時間：2023-02-06 14:35:23
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇國際私法立法論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
論文關鍵詞：國際私法 國內法 國際法
國際私法作為調整涉外民商事法律關系、解決法律沖突的法律部門，其性質從19世紀中葉以來就一直是個長期爭論的問題，各派學者眾說紛紜，其中就國際私法是國際法還是國內法，法學家們主要觀點有三類：世界主義學派的“國際法說”，認為國際私法是國際法；民族主義學派的“國內法說”，認為國際私法是國內法；二元論的“特殊法律部門說”，認為國際私法具有國際國內雙重性質。
一、國際私法性質各種觀點及分析
國際私法是國內法性質還是國際法性質，無論是在歷史上還是在現今社會，理論界都持著不同的觀點，具有影響力的可概括為以下三類學派：
（一）國際法學派
持這種觀點的學者認為，國際私法是國際法性質的法律部門，將國際私法的地位提升到與國際法同等地位，認為有一種凌駕于一切國家之上的“超國家的國際私法”存在。主要代表人物有：德國的薩維尼、巴爾，法國的魏斯，意大利的孟西尼等。他們主張，國際私法調整的社會關系已經超出一國范圍，并且這種社會關系跟國際公法所調整的社會關系在本質上是沒有差別的，因此國際私法具有國際性。如法國的魏斯在其所著的《國際私法手冊》一書中指出，國際私法與國際公法的最終目的都在于調整國家之間的關系。同時，國際慣例和國際條約已成為國際私法的重要淵源，并且國際條約在國際私法的淵源中所占的比重越來越大已成為必然趨勢。
我們認為，該學派的觀點不管在國際私法調整的社會關系上還是在其淵源上，都過于夸大了國際私法與國際法的一致性，完全忽視了國際私法與國際法之間的區別。同時，他們所說的國際法，主要是指調整國際主體之間的法律，即國際公法，而國際私法調整的是涉外民商事法律關系，兩者的調整對象雖存在交叉之處，但是不能過于片面將二者同一，可見該觀點將國際私法與國際法的調整對象混同了。
（二）國內法學派
國內法學派認為，國際私法是國內法性質的法律部門，而不是國際法的一個部門，他們主張每個國家都可以制定本國的國際私法，各國國際私法只是本國國內法的一個分支。主要代表人物有：德國的康恩，法國的巴丹、巴迪福，英國的戴西、莫里斯，前蘇聯的隆茨等。在他們看來，國際私法是由主權國家立法機關以該國國內自身利益與意志為出發點，制定的調整非主權者之間民法關系的國內法，不具有普遍約束力。如“不動產物權依物之所在地法”、“程序問題依法院地法”等原則或規則，雖被許多國家采用，但它們都是通過國內法予以規定的，其具體內容與適用范圍不盡相同，在國際上也不具有普遍約束力。
通過研究和分析可知，一方面，該學派的學者過于夸大了國際私法與國際法的區別，將國際私法與國際法之間的密切聯系完全割裂開來了。另一方面，他們認為國際私法雖然是“調整超越一國國界的私人之間關系”，但又只能是“間接地調整”，因為國際私法是通過一國沖突規范的指引而適用本國或者外國的實體法規范來調整民法關系。所以，在他們看來，沖突規范是國際私法的唯一組成部分，而不存在統一的或者公認的國際私法，可見其主張過于片面且僵化。
（三）二元論學派
該學派主張國際私法同時具有國際性和國內性，主要代表人物有：德國的齊特爾曼，捷克的貝斯特里斯基。其主要理由如下：首先，國際私法所調整的社會關系既涉及國內又涉及國際；其次，國際私法的法律淵源既有國內立法和國內司法判例，又有國際條約和國際慣例；最后，國際私法本身所涉及的利益，既涉及一國的國內利益又涉及他國的利益。譬如，有關國家的立法機關將已訂立國際條約的若干國際私法規則轉變成為本國的法律，這種法律就包含有一切締約國家所共有的一些規則，從而使國際私法兼具國內性和國際性。
筆者是傾向于二元論學派的觀點的，認為該觀點更可取。筆者認為，國內法學派和國際法學派提出的理論根據均有明顯的局限性，國內法學派僅在于通過對傳統的國際私法，即沖突規范的分析來確定國際私法的性質。而國際法學派，尤其是現代國際法學派亦是僅針對現代國際私法中統一實體法進行研究，以強調國際私法的國際法性質。這兩種觀點均是不被接受的。
二、準確認識國際私法性質
在考察一個法律部門具有什么性質，屬于哪一法律體系時，不應該從不是國際法就是國內法或者不是國內法就是國際法這種過于絕對和極端的觀點出發，也不應該只停留于抽象的理論研究，更不應完全拘泥于各自調整的社會關系性質的不同，而應該從生動的現實社會生活和實踐出發來進行科學的分析和研究。隨著國際聯系的日益加強，國際關系層出不窮，已經在國際法與國內法之間產生了許多跨領域的綜合性法律部門，而國際私法發展到現階段正已成為一個獨立的綜合性法律部門，國際私法是兼具國內法和國際法性質的獨特法律部門。
第一，從國際私法的調整對象和法律適用來看。一方面，國際私法調整的是涉外民商事法律關系，顧名思義，國際私法所調整的社會關系既涉及國內也涉及國外，同時，調整對象主要包括自然人、法人，國家有時也參加到民商事關系中來，只是這時國家不是以政治上的權力主體，而是以民事主體的資格參加，并取得一般的民事法律地位，承擔民事責任。所以，國際私法調整的社會關系是一種特殊的民事法律關系，它已超過了一國的范圍，具有明顯的跨國性和國際性，例如，幾乎全部英格蘭沖突規則已被蘇格蘭、加拿大和南非的判決所采納，很多英格蘭規則也已被美國所采納。另一方面，就調整涉外民商事法律關系的法律適用而言，根據沖突法指引，適用本國法或者外國法來解決爭議，協調當事人的利益關系，且必須有涉及一國以外的民商事法律關系，否則就只限于本國內的民商事法律關系，只需要適用本國的民商法調整即可，無需適用國際私法予以調整，因此，國際私法兼具國內法性質和國際性。
第二，從國際私法的淵源來看。傳統的國際私法是一個國家根據自身意志而制定和適用的，其法律淵源主要是國內立法和國內司法判例，但是隨著世界各國經濟的發展和相互依賴性的增強，國際交往不斷深入，國際合作范圍不斷擴大，以及國際私法的理論與實踐不斷發展，其調整對象日益國際化。這樣，愈來愈多的國家在國際私法的立法中吸收、參照國際條約和國際慣例，或者直接以雙邊或多邊條約的形式規定統一的實體法、沖突法和程序法規范，這使得國際條約和國際慣例日益成為國際私法的重要淵源。所以，國際私法以國內性為主、國際性為輔的趨勢日益加強。
第三，從國際私法調整的社會關系的目的來看。國際法調整國家之間的關系，以求國際社會的和平、穩定、協調和發展；國際私法的目的是為了選擇適當的準據法，保護涉外民商事關系當事人的合法權益，維護社會穩定和諧發展，這在一定程度上與國際法的目的是具有一致性的。雖然國際法更側重于調整國家間的政治利益，國際私法更注重調整當事人之間的民事合法權益，但是一個國家的任何行為都是以國家利益為其根本目的的，蘇聯學者克雷洛夫認為，“在國際交往中，在每一個具體的公司，每一個人背后……都有它自己的國家，而在這民事法律關系中發生的任何爭議，甚至有關離婚的家庭糾紛，最終都可能轉變為國家之間的沖突”。⑥民商事沖突在只涉及個人或法人之間，而沒有上升到國家主權的高度的情況下，是不會變成國家之間的沖突的，但是，當國與國之間的民商事沖突違背了國家主權而引起了國際沖突時，通過國際私法進行調整，則國際私法兼具的國內法和國際性就顯而易見了。
三、確定國際私法性質的意義
由上所述，可以得出結論，國際私法歸根到底是一個以國內法為主導并兼有國際性的獨特法律部門。而國際私法發展到現階段，確定國際私法兼具國內法性質和國際法性質，在世界上具有現實而又深遠的意義。
論文摘要 在現代國際社會中人員交往極其頻繁，國籍沖突所造成的不便和困難成為國際私法亟待解決的問題。而解決自然人國籍沖突最為有效和根本的方法莫過于統一各國的國籍立法，但這一浩大工程顯然在短期內無法完成。那么，在既存的自然人國籍沖突的情況下，國際社會不妨通過首先共同確立解決自然人國籍沖突的最密切聯系、意思自治、參照當事人父母國籍或住所等基本原則，繼而根據國籍沖突的不同類型尋求具體的解決方法，盡可能為各國法院在解決國籍沖突的司法實踐方面提供大致相同或相似的做法。
論文關鍵詞 自然人 國籍沖突 國際私法
在國際私法中，有關自然人身份、能力、親屬和繼承等涉外民商事關系的準據法是通過沖突規范中的各種連接因素的指引得以確定的，國籍則是它們中的一個很重要的連接因素。日本的著名國際私法學者曾表示：“作為理想，人必定具有一個國籍而且應當是唯一的一個國籍。”因此，深入研究國籍及當事人的國籍沖突的解決方法十分必要。
一、自然人國籍及國籍沖突概況
關于國籍的概念，由于歷史傳統不同，各國有不同的定義，英美學派強調國籍對于個人而言的對國家負有的忠誠義務，法國學派更偏向于把國籍解讀為一種個人與國家的契約關系，德國學派則將國籍視之為人民對國家的絕對服從關系。
在我國受到普遍認可的定義是李浩培教授的觀點：“國籍是指一個人作為特定國家的成員而隸屬于這個國家的一種法律上的身份。” 上述各項定義雖然側重點各有不同，但共同之處在于都認可國籍是個人與國家之間穩固的法律聯系。
因此國籍在國際私法上的意義，首先表現在當事人是否具有外國國籍，是判斷某一民商事關系是否是涉外民商事關系，是否是國際私法調整對象的根據之一；其次，國籍是指引涉外民商事關系準據法的一個重要連結因素，是法院行使司法管轄權的依據之一；最后，國籍往往決定了自然人在一國享有何種民商事法律地位。值得強調的是，以法律關系當事人的國籍、住所或慣常居所作為連結點的系屬公式便是屬人法，這種系屬公式所指引的準據法，一般用來解決自然人的權利能力與行為能力等方面的法律沖突， 地位極其重要。
然而，由于各國國籍法關于自然人取得、喪失和恢復國籍所確立的原則或者所采取的主義不同，使得一個自然人可能同時具有兩個或兩個以上的國籍或者沒有任何國籍。前一種情況稱為國籍的積極沖突，后一種情況稱為國籍的消極沖突。
雙重（多重）國籍或無國籍都是一種不正常的狀態。在國際私法上，國籍沖突不僅會給自然人國際私法主體資格的確定和民事權利的保護帶來諸多不便，也給國際民事法律關系的適用帶來許多困難。 因此，解決自然人的國籍沖突十分必要。
二、解決國籍沖突的基本原則
因為出現自然人國籍沖突主要原因在于各國國籍法關于自然人取得、喪失、恢復國籍所確立的規則互異。對癥下藥，解決自然人國籍沖突的根本方法還在于統一各國的國籍立法。但由于各國國情和具體情況不同，統一立法在短期內顯然無法實現。所以目前最理想的辦法莫過于根據以往司法實踐提煉出解決國籍沖突問題的適用原則，從而指導具體方法的出臺。
但必須清楚的是，雖然解決自然人的國籍沖突是國際公法和國際私法所共同面臨的問題，但兩者在該問題上卻有著不同的方法和目的：在國際公法上解決國籍沖突，旨在倡導“一人一籍制度”，消除多重國籍和無國籍現象；而在國際私法上，解決國籍沖突的目的僅在于確定應適用的當事人的本國法，至于當事人實際上存在的多重國籍或無國籍現象如何避免或消除，則非其所問。因此，并不能認為在國際公法上解決國籍沖突所適用的“國籍唯一原則”也是解決國際私法上國籍沖突的“一個出發點”。
在解決國籍沖突問題上，只有厘清國際私法的任務和發展趨勢，才能適用更合適的原則為各國法院在解決自然人國籍沖突的司法實踐方面提供大致相同或相似的做法。
（一）最密切聯系原則
摘 要：我國于2010年10月28日正式頒布了《涉外民事關系法律適用法》，這部法律的出臺既表明了我國國際私法與世界接軌的信心，也深刻的體現著中國特色，鮮明的彰顯了“以人為本”的法治思想。本文將以我國《法律適用法》為視角，探討國際私法的人本主義及其在法律條文中的體現。
關鍵詞：人本主義 《法律適用法》
隨著全球化的發展與國際私法“趨同化”的影響，我國于2010年10月28日正式頒布了《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》，這部法律的出臺既表明了我國國際私法與世界接軌的信心，也深刻的體現著中國特色，鮮明的彰顯了“以人為本”的法治思想。正如黃進教授評價：“該法是一部以人為本、親民的法律，也是一部充滿自信、心胸開闊之法，向全世界展現了中國更加開放的形象”。本文將首先論述人本主義是國際私法的發展趨勢，然后以我國《法律適用法》為視角，探討人本主義在制度和規范中的體現，并肯定這部法律的優越性。
一、人本主義符合國際私法的發展趨勢
（一）人本主義的內涵符合國際私法的發展要求
人本主義的法律觀，要求在立法、司法、執法的過程中，堅持以人為本，以“人”為法學理論基點，以實現人的價值為法律目標，要求法律的出發點是為了人、關心人、尊重人，尊重人和人的本性、為了人的自由全面而充分的發展。不僅要以增進全社會和每個人的經濟或物質利益為立足點，以人的物質需求的滿足為尺度，更應考慮和關注平等對待、尊重人格與尊嚴、實現自由和自治等。
而國際私法是調整涉外民商事法律關系的法律，它通過解決各國間法律沖突而最終實現當事人的利益。人本主義與國際私法之間事實上有著天然的聯系：“一方面，國際私法規范是人制定的，是人的創造物，它是人類勞動的產物，是人類智慧的結晶；另一方面，作為現實的人在世界范圍內的一種秩序追求和制度選擇”的國際私法定會體現人本主義，并將人文關懷貫徹始終。正如徐根東學者提出，缺乏人文精神的國際私法，注定會因生長土壤的“貧瘠”而發育不良；相應忽視人文精神的國際私法，無論它的完善程度如何，卻注定要違背人類追求國際私法的初衷。
（二）人本主義符合國際私法的價值取向趨勢
傳統的國際私法關注的是形式正義的實現，要求相同案件以相同法律對待。然而，它忽視了個體的差異，忽略了現實社會中各主體之間經濟和力量的差異，最終導致生搬硬套的法律適用難以實現個案正義，難以保護當事人的權益。直至20世紀展開的一場沖突法革命，理論界逐漸肯定了以實質正義取代形式正義的國際私法價值取向。現代國際私法認為不僅僅應當滿足形式上的公平正義，適用“最適當國家”的法，而且應當保證所適用的“最適當國家”的法同時也是“最適當的法”。實質正義儼然成為了現代法律選擇方法中最根本的價值取向。
這種對事實上與實質上的正義價值的追求不能拋開以人為本的法律觀，只有堅持人本主義，將尊重個體，倡導人性，保障人權，實現人的平等、自由、利益作為國際私法在立法與司法實踐過程中的出發點，才有可能真正的實現個體之間的實質正義與公平，實現個案的公正。人本主義成為實現正義的重要途徑之一，也是符合國際私法實質正義價值取向的法律觀。
二、人本主義在國際私法原則與規范層面中的體現——以我國《涉外民事關系法律適用法為視角》
國際私法的原則在目前理論界尚未達成統一，這不僅是因為國際私法有著很強的時代性，還因為其調整對象——國際民商事法律關系的多變性與復雜性，但是，“無論時代如何發展，國際私法原則甚至整個國際私法體系始終不能脫離‘人本’而存在，相反，它們只會同‘人本’原則結合的越來越緊密”。我國始終堅持以人為本的法治思想，新頒布的《涉外民事關系法律適用法》就是一部“以人為本、親民的法律”，人本主義在該部法律中得到了充分的體現，主要有以下三方面：
（一）意思自治原則
國際私法的終極關懷是人的自由。自由在國際私法中主要體現在法律選擇中的意思自治原則。意思自治即當事人合意自治，具體指在當事人有權在協議一致的基礎上，選擇某一國家或地區的法律來支配他們之間的權利義務關系，一旦當事人間發生爭議，受案法院或仲裁機構應以當事人選擇的法律為準據法，以確定其間的權利義務。意思自治原則是私法的核心，它充分肯定人的理性、自由意志、平等和權利，是人本主義的體現。首先，它回避了者意志的直接沖突，由當事人直接決定自己的事情，充分體現當事人的意志；另外，它促進個人利益的實現，在國際私法的案例中，真正的主角是私人當事人，意思自治原則是建立在契約自由原理的合理性基礎，當事人對所選法律的實質內容的信賴與了解是實現各自利益最大化的方法。
我國明確規定了意思自治原則：一方面，在《法律適用法》總則第3條中規定了“當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律”，從該條條文來看，它要求當事人選擇法律以明示方式進行，并且必須“根據法律規定”才可以選擇，也就是說，當事人能否選擇，還要看分則各具體條文的規定，這樣看來，第3條是一種宣示性規定。不過，“雖然這只是一條宣示性條款，但它將當事人意思自治原則規定在總則中，體現了該法的開放性和先進性”。意思自治原則顯然在我國國際私法中有了重要的一席；另一方面，在分則中以“當事人可以協議選擇……”的條文形式具體規定了意思自治原則適用的領域，可以看出意思自治原則范圍的不斷擴大：從傳統的合同領域逐漸延伸至侵權、婚姻、繼承、物權等領域。這些規定主要有：第16條“當事人可以協議選擇委托適用的法律”，第17條“當事人可以協議選擇信托適用的法律”，第18條“當事人可以協議選擇仲裁協議適用的法律”，第24條“夫妻財產關系，當事人可以協議選擇適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律”，第26條“協議離婚，當事人可以協議選擇適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律”，第37條“當事人可以協議選擇動產物權適用的法律”，第38條“當事人可以協議選擇運輸中動產物權發生變更適用的法律”，第41條“當事人可以協議選擇合同適用的法律”，第44條“侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議”，第47條“不當得利、無因管理，適用當事人協議選擇適用的法律”，第49條“當事人可以協議選擇知識產權轉讓和許可使用適用的法律”。這些關于意思自治的法律規定充分表明了我國在涉外民商事關系案件處理中對當事人意思的尊重——由當事人自己決定自己的事情，順應目前國際私法的發展趨勢。
特別值得一提的是，為了實現真正意義上的意思自治，我國《法律適用法》還采用了單方意思自治的立法規定，即在某些領域中賦予當事人一方單方選擇法律的權利，使得意思自治的主體不再是傳統國際私法中的當事人雙方都有選擇權，而常常是在法律關系中處于弱勢地位的當事人或受害人。單方意思自治在我國《法律適用法》主要體現在：（1）消費合同中，即第42條第二款“消費者選擇適用商品、服務提供地法律或者經營者在消費者經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用商品、服務提供地法律”，賦予了消費者單方選擇法律的權利。這是因為在消費合同中，經營者與消費者相比處于強者地位，經營者可能會利用消費者的弱者地位通過格式合同條款選擇對自己有利的法律，此時的意思自治并非雙方當事人合意的體現，而是提供格式條款的那一方當事人單方的意思自治。如果“當事人意思自治”開始成為強者支配弱者的工具，其在國際私法中就毫無價值。因此，在消費合同中，通過法律規定的方式授予弱者單方意思自治，使其與經營者的強者地位平衡，這樣通過權利分配對弱者利益進行保護；（2）產品責任中，即第45條“產品責任，適用被侵權人經常居所地法律；被侵權人選擇適用侵權人主營業地法律、損害發生地法律的，或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用侵權人主營業地法律或者損害發生地法律”，賦予了被侵權人單方意思自治的權利。就意思自治原則而言，產品責任是一種特殊的侵權行為責任，不同于以合意為基礎的契約，不僅完全的意思自治在實踐中較難形成，即便加害人與受害人之間就法律的適用問題達成了合意，但由于雙方當事人地位的不對等性，合意的結果可能也與立法者的意圖相去甚遠，基于不平等地位的存在，要通過單方意思自治更好地維護受害人。總之，單方意思自治實際上是依靠法律的強制力賦予在雙方關系中處于不利地位的一方以單方選擇有利于自己法律的權利，從而達到與強者相當的地位來維護自己的利益，有些私法公法化的意味，這樣的制度設計不僅是實質正義的追求也是人本主義的實踐，更是我國在立法中的一大飛躍。
（二）保護弱者利益
現代國際私法在弱者利益保護方面充分表現出人文關懷和實質公平價值取向。保護弱者是人類高度文明在法律上的顯像，是法律規范人本主義的反映。在涉外民商事法律關系中，各方主體的地位并不天然平等，存在著弱勢一方，“這種弱勢地位或者不利地位可能表現在當事人的經濟地位方面，也可能表現在當事人的知識、技能、技術和信息方面”。因此，為了實現真正的平等與個案正義，法律必須承擔對弱者利益保護的任務，即國家干預滲入私法領域，制定各種保護弱者利益的法律條款。
在我國立法中，《法律適用法》呈現出對弱者保護領域的不斷擴大化：（1）婚姻家庭關系領域中，多以“有利于保護……”的條文形式出現：第25條規定，“父母子女人身、財產關系，適用共同經常居所地法律，沒有共同經常居所地的，適用一方當事人經常居所地法律或國籍國法律中有利于保護弱者權益的法律”。第29條規定，“扶養，適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律中有利于保護被扶養人權益的法律”。第30條規定，“監護，適用一方當事人經常居所地法律或國籍國法律中有利于保護被監護人權益的法律”。這些法律規定是對婦女、子女、被撫養人、被監護人的利益保護，體現了對弱者的人文關懷。婚姻家庭親屬關系是一種特殊的民事關系，在家庭關系中，婦女相對丈夫在許多情況下在體能上、經濟上是弱者，子女相對于父母在體能上、經濟上、經驗上是弱者，而被撫養人、被監護人更是在經濟上、生活上依賴于撫養人、監護人，因此他們之間發生跨國法律糾紛，迫切需要進行法律上的利益平衡，給予弱勢地位人以保護；（2）合同侵權領域中：第42條規定，“消費者合同，適用消費者經常居所地法律，消費者選擇適用商品、服務提供地法律或者經營者在消費者經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用商品、服務提供地法律。”第43條規定，“勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業地法律。勞務派遣，可以適用勞務派出地法律。”以及對于侵權行為中受害人權益的保護，第45條規定，“產品責任，適用被侵權人經常居所地法律；被侵權人選擇適用侵權人主營業地法律、損害發生地法律的，或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用侵權人主營業地法律或者損壞發生地法律。”第46條規定，“通過網絡或者其他方式侵害姓名權、肖像權、名譽權、隱私權等人格權的，適用被侵權人經常居所地法律。”這些法律規定中，雇傭關系中的雇員因為市場力量不平衡而導致經濟地位處于不利狀態，而在消費合同、侵權關系中的消費者、被侵權人因為在知識、技術和信息等方面的不對等而處于弱勢地位，這種強調對受害者的保護正是符合了實質正義的要求，而且基于“人性的某些要求和能力的考慮”，同情弱者也是人類的天性之一。
（三）有利原則
有利原則是受美國學者柯里的“利益分析”理論的影響而逐漸發展出來的原則，主要指有利于生效，它在國際私法中通常是增加或補充沖突規范的連接點數量，進而使需要得到適用的法律盡可能被適用。實際上，有利原則是尊重當事人意思的制度保障，它通過制造多個連接點既避免只規定一個連接點所導致的僵硬性和絕對性，也可避免法官依主觀愿望隨意確定準據法，而最終違背當事人的意思。有利原則不僅可以對涉外民商事法律關系起到促成作用，也可達到穩定作用，是對當事人意思的保護，也是以人為本的法律觀重要體現之一。
我國《法律適用法》在婚姻和遺囑兩方面采用了有利原則：（1）婚姻方面，第21條“結婚條件，適用當事人共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當事人經常居所地或者國籍國締結婚姻的，適用婚姻締結地法律。”第22條，“結婚手續，符合婚姻締結地法律、一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效。”可以看出，在婚姻問題上，我國的做法是采用分割論，即實質要件和形式要件。在認定結婚實質要件時，規定了多個可供選擇的法律，并且改變了我國以前采用婚姻締結地法而是將屬人法與締結地法結合適用，盡量促進婚姻有效；在認定結婚形式要件——手續是否有效的過程中，當事人可以無條件選擇適用以上三個連接點，這樣的法律規定實際上是要最大限度的保證婚姻的有效性，維護雙方當事人的人身關系，穩定社會公共秩序；（2）第二，遺囑方面，第32條，“遺囑方式，符合遺囑人立遺囑時或者死亡時經常居所地法律、國籍國法律或者遺囑行為地法律的，遺囑均為成立。”第33條，“遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時或者死亡時經常居所地法律或者國籍國法律。”在遺囑問題上，無論是形式要件——遺囑方式，或者實質要件——遺囑效力，都采用了無條件選擇多個連接點的方法，這樣的目的也是為了最大限度的使遺囑有效，尊重遺囑人的意思。
三、結 論
綜上所述，國際私法不能拋棄人本主義，這既是其內在發展的要求，也是其正義價值的要求，離開了人本主義的國際私法是無法在解決涉外民事關系中真正體現公正、公平、平等的。我國在新世紀頒布的《法律適用法》適應國際私法的發展趨勢，充分的體現了以人為本的思想，不僅包括它在合同、、信托、夫妻財產關系、物權、侵權、知識產權、不當得利、無因管理等領域中意思自治的體現，還包括它在消費合同、雇傭合同、侵權關系、家庭人身關系中對弱者利益保護的體現，也包括在婚姻、遺囑方面中有利原則的體現。這部法律的出臺無疑具有重大的優越性，不僅對我國國際私法司法實踐具有重大貢獻，而且也將更加有利于公平合理解決涉外民事糾紛，保障當事人合法權益。
公共秩序的萌芽于13、14世紀時意大利巴托魯斯“法則區別說”已有600多年的。公共秩序作為國際私法中的一項制度，自1804年《法國民法典》率先做出規定起，已被各國立法及司法實踐所肯定。國際私法是的一個部門或分支，是調整在國際交往中所發生的民事、商事法律關系的一個獨立的法律部門。它對推動和促進不同國家或地區之間的民事、商事交往、維護國際間的正常秩序起著十分重要的作用。
有關公共秩序的含義及稱謂，長期以來，各個國家、各個地區說法不一，其立法與司法實踐也不統一。“公共政策”是英美法系國家通用的一個概念，在大陸法系各國則稱之為公共秩序保留條款，亦稱排除條款。公共秩序本身是一個頗具彈性的概念，是一國用來對在特定時間內，特定條件下、特定上的重大利益或根本利益予以維護或保證的工具。因此，人們常將公共秩序保留稱為國際私法中適用外國法的“安全閥”。公共秩序保留政策作為一項國際私法制度體現在立法上一般為如下三種形式：外國規范的方式、內國規范的方式和國際限制規范的方式。
接下本文論述了當今國際公共秩序保留制度的趨勢以及有關公共秩序保留制度的立法與司法實踐。盡管我國已經建立比較完善的公共秩序保留的立法，甚至在某些領域，我國的公共秩序保留采用了國際上先進的立法技術，如采用結果說作為公共秩序保留的標準，但是我國有關公共秩序保留的立法和實踐仍然存在著一些缺陷和不足，因此我們必須對我國的公共秩序保留制度從立法和司法兩個方面進行一步完善。
關鍵詞：公共秩序保留制度 發展趨勢 立法方式 實踐 完善
一、公共秩序制度的概述
（一）公共秩序保留的概念及含義
國際私法是法律的一個部門或分支，它是調整在國際交往中所發生的民事、商事法律關系的一個獨立的法律部門。它對推動和促進不同國家或地區之間的民事、商事交往、維護國際間的正常經濟秩序起著十分重要的作用。而今天我們所談到的公共秩序保留制度，在國際私法中，是一個傳統且廣為接受的概念。它是一項拒絕適用外國法、拒絕承認和執行外國法院判決和仲裁裁決的理由。接下來，就讓我們全面和了解和認識一下公共秩序保留制度的含義和。
有關公共秩序的含義及稱謂，長期以來，各個國家、各個地區說法不一，其立法與司法實踐也不統一。“公共政策”是英美法系國家通用的一個概念，在大陸法系各國則稱之為公共秩序保留條款，亦稱排除條款。體現在法律中的公共秩序條款，一般歸結為：如果外國法的適用或外國訴訟程序的法律效力的承認或外國司法判決或外國法院管轄的承認，會違反內國的公共政策，就不適用這種本可適用的外國實體或訴訟法，也不承認該外國民事訴訟程序的法律效力和外國司法判決或外國法院的管轄權。各學者在討論公共秩序保留制度時，一般都認為它涵納了以下三重含義：
（1）在依法院國或國際私法公約中的沖突規范，本應適用某外國實體法作準據法時，同其適用與法院國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而可排除其適用。
（2）法院國認為自己的某些法律具有直接適用于涉外民事關系的效力，排除外國法的適用。
（3）法院被申請或請求承認或執行外國法院所做出的發生法律效力的判決或外國仲裁機構做出的裁決，如其承認或執行將違反法院國的公共秩序，則可不予承認或執行。
（二）公共秩序保留制度的理論萌芽及發展
公共秩序保留制度萌芽于十三、十四世紀的意大利。巴托魯斯把法則分為人法和物法兩類，認為物法有域內效力，人法具有域外效力，但是人法中那些“令人厭惡法則”并不具有域外效力，對外國法中那些認定為“令人厭惡的法則”排除其在域內運用，這是公共秩序保留觀念的最早形態。①對公共秩序理論的系統論述始于十七世紀荷蘭學者胡伯倡導的“國際禮讓說”，該學說把基于“禮讓”尊重他國法律以內國主權及臣民利益不受損害為限，作為運用外國法的一項原則，他承認外國法的效力是有條件的。這個條件就是我們現在所說的公共秩序保留。最早把公共秩序保留規定在民法中的是1804年的《法國民法典》，該民法典第六條稱“不得以特別的約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律”，這本來是針對在國內締結契約而言的，但在后來的司法實踐中把它發展成為審理涉外民事案件時是否適用外國法的一個保留條件。1896年《德國民法施行法》世界上第一個單行國際私法，其第三十條明文規定：“外國法之適用，如違背善良風俗或德國法之目的時，則不予適用。”此后，在一些西方資本主義國家的立法中，特別是在二十世紀六十年代以后的資本主義國家及社會主義國家的立法及一些國際條約中，都有關于公共秩序保留的規定。我國《民法通則》第一百五十條也規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的公共利益。”公共秩序保留已成為國際私法中一項公認的和普遍采用的制度。
（三）公共秩序保留制度的適用情況及發展趨勢
究竟什么是公共秩序以及在違背何類公共秩序的場合下排除應當適用的外國法是公共秩序保留制度的一個基本理論問題，縱觀各國學者的論述，主要有以下兩組對立的學說。
（1）例外說和原則說
德國學者薩維尼認為，任何一個國家的法律均是由兩部分組成：一部分具有強行性效力，建立在社會道德或公共利益基礎之上，跟國家的、經濟有關，絕對排除外國法適用；另一部分是非強行性的，盡管這一部分法規也不能因個人的約定而放棄，但在有關情況依內國沖突法應受外國法支配時，就得讓位于外國法。薩維尼還指出：除了國內強行性規范具有排除外國法適用的效力外，凡是屬于內國不承認其存在的外國法制度（如奴隸制度），也是不得在內國適用的。薩維尼根據他自己創立的法律關系本座說，認為應適用的法律，只應是某涉外民事關系依其本身性質所固有的“本座”所在地方的法律，而不問這個“本座”法是內國法還是外國法；而排除適用違背內國公共秩序的外國法，僅僅是上述原則的一種例外情況。②薩維尼之后的另一位國際私法學家，意大利的孟西尼認為，應將所有關于公共秩序的法律的絕對效力，作為國際私法范圍之內的基本原則，而不應作為這一原則的例外。從“孟西尼三原則”之一的“本國法主義”出發，他主張解決選擇法律時，應以國籍原則為根據，即對于為個人制定的法律，應通過國籍原則適用于該國的所有公民，而不管他們處在哪一個國家；對于為保護公共利益而制定的法律，必須依“孟西尼三原則”之一的“公共秩序主義”適用于內國的一切人，不管他們是內國人還是外國人。據孟西尼便把這一制度提到國際私法基本原則的高度，后人將其理論稱之為“原則說”。
（2）主觀說與客觀說
首先，主觀說認為承認與執行地法院本應承認和執行法院判決與仲裁裁決，如果判決或仲裁所適用的法律與承認及執行地國的公共秩序相抵觸，即可拒絕承認和執行該判決或裁決，而不問該判決或裁決結果本身如何，不注重承認及執行地國的公共秩序是否因承認和執行判決或裁決受到損害。這是各國適用公共政策的傳統做法。
其次，客觀說恰恰與主觀說相反，它強調承認和執行判決或裁決的結果和，而不重視該判決或裁決所依據的法律本身是否和承認及執行地國的公共秩序有悖。根據客觀說，判決或裁決所適用的法律與承認及執行地國的公共秩序不一致，法院不能拒絕承認和執行。只有承認和執行該判決或裁決會導致違背承認及執行地國公共秩序的結果，法院才能以公共秩序為由不予承認和執行。
綜觀當今各國的立法與司法實踐限制適用公共秩序保留制度已成為一種大的趨勢，越來越多的國家在立法和司法實踐中認同運用公共秩序標準的客觀說或結果說。運用公共秩序排除了本應適用的外國法后，也并不一律代之以法院地國的內國法，從而間接地遏制了公共秩序保留制度的濫用。有關國內立法及國際公約的措辭都體現了限制公共秩序援用的精神，無一不反映了國際社會限制公共秩序保留制度的普遍意向和努力。
二、公共秩序保留制度的立法試
公共秩序保留政策作為一項國際法制度體現在立法上一般為如下三種形式：
（一）外國規范的方式。
亦即通常所講的“直接限制”的規定方式，通過保留條款的形式，直接控制外國法的適用，它也可說是一種緊急條款。其規定方式為：當外國法律規范的適用或外國民事訴訟程序的法律效力的承認或外國法院管轄權的承認，將違背法院國道德、宗教、社會、經濟基礎和文化觀點；違背該國有關公平與正義的觀點；違背其法法律體系的基本制度；違背其社會和經濟生活的基本原則；就應當排除這種適用和承認。
（二）內國規范的方式。
亦即通常所講的“間接限制”的規定方式，公共秩序保留制度表現為內國規范的形式，即規定無條件地適用那些依其內容需強制適用的內國法律規范（如外匯法）從而間接制約外國法的適用。
（三）國際限制規范的方式。
即當外國法律規范的適用違反國際法的強制性規范，違反各有關國家的國際義務或違反國際法律共同體所普遍承認的正義要求時，應排除該外國法的適用。例如：1966年《消除一切形式種族歧視的國際公約》的規定種族歧視的法律應視為違反國際強行法的法律，因而一國法院就可據此拒絕適用另一國有關種族歧視的規定，而這一國際共識也早在30年代霍爾澤訴德國帝國鐵路局解雇案中就有所反映。
論文摘要：公共秩序保留制度是國際私法最古老的原則之一，它是排除和限制外國法律適用的一種制度。但由于該制度缺乏統一規則的控制、引導，直接導致了各內國法官自由裁量權的擴大，損害到司法公正和法律權威，大大降低國際私法在協調各國法律沖突中的價值。故再次探討公共秩序保留制度，研究限制其恰當適用的機制，大有必要。
一、公共秩序保留制度概述
公共秩序保留(ReservationofPublicOrder)又稱為“保留條款”。當一國法院根據其內國沖突規范木應該適用外國法時，如果該外國法的適用將違反法院地國的公共秩序，則內國法院可以依據此理由直接限制或排除該外國法的適用。這種對外國法適用加以直接限制或排除的制度稱為“公共秩序保留”。公共秩序保留的結果是使以法院地國沖突規范指引而應適用的外國實體法沒有得到適用，其作用在于依據“公共秩序”而直接限制或排除外國法的適用。“公共秩序概念雖然隨著時間和地點的移轉而變化，但可稱其為一國的政治、經濟和法律制度的基本原則以及基本道德規范和善良風俗的總稱。”[1]“公共秩序”這個詞有動態、靜態兩種含義。從靜態考察，它是一個國家或社會的重大利益或法律和道德的基本準則;從動態來考察，它專指國際私法中一項可以排除被指定適用的外國法的基本制度，即公共秩序保留制度。簡單的講就是用靜態意義上的公共秩序來排除外國法的域外效力。
二、我國公共秩序保留制度的不足
1、立法用詞簡單、模糊并且內涵不清。我國立法用“社會公共利益”來表達公共秩序保留制度。如我國《民法通則》第150條規定:“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國社會公共利益。”與世界其他各國的實踐比較來看，這種規定對于簡單和含糊，并且內國也無統一司法解釋對“公共秩序”的確切內涵、外延作出界定。此外，我國的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常表述不一致。這種立法勢必會影響人們對法律的理解和司法實踐的運用。
2、立法規定不協調，未體現當今國際社會公共秩序保留制度的趨勢。一是隨著經濟交往的加深，各國制定的法律得到了仿效，從而縮小公共秩序效力的領域。同時，當今的一些國際條約和國內的國際私法立法規定了公共秩序保留的適用范圍:“明顯違背法院地國的公共秩序”，而我國所有的公共秩序保留的立法中都沒有有關限制公共秩序保留的措辭。二是我國公共秩序保留的對象包括了國際慣例。綜觀世界其他各國的國際私法立法和司法實踐，公共秩序保留所排除的內容都不包括國際慣例。這種立法上的規定不僅與我國建立社會主義市場經濟的目標和國際經濟一體化的趨勢不一致，而且在實踐中這種規定會影響我國的國民經濟發展。
3、立法未對法律適用結果做出規定，在內容上存在“盲點”。我國法律明確規定，外國法的規定違反我國的安全、社會公共利益和公共秩序的，一可以排除適用外國法，但是，我國的有關公共秩序保留的立法均未對外國法被排除后的法律適用做出規定，亦無相關司法解釋.綜觀世界各國的立法和司法實踐，世界上許多國家都對此做出了規定，常見的立法有:一是規定直接適用法院地法:另一種是可以適用法院地法。由于立法存在“盲點”，因而不利于司法實踐的操作。
4、我國尚未建立完備的公共秩序保留制度，并未制訂相關適用的程序法，導致各地、各級法院在適用條件、標準、程序上很不統一。在司法實踐方面，由于公共秩序保留是一個彈性條款并且具有較大的伸縮性，因而在運用公共秩序保留制度具有較大的自由裁量權。由于法官的素質和地方保護主義的影響，適用標準等大相徑庭，其中矛盾窮出，有的法官可能會濫用自由裁量權，做出不公正的判決，從而損害我國法院的國際形象。
三、我國公共秩序保留制度的完善
1.在公共秩序保留制度指向的排除對象上，取消我國獨有的對國際慣例的排除適用。我國鼓勵對外經濟合作，提倡“與國際慣例接軌”。在涉外經貿活動中，當事人可以依“意思自治原則”選擇交易所適用的法律或國際慣例。如果立法或司法實踐允許法官以自由裁量的手段借公共秩序保留排除國際慣例的效力，勢必會造成國際社會中某些商人悸于與我國的民事主體進行涉外交易，進而影響我國的對外民商事交流。如果我國將國際慣例從公共秩序保留的對象中排除，盡管在個案中可能對我國民商事主體不利，但卻能維護國際民商事交往的秩序，從長遠或整體利益來看仍是可取的，符合我國對外開放的基本國策。只要我方當事人在簽訂合同時盡量選擇自己熟悉的且對自己有利的國際慣例，避免選擇適用那些內容不熟悉的國際慣例，就可減少國際欺詐的發生。2.在國內立法及國際條約中嚴格措詞，限制公共秩序的適用。1982年《土耳其國際私法》第5條明確規定:“應當適用于各別案件之外國法律條款明顯違背土耳其之公共秩序時，不適用之。”1986年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第16條規定:“凡依本公約規定所適用的任何國家的法律，只有其適用明顯違背法院地國的公共秩序時，方可予以拒絕適用。”在此，兩法均用了“明顯違背’一詞，不言自明，這是為嚴格適用公共秩序保留的條件，盡管”明顯違背’仍然是一個彈性措詞，但我們已可以感受到了國際社會希望限制公共秩序保留制度用的普遍意向。因此，我國在公共秩序保留的立法規定上也應符合世界潮流，做到與時俱進。
3．采取一定的程序來對法官實施有效監督。“公共秩序保留在行使的程序方面本身具有較大靈活性和伸縮性，該制度適用的得當與否直接影響我國的國際形象，而作為行使該權利主體的法官的作用就顯得尤為重要。”[1]由于我國法官的素質不高，因此有必要對法官適用公共秩序保留進行有效的監督。我國實行兩審終審制并且建立了比較完善的審判監督程序，因而對于我國法院受理的涉外民商事案件，如果法官采用公共秩序保留而排除外國法的適用，當事人可以采取必要的司法程序救濟;而在涉及外國法院判決或仲裁機構裁決的承認與執行方面，盡管我國民事訴訟法和最高人民法院對此作了一些規定，而對公共秩序保留未作規定，如果法院援用公共秩序保留而不予承認與執行外國法院的判決或與仲裁機構的裁決時，將會使當事人缺少必要的程序救濟。
4.在民法典中設立專門一章來規定有關國際私法的規則。在國際私法規則這一章中，我們可以專門規定公共秩序保留制度，而在其他單行的民商事立法中不再規定公共秩序保留制度。這樣在需要運用公共秩序保留制度時，可以直接援引基本法中的公共秩序保留條款，從而避免立法的重復。但是在制訂該制度時，我們必須遵循以下規則:首先，我們必須保證各個部門法之間的統一協調;其次，避免立法語言的簡單、模糊和內涵不一致:再次，保證立法內容的完整性，避免立法上的“真空”;最后，我國公共秩序保留制度應當與世界其他各國逐步縮小公共秩序保留的范圍相一致。
參考文獻：
[1]李雙元,金彭年.中西法律文化比較中國國際私法通論[M].北京:法律出版社.2003
近十年來，國內學者撰寫的有關國際商事仲裁法律適用的論文不下數十篇，各類涉及國際商事仲裁的著作、教材中通常設立專章，詳細論述法律適用問題，有關國際商事仲裁法律適用的專著也已問世 ，但國內已有的著述只是單純地論述國際商事仲裁的法律適用問題，未能分析、比較國際民事訴訟與商事仲裁中法律適用的異同。盡管如此，數量如此之多的這些著述本身就說明了國際民事訴訟與商事仲裁的法律適用絕非一回事，倘若兩者相同，這些論文、專著的學術價值何從體現？筆者曾就這個問題與多位國內著名的國際私法、仲裁法專家以及中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）與中國海事仲裁委員會（CMAC）的資深仲裁員進行探討，在理論上達成了共識：國際商事仲裁的法律適用有別于國際民事訴訟。然而，這一問題并非如此簡單，深究下去，將引發實踐中頗為棘手的一系列難題：我國《民法通則》第145條、《合同法》第126條有關涉外合同的法律適用規定是否必須適用于國際商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126條第2款、《中外合資經營企業法實施條例》第15條關于在中國境內履行的中外合資經營企業合同一律適用中國法的規定是否適用于國際商事仲裁？在觸及這些敏感問題時，理論界較為激進，不少人持否定態度，而仲裁實務部門的同志大多猶豫不決，或持保留態度，但提出的法律依據難以令人信服。筆者認為，國際商事仲裁制度在中國實施至今已近半個世紀，一些表面看來似乎已成定論的問題，深究下去，可能是似是而非的。作為法學工作者，應該本著實事求是的態度，直面實踐中存在的難題，積極探索學術真諦。有鑒于此，本文擬對國際商事仲裁法律適用中存在疑義的一些問題進行學理探討，希望能對這些問題的深入研究起到拋磚引玉的作用。
一、國際商事仲裁法律適用的復雜性
在國際民事訴訟中，法律適用相對簡單，無例外地適用法院地的程序法與沖突法，并且按照法院地的沖突規范確定所應適用的實體法。而在國際商事仲裁中，法律適用可以逸出仲裁地法律的控制，當事人可以自主地選擇程序法、沖突法與實體法。一起國際商事仲裁通常面臨三個方面的法律適用問題：
1、仲裁協議的法律適用問題
仲裁協議是當事人自愿接受仲裁的唯一書面證據，也是仲裁機構取得管轄權的法律依據 .根據1958《承認及執行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱1958年《紐約公約》）第2條的規定，仲裁協議主要有兩種，一種是當事人在合同中載入的表示愿意把將來可能發生的爭議交付仲裁解決的仲裁條款，另一種是在主合同之外，當事人雙方另行簽訂的或包含在往來函電中有關將爭議交付仲裁的仲裁協議。有關仲裁協議的法律適用事關仲裁協議是否有效、仲裁機構是否能夠行使管轄權，主要涉及當事人的締約能力、仲裁協議形式上的有效性、仲裁協議實質上的有效性等問題。仲裁協議法律適用的難點在于：當仲裁協議是以主合同中的仲裁條款的形式出現時，能否適用主合同的準據法？傳統占主導的做法是“用一根線將主合同與仲裁條款栓在一起” ，仲裁條款順理成章地適用主合同的準據法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的準據法應當是仲裁機構受理案件后確定的，在尚未確定仲裁協議是否有效的情形下，仲裁機構何以確定主合同的準據法？隨著仲裁協議獨立性（Severability of Arbitration Agreement ）原則的確立，這種“主從關系說”已被當代仲裁立法所擯棄。即使是傳統做法的集大成者英國也順應了時代潮流，以立法方式接受了仲裁協議獨立性的原則 .
2、仲裁程序的法律適用。
仲裁程序的法律適用即指仲裁程序法的適用。仲裁程序法通常被稱為仲裁的“法庭法”（curial law）或“仲裁法”（lex arbitri） ，系指支配仲裁庭與仲裁程序的法律。仲裁程序法有別于仲裁程序規則，仲裁法不但調整仲裁機構或仲裁庭的內部程序，而且確立進行仲裁的外部標準，而仲裁程序規則只是調整仲裁內部程序的規則 .當代國際仲裁立法與實踐普遍承認仲裁程序法體系的獨立性，即仲裁程序法所屬的法律體系可以獨立于實體法所屬的體系。從仲裁程序法的發展來看，更是出現了強烈的“非國內化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趨向。
3、仲裁實體法的適用
仲裁實體法是確定當事人權利與義務、判明是非曲直、解決爭議的法律依據，實體法的適用無疑是國際商事仲裁法律適用的核心問題。在國際商事仲裁中 ，實體法適用中令人關注的問題是：仲裁與訴訟在實體法適用方面究竟有哪些不同？仲裁實體法的適用是否可以不受仲裁地沖突法的掣肘？當事人是否可以通過意思自治排除強行法規則的適用？
在一起仲裁案件的審理中，上述三種法律既可以是同一國家的法律，也可以是分屬不同國家的法律 ，這就使得國際商事仲裁的法律適用遠比國際民事訴訟的法律適用復雜、多變。本文著重探討國際商事仲裁實體法適用的有關問題，有關仲裁協議、仲裁程序方面的法律適用問題不作進一步的展開。
國際商事仲裁法律適用另一復雜問題是，各國有關國際商事仲裁法律適用的立法規定極為分散，歸納起來，大致有以下幾種模式：
第一，在仲裁法中明確規定法律適用規則。
盡管國際商事仲裁制度在世界范圍內得到廣泛的運用， 但并非所有國家都制定專門的仲裁法對具有高度自治色彩的國際商事仲裁制度作出立法規定，即使是專門制定仲裁法的國家，在仲裁法中規定法律適用規則的國家也為數不多。我國1995年9月1日施行的《仲裁法》亦未對仲裁的法律適用作出規定。當然，也有部分國家在仲裁法中對有關法律適用問題作出相應的規定，其中有的國家的仲裁法僅規定仲裁程序法的適用規則，有的國家的仲裁法除仲裁程序法以外，還規定了仲裁協議的準據法、仲裁實體法的適用規則。
第二，在國際私法中專門規定仲裁的法律適用規則。
有些國家在本國的國際私法中專門規定國際商事仲裁的法律適用規則。如1989年1月1日生效的《瑞士聯邦國際私法》不但在第九編債權部分詳盡規定了合同、侵權行為等債權、債務關系的法律適用規則，而且另辟專編，在第十二編“國際仲裁”中系統規定了國際商事仲裁事項，其中第182條規定了仲裁程序的法律適用規則，第187條則規定了仲裁裁決適用實體法的規則。這種法律適用的“雙軌制”規定顯示了國際商事仲裁的法律適用有別于國際民事訴訟。
論文關鍵詞 最密切聯系原則 沖突規范 自由裁量權
一、最密切聯系原則的形成
最密切聯系原則也叫最強聯系原則，是指法院在審理某一涉外民商事案件時，權衡各種與該案當事人具有聯系的因素，從中找出與該案具有最密切聯系的因素，根據該因素的指引，適用解決該案件的與當事人有最密切聯系國家（或地區）的法律原則。豍最密切聯系原則因其靈活性，為保證實現個案的公正起到了關鍵作用，在國際私法領域得到了世界各國的認可。
最密切聯系原則起源于薩維尼的“法律本座說”，薩氏認為，每一種法律關系在邏輯上和理性上必然與某一特定的法律制度相聯系；每一法律關系都有一個確定的“本座”，即一個它在性質上必須歸屬的法域；法院在進行法律選擇時，應根據有關法律關系的性質確定該法律關系的本座所在地，而該本座所在地法律就是所應適用的法律。豎“法律本座說”在涉外民商事案件中通過“本座”選擇適用的法律，開創了法律選擇新的方向。由于時代的局限，該學說也有自身的不足。該學說僵化地認為每一種法律關系必然有唯一的“本座”與之對應，其連接點單一。只要案件被確定性質以后，就直接援用該“本座”實體法對其生效。這種只注重形式不重視結果的法律選擇方法受到了后世的質疑，涉外民商事案件千差萬別，通過案件性質就決定某個實體法的運用，必然會導致個案的不公正。
國際私法學者們積極探索，開啟了法律選擇從關注形式到重視結果的過度。這其中較具代表性的有美國學者戴維·卡弗斯提出的“結果選擇說”，法學家布雷納德·柯里在實踐基礎上提煉的“政府利益分析說”，美國《沖突法重述（第二次）》報告人威利斯里斯倡導的“最密切聯系說”，以及英國學者莫里斯獨具創意的“自體法說”。這些學說否定了單一、僵化的連接點的指引，引入了“政策”、“聯系”等彈性的概念，將法官的主觀作用介入到法律選擇的過程中，使法官的自由裁量權得到充分發揮。這是符合法律的基本發展規律的，法律是一種漸進分化的工具，法律的發展趨勢是漸漸地適應生活的復雜多樣性與變幻無窮性，而這一過程如果沒有法官運用自由裁量權去不斷地突破原有規則的束縛則是根本不可能實現的。這是國際私法從追求形式正義到實質正義的飛躍。
然而這些學說是針對“法律本座說”強調形式正義而提出的，他們在追求結果正義的過程中不免矯枉過正。他們徹底否定選擇規范，賦予法官過多的自由裁量權，這本身對法官的實力與素質提出了雙重考驗；同時以柯里的“政府利益選擇說”為代表的更是強調政府利益的立場，使得法官在選擇適用實體法時，不能準確確定最能實現當事人權利的法律，而盲目的選擇法院地法，有違個案的公正。
在國際私法學界不斷摸索中，也是形式正義與結果正義不斷地博弈，最密切聯系原則的提出開啟了新的的領域。
二、最密切聯系原則對沖突法基本制度的沖擊
最密切聯系原則的出現，給沖突法的發展帶來了新的面貌，同時給沖突法的基本制度帶來了沖擊。
外國法的查明是指一國法院根據本國沖突規則指定作為準據法的某一外國法時，對該外國法應如何證明其具體內容的存在，便于予以確定和適用。豐通常認為，法官在審理涉外民商事案件的過程中，通過最密切聯系原則確定的準據法為外國法律時，就需要對外國法的查明。然而，為使案件得到公正合理地處理，法官更恰當的做法是，先查明與案件有連接點的一國或幾個外國法律，再通過最密切聯系原則進行分析，確定最適當的準據法。雖然這樣操作會降低審案效率，但只有這樣才能實現案件審理的公正，這也是最密切聯系原則的要求。
法律規避是指涉外民事關系當事人為了實現利己的動機，故意制造一種新的或虛假的鏈接點，以避開原來適用的沖突規范所援引的法律，而使用了對其有利的另一種法律的行為。最密切聯系原則的靈活性改變了其他法律選擇方法的固定、單一。根據最密切聯系原則，法官在確定準據法時不只是根據特定法律關系的一個連接點，而是綜合比較所涉及的幾個外國法。通過比較，很容易即可排除當事人故意制造的連接點，使得當事人進行法律規避失去價值。
【論文摘要】:文章立足于同性婚姻合法化的國際熱點,針對國際立法的態度,程度不一的現狀,結合中國實際,探討熱點之外容易被學者忽略但又十分重要的同性婚姻域外效力問題進行探討,并提出解決意見。
二次大戰后,同性戀權利運動以世界人權發展為背景迅速成長,同性戀者的呼聲由要求社會認可轉而要求法律的承認和保護。他們對婚姻權和配偶權的主張強烈地沖擊著以“兩性結合”為特征的傳統婚姻和家庭制度,并且也給世界各國的法律制度提出了一道前所未有的立法難題。[1]當下,許多國家的立法已經做出回應,出臺了關于同性婚姻的法律地位和同性婚者的權利義務的法律制度。但是,各國對于同性婚姻態度不一的立法狀況和國際人員的頻繁流動必然使得這一方面的國際私法問題凸顯,成為一個亟待解決的問題。
一、同性婚姻的定義
同性婚姻,或稱“同性戀婚姻”或“同性別婚姻”是指兩個相同性別成員之間的結合。同性婚姻同樣也有狹義和廣義之分。狹義的同性婚姻是指由婚姻法所認可的,并可享有與異相同的、全部的配偶權益的同性結合。廣義的同性婚姻則指同關系受到某種程度上的法律承認,可以通過完成登記等程序要求從而可能享有部分或全部配偶權益的結合。需要指出的是同性婚姻中的婚姻與一般的理解有所不同,其概念的外延要廣于法定婚姻概念。[2]
二、各國的立法實踐
當今社會對于同性戀以及同性婚姻采取了寬容的態度,許多國家對于同性婚姻的法律地位做出了相應的規定,主要為以下幾種形式:
1.注冊伴侶關系(民事伴侶關系,團結契約等)
實質是一種“準婚姻關系”,注冊伴侶關系擁有類似于婚姻關系的法律地位,同性婚者被賦予了異性婚者擁有的大部分權利義務,這一模式為大部分承認同性婚姻的國家所采用。荷蘭作為同性戀立法的先驅,1998年也采用了《注冊伴侶法》,用以規范同性婚姻。而且這部《同法》不僅僅適用于同性戀者,也同樣適用于想要暫時成為伴侶,但是又不想馬上結婚的異性戀。[3]
需要明確指出的是,登記伴侶關系與婚姻關系之間并不是等同的,荷蘭的《注冊伴侶法》便是最好的例證。再完善的伴侶關系法也不能賦予同性婚姻以合法的婚姻地位。這也是為廣大同性戀婚者所不滿的一點,因為伴隨同性戀權利解放運動的發展,同性婚姻要求的不僅僅是法律保障的權利及義務,而是法律承認的與異性婚姻平等的法律地位。
2.同居者關系
瑞典、西班牙的自治區域如加泰羅尼亞、亞拉貢和那瓦拉過去就采取這種立法模式。立法機關出于對同居者制定一個內部和諧一致的法律制度體系的目的,用同居關系定義并規范同性婚姻關系。這類法律的關注點并不在于性關系或者他們之間的終身結合在一起的承諾,而是在于他們形成或己經形成了一種生活上穩定結合在一起的事實。相比以上兩種立法實踐而言,這種方式距離同性婚姻的本質更加遙遠,在實踐中也難以定性“同居者”這一概念,因而被成為同性婚姻立法中的倒退。[4]
3.同性婚姻制度
婚姻是人類社會性最本質的體現,婚姻制度是維護社會秩序的重要手段,通過婚姻將雙方之間以及和其他人之間的社會關系得到確立。從法律上而言,婚姻關系的確立意味著當事人雙方之間的一些特殊的民事權利得以產生,例如扶養,家事權,配偶之間的繼承權等。正是因為婚姻關系特殊的社會地位和法律地位,20世紀后期以后的同性戀權利運動便不僅在形式上要求以婚姻形式締結兩性關系,更要求獲得異性婚姻中的配偶間相互享有的權利。
正是因為婚姻制度對于社會穩定的重要意義,許多國家以不同的法律形式承認同關系的合法地位,但是只有少部分國家以同于異性婚姻的婚姻形式承認同關系。目前,荷蘭、比利時和加拿大的安大略省和英屬哥倫比亞省均在法律上承認同性婚姻的效力。
三、同性婚姻的域外效力問題
對同性婚姻效力的承認包含兩個方面,一是承認同根據國內法具有某種法律身份并享有合法的權利和義務,二是承認根據外國法有效取得的某種法律身份及權利義務在內國同樣具有法律效力。前者屬于國內立法范疇,由各國根據國內民眾對同性戀婚姻的接受情況等條件決定是否承認,何時承認以及以何種方式承認同性婚姻的合法性地位,在不違反世界人權基本原則的情況下他國不得干涉。后者即是同性婚姻域外效力的問題,屬于國際法的范疇。一國可以長時間甚至永遠回避同性婚姻在其國內的合法化問題,但是由于其他國家就這一方面立法的進行,其不可能回避域外同性婚姻在其國內的效力問題。就現實而言,絕大多數國家都以一男一女的異性結合作為婚姻法的基石,因而同性婚姻的域外效力問題對于國際社會,尤其是尚未承認同性婚姻合法地位的國家更加嚴峻。
實踐顯示,完全否認同性婚姻的效力會導致嚴重后果。國內的同性戀者出于法律規避的目的紛紛前往國外結婚,造成國內公共秩序的不穩定;外國合法的同性婚姻在同性戀伴侶依該外國婚姻法所產生的各種權利義務成為一紙空文,更為荒謬的是,同性婚姻既然無效,當事人在該國就可以再次結婚,由此產生的事實上的“重婚”問題對保護本國的公共秩序似乎毫無裨益。因而對于同性婚姻的域外效力不能一概而論,而應該根據不同的情況區別對待。
四、中國的實踐與建議
我國目前尚未承認同性婚姻的合法地位。私以為,對于同性婚姻問題的正視是時間的問題,考慮到立法環境的不成熟是必要的。隨著世界同性婚姻立法的發展,擺在我國面前的是一個需要盡快解決但是又容易忽視的問題,即外國同性婚姻在我國的效力問題。作者建議從以下幾個方面進行處理:
1.原則上否認外國同性婚姻在我國的效力
鑒于我國目前并未承認同性婚姻的合法性,全盤承認外國同性婚姻的效力將會導致我國同性戀者出于規避法律的目的前往國外登記結婚,不利于我國社會穩定,也會造成貧富同性戀者之間的不公平,因而現階段對以外國同性婚姻原則上允以否認。對于我國公民在國外締結的同性婚姻,查明主觀上是出于規避我國法律的,應完全否認。
2.慎重使用公共秩序保留
公共秩序保留,一國法院依其所屬國的沖突規范本應適用外國法律,因外國法律的適用會對法院地國的重大利益,基本政策,道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除適用。[5]因而公共秩序保留并不針對一切違反本國或本法域的婚姻形式,只有在承認這種婚姻形式的后果嚴重影響到法院地有關婚姻的基本制度的貫徹時,法院才能通過公共秩序保留制度予以排除。隨意使用公共秩序保留否認外國同性婚姻的效力也會傷害國家之間的相互關系,不利于國際關系的發展。
3.區別對待同性婚姻的身份關系和依附于同性婚姻的其他民事關系
在司法實踐中要區分同性婚姻的身份關系和依附于同性婚姻的其它民事關系,如繼承,扶養,收養關系,分別處理,不能一概而論。如果爭議內容是關于分身份關系的其它民事關系,同性婚姻僅僅作為先決問題出現,則可以依婚姻締結地法承認同性婚姻的效力,進而處理糾紛,以避免同性婚者的其它權利得不到保護的情況出現。
4.加快同性婚姻的國際私法立法
世界上同性婚姻立法迅速發展與國際人員頻繁流動客觀上已經將同性婚姻的域外效力問題擺在了我國面前,我國必須加快同性婚姻的國際私法立法,用于應對世界形勢的發展。
參考文獻
[1]孫振棟.《同性戀者人權保護問題研究》載梁慧星主編:《民商法論叢》(第24卷),金橋文化出版(香港)有限公司2002年版,第614一615頁.
[2]王菁.《同性婚姻立法比較研究》,武漢大學法學院,2005年碩士論文.
[3]TheDansihRegsieterdPartnesrhPiAcr.nr360ofjuneZ,1999.
關鍵詞：國際環境侵權；法律適用；侵權行為地
一、國際環境侵權問題的源起
所謂國際環境侵權也可稱為跨界環境侵權，是指行為人進行的與環境有關的活動造成其所在國或地區以外的他人財產權、人身權以及環境權益損害，并且依法應承擔民事責任的行為。作為一種特殊的侵權形態，環境侵權與一般權行為相比，具有主體地位的不平等性、不對等性和廣泛性，侵權行為作用的間接性，侵權行為的合法性、隱蔽性和持續性，損害結果的復雜性等特征。從表現方式來講，包括但不限于環境污染轉嫁。跨國公司環境侵權符合一般環境侵權的所有特征，但其一體化的經營管理模式和全球化的生產經營規模使得跨國公司環境侵權格外引人注目，對其責任追究和承擔的研究較其他環境侵權也更為急迫。
二、國際環境侵權私法責任的析出
國際環境責任問題自產生起，相當長時間內一直被置于“國家責任”的框架下進行探討，國際法委員會在這種責任制度上進行了大量的研究，歷經多年辛苦工作卻成效不大。國際法委員會第54屆會議特別報告員拉奧先生指出國際環境損害問題應注重解決損失的合理分擔問題，“賠償責任”應改為“損失分擔”。自此，國際法委員會工作的重心轉移到損失分配方面來，倡導以民事責任為主的環境損害責任體制，主要由從事國際環境損害活動的私人承擔損害賠償責任，國家僅在特殊情形下擔國家責任。這種責任制度以私人的民事責任為主導，以國家責任為例外，打破了長久以來以國家責任為主導的環境責任制度在理論與實踐中面臨的尷尬局面，同時也符合各國不為私人行為承擔國家責任的意愿，更容易為各國所接受。[1]
三、國際環境侵權的國際私法調整之利益分析原則
環境侵權的法律適用規則從淵源層次來講包括國際條約的統一沖突規則和各國國內法的沖突規則，從適用領域來講分為專門調整環境侵權的特殊沖突規則和適用于侵權的一般沖突規則。國際環境民事責任公約因主要目的在于實體法的統一，僅少數公約對其難于達成一致的事項規定適用法院地法。一些區域性國際條約在特殊領域環境侵權的法律適用上取得了一定的成果，但其普遍性有限。故目前對國際環境侵權的追責仍主要依靠各國國內沖突規則。部分國家針對環境侵權制定了特殊沖突規則，更多國家仍是沿用侵權的一般沖突規則。
基于當前國際環境侵權的現實狀況及其作為特殊侵權的特點，分析、借鑒國際社會環境侵權的先進立法，在國際環境侵權、特別是跨國公司環境侵權法律適用規則的制度設計中應貫徹利益分析與權衡的理念，洞察環境侵權利益主體多元化根本，多規并舉，合理定位。
利益是法律的產生之源，決定著法律規則的創建，利益以及對利益的衡量是制定法律規則的基本要素，法律是保護利益的手段。[2]侵權法保護的是各種權利和未完全上升為權利的法益。環境侵權領域的法律適用應體現對受害人利益傾斜保護、國際社會利益協調、國家公法利益例外的價值理念。
1、對受害人利益傾斜保護
弱者利益保護原則已成為國際私法的一項基本原則，是法律選擇領域實體正義的基本要求。在環境侵權領域，對受害人利益傾斜保護不論從加害人的經濟學考量、受害人的訴訟成本負擔、還是環境權益的維護效果來講，均是在矯正強勢加害人利用優勢侵害弱勢受害人權益的局面，從實質上平衡雙方利益。對受害人利益傾斜保護可以通過引入當事人意思自治原則和制定選擇性沖突規范兩種途徑來達成。
（1）引入當事人意思自治
首先，環境侵權案件中加害人和受害人利益訴求對立，很難達成法律選擇協議，故應先允許當事人協議選擇法律，在協議不成時賦予受害人選擇法律的權利，以使受害人利益得到傾斜保護。選擇方式也以明示為宜。其次，將選法范圍限制在侵權行為實施地法、損害結果發生地法、法院地法甚至只限于法院地法，雖可防范加害人利用自己優勢地位迫使或誘導受害人選擇對加害人有利的準據法，但是環境侵權領域引入當事人意思自治意在實現對受害人的傾斜保護，若將選法范圍僅機械囿于與環境侵權存在空間聯系的國家，難以實現立法目的。最后，不論當事人協議選擇，還是受害人選擇，都存在受害人查明并權衡外國法內容是否有利于自己的問題，除了承擔正常的訴訟成本，受害人還可能受到優勢加害人的誤導。
（2）制定選擇性沖突規范
在國際環境侵權案件中，由于很多環境侵權的原因行為本身是必要的經濟活動，或是正常經濟活動的副產品，在價值判斷上符合社會生活秩序。[3]因此，在對受害人利益傾斜保護的前提下，還應綜合考慮侵害行為的性質、形式、合理性、排除可能性、侵害程度、特定地區或國家經濟發展需求等因素對加害人的利益予以適度平衡。有條件的選擇性沖突規范能有效實現該設計理念。
2、國際社會利益協調
當前國際私法正在向更加強調不同國家間利益協調的國際社會本位的方向發展。社會本位理念導引下的侵權領域法律適用規則不僅有傳統的侵權行為地法，亦應有最密切聯系原則、當事人共同屬人法、當事人意思自治、適用對受害人有利的法律等。因為社會本位僅僅是對過去絕對權利的調整，所以倡導社會本位的理念、國際社會利益協調并不與當事人利益優先的原則相違背。[4]
3、國家利益例外
國際私法處理的問題表面上看是不同法律之間的沖突，但其背后卻存在著不同國家利益的沖突。國家利益在侵權實體法的制定和實施過程中均應得到重視，涉外侵權法律適用規則的制定和實施也必須考慮侵權實體法的現狀與發展，對侵權法的公私兩性做出適當回應，[5]環境侵權領域也不例外，應以國家利益例外原則輔正當事人利益優先、國際社會協調理念。
參考文獻
[關鍵字]：間接持有/PRIMA規則/意思自治原則/最密切聯系原則
[論文正文]：
一、引言
自從二十世紀以來，隨著計算機技術的發展，證券的持有體制發生了根本的變化。現在，絕大部分國家的證券持有體制已從傳統的直接持有體制向間接持有體制發生了轉變。在這些國家，證券都已經實現了無紙化交易，在此情形下，流通證券實行中央托管，無論是實物證券還是無紙化的虛擬證券，都不再保留在投資者手中，而是由托管機構代為存管，投資者對證券的權利通過在自己托管機構開立的證券賬戶體現出來。證券間接持有已成為經濟全球化背景下證券持有制度的發展趨勢。證券間接持有體制的發展，極大地提高了交易效率，降低了交易風險，推動了證券市場國際化的發展。然而，它也帶來了特有的風險傳遞，引發了大量的法律問題。如間接持有下的托管證券的權利性質問題以及與本國原有法律的沖突、跨境證券持有的國際法律沖突問題等。
面對這些問題，傳統的沖突法理論如所謂的“透視理論”等大都對此無能為力[2]，2002年海牙國際私法會議第19次外交會議通過的《關于由中間人混合托管的證券若干權利的法律適用公約》[3]（以下簡稱《公約》）確立了一種新的證券物權法律規范，即“相關證券中間人所在地”和“有限意思自治”有機結合的規則，這一理論意義重大，正獲得日益廣泛的接受。
首先其利用其利用了為各發達國家普遍認可的“相關證券中間人所在地理論”，這可以說是對傳統的直接持有證券依物之所在地規則適用法律理論和實踐的新發展，因為作為正式通過的國際公約，《公約》第一次明確了在間接持有證券的情況下，以“相關證券中間人所在地”作為連結點來確定物之所在地法，雖然該連結點已經是在傳統的物之所在地法規則的基礎上發展而來，但有不同于傳統的物權領域已適用的“物之所在地”的連結點。體現了對物之所在地法規則中連接點選擇方法的創新，它對于解決證券跨國轉讓、抵押等交易的法律適用具有很強的實踐價值。它在適用PRIMA原則的基礎上引入了意思自治原則，把兩者有機的結合起來，這實際上是把意思自治納入了物權法的范疇，可有效地提高法律選擇的靈活性、確定性和可預見性，筆者認為這一規則進一步反映了當前對連結點進行“軟化處理”的國際發展趨勢，必將對各國將來的立法產生深遠影響，甚至可能成為專門用來解決涉及需賬戶記載的財產轉讓的系屬公式，進而將會對無體動產無權乃至有體動產物權的法律適用規則的發展產生深遠的影響。
二、《公約》中PRIMA原則及其與其他原則的關系探討
（一）PRIMA原則的確立
《公約》率先以統一沖突法的形式明文規定，在中間人持有證券的物權關系法律適用方面，“證券所在地法”應讓位于“相關中間人所在地法”。傳統上各國都依證券所在地法作為準椐法來調整國際證券交易中涉及的證券物權關系。據此，證券上的權利一直都由交易時證券所在地的法律調整。[4]而《公約》認為：“證券所在地法原則”已遠遠不能適應現代跨國證券交易之需要，當具體案件所涉證券處于動態或位于不同所在地時，“證券所在地未必能確切地指向一個與案件有密切聯系的法律。
根據《公約》第2條，該原則在適用上主要解決經由中間人持有證券的有關物權的法律適用問題，《公約》不直接調整各方當事人經由中間人持有證券享有的債權或契約性等類似的其他權利。其次，該原則限于由中間人持有的證券。《公約》第1條第1、3、4、5明確規定了對中間人的界定。該條第4款指出，位于間接持有證券系統頂端的中央證券托管功能的機構或公司（即CSD）也視為中間人。另外，該原則限于由中間人混合持有的證券。所謂“混合持有“是指投資者將證券置于中介結構后，其中介機構將該證券與其他投資者存入的同類證券混合在一起進行托管的方式。也就是說PRIMA原則只調整間接持有制度下的證券物權關系。
（二）PRIMA原則與最密切聯系原則的關系
《公約》雖然沒有明文規定PRIMA原則與最密切聯系原則的關系，但是從以下方面可以看出《公約》并沒有將最密切聯系原則置之度外：
第一，依據“特征履行說”，在當事人沒有選擇法律的情況下，《公約》根據最密切聯系原則確定合同準椐法，并以特征履行方法確定最密切聯系地。合同準椐法應是承擔特征履行義務的一方當事人的住所地或慣常居所地法；如果該當事人有營業所，則應是其營業所所在地法；根據《公約》第4條第2款，PRIMA原則的連結點??“相關中間人所在地”被確認為承擔特征履行義務的一方當事人的營業所所在地。事實上，中間人的所在地通常是轉交的證券的實際所在地或者從事中間業務的中間人的分支機構所在地。《公約》的這一規定在一定程度上將法律選擇限于那些通過分支機構與中間人有實際聯系的國家的法律，保證了適用的準椐法與證券交易有著最真實密切的聯系。
第二，根據《公約》第4條的規定，當事人選擇法律時，有關中間人須有營業所在所選擇的國家，且這些分支機構或者從事該條款a）項所列出的與中間持有業務有關的活動，或者通過銀行戶頭等方式確定其證券持有活動的存在。這樣就將法律選擇限于那些通過分支機構與中間人有實際聯系的國家的法律，保證了當事人所選法律與證券持有活動的實際關聯性。上述連結點以及他們之間的漸次使用的關系，都是為了保證適用的準椐法與證券交易有著最真實密切的聯系。
（三）PRIMA原則與意思自治原則的關系
《公約》第4條第1款規定：如果主合同（如借貸協議）中明確選擇某國法為合同準據法，則該準據法也是用來調整《公約》第2條第1款所列的物權問題的準椐法；如果合同明確約定了另一法律調整第2條第1款所列事項，則從其約定，從而引入了意思自治原則，即《公約》采取了比較靈活的方法，允許雙方當事人在一定的范圍內選擇法律。至于這二者之間的關系還得從《公約》早期文本談起，在《公約》早期的文本中，都是采用PRIMA原則作為法律適用的主要規則，2002年5月的草案做了一些變更，在采納PRIMA原則的基礎上將有限制意思自治原則引入到證券交易的法律適用中來。其主要原因是PRIMA原則提出之后該規則在實踐中被證明存在許多問題[5]，在其后召開的特別會議上，許多代表團和專家認為在間接持有體制下，如果證券的轉讓或抵押涉及多個中間人，則“中間人賬戶所在地”變得不易確定。因此，一些專家認為應該對PRIMA原則作一些改進以確保法律適用的明確性。為此，他們提出，涉及多個中間人的證券交易，應該適用受讓人的中間人賬戶所在地，并把它稱為“Super-PRIMA”方式。但是也有專家認為采用“Super-PRIMA”方式并不一定能簡化法律的適用，相反，使得法律的適用更加復雜。例如，如果受讓人為多個，則可能同時適用多個不同國家的法律。
任何一種法律選擇都是有條件的。根據《公約》的規定，當事人當事人不得選擇在該國既沒有托管公司又沒有分支機構的中間人所在地國的法律，必須在與中間業務有實際聯系的國家法律中進行選擇，《公約》第4條第2款中所列舉的地點，如數據處理地點或辦理業務的郵寄所都不能構成《公約》第4條第1款意義上的中間人分支機構。這一限制的目的在于避免對意思自治原則的濫用。這就是《公約》確立的有限意思自治原則。《公約》第5條規定，只有在當事人沒有選擇或者選擇無效時才適用PRIMA原則。可見《公約》采用的是以主觀連結點為主客觀連結點為輔的法律選擇方法。
三、我國證券間接持有的實踐與規則完善
（一）現有實踐
目前我國B股分為境外投資B股和境內居民投資B股。對于境內居民投資B股，同A股一樣實行直接登記和直接持有制度；對于境外投資B股，則允許采用名義人登記，即允許間接持有。2007年5月根據中美第二次戰略經濟對話中方的承諾，我國證券業將會進一步對外開放。中國政府宣布了一系列金融業進一步開放舉措，包括將QFII額度由100億美元提高至300億美元，以及在今年下半年取消對于外資券商進入中國市場的禁令，并恢復發放對包括合資券商在內的證券公司經營牌照；此外，中國還同意，在今年晚些時候舉行的第三次中美戰略經濟對話之前，允許外資券商進一步擴大在中國的業務種類，包括經紀業務、自營業務以及基金管理。另一方面今年銀監會宣布拓寬商業銀行代客境外理財業務的投資范圍，銀行可以設計相應的理財產品，接受個人的認購要求，募集人民幣資金，直接投資于海外股票市場，目前規定個人30萬人民幣起即可投資香港、紐約和倫敦等地的股市。從中可看出，中國證券市場正逐步對外開放，我國個人投資者將來可委托銀行、基金和券商等專業機構投資于外國股市，外國個人投資者也可以委托專業機構投資于我國股市，這其中必然涉及到間接持有，將會引發一系列法律沖突問題，但目前我國對權益性質和法律適用等關鍵問題尚無規定，亟需完善。
（二）我國證券跨國交易法律適用制度的存在的問題
從我國已有的規定可以看出，我國涉外證券交易法律適用規則存在以下問題：
首先，沖突法規則立法層次不高。已有的沖突法規則都是行政法規或規章的規定，而在《證券法》或其他法律中缺乏明確規定，不利于我國證券業的國際化發展。在這點上，1992年制定的《海商法》、1995年制定的《票據法》值得借鑒。這兩部立法中有關涉外法律適用的規定堪稱典范，既滿足了現實的需要，又與國際相關立法保持了一致。
其次，已有的規范內容存在局限性，主要限于中國企業境外上市、在中國境內的股票發行、交易的法律適用問題，而對中國公民投資外國證券、外國公民在國外購買中國公司發行的證券以及存托憑證的交易等法律適用極少涉及。
再次，內容缺乏科學性、合理性。檢索已有的沖突規則，立法幾乎都是單邊沖突規則，而且都指向中國法。如1994年8月4日頒布的《國務院關于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規定》第29條之規定，作為一條簡單的單邊沖突規范，把證券的發行、交易、章程規定的內容與公司其他業務有關事務的爭議之法律適用均指向我國法律。該規定不僅因自身封閉性而與世界各國立法趨勢相背離，而且有些爭議即使指向適用中國法，但是因為我國沒有《證券交易法》，《合同法》中又無證券合同一類，適用時僅能參照。而《民法通則》中關于合同的規定又過于籠統，更多情況下只能是徒具形式，不能解決典型的證券跨國交易法律沖突問題。
《中國國際私法示范法》對證券交易設計了一些法律適用規則。根據該示范法第83條規定，商業證券適用證券指定的法律，沒有指定的，適用證券簽發機構營業場所所在地法。另據《示范法》101條規定，債券的發行、出售或者轉讓合同，分別適用發行地法、出售地法或轉讓地法；交易所合同適用交易所所在地法。[6]顯然，該法對通過中間人進行的證券跨國交易法律適用問題沒有作出明確規定。
（三）規則完善
國際金融市場的邊界超越了傳統國界，證券發行人、投資人、托管人、中介機構、證券記錄保存人可能處于不同法域，跨國證券持有、登記、托管和交易的法律關系演變得更加復雜。越來越多的國家選擇間接持有證券，投資者通過在某一中介結構開立的賬戶持有證券。PRIMA規則已經實現了對傳統的物權法則的重大突破。PRIMA在理論上已經比較成熟，并已在美國、歐盟等主要證券市場的立法實踐中得到體現，被證明是間接持有制下證券權益相關事項較為可行的沖突法規則。《公約》除了引入了“中間人所在地”這一新的連結點以外。還采用了增加連結點數量和提供可選擇性的方法，這一對連結點進行“軟化處理”國際私法發展趨勢值得我國立法借鑒。
注釋
[1]吳志攀。證券間接持有跨境的法律問題。中國法學。2004年第1期
[2]蘇穎霞，王葆蒔。跨國證券混合托管體系下的法律適用問題研究。理論導刊。2004年第1期
[3]全稱為ConventionontheLawApplicabletoCertainRightsinRespectofSecuritiesHeldwithanInter-mediary公約英文本．
[4]馬丁。沃爾夫。國際私法。李浩培等譯。法律出版社。1988。774。BGHZ108，
提要：如今，涉外收養中如何選擇適用法律成為很重要的課題。
當今世界各國，由于政治、經濟、文化及倫理觀念、風俗習慣和地理環境等方面的不同，關于收養的實體法規定也千差萬別，在涉外收養過程中不可避免地會產生法律沖突，科學地適用涉外收養法律是解決涉外收養中法律沖突的重要途徑。
一、涉外收養法律適用沖突
當前，各國涉外收養法規定不盡相同，主要分為兩種：
一是以英美兩國為代表的法院地法主義。在英國，法院注重的是管轄權。只要英國對涉外收養有管轄權，就只適用英國國內法。英國對國際收養的管轄權采取了以收養人的住所為依據的專屬管轄模式。只要收養申請人在英國有住所，英國高級法院就有權頒布收養令。
二是大陸法系的屬人法主義。歐洲大陸法系國家均認為收養主要是當事人的合意行為，所以應根據身份關系適用屬人法的一般原則。對于當事人的屬人法不同時應如何適用屬人法又有四種主張：（l）適用收養人屬人法，因為收養行為由收養者發動，收養者應負主要責任，故宜采用收養人的屬人法；（2）適用被收養人的屬人法。以保護兒童利益為立足點，應適用被收養人屬人法；（3）分別適用收養人和被收養人的屬人法，因為收養制度同時關系到收養者和被收養者雙方的利益，所以分別適用雙方的屬人法比較合適：（4）重疊適用收養人和被收養人的屬人法。考慮到收養在被收養人所在國承認的問題，宜采用重疊適用的方式，這和我國法律規定是一致的。
在沖突規范中規定兩個或兩個以上的連接點，可以增加連接點的可選擇性，也是軟化連接點的一種方式。這種方式成為目前越來越多的國家所采用的簡單而有效的方法。基于合法的收養關系所具有的積極功能，亦應規定復數連接點，使收養關系盡可能有效成立。具體到連接點的選擇問題上，住所是個人與其主要居住地之間形成的法律關系，借以表明一個人的民事身份，以及其權利義務應受某種法律管轄的事實。因此，住所是比國籍更為穩定的一個連接點，也更能體現與收養關系當事人的最密切聯系。
海牙跨國收養公約規定收養成立的實質要件既要適用原住國法又要適用收養國法。可以說，對涉外收養的實質要件采重疊適用法律的規定，是當今世界收養立法的潮流。跨國收養的實質要件即收養所適用的法律，收養人和被收養人必須同時滿足雙方慣常居所地或住所地有關當事人適格性的要求。基于此所成立的適用關系，不僅能最大限度保護兒童利益，而且有助于得到相關國家的承認。
二、涉外收養法律適用原則
涉外收養法律適用原則可以為涉外收養的準據法選擇提供明確的方向，研究怎樣更加科學地適用收養法律，首先應研究何種適用原則更加科學，更加人性化。兒童利益原則和分割論原則最符合當今收養法發展趨勢，也為涉外收養法律適用指明了方向。
1、兒童利益原則。兒童是世界的未來，人類的希望之所在，保障兒童權益就是保障全人類的持續健康發展，“兒童優先”、“關注兒童的成長與發展”、“兒童享有特別照料和協助”已成為當今世界各國的共識。對兒童來說，家庭是最適合成長的環境，任何機構都不能代替與生俱來的親情和適于個性發展的寬松環境。目前國際社會公認，保護兒童利益應該是收養法律的價值核心所在，這是社會進步的表現。羅馬法長期形成的那種“為族”、“為家”、“為親”的收養模式延續了一代又一代，在不少繼受羅馬法的國家的收養立法中留下了深深的印痕。20世紀六十年代，隨著工業化的發展和“福利國家政策”的推行，“為兒童利益”的收養新概念日漸盛行。不論是發達國家還是發展中國家，意識到了“依據保護兒童最大利益的原則”進行收養立法和修訂原收養法的重要性。英國和法國在1976年修改收養法時就明確貫徹了保護兒童最大利益的立法精神。
2、分割論原則。分割論是與統一論相對的，是指涉外收養的準據法適用的范圍。所謂“統一論”，即對涉外收養關系不進行任何區分，統一適用一個準據法，也就是說對涉外收養成立要件和涉外收養效力適用同一的準據法；“分割論”是指將涉外收養關系分割成涉外收養的成立要件與涉外收養的法律效力，分別適用不同的準據法。由于涉外收養的成立涉及收養的形式要件和實質要件，涉外收養的效力涉及養父母子女關系的開始和生父母子女關系的終止，涉外收養關系的終止涉及養父母子女關系的解除等等，如果籠統的適用同一準據法，顯然是很僵化的。中國國際私法學會所擬定的《中國國際私法示范法》在這個問題上做了新的開拓。
三、我國涉外收養法律適用規定及完善
（一）《適用法》關于涉外收養法律適用的規定。即將生效的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第二十八條規定：“收養的條件和手續，適用收養人和被收養人經常居所地法律。收養的效力，適用收養時收養人經常居所地法律。收養關系的解除，適用收養時被收養人經常居所地法律或者法院地法律。”收養的成立側重于收養的程序要件和實質要件，收養的效力側重于收養對養子女和養父母關系的法律效力和收養對養子女和生父母關系的法律效力，收養的解除則偏重收養解除時的程序，這是三個不同的法律問題。《適用法》符合“分割論”原則，使得涉外收養中準據法的選擇更加合理化，也順應了當今世界涉外收養準據法選擇的潮流。
（二）我國涉外收養法律規定的不足及改善
第一，增加有關涉外收養管轄權的規定。現代各國對如何確定跨國收養的管轄權有不同的做法。但基本上都以收養人或被收養人的國籍、住所和慣常居所為管轄依據。一般英美法系國家以住所為管轄依據，如美國；大陸法系國家多以國籍或住所為管轄依據，如瑞士；隨著習慣居所受到越來越多公約和國家的青睞，也有一些國家以此作為管轄依據，如德國。1993年《跨國收養公約》沒有明確規定由哪一國對跨國收養問題行使管轄權，而只是從普遍意義上承認兒童利益是決定國際收養管轄權的一個重要因素。使兒童原住國與收養國在行使對國際收養的管轄權時盡可能在理論與實踐上統一起來，所以這種方法并沒有直接解決跨國收養的管轄權沖突問題，而只是間接地協調或減少了各國有關的這類法律規定的矛盾。
我國國際私法理論界非常注重這個問題，《中華人民共和國國際私法示范法》第42條規定：“對因收養的成立和效力提起的訴訟。如收養關系成立地位于中華人民共和國境內，中華人民共和國法院享有管轄權。對因解除收養關系提起的訴訟如收養人或者被收養人的住所地或者慣常居所地位于中華人民共和國境內或者被收養人具有中華人民共和國國籍，中華人民共和國法院享有管轄權。”該條具有重要的立法參考價值和實踐工作指導意義。首先，它根據跨國收養關系的性質不同將其區分為收養的成立和效力關系以及解除收養關系。兩類不同的關系以不同的管轄依據為標準；其次，它以收養關系成立地、當事人的住所地、慣常居所地和國籍為管轄依據，符合各國的習慣做法以及海牙公約的有關規定。
第二，對于收養關系的解除問題在連接點的確定仍值得推敲。《適用法》第28條規定：收養關系的解除，適用收養時被收養人經常居所地法律或者法院地法律。在收養關系的終止問題上，基于兒童利益最大化原則，應該適用被收養人住所地法或慣常居所地法。但是由于沖突規范實質上是一種立法管轄權的選擇規范，對于具體的法律關系，其具有缺乏針對性的特征，因此在跨國收養實踐中，被收養人的住所地法或慣常居所地法不一定就能最大限度的保護兒童利益。
主要參考文獻：
[1]蔣新苗，余國華.國際收養法走勢的回顧與展望.中國法學，2001.1.
論文關鍵詞 CISG 仲裁 法律適用
我國于1986年加入了聯合國《國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱“CISG”）。20多年來，在我國改革開放過程中，大量的對外貿易糾紛都涉及到運用該公約調整當事人之間的權利義務。不論是在法院審理的進出口買賣合同糾紛中，還是在仲裁機構裁決的對外貿易仲裁案件中，經常會面臨是否適用該公約、如何適用該公約的問題。國內學術界以往研究的重點立足在“仲裁庭基于什么原因選擇適用公約”的問題方面，對公約中具體條款適用情況的分析卻甚少。本文對近20年來我國仲裁中適用CISG條款的案例進行實證分析，就公約的適用、具體條文適用頻率、公約條款理解差異等問題揭示公約在我國仲裁中實際運用的效果。
一、適用CISG公約的情形分析
（一）適用公約的原因
由于仲裁審理的不公開性和有關信息披露的原因，本文根據可公開查詢的資料收集到61個涉及CISG公約適用的仲裁案例。通過對61個案例的整理發現，仲裁中適用公約作為解決爭議的法律主要基于以下2個原因：
1．爭議雙方營業所在地位于公約的不同締約國內，且未明確排除公約的適用。基于該原因適用公約的共有28個案例。
2．爭議一方營業所在地不在公約締約國境內，但是雙方協議選擇適用公約。基于該原因適用公約的共有11個案例。
還有部分案件，仲裁庭在適用我國《合同法》的同時，或因為一方當事人的主張、或由仲裁庭自己決定參考適用了CISG和國際慣例。因裁決書本身沒有明確適用CISG的哪些條文而沒有納入本統計范圍。
總體上看，仲裁庭更多地是根據糾紛雙方營業所在地是公約的締約國，且未明確排除公約的適用這一原因，而自動適用CISG進行糾紛的解決。只有極少的一部分是當事人自己選擇適用公約，仲裁庭尊重當事人的意思自治原則，適用公約解決糾紛。根據公約第1條第（2）款的規定，無論當事人是不是公約的締約國，只要在個案中選擇適用公約，對方當事人無異議，那么仲裁庭就應當依據公約來解決案件。所以，從這個角度上看，隨著國際貿易的發展，當事人的規則選擇意識也會越來越多。仲裁庭適用公約或者適用本國法，都應當根據具體案件靈活處理。
（二）公約條款的適用頻率
通過對61個案例的分析發現，公約第74條、第77條、第45條等是適用次數最多的條款。具體情況見下表：
通過柱形圖清楚地表現為：
如圖所示，在仲裁實踐中被適用次數最多的是公約中關于“損害賠償”的規定。國際貿易領域中的糾紛，多是因為一方違約而給另一方造成經濟損失。那么在這種情況下，受害方的實際損失如何計算？違約方應該承擔什么范圍內的損害賠償責任？這些問題在公約第74、75、77條中做出了具體規定。損害賠償是違約結果發生后的補救措施，而違約方在預見到會給對方造成經濟損失的情況下還可以采取合理的措施進行補救，這就是公約第45條和第61條分別規定的買賣雙方違反合同的補救辦法。而公約第4條是關于公約適用范圍的規定。CISG并不能解決國際貿易糾紛中的所有問題，公約只適用與銷售合同的訂立和買賣雙方因此種合同而產生的權利和義務。關于貨物的所有權、銷售的相關問題不在公約的調整范圍內，此時仲裁庭就應當依據國際私法的規則選擇適用其他的準據法解決糾紛。
二、對CISG具體條款適用的分析
仲裁實踐中，關于買賣合同無效或者被宣告無效，或者雙方當事人中有一方違約而導致的損害賠償計算爭議最多。下面將主要分析實踐中，我國仲裁庭適用公約第74條、第78條的具體情形。
（一）CISG第74條關于損害賠償額的計算問題
CISG第74條是關于違約一方承擔損害賠償的具體規定，主要涉及損失額如何計算的問題。條款的第一句話確立了“完全賠償原則”，即損害賠償不能以違約方因違約所獲得的利益為標準，而不需以受損方所遭受的損失為標準來確定賠償額。第二句話規定了“可預見性原則”，即對違約方損害賠償的責任作出了限制，目的是為了維護違約方的利益。規定損害賠償不得超過違反合同的一方在訂立合同時可以預見到的損失。避免違約方負擔過重，從而達到平衡雙方當事人利益的效果，符合公平合理的國際貿易規則。但是，在實踐過程中，申請人無論是買方還是賣方都可能提出各種各樣的賠償費用，特別是利潤的計算、當時市場價格的計算、替代貨物交易損害賠償額的計算等問題。從公約本身來看，并沒有詳細的規定和解答。這就需要仲裁庭在審理具體案件時，要能夠做到具體案例具體分析。
損失額的種類基本有以下兩種情況：一是受害方請求按照當時貨物的市場價格作為實際損失計算要求違約方賠償；另一種是受害方自己購買替代物或者轉賣貨物來減少損失，此時轉買或轉賣的價格與合同價格之間的差價作為實際損失計算損失額。
在2000年中國國際貿易仲裁委員會受理的“金屬硅售貨合同爭議”一案中，??對于申請人以USD800/噸這個價格購買替代物，仲裁庭依據1999年11月15日英國WorldSteelAndMetalNews出版的“MetalBulletin”,認定金屬硅當時的國際市場價為USD820-840/噸。在1988年12月25日，中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁的第981號案例中，??中國賣方和瑞士買方簽訂了一份1萬噸生鐵的買賣合同。而后，賣方通知買方不能交貨，并且愿意補償損失。買方主張計算損害賠償的貨物價格應該是賣方違約后當月中國市場的時價，而賣方卻辯稱國際市場的時價更適合作為參考。該案仲裁庭認為：根據《銷售合同公約》第74條的規定，對有爭議的替代貨物交易計算利潤損失，必須是原合同價格與該交易的實際購入價格之間的差額。關于替代貨物交易，仲裁庭認同賣方關于《銷售合同》第76條規定的“時價”應是國際市場價格的觀點。
上述兩案對損失的確定引出價格認定的問題：以特定貨物的國際市場價格為標準，來計算損失額是否公平合理？依據公約第76條：（1）如果合同被宣告無效，而貨物又有時價，要求損害賠償的一方，如果沒有根據第75條規定進行購買或轉賣，則可以取得合同規定的價格和宣告合同無效時的時價之間的差額以及按照第74條規定可以取得的任何其他損害賠償。但是，如果要求損害賠償的一方在接收貨物之后宣告合同無效，則應適用接收貨物時的時價，而不適用宣告合同無效時的時價。（2）為上一款的目的，時價指原應交付貨物地點的現行價格，如果該地點沒有時價，則指另一合理替代地點的價格，但應適當地考慮貨物運費的差額。
由此可見，公約第76條第（2）款是以交付貨物的地點作為時價地點。在FOB、CIF等交易條件下就以裝運港所在地作為時價地點，但在交貨地無市場價的場合，則可以以目的港所在地市場價作為參照。在DDP、DEQ等交易條件下，賣方有義務在買方所在的港貨，此時則應以目的港的市場價格作為時價。上述案例中，中國國際貿易仲裁委員會仲裁庭雖然參照的是貨物的國際市場價格，但是國際市場價格是一個平均值，與涉案地區的價格（無論是交貨港還是目的港的市場價格）很可能不同。依照公約的規定，采用案件涉及的特定地區的價格，才是計算損失額最合適的標準。
在國際貨物買賣中，還有一種情況很普遍。就是買方購買貨物不是為了自己生產制造、而是作為中間方進行轉賣，那么貨物還將繼續流通，此時計算損害賠償的數額則應當看訂立合同時賣方是否明知貨物還將轉賣？如果明知，那么將賠償買方轉賣貨物所能獲得的利潤，這樣更能體現公約條文所規定的“受損方處于合同如適當履行時同等的經濟地位”，體現公平合理的貿易規則。
（二）第78條關于收取利息的規定
公約第78條也被頻繁適用。該條款規定了受損方有收取利息的權利，并且不影響自身的損害賠償請求權。然而，公約第78條只是籠統地賦予了受損方收取利息的權利，卻沒有給出具體計算利息的方法。實踐中，各案件仲裁庭計算利息的方法并不相同。
在2002年中國國際貿易仲裁委員會受理的“買賣合同是否成立爭議”仲裁案中，??由于當事人雙方對于買賣合同是否成立存在爭議，賣方未履行交貨義務，給買方造成了巨大的經濟損失。買方作為申請人要求賣方承擔利息損失共10547.25美元，以年利率7%計算，截止時2001年6月29日。仲裁庭在審理時，依據公約第78條肯定了申請人有權要求被申請人賠償利息的主張。但是，仲裁庭認為申請人主張的7%的年利率過高，計息期過長，所以對申請人主張的利息數額不給予全部支持，裁決由申請人支付自2000年6月（買賣合同簽訂月）至本裁決作出之日止，以年利率3%計算利息。仲裁庭更改計息期的做法可以理解，即從合同簽訂時到裁決作出為止計算利息更為合理。但是將年利率從7%調整為3%卻缺乏足夠的依據。由此可見，仲裁庭在依據公約第78條計算利息時，如何確定利率是關鍵。
同樣，在1998年中國國際貿易仲裁委員會受理的“天然橡膠買賣合同爭議”案中，?仲裁庭在解決“賣方是否存在根本違約行為”這一主要爭議點后，支持申請人的主要訴求，裁決由被申請人向申請人支付139776美元，人民幣202898元的損害賠償，并確定美元按年利率6%計算，人民幣則安8%計算。但是，對于這6%和8%的年利率是如何確定的？從裁決書上依然看不出明確的解釋。
對于利率如何確定這一關鍵問題的疏漏導致了公約第78條在實踐中的混亂適用。不少學者認為這是公約的一個法定缺漏。那么針對這個缺漏，實踐中該如何補充適用呢？CISG第7條第（2）款規定：針對公約本身的缺漏，必須依據公約規定的一般原則解決，在沒有相關原則的時候，依據國際私法規則所指引的準據法解決。但是，學界關于這一點也存在很大的爭議。有的學者認為，公約第78條對“利率”的缺漏，屬于法定缺漏。另有學者認為，應該屬于“法定外缺漏”。?所謂“法定缺漏”是指被排除在CISG范圍和適用之外的事項，例如公約第2、3、4、5條關于貨物所有權、等不在公約受理范圍內的事項。而“法定外缺漏”是指在公約調整范圍內，但未明確解決的事項。如果屬于后者，那么則應當依據公約第7條第2款，按照公約所依據的一般原則來解決，只有當這些原則不存在時，才能援用國際私法規則，而如果是屬于前者，那么只能通過援用國際私法規則確定另一準據法加以解決。
三、針對公約適用差異的建議
事實上，由于《聯合國國際貨物銷售合同公約》成員的普遍性，以及缺乏統一、權威的解釋，該公約在不同國家的仲裁實踐和司法實踐中存在理解和適用上的差異。這是客觀現象，但從促進國際貿易健康發展來說，需要對存在理解差異的條款進行合理的統一解釋。筆者以為：
（一）關于違約時損失價格的確定
受害方請求按照當時貨物的市場價格作為標準計算損失額。那么必須解決兩個問題：這個“當時的市場價格”的時間范圍和地域范圍如何界定？換句話說，是依據標的物的國際市場價格計算損失，還是依據特定合同貿易條件下裝運港或者目的港的市場價格來計算損失額更為合理？筆者傾向于后者。在國際市場價格與涉案市場價格不一致時，涉案市場價格更能體現守約方的損失；而在涉案地沒有標的物市場價時，國際市場價格才具有參考意義。
這既符合對守約方補償損失的要求，又不超出違約方的合理預期，避免加重違約方的負擔。因為，從公約的角度看，懲罰違約方不是目的，補償損失才是關鍵。
（二）利率的確定
利率的確定很顯然屬于公約有規定，但未明確的事項，應當歸于“法定外缺漏”。公約的起草過程也說明了這一點。
