時間：2023-04-11 08:38:13
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇最新訴訟法，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：民事訴訟法；實效性；教學改革
在法學本科專業(yè)人才培養(yǎng)方案中，民事訴訟法作為一門程序法課程，對于培養(yǎng)學生的解決民事糾紛能力，具有極其重要的實踐意義。民事訴訟法是我校正在建設中的精品課程。就課程結構而言，民事訴訟法課程基礎理論部分和程序操作部分，前者注重基本原則、基本制度、基本原理等內(nèi)容，理論性較強；后者則是各種審級制度的操作程序，實踐性較強。如何在有限的課堂中提高專業(yè)學生的學習興趣，提高民事訴訟法的教學質(zhì)量，是法學教學改革中一個不可回避的問題。結合我校精品課程的實際建設情況，對民事訴訟法課程從教學內(nèi)容到教學手段，從教學方式到考核方式，從課堂理論知識教學到課外司法實踐操作等方面進行了一系列有意義的改革與嘗試。
一、在教學內(nèi)容上用最新的立法知識與最新的典型案例
充實課堂教學內(nèi)容在本課程教學中，緊扣我校法學專業(yè)的最新版人才培養(yǎng)方案，結合我校精品課程的建設實際，我們把民事訴訟法的地位提到最高的地位，為了能夠與司法考試進行更好的對接，我們在進行人才培養(yǎng)方案修訂的過程中，壓縮了一些課程的基本課時，而直接將原來60課時提高到75課時。對照2012年最新的民事訴訟法立法改革的內(nèi)容，修訂了原來教學大綱與教學計劃，全面更新民事訴訟法的教學內(nèi)容，真正做到在課堂上不講過時的知識點，不講錯誤的知識點，補充新的知識點，力爭用最新的最典型的案例鏈接每堂課所教的基本理論知識之中，讓學生在每堂課中感受到真實案例，并在課堂上用三分之一時間學習知識點，用三分之二的時間解析案例中的民事訴訟法理。在每堂課的課堂教學中，不受教材內(nèi)容的拘束，而是尤其突出司法考試的能力培養(yǎng)，結合培養(yǎng)法律專業(yè)人才的職業(yè)素質(zhì)應用能力的培養(yǎng)角度，及時補充、修訂課堂教學內(nèi)容，結合司法考試的權威教材或講義，將知識點講深、講透徹。與此同時，在課堂講授中補充新法律、法規(guī)或司法解釋，以及國內(nèi)外民事訴訟法基本理論的前沿性研究動態(tài)，拓寬學生的民事訴訟法學的理論視野。
二、在教學手段上采用多媒體教學方式提高課堂教學實效
隨著電子時代的迅猛發(fā)展，多媒體教學廣泛應用于教學過程之中。多媒體教學的一個重要優(yōu)點是以電子屏幕代替黑板，減少了教師在課堂上的板書，既節(jié)省了時間，又增加了課堂信息容量。作為學校的精品課程，民事訴訟法課堂教學采用的是多媒體教學。多媒體教學的形式有多媒體課件教學、網(wǎng)絡教學、視頻投影教學等。在民事訴訟法課堂教學中，利用多媒體輔助教學所產(chǎn)生的教學“實效性”，同樣體現(xiàn)了“實用”和“有效”的功能。一是實用。所謂實用性，就是指課件要明確解決的實際問題，媒體多樣，選用適宜，設置恰當，確實起到輔助教學的作用，并能提高課堂教學效率，教學效果顯著。民事訴訟法涉及的典型案例案情復雜，必然有多媒體課件將其原貌化完整呈現(xiàn)；民事訴訟法涉及的典型司法考試真題內(nèi)容很多，必然有多媒體課件將其條理化歸類總結，直觀地呈現(xiàn)給學生，達到預期教學效果。二是有效。所謂有效性，就是利用多媒體課件必須達到一定的傳達知識的目的，達到一定的教育效果。針對不同環(huán)節(jié)的民事訴訟法課堂教學內(nèi)容，選擇合適的表現(xiàn)媒體，在課件中將各種表現(xiàn)與媒體有機結合，在適當?shù)臅r機選擇適當?shù)拿襟w形式加以介入，科學合理地使用多媒體教學手段。課件制作要有明確的教學目的，要緊扣教材與教學大綱，突出教學重點和教學難點，并且要有直接的視覺與聽覺刺激力，能喚起學生的學習熱情，但聲光色影恰到好處，不可華而不實，嘩眾取寵。課件不論包容的知識多少和時間長短，都應起到利用黑板、粉筆和教具所不能起到的作用。
三、在教學方式上采用多元化教學提高學生綜合素質(zhì)
民事訴訟法學是一門實踐性很強的法學專業(yè)核心課程，必須采取多元的教學方法，才能達到良好的教學預期效果。在課堂上的理論教學環(huán)節(jié)，為了讓學生能夠迅速地掌握該課程的基本范疇、基本原理、基本制度、基本程序內(nèi)容，教師必須啟發(fā)式教學法、“教、學、做”合一教學法、案例教學法等多種方法，讓學生能夠真正在課堂上消化知識點。在課堂內(nèi)的教學環(huán)節(jié)，注重教學過程的完整性［1］，側重于師生之間的“教”“學”的良性互動過程。課堂上不再是以往那種教師單一滿堂灌的“填鴨式”教學，而是“學生課前預習-教師重點講解-司考典型真題檢驗-專題案例課堂討論”的能力轉化教學過程。教師啟發(fā)學生運用所學的民事訴訟理論和程序知識分解、評析案例，從而實現(xiàn)以案說法。課前精心挑選案例，選取的主要是真實、典型、具有教學價值的案例，在課堂組織案例教學，學生討論案件，討論過程中教師可適時對學生發(fā)問，啟發(fā)他們的法律思維，避免討論過程冷場，教師點評與總結案例討論。結合經(jīng)典司考真題與典型真實案例，通過條分縷析，同時通過提問與引導的方法，建議學生自主思考，由學生自己得出結論，最后教師點撥，提供參考性結論，從而讓學生能夠更透徹地掌握民事訴訟法課程的專業(yè)基礎理論知識。在課堂外的實踐教學環(huán)節(jié)，教師可以采用庭審觀摩、模擬審判、法律實習等教學實踐環(huán)節(jié)，直接接觸法院、檢察院、律師事務所等實務部門的真實案例，將所學知識轉化為能力，當然這有一個過程，通過一個過程的訓練，可望能夠更熟悉地掌握民事訴訟法的專業(yè)知識。這種由課堂內(nèi)與課堂外組合而成的課堂，這種研究性的教學模式改革，這種民主化、多元化的教學方法與模式，不僅使學生加深了對所學知識的理解，增強了課堂教學的實際效果，更重要的是形成了“教”與“學”的雙向良性互動［2］，調(diào)動了學生主動參與教學過程的積極性，極大程度地培養(yǎng)了學生用法律思維獨立思考、分析和解決實際問題的能力。“采用互動方式推進教學，將法律實踐融入學生理論學習之中，以增強學生綜合素質(zhì)”［3］。
四、在考試中引入司考真題檢測學生學習能力
考核作為教學過程的一個重要信息反饋環(huán)節(jié)，體現(xiàn)了教師的教學改革理念，因此考核方式的改革也是教學改革的重要內(nèi)容［4］。我們對民事訴訟法的期末考核方式進行了改革。根據(jù)我校法學專業(yè)人才培養(yǎng)方案和民事訴訟法教學大綱“高素質(zhì)、技能型”人才之要求，我們對民事訴訟法課程的考核方式進行了大膽的改革和創(chuàng)新。雖然考核的方式仍然采取通常做法，即采取閉卷考試與平時成績（由平時作業(yè)、課堂出勤、課堂討論等構成）相結合的考核方式，期末卷面成績占期末總評成績的80%，平時成績占期末總評成績的20%。但是，期末考試的試卷內(nèi)容完全不同于以前的做法，以前的試卷中含有名詞解釋、簡答題、問答題等內(nèi)容，其實這些內(nèi)容都是學生臨考前的死記硬背內(nèi)容，無法真正考核學生的能力。因此，在試卷組成中的客觀題主要以選擇題為形式，以歷年司考真題或同樣難度的題目為內(nèi)容，主觀題則主要采用案例分析、案例診斷的形式出現(xiàn)，也可以出現(xiàn)書、狀或詞、判決書等文書的寫作或診斷形式。這樣的考核方式，能夠真正地檢驗出學生的學習效果與學習能力。
參考文獻：
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論文關鍵詞 檢察機關 民事訴訟 公益訴訟 法律地位
檢察機關在民事訴訟中的地位涉及檢察機關在民事訴訟中的具體職責，權力義務關系的問題，明確檢察機關的地位對檢察機關正確行使其職權、保障對民事訴訟活動的檢察監(jiān)督至關重要。
一、我國現(xiàn)行法律對檢察機關在民事訴訟中地位的相關規(guī)定
新修訂的我國《民事訴訟法》中關于檢察機關的規(guī)定主要集中在以下幾條：第14條，檢察監(jiān)督原則;第208條、第212條、第213條，基于檢察監(jiān)督權的再審;第209條，申請檢察院建議或抗訴;第210條，基于法院監(jiān)督權的調(diào)查核實程序;第211條，基于檢察監(jiān)督權的再審程序;第235條，檢察機關對民事執(zhí)行活動的監(jiān)督權。
本次民訴法的修訂強化了檢察機關的檢察監(jiān)督權，進一步明確了法律監(jiān)督的范圍和方式。根據(jù)第14條的規(guī)定，人民檢察院有權對民事訴訟實施法律監(jiān)督。該規(guī)定是檢察機關的監(jiān)督范圍由原來的審判活動擴大為整個訴訟活動，即不僅包括審判活動還包括對執(zhí)行的監(jiān)督;根據(jù)第208、209條的規(guī)定，檢察院的監(jiān)督方式由原來的提起抗訴增加為了提起抗訴和提出檢察建議。
我國《憲法》第129條規(guī)定：中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關。2012年對我國《民事訴訟法》的修改是對我國《憲法》相關內(nèi)容的進一步落實完善，但不難發(fā)現(xiàn)，新修訂的《民事訴訟法》仍存在一些問題。
二、我國相關學說及國外一些國家對檢察機關地位的相關規(guī)定
（一）有關檢察機關在民事訴訟中地位的學說
1.監(jiān)訴人說。該說的基本觀點為檢察機關在民事訴訟中處于法律監(jiān)督機關的地位，但其地位同時要求賦予訴訟的權利。檢察機關屬于訴訟的參加人，但由于它本身對訴訟標的沒有自身的利害關系，將其稱為不具有利害關系的訴訟參加人。同時，檢察機關參與訴訟是為了維護國家的利益，不同于其他社會團體和個人基于社會正義參加訴訟，所以又可以把民事訴訟中的檢察機關稱為國家參訴人。
2.國家公益人說。該說認為檢察機關參與民事訴訟活動是檢察機關執(zhí)行其法律監(jiān)督的職能的體現(xiàn)，是代表國家公益干預民事法律關系的表現(xiàn)，在該過程中檢察機關始終處于國家公益人的法律地位。
3.訴訟當事人說。該說認為我國的民事訴訟模式?jīng)Q定了檢察機關若提起民事訴訟，則其必須以當事人的身份平等對抗另一方當事人，在此過程中，檢察機關的法律監(jiān)督者身份以間接的方式體現(xiàn)在民事訴訟中。
以上學說中，監(jiān)訴人這一地位的定位得到了更多人的認同。 筆者認為，若法律賦予檢察機關參與訴訟，成為訴訟參加人的話，監(jiān)察機關的地位類似于《公司法》中監(jiān)事的性質(zhì)。具體而言，參與公司事務，并監(jiān)督公司的每項事情，監(jiān)督公司成員的工作等等。檢察機關也是參與民事訴訟，獨立于法院，對整個訴訟活動的各個環(huán)節(jié)加以監(jiān)督，在參與中進行監(jiān)督。但目前，監(jiān)察機關參與民事訴訟并未實現(xiàn)。
首先，我國《民事訴訟法》第15條規(guī)定了支持起訴原則，該條規(guī)定種的“機關”應當包括檢察機關，但本條也只是一個原則性的規(guī)定，在民訴法分則中并未加以具體規(guī)定，所以即使檢察機關可以依據(jù)本條支持起訴，但缺乏具體的操作流程和準則，使得有些案件缺乏支持或獲得不當支持，妨礙正常的司法活動，浪費司法資源。
其次，我國《民事訴訟法》第55條規(guī)定了民事公益訴訟制度。這里面的“機關”是否包括檢察機關，學者對此也進行了大量的論述，支持和反對的觀點均有。自2015年2月4日起實施的《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》中對公益訴訟問題作了較詳細的解釋。其中對起起訴訟的主體做了以下要求：環(huán)境保護法、消費者權益保護法等法律規(guī)定的機關和有關組織對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益等等損害社會公共利益的行為可以依據(jù)《民事訴訟法》第55條的規(guī)定提起民事公益訴訟。
我國最新修訂的《環(huán)境保護法》對符合起訴條件的主體作出了規(guī)定。只有依法在設區(qū)的市級以上人民政府民政部門登記或?qū)ｉT從事環(huán)境保護公益活動連續(xù)五年以上且無違法記錄的社會組織才能向人民法院提起訴訟。即檢察機關不能作為公益訴訟的參加人。我國最新修訂的《消費者權益保護法》對有關消費者組織做出了規(guī)定。即為消費者協(xié)會和其他依法成立的消費者組織。總上所述，檢察機關不能參加公益訴訟，作為訴訟參加人。
最后，我國《民事訴訟法中》第213條對基于檢察監(jiān)督權的再審做出了規(guī)定。但此處，人民檢察院參與到了訴訟中，但再審中人民法院是對前一審判活動的重新審查，檢察機關僅僅處于監(jiān)督地位，并不是案件當事人。
（二）相關國外法對檢察機關地位的規(guī)定
隨著發(fā)展進程的不斷推進，檢察機關由原來的偏重刑事訴訟，逐漸向民事訴訟方面拓展。現(xiàn)代國家中，不論是英美法系、大陸法系國家，都對檢察機關參與民事訴訟做出了相關的規(guī)定。
法國，典型的大陸法系國家，最早依法律條文的方式規(guī)定了監(jiān)察機關參與民事訴訟的相關職權。如：1976年《民事訴訟法》第423條規(guī)定，檢察機關在公法秩序受到損害時，由權利為維護公法秩序而提起民事訴訟。德國1877年公布的《民事訴訟法》第569條規(guī)定“檢察官有權參與婚姻案件” 。
英美法系國家中，英國大多則是以總檢察長的名義提起的，其中也有少量民事訴訟是有總檢察長提起的。如英國法學家愛倫斯特·J·柯恩在《當事人》一書中寫道，在民事訴訟中， “總檢察長在相當一部分案件中是必要的當事人。在其余的案件中他有權發(fā)表意見。…他是當然的當事人，這一原則同樣適用于申請宣告合法的案件。”在美國，總檢察長擁有更加廣泛的參與權，可以介入任意民事案件。如美國第72任總檢察官格里芬·B·貝爾這樣寫道，美國聯(lián)邦政府檢察官可以“對政府主要合同中所產(chǎn)生的民事欺詐行為提出訴訟……。”
三、檢察機關在民事訴訟中的地位為監(jiān)訴人
綜合以上各種學說和國外的相關法律規(guī)定，我認為檢察機關應是以監(jiān)訴人的地位存在。一方面，檢察機關只是單純的對民事訴訟過程進行監(jiān)督;另一方面，檢察機關應被賦予一定的訴訟權利，以參加訴訟的方式保護國家利益、監(jiān)督法律活動。檢查監(jiān)督權是我國法律明文規(guī)定的權利，在此不再贅述。而賦予檢察機關適當?shù)膮⑴c訴訟的權利也是必然的。原因如下：
（一）賦予檢察機關相應的參訴權是現(xiàn)實的必要，法治發(fā)展的必然選擇
民事訴訟屬于私權范疇，因此有觀點認為國家應減少對民事訴訟的干預以保障私權自治。筆者認為如同市場經(jīng)濟一樣，只有在政府的一定引導下市場才能時刻保持活力，防止出現(xiàn)巨大的經(jīng)濟危機，保障市場經(jīng)濟的安全。民事訴訟活動宜如此，只有在檢察機關在監(jiān)督的同時適當加以干預，公民的實體權利才能得到更多的法律保障。檢察機關參與的案件一般都會有較大的社會影響力，會給更多的公民帶來法律的影響，提高公民的法律意識，推動我國的法治建設進程。
（二）賦予檢察機關訴權并不違背民事訴訟法訴訟權利平等原則
我國《民事訴訟法》第8條規(guī)定，民事訴訟當事人有平等的訴訟權利。當事人訴訟權利平等原則是我國特有的訴訟原則之一。具體而言，平等原則包括三層含義，分別為：（1）當事人之間在訴訟中的相對平等。（2）當事人在訴訟中的權利義務與其所擁有的財富，社會地位等沒有直接的聯(lián)系;（3）不論案件的影響大小，訴訟標的額的多少，都依法享有權利。
檢察機關作為訴訟當事人被許多學者持質(zhì)疑的態(tài)度，就是害怕監(jiān)察機關自身的社會影響力以及較強的調(diào)查收集證據(jù)的能力以致濫用私權，危害另一方當事人的利益。對此我認為，在權衡利弊的情況下，通過制度的合理設計，可以防止權力濫用。這方面我們可以參考國外的先進經(jīng)驗，無論英美法系還是大陸法系國家他們在賦予監(jiān)察機關權力的同時實施加以限制，以維護法制與秩序。
（三）賦予檢察機關訴權有較高的理論基礎
一直以來，檢察機關的參訴權都備受爭議，但隨著社會法治進程的不斷推進，檢察機關僅僅對訴訟活動進行監(jiān)督已不能滿足社會發(fā)展的需要。學者們對適量賦予檢察機關參與訴訟的權利基本持肯定態(tài)度。如上述幾個觀點，他們雖各不相同，但對檢察機關參與民事訴訟都保持一致的態(tài)度。
四、依據(jù)對監(jiān)察機關在民事訴訟中的法律地位的定位引發(fā)的思考
（一） 完善檢察監(jiān)督制度的構建，進一步促進法條的系統(tǒng)化、健全化
有關檢察機關的檢察監(jiān)督權，我國《憲法》和《民事訴訟法》分別作出了規(guī)定，但從法條的數(shù)量和內(nèi)容來看規(guī)定的過于簡單化、原則化，從而使監(jiān)察機關在行使其職權是有所不便，妨礙檢察監(jiān)督權的正常行使。如新修改后的民訴法增加了檢察機關檢察監(jiān)督的方式，由原來的簡單抗訴增加為行使抗訴和提出檢察建議。但檢察建議的行使存在缺乏明確統(tǒng)一的法律依據(jù)，適用范圍不明確，適用救濟機制缺乏等問題。
（二）檢察機關作為問題的主體，還應從自身出發(fā)，以確保合理履行法律賦予的相關職責
首先，要通過不斷的學習，增強團隊的專業(yè)性，提高團隊的綜合素質(zhì)。隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，我國法治進程也在不斷的加快，法律的不斷完善和修改是我國從事法律工作者需要高度重視的;同時，經(jīng)濟的發(fā)展也帶來了新的問題，民商事、知識產(chǎn)權領域等新形勢的訴訟也給監(jiān)察機關帶來了新的挑戰(zhàn)。提高檢察隊伍的整體專業(yè)素質(zhì)直接將帶動案件的高效解決。
關鍵詞： 多媒體；民事訴訟法；教學
中圖分類號：DF 72文獻標識碼：A
當代科學技術為我國高等教育教學方法的改革與完善提供了重要的技術保障，多媒體教學就是其中重要的表現(xiàn)形式。教育部在《關于進一步加強高等學校本科教學工作的若干意見》中指出：“國家重點建設的高等學校所開設的必修課程，使用多媒體授課的課時比例應達到30％以上，其他高等學校應達到15％以上。”具體到法學本科教學，應當注重多媒體教學的應用，完善教學方法、提高教學質(zhì)量。為此，及時總結、交流多媒體在本科民事訴訟法學課程教學中應用的理論和實踐經(jīng)驗，對于提升本科民事訴訟法學教學質(zhì)量具有積極的意義。
一、多媒體應用于本科民事訴訟法學課程教學的必要性
多媒體應用于本科民事訴訟法學課程教學的必要性集中體現(xiàn)在它具有教學手段的先進性，教學效果的顯著性，能極大地滿足現(xiàn)代社會對法學專業(yè)本科實踐應用與創(chuàng)造型人才的現(xiàn)實需求等方面。
（一）本科民事訴訟法學課程教育中實施多媒體教學的先進性
1. 多媒體教學提高了本科民事訴訟法學課程教學信息的集成度
本科民事訴訟法學課程教學實踐表明，民事訴訟實踐與民事訴訟理論是民事訴訟法學中并行不悖的教學內(nèi)容。如何將民事訴訟司法實踐狀況在教學中直觀表述出來，一直是本科教學中的一個難點課題。傳統(tǒng)的方式是教師口述案情或向?qū)W生發(fā)放案卷文字材料，但這些方式很難讓學生直觀地體驗案例中的民事訴訟事實與法律問題。科學實驗數(shù)據(jù)證明，人類獲取得信息83%來自視覺，11%來自聽覺，這兩個加起來就有94%，還有3.5%來自嗅覺，1.5來自觸覺，1%來自味覺［1］。
可見，以往教師講、學生聽的“講座式”形式單一的教學方式，容易抑制學生大腦皮層的興奮,使大腦疲勞。而多媒體技術不僅能把民事訴訟課程內(nèi)容尤其是司法以文字、圖形、圖像等不同的媒體信息組合成一個有機和完整的多媒體信息，而且能夠把不同的輸入設備（如掃描儀、數(shù)碼相機等）、輸出設備（顯示器、投影儀、打印機等）、存儲設備（如硬盤、軟盤、光盤、優(yōu)盤等）和傳輸設備（如電纜、光纜等）集成在一起，形成一個整體。基于這種能夠?qū)π畔⑦M行多通道獲取、存儲、組織與合成的特點，多媒體在教學過程中實現(xiàn)了教學方式的多元化、教學內(nèi)容的生動化、教學情境的形象化、教學氣氛的活潑化；還能寓教于樂，全面激發(fā)學生的學習熱情，充分調(diào)動其積極性，提高其理解力，拓展其思維空間，開發(fā)其潛能，使他們真正成為學習的主體，變被動學習為主動學習。正是利用多媒體教學中信息的集成性，從而使教學過程也更形象、多元與生動，多媒體教學也越來越受現(xiàn)代教育的歡迎。
2. 多媒體教學增強了本科民事訴訟法學課程教學的交互性
如果說民事訴訟法學課程信息的集成性是本科民事訴訟法學多媒體教學的表征的話，那么其交互性則是本科民事訴訟法學多媒體教學的靈魂。因為多媒體技術不是各種信息的簡單集合，而是一種把文本(Text)、圖形(Graphics)、圖像(Images)、動畫(Animation)和聲音(Sound)等形式的信息結合在一起，并通過計算機進行綜合處理和控制，能支持完成一系列交互式操作任務的信息技術。在民事訴訟法學多媒體教學中，我們可以根據(jù)需要，合理地改變民事訴訟法學課程信息的表現(xiàn)結構，實現(xiàn)師生對教學信息的主動選擇、控制并得到及時反饋。它將傳統(tǒng)教學信息交流的單向性（例如“講座式”授課方式），變?yōu)殡p向性（對話討論的實踐性授課方式）甚至多向性，改學生聽課被動狀態(tài)為學生學習研究與創(chuàng)造的主動狀態(tài)，充分實現(xiàn)了師生對課程教學信息的主動選擇、控制與及時反饋；而且，在民事訴訟法學多媒體教學中，教學信息的交互性不僅表現(xiàn)在教學內(nèi)容（信息）的控制、組織、傳輸，更重要的是能對教學信息內(nèi)容和形式進行分解、加工、改造、轉換、新建，創(chuàng)造出一種新的信息內(nèi)容和形式，并從這些變化中獲得新的知識或驗證知識。現(xiàn)在教育界正在嘗試的運用多媒體人機交互性強的特性進行的“發(fā)現(xiàn)式教學”是其他教學方式所無法比擬，這對學生的素質(zhì)教育、技能訓練，乃至創(chuàng)造性思維能力的培養(yǎng)具有積極的意義。這就是完整意義上的本科民事訴訟法學多媒體教學，也是其應用價值之所在。
3. 多媒體教學實現(xiàn)了本科民事訴訟法學課程教學資源共享
由于現(xiàn)代信息技術已經(jīng)實現(xiàn)了即時通訊和跨地域通訊，因此，依托于網(wǎng)絡發(fā)展的多媒體教學技術使課程教學內(nèi)容可以在短時間、大范圍內(nèi)互通有無，共享資源，實現(xiàn)共贏，進而節(jié)省了教學成本，提高了教學效果。這種優(yōu)勢在民事訴訟法學課程多媒體教學中則體現(xiàn)得更加充分：在多媒體課件的制作過程中，教師、學生以及專業(yè)的多媒體制作者可以通過各種類型的課程信息，如傳統(tǒng)紙質(zhì)出版物、影視媒體、網(wǎng)絡及時找到自己需要的教學資源，對多媒體課件應用方式方法進行討論，激發(fā)靈活運用多媒體的靈感，對自己需要的教學內(nèi)容進行學習與探討；通過教學視頻，學生可隨時從服務器上下載并回放教學的整個過程，進行在線學習；在“Internet教室”、“遠程教育系統(tǒng)”中，學生可以學習各種網(wǎng)絡民事訴訟法學課程知識，實現(xiàn)了教與學、實時或非實時交互式的聯(lián)系，突破了傳統(tǒng)教育的模式，打破了教學時空，實現(xiàn)了教育資源共享，促進了開放的教學體系的構建。可見，多媒體教學依托網(wǎng)絡建設，共享優(yōu)質(zhì)教學資源，搜集最新、最權威的資料，為教學的高效進行提供了充實的物質(zhì)保障，更能適應現(xiàn)代社會發(fā)展的需要。
（二）多媒體教學在本科民事訴訟法學課程教學效果方面的顯著性
由于多媒體教學在民事訴訟法學課程教學中的先進性，在本科民事訴訟法學教學實踐中，應用多媒體教學能夠顯著地提高課程教學效果。
1. 有助于本科學生牢固掌握民事訴訟法學基礎理論
任何一門學科都有其深厚的理論基礎為支撐。法律，作為公平正義之象征，權利救濟之最后保障，規(guī)則生長之源泉，秩序維系之后盾及社會運作之保障同樣具有其厚實的理論基礎。正如法學專業(yè)高等教育培養(yǎng)目標所指出的，具備一定的法學理論素養(yǎng)是受高等教育者區(qū)別于一般法律工作者的主要特點之一，因此，法學理論知識就成為主要教學內(nèi)容之一；同時，這也是培養(yǎng)法學理論人才，使其具有較高法學理論修養(yǎng)、能夠從事法學理論工作的人所必需的。“一個社會不可缺少法學專家。他們對于法律的精深研究是一個國家和社會法律乃至社會進步的基礎與動力，是一國法治的理論保障。沒有法學專家的社會，必然是法律停滯的社會，是法律落后于時代的社會。”［2］
然而，由于法學理論博大精深，學派林立，學術爭鳴紛呈，學生如果不能對所學課程法學理論進行系統(tǒng)理解，就易于出現(xiàn)對法律事務包括國家司法考試試題的解答僅僅停留于就事論事的層面，而難以上升到法理學的高度來分析、解決問題。具體到民事訴訟法學來說，其龐大的理論體系、瑣碎繁多的法律程序規(guī)則如何能被本科學生理會和掌握也是此課程教學難點。將多媒體教學引入到民事訴訟法學教學中來，則可以從一定程度上解決此類問題。如前所述，多媒體教學信息的集成性決定了信息的多元化，圖文并茂與聲像俱佳，能向?qū)W生提供形式多樣、功能各異的的感性材料。形象生動的畫面，逼真的情境，把學生帶入了接近現(xiàn)實真實的環(huán)境（民事糾紛現(xiàn)場、庭審現(xiàn)場），讓學生主動探索，與當事人同步思維，使學生深刻理解當事人在民事糾紛與訴訟（特別是一些災難性事件，如重大交通事故賠償、環(huán)境污染糾紛、嚴重醫(yī)療事故糾紛）中承受的巨大物質(zhì)與精神壓力，深刻感觸法律的精神，并進而培養(yǎng)自己的民事法律應用技能。
2. 有助于提高本科學生民事訴訟的實踐能力
民事訴訟法學作為一門理論與實踐并重的學科，其在現(xiàn)實生活中的實踐應用是該學科重要的研究內(nèi)容與教學內(nèi)容，對民事訴訟實踐性內(nèi)容（個案）的關注不僅僅是本科民事訴訟法學課程案例教學法的表現(xiàn)形式，而且也是提高學生民事訴訟實踐思維與技能的關鍵。在就業(yè)壓力不斷增長的今天，法學教育目標面臨著轉型，對我國的法學教育提出了新的要求：“教育理念應當從單純重視法學家型教育轉向法學理論和法律技巧并重的綜合型教育，在法學本科階段，應當培養(yǎng)學生初步的法學思維方式和理念――法學理論和法律技藝并重，訓練學生的專業(yè)技能，包括解決問題能力，法律推理能力，法律研究能力，事實調(diào)查能力，交流、咨詢、談判、涉訟，其他爭端解決程序和處理法律事務能力，發(fā)現(xiàn)并解決道德困境能力，自我完善和發(fā)展能力、創(chuàng)新能力、競爭能力。”［3］
應用多媒體進行案例教學，民事訴訟原理與立法規(guī)定可以通過真實的個案影像與師生案例討論、模擬審判活動動態(tài)模擬顯現(xiàn)出來，有效呈現(xiàn)重點、難點；易于學生參與和師生互動；無限重復，加強記憶，克服遺忘；真正讓學生“動”起來，實現(xiàn)對民事訴訟法學知識信息學習的眼、耳、口、手、腦的“全頻道”接受、“多功能”協(xié)調(diào)、“立體式”滲透。運用多媒體課件組織教學，可以優(yōu)化民事訴訟法學課堂教學過程，增強課堂教學效果。
3. 有利于本科學生構建開放的民事訴訟法學課程知識體系
隨著因特網(wǎng)技術的迅速推廣，多媒體技術的發(fā)展也進入一個新的階段，多媒體教學方式也經(jīng)歷著革命性的變化，這些新穎的學習方式已成為人們進行學習的高效率方式。具體而言，多媒體教學方式可以分為以下三類：“課堂教學模式”的多媒體教學環(huán)境，“個別化自主式學習模式”多媒體教學環(huán)境和“遠程教學模式”多媒體教學環(huán)境。在這樣的技術設備的平臺上，民事訴訟法學多媒體教學擺脫了傳統(tǒng)課堂教學的限時、限地、限師生人數(shù)、限教學內(nèi)容的束縛，使有形教學空間無限擴大，本科學生可以根據(jù)自己的特長、愛好以及學科學習的基本要求，借助民事訴訟法學多媒體教學技術與方式，預習、學習、復習與鞏固自己的民事訴訟法學課程知識，并在此過程中，培養(yǎng)自己開放的知識體系。
（三）民事訴訟法學課程多媒體教學能夠極大地滿足社會對具有實踐型知識結構的法學本科畢業(yè)生的需求
目前，在校本科學生一般不具備民事訴訟實踐的經(jīng)驗，由于多種因素的限制，他們也不可能在大學本科階段就到社會上去進行長時間的實踐活動。如何在學校法學專業(yè)課程教學中為學生提供了解社會，適應社會的專業(yè)應用能力訓練，是我國高校法學教學的一項重要任務。在教學實踐中，民事訴訟法學與其它學科課程教學推進多媒體教學，教師就可以把自己收集的典型案例或自己辦理（訴訟）過的案件材料、解答過的咨詢案件材料與同學們分享，使同學們在分析討論民事訴訟案件的過程中，熟悉法律程序的運作，鍛煉法律思維，全面提高法學實踐應用能力。其中，民事訴訟案例的多媒體教學能夠真正實現(xiàn)“發(fā)現(xiàn)式教學法”，它根據(jù)學生已有的認知結構特點設定問題，讓學習者帶著疑問學習、探索；教師可以根據(jù)案例影像提出假設，引導學生尋求解決民事案件的思路和方法，并通過案件審理結果檢驗學生的學習效果。總之，民事訴訟法學多媒體教學有助于提高學生的分析判斷能力、邏輯思維能力、鉆研求知能力及解決問題能力；可以將學習理論知識與增強實踐應用能力有機地統(tǒng)一起來，將信息交流與開發(fā)智能有機地統(tǒng)一起來，這樣更符合現(xiàn)代高等法學教育的新思想、新觀念，極大地滿足社會對有創(chuàng)新精神的高素質(zhì)法學人才的需求。
二、多媒體教學應用于本科民事訴訟法學課程的現(xiàn)實基礎
本科民事訴訟法學課程教學實踐證明，多媒體在本科民事訴訟法學課程教學中具有現(xiàn)實基礎。
（一）高校本科民事訴訟法學課程具備了應用多媒體教學的技術保障
1．多媒體技術設施
在技術設施上，大多數(shù)學校本科教學使用的各類型教室（大、中、小教室）均安裝了多媒體教學的基本單元設備，即電腦、投影儀、顯示屏、音箱與網(wǎng)絡連接設備。這樣就為授課教師在課堂教學中開展多媒體教學提供了堅實的技術平臺。
2．校園網(wǎng)絡
與教室內(nèi)多媒體教學設施建設的同時，校園網(wǎng)絡建設為民事訴訟法學課程教學提供了“校園民事訴訟教學視頻（例如民事訴訟案例影像、法庭實況影像等）”、有些高校還建立了民事訴訟法學課程“Internet教室”、建立了“遠程教育系統(tǒng)”為師生教學活動提供了更為寬廣的技術支撐與應用空間。
（1）民事訴訟法學課程校園網(wǎng)。在校園網(wǎng)（局域網(wǎng)）中，流媒體技術具體可以應用在在線學習、網(wǎng)上教學與培訓和娛樂休閑等方面。其中，民事訴訟法學課程在線學習就是使用實時采集和的方式，配合流媒體技術利用校園網(wǎng)來現(xiàn)場直播課堂教學，學生在校園網(wǎng)的任何一個接入點都能實時觀看，使學生擁有最大的學習自；民事訴訟法學課程校園網(wǎng)絡教學則是利用了流媒體技術制作的網(wǎng)頁型教學課件的流暢性，學生上網(wǎng)即可學習民事訴訟法學課程。
（2）民事訴訟法學課程遠程教育。網(wǎng)絡遠程教學最大的優(yōu)點就是其跨時空性，讓人有“天涯若比鄰”的感覺，流媒體的應用豐富了多媒體的內(nèi)容，課堂教學、網(wǎng)絡教學、視音頻點播、學習輔助，老師間交流，極大地豐富了遠程教育資源，對網(wǎng)絡遠程教學的推廣有著積極的促進作用。這就在技術范疇上實現(xiàn)了民事訴訟法學課程教與學實時或非實時交互式的聯(lián)系，突破傳統(tǒng)教育的模式，打破教學時空，實現(xiàn)教育資源共享，構建與完善民事訴訟法學課程開放性的教學體系。
（二）教學實踐為本科民事訴訟法學多媒體教學提供了經(jīng)驗
在多媒體教學中，多媒體課件體系的建立與實踐應用與多媒體教學設施建設同等重要。在建立民事訴訟法學多媒體課件體系過程中，教師是最為關鍵的主體。依據(jù)實施多媒體教學的實踐經(jīng)歷，筆者認為，建立高質(zhì)量的本科民事訴訟法學課程多媒體教學課件體系必須把握以下要點：
1．保證本科民事訴訟法的學課程多媒體課件編寫的資金與技術投入
編寫高質(zhì)量的民事訴訟法學課程多媒體課件系統(tǒng)，需要資金投入與技術投入。例如，筆者在教學實踐中，購置了攝像機、數(shù)碼相機、錄音設備，適時更新了電腦軟硬件配置，添置了掃描儀和打印機。有了這些設備，就能為收集民事訴訟法學多媒體課件素材、編輯高質(zhì)量的幻燈片課件內(nèi)容提供了物質(zhì)技術保障。同時，筆者購置了必要的多媒體教學書籍、多種多媒體影像教學光盤，學習多媒體技術，與同行交流多媒體教學經(jīng)驗，在此過程中，積累和提高了多媒體教學的技術知識與應用技能。
2．收集與整理民事訴訟案例影像資料的編輯素材
編寫高質(zhì)量的民事訴訟法學課程多媒體課件，還需要有大量的典型的課件素材。收集與購置民事訴訟影像出版物、視頻資料是積累課件原始素材的重要方式。例如，筆者在本科教學過程中，收集與購買了《中國法庭》、《中國庭審控辯技巧》、《中國大案偵破實錄》、《美國聯(lián)邦地方法院民事訴訟流程》、《法網(wǎng)邊緣》等VCD和DVD影像資料；同時，根據(jù)民事訴訟法學課程特點收集與編輯最新的典型的民事訴訟案件影像資料也是十分必要的積累課件素材的途徑。筆者利用CD、DVD光盤編輯、整理了數(shù)百個社會實踐中各類民事糾紛與訴訟案例影像素材資料。這些課件素材為筆者針對不同的教學對象（本科、碩士研究生或在職司法干部），編輯有針對性的民事訴訟法學課程多媒體課件提供了有力的幫助。
3．按照學校教學任務與教學規(guī)律制作本科民事訴訟法學課程教學課件
（1）在授課前，嚴格按照有關學校教務處規(guī)定的本科民事訴訟法學教學課時，編寫完成教學大綱、授課講稿、教案與教學日歷。[參見西南政法大學職業(yè)教育學院2003年印制，黃宣編寫的《民事訴訟法學教學大綱》。并可在西南政法大學教務處網(wǎng)絡上查詢黃宣編寫的《本科民事訴訟法學課程教學日歷》等課程文字資料。]在此基礎上，將課程講授的重點、難點內(nèi)容按教學日歷進程編寫好授課內(nèi)容的文字幻燈片課件。
（2）在完成民事訴訟課程教學文字幻燈片的基礎編寫工作的同時，授課老師應當應用多媒體技術的非線性編輯系統(tǒng)，編寫民事訴訟法學課程聲音、圖片以及案例影像的幻燈片課件。多媒體技術非線性編輯系統(tǒng)利用電腦硬盤作為存儲介質(zhì)，記錄數(shù)字化的視音頻信號，實現(xiàn)隨時、隨地、多次反復地編輯和處理。我們可以利用多媒體技術非線性編輯系統(tǒng)，依托網(wǎng)絡及時地傳輸、下載民事訴訟案件視頻文件，查詢、管理民事訴訟法學課程視頻資源。此外，多媒體非線性編輯系統(tǒng)所采用的開放式結構也使教師可以按照不同的教學任務要求重新組織民事訴訟法學課件信息，增加、刪除或修改相關內(nèi)容。
4．在教學實踐中不斷提升本科民事訴訟法學多媒體課件質(zhì)量
（1）提升教師個人使用的民事訴訟法學課程多媒體課件質(zhì)量 民事訴訟法學課程多媒體課件是否能在特定教室的師生教學環(huán)境中達到最佳教學效果，需要教師根據(jù)各個教室的空間大小（大、中、小教室）、多媒體設施的顯示效果在教學前或教學進程初期進行必要調(diào)整。例如，在投影效果欠佳的多媒體教室，課件幻燈片模版底色宜為白色、文字顏色為紅色或黑色，幻燈片標題文字字體為40級字體以上，文本字體在32級至40級字體之間并將字體加粗，這樣可以保證學生在教室的不同方位，相隔不同距離均能看清楚教學重點、難點內(nèi)容。
（2）制作民事訴訟法學課程網(wǎng)絡課件 民事訴訟法學課程網(wǎng)絡課件是根據(jù)高等院校本科民事訴訟法學預定的教學目的，對民事訴訟法學課程教學內(nèi)容經(jīng)過教學設計，以網(wǎng)頁形式組織多媒體元素完成制作并運行在網(wǎng)絡環(huán)境下的教學軟件。民事訴訟法學課程網(wǎng)絡課件作為遠程學習者最基本的課程學習資源，最大限度的體現(xiàn)了現(xiàn)代教育的跨時空性、開放性、交互性、可控制性以及時效性，易于激發(fā)學生對民事訴訟法學課程的學習興趣和提供豐富的學習內(nèi)容，使得老師通過網(wǎng)絡多媒體手段進行民事訴訟法學授課和從事相關的教學活動更加便利。
三、本科民事訴訟法學課程多媒體教學中應當注意的幾個問題
（一）應當注意明確教師在多媒體教學中的主導地位
在本科民事訴訟法學多媒體教學中，應當明確教師的主導地位。雖然多媒體教學介入課堂，打破了傳統(tǒng)的教師單一口述的灌輸式、講座式教學模式，但是，多媒體教學的作用是輔的，不是教學主導方式，更不能代替教師。運用多媒體的出發(fā)點和落腳點還是為了提高課程教學效果。教師不能過分依賴多媒體教學。作為教師，應把握住自己在民事訴訟法學教學中的主導地位和作用，精心設計教案，科學配置教學時數(shù)與各種類型的教學資料。惟有如此，多媒體教學才會更加科學合理。例如，在民事訴訟法學多媒體教學中，作為傳統(tǒng)課堂教學象征的黑板（白板）仍是多媒體教學無法替代的。首先是黑板即時重現(xiàn)力強，隨寫隨看，內(nèi)容還可以方便地增刪。教師在使用民事訴訟法學課程多媒體教學的過程中，有時會有突然而至的靈感，這些靈感往往是教學藝術的動人之處，激發(fā)出教師課堂教學中的閃光點，借助黑板（白板）的板書，教學中的“靈感”就會得到充分展示并積極地影響學生（幫助其更好的學習與應用課程知識）。另外，好的手工板書還具有使民事訴訟法學教學內(nèi)容更為明晰并體現(xiàn)教師教學個人風格的作用。
（二）應當注意解決多媒體教學與實踐教學的其它方法之間的銜接問題
多媒體教學是本科民事訴訟法學課程實踐教學方法體系的一個重要形式，而不是惟一方式。僅以多媒體課件內(nèi)容展示、講解為惟一方法進行民事訴訟法學課程教學是不可取的。雖然高質(zhì)量的多媒體課件具有整合民事訴訟法學實踐教學多種方式的優(yōu)點，但諸如學生案例討論、觀摩（旁聽）法院民事庭審活動、模擬民事審判、訴訟個案辯論比賽等“實踐教學方法”也是必不可少的［4］。所以，在民事訴訟法學多媒體教學過程中，教師應當注意解決多媒體教學與學生參與的其它實踐教學方法的銜接問題，使本科民事訴訟法學課程在當代科學技術平臺上形成完善的教學方法應用體系。
（三）注意解決多媒體教學與聽課學生人數(shù)過多的問題
保證老師與學生教與學交流溝通的有效性是本科民事訴訟法學多媒體教學中應當注意解決的又一重要問題。教學理論與實踐證明，法學本科民事訴訟法學課程授課班次聽課學生規(guī)模不宜太大。是很難實施系統(tǒng)的包括多媒體教學在內(nèi)的實踐教學方法，特別是同學們難以對民事訴訟案例分析思考中進行發(fā)言討論，教學互動性低，進而使教學效果（包括教師教學的水平、學生對課程學習收獲與考試成績等方面）難以得到保證。在大班進行民事訴訟法學多媒體教學，授課教師只能扮演純粹的演講者的角色，而難以對學生在實踐教學中遇到的問題進行面對面的具體指導與評價，所以，法學本科民事訴訟法學課程實施多媒體教學方法，應當以小班（聽課學生在30人左右）或中班（聽課學生在60人左右）為教學班次展開。
參考文獻：
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Multimedia Teaching in the UndergraduateCourse of Civil Procedural Law
HUANG Xuan, ZHANG Jie(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China)
制作離婚書應根據(jù)民事訴訟法的要求將訴訟請求和所根據(jù)的事實和理由寫清楚。一般在制作過程中應注意下列幾個問題：
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1、在寫明原告和被告人的相關信息時，尤其要寫明被告的聯(lián)系方式，使法院可以根據(jù)此地址把相關法律文書送達到被告手中。
2、訴訟請求要寫清楚，離婚請求是一定要寫的，對于財產(chǎn)分割，子女撫養(yǎng)等問題，涉及到的財需要寫。如果不涉及到子女問題，你不需要寫子女撫養(yǎng)的訴訟請求。
如果涉及子女撫養(yǎng)問題，一定要把你是否主張直接撫養(yǎng)子女，你要求對方支付費用費與否，如何支付撫養(yǎng)費等問題寫清楚。
如果涉及財產(chǎn)分割問題，一定要把財產(chǎn)清單列清楚，要求如何分割寫清楚。
如果涉及債務承擔問題，一定要把夫妻共同債務和個人債務分清楚。
如果有損害賠償?shù)氖聦嵈嬖冢欢ㄒ浀锰岢鰮p害賠償請求。
總之，要把你的訴訟請求寫清楚。
但根據(jù)訴訟技巧，在有些情況下你可以省略到一些訴訟請求，從而讓被告在反訴中提出，這是需要訴訟經(jīng)驗的，在此種情況下可以咨詢律師。
3、陳述事實與理由，一般需要注意：除了寫明婚姻狀況外，要求離婚的理由尤其需要注意，把你要求離婚的理由要寫清楚，尤其要注意導致感情破裂的理由，如果有符合法定判斷感情破裂的情形存在就一定要寫上去。
4、寫明書要遞交的人民法院的名稱，這要根據(jù)民事訴訟法及其相關司法解釋對管轄法院的規(guī)定來寫明，一般是原告就被告的原則。
5、最好原告人一定要記得簽名并具名時間。
【關鍵詞】刑事訴訟；刑事和解；實踐與完善
一、刑事和解制度的實踐
2012年3月14日，我國頒布了《中華人民共和國刑事訴訟法》的最新修正案并于2013年1月1日起正式施行。其中，第一百零八條規(guī)定了在修改后的刑事訴訟法中增加了關于當事人和解的公訴案件的訴訟程序，將刑事和解正式被納入我國刑事訴訟程序之中。
但在此之前，刑事和解制度已經(jīng)在我國部分地區(qū)被實踐。自2003年起，各地就紛紛出臺與和解有關的地方性法規(guī)和刑事政策，至2011年，最高人民檢察院出臺了《關于辦理當事人達成和解的輕微刑事案件的若干意見》成為了中央司法機關的第一個關于刑事和解的規(guī)范性文件。
我國的目前刑事和解程序在適用范圍上通常是針對輕微刑事案件，以輕傷害案件、交通肇事案件等為主，另有少量的侵害公民財產(chǎn)案件。在和解方式上則有當事人自行和解、司法調(diào)解與人民調(diào)解委員會調(diào)解三種。通常在自行和解的過程中，公安機關、司法機關通常扮演協(xié)調(diào)促成的角色，也不主持制作和解協(xié)議，只對和解協(xié)議進行合法性和自愿性的審查和確認。在司法調(diào)解當中，刑事和解程序由公安司法機關啟動，并主導。還有部分地區(qū)將調(diào)解工作委托給當?shù)氐娜嗣裾{(diào)解委員會。這一類的案件在達成和解協(xié)議以后，司法機關將對其做出非刑事化的處理。
刑事和解程序可以在刑事訴訟的各個階段進行。新刑事訴訟法修訂以后，增加了關于刑事和解程序的規(guī)定，對于適用刑事和解的條件有了更明確的規(guī)定，將適用范圍限制在了？（一）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；（二）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。但是，從具體實踐來看，在某些重大刑事案件當中，當事人雙方達成和解，并且由被害人簽署的諒解書同樣會成為量刑中的酌定情節(jié)。
二、實踐刑事和解制度所面臨的問題與完善
新刑事訴訟法的修改總結了這幾年來我國各地區(qū)對刑事和解制度的實踐經(jīng)驗，并在某些問題上做出更具體的規(guī)定，但對于實踐刑事和解制度仍然還存在很多問題。
首先，建立刑事和解制度的基本目標之一是要保護被害人的利益，安撫被害人的情緒，并且最終幫助被害人能夠恢復正常的生活。因此，刑事和解協(xié)議的基本內(nèi)容以民事賠償為主，但是，對于和解協(xié)議的具體性質(zhì)與法律效力的規(guī)定并不明確，一旦一方當事人不如實履行協(xié)議，另一方當事人則很難得到保障。雖然，有人提出了建立國家補償機制，但是由于在多數(shù)和解過程中，國家機關并沒有主導和解過程，要求國家承擔和解協(xié)議不能被如實履行的后果并不合理。
當然，這種問題是由于將民事的內(nèi)容直接引入刑事訴訟程序的必然結果，因此，為了更好的保障被害人的權利，保證和解協(xié)議的履行，需要明確和解協(xié)議尤其是其民事賠償部分的具體性質(zhì)。此外，為了在加害方拒絕履行協(xié)議的情形下仍然保障被害方的利益，建立與刑事和解制度相配套的基本保障制度，以強制保險為基本形式，要求加害方繳納一定的保證金并在一定期滿后返還加害方，甚至可以以銀行利率返還，用以保證其認證履行和解協(xié)議。該保證金同時還可以用于解決加害方突然喪失賠償能力后，被害人利益的保障問題。也可以將本來就不具有賠償能力的加害方惡意的通過刑事和解達到減輕刑事處罰的情形排除在外。
其次，從程序上來說，和解協(xié)議的效力很模糊。從現(xiàn)有的規(guī)定來看，和解協(xié)議在刑事訴訟中是一個酌定情節(jié)，但是酌定的幅度并不明確。這就將造成司法機關在裁量過程將被賦予過大的彈性，為權利的濫用提供了便利。另外，這種不明確性的存在也使得具體案件的處理存在一定的麻煩。和解協(xié)議尤其是刑事諒解書是犯罪嫌疑人或者被告人悔罪的一種表現(xiàn)，從而被作為酌定情節(jié)加以考慮，但是在有多名被害人的案件當中，如果加害人只能和部分被害人達成和解以及共同犯罪的情形下，被害方與加害方的之間的和解需要如何達成，該在何種程度上去判斷犯罪嫌疑人、被告人的悔罪表現(xiàn)，并且將在何種程度上影響案件的最終處理結果，將很難具有可預測性，這對于案件的雙方當事人，以及社會公眾了解刑法的運行，并給予行為指導沒有好處。
一、逮捕的目的及其作用
關于逮捕的目的，是為了“保證刑法的正確實施，懲罰犯罪，保護人民，保障國家安全和社會公共安全，維護社會主義秩序”。其根本目的是維護統(tǒng)治秩序的需要。逮捕的直接目的則是保證《刑法》的實施，實現(xiàn)國家的刑罰權和保障人權。但是對于逮捕的作用，則表現(xiàn)出了不同的觀點。
有人主張把逮捕的作用分為直接作用和間接作用。直接作用是保障刑事訴訟的順利進行，間接作用則表現(xiàn)為：一是實際的懲罰作用；二是逮捕對社會的影響作用；三是對罪犯的震懾和分化作用。與上述觀點相反，也有人認為，逮捕在刑事訴訟中的作用只有一個，即保證偵查和審判工作的順利進行。①上述觀點均有可商榷之處。
首先，逮捕不具有征罰性。第一，逮捕的懲罰性或者先予懲罰性違背了逮捕的目的。第二，逮捕的懲罰性違背了刑事訴訟的基本原則。《刑事訴訟法》第12條明確規(guī)定：未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。更不能對被告人處以刑罰的，也不能先期執(zhí)行。第三，逮捕屬于程序的范疇，刑罰屬于實體范疇，二者所適用的法律，適用的條件，決定的機關以及程序都有嚴格區(qū)別。第四，逮捕后的羈押期限雖然可以折抵刑期，也只能在其被法院判處刑罰后才能進行。
其次，逮捕的作用并不僅僅是保證偵查和審判工作的順利進行。還在保障犯罪嫌疑人、被害人、被告人人權方面發(fā)揮著重要作用。通過逮捕，還可以防止其自殺，避免來自被害人以及其他的侵害。促使被逮捕者對自己的行為有個正確認識，從而達到教育的目的。同時對其他人也是一種警示教育。因此，要正確的適用逮捕，一定要把逮捕的條件和逮捕的目的、作用結合起來，全面理解我國法律關于逮捕的規(guī)定。
二、逮捕的條件及其適用
對于審查逮捕的條件，一般認為《刑事訴訟法》第60條第1款的規(guī)定即是逮捕的條件。但是，我們必須指出的是，這并不是我國《刑事訴訟法》規(guī)定的逮捕條件的全部內(nèi)容。《刑事訴訟法》第56條第2款、第57條第2款同樣是我國《刑事訴訟法》規(guī)定的逮捕的條件。因此，要正確、全面理解修改后的《刑事訴訟法》規(guī)定的逮捕條件，必須注意把握兩個問題：一是正確理解《刑事訴訟法》第60條第1款規(guī)定的逮捕條件；二是要正確理解《刑事訴訟法》第56條第2款、第57條第2款與第60條第1款之間的關系。
（一）正確理解《刑事訴訟法》第60條規(guī)定的逮捕條件
根據(jù)我國《刑事訴訟法》第60條第1款的規(guī)定，對犯罪嫌疑人、被告人批準逮捕，必須符合三個條件：第一，要有證據(jù)證明有犯罪事實；第二，可能判處徒刑以上刑罰；第三，采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性，而有逮捕必要。但是，在司法實踐中要正確理解與適用好這些條件，把握逮捕條件的實質(zhì)。
第一，正確理解“有證據(jù)證明有犯罪事實”，必須明確逮捕條件對證據(jù)質(zhì)、量要求的區(qū)別。對證據(jù)的質(zhì)的要求，也就是對證據(jù)的真實情況的要求。確切、真實的證據(jù)不僅是審查起訴、定罪量刑時的要求，也是審查批準逮捕時的要求。對證據(jù)的量的要求，在審查批準逮捕時，雖然對證據(jù)在數(shù)量上沒有明確要求，但是必須達到能夠證明犯罪事實“有”的程度。是否要求證據(jù)充足。我們認為，證據(jù)只要真實，而且能夠達到證明犯罪事實“有”的程度即可，不宜對證據(jù)在具體數(shù)量上提出要求。當然，孤證是不可能的，只有確實且能夠互相印證的證據(jù)，才符合“有證據(jù)證明有犯罪事實的要求”。
第二，可能判處徒刑以上刑罰。在我國《刑法》分則規(guī)定的各罪名中，多規(guī)定有徒刑以上刑罰。但是在具體運用中，我們要注意以上兩點：一是這里的“可能判處徒刑以上刑罰”，是指犯罪嫌疑人、被告人在司法機關審查批準、決定逮捕時，已有證據(jù)證明人的犯罪事實所可能受到的處罰。并不是指犯罪嫌疑人、被告人所觸犯的罪名的全部量刑幅度，而是有證據(jù)證明的犯罪事實所可能判處的刑罰幅度。二是注意有證據(jù)證明的犯罪事實所可能判處的刑罰最低刑要在徒刑以上，且沒有減輕情節(jié)。
第三，采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性，有逮捕必要。主要是看其社會危險性的大小。包括妨礙刑事訴訟順利進行的危險，也包括給社會帶來的其他危險。最高人民檢察院、公安部《關于依法適用逮捕措施有關問題的規(guī)定》（以下簡稱“規(guī)定”）。對有逮捕必要作出了較詳細的規(guī)定：（1）可能繼續(xù)實施犯罪行為，危害社會的；（2）可能毀滅偽造證據(jù)、干擾證人作證或者串供的；（3）可能自殺或者逃跑的；（4）可能實施打擊報復行為的；（5）可能有礙其他案件偵查的；（6）其他可能發(fā)生社會危險性的情形。具有上述情形之一的，既符合“有逮捕必要”條件的要求。
上述三個方面是一個統(tǒng)一的、不可分割的整體。我們必須把三個方面統(tǒng)一結合起來，樹立關于逮捕條件的全局性觀念，人權觀念，重視逮捕的必要性在批準逮捕、決定逮捕中的作用，從而正確執(zhí)行《刑事訴訟法》第60條規(guī)定的逮捕條件。
（二）正確理解《刑事訴訟法》第56條、57條與第60條的關系
《刑事訴訟法》第56條第2款規(guī)定：“被取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒诉`反前款規(guī)定，已交納保證金的，沒收保證金，并且區(qū)別情形，責令犯罪嫌疑人、被告人具結悔過，重新交納保證金、提出保證人或者監(jiān)視居住、予以逮捕……”第57條第2款規(guī)定：“被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反前款規(guī)定，情節(jié)嚴重的，予以逮捕。”這即是我國《刑事訴訟法》關于取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住轉化為逮捕的法律規(guī)定。那么在實踐中，如何理解、適用該規(guī)定，該規(guī)定與《刑事訴訟法》第60條規(guī)定的逮捕條件之間是什么關系呢？
目前有兩種觀點：②第一種觀點認為《刑事訴訟法》第60條規(guī)定逮捕條件是適用逮捕的惟一法定條件。即使是被取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人，要對其適用逮捕，也必須看其是否具備《刑事訴訟法》第60條規(guī)定的逮捕條件。只有同時具備《刑事訴訟法》第60條規(guī)定的三個逮捕條件的，才能適用逮捕。第二種觀點認為，《刑事訴訟法》第56條、57條關于取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住轉化為逮捕的規(guī)定，是對《刑事訴訟法》第60條規(guī)定的逮捕條件的補充。對于違反《刑事訴訟法》第56條、57條規(guī)定的犯罪嫌疑人、被告人要適用逮捕，可以突破《刑事訴訟法》第60條規(guī)定的逮捕條件。逮捕的條件也因此有所放寬。對此，我們認為，第一種觀點過分強調(diào)了《刑事訴訟法》第60條規(guī)定的逮捕條件，忽略了取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住轉化為逮捕的特殊性以及《刑事訴訟法》關于該規(guī)定的法律意義。第二種觀點雖然在一定程度上注意到了這一點，但是仍然混淆了取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住轉化為逮捕與一般逮捕的區(qū)別，忽視了《刑事訴訟法》第56條、57條規(guī)定的獨立性。我們認為，《刑事訴訟法》第56條、57條關于取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住轉化為逮捕的法律規(guī)定，同樣是適用逮捕的法定條件，是與《刑事訴訟法》第60條規(guī)定的逮捕的條件并存的逮捕條件，其間并不存在補充、修正的關系。
第一，《刑事訴訟法》第56條、57條與第60條均是我國《刑事訴訟法》規(guī)定。其間在內(nèi)容上不存在互為補充、互為修正的問題。在實踐中，無論是根據(jù)《刑事訴訟法》第56條、57條還是第60條的規(guī)定對犯罪嫌疑人、被告人適用逮捕，均符合我國《刑事訴訟法》規(guī)定的逮捕條件。
第二，我國《刑事訴訟法》以取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住轉化為逮捕的形式，規(guī)定獨立的逮捕條件，是強制措施目的的必然要求。強制措施的目的與我國刑事訴訟的目的相同之處就是要“保證刑法的正確實施，懲罰犯罪，保護人民，保障國家安全和社會公共安全，維護社會主義秩序”。當被取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反法律規(guī)定，并且具有法定情形或者情節(jié)嚴重，就應當“予以逮捕”。
第三，是保護犯罪嫌疑人、被告人人權的需要，是我國逮捕制度謙抑原則的必然要求。只有被取保候?qū)彵O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反了法律的有關規(guī)定，并且具備法定情形或者情節(jié)嚴重的，才“予以逮捕”。這樣，在保障刑事訴訟順利進行的同時，也最大限度地保障了犯罪嫌疑人、被告人的人權。
最高人民檢察院、公安部下發(fā)的規(guī)定，對違反取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人應當逮捕的情形作出了明確規(guī)定。據(jù)此，我們可以看出，對于被取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人適用逮捕，不存在按照《刑事訴訟法》第60條的規(guī)定進行處理的問題。從司法解釋的角度明確了《刑事訴訟法》第60條規(guī)定的逮捕條件與第56條第2款、第57條第2款規(guī)定的逮捕條件之間的關系。
在我國的《刑事訴訟法》中，第56條、57條同樣是適用逮捕的法定條件，是與《刑事訴訟法》第60條規(guī)定的逮捕的條件并存的逮捕條件。這一條件表現(xiàn)為：一是適用的對象是已被取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人；二是違反《刑事訴訟法》第56條或者第57條第1款的規(guī)定；三是違反規(guī)定的情節(jié)嚴重。已經(jīng)造成嚴重后果的；已經(jīng)具備社會危險性的；致使不逮捕不能保障刑事訴訟順利進行，必須對其適用逮捕的。因此，在決定是否對犯罪嫌疑人、被告人適用逮捕時，要根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人的不同情況，考慮適用不同的逮捕條件。只有如此，才能全面把握我國《刑事訴訟法》規(guī)定的逮捕的條件，才能正確適用逮捕措施。
三、“可捕可不捕的，不捕”的理解與適用問題
“可捕可不捕”在一般情況下是指根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實，認為既可以逮捕，又可以不逮捕的情形。我們認為，這一觀念所表現(xiàn)出來的思想內(nèi)核即是少捕，盡可能的不適用逮捕，以最大限度的保障犯罪嫌疑人、被告人的權益。但是，在法治觀念日趨加強，逮捕制度日益完善，法律制度日益健全的情況下，我們不能不指出，“可捕可不捕”這一觀念與法律關于逮捕的規(guī)定存在法律沖突。
第一，“可捕可不捕”與我國法律關于逮捕的規(guī)定存在矛盾。從我國《刑事訴訟法》第56條、57條、60條規(guī)定的逮捕條件看，只有具備法律規(guī)定的條件的，才“應即逮捕”或者“予以逮捕”。也就是說，確有逮捕必要的，除法律另有規(guī)定的以外（如患有嚴重疾病和正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女），就應當即時逮捕。反之，如果不是確有必要，就不應當逮捕。只要違反了法律關于取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的規(guī)定，且情節(jié)嚴重，就應當予以逮捕；否則，就不應當逮捕。這樣，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，就不存在“可以逮捕”的情形。也不允許存在“可捕可不捕”的情形。
第二，“可以逮捕”的概念與逮捕制度的精神存在矛盾。對于“可捕可不捕”中的“可捕”，我們應當注意其中的“可”或者“可以”。“可以” 代表立法者的一種傾向規(guī)定，盡管這種傾向性比較明顯，但是與“應當這種指令性的規(guī)定比較起來，立法賦予司法機關在司法中的自由度或者稱之為選擇空間的差別是非常大的。對于“應當”，執(zhí)法機關、執(zhí)法者個人不存在選擇的余地，除非法律另有規(guī)定。但是，如果規(guī)定的是“可以”，這說明立法賦予了執(zhí)法機關、執(zhí)法者個人一定的選擇權，我們可以試想，如果立法把這種選擇權和剝奪公民自由的逮捕結合起來，執(zhí)法機關、執(zhí)法者個人可以隨意決定逮捕，那么逮捕就沒有必要性可言了，逮捕的公正性也就值得懷疑了。③
第三，“可不捕”的法律意義。“可不捕”即可以不予逮捕，“可不捕”與“可捕”不同，它不僅符合逮捕制度本身的要求，符合最大限度的保障當事人的合法權益的原則，而且有充分的法律根據(jù)。《刑事訴訟法》第60條第2款規(guī)定：對應當逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有嚴重疾病，或者正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的辦法。就是說，對于符合逮捕條件，應當逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，在一定條件下，可以不予逮捕。這是保障當事人合法權益的要求。
目前，法律對逮捕條件、程序作出明確規(guī)定后就應當擯棄“可捕可不捕”的觀念，強化依法適用逮捕這一措施的意識，強化有條件的“應當逮捕而可以不捕”意識。
四、錯誤逮捕問題
錯誤逮捕是與逮捕條件緊密相關的一個問題。只有正確理解逮捕的條件，才能避免錯誤逮捕。而全面、正確地理解什么是錯誤逮捕，又有利于實踐中逮捕的運用。
（一）錯誤逮捕的概念
對于什么是錯誤逮捕，有以下幾種觀點：一是逮捕后不構成犯罪或者沒有犯罪事實的即為錯誤逮捕。二是逮捕后檢察機關做絕對不起訴或者法院判絕對無罪的案件是錯誤逮捕之案件。三是逮捕后需要刑事賠償?shù)陌讣清e誤逮捕的案件。四是認定是否是錯誤逮捕，首先應當看批準或者決定逮捕時的事實和證據(jù)是否符合《刑事訴訟法》第60條規(guī)定的逮捕條件；其次，要看訴訟結果。我認為，上述觀點在討論什么是錯誤逮捕時，均陷入了以訴訟結果來判斷逮捕正確與否的怪圈，而忽視了法律關于逮捕本身的規(guī)定、本質(zhì)屬性和法律特征。第四種觀點雖然注意到了《刑事訴訟法》第60條規(guī)定的逮捕條件，但是并沒有考慮逮捕條件的全部。
我認為，認定錯誤逮捕，應當從以下幾個方面把握：第一，逮捕是否符合《刑事訴訟法》規(guī)定的逮捕條件。第二是否違反最高人民檢察院、公安部的規(guī)定。第二，批準逮捕和決定逮捕的主體是否合法。這是認定錯誤逮捕必須把握的三個方面。綜上，所謂錯誤逮捕，是指違反我國《刑事訴訟法》規(guī)定的逮捕條件，非經(jīng)法定程序并由法定機關批準或者決定，而對當事人予以逮捕的。
（二）錯誤逮捕的種類
我認為，錯誤逮捕應當包括以下幾種類型：一是違反法律規(guī)定的逮捕條件的錯誤逮捕案件。這包括：（1）對沒有證據(jù)證明有犯罪事實的人而逮捕的；（2）對沒有被取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住，且不可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人，被告人逮捕的；（3）對采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住，可以防止發(fā)生社會危險性的犯罪嫌疑人、被告人予以逮捕的；（4）同時違反《刑事訴訟法》第60條規(guī)定的逮捕條件中的第二、第三項內(nèi)容的；（5）對已經(jīng)被取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住犯罪嫌疑人、被告人，在沒有違反《刑事訴訟法》第56條、57條的規(guī)定，不具有最高人民檢察院、公安部《規(guī)定》第1條第4項、第5項規(guī)定的情形之一，而對其逮捕的。二是不具有批準或者決定逮捕權力的機關或者個人批準或者決定逮捕的案件。三是違反法律規(guī)定的批準或者決定逮捕的程序而批準或者決定逮捕的。
（三）錯誤逮捕與賠償?shù)年P系
根據(jù)我國《國家賠償法》第15條的規(guī)定，對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的，應當對受害人進行賠償。對因程序違法等而對當事人予以逮捕的，雖然是錯誤逮捕，但不屬于刑事賠償?shù)姆懂牎Ｖ饕怯捎冢旱谝唬缎淌略V訟法》修改后，廢除了免予起訴制度，增加了不起訴和法院判無罪的種類，而《國家賠償法》沒有及時修改，致使有的人混淆了《刑事訴訟法》規(guī)定的不起訴、無罪的區(qū)別，使賠償與錯誤逮捕、不起訴、無罪之間的關系出現(xiàn)混亂。第二，檢、法二家在認識上的分歧。這主要體現(xiàn)為檢察機關批準逮捕后，因證據(jù)不符合起訴條件的不起訴和因事實不清，證據(jù)不足判無罪，批準逮捕的機關是否需要賠償?shù)膯栴}。
我們認為，檢察機關批準或者決定逮捕后，因證據(jù)不符合起訴條件不起訴或者因事實不清、證據(jù)不足而判決無罪，不屬于《國家賠償法》第15條規(guī)定的“對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的”范疇，其理由在于：
第一，認為逮捕后因證據(jù)不符合起訴條件不起訴以及因事實不清，證據(jù)不足判無罪應當賠償?shù)挠^點，不符合國家賠償法關于錯誤逮捕賠償?shù)姆梢?guī)定。《國家賠償法》明確規(guī)定，只有對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的，才應當對受害人予以賠償。證據(jù)不足不能等同于沒有犯罪事實。因此，把證據(jù)不足等同于沒有犯罪事實，是不符合《國家賠償法》關于刑事賠償?shù)姆梢?guī)定的。
第二，不符合《刑事訴訟法》關于逮捕條件的規(guī)定。根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，逮捕與偵查終結，提起公訴、判決所處的訴訟階段不同，對證據(jù)的要求程度也不同。逮捕要求有證據(jù)證明有犯罪事實，提起公訴，法院作有罪判決要求事實清楚、證據(jù)確實充分。檢察機關根據(jù)逮捕條件作出逮捕決定后，無論對當事人作出證據(jù)不符合條件的不起訴，還是作出事實不清、證據(jù)不足的無罪判決，都不能證明逮捕錯誤。因為證據(jù)不足恰恰說明是有證據(jù)，只是證據(jù)達不到起訴或者判決有罪的程度而已。而有證據(jù)證明有犯罪事實正是逮捕所要求的必備條件。因此，認定逮捕是否錯誤，是否需要賠償，都必須以法律規(guī)定的逮捕條件為基礎。單純以訴訟結果來判斷逮捕是否錯誤，是否需要賠償，混淆了不同訴訟階段對證據(jù)要求的不同，也沒有法律根據(jù)。
第三，對逮捕后因證據(jù)不符合起訴條件不起訴或者事實不清，證據(jù)不足判無罪案件進行賠償，在實踐中是極其有害的。已經(jīng)使很多地方的檢察機關審查逮捕部門因為怕賠償，怕逮捕后對犯罪嫌疑人、被告人不起訴或者判無罪，而人為地提高逮捕條件，以起訴條件或者判決條件來批準或者決定逮捕，這必然造成法律規(guī)定的逮捕條件的虛無，造成不捕案件的非正常增長，甚至會出現(xiàn)打擊不力。因此，為了正確運用逮捕措施，有力打擊犯罪，必須在全面、正確理解逮捕條件的基礎上，正確處理逮捕與證據(jù)不足不起訴、與事實不清，證據(jù)不足判無罪之間的關系，從而正確理解逮捕與賠償?shù)年P系，依法運用逮捕措施，促進“嚴打整治”斗爭的順利開展。
【注釋】
①、樊崇義主編：《刑事訴訟法學綜述與評價》，中國政法大學出版社1991年版。
②、樊崇義主編：《刑事訴訟法專論》，中國方正出版社1998年版。
③、肖揚主編：《中國刑事政策和策略問題》，法律出版社1996年版。
【參考書目】
1、樊崇義主編：《刑事訴訟法學研究綜述與評價》。
2、倪愛虹、高德平主編：《新刑事訴訟法實用問答》。
【關鍵詞】民事訴訟；送達；完善
隨著我國司法建設的不斷完善，社會公眾法制意識的不斷增強，通過司法途徑解決糾紛已經(jīng)成為人們的首選。而“送達難”一直困擾著我國的司法實踐，制約著法院司法效率的提升。新《民事訴訟法》中對送達制度進行了修訂，但仍然存在著規(guī)定過于簡單籠統(tǒng)，缺乏可操作性，因而，確立科學合理的送達制度，對于保證程序公正有著重要的意義。
一、民事訴訟送達制度內(nèi)涵界定
（一）民事訴訟送達制度的概念
在我國，民事訴訟送達并沒有以法律條文的形式給出定義，學者在研究過程中，認為民事訴訟送達制度是指人民法院依照法定的方式和程序。送達制度應當是指享有送達權的個人或者組織，依照法律規(guī)定條件、范圍、方式和程序?qū)⒃V訟文書送交給當事人以及其他訴訟參與人的訴訟活動制度。因此，民事訴訟送達制度應當由送達主體、送達程序、送達方式等組成。
（二）民事訴訟送達制度基本特征
民事訴訟送達制度是民事訴訟制度組成部分，具有自己的特征。第一，民事訴訟送達制度主要是一種職權行為。人民法院享有最全面的送達權利，是依照自己的職權，并非是依照當事人的申請，因此是一種職權行為。第二，民事訴訟送達制度是一種司法行為。送達起始于人民法院受理案件為后，由人民法院依職權進行，并且貫穿整個訴訟程序之中的一種司法行為。第三，民事訴訟送達制度是有明確的送達對象的訴訟行為。我國民事訴訟的送達對象可以是自然人，也可以是法人或者其他組織，可以是中國人，也可以是外國人、無國籍人。第四，民事訴訟送達制度是依照法律規(guī)定的方式和程序進行的司法活動。送達是司法行為，是公權力的行使。因此，必須按照法律規(guī)定的方式和程序進行。
二、民事訴訟法送達制度立法現(xiàn)狀與存在的問題
（一）立法現(xiàn)狀
我國民事訴訟法送達制度依據(jù)以下法律規(guī)定，主要內(nèi)容有：1.民事訴訟法。《民事訴訟法》是我國民事程序基本法，其在第七章第二節(jié)以九條法律條文規(guī)定了七種送達形式。其中，直接送達是主要送達方式，其他六種是在直接送達無法實現(xiàn)的情況下才可以采用。并對每一種送達形式的使用條件、遵循程序、完成時間、法律后果都進行了明確規(guī)定。2.海事訴訟特別程序法。《海事訴訟特別程序法》是一部專門法，其中，第七章對送達制度進行了專門規(guī)定。雖然該章只有簡單的兩條，但是，卻對送達制度有了突破性的法律規(guī)定。3.司法解釋。《民事訴訟法》中對送達制度的規(guī)定很少，也很簡單。為了彌補《民事訴訟法》規(guī)定上的不足，最高人民法院頒布了一系列的司法解釋進行補充。如1992年7月14日最高人民法院頒布并實施《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》該司法解釋共十條，不僅對《民事訴訟法》中的送達制度作出了解釋，還作了補充規(guī)定。2004年11月8日，最高人民法院頒布了《關于以法院專遞方式郵寄送達民事訴訟文書的若干規(guī)定》。該解釋規(guī)定了郵寄送達時應當采用法院專遞的形式，在大多數(shù)案件可以適用的原則下，部分案件不可以適用為例外，規(guī)范郵寄送達，提高送達率。新民訴法頒布后，2014年12月18日，最高人民法院頒布了關于適用民訴法的解釋。對送達程序、范圍、方式等做了更為詳盡的解釋。4．涉外民事訴訟送達。2006年頒布《最高人民法院關于涉外民事或商事案件司法文書送達問題若干規(guī)定》，對涉外民事訴訟送達以及涉港澳臺送達的也作出了一系列解釋。
（二）存在問題
雖然2013年新的《民事訴訟法》對送達制度進行了修改和完善，但是司法實踐中“送達難”的問題仍不斷出現(xiàn)，使社會公眾對司法的公信度提出質(zhì)疑。1.送達主體單一。有的法院由立案部門負責送達，但限于人員、時間及當事人難找等多種因素，導致狀等法律文書送達不到當事人，出現(xiàn)了法院不能在7日立案的問題。有的法院在受理案件后分配給某個法官審理，并由其負責對法律文書進行送達。這種以辦案法官“一條龍”式的辦案方式，不僅會使法官提前接觸當事人，難以保證法官的中立性，也會加大辦案法官的工作量，無形中延長整個案件的審理時間，降低司法效率。2.送達程序不規(guī)范。我國《民事訴訟法》以及相關法律中對于送達的程序規(guī)定并不是很明確，導致在實際活動中不規(guī)范問題頻出。對于應當分別送達的，卻由一人全部代領；應當由至少兩人到場完成送達，只去一個人或事后找人代簽；貪圖省事，直接以打電話形式通知，結果受送達人根本沒有出現(xiàn)；送達文書內(nèi)容及形式不規(guī)范；受送達人以送達無效為由不予參加訴訟。3.送達方式規(guī)定不嚴謹。我國《民事訴訟法》及相關法律中規(guī)定了七種送達方式，但是在表達上過于原則化。在執(zhí)行時易出現(xiàn)偏差。如適用留置送達時，應當將文書留置在其住所。但對住所如何界定沒有明確，再如受送達人下落不明的，適用公告送達。但是受送達人失去消息多久算是下落不明，法律上沒有明確的規(guī)定，導致了各地法院做法不一，增加了當事人的困擾。電子送達是最新的送達方式。但對如何確認僅有原則性的規(guī)定，執(zhí)行中還會出現(xiàn)種種問題，這必然制約電子送達在司法實踐中的應用。4.簽收人范圍過窄。受送達人根據(jù)其性質(zhì)的不同可以分為自然人和法人或者其他組織。簽收人的范圍過窄，就為受送達人逃避簽收提供了機會，也為其拒絕訴訟義務提供了空間，使得法院無法順利的實現(xiàn)送達活動，增加了訴訟成本和訴訟的難度，降低了司法效率。
三、完善民事訴訟送達制度之建議
（一）拓寬送達主體的范圍
1.專職集中送達制度。成立專門的送達部門，專人專職負責送達工作，將辦案法官從送達活動中釋放出來，這樣做不僅職責明確，而且也方便配備更好的設備，達到節(jié)約訴訟成本，在具體設置上可以根據(jù)各個法院情況確定。2.非法院人員參與制度。律師、當事人也可以讓其成為送達主體。當事人更容易促成送達的實現(xiàn)，但應當明確當事人送達文書的范圍，如狀副本、答辯狀副本等。傳票、判決書、裁定書、調(diào)解書等涉及到實體性權利的文書則必須由法院進行送達，防止當事人惡意拖延送達或者不送達。
（二）規(guī)范送達程序
規(guī)范送達程序應當遵守以下幾個原則：第一，正當程序原則。正當程序原則也應成為民事送達制度的主要指導原則。送達證明是證明確實已經(jīng)送達的書面記載，是證實送達程序合法、有效的重要根據(jù)。第二，監(jiān)督原則。監(jiān)督是對送達程序的監(jiān)查和督促。除了法院的自身監(jiān)督以外，還應當接受當事人的監(jiān)督。第三，充分原則。法院送達訴訟文書應當充分、具體，這是送達的具體標準。送達人員應當充分利用相應送達方式的法定程序，使受送達人能夠及時、充分的了解案情，并據(jù)此參加訴訟活動。第四，責任原則。法院未按照規(guī)定的程序向受送達人進行送達，是一種怠忽職責的行為；接受送達是受送達人的義務，受送達人惡意規(guī)避法院的送達行為是一種妨礙司法的行為，無論是哪一方違反了程序規(guī)范的規(guī)定，都應當承擔法律責任。
（三）細化送達方式規(guī)定
在直接送達中，應當擴大“同住成年家屬”的范圍。家屬不應當以長期共同生活為要件，代簽收的親屬不得為對方當事人。留置送達的送達地點應當進行擴大，不應當局限在現(xiàn)居住的地方，還應當擴充到戶籍所在地的住所，受送達人辦公場所的收發(fā)室等。根據(jù)我國的司法實踐，在受送達人的地址明確，法院可以選用郵寄送達。公告送達中要對“下落不明”的條件應當加以限制，應當明確規(guī)定以當事人的申請為要件。為了保證電子送達能夠生效，設立專門信息送達平臺。電子送達方式的回執(zhí)，由信息送達平臺出具。電話送達時，特別是短信、語音送達，送達人還應當進行電話錄音存檔，防止受送達人因不識字導致送達無效。
（四）擴大受送達人范圍
擴大同住成年親屬的范圍，如果有證據(jù)證明受送達人的其他親屬雖然不與其同住，但是關系密切且沒有糾紛的，可以列入到受送達人的范圍。在法人和其他組織中，高級管理人員是現(xiàn)代企業(yè)組織管理制度中重要組成部分，是企業(yè)的管理層，其地位和作用要遠遠大于辦公室、收發(fā)室等，因此，應當將高級管理人員的簽收視為對法人和其他組織的送達。合伙企業(yè)不同于法人，每一個合伙人都是最終權利和義務的承受者，他們對法律文書的簽收，也應當被認定為是對合伙企業(yè)的送達。分支機構是法人或者其他組織設置的對外聯(lián)絡機構。分支機構對送達文書的簽收也應當視為對受送達法人或者其他組織送達。
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我國刑事訴訟法第96條規(guī)定的介入偵查中的律師身份究竟如何認定，界和實務界均進行了討論，各國也不盡相同。
一是在偵查階段介入訴訟的律師是受犯罪嫌疑人委托的律師或者受聘的律師，是幫助者或犯罪嫌疑人的法律顧問，是法律服務者；
二是在偵查階段參與訴訟的律師身份稱為輔佐人；
三是律師在偵查階段向嫌疑人提供咨詢，稱為訴訟人；
四是主張把辯護人分為廣義辯護人和狹義的辯護人。
刑事訴訟法規(guī)定律師在偵查階段就可介入刑事訴訟，是我國改革刑事司法制度所邁出其的重要一步，但是，由于我國偵查程序中的刑事辯護制度之規(guī)定不盡完整，律師在偵查階段的法律地位仍然存在爭論，為了明確律師在偵查階段的法律地位，是正確解決律師介入偵查階段有關部的關鍵和基礎，因此，有必要對律師在偵查階段的法律地位問題進行研討。
①我國1996年《刑事訴訟法》第96條第一款規(guī)定：“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次詢問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候?qū)彙Ｉ婕皣颐孛艿陌讣缸锵右扇似刚埪蓭煟瑧斀?jīng)偵查機關批準。”第75條及相關條款還規(guī)定，犯罪嫌疑人委托的律師對于負責案件偵查的機關采取強制措施超過法定期限的有權要求解除強制措施。這些規(guī)定說明，律師在案件的偵查階段就有權接受犯罪嫌疑人的委托介入刑事訴訟，行使上述法律賦予的重要職權。《刑事訴訟法》規(guī)定律師在偵查階段就可介入刑事訴訟，是我國改革瑁中司法制度所邁出的重要一步。但是，由于我國偵查程序中的刑事辯護制度之規(guī)定尚不完整，加之法律規(guī)定中用詞的差別，學術界和律師界至今對于律師在偵查階段的法律地位仍然存在爭論。“明確律師在偵查階段地位是正確解決律師介入偵查有關問題的關鍵和基礎”。因此，有必要對此問題進行研討。
若干觀點之辯析
對我國刑事訴訟法第96條規(guī)定的介入偵查中的律師身份究竟如何認定，理論界和實務界均進行了討論。這些討論無疑是有益的，但對論爭中的各種觀點進行辯析，亦屬必要。
其一，有觀點認為，在偵查階段介入訴訟的律師是受犯罪嫌疑人委托的律師或者受聘請的律師；②是法律幫助者或犯罪嫌疑人的法律顧問；③是法律服務者。④
筆者認為，上述觀點既缺乏法律依據(jù)，又缺乏性。首先，這些稱謂有違《刑事訴訟法》第82條第四項所規(guī)定的訴訟參與人的稱謂規(guī)范。刑事訴訟是一種嚴肅的“要式”法律活動；各訴訟參與人在《刑事訴訟法》當中均有相應的明確的規(guī)范稱謂，其稱謂與其訴訟權利義務是相對應的。《刑事訴訟法》第82條第四項規(guī)定：“訴訟參與人是指當事人、法定人、訴訟人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員”，該規(guī)定中并沒有上述“法律幫助者”、“法律服務者”等稱謂，由此可見，上述觀點缺乏法律依據(jù)。第二、上述稱謂僅僅根據(jù)律師的某項具體工作來給偵查階段律師的訴訟角色定位，是缺乏科學性的。如，根據(jù)律師與委托人之間的關系把偵查階段介入訴訟委托關系和其他委托關系在質(zhì)的規(guī)定性上的區(qū)別。把該階段的律師稱為“法律幫助者”或“法律服務者”，在種屬關系上同樣存在著混淆。因為就律師的所有業(yè)務活動而言，其目的、職責均是向委托人提供法律幫助或者說是法律服務，把該階段的律師稱為“法律幫助者”或“法律服務者”不能反映律師在偵查階段的作用和職能。就把該階段的律師稱為犯罪嫌疑人的“法律顧問”的觀點而言，根據(jù)我國《律師法》第25條規(guī)定，律師可以從事的業(yè)務有七項，其中第（一）項規(guī)定：接受公民、法人和其他組織的聘請，擔任法律顧問；第（三）項規(guī)定：接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘請，為其提供法律咨詢，申訴、控告，申請取保候?qū)彛唤邮芊缸锵右扇恕⒈桓嫒说奈谢蛘呷嗣穹ㄔ旱闹付ǎ瑩无q護人；接受自訴案件自訴訟人、公訴案件被害人或者其的親屬的委托，擔任人參加訴訟。由此可見，律師的法律顧問業(yè)務與律師的刑事訴訟業(yè)務是并列的關系，律師的法律顧問業(yè)務內(nèi)容本身并不包括刑事訴訟業(yè)務。因此，把在偵查階段接受犯罪嫌疑人的聘請而介入刑事訴訟的律師稱為犯罪嫌疑人的“法律顧問”也是不妥當?shù)摹?/p>
其二，有觀點認為，在偵查階段參與訴訟的律師的身份與日本和我國地區(qū)《刑事訴訟法》所規(guī)定的
輔佐人的身份有相似，因此，便借用“輔佐人”的概念，將偵查階段介入訴訟的律師稱為輔佐律師。⑤
筆者認為，此觀點亦值得商榷。日本《刑事訴訟法》第42條對“輔佐人”的內(nèi)容進行了規(guī)定：“被告人的法定人、保證人、配偶、直系親屬及兄弟姐妹，可以隨時成為輔佐人。擔任輔佐人，應當將其意旨分別在每一審級提出。輔佐人，以不違反被告人明示的意思為限，可以進行被告人有權進行的訴訟行為。但本法有特別規(guī)定時，不在此限。”根據(jù)該條規(guī)定，在日本可以擔任輔佐人員范圍是被告人的法定人、配偶、直系親屬及兄弟姐妹，而律師則不在可以擔任輔佐人的人員范圍之列。另外，根據(jù)日本《刑事訴訟法》第39條的規(guī)定，“被疑人被拘提和被羈押時，便可委托辯護人”，而且日本《刑事訴訟法》第31條規(guī)定；除了“在簡易法院、家庭法院或者地院，經(jīng)法院許可，可以選任不是律師的人辯護人”外，“辯護人，應當從律師中選任。”由此可見，從功能上講，日本的輔佐人制度和辯護人制度包括律師辯護制度是一種互補的關系。就我國臺灣地區(qū)的輔佐人制度而言，根據(jù)我國臺灣地區(qū)刑事訴訟立法的規(guī)定，“輔佐人，乃于起訴后在法院陳述意見，而輔助被告或自訴人為訴訟行為之人，其用意與辯護相似，系為保護被告或自訴人之利益而設”。“得為輔佐之人，欲為被告或自訴人之輔佐人時，得于起訴后向法院以書狀或于審判期日以言辭陳明之。一經(jīng)陳明，即取得輔佐人之地位，與辯護人應經(jīng)被告或有選任權之人之選任或由審判長之指定者不同，亦非由于委托。”由此可見，在臺灣地區(qū)，輔佐人是在審判階段參加訴訟，它與我們所討論的律師在偵查階段介入刑事訴訟完全是兩碼事兒。所以，把我國在偵查階段介入刑事訴訟的律師稱為和日本及臺灣地區(qū)立法例中的輔佐人意義相似的“輔佐律師”，顯然是牽強附會的。
其三，有觀點認為，律師在偵查階段向嫌疑人提供咨詢，僅屬一般法律行為，在這個意義上說，偵查階段的律師可以稱為“訴訟人”。⑥
筆者認為，此觀點有失偏頗。首先，從理論上講，“訴訟人是當事人參加訴訟活動行使訴訟權的人”。⑦我國《刑事訴訟法》第82條第（五）項對訴訟人作了明確規(guī)定：“‘訴訟人’是指公訴案件的被害人及其法定人或者近親屬、自訴案件的自訴人及其法定人委托代為參加訴訟的人和附帶民事訴訟的當事人及其法定人委托代為參加訴訟的人。”根據(jù)該規(guī)定，就公訴案件而言，只有被害人及其法定人或者近親屬、附帶民事訴訟的當事人及其法定人有權委托訴訟人，《刑事訴訟法》及其他立法并沒有規(guī)定公訴案件的犯罪嫌疑人在偵查階段就刑事部分可以委托訴訟人。其次，律師在偵查階段向嫌疑人提供咨詢，并不是一般的法律解答行為。因為，律師介入刑事訴訟，會見嫌疑人為其解答詢問，一般都要涉及嫌疑人的行為在法律上是否構成犯罪、構成何種犯罪、哪些情況可作無罪、罪輕或者減輕處罰的辯解等，這種解答的目的是為了幫助嫌疑人依據(jù)事實和法律正確應訴，而其側重點就是指導嫌疑人正確地準備辯護理由，因此，偵查階段律師向犯罪嫌疑人提供法律咨詢本身在于指導犯罪嫌疑人正確行使辯護權，本身是一種防御行為。因此，在偵查階段介入刑事訴訟的律師不符合訴訟人的特征，不是犯罪嫌疑人的“訴訟人”。
其四，有學者主張，可以把辯護人分為廣義辯護人和狹義辯護人。這種劃分的主要依據(jù)是因為偵查階段介入訴訟的律師和在審查起訴及審判階段介入訴訟的律師所享有的權利不同。該觀點認為，根據(jù)我國《刑事訴訟法》第33條的規(guī)定，公訴案件自案件移送審查之日起犯罪嫌疑人有權委托“辯護人”，審查起訴和審判階段介入刑事訴訟的辯護人是正規(guī)意義上的辯護人，屬“狹義辯護人”，狹義辯護人可以根據(jù)案件事實、證據(jù)和法律，獨立地發(fā)表對犯罪嫌疑人、被告人應當從輕、減輕、免除刑事處罰的辯護意見。而在偵查介段介入刑事訴訟的律師只是協(xié)助犯罪嫌疑人行使辯護職能，他只能進行申訴、控告、會見等活動，將律師在偵查程序中的訴訟地位概括為“廣義辯護人”，能夠較為準確地揭示出律師在偵查程序中進行刑事活動的特點。⑧
筆者認為，“廣義辯護人”說也是值得商榷的。因為這種劃分采用了雙重標準，缺乏科學性。事實上，在審查起訴階段和審判階段，辯護律師的權利也是存在很大差異的。例如，我國《刑事訴訟法》第36條規(guī)定：“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定。”“辯護律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料。”第159條規(guī)定，法庭審理過程中，辯護人有權申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗。由此可見，在審查起訴階段和審判階段，辯護律師的權利是明顯差別的。但是，這些顯著差別并不我們把這兩個階段為犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助的律師統(tǒng)稱為辯護律師。從科學意義上講，辯護律師在不同的訴訟階段所享有的權利應當與每個訴訟階段的性質(zhì)、任務相適應，其具體權利本來就應當不盡相同。因此，僅僅因為在偵查階段介入訴訟的律師的權利同在審查起訴階段以及審判階段介入訴訟的律師的權利存在差異，就把辯護律師的身份劃分為廣義的辯護人和狹義的辯護人，顯然是不科學的。另外，把在偵查階段介入訴訟的律師稱為廣義辯護人，不利于正確認識該階段辯護律師的作用。這種觀點強調(diào)偵查階段
辯護律師的活動是在為最后出庭辯護作準備，從而忽視了辯護職能在偵查階段的獨立作用，體現(xiàn)的仍然是訴訟階段劃分上的審判中心主義。審判中心主義認為偵查程序是審判程序的前奏和準備階段，強調(diào)偵查階段的目的就是查明犯罪事實、查獲犯罪人，并將犯罪人交付審判，這種觀點忽視了偵查階段保護人權的目的。“當然，偵查階段是特殊的訴訟階段，司法機關為了查明案件事實，秘密活動的訴訟方式必不可少，但這并不妨礙偵查活動具有一定的透明度和犯罪嫌疑人擁有一定的訴訟權利，如委托辯護律師權，辯護律師享有訊問在場權等。”⑨從各國刑事訴訟結構來看，偵查階段具有很大的獨立性。偵查階段除了要重視打擊犯罪以外，還要重視保護犯罪嫌疑人的人權，這些工作并不能完全包括在審判中心主義的觀念之內(nèi)。
我認為，律師在偵查階段應如何參與刑事訴訟并能主動、及時地參與刑事訴訟中去，只有建立一系列的律師介入機制，才能解決好律師在偵查中階段參與刑事訴訟的法律地位問題。
我國律師在偵查階段的地位之再認識
依筆者之見，我國在偵查階段介入刑事訴訟的律師處于辯護人的法律地位。只有把該階段律師的訴訟身份界定為辯護人，才能能夠在上和實踐上合理地闡釋律師在偵查階段所發(fā)揮的職能作用。對在偵查階段介入刑事訴訟的律師的訴訟身份的界定，不能僅僅局限于立法的字面含義，而應當從訴訟職能的高度全面、系統(tǒng)地予以考察。
眾所周知，刑事訴訟的格局，是由控訴、辯護、審判三種基本權能在共存中的實際狀況所決定的。訴訟中的司法機關和訴訟參與人分別是控訴、辯護和審判三種權能的具體承擔者。訴訟參與人無論其與訴訟結果有沒有法律上的關系，當其介入具體案件的訴訟之后，他就必須擔當起法定的某一角色，按照法律事先給這種角色規(guī)定的權利和義務而履行相應的權能，每一個訴訟參與人都不能處于“師出無名”的地位。從現(xiàn)代訴訟職能的理論上講，刑事訴訟中的偵查活動是公訴的必要準備，偵查活動是控訴職能的具體運用，在偵查階段就存在控訴職能和辯護職能的對抗。因此，辯護權的行使貫穿于刑事訴訟始終，盡管在不同的訴訟階段，辯護權行使的方式及側重點有所不同。就偵查階段介入刑事訴訟的律師的訴訟權利而言（考察某一主體的法律地位，可以以其訴訟權利為坐標），該權利最重要的特征就是防御性和犯罪嫌疑人的利益性。而辯護職能的最重要特征恰恰是防御性和犯罪嫌疑人、被告人的利益性。所謂防御性，是指辯護職能是相對于控訴職能（控訴職能的特征是攻擊性）而存在的。辯護職能行使的目的是為了對抗、抵消甚至否定控訴，實現(xiàn)辯護權主體的自我防護。從偵查階段律師能夠從事的工作來看，根據(jù)我國《刑事訴訟法》第96條的規(guī)定，律師可以為犯罪嫌疑人提供法律咨詢、申訴、控告。而這些權利，其特征都具有防御性。如偵查階段律師犯罪嫌疑人進行的申訴、控告，在上是針對偵查機關偵查權的濫用，具有直接的對抗性、防御性，因此，刑事訴訟偵查階段律師申訴、控告的這種訴訟行為是為辯護職能而設置的。這種對與案件有關的偵查機關的不當偵查行為甚至違法犯罪行為進行申訴、控告的目的，仍然是為了維護犯罪嫌疑人的合法權益，具有犯罪人利益性。另外，刑事訴訟法規(guī)定偵查階段接受委托的律師還有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，有權會見犯罪嫌疑人。“律師作為犯罪嫌疑人在偵查階段唯一能夠?qū)ζ涮峁┓蓭椭娜耍麄兲峁┑膸椭斎恢荒芘c嫌疑人行使辯護權有關，而不是為了將嫌疑人置于更加不利的境地。”⑩由此可見，在偵查階段介入刑事訴訟的律師所承擔的各項任務，在本質(zhì)上都是幫助犯罪嫌疑人行使辯護權，該階段律師在偵查程序當中承擔的是辯護職能，其法律地位當然就是辯護人。
有些學者根據(jù)我國《刑事訴訟法》第33條關于“公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人”的規(guī)定，反推得出偵查階段犯罪嫌疑人委托的律師不能稱為辯護人的結論。筆者認為，《刑事訴訟法》第33條沒有規(guī)定偵查階段介入刑事訴訟的律師為辯護人，是因為在偵查階段，主要應由偵查機關迅速及時地查明案件事實，收集充分的證明案件事實的證據(jù)，查獲犯罪人，由該階段的性質(zhì)和任務所決定，在這個階段還不需要嫌疑人委托的律師發(fā)表辯護意見，所以，法律只賦予律師為嫌疑人提供有限的法律幫助的權利。這些權利，在《刑事訴訟法》第82條規(guī)定的六種訴訟參與人中，除當事人享有以外，只有辯護人這一種訴訟參與人才能夠享有，其他4種訴訟參與人均不享有這些權利。同時，《刑事訴訟法》第33條雖然規(guī)定“公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權委托辯護人”，但《刑事訴訟法》第32條在規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人有權委托辯護人時，并未對在偵查階段犯罪嫌疑人可以委托辯護人的權利加以限制，而只是在《刑事訴訟法》第96條中規(guī)定在偵查階段犯罪嫌疑人可以委托律師，可見，在偵查階段法律允許犯罪嫌疑人委托的辯護人僅限于律師。上述情況表明，刑事訴訟法第32條、第33條、第96條的規(guī)定并不存在矛盾之處，僅僅因為用詞上的差別就否認偵查階段律師的辯護人法律地位是錯誤的。
筆者認為：一是偵查機關的主辦案人員在主觀上不能正確地對待律師在偵查階段參與刑事訴訟。有的認為律師介入可有可無。二是，偵查機關的有些辦案單位不能及時地為律師介入提供方便的環(huán)境。三是，有部分犯罪嫌疑人缺乏對《刑事訴訟法》的了解，甚至有的根本不知道自己在偵查階段還可以聘請律師，不能及時地保護自己的權利。四是，還有的律師在刑事偵查階段，辦案人員對律師的介入不配合不信任，使得律師不能及時地、主動地維護犯罪嫌疑人的權利。五是，律師在偵查階段只能對案情了解，不能為犯罪嫌疑人辯護，不能收集證據(jù)、復制材料，認為所請律師可有可無。
在偵查階段犯罪嫌疑人聘請律師是世界許多國家刑事訴訟活動中保障人權的普遍作法，也是為了保障刑事訴訟中犯罪嫌疑人的合法權益。今后，我們要加強律師在偵查階段參與刑事訴訟中的法律地位問題得到認真的貫徹和落實，使犯罪嫌疑人的訴訟權利得到及時地予以保護。 引用資料
①張兆松、劉鑫：《論律師提前介入刑事偵查的若干問題》，載《中央政法管理干部學院學報》1997年第6期。
②參見盛光彩著：《最新律師刑事實務》，群眾出版社1999年版，第11頁。
③參見張兆松、劉鑫：《論律師提前介入刑事偵查的若干問題》，載《中央政法管理干部學院學報》1997年第6期。
④參見溫小潔：《試析律師在偵查階段介入訴訟》，載《法學學刑》1998年第3期。
⑤參見陳衛(wèi)東主編：《刑事訴訟法實施問題調(diào)研報告》，方正出版社2001版，第218頁。
⑥參見田文昌主編：《刑事辯護學》，群眾出版社2001年版，第311頁。
⑦參見兆松、劉鑫：《試律師提前介入刑事偵查的若干問題》，載《中央政法管理干部學院學報》1997年第6期。
⑧參見熊秋紅著：《刑事辯護論》，法律出版社1998年版，第236頁。
關鍵詞：海峽兩岸；民事訴訟；管轄權；平行訴訟
中圖分類號：D92文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2010）36-0251-03
海協(xié)會與海基會于2009年4月26日簽署的《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》首次將兩岸民事司法協(xié)助的具體內(nèi)容以及具體程序以雙邊協(xié)議的形式予以明確，堪稱海峽兩岸關系發(fā)展史上具有里程碑意義的重要事件。但是，由于各種因素的限制，該協(xié)議仍然存在諸多不盡人意之處，特別是未能就兩岸區(qū)際民事訴訟管轄權沖突問題作出明確安排，尚須兩岸攜手共同攻堅。
一、民事訴訟管轄權沖突的表現(xiàn)形式與危害性
平行訴訟是就同一法律關系、相同當事人進行多次訴訟的現(xiàn)象，各國立法均對域內(nèi)平行訴訟予以絕對禁止。但是由于當前兩岸分屬地位對等的不同法域，各自關于民事訴訟管轄權的立法缺乏協(xié)調(diào)與銜接，從而給平行訴訟以可乘之機，造成諸多危害，具體來講主要有以下兩個方面：
第一，破壞法律關系的穩(wěn)定性以及司法公信力。例如，在離婚訴訟中，兩岸法律的認定標準并不相同，臺灣地區(qū)民法判斷是否應解除婚姻關系的標準是“有責主義”，大陸《婚姻法》規(guī)定的判斷標準是“破綻主義”，一旦發(fā)生平行訴訟，很可能因為裁判認定標準的不同而導致出現(xiàn)準予離婚與不準離婚相互矛盾的兩個判決同時出現(xiàn)，使婚姻關系處于模糊不清的狀態(tài)，既給當事人造成無盡的困擾也會導致司法公信力受損。
第二，不利于兩岸各自判決在對方獲得承認與執(zhí)行。臺灣雖是中國的一個省，但卻處于與大陸法域地位對等的不同法域，因此在平行訴訟的情形下，無論大陸還是臺灣地區(qū)的法院都可能面臨對方的判決與己方判決出現(xiàn)矛盾的情況，此時出于維護自身司法權威等因素的考慮，兩岸法律均規(guī)定不予承認和執(zhí)行對方的判決。
二、兩岸民事訴訟管轄權沖突立法考察
（一）一般地域管轄權沖突
大陸《民事訴訟法》第22條、臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第20條都規(guī)定了“原告就被告”的一般地域管轄原則，似乎不會出現(xiàn)管轄權沖突的問題。但是由于臺灣當局制定的“大陸地區(qū)人民進入臺灣地區(qū)許可辦法”不允許大陸居民赴臺提起、參與民事訴訟，①如大陸居民赴臺與臺灣居民產(chǎn)生糾紛，若其欲對臺灣居民提訟，就只能依據(jù)大陸《民事訴訟法》第23條、第243條的相關規(guī)定向大陸地區(qū)的相關法院。而臺灣地區(qū)居民則可以依據(jù)臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第1條第二項的規(guī)定就同一事實在大陸居民在臺灣居住的最后住所所屬法院該大陸居民，從而引發(fā)平行訴訟。
（二）特殊地域管轄權沖突
首先，合同糾紛中的管轄權沖突。大陸《民事訴訟法》第24條、第26條、第28條以及最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（下簡稱《若干意見》）第18條、第19條、第20條、第21條、第22條、第25條是大陸地區(qū)據(jù)以確定和同類糾紛管轄法院的法律依據(jù)。臺灣當局制定的“兩岸關系條例”第45條規(guī)定，“民事法律關系之行為地或事實發(fā)生地跨連臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)者，以臺灣地區(qū)為行為地或事實發(fā)生地”。根據(jù)臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第1條、第12條規(guī)定，債務人住所地及合同履行地法院對合同糾紛行使管轄權。此時，若合同履行跨連大陸、臺灣兩岸，則根據(jù)大陸、臺灣相關法律規(guī)定，兩岸法院同時具有管轄權，從而造成管轄權沖突，并進而引起平行訴訟。
其次，侵權糾紛中的管轄權沖突。大陸《民事訴訟法》第29條規(guī)定侵權糾紛由侵權行為地與被告住所地法院管轄，《若干意見》第28條進一步明確侵權行為地包括侵權行為實施地與侵權結果發(fā)生地。根據(jù)臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第1條、第15條規(guī)定，侵權糾紛由被告住所地或侵權行為地法院管轄，與規(guī)定基本一致。但是若侵權行為跨連兩岸，如侵權行為實施地在臺灣，侵權結果發(fā)生地在大陸，或者相反，則根據(jù)前述兩岸各自的規(guī)定，兩岸的法院均具有管轄權。
（三）專屬管轄沖突
首先，身份關系糾紛中的管轄權沖突。如臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第568條將涉及婚姻關系的糾紛規(guī)定為專屬管轄類型之一，大陸地區(qū)《民事訴訟法》則未將此類糾紛規(guī)定于專屬管轄范圍之內(nèi)，依據(jù)該法第22條、第23條以及《若干意見》第15條、第16條的規(guī)定處理涉及兩岸居民婚姻關系的案件就可能與臺灣地區(qū)發(fā)生管轄權沖突。如夫妻一方為大陸居民，一方為臺灣居民，夫妻共同住所地在臺灣，大陸居民已經(jīng)返回大陸，現(xiàn)二人欲訴訟離婚，依照前述兩岸法律規(guī)定則兩岸法院都有管轄權。
其次，不動產(chǎn)糾紛中的管轄權沖突。大陸地區(qū)《民事訴訟法》第34條第（一）項規(guī)定，凡是因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟均由不動產(chǎn)所在地法院管轄。而臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第10條則規(guī)定，只有因不動產(chǎn)之物權或其分割、經(jīng)界引起的糾紛才由不動產(chǎn)所在地法院專屬管轄。如涉訴不動產(chǎn)在大陸地區(qū)且因該不動產(chǎn)引發(fā)的糾紛類型并不屬于臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第10條規(guī)定的專屬管轄范圍之內(nèi)，則臺灣地區(qū)法院很可能因此而不承認大陸地區(qū)法院的專屬管轄權，進而受理臺灣地區(qū)當事人針對同樣事由再次提起的訴訟，當然大陸法院的判決也將無法在臺灣地區(qū)獲得承認與執(zhí)行。
三、破解兩岸管轄權沖突的基本原則
（一）不方便法院原則
不方便法院原則（doctrine of non-convenience）是普遍適用于英美法系各國，用于解決管轄權沖突的一項基本原則，是指法院在處理民商事案件的時候，盡管其本身對該案具有管轄權，也是正確的審判地點，但是若該法院發(fā)現(xiàn)由其他法院行使管轄權更有利于案件的公正審理、更便于當事人應訴的話，則該法院有權行使自由裁量權拒絕對該案行使管轄權[1]。
該原則適用的初衷是為了維護當事人的訴訟權利以及避免出現(xiàn)挑選法院的局面，在英美法系各國均得到普遍采納并取得較好的實證效果。在海峽兩岸的司法實踐中雖然偶爾也會采納該原則用以解決管轄權沖突問題，但是遠未達到廣泛適用的程度，原因主要有三點：一是大陸法系各國法律傳統(tǒng)追求審判階段的統(tǒng)一與合理，多以直接規(guī)定的方式確定管轄權，往往以最密切聯(lián)系原則作為確定管轄權的最基本考量因素，因此只需按照訴訟法的規(guī)定來確定管轄法院就是適當?shù)模酝J為沒有必要適用該原則；二是由大陸法系對法官自由裁量權采取嚴格限制的傳統(tǒng)決定的。因為大陸法系各國歷來具有不信任法官的傳統(tǒng)，因而采取成文法的立法方式，力求將社會生活中的各種情況均在法律中予以明確規(guī)定，以此來限制法官的自由裁量權，避免審判權的恣意與放縱。而不方便法院原則的適用恰恰以法官自由裁量權為基礎，案件是不是“適宜”在本法院審理是一種主觀認識，況且當前審理跨法域案件過程中出現(xiàn)的爭奪管轄權的情形愈演愈烈，即便是立法予以規(guī)定恐怕也會淪為一紙空文；三是該原則的適用可能會引起法院以此為由拒絕提供司法服務，甚至導致當事人告訴無門[2]。
針對前述可能出現(xiàn)的負面效應，特別是對于法官自由裁量權濫用的擔心，最高法院于2005年的《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》第11條在肯定大陸地區(qū)法院在審理涉外商事糾紛案件過程中可以適用不方便法院原則的同時，也對該原則的適用條件作出如下限制：（1）被告提出適用“不方便法院原則”的請求，或者提出管轄權異議而受案法院認為可以考慮適用該原則；（2）受理案件的大陸法院對案件享有管轄權；（3）當事人之間不存在選擇大陸法院管轄的協(xié)議；（4）案件不屬于大陸法院專屬管轄；（5）案件不涉及大陸公民、法人或者其他組織的利益；（6）案件爭議發(fā)生的主要事實不在大陸境內(nèi)且不適用，大陸法院若受理案件在認定事實和適用法律方面存在重大困難；（7）境外法院對案件享有管轄權且審理該案更加方便。
（二）受訴在先原則
該原則確立于1968年9月歐共體各成員國在布魯塞爾共同簽訂的《關于民商事案件管轄權和判決執(zhí)行公約》中，針對平行訴訟問題，該公約做出如下規(guī)定：（1）相同當事人之間就同一訴因在不同締約國法院時，首先受訴法院以外的其他法院應主動放棄管轄權，讓首先受訴法院受理。需放棄管轄權的法院，在其他法院的管轄權被提出異議時，得延期作出決定；（2）如果有關聯(lián)的案件在不同的締約國法院時，除第一個受訴法院外，其他法院在訴訟尚在審理時，得延期作出決定。首先受訴法院以外的法院，也得由于一方當事人的申請而放棄管轄權，如果該法院的法律容許有關聯(lián)的訴訟案件合并審理，且首先受訴法院對兩件訴訟都有管轄權時；（3）屬于數(shù)個法院有專屬管轄權的訴訟，首先受訴法院審理。1988年5月簽訂的《洛迦諾公約》對《布魯塞爾公約》的相關條款作出修正，其第21條規(guī)定，“在相同的當事人之間涉及相同的訴因在不同的締約國進行訴訟時，在首先受訴法院的管轄權確立以前，其他法院應主動中止訴訟。”“在首先受訴法院的管轄權已經(jīng)確立的情況下，其他法院應拒絕行使管轄權。”2001年6月20日，海牙國際私法會議特別委員會通過的《民商事管轄權及外國判決公約（草案）》是目前國際社會對解決管轄權沖突所作的比較全面的規(guī)定，它代表了解決平行訴訟的最新發(fā)展。該公約第21條規(guī)定，“（1）如果相同當事人在不同締約國的法院進行訴訟，而且這些訴訟是基于相同的訴因，則不論其尋求何種救濟，只要先受案法院有管轄權且預期其將做出能夠按照本公約在后受案法院得到承認和執(zhí)行，后受案法院應中止訴訟，除非后者按照第4條或者第12條享有專屬管轄權；（2）先受案法院做出的符合本公約有關承認或執(zhí)行要求的判決一旦呈交，后受案法院應拒絕行使管轄權。”[3]
受訴在先原則可以有效避免國際、區(qū)際民事訴訟管轄權沖突，但是該原則又易誘使當事人搶先挑選對其本身最有利的法院，所以將來兩岸制定的域內(nèi)相關法律在采納該原則的同時也應當對其進行必要的限制。具體來說應當具備如下條件：（1）先、后訴的當事人完全一致且訴因相同；（2）根據(jù)各自的域內(nèi)立法，兩岸法院均具有管轄權；（3）被告應當負責舉證證明該糾紛已經(jīng)在對岸法院立案審理；（4）兩岸司法協(xié)助應確定對等原則且應確保對岸法院的法律文書能夠在本地得到承認和執(zhí)行，違反“公共秩序保留”條款者除外。前述四項適用條件的前三項與國際通行慣例基本一致，增加“對等原則”是為了避免當事人挑選法院對實體公正構成實質(zhì)性影響，因為就長期來看，涉兩岸因素的案件將大幅度攀升，即便在制度適用初期可能會出現(xiàn)挑選法院頻發(fā)的現(xiàn)象，但是隨著兩岸司法互信的加強、審判經(jīng)驗的積累，判決的差異性將會逐步縮小，而且一方法院即便存在“本地保護”的思想，其也會考慮到本方當事人在對岸會不會受到“對等”待遇，因保護個案而犧牲長期的公正與穩(wěn)定是否適當。
（三）待決訴訟原則
從復合法域國家立法和司法實踐看，處理一國內(nèi)部不同法域之間的平行訴訟主要有四種不同做法：一是在其他法域已經(jīng)受理同一訴訟的情況下，本法域拒絕行使管轄權或中止訴訟。具體分為三種情況：（1）把平行訴訟作為適用不方便法院原則的一個考慮因素而中止本法域的訴訟；（2）適用先受理法院管轄原則；（3）以其他法域正在進行的訴訟有可能做出為本法域承認的判決為由而中止本法域的訴訟。二是禁止在其他法域進行的訴訟，這是英美法系的做法，以法院作出禁訴令的方式進行。三是允許平行訴訟繼續(xù)進行。四是由當事人自行選擇法院[4]。
就司法政策分析，最高法院對兩岸之間的平行訴訟采取的態(tài)度是原則上允許，特殊情形下禁止。體現(xiàn)這一政策的規(guī)范性文件主要有兩個，一是最高院的《若干意見》，二是《最高人民法院關于人民法院認可臺灣地區(qū)有關法院民事判決的規(guī)定》（下簡稱《規(guī)定》）。其中，允許平行訴訟體現(xiàn)在：《若干意見》第306條；《規(guī)定》第13條、第15條。①限制平行訴訟的一面體現(xiàn)在《規(guī)定》的第12條、第16條。②《若干意見》與《規(guī)定》的關系應屬于普通法與特殊法的關系，因此在處理涉臺案件平行訴訟問題的時候應當優(yōu)先適用《規(guī)定》。就《規(guī)定》的前述條款分析，由于臺灣當局出臺的“大陸地區(qū)人民進入臺灣地區(qū)許可辦法”不允許大陸居民以參與民事訴訟為由進入臺灣地區(qū)，所以大陸居民在涉臺案件中的合法權益缺乏制度保障，從這個意義上說，大陸允許平行訴訟是具有一定合理性的，也是不得已的選擇。但是，前述條文僅僅涉及大陸法院認可臺灣地區(qū)法院判決階段遇到的平行訴訟的處理問題，并未涉及待決訴訟亦即臺灣地區(qū)法院受理后審結前當事人向大陸法院再次的平行訴訟問題，從而造成平行訴訟的隱患。解決這個問題有兩個思路，一是臺灣法院受理后，大陸法院不再行使管轄權；二是區(qū)分具體情況，區(qū)別對待。按照第一個思路處理的優(yōu)點是簡捷、方便，缺點是在臺灣當局對大陸居民赴臺做出不合理限制的情況下，若大陸完全不允許平行訴訟可能會導致大陸當事人權益受損；第二個思路強調(diào)具體情況具體分析，亦即由大陸法院對大陸當事人的進行審查，若在大陸一方的在先或者大陸法院不行使管轄權會引起當事人權益實質(zhì)損害的，應允許平行訴訟。質(zhì)言之，若大陸法院審查后發(fā)現(xiàn)正在臺灣地區(qū)法院進行的訴訟在先且不足以對大陸居民的權益構成實質(zhì)危害，就應當駁回當事人的，從而避免管轄權發(fā)生沖突。
參考文獻：
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(一)刑事附帶民事訴訟制度在立法上缺乏獨立性
近年來,刑事附帶民事訴訟的處理方式受到了許多的質(zhì)疑。在司法實踐中適用該制度所產(chǎn)生的一系列問題主要體現(xiàn)為:首先,先刑后民原則盡管體現(xiàn)了公權至上思想但違背了“以人為本”的現(xiàn)代司法理念。在普通的民事案件中被害人有獨立的賠償請求權,但是在附帶民事訴訟中卻受到刑事訴訟的限制,這是不合理的。其次,某些大案要案久拖不決或者訴訟中止,直接影響了民事部分案件審理的正常進行,這個問題在一些急需民事賠償?shù)男淌掳讣酗@得尤為突出,如挽救被害人生命。再次,刑事附帶民事訴訟處理的直接法律依據(jù)少且不規(guī)范,又無法直接適用民事規(guī)范處理,導致刑事被害人的許多民事權利在附帶民事訴訟中得不到支持,比如精神損害賠償請求權。刑事附帶民事訴訟在我國現(xiàn)行刑事訴訟法中是一項重要的被害人救濟制度,作為一種處理糾紛的方式,有其特殊的存在意義,但在現(xiàn)行的法律制度下,我國附帶民事訴訟制度缺乏獨立性,未能充分發(fā)揮其優(yōu)勢,因此需要重構這一制度。
(二)主客觀原因的限制導致司法實踐中出現(xiàn)“執(zhí)行難”
在司法實踐中,由于許多主客觀原因的限制,被害人的求償權無法真正的實現(xiàn)。常見的原因有以下幾個方面:第一,在法院判決加害人賠償被害人物質(zhì)損失時,由于加害人家庭經(jīng)濟困難而無可供執(zhí)行的財產(chǎn)。第二,社會觀念的陳舊落后導致“賠錢減刑”制度仍然無法獲得絕大多數(shù)公眾的理解,在全國大范圍運用存在風險。第三,由于法律制度的不完善,刑事附帶民事案件久拖不訣等原因使被害人得不到及時與應有的賠償,出現(xiàn)“求償不能”、“求助不能”的現(xiàn)象。這些因素的直接后果就是導致法院的判決書成為了“法律白條”,而刑事附帶民事訴訟中所涉及的民事賠償也因此成為了無法兌現(xiàn)的“空頭支票”。因此為化解“執(zhí)行難”的問題,真正實現(xiàn)被害人的賠償請求權,也就成為解決我國當前刑事被害人司法救濟制度困境要重點考慮的方面。
二、我國刑事被害人司法救濟制度的主要出路
(一)打破“先刑后民”傳統(tǒng),引入精神損害賠償立法
1.借鑒域外立法規(guī)定,打破我國“先刑后民”的傳統(tǒng)審判模式。英美法系國家特別強調(diào)民事訴訟的獨立地位,將民事訴訟與刑事訴訟完全分離,民事訴訟與刑事訴訟之間具有獨立性,不存在依附關系,是一種平行的模式。被害人可以不受“先刑后民”原則的限制,直接提起民事訴訟向加害人請求賠償,這樣被害人的賠償請求權就得到了充分的保障,而且賠償數(shù)額也不會受到犯罪分子刑事責任的影響。而在我國,采取的是一種“先刑后民”的方式,民事訴訟是“附帶式”的,只有在完成刑事訴訟后才能開始民事訴訟。若罪犯同時要承擔刑事和民事責任的雙重責任,在刑事責任沒有解決的情況下,是不會優(yōu)先解決民事責任的。借鑒英美法系國家的這種立法模式,我國可以賦予民事原告方當事人選擇訴訟方式的權利。這一內(nèi)容表現(xiàn)為法律應當承認附帶民事訴訟具有獨立的民事訴訟法律地位,授權基于犯罪行為所引起的民事賠償請求原告,既可以提起附帶民事訴訟,也可以提起單獨的民事訴訟;既可以在刑事案件審結之后提起民事訴訟,也可以在刑事案件判決結果作出前,甚至在刑事案件未立案前提起民事訴訟[1]。
2.引入被害人精神損害賠償?shù)牧⒎ㄟM一步完善我國刑事訴訟法。法國、英國的法律中都有刑事附帶民事訴訟制度,但是在法國和英國,刑事和民事訴訟是可以分開進行的,并且刑事訴訟并不妨礙被害人獲得精神損害賠償。法國是率先對刑事訴訟中的精神損害作出明確規(guī)定的國家,《法國刑事訴訟法》第3條規(guī)定:“民事訴訟可以與公訴同時進行,并由統(tǒng)一管轄法院審判。一切就追究對象的犯罪事實所造成的損失而提起的訴訟包括物質(zhì)的、身體的和精神的損害,均應受理。”[2]日本刑事訴訟法典第69條規(guī)定:“在刑事案件中,涉及民事責任的事件,由案屬法院依民法……之規(guī)定處理之。”英國是英美法系國家中立法最為完善的國家之一,尤其在精神損害賠償?shù)牧⒎ǚ矫娓亲咴谑澜缜傲小Ｓ?970年刑事審判法》規(guī)定,可以命令對犯罪行為所造成的人身傷害也負賠償責任,并將人為傷害分為人為攻擊、脅迫、精神折磨等[2]。了解國外的立法情況,大多數(shù)國家都承認在刑事附帶民事訴訟中的當事人有權提起精神損害賠償。在我國的刑事訴訟中,法院不支持被害人所提出的精神損害賠償,只在民事訴訟中予以支持。新修訂的《刑事訴訟法》第99條擴大了提起附帶民事訴訟的主體,規(guī)定:被害人死亡或者喪失行為能力的,被害人的法定人、近親屬有權提起附帶民事訴訟。和舊法相比較,這是一個進步,但是新法對于被害人的精神損害賠償請求權仍未涉及。為此,建議通過修改我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》中有關刑事附帶民事訴訟的法律規(guī)定,將精神損害賠償明確納入被害人提起的附帶民事訴訟的范圍之內(nèi),明確刑事被害人可以提起精神損害賠償。凡是符合精神損害賠償責任構成要件的,就應當規(guī)定適當?shù)木葷緩?既可通過刑事附帶民事訴訟的程序,也可單獨作為民事案件通過民事訴訟的程序得到有效救濟,這樣才能體現(xiàn)出法律的實體正義和程序的正義性,以切實保護自然人合法的民事權益,使得因犯罪行為而遭受的精神損害能得到賠償。
(二)進一步完善刑事和解制度,發(fā)揮其應有的功效
刑事和解制度,又稱被害人與加害人會議、被害人與加害人的對話,是指犯罪行為發(fā)生后經(jīng)由調(diào)停人(通常是受過訓練的志愿者)使加害人與被害人直接見面交談,共同解決刑事糾紛[3]。該項制度鼓勵被害人與加害人兩者之間進行自愿協(xié)商,類似于民事訴訟法中的調(diào)解制度,但是又有其自身的特點。首先,刑事和解不是民間為解決一般的民商事糾紛所采取的單純的“私了”方式。刑事和解只能適用于刑事糾紛領域,而且是以刑事懲處為基礎的。其次,刑事和解重視被害人在刑事訴訟中的獨立地位,尊重被害人的話語權,通過在加害人與被害人之間進行協(xié)商來彌補被害人的損失,力圖恢復到犯罪行為發(fā)生之前的狀況。新修訂的《刑事訴訟法》第277條、278條、279條具體規(guī)定了當事人和解的公訴案件范圍、條件、程序和法律效力,將這一歷來飽受學術界爭論的制度正式寫入了《刑事訴訟法》。新法將刑事和解的范圍由自訴案件擴大到了公訴案件,并且規(guī)定了這類公訴案件適用刑事和解的前提條件、范圍、程序和產(chǎn)生的法律效果。新法規(guī)定,在公訴案件中,犯罪嫌疑人、被告人真誠悔悟,積極向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式活得了被害人諒解,被害人自愿和解的,雙方當事人可以和解。另外,還具體規(guī)定了公訴案件的具體適用范圍:第一,因民間糾紛引起的,涉嫌侵犯公民人身權利、民主權利罪和侵犯財產(chǎn)罪,可能判處3年以下有期徒刑刑罰;第二,瀆職犯罪以外的可能判處7年以下刑罰的過失犯罪,并且將累犯排除在外。新法將刑事和解的適用范圍主要限制在一些侵犯個人法益的犯罪中,從被害人的角度來看,充分尊重了其自主決定權,使被害人行使賠償請求權具有了正式的法律依據(jù)。從加害人的角度來說,對被害人進行經(jīng)濟補償減輕了其心理罪責,有利于其重返社會。但是新法在刑事和解的法律后果上仍然保留較多,和解協(xié)議并不意味著必然從寬處罰,還要考慮其他的情節(jié),這在司法實踐中容易對加害人的積極性產(chǎn)生負面影響,從而有損于刑事和解功能的實現(xiàn)。不可否認的是刑事和解制度在法學界仍然存在很大爭議。刑事和解最明顯的一個缺點就是容易成為有錢人逃脫刑事制裁的避風港,如果處理不當就會被理解為“用錢買刑”、“以錢買命”,還可能導致“同案不同刑”。因此在適用該項制度時必須重點考慮行為人所實施的犯罪行為的社會危害性大小、罪犯的認罪和悔罪態(tài)度、以及被害人的真實意愿。盡管刑事和解有不足的地方,但是這項制度保護了被害人的賠償請求權,也節(jié)約了司法運行的成本,如果能進一步完善這項制度,使其發(fā)揮應有的功能,也不失為救濟被害人的一個重要途徑。
(三)構建國家補償制度,化解“執(zhí)行難”
1.國家補償?shù)那疤釛l件。一般來說,刑事被害人獲得國家救助的前提有三個:第一,已經(jīng)窮盡其他救濟手段,國家的救助是刑事被害人的最后選擇。第二,刑事被害人的賠償請求權具有緊迫性和現(xiàn)實性。在一些嚴重侵害公民人身權利、民主權利的暴力性犯罪中,被害人的賠償請求權具有急切性,若沒有經(jīng)濟來源就有可能給被害人的生命或者其家庭的生活帶來困難,所以必須要由國家提供幫助。第三,被害人的生活限于貧困是因為加害人的行為所造成的。加害人所實施的犯罪行為直接導致被害人的人身或者財產(chǎn)受到嚴重的損害,使被害人失去了生活的經(jīng)濟來源因而限于貧困。
2.國家補償?shù)馁Y金來源。為了實現(xiàn)補償經(jīng)費來源的多元化,我國可以考慮建立被害人救濟基金制度,即設立一個專門的被害人救濟基金會來對被害人進行補償。這些救濟基金主要來源是:(1)國家進行財政撥款。根據(jù)權利與義務的對等性,被害人認真履行了對國家的義務,國家也就產(chǎn)生了保護被害人權利的義務。根據(jù)盧梭的社會契約論,公民與國家之間是一種契約關系,公民信賴國家才會將自己置身于這個管理機構中,因此國家負有保護國民的義務,如果在這個統(tǒng)治機構中受到了損害就相當于國家沒有履行好保護自己國民的義務,國民理所當然有獲得賠償?shù)臋嗔Α?2)罪犯的勞動所得和罰沒收入。對罪犯的勞動所得給予一定的報酬,將所取得的部分勞動收入歸入被害人救濟基金會中。這些勞動報酬可以分為三個部分,一部分用來補償被害人,即并入基金會的那一部分;一部分用來維持勞動改造場所的運營;還有一部分由犯罪分子自己來進行支配。這樣分配比較合理,一方面調(diào)動了勞動者的積極性,照顧到了雙方的利益;另一方面也體現(xiàn)了法律制度的人性化。另外,由罪犯勞動所得轉化而來的基金不是針對某個被害人而是針對全社會的,也就是說救助的對象不限于犯罪分子涉案范圍內(nèi)的被害人,這樣做的目的就是為了使被害人能夠獲得及時有效的賠償。因為在很多情況下,個案中犯罪分子的勞動所得不能立即達到彌補被害人損失的目的,所以需要形成一種專門的制度,從基金會中抽取一部分來作為被害人的補償金。(3)社會各界的捐贈。我們應該積極倡導社會上熱心慈善的人來進行捐贈,將這樣一種幫助被害人的制度告知公眾,讓公眾知曉維護被害人的合法權益也是行善的一種方式。
3.補償與范圍和對象要求。國家補償帶有社會救濟的性質(zhì),并且只在迫不得已的情況下予以適用,為了不過多的加重國家的負擔,對救濟的范圍和對象應該做出具體的法律規(guī)定。結合最新的《刑事訴訟法》中對刑事和解條件的規(guī)定,可以將國家補償?shù)姆秶蚕拗圃趪乐匚：袢松頇嗬⒚裰鳈嗬陌讣鸵恍┻^失性犯罪中,由被害人或者其近親屬提起。
4.補償?shù)臋C構設置。國家補償?shù)臋C構設置在學術界意見不一,法院、檢察院、民政部門或者司法行政部門是爭議的焦點。根據(jù)我國的實際情況,將申請補償機構設立在檢察機關之內(nèi)比較合理。因為檢察院是代表國家提起訴訟,具有威信力和威懾力。而且檢察院作為刑事訴訟的公訴方,對被害人的經(jīng)濟狀況、具體案情、被害人的訴求等均有良好的掌握。之所以不宜將此機構設置在法院系統(tǒng)內(nèi)是考慮到法院裁判的獨立性,受理刑事被害人的救助申請可能會影響到法院居中裁判的公正性,導致裁判結果過重或者過輕,從而有損法律的權威。
【關鍵詞】專屬管轄；地域管轄；職能管轄；事物管轄；大陸法系
【寫作年份】2011年
【正文】
2011年我國《民事訴訟法》的大修已正式啟動，目前相關的修改調(diào)研和征求意見工作正在抓緊進行。[1]這是1982年以來我國《民事訴訟法》的第三次修訂。前兩次修訂對于民事專屬管轄部分的更動非常小，原因不是我國的專屬管轄制度十分完善，而是目前國內(nèi)相關的研究還非常薄弱，沒有有效論證專屬管轄修改的必要性，沒能提出完整的修改方案。[2]專屬管轄作為一種具有很強的優(yōu)先性、排他性與強制性的管轄類型，是民事管轄制度的重要組成部分。“各國之所以規(guī)定這種強制性的管轄，大都出于公益的考慮，例如土地的主權所在以及證據(jù)調(diào)查的便宜、案件執(zhí)行的便利等。”{1}比較研究大陸法系國家和地區(qū)的同類制度，不難發(fā)現(xiàn)我國的民事專屬管轄的規(guī)定與大陸法系國家和地區(qū)的常見做法相去甚遠。在經(jīng)濟全球化、法律一體化的大背景下，我國《民事訴訟法》的全面修訂必然要考慮與大陸法系國家和地區(qū)的一般規(guī)定相協(xié)調(diào)的問題。筆者在此著力于對民事專屬管轄的概念、種類、案件范圍以及條文修訂等進行系統(tǒng)的分析，以求為正在進行的《民事訴訟法》大修提供參考。
一、概念界定：廣義與狹義
從概念表述上看，中外學者關于專屬管轄的界定差距不大，均強調(diào)專屬管轄的排他性。我國學者一般認為“專屬管轄是指法律規(guī)定某些特殊類型的案件專門由特定的法院管轄，其他法院無權管轄，也不準許當事人協(xié)議變更管轄。”{2}德國學者奧特馬·堯厄尼希認為“某法院的專屬管轄指這種管轄不能通過當事人協(xié)議或者無責問地對主訴辯論而變更，并且應當在權利爭議的任何狀態(tài)依職權注意之。”{3}日本學者三月章認為“專屬管轄即法定管轄中，公益性較強的專由特定的法院掌握管轄權的管轄。”{4}我國臺灣地區(qū)學者陳榮宗、林慶苗認為“基于公益之要求，法律明文規(guī)定某種訴訟事件屬于固定之法院管轄，得排除其他一切之管轄權，不容許法院或當事人任意變更者，稱為專屬管轄。”{5}此外，布萊克法律詞典中把專屬管轄（Exclusive Juris-diction）定義為“某一法院擁有的對某一訴訟或某類訴訟的排除所有其他法院的審判權”{6}。
但由于我國民事訴訟法理論中將民事管轄限定為法院受理第一審案件的分工與權限，同時在管轄歸類上把專屬管轄置于地域管轄之下，導致我國的民事專屬管轄僅限定為第一審案件的地域?qū)俟茌牐诟拍钔庋由线h遠小于大陸法系國家和地區(qū)的一般規(guī)定，是一種狹義的專屬管轄。而大陸法系國家和地區(qū)的管轄是一個廣義的概念，是指法院的分工和權限，甚至還包括法院內(nèi)部機構的分工與權限，而基于法定管轄的種類一般包括職能管轄、事物管轄[3]與地域管轄，相應的專屬管轄也包括職能專屬管轄、[4]事物專屬管轄、地域?qū)俟茌犎齻€方面，是一種廣義的專屬管轄。
從以下大陸法系國家和地區(qū)關于管轄的概念界定與種類劃分的具體規(guī)定之中，我們可以得出這一結論，即專屬管轄采取廣義說還是狹義說不僅直接影響專屬管轄自身效力的發(fā)揮，而且間接影響到整個管轄制度的設計理念與格局。
（一）德國
德國的管轄概念比較寬泛，“在客觀意義上，法院的管轄是指法院的業(yè)務范圍”，“在主觀意義上，從法院的立場看，管轄是處理某一案件的權利和義務，從當事人的立場看，則是指當事人服從于法院的這種活動{7}。
廣義上的德國民事案件的法院管轄種類可以分為三個層次，狹義上僅包括第三個層次。具體來講，第一層次是國際管轄，主要是劃分德國和其他外國法院管轄權的界限。國際管轄的規(guī)定決定德國法院在總體上是否為跨國案件提供法律保護。第二層次是訴訟途徑的選擇，其規(guī)定了德國普通法院和特別法院（在民事糾紛的管轄方面，主要指勞動法院）之間的管轄權限。[5]第三層次是職能管轄、事物管轄與地域管轄。職能管轄是將同一案件中不同的司法職能分配給不同的法院，并且界定在同一案件中行使審判權的法院不同機構的職能。事物管轄是在不同種類的一審法院（在德國指初級法院和州法院）之間分配民事訴訟案件的問題。地域管轄是解決一個案件分配給同類法院的哪一個的問題。
相應地，德國的專屬管轄在三個層次上依次表現(xiàn)為國際專屬管轄、訴訟途徑專屬管轄、職能、事物與地域管轄中的專屬管轄。國際專屬管轄，比如對于德國土地上的物權法律爭議，德國法院具有專屬管轄權{7}186。訴訟途徑專屬管轄，比如《德國勞動法院法》第2條第1款規(guī)定了勞動法院的專屬管轄權{7}74。職能專屬管轄的提法并不恰當，因為德國學者認為“職能管轄總是專屬管轄”{3}57，當事人不能改變審級規(guī)定（飛躍上告為例外情況）或者改變法院內(nèi)部司法部門的職能分配。事物專屬管轄，比如親子案件糾紛、婚姻案件屬于初級法院管轄；再如基于官員或者法官違反職務而產(chǎn)生的對國家或者其他公法團體的請求權而提起的訴訟案件專屬于州法院管轄{7}196-198。地域?qū)俟茌牐热绲谌水愖h之訴的規(guī)定，“第三人主張在強制執(zhí)行的標的物上有阻止讓與的權利時，可以向?qū)嵤娭茍?zhí)行的地區(qū)的法院提起異議之訴”（《德國民事訴訟法典》第771條第1款）。[6]還有一些既是事物專屬管轄又是地域?qū)俟茌牭囊?guī)定，比如離婚之訴的管轄，規(guī)定為“離婚之訴專屬于夫妻共同居所地所屬的家庭法院管轄”（《德國民事訴訟法典》第606條第1款）。
綜上，德國普通法院的法定管轄種類主要包括職能管轄、事物管轄以及地域管轄，專屬管轄不是從屬于地域管轄之下的概念。德國復雜的法院體系和完善的管轄制度締造了種類多樣、涉及廣泛的專屬管轄制度。
（二）日本
由于日本《民事訴訟法》與德國的繼受關系，其管轄概念也比較寬泛。中村英郎認為：“當日本法院對某一案件具有裁判權時，應當由上述哪所法院對該事件實行審理裁判呢？這就是管轄問題。”{8}
日本的法定管轄種類主要包括職能管轄、事物管轄以及地域管轄三種。職能管轄是確定不同種類法院分擔裁判權各種作用的規(guī)定，具體又包括審級職能管轄、判決法院與執(zhí)行法院的職能管轄、簡易法院的職能管轄。事物管轄是確定管轄同一地域的簡易法院與地方法院之間案件分工的規(guī)定。“事物管轄不屬于專屬管轄，可通過合意管轄或應訴管轄進行變更。”{9}地域管轄（也譯作土地管轄）是在所在地不同的同類法院之間確定職權分擔的規(guī)定。
職能管轄原則上屬于專屬管轄，事物管轄及地域管轄要有法院的專屬管轄規(guī)定才構成專屬管轄，這些案件主要包括三大類。第一類是強調(diào)與特定職權關系的案件，比如《日本民事訴訟法》第340條規(guī)定的再審之訴的專屬管轄：“再審之訴專屬于作出有關提出異議的判決的法院管轄；對于不同審級的法院對同一案件作出判決的再審之訴，由上級法院合并管轄”。第二類是屬于涉及多數(shù)人利害關系的案件，如《日本人事訴訟程序法》第1條規(guī)定：“對于婚姻無效或撤銷，離婚或撤銷其離婚的訴訟，如夫妻具有共同的住所時，由其住所地的地方法院專屬管轄……”。再比如與公司相關的案件，《日本商法典》第88條規(guī)定：“股東除名、宣告股東喪失業(yè)務執(zhí)行權或代表權的訴訟，專屬于本公司所在地的地方法院管轄”。第三類是以集中司法資源為根據(jù)的案件，如日本《民事訴訟法》第6條規(guī)定的關于專利權訴訟的專屬管轄規(guī)定。
綜上，日本基于法院系統(tǒng)設置的相對簡單化，管轄種類不像德國那樣復雜，其法定管轄種類同德國狹義上的管轄種類相近，主要包括職能管轄、事物管轄以及地域管轄，專屬管轄不從屬于地域管轄。
（三）法國
法國學者讓·文森等認為，管轄權是指某一法院依據(jù)法律規(guī)定對特定的訴訟案件進行審理并作出判決的資格{10}。法國《民事訴訟法典》將管轄分為職權管轄與地域管轄兩大類。職權管轄是在不同系統(tǒng)、不同性質(zhì)、不同級別的法院中分配第一審案件。確立了職權管轄后，地域管轄負責在同一系統(tǒng)、同一性質(zhì)、同一審級的法院中分配第一審案件。“如果違反職權管轄規(guī)則或事務管轄規(guī)則，往往就是違反具有強制性的法律，即使不是違反了公共秩序。”{10}277因此，職權管轄往往被學者稱為絕對管轄。與之不同，由于地域管轄一般是為了方便訴訟當事人而作出的規(guī)定，未能遵守地域管轄規(guī)則，通常是一種相對無管轄權。但并不絕對如此，有些職權管轄權規(guī)則并不具有公共秩序性質(zhì)，比如適用于大審法院對商事案件管轄權擴張的制度，反過來，地域管轄的某些規(guī)則也可以具有強制性，不允許訴訟當事人違反，例如有關保險的訴訟案件{10}277
綜上，法國的管轄類型與德日有差別，僅包括職權管轄與地域管轄。法國的職權管轄范圍較大，大致包括了德國法中的訴訟途徑選擇、職能管轄乃至事物管轄的內(nèi)容。而職權管轄大部分屬于專屬管轄，比如法國的大審法院對下列案件有專屬管轄權：“關于不動產(chǎn)所有權的訴訟、關于發(fā)明專利證書有效無效的訴訟、涉及身份關系或行為能力的訴訟、關于承認與執(zhí)行外國法院判決和仲裁裁決的案件、有關對執(zhí)行名義提出異議的訴訟等等”{11}。而地域管轄一般為任意管轄，除非法律明確將其規(guī)定為專屬管轄。比如《法國民事訴訟法》第44條就屬于地域?qū)俟茌牭囊?guī)定，內(nèi)容為：“不動產(chǎn)物權訴訟案件，不動產(chǎn)所在地的法院唯一有管轄權。”法國民事訴訟法理論上的專屬管轄是指廣義上的專屬管轄，既包括法院種類上的專屬，又包括同類法院地域上的專屬{11}48。
（四）歐盟
1968年《布魯塞爾關于民商事案件管轄權及判決執(zhí)行的公約》（簡稱《公約》）代表了歐盟國家在統(tǒng)一國際民事訴訟管轄制度方面取得的最重要成果，《公約》第16條將不動產(chǎn)物權或租賃權、法人的成立與撤銷、確認公共登記效力、知識產(chǎn)權的注冊與效力、判決的執(zhí)行事項這五項內(nèi)容列入專屬管轄權的范疇，規(guī)定不論被告的住所何在，涉及這些事項案件的管轄權均由某一特定的締約國法院行使，同時還通過《公約》第17條、第18條中的若干款項聲明協(xié)議管轄、應訴管轄不得影響這種管轄權的行使。可見，公約肯定了專屬管轄權的排他性地位，并采取了相應的措施予以保障{12}。1988年《關于民商事案件管轄權及判決執(zhí)行的盧迦諾公約》和2002年歐盟理事會《民商事案件管轄權及判決承認與執(zhí)行公約》也有與之類似的規(guī)定。
綜上，歐盟的專屬管轄更多的體現(xiàn)為一種主權專屬管轄，目的在于化解締約國之間的國際管轄權沖突。
（五）我國臺灣地區(qū)
我國臺灣地區(qū)有學者認為：“各法院之間，就一定之訴訟事件，依法劃分其得受理之權限關系，稱為法院之管轄”{5}128。其法定管轄種類主要包括職務管轄（即職能管轄）與土地管轄（即地域管轄）兩種。職務管轄是以法院職務行為之種類為標準而確定的管轄，又分為普通職務管轄與特別職務管轄，前者又稱審級管轄，規(guī)定各個審級法院的案件管轄權限；后者規(guī)定特別民事訴訟事件的特別管轄，諸如再審之訴的管轄、第三人撤銷訴訟事件之管轄、督促程序之管轄、保全程序之管轄等。職務管轄性質(zhì)上當然為專屬管轄。地域管轄要有專屬管轄規(guī)定才構成專屬管轄。我國臺灣地區(qū)法院采三級三審制，沒有事物管轄的規(guī)定{13}。
具體來講，我國臺灣地區(qū)適用專屬管轄有兩種情況：一是法律明文規(guī)定專屬管轄的訴訟案件。即不動產(chǎn)物權訴訟、再審之訴、支付命令的聲請、婚姻訴訟、收養(yǎng)訴訟、親子訴訟、親權訴訟、宣告死亡的聲請、禁治產(chǎn)的聲請及其撤銷。二是法律上雖未規(guī)定專屬管轄的范圍，但案件性質(zhì)屬于專屬管轄的，視為專屬管轄。例如：共同訴訟、變更原訴或追加他訴、反訴、宣告調(diào)解無效或撤銷調(diào)解之訴、假扣押或假處分的聲請、公示催告的聲請{14}。
綜上，我國臺灣地區(qū)的管轄類型與德日有差別，僅包括職務管轄與土地管轄，其中職務管轄類似于德日的職能管轄。
（六）祖國大陸
祖國大陸學者一般將管轄界定為：“各級法院之間或同級法院之間受理第一審案件的分工和權限”。法定管轄種類主要包括級別管轄與地域管轄。
其中級別管轄是按照一定的標準，劃分上下級法院之間受理第一審案件的分工和權限，類似于德日的事物管轄。不過我國的級別管轄是對基層法院、中級法院、高級法院與最高法院四級法院的一審案件管轄權進行分配，而德日的事物管轄只限于在初級法院和州法院或地方法院與簡易法院之間受理一審案件權限的分配，高級法院受理一審案件屬于專屬管轄而與事物管轄無關，最高法院一般不受理一審案件{9}71。
地域管轄是按照一定的標準，劃分同級法院之間受理第一審案件的分工和權限。專屬管轄被置于地域管轄的概念之下。而我國專門法院體系的設置也不同于德國，比如我國海事法院的設置并非完全獨立于普通法院體系，海事法院相當于中級法院，其審理的一審案件仍然要上訴于普通法院體系的高級法院。而德國的勞動法院等專門法院有自己獨立的一套法院體系，與普通法院體系完全獨立。
我國民事專屬管轄案件主要規(guī)定于《民事訴訟法》、《海事訴訟特別程序法》中。根據(jù)《民事訴訟法》第34條規(guī)定，專屬管轄的案件包括三類：因不動產(chǎn)糾紛提起訴訟的案件、因港口作業(yè)中發(fā)生的糾紛提起訴訟的案件、因繼承遺產(chǎn)糾紛提起訴訟的案件。《海事訴訟特別程序法》第7條規(guī)定了三類專屬海事法院管轄的案件：因沿海港口作業(yè)糾紛提起訴訟的案件；因船舶排放、泄漏、傾倒油類或者其他有害物質(zhì)，海上生產(chǎn)、作業(yè)或者拆船、修船作業(yè)造成海域污染損害提起訴訟的案件；因在中華人民共和國領域和有管轄權的海域履行海洋勘探開發(fā)合同產(chǎn)生糾紛提起訴訟的案件。
此外，《民事訴訟法》第244條規(guī)定：“因在中華人民共和國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟‘，由中華人民共和國人民法院管轄。”這一般被學者界定為涉外專屬管轄的內(nèi)容，是一種國際專屬管轄（或稱為主權專屬管轄），是相對于外國法院而言的專屬管轄，而就國內(nèi)法院之間而言，屬于合同糾紛的特殊地域管轄。
比較中外的專屬管轄制度，我們不難看出：
大陸法系國家和地區(qū)的管轄是一個廣義的概念，不僅包括一審管轄，還包括二審管轄、三審管轄、再審管轄、執(zhí)行管轄等，甚至還包括法院內(nèi)部機構之間的權限劃分。法定管轄的種類一般包括職能管轄、事物管轄與地域管轄三類，專屬管轄是與任意管轄相對的概念，內(nèi)容相當廣泛，大體包括職能專屬管轄、事物專屬管轄以及地域?qū)俟茌爭讉€方面。
相比之下，我國根據(jù)確定了一審管轄法院，那么二審、再審以及執(zhí)行的管轄就均已確定的理論，將管轄限定為一個非常狹義的概念，僅限于對法院受理一審案件的分工與權限，而專屬管轄被設定為與協(xié)議管轄相對的概念，從屬于地域管轄之下。而我國的國內(nèi)協(xié)議管轄只限于合同糾紛案件，涉外協(xié)議管轄也僅限于合同或者財產(chǎn)權益糾紛。這使得我國的專屬管轄內(nèi)容非常狹窄，只包括地域?qū)俟茌牎Ｈ绻N切的界定我國民事專屬管轄的概念，可以表述為：“法律明文規(guī)定特定案件的第一審只能由特定法院管轄的一種地域管轄。”這大大壓縮了專屬管轄的作用空間。
二、現(xiàn)行規(guī)定：內(nèi)憂與外患
我國的民事專屬管轄除了內(nèi)涵界定過于狹窄之外，在具體規(guī)定上也存在一系列的問題。
（一）不動產(chǎn)糾紛與繼承遺產(chǎn)糾紛的管轄之爭
我國《民事訴訟法》第34條規(guī)定不動產(chǎn)糾紛適用不動產(chǎn)所在地法院管轄，繼承遺產(chǎn)糾紛由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地法院管轄。這兩條規(guī)定存在一個明顯的適用沖突，即繼承遺產(chǎn)案件中的繼承人之間就作為遺產(chǎn)的不動產(chǎn)存在糾紛時，究竟適用不動產(chǎn)糾紛的管轄還是繼承遺產(chǎn)糾紛的管轄？尤其在主要遺產(chǎn)是動產(chǎn)的情況下，沖突更為明顯。
關于這一問題的解答，主要有四種觀點：第一種觀點認為，遺產(chǎn)繼承糾紛中涉及不動產(chǎn)糾紛的應由不動產(chǎn)所在地法院管轄。[7]第二種觀點認為繼承遺產(chǎn)糾紛中涉及不動產(chǎn)糾紛的，應按照繼承遺產(chǎn)糾紛確定管轄{15}。第三觀點認為兩類專屬管轄規(guī)定在同一條的不同款里，應該是競合適用的關系，繼承糾紛涉及不動產(chǎn)權屬爭議的案件應該說不動產(chǎn)所在地、被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院都有管轄權{16}。第四種觀點認為繼承遺產(chǎn)糾紛中涉及不動產(chǎn)糾紛的，應當將不動產(chǎn)糾紛部分按照不動產(chǎn)糾紛單獨處理，其余按照繼承遺產(chǎn)糾紛進行處理。[8]
筆者支持第二種觀點。專屬管轄的規(guī)定具有相互排除的效力，不動產(chǎn)糾紛與繼承遺產(chǎn)糾紛的專屬管轄規(guī)定不存在競合適用的問題，否則，專屬管轄就喪失了強制性與排他性，第三種觀點不成立。但如果將繼承遺產(chǎn)糾紛的不動產(chǎn)部分單獨進行處理，雖然表面上避免了沖突，實際上卻又使得此類案件的管轄變得更為復雜，一個案件可能要在不同的法院分開訴訟，不僅不利于保護當事人的合法權益，更有可能出現(xiàn)相互矛盾的判決以及違反“一事不再理”原則，第四種觀點值得商榷。既然如此，只能在第一種觀點和第二種觀點之間進行擇優(yōu)選擇了。現(xiàn)行立法關于遺產(chǎn)繼承糾紛的規(guī)定已經(jīng)考慮到涉及不動產(chǎn)的情況。如果不動產(chǎn)為主要遺產(chǎn)，適用主要遺產(chǎn)所在地法院管轄就是不動產(chǎn)所在地法院管轄。如果遺產(chǎn)中動產(chǎn)數(shù)額較大，涉及不動產(chǎn)的部分未必就比動產(chǎn)的關系更復雜，在此種情況下一味堅持適用不動產(chǎn)之專屬管轄反而可能不利于查清案情，不利于保護利害關系人的合法權益。由被繼承人死亡時的住所地或主要遺產(chǎn)所在地法院管轄，更便于法院查清繼承開始的時間、繼承人與被繼承人之間的身份關系、遺產(chǎn)的范圍及繼承份額等問題，有助于法院正確地解決糾紛。因此筆者贊同遺產(chǎn)繼承糾紛專屬管轄條款應優(yōu)先于不動產(chǎn)糾紛的專屬管轄條款。
（二）專屬管轄與特殊地域管轄的趨同與沖突
我國現(xiàn)行的《民事訴訟法》沒有科學的界定特殊地域管轄與一般地域管轄的關系，形成了特殊管轄包含一般管轄，一般管轄成為例外的扭曲狀態(tài)。現(xiàn)有規(guī)定在一般合同糾紛、保險合同糾紛、票據(jù)糾紛、運輸合同糾紛、侵權糾紛、交通事故糾紛以及海損事故糾紛等七類特殊地域管轄中引入了“被告住所地”作為管轄法院的連接點，而在海難救助費用與共同海損訴訟這兩類特殊地域管轄中卻沒有包含“被告住所地”這一連接點。這就造成了這兩類特殊地域管轄與專屬管轄的界限模糊。從其特征來看，法律規(guī)定這兩類案件由特定法院管轄，當事人不得協(xié)議變更案件的管轄法院（因為不是合同糾紛），同時不受其他一般管轄和特殊管轄的約束，完全看不出與專屬管轄的規(guī)定有何區(qū)別。因此有學者指出：“由于專屬地域管轄在設定之目的、管轄性質(zhì)、適用特點等諸方面已經(jīng)與特別地域管轄趨同，失卻了其與特別地域管轄相區(qū)別的質(zhì)的規(guī)定性。故此，專屬地域管轄作為一項獨立的管轄制度而存在的根基顯然已經(jīng)不復存在。”{17}觀點雖然偏激，卻一針見血地挑明了專屬管轄與個別特殊地域管轄規(guī)定趨同與沖突的問題。
產(chǎn)生這一問題的主要原因在于我國現(xiàn)行立法沒有厘清一般地域管轄與特殊地域管轄的關系。解決方案是將一般地域管轄與特殊地域管轄的關系定位為競合適用的狀態(tài)。反映在立法中，即是將七類特殊地域管轄中所包含的“被告住所地”這一連接點刪掉，避免一般地域管轄與特殊地域管轄在競合適用下的重復建設。海難救助費用與共同海損訴訟這兩類案件本來就無“被告住所地”這一連接點，條款表述不變，競合適用“被告住所地”這一連接點。這樣就可以確立一般地域管轄與特殊地域管轄競合適用的關系，并凸顯專屬管轄排除一般地域管轄與特殊地域管轄適用的效力。
（三）專屬管轄與級別管轄缺乏聯(lián)系
祖國大陸的級別管轄大體類似于德、日的事物管轄。但德、日的事物管轄比較簡單，只是在初級法院和州法院或地方法院與簡易法院之間劃分民事案件的一審管轄權。祖國大陸有四級法院，采兩審終審制，每一級都可受理第一審民事案件，這導致我國的級別管轄非常復雜。大陸法系國家和地區(qū)的專屬管轄中有所謂事物專屬管轄，在廣義專屬管轄概念視角下，我國是否存在級別專屬管轄呢？
筆者以為我國存在一定程度的級別專屬管轄，原因有三：
一是各級法院管轄案件范圍的確定強化了級別管轄的專屬性。我國各級人民法院管轄案件范圍的界定相對明確，尤其是中級人民法院的管轄范圍。我國《民事訴訟法》第19條規(guī)定：“中級人民法院管轄下列第一審民事案件：(1)重大涉外案件；(2)在本轄區(qū)有重大影響的案件；(3)最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。”且各類司法解釋進一步將第三類案件細化為海事海商案件、專利糾紛案件、著作權糾紛案件、商標民事案件、植物新品種糾紛案件、涉及域名的侵權糾紛案件、期貨糾紛案件、因證券虛假陳述引發(fā)的侵權糾紛案件、技術合同糾紛案件、重大的涉港澳臺民事案件、訴訟標的額大或者訴訟單位屬于省、自治區(qū)、直轄市以上的經(jīng)濟糾紛案件等。最高人民法院還針對高級人民法院與中級人民法院管轄第一審民商事案件的標準頒布了專門的司法解釋。[9]
二是我國的級別管轄規(guī)定不允許當事人通過協(xié)議管轄加以變更。我國《民事訴訟法》第25條明確規(guī)定合同的雙方當事人協(xié)議選擇管轄法院不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。理論上對于違反級別管轄的情形，當事人有權提出管轄權異議{18}。這都使得級別管轄具有了很強的強制性和排他性。
三是我國級別管轄劃分依據(jù)的不確定性與管轄權轉移的過于靈活性又降低了其專屬性。大多數(shù)國家以爭議標的數(shù)額和案件的類型作為劃分事物管轄的標準，優(yōu)點就是簡單明了，具有較強的確定性，而我國的級別管轄采取了依據(jù)案件的性質(zhì)、繁簡程度、影響范圍以及訴訟標的額等多種因素相結合的確定標準。案件的繁簡程度以及影響范圍都缺乏具體的量化標準，伸縮性較大，結果造成具體案件的級別管轄很大程度上取決于法院的自由裁量，必然損害級別管轄的安定性。再加上我國《民事訴訟法》第39條又明確規(guī)定了“上級人民法院有權審理下級人民法院管轄的第一審民事案件，也可以把本院管轄的第一審民事案件交下級人民法院審理”的內(nèi)容，則嚴重損害了級別管轄的確定性。
以上這些原因足以說明我國的級別管轄只具有一定程度的專屬性。我國有學者提出可以借鑒其他大陸法系國家和地區(qū)事物管轄的規(guī)定，實現(xiàn)我國的級別管轄向事物管轄的回歸，即將第一審案件的管轄權限定在基層法院與中級法院之間進行分配{19}。這應該是完善我國審級制度的一個重要方向，也有利于發(fā)揮事物專屬管轄的作用。
（四）專屬管轄與專門管轄的定位不清
專門管轄是指某些特定類型的案件，只能有專門法院行使管轄權的制度。從概念界定上可以看出，專門管轄與專屬管轄有類似之處，類似于德國訴訟途徑的專屬管轄。但與德國專門法院的設置獨立于普通法院體系不同，我國的專門法院與普通法院體系直接相銜接。故筆者贊同學者黃川的觀點，“專門管轄實為一種事物管轄，即以案件性質(zhì)不同而確定不同的管轄法院，例如我國的海事法院主要管轄海事、海商案件”{20}。之所以設立專門管轄是基于特定類型的案件專業(yè)性強，一般法院限于法官的業(yè)務知識局限，組織審理有困難，設立專門法院組織審理有利于集中力量審理對口案件。基于現(xiàn)行立法對專門法院管轄的案件范圍進行了明確的界定，普通法院不能受理應當由專門法院管轄的案件。違反專門管轄的，人民法院應當認定為《民事訴訟法》第179條第1款第7項規(guī)定的“管轄錯誤”，即作為再審事由之一。[10]這就凸顯了專門管轄的強制性與排他性。
下面以海事法院為例，對專門管轄與專屬管轄的關系作進一步探討。我國《民事訴訟法》第34條第2項規(guī)定：“因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄”。我國《海事訴訟特別程序法》第7條規(guī)定的三類專屬海事法院管轄的案件中，第一類就是“因沿海港口作業(yè)糾紛提起的訴訟，由港口所在地海事法院管轄”。二者實際上屬于重復建設。既然1999年《海事訴訟特別程序法》已經(jīng)對港口作業(yè)糾紛有專屬管轄的規(guī)定，《民事訴訟法》修訂時完全可以將第34條第2項刪除。
綜上，以大陸法系國家和地區(qū)廣義的專屬管轄概念為劃分依據(jù)，我國的專門管轄相當于一種事物專屬管轄，而專門管轄中的專屬管轄規(guī)定既是地域?qū)俟茌牐质鞘挛飳俟茌牎?/p>
（五）專屬管轄與協(xié)議管轄的協(xié)調(diào)不足
根據(jù)管轄是由法律強制性規(guī)定還是允許當事人協(xié)議變更為標準，可以將管轄分為專屬管轄和協(xié)議管轄。與狹義的專屬管轄概念相對應，我國協(xié)議管轄的范圍非常受限，且對國內(nèi)案件與涉外案件作了不同的規(guī)定。國內(nèi)協(xié)議管轄僅限于合同糾紛案件，且只能在法律規(guī)定的五類法院之中進行選擇，不承認默示協(xié)議管轄。涉外協(xié)議管轄的案件范圍還包括其他財產(chǎn)權益糾紛，可選法院范圍擴大至有爭議有實際聯(lián)系地點的法院，明確承認應訴管轄。關于要擴大協(xié)議管轄的適用范圍，學界基本達成共識。但具體如何擴大，主要有兩種觀點，一是適用于所有的財產(chǎn)權益糾紛案件{21}，二是適用于專屬管轄之外的所有民事案件{22}。這實際上涉及協(xié)議管轄與專屬管轄能否全面對接的問題。
有學者提出“在目前階段，完全適用專屬管轄作為協(xié)議管轄的邊界，是有困難的”，“原因在于目前的專屬管轄案件范圍不明確”{22}85。言下之意，如果把專屬管轄的案件范圍整理清楚，完全可以專屬管轄作為協(xié)議管轄的邊界。筆者贊同將專屬管轄與協(xié)議管轄的范圍進行銜接，建議參照大陸法系國家和地區(qū)廣義專屬管轄的規(guī)定來明確我國專屬管轄的種類與案件，并在此基礎上規(guī)定協(xié)議管轄。由于大陸法系國家和地區(qū)的人身關系糾紛基本劃入專屬管轄的范圍，在此種情形下，上述兩種擴大適用的觀點幾乎沒有分歧。
三、案件范圍：限制與擴張
“是否規(guī)定專屬管轄，應當從公共利益出發(fā)，如果立法規(guī)定的專屬管轄適用的范圍過大或者過小都不符合專屬管轄制度的本旨，或者會對當事人造成重大不公，或者不利于公共利益的保護。” {1}59案件范圍的限制與擴張是專屬管轄立法修改的焦點問題。
（一）我國專屬管轄范圍的限制
縱覽大陸法系國家和地區(qū)的專屬管轄規(guī)定，其設立主旨在于保護公益。基于此標準考察我國《民事訴訟法》中的專屬管轄規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)如下問題：
1．我國《民事訴訟法》第34條第1項規(guī)定所有不動產(chǎn)糾紛均適用不動產(chǎn)所在地專屬管轄是否合適？
不動產(chǎn)糾紛不是一個獨立的案由，一般理解應當既包括涉及不動產(chǎn)的物權糾紛，又包括涉及不動產(chǎn)的債權糾紛。依據(jù)2008年最高人民法院的《民事案件案由規(guī)定》，可能涉及不動產(chǎn)物權糾紛的案由包括：離婚后財產(chǎn)糾紛、分家析產(chǎn)糾紛、（房屋）遺贈糾紛、不動產(chǎn)登記糾紛、（不動產(chǎn)）物權保護糾紛、（不動產(chǎn)）所有權糾紛、（不動產(chǎn)）相鄰關系糾紛、土地承包經(jīng)營權糾紛、建設用地使用權糾紛、宅基地使用權糾紛、地役權糾紛、擔保物權糾紛（如在建建筑物抵押權糾紛）以及占有保護糾紛等；涉及不動產(chǎn)債權糾紛的案由包括房屋買賣合同糾紛、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同糾紛、（房屋）贈與合同糾紛、（房屋）借用合同糾紛、（房屋、土地等）租賃合同糾紛、（房屋）建設工程合同糾紛、（房屋）典當糾紛、農(nóng)村土地承包合同糾紛、房地產(chǎn)咨詢糾紛、房地產(chǎn)價格評估糾紛、（房屋）財產(chǎn)損害賠償糾紛等。如此眾多的涉及不動產(chǎn)的糾紛案件，如果一刀切的適用不動產(chǎn)所在地專屬管轄，不免造成了專屬管轄的泛濫，違背了保護公益的初衷。
《最高人民法院關于張新康與湖南省湘潭天宮實業(yè)有限公司、湖南湘潭天宮實業(yè)有限公司北海公司商品房購銷合同糾紛管轄問題的復函》（1995年2月20日）明確了在房屋不動產(chǎn)合同糾紛中適用不動產(chǎn)所在地法院專屬管轄，而同年作出的《最高人民法院關于廣東順德東南亞地產(chǎn)發(fā)展有限公司訴湖南通利房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案和湖南通利房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴廣東順德東南亞地產(chǎn)發(fā)展有限公司債務糾紛案管轄問題的通知》（1995年12月8日）又認為雖然該案件涉及房地產(chǎn)，但案件糾紛純粹是給付貨幣的債務糾紛，可以由雙方約定的債權人所在地法院管轄。不難看出，最高人民法院在不動產(chǎn)糾紛專屬管轄的適用上認識也比較混亂。
大陸法系國家和地區(qū)關于不動產(chǎn)糾紛專屬管轄的立法或許可以為我們提供一些思路。《德國民事訴訟法典》第24條規(guī)定了不動產(chǎn)的專屬審判籍，內(nèi)容為：“（1）主張所有權、或主張物權的負擔、或主張物權負擔之解除的訴訟，經(jīng)界訴訟，分割的訴訟以及占有之訴，以關于不動產(chǎn)的為限，專屬于不動產(chǎn)所在地的法院管轄。(2)關于地役權，物上負擔或先買權的訴訟，依供役地或承受負擔的土地的所在地定其管轄。”而該法典第25條和第26條分別對于不動產(chǎn)上牽連事件的審判籍以及不動產(chǎn)上對人訴訟的審判籍做了特殊管轄的規(guī)定，當事人可以選擇被告住所地或不動產(chǎn)所在地的法院管轄。此外該法典第29條[11]還規(guī)定了使用租賃或用益租賃的專屬管轄，立法理由是租賃債權的物權化、方便取證與執(zhí)行等{23}。《法國新民事訴訟法典》第44條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權訴訟案件，不動產(chǎn)所在地的法院唯一有管轄權。”法國的訴權理論將訴權分為物權訴權、債權訴權與混合訴權，僅就其中的不動產(chǎn)物權訴訟的案件專屬管轄。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第10條規(guī)定：“因不動產(chǎn)之物權或其分割或經(jīng)界涉訟者，專屬不動產(chǎn)所在地之法院管轄。其他因不動產(chǎn)涉訟者，得由不動產(chǎn)所在地之法院管轄。”這一規(guī)定指明了不動產(chǎn)專屬管轄限于關于不動產(chǎn)物權或其分割或經(jīng)界存在爭議的案件。其他因不動產(chǎn)涉訴的情形，“例如因借貸、租賃或買賣不動產(chǎn)，提起之返還或交付不動產(chǎn)之訴，不動產(chǎn)所有權移轉登記之訴；本于不動產(chǎn)受損害而提起之損害賠償訴訟是。此類訴訟之特別審判籍并非專屬管轄”{13}47-48。日本將不動產(chǎn)糾紛案件規(guī)定為任意管轄，其《民事訴訟法》第5條第12項規(guī)定：“關于不動產(chǎn)的訴訟，可以向不動產(chǎn)所在地的法院提起。”不過日本舊《民事訴訟法》則是采取折衷態(tài)度，即關于不動產(chǎn)物權之訴，采專屬管轄主義；關于債權之訴，采任意管轄主義。
綜上，除日本外，其他大陸法系國家和地區(qū)基本上將不動產(chǎn)糾紛的專屬管轄限定為不動產(chǎn)物權糾紛案件。有鑒于此，筆者建議將我國的不動產(chǎn)專屬管轄限定于不動產(chǎn)的物權糾紛案件，對于涉及不動產(chǎn)的債權糾紛案件則給予當事人選擇被告住所地或不動產(chǎn)所在地法院管轄的權利。這樣既可以限制不動產(chǎn)專屬管轄的泛濫化，又保留了當事人選擇不動產(chǎn)所在地法院管轄的機會。
2．我國《民事訴訟法》第34條第2項規(guī)定的因港口作業(yè)發(fā)生的糾紛由港口所在地法院專屬管轄的規(guī)定是否有必要？
港口作業(yè)中發(fā)生的糾紛主要有兩類：一是在港口進行貨物裝卸、駁運、保管等作業(yè)中發(fā)生的糾紛；二是在港口作業(yè)中造成他人人身或財產(chǎn)損害的侵權糾紛。此類案件由港口所在地法院管轄，有利于調(diào)查取證，有利于及時采取保全措施，也方便裁判的執(zhí)行。但是把港口作業(yè)糾紛規(guī)定為專屬管轄的理由并不充分，原因如下：首先，在我國港口作業(yè)糾紛基本由海事法院專門管轄，而我國海事法院僅有10個，已經(jīng)實現(xiàn)了此類案件的專門專業(yè)處理；其次，港口所在地一般就是港口作業(yè)糾紛的合同履行地或者侵權行為地、事故發(fā)生地，受特殊地域管轄調(diào)整并不妨礙當事人選擇港口所在地法院管轄；再次，專屬管轄的內(nèi)容應當具有較強的公益性，港口作業(yè)糾紛并不具備；最后，其他大陸法系國家和地區(qū)都沒有將此類訴訟歸入專屬管轄，我國的規(guī)定在國際上很難被認同。
對于這一問題，本文在前一節(jié)論述專屬管轄與專門管轄的關系時已經(jīng)提及，按照大陸法系國家和地區(qū)廣義的專屬管轄概念，我國專門管轄的案件實際上可以歸入事物專屬管轄之下。基于以上理由，筆者建議我國《民事訴訟法》修改時應當刪除港口作業(yè)糾紛的專屬管轄規(guī)定，并建議《海事訴訟特別程序法》把港口作業(yè)糾紛案件的專屬管轄修改為特殊地域管轄。
3．我國《民事訴訟法》第34條第3項規(guī)定的繼承遺產(chǎn)糾紛由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地法院專屬管轄是否合適？
爭議之一：是否有必要對繼承遺產(chǎn)糾紛進行專屬管轄？
主要的觀點有三個：一是認為，我國堅持遺產(chǎn)繼承訴訟的專屬管轄具有相當?shù)暮侠硇裕耙驗樵谖覈貏e是農(nóng)村，一般家庭人口眾多，家庭關系錯綜復雜，并且我國一般存在只有父母雙亡時才分家析產(chǎn)的傳統(tǒng)習慣，因此繼承案件要理清各種關系，明確家庭中的財產(chǎn)是否遺產(chǎn)及其歸屬并非易事……繼承案件專屬于遺產(chǎn)繼承地法院管轄，顯然要比被告住所地法院管轄要方便得多”{20}164。二是認為：“繼承糾紛純屬私益糾紛，因此將其歸屬于專屬管轄并無必然的正當性，況且將其規(guī)定為專屬管轄還可能對當事人參加訴訟造成重大不便，不利于對當事人程序利益的保障。”{1}58。三是認為遺產(chǎn)繼承糾紛的專屬管轄，就國內(nèi)層面而言，可以從法院職能角度和案件特殊性角度進行廣義理解，但在國際層面，尤其涉及司法裁決域外承認與執(zhí)行問題的時候，專屬管轄范圍的限制就尤為重要{24}。可見學者們對這一問題還存在較大爭議。
大陸法系國家和地區(qū)一般不把繼承遺產(chǎn)糾紛規(guī)定為專屬管轄。如《德國民事訴訟法典》第27條規(guī)定了繼承關系的特別審判籍，第1款內(nèi)容為：“以確認繼承權、繼承人對遺產(chǎn)占有人的請求、基于遺贈或者其他死因處分行為而提出的請求、關于應繼分的請求或分割遺產(chǎn)的請求為訴訟標的的訴訟，可以向被繼承人死亡時有普通審判籍的法院提起。”《日本民事訴訟法》第5條第14項規(guī)定：“關于繼承權或遺留份額的訴訟或者關于遺贈或其它因死亡而應生效的行為的訴訟，由繼承開始時被繼承人的普通審判籍所在地法院管轄”。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第18條規(guī)定：“因遺產(chǎn)之繼承、分割、特留分或因遺贈或其他因死亡而生效力之行為涉訟者，得由繼承開始時被繼承人住所地之法院管轄。”例外是法國，其將繼承遺產(chǎn)糾紛作為專屬管轄對待。《法國新民事訴訟法典》第45條規(guī)定：“繼承訴訟案件，被告將受傳喚至繼承開始地的法院訴訟，包括并直至財產(chǎn)分割完畢”，其中繼承開始地的法院是指死者最后住所地法院{10}398。
綜上，大陸法系國家關于遺產(chǎn)繼承糾紛的管轄總的趨勢是將其設定為一種特別管轄。而我國權威專家的意見也不統(tǒng)一，江偉、楊榮馨教授各自主持編寫的《＜民事訴訟法＞修改建議稿》中均保留了《民事訴訟法》第34條第3項的原有規(guī)定，張衛(wèi)平教授的《＜民事訴訟法＞修改建議稿》則主張按照大陸法系國家的一般做法將其規(guī)定為特別管轄。[12]筆者贊同張教授的觀點。
爭議之二：管轄連接點規(guī)定為被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地是否合適？
從上述德、日、法以及我國臺灣地區(qū)的立法規(guī)定可以看出，關于遺產(chǎn)繼承糾紛的管轄連接點都定位為被繼承人死亡時的住所地，相比之下，我國增加了主要遺產(chǎn)所在地這一連接點。一般來講被繼承人死亡時的住所地往往就是主要遺產(chǎn)所在地，當然并不都是如此。繼承糾紛主要包括法定繼承糾紛（含轉繼承糾紛、代位繼承糾紛）、遺囑繼承糾紛、被繼承人債務清償糾紛、遺贈糾紛、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議糾紛，不僅涉及到遺產(chǎn)分割，更涉及到繼承權的確認。實務操作中因難以確定何為“主要遺產(chǎn)所在地”而引發(fā)的管轄權爭議很多，例如前文已經(jīng)論述過的關于不動產(chǎn)糾紛與繼承遺產(chǎn)糾紛的管轄沖突問題就是其一。無獨有偶，2002年頒布的《俄羅斯聯(lián)邦民事訴訟法典》對于“被繼承人的債權人在繼承人接受遺產(chǎn)前提起的訴訟”的專屬管轄法院已從舊法的“遺產(chǎn)或遺產(chǎn)主要部分所在地的法院”調(diào)整為“繼承開始地的法院”。
綜上，筆者建議剔除繼承遺產(chǎn)糾紛管轄中的“主要遺產(chǎn)所在地”這一連接點，以增加遺產(chǎn)繼承訴訟管轄的明確性。
（二）我國專屬管轄范圍的擴張
我國專屬管轄的案件范圍除了要對現(xiàn)行內(nèi)容進行清理之外，還有必要借鑒大陸法系國家和地區(qū)的做法進行適當?shù)耐貙挘猿浞职l(fā)揮專屬管轄保障公益的作用。這些案件主要包括：
1．環(huán)境侵權案件
《德國民事訴訟法典》第犯條第1款就規(guī)定了環(huán)境案件的專屬審判籍，“對于《環(huán)境責任法》附錄一中所列舉的設施的所有人提起的訴訟，對其主張由于環(huán)境影響發(fā)生的損害請求賠償?shù)模瑢儆谠撛O施的環(huán)境影響事件發(fā)生的地區(qū)的法院管轄。但該設施在國外者，不適用此規(guī)定。”“這種審判籍的集中旨在將所有被害人的訴訟捆綁在一起，以便能夠在統(tǒng)一的證據(jù)調(diào)查之后作出裁判。”{7}220考慮到環(huán)境侵權訴訟的公益性和特殊性，已有學者建議我國可以建立此類案件的專屬管轄{25}。張衛(wèi)平教授主持的《＜民事訴訟法＞修改建議稿》明確提出“因環(huán)境侵害提起的訴訟，由侵權行為實施地人民法院專屬管轄”。筆者認為管轄法院僅限于侵權行為實施地范圍偏小，與德國的相應規(guī)定也不協(xié)調(diào)，建議修改為“由侵權行為地人民法院專屬管轄”。
2．身份關系訴訟或人事訴訟案件
身份關系訴訟一般包括婚姻關系、收養(yǎng)關系以及親子關系等。鑒于身份關系的特殊性，其不僅涉及當事人自身，也涉及社會秩序與國家利益。大陸法系國家和地區(qū)一般都專設人事訴訟程序并規(guī)定相關案件屬于專屬管轄。比如《德國民事訴訟法典》第606條、第640條第1款、第642條分別規(guī)定了婚姻事件程序、親子事件程序以及撫養(yǎng)事件程序的專屬審判籍。日本的《人事訴訟程序法》第1條、第24條、第27條分別規(guī)定了婚姻案件、收養(yǎng)案件以及親子案件的專屬管轄。日本還設立了專門處理家事案件的家庭法院。我國臺灣地區(qū)的人事訴訟除上述三類以外，還包括禁治產(chǎn)事件、宣告死亡事件兩種情況，其“民事訴訟法”分別規(guī)定了婚姻關系訴訟（第568條）、收養(yǎng)關系案件（第583條）、認領子女之訴（第589條）、關于親權之訴（第592條）、禁治產(chǎn)之申請（第597條）與撤銷（第620條）、宣告死亡事件（第626條）的專屬管轄。值得一提的是，江偉、楊榮馨、張衛(wèi)平三位教授各自提出的《（民事訴訟法＞修改建議稿》都一致主張建立人事訴訟或家事訴訟程序。筆者建議我國應當借鑒大陸法系的一般做法，對人事訴訟程序相關的案件設立專屬管轄。
3．與公司有關的一些案件
隨著我國經(jīng)濟的高速發(fā)展，與公司相關的訴訟逐步增多，公司訴訟涉及的范圍也越來越大，具有很強的公益性。國外有專門對公司相關的部分案件規(guī)定專屬管轄的做法。如《日本商法典》先后規(guī)定了股東除名、宣告股東喪失業(yè)務執(zhí)行權或代表權的訴訟（第88條）、主張公司合并無效之訴（第104條第3款）、股東、董事或監(jiān)察人以訴訟請求撤銷股東全會決議的訴訟（第247條第2款）專屬于本公司所在地的地方法院管轄。我國也有學者主張“與公司法有關的一些案件，如關于確認公司股東會或者股東大會、董事會決議無效的案件，請求撤銷上述決議的案件，請求法院解散公司的案件，亦宜設置專屬管轄。”{25}99江偉教授等提出：“因公司、合伙企業(yè)的成立、解散、清算發(fā)生糾紛提起的訴訟，由公司、合伙組織的登記注冊地人民法院（專屬）管轄”{26}。因此，筆者支持把部分與公司有關的訴訟案件規(guī)定為專屬管轄。
四、完善構想：路徑與方向
關于專屬管轄的效力，李浩教授總結為六個方面，具體包括：排除其他法院管轄的效力、排除當事人協(xié)議選擇管轄的效力、限制牽連管轄的效力、職權審查效力、撤銷效力、拒絕承認效力等{25}94-96。而這些效力發(fā)揮作用的一個最重要的前提就是要確定我國專屬管轄的范圍，這也是重構我國專屬管轄制度的主體工程，具體的路徑與方向包括三個方面：
（一）引進廣義的專屬管轄概念
如前所述，廣義上的專屬管轄是一種獨立于地域管轄、級別管轄之外的、與任意管轄相對的管轄。我國現(xiàn)行立法將專屬管轄限縮于地域管轄之下，實際上是混淆了根據(jù)不同分類標準確定的管轄種類。我國的專屬管轄主要限定為地域?qū)俟茌牐赡苁强紤]到級別管轄本身已具有較強的專屬性，無需再建構所謂級別專屬管轄的概念。但實際上，我國的級別管轄由于劃分依據(jù)的模糊以及管轄權移送的隨意等原因，專屬管轄的效力并不強。設立部分案件的級別專屬管轄恰恰可以更好的保障我國級別管轄的有效實施。專屬管轄獨立于地域管轄之外，有利于將專屬管轄的效力延伸到職能管轄，包括審級管轄、執(zhí)行管轄、再審管轄等。《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第14條將《民事訴訟法》第179條第7項規(guī)定的“管轄錯誤”這一申請再審與提出抗訴的法定理由，具體解釋為“違反專屬管轄、專門管轄規(guī)定以及其他嚴重違法行使管轄權的情形”，實際上就是指違反廣義上的專屬管轄。這在一定程度上體現(xiàn)了從廣義上界定專屬管轄的價值。
（二）重新梳理專屬管轄的案件范圍
目前我國的專屬管轄案件主要包括三類：一是《民事訴訟法》第34條規(guī)定的關于不動產(chǎn)糾紛等案件的專屬管轄；二是《海事訴訟特別程序法》第7條規(guī)定的海事法院的專屬管轄；三是《民事訴訟法》第244條規(guī)定的主權專屬管轄。
而實際上按照廣義專屬管轄的概念，我國專屬管轄的范圍要遠遠大于上述內(nèi)容，至少還包括：以中級人民法院受理案件為主的級別專屬管轄（可視為一種事物專屬管轄）；各專門法院的事物專屬管轄；特別程序的級別與地域?qū)俟茌牐ㄈ纭睹袷略V訟法》第164條、第166條、第170條、第174條規(guī)定的關于選民資格、宣告失蹤死亡、認定公民無行為能力或限制行為能力以及認定財產(chǎn)無主案件的管轄）；督促程序（《民事訴訟法》第191條）與公示催告程序（《民事訴訟法》第195條）的級別與地域?qū)俟茌牐粓?zhí)行程序的職能專屬管轄（《民事訴訟法》第201條）；涉外仲裁中申請財產(chǎn)保全、申請執(zhí)行涉外仲裁裁決、申請承認與執(zhí)行國外仲裁裁決的級別與地域?qū)俟茌牐ā睹袷略V訟法》第256條、第257條、第267條）；破產(chǎn)程序的地域?qū)俟茌牐ā镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第3條）。此外，當事人申請再審案件的管轄（《民事訴訟法》第178條）具有一定的職能專屬性。
（三）對現(xiàn)行管轄規(guī)定的調(diào)整
首先，建議修改《民事訴訟法》第34條的專屬管轄規(guī)定。第1項修訂為“因不動產(chǎn)物權糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄”。第2項予以刪除，建議在《海事訴訟特別程序法》中將港口作業(yè)糾紛規(guī)定為一類特殊地域管轄。第3項予以刪除，建議在特殊地域管轄部分增加一條，表述為：“因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地的人民法院管轄。”
( 一) 法規(guī)競合說
法規(guī)競合說來源于刑法學者對刑法競合問題的研究。刑法學者認為，數(shù)個刑事法規(guī)范的存在是刑法競合問題產(chǎn)生的前提，刑法競合是指不同刑事法規(guī)所規(guī)定的不同罪名之間形成的競合。行為人實施的犯罪行為只有一個，但觸犯了不同的刑事法規(guī)，同時構成數(shù)個罪名，在對行為人進行刑事處罰時只能認定行為人構成其中一罪，不能認定行為人同時構成數(shù)罪，故發(fā)生競合的只能是刑事法規(guī)或罪名。法規(guī)競合說認為，如果不同民事法規(guī)規(guī)定的不同請求權目的同一，發(fā)生請求權競合時，競合的是民事法規(guī)，并不是請求權，因為真正的請求權只有一個。解決請求權競合問題的方法是如何正確適用民事法規(guī)，各個競合的民事法規(guī)之間存在特別法與一般法等優(yōu)位與劣位的關系，法院在適用民事法規(guī)時，應根據(jù)數(shù)個法規(guī)之間的關系，適用其中最適當?shù)姆ㄒ?guī)，而不能同時適用。例如工傷請求權與人身損害賠償請求權發(fā)生競合時，工傷請求權處于優(yōu)先適用的地位。
( 二) 請求權競合說
請求權競合說又分為請求權自由競合說和請求權相互影響說。請求權自由競合說認為，因同一事實而發(fā)生的數(shù)個請求權的給付目的同一時，數(shù)個請求權可以同時并存。在訴訟時效、成立要件、舉證責任及賠償范圍等方面，各個請求權分別獨立存在。對發(fā)生競合的數(shù)個請求權，權利人可以選擇其中一個請求權主張權利，也可以就所有的請求權同時主張，還可以就不同的請求權先后主張。換言之，權利人可以自由處分發(fā)生競合的各個請求權，當其中的一個請求權因遇到給付目的之外的障礙無法行使時，其他的請求權可以繼續(xù)行使; 當其中一個請求權因訴訟時效屆滿消滅時，其他未過時效的請求權繼續(xù)存在; 權利人行使其中一個請求權未獲得滿足時，可以繼續(xù)行使其余請求權，但如果其中一個請求權獲得滿足時，其他請求權則隨之消滅。絕對的請求權自由競合說在特殊情況下容易引起雙重給付，違背公平原則，與法律目的不符，因此德國學理和判例上又發(fā)展出了請求權相互影響說。請求權相互影響說認為，在數(shù)個請求權發(fā)生競合時，權利人只能主張其中一個請求權，不得重復或同時主張數(shù)個請求權，并且不同的請求權之間可以互相影響: 在主張合同法上的請求權時，可以適用侵權法上的有關規(guī)定; 在主張侵權法上的請求權時，可以適用合同法上的有關規(guī)定。
二、訴訟法學者的解決途徑
自從舊訴訟標的理論將當事人主張的實體法上的請求權作為訴訟標的以來，請求權競合問題就像一個幽靈被引入訴訟法領域，不僅成為困擾實體法學者的難題，而且成為困擾訴訟法學者的難題，圍繞訴訟標的理論的爭論在很大程度上就是為了解決請求權競合問題。訴訟法學者對訴訟標的理論的探索可以看成是對請求權競合問題的探索，根據(jù)訴訟標的理論的不同，主要可分為訴訟法說、新實體法說、生活利益說、法律地位說和事實說等觀點。
( 一) 訴訟法說
訴訟法說可分為二分肢說、一分肢說和三分肢說，對解決請求權競合問題影響較大的是一分肢說。一分肢說由德國學者伯特赫爾教授和施瓦布教授提出，1949 年伯特赫爾教授在其《婚姻訴訟的訴訟標的》一文中認為，婚姻訴訟的訴訟標的僅依原告訴之聲明即可確定，1954年施瓦布教授在其《民事訴訟標的研究》一書中提出審判請求說，將伯特赫爾教授的訴之聲明說擴至整個民事訴訟領域，訴訟標的之內(nèi)容應依原告訴之聲明加以確定，這就是一分肢說。一分肢說以原告訴之聲明作為訴訟標的，在數(shù)個請求權發(fā)生競合時，各個請求權給付目的相同，訴之聲明必然也相同，各個請求權可以作為訴訟中的攻擊防御方法依次展開，既不會造成重復訴訟和重復給付問題，也不會忽略當事人實體權利的實現(xiàn)。
( 二) 新實體法說
新實體法說由德國學者尼克遜教授從實體法的角度提出，新實體法說其實與拉倫茨教授提出的請求權規(guī)范競合說具有相同之處。尼克遜教授認為，基于同一事實關系發(fā)生，以同一給付為目的之數(shù)個請求權并存時，并不是實體法請求權的競合，而是請求權基礎的競合，實際上只存在一個請求權。真正的請求權競合是因不同事實關系所發(fā)生的數(shù)個請求權之間的競合，例如基于票據(jù)關系的請求權與基于票據(jù)基礎關系的請求權之間的競合就是真正的請求權競合。 請求權競合時，如果給付目的同一，其中一個請求權行使，意味著其他請求權的消滅。在請求權基礎競合時，訴訟標的是當事人在訴訟法上所主張的請求權，并非真實的實體法上的請求權，而是經(jīng)過抽象的實體法上的請求權。
三、客觀預備合并之訴的解決途徑
請求權競合問題是民法上著名的長期爭議問題，自羅馬法以來從未得到圓滿解決，有學者甚至認為這是一個不可能完成的任務。筆者認為，無論是實體法學者的各種請求權競合理論，還是訴訟法學者的訴訟標的理論均存在一定的缺陷，而客觀預備合并之訴或許是解決請求權競合問題的一條出路。
( 一) 實體法理論未能解決請求權競合的問題
法規(guī)競合說認為競合的是民事法規(guī)而不是請求權，且競合的數(shù)個民事法規(guī)之間存在優(yōu)位和劣位關系，解決請求權競合的方法是優(yōu)先適用優(yōu)位規(guī)范而排除劣位法規(guī)的適用。這一解決辦法有如下問題: 第一，判斷優(yōu)位規(guī)范與劣位規(guī)范并非易事。如果以特別法與一般法的關系來判斷，競合的民事法規(guī)之間并不都是特別法與一般法的關系，例如侵權責任與違約責任是不同的法律制度，二者在管轄法院、訴訟時效、舉證責任、賠償范圍等方面均有所不同，無論將違約責任作為侵權責任的特別規(guī)定，還是將侵權責任作為違約責任的特別規(guī)定都不妥當; 如果以對權利人有利來判斷，競合的民事法規(guī)又各有優(yōu)勢，例如在賠償范圍上，侵權責任一般大于違約責任，但在舉證責任難易上，違約責任一般易于侵權責任。第二，優(yōu)先適用一方規(guī)范而排除他方規(guī)范過于極端。例如工傷賠償請求權與人身損害賠償請求權競合時，權利人除了可依工傷賠償請求權獲得物質(zhì)賠償外，還可依人身損害賠償請求權獲得精神損害賠償，故無法適用法規(guī)競合說來處理案件。請求權自由競合說認為數(shù)個請求權可以同時并存、自由主張，雖然尊重傳統(tǒng)的請求權理論，但實際上沒有解決任何問題。因為請求權競合問題是在傳統(tǒng)的請求權理論和傳統(tǒng)的訴訟標的理論的框架內(nèi)產(chǎn)生，請求權自由競合說堅持將請求權作為訴訟標的，放任請求權的競合，實際上是放任重復訴訟和重復給付的發(fā)生。請求權相互影響說注意到了請求權自由競合說的弊端，認為權利人只能主張其中一個請求權，并且不同的請求權之間可以互相影響，看似可解決問題，但存在很大缺陷: 第一，民法對不同的請求權在管轄法院、訴訟時效、舉證責任、賠償范圍等方面規(guī)定各不相同，而請求權相互影響說則抹殺了這些不同的請求權之間的界限，打亂了民法對不同請求權內(nèi)容的配置，忽視甚至背離了不同請求權的規(guī)范目的。第二，請求權相互影響說過于重視權利人利益，忽視了義務人的利益，剝奪了義務人針對不同的請求權享有的抗辯權。請求權規(guī)范競合說認為競合的并不是請求權，而是請求權基礎，權利人只存在單一的請求權。請求權規(guī)范競合說的關鍵在于如何界定單一的請求權，因為每一個請求權都有其自身的完整的法律構成要件，不同的法律構成要件產(chǎn)生不同的請求權，如果根據(jù)請求權規(guī)范競合說，不同的法律構成要件只產(chǎn)生一個請求權，這個請求權又該如何產(chǎn)生? 拉倫茨教授的學生喬治亞茲認為，請求權規(guī)范競合說的單一請求權是混合各種規(guī)范的產(chǎn)物，具有多重的性質(zhì)，在傳統(tǒng)的請求權理論中，一個請求權有一個對應的法律基礎，但請求權規(guī)范競合說中一個請求權有多個法律基礎。但這樣的抽象解釋不足以解決請求權規(guī)范競合說所遇到的所有問題，且容易引發(fā)各個請求權規(guī)范之間的沖突。例如權利人主張違約責任時同時主張適用侵權責任的訴訟時效，是否違反立法的原意與目的; 再如在侵權責任中，受害人( 債權人) 對侵權行為承擔舉證責任，在合同責任中，債務人對債務不履行承擔舉證責任，如果合同不履行事實同時構成侵權行為事實時，是由債權人承擔舉證責任還是由債務人承擔舉證責任，這說明對請求權基礎進行統(tǒng)合并非易事。
請求權雙重構造說從本質(zhì)上說屬于請求權規(guī)范競合說范疇，因此請求權規(guī)范競合說面臨的難題也同樣適用于請求權雙重構造說。全規(guī)范統(tǒng)合說是實體法學者解決請求權競合問題的最新理論，亦是各種學說的集大成者，在日本學者中獲得了很高的評價，被認為是卓越而偉大的理論，今后就請求權競合問題之爭論大致以全規(guī)范統(tǒng)合說為主軸而展開。 全規(guī)范統(tǒng)合說與之前的請求權競合理論一樣，完全在實體法理論內(nèi)獨立解決請求權競合問題，但其注意到請求權規(guī)范競合說和請求權雙重構造說的不足，即沒有對發(fā)生沖突的請求權規(guī)范進行系統(tǒng)全面的整合，全規(guī)范統(tǒng)合說從請求權規(guī)范的構成要件入手，分析各構成要件之間關系，最后達到統(tǒng)合請求權規(guī)范的目的。全規(guī)范統(tǒng)合說具有很強的邏輯性和科學性，確實也達到了很高的理論水平，但筆者認為全規(guī)范統(tǒng)合說也未能完全解決請求權競合問題。請求權規(guī)范進行統(tǒng)合須滿足兩個條件: 第一，數(shù)個請求權規(guī)范所屬體系相同、本質(zhì)目的具有類似性和事實關系同一; 第二，數(shù)個請求權規(guī)范的構成要件之間具有歸攝或交錯關系。如果請求權規(guī)范不能滿足上述條件，則只能依照請求權競合說來處理競合問題，這說明全規(guī)范統(tǒng)合說適用范圍會受到一定限制。即使請求權規(guī)范滿足上述條件，全規(guī)范統(tǒng)合說進行統(tǒng)合的方法是將不同請求權規(guī)范的構成要件進行機械排列，并沒有也不可能對構成要件的取舍作出系統(tǒng)的分析，對請求權規(guī)范的統(tǒng)合仍須依據(jù)個案進行。故全規(guī)范統(tǒng)合說試圖以統(tǒng)合請求權規(guī)范的方式來解決請求權競合問題亦存在不足之處。
( 二) 訴訟標的理論未能解決
請求權競合問題一分肢說將原告的訴之聲明作為訴訟標的，將競合的各個請求權作為當事人攻擊防御的手段，試圖在一次訴訟中解決當事人之間的糾紛，符合糾紛一次性解決原則，的確避免了因請求權競合導致的重復訴訟或重復給付問題。但一分肢說具有如下顯著缺陷: 第一，對當事人或其人的法律素養(yǎng)提出了較高的要求。以訴之聲明作為訴訟標的，請求權將淪為支持訴之聲明的理由，在請求權競合時，要求當事人將支持該訴之聲明的所有實體法上請求權一次性提出，如果當事人或其人的法律素養(yǎng)不夠，并不明了總共有多少個請求權發(fā)生了競合，也不熟悉各個請求權的構成要件、舉證責任、賠償范圍等內(nèi)涵，則會遭受不利后果，要么當事人在本案中難以展開充分有效的攻擊防御，承受敗訴后果，要么在本案訴訟中敗訴后，根據(jù)一事不再理原則，喪失再次起訴的機會。第二，對法官的業(yè)務素質(zhì)提出了較高的要求。判決主文系針對訴之聲明作出，支持判決主文的裁判理由則來源于對競合的各個請求權的詳細分析，如果當事人對用以攻擊對方的請求權的運用不夠純熟，或根本沒有表明請求權，法官須積極行使闡明權加以引導，并及時公開自己的心證，這既對法官的業(yè)務素質(zhì)提出了較高的要求，還需要確立相關的理念和制度，包括正當程序理念、闡明權制度、心證公開制度等。新實體法說認為基于同一事實關系的請求權競合系請求權基礎的競合，并非請求權的競合，基于不同事實關系的請求權競合才是真正的請求權競合。新實體法說意識到訴訟法說的缺陷在于割裂了訴訟標的與實體法請求權之間的天然的聯(lián)系，使訴訟標的理論在脫離實體法獨自發(fā)展起來以后又重新回到與實體法的結合上，新實體法說實際指明了一條從實體法和訴訟法相結合的角度來探討訴訟標的的路徑，生活利益說和法律地位說都是在這條路徑上發(fā)展出來的。新實體法說面臨的最大問題是請求權基礎競合與請求權競合之間的區(qū)別并非涇渭分明，因為主張請求權規(guī)范競合說的學者同樣也區(qū)分了請求權規(guī)范競合( 即請求權基礎競合)與請求權競合，例如拉倫茨教授認為，在物權請求權與債權請求權競合時，基于所有權返還請求權和基于合同的返還請求權是兩個獨立存在的請求權，應當使用請求權競合論來處理; 在票據(jù)債權和原因債權并存時，這兩種請求權獨立發(fā)生和存在，所以也不是請求權規(guī)范競合，而是請求權競合。
即拉倫茨教授認為請求權基礎競合和請求權競合的區(qū)別并不僅依據(jù)是否基于同一事實關系，還要考慮是否屬于同一法的體系，這實際上使得請求權基礎競合與請求權競合的區(qū)別模糊起來。即使能夠區(qū)別清楚，在請求權基礎競合中，將面臨著與請求權規(guī)范競合說同樣的困境; 在真正的請求權競合中，也沒有提供解決請求權競合問題的辦法。根據(jù)生活利益說，訴訟標的不是請求權，而是越過請求權，直接以請求權背后的利益作為訴訟標的，當事人起訴并不是根據(jù)實體法上的請求權，而是基于對生活利益的主張，故在生活利益說中，請求權不再具有任何地位，請求權不存在意味著請求權競合自然也不可能存在，可以說生活利益說是以一種完全顛覆民法請求權的極端方式消滅了請求權競合。
