時間：2022-07-12 20:55:01
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事法學論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞 法學本科畢業論文 “前伸性” 模擬法庭
中圖分類號：G642 文獻標識碼：A
本科畢業論文的寫作是本科教學中的最后一個重要環節，它不僅是對學生四年所學知識和技能的一次綜合性的應用，同時也是高校本科教學實踐的一次檢驗。本科畢業論文質量關系著高等學校的教育質量、人才培養和學生的綜合素質水平。然而，傳統的本科畢業論文有以下通病：選題大，觀點舊，理論脫離實際，內容空泛，由此帶來的拼湊現象，甚至是涉嫌抄襲現象在所難免，此種現象已經嚴重背離了法學教育的宗旨，尤其是對于獨立學院的法學教育來說，本科畢業論文模式更應當與應用型綜合性的人才培養目標相吻合，更應當強調學生畢業論文的應用型和實踐性，因此，必須對本科畢業論文寫作與答辯模式進行比較徹底的改革和創新。
1 法學本科畢業論文的改革目標及措施
受大陸法系法學教育模式的影響，我國的法學教育長期注重理論知識的灌輸，缺乏實踐能力的訓練，存在著一個理論到實踐的鴻溝。鑒于法學教育天然具有學術研究性和職業技能性兩方面的特點。我國著名法學教育家孫曉樓先生認為，法律人才需具備三個要件：一是法律的學問；二是法律的道德；三是社會的常識。他指出，在法律的學問的培養方面，“第一個步驟，當然是在認識法律，究竟法律是怎么一回事，怎樣一個東西。第二個步驟是在運用法律于認識法律之外，再注意如何運用這個法律。最后一個步驟，我們于認識法律，于運用法律之外，應當知道哪種法律是適應現實的時代和社會，并且如何可使法律現代化、社會化。”我國的現代法學教育普遍忽視了第二個和第三個步驟。由于教育理念的偏差，導致法學專業學生缺乏有效的實踐技能培訓，綜合素質較差。我國的法學教育必須進一步深化和改革，改革的目標應界定為培養實用型法律人才，具備問題解決、法律分析和推理、法律研究、事實調查、交流、咨詢、談判、訴訟、法律工作的組織和管理、了解并應對職業道德問題的能力的綜合法律人才。
我院立足這一法律人才培養的目標，針對學生的實際情況，對本科畢業論文模式進行了一系列改革與探索。在畢業論文的撰寫和答辯中增加模擬法庭演示考核的實踐環節，要求學生自己選擇案例、設計模擬法庭，并通過模擬法庭中所扮演的角色，分析自己體會、感受和經驗，以及存在的問題及建議，最后針對所選取的典型案例中其感興趣的法律問題完成畢業論文的撰寫工作。
2 注重法學本科畢業論文撰寫的“前伸性”能力培養
按照上述畢業論文的改革模式，要求法學本科畢業生必須具備以下能力：第一，運用法學專業知識，分析解決司法實踐中的實際問題；第二，熟悉司法審判技能，完成法律職業角色的扮演；第三，分析總結法律實踐中存在的問題，并上升到一定的理論高度進行研究。這些能力的培養絕不能靠畢業生最后一個學期短短幾個月的時間準備一蹴而就，而是要將完成畢業論文所需能力的培養進行“前伸”，拓展并延伸到整個法學本科教育培養過程中，與日常教學（教學計劃、課程設置、教案、課程論文、學年論文、課堂案例討論、模擬法庭、社會實踐、法律援助等等）相協調，并融入其中。
我院開展的本科畢業論文設計中增設模擬法庭演示考核的實踐環節的改革模式，就是希望通過模擬法庭這種跨越理論與實踐的教學方式，檢驗學生是否具備了實用型法律人才的素質。按照這一畢業論文的改革模式，不僅對學生提出了較高的要求，而且作為考核的教師來說也是一個挑戰，教師需要協助學生依次解決以下這些問題。
第一，如何選取典型案例。社會糾紛層出不窮，民事、商事、行政、刑事等案件不斷涌現，然而何種案件適合學生進行模擬法庭的設計和再創造，適合學生編寫各種證據材料和法律文書，值得考量。
第二，如何避免模擬法庭設計及畢業論文流于形式。盡管要求每個學生必須在模擬法庭的特定情境中，身臨其境地進行演示，但個別學生草率應付的情況很難避免，如何要求學生提高認識，并認識到實踐的重要性。
第三，如何使學生能夠更好地創新。創新是學術的價值和生命所系。學生的認知水平所限，學生獨立思考的空間有限，如何通過教師有限時間的指導來提高學生的學術水平。
為此，筆者將以本人承擔的模擬法庭實踐課程為視角，來具體探討如何解決上述問題，更好培養法學本科生撰寫論文的能力。
“前伸性”能力培養注入模擬法庭的教學環節 模擬法庭是為法學學生舉辦的討論模擬或者假設案例的虛擬審判，是教授審判程序、證據規則、法律辯論、庭審技能、具體審判制度以及法律文書寫作等職業技能的一種教學方法和課程，是法學本科專業重要的實踐性教學環節。在模擬法庭的實踐課程中，學生成為了課堂的主角，承擔了某一特定身份的法律職業人（法官、檢察官或律師）的責任，需要將其掌握的法學理論知識綜合運用于具體案件中。這一教學方法有利于全面提升學生的法律知識、實踐技能以及職業道德的培養。
以本人承擔的民事訴訟法學課程而言，其教學內容主要是進行民事訴訟活動的步驟和方法，具有內容瑣碎復雜、實踐性強的特點。這決定了民事訴訟法學課程中必須設置模擬法庭的教學環節，通過學生親臨其境地參加法庭審判過程，感受訴訟的環節及規則，遠比教師在課堂中的單純講授要生動得多、形象得多。
2.1 明確教學目標
教師作為模擬法庭實踐課程的指導者，應在開展教學活動之前明確教學目標。筆者認為，模擬法庭教學的目標應立足于實用性法律人才的培養，漸進提升學生的法律實踐技能：第一階段，讓學生熟練掌握民事審判的法律法規及基本程序步驟；第二階段，引導學生像法官、檢察官、律師等法律職業人那樣去思考，培養其法律實踐應用能力，包括如何分析案情、收集和運用證據、適用法律規定、制作法律文書、進行法庭辯論等；第三階段，提升學生的法律職業素養，通過模擬案件的審判讓學生產生對法律的興趣及對法律職業的認同感，進而轉化為對法律的尊重和信仰，并將這種感受自覺演化到未來的職業生涯中。
2.2 選擇模擬案例
社會糾紛眾多，案件難易程度不同，教師必須考量哪些案件適合學生進行模擬法庭，進而實現由教師指定案件逐步演變為學生自己選擇案例進行模擬審判的過程。因此，教師在指定案例時應綜合考慮以下因素：一要緊扣課程內容，設置模擬法庭的教學環節是為課程教學服務的，希望學生通過模擬法庭加深對法學理論知識的理解，因為案例的選擇必須與課程內容有銜接，并在一定程度上對專業課程進行理論上的延伸和拓展；二要難易程度適中，簡單的案例會讓學生覺得容易，無法激起學習討論的興趣，而過難的案例會讓學生無所適從，打擊到學生的積極性。此時，指導教師要掌握好“度”，合適的案例應該是能讓學生經過認真地思考和分析后，運用所學的法學專業知識解決案例中存在的法律問題，同時調動學生的思維積極性，去觸類旁通地整合運用其他的相關知識；三要預留爭議的空間，案例中的爭議問題往往會激發學生的討論興趣，為學生提供辯證分析問題的空間，激活學生的學術創新精神；四要貼近學生的生活，盡量選擇他們生活中熟悉的案例，增加其學習興趣。基于上述因素的考慮，筆者的民事法學課堂的模擬法庭案例選擇了“學生溺水死亡的民事侵權損害賠償糾紛”一案。一方面，案件當事人角色扮演涉及學生、家長、學校等多方，案情貼近學生的校園生活，容易找到共同語言；另一方面，考慮到大二學生已掌握的法律知識，該案涉及的人身損害賠償方面的法律規定是學生能夠通過查找資料找到和掌握的法律依據。
2.3 組織模擬審判
模擬法庭作為一個教學環節，應該有組織、有步驟地進行。按照模擬法庭的審判規律，一般可分為以下幾個階段：
（1）分派角色。指導教師應先對學生介紹模擬案例的案情，但要注意對一些細節交代不必過于詳細，提供給學生一些可以發揮的空間。學生在了解案情的基礎上，自愿報名選取模擬角色。當然，教師可以根據學生的特長并征詢其意見后，做一些適當的調整。分派角色完成后，可將學生分為不同的模擬法庭角色組，如法官審判組、原告與律師組、被告與律師組、書記員等其他訴訟參與人組等，便于學生進行集體討論。教師可對每一組學生下達具體的任務，讓其分頭進行準備。
（2）開庭前的準備工作。為了使學生了解并熟悉庭審程序，可組織學生觀看法庭民事審判的教學視頻資料。 在觀看過程中，教師應詳細介紹整個庭審流程，如開庭前的準備程序、法庭調查階段、法庭辯論階段、法院宣判階段等，以及每一階段應完成的任務。同時，給予學生搜集資料、討論問題的時間，教師此時只需做一個旁聽者，不應主動提供意見，但可以給予指導性意見，啟發學生自己去尋找解決問題的（下轉第59頁）（上接第48頁）方法。
（3）開庭審理。為使模擬法庭的效果貼近真實的法庭審判，筆者所任職的法學院專門改裝了一間教室作為模擬法庭，供學生模擬審判之用，并且配備了法官服、律師袍及法錘等裝備，設置“審判人員”、“當事人”、“人”及“證人”席等。整個審判過程嚴格按法定程序和要求進行，由學生承擔法官、辯護人、證人、書記員等職能，組織法庭審判、出示證據，詢問證人、進行辯論。指導教師應認真觀察，及時記錄庭審過程中出現的問題，包括程序是否遺漏或錯亂、法律語言是否規范、法律知識是否運用準確、辯論邏輯是否清晰等。
2.4 模擬審判結束后的總結
模擬法庭審判的完成，并不意味著教學工作的結束。指導教師應組織學生進行庭審后的總結，讓參加模擬法庭的學生對自己的表現發表意見，特別是案件事實的認定、證據的確定、法律文書的擬定、適用法律等方面展開討論。在學生發言的基礎上，指導教師可結合模擬法庭的表現進行全方位點評，如案件的事實是否調查清楚、證據是否確實充分、庭審程序是否按順序進行、法庭辯論是否有理有據、運用法律是否準確得當等等。通過肯定教學成果、解決疑問以及指出不足，啟發學生更深入地學習、研究法律知識，提升法律實踐技能，具備現代法律人才素質。
[關鍵詞]民法哲學體系
如果一民事行為因另一民事行為之無效而當然無效，學理上認為該民事行為以另一民事行為為原因，稱有因行為；反之，如果一民事行為不因其他民事行為之無效而當然無效，學理上認為該民事行為不以其他民事行為為原因，稱無因行為。
民事行為的法律效果由法律規定。大多數民事行為都是有因行為。法律規定無因行為的目的是保護交易安全。在民事行為的無因性問題上，學術界分歧很大。現以物權行為、授權行為和票據行為為例作一探討。
（一）物權行為的無因性問題
臺灣學者王澤鑒先生在《物權行為無因性理論之檢討》一文中認為：“在臺灣地區，物權行為與債權行為分離，獨立存在，但通說多方設法使物權行為之效力系屬于債權行為，使物權行為成為有因性，此就邏輯言，顯然欠缺一貫性，蓋既承認物權行為之獨立性，自不能使其與債權行為同一命運，但由此可知，物權行為是否有獨立存在價值，殊有疑問。債權行為與物權行為在概念上加以區別，系法學上一大成就，并符合當事人之價值，如就買賣而言，當事人除有成立債之關系之意思，尚有移轉標的物所有權之意思，此在標的物所有權非即時移轉之情形，特為顯著。然而，此種移轉所有權之意思，似不必加以獨立化，使其成為獨立之物權行為，在理論上盡可將其納入債權契約之意思表示中，同時表示之。其他贈與、互易、設定擔保之等皆可如是。”
王先生一方面認為：“通說多方設法使物權行為之效力系屬于債權行為，使物權行為成為有因性，此就邏輯言，顯然欠缺一貫性。”另一方面又認為：“此種移轉所有權之意思，似不必加以獨立化，使其成為獨立之物權行為，在理論上盡可能將其納入債權契約之意思表示中，同時表示之。”
王先生的觀點是自相矛盾的。王先生的邏輯其實是：物權行為概念的提出，是法學上的一大成就。承認物權行為，就應該承認物權行為的獨立性，承認物權行為的獨立性，就應該承認物權行為的無因性。但物權行為一旦無因，又有不妥。
梁慧星先生在《我國民法是否承認物權行為》一文中認為：“既承認有物權行為概念，就應該承認物權行為的獨立性。在承認物權行為獨立性后，就應該承認物權行為的無因性。”梁先生在文中對物權行為無因性理論也持異議，認為：“這一理論，捏造了獨立于債權行為之外的物權行為。”“那種認為我國民法有獨立物權行為的觀點，不符合現行立法規定精神，且與法律發展潮流相悖，是不足取的。”梁先生在文中否定了“獨立于債權行為之外的物權行為”，但沒有否定物權行為這一概念本身。這樣，梁先生的邏輯其實也有矛盾之處。
孫憲忠先生在《物權行為理論探源及其意義》一文中指出，德國民法的物權行為理論包含“分離原則”和“抽象原則”：
“（1）‘分離原則’（Trennungsprinzip）。該原則的意義是，德國法將權利主體移轉標的物的交付義務的法律行為（一般為債法上的契約或稱之為合同）與其完成物權的各種變動的行為作為兩個法律行為，而不是一個法律行為；前者為原因行為，后者為物權行為。因為這兩個行為各自有其獨立的意思表示和成立方式，因此他們是分離的兩個不同的法律事實。依此分離原則，德國民法實現了物權法與債權法及其他民法制度在法學理論上的徹底的明確的劃分，因為物權從此有了自己獨特的設立、變更和終止的法律根據，即‘合意Einigung’。”
“（2）‘抽象原則’（Abstraktionsprinzip）。抽象原則的意義，指物權行為在其效力和結果上不依賴其原因行為而獨立成立，即原因行為的無效或者撤銷不能導致物的履行行為的當然無效和撤銷。這就是說，物的履行的效力已經從債務關系的效力中被‘抽象’出來。抽象原則是依據分離原則進行推理的必然結果，因物的履行根基于物的合意，而不是根基于原因行為（如債的合同），所以物的履行行為是物的合意的結果，而不是原因行為的結果。故物的履行行為（比如動產的交付）的效力只與物的合意成因果關系。根據抽象原則，當原因行為被撤銷時（比如一個買賣合同被宣布無效時），依此原因行為所為的物的履行行為（比如出賣人將標的物交付給買受人的行為）卻不能當然無效，因為當事人之間的物的合意并未失效，物的取得人因此而取得之物權不能隨之而撤銷。”
孫先生明確提出：“抽象原則是依據分離原則進行推理的必然結果”。這就是說，承認物權行為，必然承認物權行為的獨立。孫先生是肯定物權行為無因性理論的，但同時也認為“反對物權行為理論的意見在很多情況下也是有充分理由的，所以德國法院在司法時一方面堅持物權行為理論原則即抽象原則，一方面又在物權的設立及轉移中發現原因行為有瑕疵時，經常使用民法典總則編中關于法律行為的規范來對物權行為進行制約。這些常用的規范主要是影響法律行為效力的如關于詐欺或乘人之危的規定，以及‘誠實信用’‘違背善良風俗’等民法基本原則，以此既否定原因行為又否定物權契約的效力，依此而補正物權行為理論的不足。”
從以上引文可以知道，兩種觀點，無論贊成還是反對物權行為無因性理論，實際上都主張，承認物權行為，就是承認物權行為的獨立性，而承認物權行為的獨立性，也就是承認物權行為的無因性。其中，反對物權行為無因性理論的觀點，并沒有否定物權行為概念，因此，這一觀點并不徹底。而贊成物權行為無因性理論的觀點，也認為應該根據原因行為制約物權行為，因此，這一觀點也不徹底。造成這些矛盾的原因，在于對民事行為的獨立性的誤解。
物權行為的概念是薩維尼提出的。薩氏的物權行為指買賣契約之履約行為，即交付。履約行為和訂約行為即債權行為是不同的概念。因此，物權行為是客觀存在的。薩維尼提出物權行為概念是他對法學的一大貢獻。然而，薩氏在提出物權行為概念的同時，又認為物權行為的存在意味著物權行為的獨立，即“分離原則”必然導致“抽象原則”，這就缺乏根據了。
什么是民事行為的獨立？獨立應解釋為不依賴。民事行為是民事意志的外在表現。如果存在兩個民事意志，各有其不同的外在表現，則存在兩個民事行為。如果存在兩個民事行為，其中一個民事行為之有效與否不取決與另一個民事行為之有效與否，即不因另一個民事行為之無效而當然無效，則該民事行為獨立于另一個民事行為。
可見，討論民事行為的獨立問題，有一個前提，即必須存在兩個以上的民事行為。僅有一個民事行為，不會發生民事行為的獨立問題。民事行為發生獨立問題，意味著民事行為的存在和民事行為的獨立是不同的概念。因此，存在兩個民事行為，并不等于兩個民事行為獨立存在。如果其中一個民事行為因另一個民事行為之無效而當然無效，則該民事行為不獨立于另一個民事行為。簡言之，獨立意味著存在，但存在未必獨立。因存在兩個民事行為即認為其中一個必然獨立與另一個，是對民事行為獨立性的誤解。
因此，物權行為的存在不等于物權行為的獨立存在。物權行為的存在表示物權行為是某民事意志的完整的外在表現，不是其他行為即債權行為的組成部分。物權行為的獨立存在表示物權行為不因債權行為之無效而當然無效。物權行為的存在是因為履約行為和訂約行為是不同的行為。物權行為是否獨立存在，則由法律根據需要規定，而不能從物權行為概念本身推演出來。
可見，民事行為的獨立是由于民事行為的無因。民事行為的獨立性就是民事行為的無因性。承認物權行為與否認物權行為的獨立性之間沒有矛盾，與否認物權行為的無因性之間也沒有矛盾。因此，反對物權行為無因性的觀點完全可以承認物權行為。同樣，承認物權行為的觀點也完全可以承認物權行為的有因性，而沒有必要一方面主張承認物權行為就是承認物權行為的無因性，一方面又主張應根據原因行為制約物權行為。
從物權行為的存在推出物權行為的獨立即無因，是薩維尼物權行為理論的邏輯錯誤。在這一錯誤推論的基礎上，薩氏認為，為保護出賣人的利益，在原因行為被撤銷后，喪失物之所有權之出賣人，可以買受人不當得利請求返還；換句話說，在出賣人和買受人之間，形成了新的債權債務關系。然而，在這一債權債務關系中，出賣人只是債權人，不是標的物的物權人，不能直接支配標的物，處于不利地位；而買受人則是標的物的物權人，可直接支配標的物，處于有利地位。薩維尼的物權行為理論損害了出賣人的利益，導致了買賣雙方的不公平。
梁慧星先生指出：“由薩維尼所創物權行為概念及無因性理論，由1896年德國民法典采為基本原則，經過了將近一個世紀的實踐檢驗，其優點和缺點經過長期爭論，已暴露無遺。”事實的確如此。今天應該批判地繼承薩維尼的物權行為理論。一方面，由于物權行為和債權行為確實是不同的行為，應該承認物權行為的客觀存在，不能認為物權變動是債權行為的當然結果。另一方面，由于物權行為最終由債權行為所派生，而并非“物的履行行為是物的合意的結果，而不是原因行為的結果”，應該規定物權行為有因。不能否定債權行為和物權行為的派生和被派生關系，也沒有必要提出“物權行為無因性之相對化”。法律可通過善意取得制度，保護物之善意取得人之利益。
《民法通則》第72條規定：“按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”據此，在我國，轉移財產所有權的行為和訂約行為是不同的行為。可以認為，我國民法雖然沒有物權行為這一概念，實際上承認了不同于債權行為的物權行為。
順便指出，在民法學理論中，對行為獨立性的理解并不一致，如對所謂主行為和從行為，獨立行為和補助行為的界定。
通說認為：“以法律行為之相互關系為標準，分為主行為和從行為，主行為，指不以他行為之存在為其存在前提的法律行為。從行為，指以他行為之存在為其存在前提的法律行為。區別之意義在于，從行為之命運附隨于主行為，即主行為無效或消滅，從行為亦應隨之無效或消滅。”通常稱主債行為為主行為，擔保行為為從行為。
引文所謂法律行為間之主從關系，其實是指行為間之原因關系。但法律行為另有有因行為和無因行為之分，區分根據也是原因關系。這樣，從行為和有因行為如何區分呢？實際上，主債行為和擔保行為之間是一種服務關系。服務行為的宗旨，就是實現受服務行為的宗旨。受服務行為之宗旨一旦實現，服務行為之效力消滅。
通說認為：“以法律行為是否有獨立的實質內容為標準，分為獨立行為與補助行為。獨立行為，指有獨立的實質內容的法律行為。補助行為，指不具備獨立的實質內容的法律行為。一般法律行為，均為獨立行為。補助行為，如法定人對限制行為能力人行為之同意。”有學者也稱須補助之“行為”為“獨立行為”：“補助行為僅為獨立行為生效之條件，自身無獨立的實質內容；而受其補助之獨立行為于未有補助行為之前，不生效。”“輔助行為只不過是獨立行為生效的條件，自身沒有獨立的實質內容，而受其輔助的獨立行為在沒有輔助行為之前不生效。”
作為獨立行為的相對概念，補助行為當然是非獨立行為了。但行為的獨立性是指行為之效力不依賴于他行為之效力，不應另作解釋，如是否有所謂“獨立的實質內容”。在限制行為能力人“行為”之效力與補助行為之效力之間，不是前者決定了后者，而是后者決定了前者。補助行為無疑具有獨立性。一般法律行為和補助行為均為獨立行為。民法學討論的行為都是法律意義上的行為。須補助之“行為”在補助之前，連“行為”都算不上，遑論獨立行為。此類“行為”可稱待補行為，即補助后始成行為。
（二）授權行為的無因性問題
在法學史上，曾被認為系基于委任、雇傭、合伙、承攬等契約而發生，權之授予只是這些契約的外部關系。1958年第42屆德國法學家年會上，HansDolle教授在其著名演講《法學上之發現》中指出：“Jhering首先闡明權與委任的區別，Laband則強調此二個法律現象彼此間的獨立性。”HansDolle教授在演講中，把Laband的理論置于法學上各發現之首。學術界稱Laband的理論為“法學上的一大發現”。然而，對Laband的理論的這一評述是不確切的。
HansDolle教授在文中指出：“我所指的是Laband于1866年在《商事法雜志》上發表的論文中所論述的‘權授予及其基礎關系之區別’。簡言之，也就是權授予及委任的區別。”
需要指出，發現授權行為和委任的區別，與“發現”授權行為和委任“彼此間的獨立性”，是兩件完全不同的事情。實際上，后者是不可能“發現”的。民事行為的效力由法律規定。因此，如果存在委任之契約行為和授權行為兩個行為，授權行為是否獨立于委任行為，只能由法律規定，而不可能被法學家“發現”。換言之，授權行為的獨立性問題是一個價值問題，不是一個事實問題。在法律對授權行為作出規定以前，關于授權行為的性質，正確的表述可以是：授權行為是否應該獨立？而不能是：授權行為是不是獨立行為？
民法學界現在普遍認為授權行為是獨立行為，但民法學界卻爭論授權行為有因還是無因。這是由于對民事行為的獨立性存在誤解。如果授權行為是獨立行為，這是由于法律規定授權行為無因，因此不再存在授權行為可能有因的問題。授權行為之所以可以發生有因無因的爭論，是由于授權行為的效力必須由法律規定，法律既可規定其有因，也可規定其無因；換句話說，法律既可規定其不獨立，也可規定其獨立。
之基礎契約又稱之基本法律關系。通說認為，授權行為是單方法律行為，不是基本法律關系的外部效力。但授權行為常伴有基本法律關系，這樣就發生了所謂授權行為的無因性問題：當基本法律關系不成立、無效、撤銷或終止時，授權行為是否有效？對此，學者們有絕對無因、相對無因、絕對有因、相對有因等多種答案，一些法典的規定也不相同。
之基本法律關系和關系是兩個法律關系，前者不包含后者。發生基本法律關系的合同通常不包含授權條款，但也可以包含授權條款。包含授權條款的合同應具有相當于授權證書的效力。在此類合同中，授權行為構成要件不變，仍是單方行為。
所謂授權行為有效，指行為人可在所授權限內為行為。而所謂行為人可在所授權限內為行為，指該行為之法律效果由本人承擔。因此，授權行為之是否有效的問題，最終歸結為由誰承擔所授權限內法律行為的法律效果問題。
為保護相對人利益，行為如符合民事法律行為要件，該行為作為民事法律行為有效。因此，所謂授權行為之有因無因問題，其實是在相對人無過錯的情況下，本人和行為人誰承擔行為效果的問題。是被人、人和相對人三方關系，三方法律地位平等。第三人在無過錯的情況下，而與行為人為法律行為，總是由于有正當理由相信行為人已獲本人授權。為保護相對人利益，應由被人承擔法律效果。因此，授權行為應是絕對無因。
作一小結：兩種法律關系的存在，是發生兩種法律關系的獨立性問題的原因，不是兩種法律關系的獨立的原因。授權關系不同于基本法律關系。這是授權行為無因性問題發生的原因，不是授權行為應該無因的原因。授權行為應該絕對無因的原因是保護相對人利益。
（三）票據行為的無因性問題
在票據理論中，對票據行為的獨立性也存在誤解。通說認為，票據行為的無因性和獨立性有不同的含義：票據行為的無因性指票據行為的效力獨立于原因關系。票據行為的獨立性指同一票據上各票據行為的效力相互獨立。
這種區分缺少根據。民事行為之所以獨立，就是由于該民事行為無因。因此，票據行為的獨立性只能是票據行為的無因性。所謂票據行為的無因性，指法律規定票據行為不因原因行為無效而當然無效。票據行為包括基本票據行為和附屬票據行為，票據行為的無因性應該包括兩個內容：（1）票據行為的效力獨立于票據基礎關系；（2）各票據行為的效力相互獨立。前者是票據行為的原始無因性，后者是票據行為的相互無因性。不能僅稱票據行為的原始無因性為票據行為的無因性，而稱票據行為的相互無因性為票據行為的獨立性。
注釋：
原文載：《法學》1999年第11期。
王澤鑒：《民法學說與判例研究》第一冊，中國政法大學出版社版，第271－272頁。
梁慧星：《我國民法是否承認物權行為》，載《法學研究》1989年第6期。
梁慧星：《我國民法是否承認物權行為》，載《法學研究》1989年第6期。
孫憲忠：《物權行為理論探源及其意義》，載《法學研究》1996年第3期。
孫憲忠：《物權行為理論探源及其意義》，載《法學研究》1996年第3期。
梁慧星：《我國民法是否承認物權行為》，載《法學研究》1989年第6期。
梁慧星：《我國民法是否承認物權行為》，載《法學研究》1989年第6期。
王澤鑒：《民法學說與判例研究》第一冊，中國政法大學出版社1997年版，第267頁。
梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年5月版，第184頁。
梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年5月版，第184頁。
梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年5月版，第184頁。
魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社2000年9月版，第140頁。
轉引自王澤鑒：《民法學說與判例研究》第4冊，第7頁。
筆者認為,法學專業實踐性教學模式的構建應當是一項系統的工程,包含在法學教學的各個環節之中。
一、設置科學的課程體系
綜合考察全國大多數高校法學專業的培養方案,在課程設置方面大同小異。主要包括:公共必修課程、專業必修課程、專業選修課程、公共選修課程、實踐環節等幾部分。從課程內容安排上看,主要以理論教學為主。雖然設置了實踐環節,但多數形同虛設,真正能夠完成實踐教學環節的學校并不多。
筆者設想的課程設置應當包括以下幾個模塊:
(一)通識模塊
1.公共必修課程。這部分課程是根據教育部的要求大學本科階段必設的課程,主要目的是對大學生基本素養、基本能力的培養。
2.公共選修課程和跨系、跨專業選修課程。法學專業學生可以按照所在學校設置的自然科學、人文社會科學、教育科學、藝體類等系列的課程自主選修課程,培養學生的整體素質,實現素質教育。同時,還應當鼓勵法學專業的學生跨系、跨專業選修課程,如經濟類、管理類等課程,旨在完善學生的知識結構,為培養復合型人才奠定基礎。
(二)專業模塊
1.專業必修課。根據教育部所確立的法學專業的核心課程的內容,將“法理學、中國法制史、憲法、行政法與行政訴訟法、民法、商法、知識產權法、經濟法、民事訴訟法、刑法、刑事訴訟法、國際法、國際私法、國際經濟法、勞動與社會保障法、環境與資源保護法”16門課程設置為專業必修課程。
2.專業選修課。專業選修課程的設置,可以結合本校的實際情況開設。在師資條件允許的情況下,可以開設幾個選修方向,如可以分為專業基礎選修課、民商法方向、經濟法方向、刑事法律方向等;如果不具備條件的話,可以有選擇的加以開設。
(三)實踐模塊
1.專業技能課程。民事實務、刑事實務、法律文書、論文寫作等。
2.職業技能培訓。就業指導、口才實訓、法律職業技能訓練、專業見習、專業實習、頂崗實習、社會調查等。
筆者認為,在課程設置方面應當時刻圍繞培養實踐能力為目標,應當加大實踐環節的比重。除了必須設立的公共必修課程、專業必修課程、專業選修課程、公共選修課程之外,突出實踐環節的重要性。
二、構建完善的實踐環節
我國大多數高校現階段已認識到實踐教學的重要性,但是所采取的措施和手段不盡相同。筆者認為,實踐教學環節,應當體現在課內教學和課外教學兩個方面。
(一)課內實踐教學
1.設立法律職業技能訓練課程。法律職業技能訓練課程的設置可以在一定程度上彌補傳統法學專業課程體系和教學內容存在理論與實際相脫節的缺陷。
法律職業技能訓練課采用實戰式教學,學生或為法官、檢察官,或為律師、當事人,或為法律援助人員、法律咨詢人員,分角色參與其中,融技能講授、啟發指導、分組討論、作業批改于“表演”中,逼真、形象而又實用、高效,既有實體,也有程度,既有宏觀也有微格。
法律職業技能訓練課程的設置是一種很好的嘗試,對于法學專業學生實踐能力、職業技能的培養起到了引導、督促的作用。
2.案例教學法。案例教學法是由美國哈佛法學院開創的一種教學方法,這種方法通過對案例的分析,歸納出法律原則的發展以及現狀,同時在對案例的分析和討論中,還可以訓練學生的思維方法,因此這種方法被認為是一種具有科學性、實用性的獨特方法,并已經被廣泛采用。
案例教學法能夠調動學生學習的積極性和發揮學生的主動性、創造性;能夠教會學生如何學習,提高學生的認識問題、分析問題和解決問題的能力;案例教學法在教與學的過程中促進了教師和學生的共同提高和進步,更好地實現培養目標,達到培養目的。
3.模擬法庭。目前,有條件的法學專業設有模擬法庭實驗室,設施齊全,法庭模擬環境比較真實。在法學專業本科生的高年級中,可以采取模擬法庭的形式加以訓練。高年級的學生,已經基本掌握了一定的實體法知識,如刑法、民法、婚姻家庭法、合同法、行政法等內容,那么在開設程序法的過程中,任課教師就可以將實體問題與程序問題結合起來,選擇典型的案例,通過法庭演練來提高學生分析、解決案件的能力、口頭表達和書面表達的能力。這種方式調動了學生的積極性,發揮了學生的主動性,增強了課程的趣味性,實現了教學的實效性。
(二)課外實踐教學
1.專業見習。專業見習運用于低年級學生當中。由于低年級學生所掌握的法學理論知識還不全面,多數院校在低年級中還沒有開設程序法,所以,這個階段的學生,主要適合到有關的單位、部門進行見習,大致掌握法律工作的概況,邁出走向社會的第一步,通過接觸社會而了解社會,并且使大多數同學能夠逐步適應社會,獲得寶貴的經驗,為今后就業奠定社會基礎。這個時期主要完成從學校到社會的過渡,實現培養法律思維、塑造法律人格的目的。
2.專業實習。法學本科專業實習是法學實踐性教學的重要形式。法學專業實習與課堂教學和其他實踐性教學形式相輔相承。只有各種實踐教學形式相互滲透、你中有我、我中有你、融為一體,才能實現應用型人才的教育培養目標。
專業實習一般安排在法學專業的高年級中,進行學分管理。實習內容與法學專業密切相聯,實習單位多集中在檢察院、法院、律師事務所。專業實習能夠將在實踐中遇到的理論性知識進行篩選,使理論知識在實踐中得到檢驗。專業實習是最高層次的實踐性教學環節,理論知識和其它實踐性教學環節的成功與否,有待通過專業實習進行檢驗。
通過專業實習要達到理論與實踐相結合,進一步鞏固理論知識,使理論知識更加生動、有立體感;提高掌握辦理一般刑事、民事、行政和經濟等案件的能力,將文化理論所涉及的刑事、民事和經濟等各部門法律在司法實踐中加以應用,參加到實際辦理案件的工作中,熟悉刑事、民事及行政法律的訴訟程序,掌握司法實踐部門的工作流程。實現具備精確的司法專業表達能力和工作能力的目的,為成為一名合格的法律工作者打下實踐的基礎。
實踐證明,法學專業的學生通過專業實習實現了身份的轉變,把社會的需要作為考卷、把法院、檢察院等作為考場,接受一次社會的檢驗。通過實習學生們的心理素質和意志品質得到了鍛煉,磨練了意志,在艱苦的實踐鍛煉中增長了才干,提高了能力。同時培養了學生的專業素養,使學生體會到了法律的公正、權威和尊嚴。在實習過程中通過接觸大量的司法解釋,對于理論與實踐的脫節部分進行的修復,擴大了信息含量,完善了知識結構體系,無論是對考研、還是就業都起到了重要的幫助作用,增強了自信,實現了一次質的飛躍。
通過實習使學生的理論水平、實踐經驗、思想素質各個方面都有很大的進步,為實現培養目標奠定了堅實的基礎。
3.頂崗實習。原教育部長周濟在第二次全國普通高等學校本科教學工作會議上的講話《大力加強教學工作,切實提高教學質量》中說:“本科學習期間,主要任務是培養終身學習的能力,為適應社會需求奠定良好的基礎;同時,也要認真考慮學生就業的需要,也要適應社會特別是用人單位的急切需求。”在教育部《普通高等學校本科教學工作評估方案(試行)》中也將就業率列為重要指標。可見,法學教育也必須認真考慮學生的就業需要。
正是由于長期以來許多高校的法學專業在培養目標上沒有準確的定位,從而導致我國的大多數高校法學專業只注重理論知識的講授,分析能力的培養,而忽視了一個重要的方面,即實踐能力的提高。可以說目前我們所培養的法學專業大學生缺少“技術含量”,用人單位對新分配來的大學生缺乏實踐能力的信任,影響了法學專業本科生一次性就業,這與我們高校在培養人才方面的缺失不無相關。
頂崗實習的一種新型的實踐方式,它主要是結合培養目標,讓學生在特定的崗位上邊工作邊學習。這種方式一方面解決了用人單位人手短缺問題,增大用人單位的選擇范圍;另一方面為大學生盡快適應用人單位的需要創造了條件并創造了更多的就業機會。頂崗實習是一種解決大學生就業難的途徑之一。正如《二十一世紀高等教育宣言:觀念與行動》中所言:培養、開發學生的“創業能力和精神,必須成為高等教育的主要任務,以便促進畢業生就業,使他們不再是求職者,而應成為就業機會的創造業。”
可見,法學專業實踐性教學模式的構建是一個探索的過程、實踐的過程、不斷完善的過程。實踐性教學模式的確立,一方面,調動了教師探索新的教學方法、教改思路的積極性,使教師理論水平和實踐能力得到同步提高,優化了師資隊伍;更重要的是使學生的整體素質全面提高,分析問題、解決問題的能力得到加強,使法學教學更具有實踐性、實效性、實用性,以實現培養目標。
參考文獻:
蔣堯明教授，男，1965年6月出生，浙江上虞人，江西財經大學會計學院院長，會計學專業博士研究生導師，經濟學博士，中國會計學會財務成本分會常務理事，江西省高校中青年會計學學科帶頭人，并入選江西省新世紀“百千萬”人才工程。蔣堯明教授任教以來，一直從事高校的教學與研究工作，主要研究方向為會計理論與方法、審計理論與方法。共發表專業論文80余篇，其中在《會計研究》、《審計研究》9篇，CSSCI刊物60多篇，被《新華文摘》、《全國高校文科學報文摘》、《人大復印報刊資料》等刊物轉載20多篇；出版專著6部，主持國家級、省部級重點課題及一般課題10余項，曾獲江西省社科優秀成果獎、江西省高校人文社科研究優秀成果獎、江西省青年社科優秀成果獎、中國會計學會優秀成果獎等。近幾年來，一直在跟蹤研究證券市場會計信息披露及監管問題，并初步形成了自己的研究特色。
1. 對上市公司財務報告披露的民事責任進行了開拓性研究。本研究方向把會計學與法學這兩大學科有機地融合起來，對上市公司財務報告虛假陳述民事責任的基本理論問題――如財務報告的“真實性”，虛假陳述的界定，財務預測信息的民事責任等進行了深入的研究。曾先后在《會計研究》上發表了“上市公司會計信息產品民事賠償責任研究”（該文獲2004年中國會計學會優秀論文二等獎）、“上市公司會計信息披露的真實性與虛假陳述研究”、“有效需求主體的缺失與會計信息失真”等論文。同時，還主持了財政部2003年重點會計科研課題《上市公司會計信息虛假陳述民事責任研究》，并出版專著《上市公司會計信息虛假陳述民事責任研究》。
2. 對質量會計進行了創新性研究。質量會計是20世紀80年代興起的應用性邊緣學科，在質量和效益已成為經濟發展的決定性因素的今天，質量會計學理論對提高企業質量經濟效益具有方法論上的意義；同時，質量會計學理論對財務會計理論特別是成本理論在許多方面有借鑒意義。蔣堯明教授從上世紀80年代末期開始潛心研究該問題，對質量損失、質量收入、質量損益、質量會計分析、質量會計報告、質量會計管理等內容進行了創新性研究，共發表相關的學術論文近20篇，其中有8篇論文被《全國高校文科學報文摘》、《人大復印報刊資料》轉載。專著《質量會計學》是目前國內比較全面、系統地闡述質量會計學理論的著作，2000年獲江西省第九屆社科優秀成果二等獎。
3. 致力于國有企業戰略管理會計的研究。蔣堯明教授共同主持的教育部人文社科研究“九五”規劃項目《國有企業戰略性改組中財會問題研究》（2000年5月由立信會計出版社出版）、江西省社科“十五”規劃項目《國有企業戰略管理會計研究》（2001年11月由中國經濟出版社出版）以及發表的相關論文，針對我國國有企業的現狀及未來改革方向，準確、分析把握戰略管理會計理論的發展趨勢，把兩者緊密結合起來，建立起能真正滿足國有企業現實及未來發展需要的戰略管理會計理論體系和方法體系，對國有企業戰略管理，特別是價值管理具有現實的指導意義，對管理會計學科建設也具有積極的作用。
4. 著力于對會計基本理論問題，特別是會計信息質量保證體系的系統研究。2004年獲江西社會科學研究文庫出版基金資助，由江西人民出版社出版的專著《會計信息質量保證體系研究》，對會計學的理論屬性、會計信息的質量及其特征、會計信息的商品本質、會計信息的“真實性”及其失真、會計信息的質量保證等會計基本理論問題進行了系統研究，提出了一系列有別于傳統理論的新觀點、新思維，為豐富會計理論作出了貢獻。
一、對傳統檢討方法的檢討
（一）對民事訴訟標的新、舊學說的傳統檢討
自民事訴訟標的新說出現以來，學界就沒有停止過將新、舊兩種學說并列起來進行檢討。事實上，學界對兩種學說進行檢討的過程，也是兩種學說爭鳴的過程。
一般認為，訴訟標的舊說（以下簡稱“舊說”）具有如下優點：1.有利于確定當事人爭訟及法院審判的對象；2.既判力的客觀范圍明確；3.有利于當事人民事實體權利的實現與保護。同時，舊說也具有如下缺點：1.不利于糾紛的一次性解決；2.在同一糾紛之下可能存在若干不同的判決，影響司法權威。（注：楊建華：“民事訴訟標的之新舊理論”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第419-423頁；汪偉成：“關于民事訴訟標的新舊理論之我見”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第446-449頁。）
舊說存在的缺點為訴訟標的新說（以下簡稱“新說”）的出現提供了契機，對舊說缺點的修正便成為了新說的優點：1.以當事人在訴訟上的主張作為訴訟標的，有利于糾紛的一次性解決；2.基于一個糾紛只產生一個案件，不會就同一糾紛產生不同的判決，有利于維護司法權威。新說在彌補舊說不足的同時自身又存在一定的缺陷：1.既判力的客觀范圍較大，不利于當事人實體權利的實現與保護；2.對當事人在訴訟上的主張的支持，仍需主張實體權利或實體法律關系，而這些實體權利或實體法律關系當由當事人主張還是由法官審查，屬于兩難選擇。（注：三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版公司1997年版，第93頁；王亞新：《對抗與判定》，清華大學出版社2002年版，第94頁。）
學界對新、舊學說檢討的結果是：兩種學說形成“彼之缺點乃此之優點”的相生相克的格局，兩者均無法在學說爭鳴中獲得壓倒性的勝利。
（二）對傳統檢討方法的檢討
傳統檢討具有積極的意義：揭示了舊說在適用過程中存在的重大缺陷，用于反對舊說的“電車事件”（注：用于指出舊說缺點的一個典型案例，即某人乘電車受傷，先依據合同關系請求賠償，再依據侵權行為請求賠償。盡管兩次請求權的行使基于同一事實而發生，但由于舊說以實體法律關系作為訴訟標的，因此原告兩次請求權的行使形成了兩個不同的訴訟標的，法院必須審理，且被告可能遭受雙重賠償的不當判決。）在學界深入人心，動搖了舊說的統治地位，為新說的登臺提供了契機。同時，檢討也指出了新說在適用過程中存在的缺陷，理性地防止了新說在未經充分論證的情況下的草率適用。
同時，我們也必須認識到傳統檢討的局限性。經驗告訴我們，任何制度，都有其自身存在的時代背景，但凡出現了意欲取代原有制度的新制度，便意味著制度存在的時代背景發生了變化。新時代的需要是新制度勇敢挑戰傳統的內在動力，新、舊兩種制度的爭鳴，實質上是新、舊兩個時代碰撞所綻放出來的火花。訴訟標的新、舊學說產生于不同的時代，分別反映了不同時代的客觀需要，要選擇真正合乎時代需要的學說，必須將兩種學說各自存在的時代背景及現今的時代背景結合起來進行分析。傳統的檢討方法，僅僅抽象地分析了兩種學說在抽離時代背景的情況下適用的效果差別，不可能觸及問題的本質，充其量只能對兩種學說自身的完善與發展起到一定的推動作用，不可能從根本上解決制度選擇的問題。
鑒于此，下文中筆者將拋棄傳統的檢討方法，在分析訴訟標的新、舊學說時代背景的基礎上結合當代中國的客觀情況，對訴訟標的新、舊學說做出取舍。
二、對新說的選擇
（一）新、舊學說的時代背景及新說對社會發展需要的適應
1.新、舊學說的時代背景
德國民事訴訟法學權威威瓦哈教授于1885年起在其各項著述中，認為民事訴訟法中的訴權，不過是權利保護請求權的另一種形態，權利保護請求權本身就是訴訟標的，將私法上的請求權概念，移植到公法領域，就此提出了舊說理論。舊說的集大成者是德國的赫爾威教授，從1900年起，他在發表的各項著述中，認為私法上的請求權為既存的實體權利，而訴訟法上的請求，則為原告在訴訟程序中所提出的權利主張，此項主張為原告要求法院審理之對象。（注：楊建華：“民事訴訟標的之新舊理論”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第419-421頁。）在這個時代，德國民法有了長足的發展，在民法典頒行之后，法院工作的重點是執行民法典，由于民法典條目界定清晰，涵蓋了當時相對簡單的私法社會的大部分內容，人們普遍認為，法院只需要嚴格依法辦事就可以了；（注：宋冰編：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學出版社1998年版，第49-50頁。）在這個時代，概念法學盛行于德國，認為司法機關只能嚴格執行立法機關所制定的規則，在司法過程中推崇三段論邏輯推理及“概念計算”的法學方法，“自動售貨機式”的法官被認為是法官的標準；（注：梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1998年版，第59-62頁。）在這個時代，民事訴訟法只是民法的附庸，首倡舊說的威瓦哈教授就堅持認為，訴訟法不過是為了完成實體法規定的目標而在實體法的指導、約束下而形成的。（注：劉榮軍：“民事實體法與民事訴訟法的關系”，收錄于章武生等著：《司法現代化與民事訴訟制度的建構》，法律出版社2000年版，第12頁。）舊說直接將實體法上的請求權概念移植到訴訟法領域的做法，符合了這個時代的要求。
1931年，羅森伯格教授在其所著的《民事訴訟法上的法律觀點之變更》和《訴訟標的》兩篇論文中，首先對舊說發起挑戰。其后，尼克旭教授在1935年發表了題為《民事訴訟之訴訟標的》的論文，認為原告在訴訟中所關心的是訴訟的結果，而并非請求權或形成權在法律上有如何之性質，因此原告只需要將其希望的法律結果加以主張就可以了，從而奠定了新說的理論基礎。（注：楊建華：“民事訴訟標的之新舊理論”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第423頁。）在這個時代，隨著社會的發展變化，民法典已經沒有能力完全涵蓋私法生活，法院得以發揮更大的作用，20世紀20及30年代出現的諸多社會問題要求法院對法律予以寬泛的解釋；（注：宋冰編：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學出版社1998年版，第52頁。）在這個時代，由耶林的目的法學、法國的科學學派、德意志的自由法學和利益法學共同形成的自由法運動，對概念法學展開了猛烈的抨擊，辯證推理、論理解釋等新的法學方法得到了倡導；（注：梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1998年版，第64頁。）在這個時代，經過一大批杰出的訴訟法學者（如標羅、舒坦因、赫爾維希、魏茲曼等）的精致研究和富有創造力的努力，民事訴訟法學的理論基礎得以形成，民事訴訟法開始擺脫民法附庸的地位。（注：劉榮軍：“民事實體法與民事訴訟法的關系”，收錄于章武生等著：《司法現代化與民事訴訟制度的建構》，法律出版社2000年版，第13頁。）在這個時代誕生的新說，反映了民事訴訟法擺脫民法附庸地位，尋求更大發展空間，發揮更大社會功能的迫切需要。
2.新說對社會發展需要的適應
從新、舊學說的爭鳴中，我們可以看到民事訴訟法和民事訴訟法學力圖擺脫民法及民法學附庸地位，尋求獨立發展道路的奮爭。
民眾之間的糾紛以訴訟標的的形式呈現在法官的面前，訴訟標的的內容，決定了實體法對法官的約束程度。在適用舊說的情況下，當事人之間的糾紛以民事實體權利糾紛的形式呈現在法官的面前，由于民事實體權利由民事實體法律所規定，因此法官只能在民法的權利框架內對糾紛作出裁判。換言之，法官在訴訟中只能忠實地執行民法的規定，貫徹民法所預設的私法秩序，由此便產生了所謂的“自動售貨機”式的法官。在舊說產生的年代，這種做法是符合社會需要的。因為在當時，私法社會的主體在身份上具有平等性與互換性的特征，與之相適應，民法的理念采形式正義，民法的價值追求法的安定性。（注：梁慧星：《從近代民法到現代民法法學思潮》，收錄于梁慧星：《從近代民法到現代民法》，中國法制出版社2000年版，第169-176頁。）同時，由于當時私法社會的內容相對簡單，處于迅猛發展階段的民法能夠對其進行有效的調整，訴訟標的舊說盡管使民事訴訟法淪為民法的附庸，但并不會因此而阻礙社會的發展。但是，從新說誕生的那一天開始，社會就已經發生了變化，而且這種發展變化的趨勢在隨后的數十年間一直得以持續。時至今日，私法社會與舊說誕生之日相比已經發生了巨大的變化，科學技術、經濟的發展以及由此所帶來的人們觀點的變化使私法社會的內容變得無比復雜，穩定而機械的成文法已經無法像過去那樣涵蓋私法生活，概念法學的統治地位遭到動搖，一直信奉“三段論”司法邏輯的信念堅定的德國人也開始在司法實踐中嘗試法官造法。同時，在這種背景下，民法自身的價值觀也發生了巨大的變化，民法的價值取向從法的安定性轉向法的妥當性。（注：梁慧星：《從近代民法到現代民法法學思潮》，收錄于梁慧星：《從近代民法到現代民法》，中國法制出版社2000年版，第176-182頁。）這樣，舊說在當代就顯得不合時宜，因為當代社會需要民事訴訟法發揮更大的作用，在貫徹民法所預設的私法秩序的同時，社會還需要民事訴訟法承擔起填補民法缺漏、修正民法謬誤的責任。舊說就像民法套在民事訴訟法脖子上的繩索，使民事訴訟法無法擺脫民法附庸的地位，必將為時代所拋棄。相反，新說擺脫了民事實體權利與民事實體法律關系的絕對束縛，以當事人在訴訟上的主張作為訴訟標的，直接將糾紛的整體作為審判的對象，在審理過程中，由于無須拘泥于民事實體法，法官可以較為靈活地解決糾紛，如果糾紛本身已經為民事實體法所涵蓋，且民法的規定又是合理的，法官就可以直接適用，如果糾紛本身沒有被民法所涵蓋或者民法的有關規定明顯不合理，法官則可以在民法以外發現、確認新的民事權利，以填充、修正民法的缺陷，使民事訴訟法與民法一同創造正義的私法秩序。
（二）中國對新說的呼喚
1.中國民法的發展狀況需要適用新說
舊說的適用需要具備一個前提條件，即同時代的民法體系完備、內容充實，基本上可以涵蓋私法生活的大部分內容。審視中國的民法，這個前提顯然是不存在的。建國以來，尤其是以來，我國的民事立法工作取得了巨大的成就。但總的說來，我國目前的民事立法落后于市場經濟和改革開放的發展需要，不能滿足日益出現的紛繁復雜的經濟生活的需要。其缺陷主要表現在：由于貫徹“宜粗不宜細”的立法指導思想，法律條文過于簡單、抽象，許多經濟關系得不到民法的調整；單行法規頒布不少，但重復、矛盾的較多；存在著計劃經濟的烙印；一些規定與國際上通行的做法脫軌等。這些都表明我國的民事立法工作有待進一步完善。（注：馬俊駒、余延滿著：《民法原論》，法律出版社1998年版，第28頁。）具體而言，在物權法領域，由于當年全盤接受蘇聯民法理論，認為所有權以外的他物權是資本主義私有制經濟關系的特殊產物，因而在立法上僅承認所有權，不承認所謂的用益物權等定限物權制度，我國現今除所有權以外，尚無關于定限物權的系統的立法，也沒有物權這一概念，使財產關系的法律調整存在嚴重缺陷；（注：陳華彬著：《物權法原理》，國家行政學院出版社2001年版，第42-44頁。）在債法領域，《合同法》的制定大大豐富與完善了債法的內容，但《合同法》剛剛面世，自身的不足便顯露出來，著名民法學者梁慧星先生指出，《合同法》存在三大方面的缺陷；（注：梁慧星：“合同法的成功與不足（下）”，《中外法學》，2000年第1期，第3-12頁。）在人格權法領域，《民法通則》確立了生命健康權、姓名權、肖像權、名譽權和榮譽權5項具體人格權，但沒有規定一般人格權，對社會主體人格權的保護存在漏洞。最高人民法院在2001年3月10日通過的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任的若干問題的解釋》在一定程度上填補了這個漏洞，但《解釋》本身又存在肢解一般人格權、不承認隱私權、對死者人格利益保護不力等的缺陷。（注：參見楊立新2001年5月11日在中國人民大學所作的講座，講座全文載于“中國民商法律網”，civillaw.com，cn.）
以上均表明，單憑民法一己之力，無法有效地調整我國的私法秩序。在民事立法并不發達的今天如是，在民事立法有所發展的將來亦如是。大陸法系國家的經驗已經明確地告訴我們，實體法的立法速度永遠無法追趕上社會發展的腳步。事實上，當代中國的許多學者已經認識到了這一點，一些學者從法的不完整性的角度考慮建立中國的判例制度；（注：劉榮軍：“民事訴訟機能轉變與判例”，收錄于章武生等著：《司法現代化與民事訴訟制度的建構》，法律出版社2000年版，第276-284頁；王利明：“論中國判例制度的創建”，收錄于王利明著：《民商法研究》第4輯，法律出版社2001年版，第3-14頁。）另一些學者從法的基本原則與民法解釋學的角度探討對民法漏洞的填補與彌合。（注：梁慧星：《民法解釋法》，中國政法大學出版社1995年版，第247-336頁；徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1997年版，第133-322頁。）他們中既有程序法學者，也有實體法學者，他們從不同的角度闡述了同一個主題：我國的民法存在著漏洞，無法有效調整私法秩序，我們需要尋找新的方法以彌補民法的缺失。所不同的是，他們中的一些人仍希望通過民法自身的完善（如通過民法基本原則的完善）來增強民法的調整能量，并沒有打算揭開貼在民事訴訟法之上的封印。我們認為，在新的世紀，應當正視我國民法發展的狀況，勇敢地承認民法的不足及民事訴訟法的社會功能，以訴訟標的新說的適用為契機，讓民事訴訟法與民法一道塑造中國私法秩序的未來。
2.民事司法實踐中存在的問題需要通過適用訴訟標的新說加以解決
我國在民事司法實踐中適用舊說，反映了我國民事訴訟法依附于民法的現狀。由此便產生了一些問題，這些問題的存在并不能全部歸咎于舊說的適用，新說的適用也不可能包治百病。但是，我們應當看到，問題的根源是我國民事訴訟法對民法的依附，舊說的適用加劇了問題的嚴重性，代表著訴訟法獨立的新說的適用肯定能夠在較大程度上解決，或者緩解矛盾。
（1）在案件的起訴、受理階段存在的問題。訴訟標的是當事人訟爭與法院審判的對象，當事人之間的糾紛是以訴訟標的的形式被納入到訴訟系屬當中的。在適用舊說的情況下，法院將民事實體法所規定的實體權利或實體法律關系作為審判的對象，由此一些游離于實體法之外的權利便因不能成為訴訟標的而被法院拒絕裁判。在我國，理論界與實務界都存在這樣一種觀點：人民法院民事訴訟主管的法律關系必須是依照民事實體法形成的社會關系，當事人主張的權利必須是由民事實體法規定的權利。（注：蔡虹：“法院主管若干問題研究”，全文收錄于《中國民商法律網》，civi
「正文aw.com.cn.）這樣，一些新型的案件將無法為法院所受理，當事人的游離于實體法之外的正當權益便無法得到救濟。（注：具體案例可參見《南方周末》1998年1月16日、2000年3月17日及《陜西日報》2000年3月4日所報道的有關案件。）我國一些學者已經認識到問題的嚴重性，呼吁應當擴大我國民事訴訟主管的范圍，切實保護“形成中的權利”。（注：江偉、邵明、陳剛：《民事訴權研究》，法律出版社2002年版，第244頁。）筆者認為，新說的適用可以在一定程度上解決問題，新說以當事人在訴訟上的主張作為審判的對象，審判與訟爭的關鍵是當事人在訴訟上的主張是否合理（對合理性的判斷不囿于民法），而不是民法是否有所規定，這樣便擺脫了民法對法官的絕對束縛，法官可以將各種類型的案件納入訴訟系屬，再通過審理決定是否支持原告的訴訟請求。
（2）在訴訟系屬內存在的程序性問題。舊說嚴格以民法所規定的實體權利或實體法律關系作為審判的對象，人為、機械地對糾紛進行了分割，在程序上帶來諸多的問題。
（3）在法律適用過程中存在的問題。在適用舊說的情況下，案件一旦被法院受理，便會被冠以一個“案由”，如“侵害名譽權”“借貸關系糾紛”等，這些案由都是根據民法中所規定的實體權利或法律關系而確定的。一旦確立了案由，訴訟進行的目的就明確了：證明、判斷有關實體權利或實體法律關系的構成要件是否已經滿足。在糾紛已經為民法所涵蓋的情況下，這種做法是可行的。但是，當出現了新類型的案件，糾紛的內容無法為民法所涵蓋之時，在法律適用上就出現了問題：由于案由與糾紛的內容不符（如關于一般人格權侵害的案件被冠以名譽權侵害的案由），法官往往因為當事人的主張無法符合案由所涉及權利或法律關系的構成要件而駁回原告的訴訟請求，這樣便不利于當事人合法權益的保護；在另一種情況下，一些法官盡管知道當事人的主張與案由所涉及的權利要件不符，但基于社會的需要及正義感的驅動，往往會對有關權利的內容作擴張性解釋，以支持原告的訴訟請求（如曾經在法學界引起較大影響的“惠康”超市名譽侵權案（注：具體可參見王利明：“論一般人格權”，收錄于王利明著：《民商法研究（第3輯）》，法律出版社1999年版，第125-126頁。）及“荷花女”死者名譽權案），這樣做雖然有利于保障當事人的合法權益，但在現有司法體制之下則師出無名。
三、相關制度保障
（一）影響新說適用的因素
新說得到了眾多外國學者的青睞，但是在德國、日本的司法實務中仍然適用舊說，這說明存在著影響新說在司法實踐中適用的因素。筆者認為，新說符合社會發展的客觀規律，應當成為我們將來的選擇，但是如果不解決好其在適用過程中存在的缺陷，大陸法系各國（如日本、德國）也決不會輕率地放棄已經適用多年的舊說。對新、舊學說的傳統檢討已經較為尖銳地指出了新說在適用過程中存在的問題，我們必須建立相關制度以解決問題，才能盡快地促使新說在司法實踐中得到適用。
（二）對新說適用的相關制度保障
1.在審前程序中建立對話機制以保障當事人實體權利的實現
（1）對話機制的涵義。近年來，我國有學者在民事訴訟法中提出了對話性價值的概念，即所有參加民事訴訟程序的人，都可以從自己的角度，在法律規定的范圍內相互進行交流，以使程序的當事人之間，法院與當事人之間就糾紛的解決達成共識。（注：江偉主編：《民事訴訟法學原理》，中國人民大學出版社2000年版，第171頁。）筆者在這里提出的在審前程序中建立對話機制，就是民事訴訟對話性價值的體現，即通過程序上的保障，使當事人在審前進行充分交流，在經過若干次的意見交換后，掌握充分的信息并以此為基礎確定權利行使的最佳方式。同時，法院通過主持當事人雙方的對話實際上也與當事人雙方形成了交流，從中明了當事人的糾紛是否為現行民法所包容，是否存在需要通過訴訟加以發現、確認的權利。
法學專業是實踐性很強的專業，學生參加法律實踐，有助于加深對社會實際特別是國家法制建設狀況的認識，接受法學思維和業務技能的基本訓練，培養和訓練我們認識、觀察社會的能力，使我們具有運用法學理論和法律知識分析問題、解決問題的基本能力與創新意識，并為撰寫畢業論文收集資料打下基礎。
作為從事稅收工作的國家公務員，執法嚴格在工作中顯得尤其重要。實習工作給我提供了一個全面接觸法律的好機會，通過實習，我接觸了不少案例，體會很深，本人就特別關注的校園傷害事件的法律問題做了深入調查。
近年來，未成年人在校學習、生活、娛樂中發生人身、財產損害整體較為頻繁，由此引發的民事案件也呈上升趨勢。事故的發生給學生及學生家庭帶來許多痛苦，同時也因訴訟的提起不同程度的影響了正常的教學秩序，負面作用較大。未成年學習在校期間受到損害或致人損害，要求學校承擔損害賠償責任的案件逐漸增多，為了減少事故的發生，學校加強學生管理及配套的保護設施建設，盡量減少隱患。但是，由于我國未成年人相對集中的中小學、幼兒園普遍存在著學生人數多而教師、管理人員少，許多學校的安全防護措施尚不完備等現實問題，因此，對學校而言，有一種防不勝防之感。
去年9月份，我們奎屯市四中就發生了一起典型的校園傷害事件。在教育系統組織的勤工儉學拾花勞動中，該校初二年級的一名男生因貪玩不慎落入水潭中，溺水而死。這個案件在社會上引起很大反響，法律訴訟也在進行中。
本人也對此類案件發生了極大的興趣，翻閱了眾多有關的資料。
時間追溯到1999年9月19日，廣西荔浦縣中學初二女生陳清在學校上廁所時，被同校初三學生郭勇猥褻，陳清奮力反抗時被郭勇用尖刀刺中右頸，頓時血流如注，兇手連刀都未拔就倉皇逃走，陳清則因搶救無效死亡。當日下午6時，兇手郭勇即被抓獲歸案。1999年12月13日，桂林市中級人民法院對此案作出刑事附帶民事判決，以故意殺人罪判處郭勇無期徒刑，。在民事部分，判令郭勇及法定監護人賠償受害女生父母經濟損失2.73萬元。雙方均不服，同時提出上訴。2000年4月，區高級人民法院作出終審裁定：駁回上訴，維持原判。
陳清的父母以女兒在校期間被害，學校在安全設施管理方面沒有盡到應有的義務，在事故發生后也沒有及時采取相應的措施。因此，學校對其女兒被害有不可推卸的法律監護責任，要求學校賠償死亡費、喪葬費、交通費及精神損害賠償費等共計五十七萬多元人民幣。而學校則以學生是在假日發生事故，學校并無失職為由拒絕履行賠償義務。于是，雙方對簿公堂。兩審法院均認為陳清在校被殺與學校毫無關系，因此裁定駁回陳清父母。失去愛女，又沒有一個滿意的說法，陳清的父母繼而提起申訴。然而，維權之旅漫漫，學校究竟應否承擔責任，還有待于法律給一個明確的說法。
類似的悲劇還曾經在校園上演多起：
2002年5月9日，初三男生杜心被五名同學暴打，煙頭險些被塞進……
一女生住校期間從上鋪摔下來導致脾臟破裂……
一幕幕的悲劇傷害了學生，心寒了父母，也嚇壞了學校。父母動輒幾萬、甚至幾十萬的索賠要求讓以財政拔款為資金主要來源的學校陷入了尷尬的境地。于是，人們迫切需要一部相關的立法。
《學生傷害事故處理辦法》就是在這樣的背景下出臺的。這是教育部頒布的、旨在指導和幫助教育行政部門、各級各類學校積極預防、妥善處理學生傷害事故的一部行政規章。在這部規章中，學校對其公共設施，以及所提供的教育、生活設施、設備不符合國家規定的標準，或者有明顯不安全因素的十一種以上的學生傷害事故承擔相應的責任。然而，我們究竟能否將事件的解決寄托于一部行政規章呢？該規章真的就能如我們所愿地解決一切紛爭嗎？
教育部頒布的《學生傷害事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）。《辦法》對學生在校期間所發生的人身傷害事故的預防與處理作出了具體規定。盡管《辦法》只是一個部門規章，去年8月21日頒布之時并未張揚，卻依然在社會上掀起了較大的波瀾。也難怪，這個《辦法》畢竟涉及到了學校、教師、家長、學生四方的責任和權益，誰也不可能漠然視之。
實際上，學生的傷害事故及其善后處理工作，一直是全社會關注的熱點。有報道說，2001年我國約有1.6萬名中小學生非正常死亡，意外傷害事故已成為中小學生的“頭號殺手”。但是在法律上，卻長期缺少處理此類事件的專門法規，每每有校園傷害事件發生，責任的認定和事故的處理往往變成一筆“糊涂賬”，家長和學校公說公有理、婆說婆有理，相互埋怨、推諉、扯皮的事情時常發生。從這個角度講，《辦法》的出臺是及時的、必要的，為今后學生傷害事故的處理提供了依據。
然而，人們千呼萬喚始出來的這個《辦法》，卻有著不少缺憾。我從各項資料和法律角度對此《辦法》進行了探析。
作為教育部制定的部門規章，只能用來約束和調整教育行業的內部事務，而學生傷害事故的處理，卻涉及到學校與家長、教師與學生的民事責任的認定和民事關系的調整。那么，《辦法》對其他行業沒有約束力？是否對每個公民都有效？繼而，作為國家行政機關，教育部是否有權規定民事訴訟中的責任，即是否有權調整平等法律主體的民事關系？這些，恐怕都是大有疑問的。
除此之外，《辦法》到少還存在如下兩點缺憾。一是沒有區分適用對象，對大學生、中學生、小學生一視同仁。而我們知道，絕大多數大學生已年滿十八周歲，屬完全行為能力人，大多數中小學生屬于限制行為能力人，未滿十周歲的小學生則屬無行為能力人，對于不同行為能力人的監護責任認定以及傷害事故處理，理應區分對待；二是《辦法》中一些規定過于粗糙，描述過于籠統，有待進一步細化。比如，究竟何為“學校已履行了相應職責”？何為“其他意外因素”？何為學校“應當知道”、“難以知道”？這樣的規定和描述彈性太大，可操作性不強。
在西方國家,除有大量超然的、持批判立場的學者外,也存在著多種服務于政府的政策制定的學者和智庫機構。如在美國肯尼迪政府時代,就職于諸多學術中心、從事各種學科研究的一大批學者們都開始將他們的思想轉化為政策建議,他們提出的現代化理論在相當長時間主宰了關于國際社會變遷的各種問題的學術研究。所以,如若僅就中國的訴訟法學者對于立法和政策制定的過度投入而未能作出更大理論貢獻這一表象提出質疑和批評,其實并不特別具有說服力。實際上,對此問題真正需要引起重視和反思的是,一方面,由于長期以來固化的對策研究范式,使學者們在從事學術研究時形成了對其頭腦中深植的這種立法—政策導向立場的集體無意識,無視在制度的建構中,還存在著立法者和政策制定者以外的眾多行動者和參與者,他們各自都有其不同的、特定的立場,而法律制度作為一種經驗性行動系統,其所具有的社會有效性,取決于規則的“主體間的有效性”(哈貝馬斯語)。另一方面,在這種研究范式下,學者們傾向于直接將自己的立場等同于立法者或政策制定者的立場,不對自己與立法者、政策制定者之間所存在的信息不對稱前提作出界分和變量設定,甚至完全無視這種信息不對稱的存在,那么由此帶來的后果就只能是:所謂的學術研究,其有效價值極低。所以,盡管從事的是立法和對策研究,但民事訴訟法學者們的研究成果卻越來越被實務界認為是“一紙空言”,這種知識生產方式所帶來的知識歸屬和知識含量都極其可疑。
中國民事訴訟法學界的主流是規范法學研究,研究焦點集中在對法律規范的設計、解釋和分析上,而過于忽略對當下司法實踐和中國問題本身的深度研究和理論關注。學者們長期局限于規則制定、概念法學、宏大敘事和西方經驗,這使得從事民事訴訟法學研究的人自身存在一種緊張關系,其研究往往陷入“空洞的說教”、純粹的理論抽象和演繹,缺少對于現實的關懷,并導致民事訴訟法學日益貧困化(參見張衛平:《無源之水———對中國民事訴訟法學貧困化的思考之一》,載徐昕主編:《司法》第3輯,廈門大學出版社2008年版)。這一問題,在有關借鑒外國民事程序制度、經驗以完善我國現行法律、制度的研究方面體現得尤為突出。長期以來,中國學者們基于各自不同的外語所長而產生的知識偏好,習慣性地用日本、德國或者美國化的思維來對中國的民事訴訟問題進行比較研究,最后往往得出只要在中國建構了類似于西方的法律制度體系就可以解決目前種種亂象癥結的觀點(而這樣的觀點在中國的法學理論以及許多公共法律話語中已經近乎成為一種潛意識)。但是,人們有理由質疑,為什么要以美國民事訴訟制度中的發現程序或者德國、法國作為參照來構造我國的民事審前程序?學者又是從何歸納出三審終審是民事審級制度建構的所謂“國際通例”,并以此作為論證改革我國兩審終審制的理論依據?這種比較和借鑒研究實際上并非真正的研究,而只是用西方的理論來評判中國的現實,把西方國家的制度潛在地當作校正中國民事司法制度的標準。特別是,由于關于社會的個人主義觀是西方知識體系的方法論基石,西方國家諸多民事程序理論和制度的前設都是將個人自治置于正義理論的中心,把這些制度及其理論預設視作當然,并用以佐證和說明中國民事司法制度的應有狀態,進而對中國的種種問題做出非此即彼的判斷,致使中國的民事訴訟法學研究無力認識和解釋中國的現實問題。事實上,忽視正在發生的司法實踐,缺乏對于相關社會事實的呈現與研究,是造成中國民事訴訟法學者在知識體系上存在諸多缺陷的重要原因之一。它使得中國學者無從判別自己所面臨的問題,更遑論其所作選擇的科學性和有效性了。在社會科學領域,研究作為一種認識的進步意味著對認識條件、認識對象的認知所取得的進步。
法律和法律體系的基礎都在于社會實踐,在面臨民事訴訟法學研究轉型的今天,我們有必要回過頭來重建研究的起點,即確立面向民事訴訟社會事實的研究方向,構建關于中國民事司法實踐和中國問題的知識體系。這種社會事實,不是法條主義所研究的次級事實(second-order facts),而是次級事實背后的初級事實,即由各種地方性情勢以及司法人員和其他與這些復雜的法律規則相關的人士(包括一般老百姓)的實際行為所構成的那些事實(參見Dennis Lloyd:《法律的理念》,張茂柏譯,臺灣聯經出版事業公司1984年版,第99頁)。其中的主體不能被化約為抽象的“當事人”,而應是中國社會轉型過程中形成的不同利益分層和具體的社會群體;其中的問題,也不應被簡單地概括為“立法問題”、“體制問題”,而是以最繁復、最細微的形式呈現出的各種權力關系和結構,以及人們對這些民事訴訟社會事實的認識和解釋,由此才使得那些旨在適用于它們的程序規范和訴訟架構具有意義和目的。或許這樣的研究在最初可能會顯得瑣碎或微不足道,但中國正處于轉型時期,社會制度與結構的變遷猶如世界上最大的一個人類實踐活動的試驗場,并且已經對于一些規范性理論形成挑戰。為此,我們必須以探尋具體社會事實的方式去建構有關中國民事司法的知識結構和知識體系,否則無法使宏大的歷史、制度變遷本身得到明晰的理解。中國民事訴訟法學界經過三十多年的研究和積累,成果已經覆蓋了很多問題領域,但其間也充斥著大量簡單重復性的知識轉述。要改變這一狀況,除了反思目前的研究范式和思維定勢,明確民事訴訟法學研究知識轉型的方向以外,還必須要確立那些能夠使學術研究得以自我批評和重建的基準,否則,我們不可能建立起科學的、體系化的民事訴訟法學研究。
在當今大量的民事訴訟法學研究成果中,我們可以發現一個普遍存在的問題,那就是學術傳統的缺席。在研究中,學者們往往滿足于把各種觀念隨意嫁接起來,或者對各種術語作簡單的比較,而不是在特定的理論、學說傳統的語境下展開分析、論證。如很多中國學者在討論程序法治問題時,往往不加分辨地將各種不同的理論學說引用到自己的文章中,包括美國的建國之父們的觀點、法國法學家的觀點以及德國法學家的觀點,等等。這種做法是把各種前人提出的學術理論肢解為單個的成分,然后根據研究者自己的特定目的將其拼裝成著作、論文等研究成果。這種肢解,除了只能破壞所援用理論本身的完整性外,不能獲得任 何有價值的研究成果,因為人們不能指望從成分本身獲得問題的答案。只有在學術傳統或理論脈絡中開展研究,理論的組成成分才能在特定的研究中獲致思考的意義和價值。然而當下中國民事訴訟法學研究領域所呈現出的狀況是,我們不僅不關注學術研究傳統或理論脈絡前設,甚至還沒有學術研究必須在學術傳統或理論脈絡中展開的意識。
為此,作為一個基礎性的前提條件,我們必須在研究中明確學術傳統的在場,并由此展開嚴肅的學術批評。在確立學術研究自我批評和重建的手段上,毫無疑問,通過實踐對理論予以檢驗和批判當然是題中應有之義。但是,目前中國民事訴訟法學界在理論和實踐的研究互動中,仍存在著頗為明顯的機會主義傾向。即,從表面上看,理論觀點似乎與改革實踐渾然一體,二者互相印證,但實際上,理論是貧乏的缺乏體系化的理論,而實踐則是削足適履、只見樹木不見森林的實踐。這種理論與實踐表面上的相互印證掩蓋了深層次上二者的內在脫節,而在其背后的代價則是當事人基本權利保障的深度缺位與社會正義成本的不斷上漲。在這方面,如何既貼近現實,使我們的學術具有鮮活的生命力,亦出離現實,讓我們的學術保持持久的批評力,應是今后中國民事訴訟法學者必須認真對待的問題。為此,必須加強理論的系統性,注重研究方法的完整性,惟有如此,學者才能真正成為獨立的和準超然的社會觀察者與知識生產者,為我們的制度發展與社會進步做出貢獻。
學生在寫作論文時應嚴格參照本要求的各項規定。
一、論文裝訂
1.論文必須使用規范的漢字a4紙打印，不得小于或大于此規格，字跡清晰。
2.論文一律在左側裝訂。
論文裝訂順序如下：
(1)論文封面：使用網絡教育學院統一提供的封面，不得使用復印件，并將封面上的有關信息填寫準確、完整、清晰;
(2)論文評定紙：使用由網絡教育學院統一提供的評定紙;
(3)論文原創聲明：論文原創聲明的格式參見附件1，須打印后親筆簽名;
(4)內容摘要：內容摘要一般為300字。在內容摘要所在頁的最下方另起一行，注明本文的關鍵詞，關鍵詞一般為3-5個;(內容摘要和關鍵詞均為小四號宋體字，具體格式參見附件2)
(5)論文目錄：要求使用三級目錄;
(6)論文正文：論文正文格式要求參照本要求的第二部分;
(7)參考文獻：參考文獻的格式要求參照本要求的第三部分。
3.頁面設置：
(1)頁邊距：上下左右均應大于2cm;
(2)行間距：20磅(操作：格式 段落 行距 固定值 設置值20磅);
(3)字間距：加寬1磅(操作：格式 字體 間距 加寬 磅值1磅);
(4)頁碼居頁面底端靠右排列。
二、正文格式要求
1.論文題目：用小二號黑體字居中打印;
2.正文以及標題采用小四號宋體字，注釋采取小五號字;
3.標題序號：一級標題為“一”、“二”、“三”;二級標題為“(一)”、“(二)”、“(三)”;三級標題為“1”、“2”、“3”;四級標題為“(1)”、“(2)”、“(3)”。一級標題和三級標題后必須加頓號，二級標題和四級標題之后不許加頓號，即帶括號的標題不許加頓號。
例：
一、醫療事故損害賠償責任的性質
(一)特殊的過錯原則
1、醫療事故采取無過錯責任原則
(1)我國現行立法概況
4.論文腳注：論文腳注一律采用word自動添加引注的格式，引注采用腳注方式，腳注位于每頁底端，采取連續編號方式。(操作：插入引用 腳注尾注)
腳注格式(腳注格式部分內容引自梁慧星著：《法學學位論文寫作方法》，法律出版社2006年版，第41-42頁。略有改動。)：
(1)論文類：
作者：“文章名稱”，刊載出版物及版次，頁碼。
例：
蘇號朋：“論信用權”，載《法律科學》1995年第2期，第12頁。
尹田：“論動產善意取得的理論基礎及相關問題”，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第29卷)，法律出版社2004年版，第206-207頁。
梁慧星：“醫療損害賠償案件的法律適用”，載《人民法院報》2005年7月13日，第5版。
(2)著作類：
作者：《書名》，出版社及版次，頁號。
例：
梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2001年版，第101-102頁。
李雙元、徐國建主編：《國際民商新秩序的理論構建》，武漢大學出版社2003年版，第75頁。
(3)網上作品類：
作者：“文章名”，具體網址，最后檢索日期。
例：
李揚：“技術措施權及其反思”，載privatelaw.com.cn,2006年3月24日最后檢索。
(4)法律法規類：
《法律法規名稱》第x條第x款。(用阿拉伯數字表示)
例：
《中華人民共和國合同法》第91條。(即不可使用“第九十一條”)
(5)法律文書類：
法律文書號。
例：
浙江省溫州市中級人民法院(2001)溫經初字第481號民事判決書。
三、參考文獻格式
1.參考文獻為小四號宋體字。一般應將參考文獻區分為期刊類、著作類、法律文書類。
2.具體格式：
(1)期刊類：
作者：“文章名稱”，《期刊名稱》，卷號或期數。
例：
蘇號朋：“論信用權”，《法律科學》，1995年第2期。
(2)著作類：
作者：《書名》，出版單位，出版年月及版次。
例：
鄭成思：《知識產權法》，法律出版社，2003年1月第2版。
(3)法律文書類：
法律文書號。
例：
浙江省溫州市中級人民法院(2001)溫經初字第481號民事判決書。
四、其它事項
1.認真進行文字校對，論文錯別字將直接影響論文得分。
2.正文所有小標題、各段段首必須空兩格(即空出兩個中文字符的位置)，格式錯誤將直接影響論文得分。
3.論文所有標點必須采用中文標點(除外文文獻外，一律不許使用英文標點);所有數字必須采用半角，禁止全角數字。誤用標點符號和數字將直接影響論文得分。
4.注意論文的學術規范，杜絕抄襲。
附件1：
北京大學學位論文原創性聲明
原創性聲明
本人鄭重聲明： 所呈交的學位論文，是本人在導師的指導下，獨立進行研究工作所取得的成果。除文中已經注明引用的內容外，本論文不含任何其他個人或集體已經發表或撰寫過的作品或成果。對本文的研究做出重要貢獻的個人和集體，均已在文中以明確方式標明。本聲明的法律結果由本人承擔。
論文作者簽名：
日期： 年 月 日
附件2：
論文關鍵詞 思想政治教育 法制教育 大學生 受教育權 權利實現
論文摘 要 大學生受教育權是一項基本的憲法性權利，是一項基本人權，在我國受到憲法、法律和我國批準的國際公約的確認和保障。從憲法精神、行政法、民法、刑法視角來看，大學生受教育權利的實現中存在一些問題，通過對這些問題的分析，對這些問題進行思考，從而得出解決這些問題的對策與建議。
教育對一個人的成長與發展有著極其重要的作用。受教育權是大學生依法享有的一項基本權利。學生受教育權的實現是學校教育的終極目的，學生受教育權不容侵犯，而實踐中侵害學生受教育權的現象屢見不鮮。大學生主要生活在學校這個特殊的環境，這增大了學生侵權的可能性。當然還存在其他個體、機關等等對學生受教育權的侵犯，所以有必要對現有的大學生受教育權的實現問題進行憲法、行政法、民法和刑法的歸類、分析和研究。
一、大學生受教育權利實現問題的提出
1.從憲法精神看大學生受教育權利實現中的問題
大學生在受教育權利實現過程中存在一些憲法學方面的問題。如我國憲法第46條規定:“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。”高校應該試圖提高辦學水平、豐富教育資源、提升教育質量、完善管理制度，以此來保證大學生受教育權的實現。近年來，由于學生維權意識不強，對侵犯受教育權概念模糊，學校侵犯學生受教育權的現象比比皆是，在學生受教育權利實現過程中存在諸多問題。
2.從行政法視角看大學生受教育權利實現中的問題
大學生在受教育權利實現過程中涉及一些行政法方面的問題。高校入學資格審查、紀律處分、學籍管理、學位授予等原因引發的糾紛大量出現，典型的如田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證而提起的行政訴訟案。這起案件是學校與學生之間的行政侵權案件，這說明近年來行政案例越來越普遍化。
3.從民法視角看大學生受教育權利實現中的問題
大學生在受教育權利實現過程中存在很多民事問題。“違反本法規定，侵犯教師、受教育者、學校或者其他教育機構的合法權益，造成損失、損害的，應當依法承擔民事責任①。”最典型的案例就是“齊玉荃案”，最高人民法院做出“陳曉琪以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉荃根據憲法所享有的受教育的基本權利，并造成具體損害，應承擔相應的民事責任”的司法解釋。
4.從刑法視角看大學生受教育權利實現中的問題
大學生在受教育權利實現過程中涉及一些刑法方面的問題。馬加爵案件之所以會引起如此廣泛關注，是因為它代表了一類特殊人群——大學生。馬加爵在受教育權利實現中的犯罪行為是否與其他群體適用同等刑法?這引起我們的深思。大學生在服刑的同時也應當受到人性化對待，犯罪的同時應當有接受教育的權利，筆者認為服刑期間大學生的受教育權利不應當被剝奪。
二、大學生受教育權利實現的學理分析
1.大學生受教育權利實現的憲法學分析
大學生與高校之間存在憲法方面的法律關系。我國憲法第46條的規定是具有歷史正當性和解釋力的。在1990年代中期以前，國家對接受高等教育的大學生實施著全方位的保障與供給，當時“國家培養青年”義務在教育機會均等的前提下確實落到了實處。然而，隨著我國高等教育體制改革的不斷深化，憲法第46條對大學生學習權愈來愈失去了其應有的解釋力和涵蓋力，時至今日更是凸顯了其內在矛盾性。
2.大學生受教育權利實現的行政法律關系分析
大學生與高校之間存在行政法律關系。作為行政法律關系的相對人，大學生有義務遵守學校的合法的管理制度。但作為行政相對人，大學生也擁有一系列的相對人權利。當高校公共權力不當介入其自由領域時，大學生有拒絕的權利;而對于高校的管理工作，大學生則有監督權、參與權;并在法律允許的范圍內，大學生有請求的權利等。
3.大學生受教育權利實現的民事法律關系分析
大學生與高校之間存在民事法律關系。作為民事法律關系的一方當事人，大學生與高校之間擁有完全平等的權利和義務。隨著高校擴招和實行繳費上學，使大學生與高校間的關系發生了很大的變化。尤其是大學生在承擔相對高昂的學費的同時，其“消費者”意識開始覺醒，作為教育資源的“消費者”，大學生享有諸多的權利，如知情權、參與權等。作為民事法律關系的一方當事人，高校管理者和大學生之間權利義務是平等及對等的。
4.大學生受教育權利實現的刑法關系分析
大學生在受教育權利實現過程中存在刑法關系。近年來由于社會文化價值觀的劇烈變化，與學生自身的價值觀形成反差，激化了學生內心的矛盾，加上大學生的這一群體自身心理特征，校園犯罪的案例呈上升趨勢。作為刑法關系的雙方，受害者有權利提起訴訟，要求法院追究被告的刑事責任，做出相應的補償;被告有權利提出上訴，要求律師辯護，在審判期間應當受到人性化對待。
三、大學生受教育權利實現問題的對策與建議
1.大學生受教育權利實現問題在憲法方面的思考
憲法和法律應保障其救濟渠道暢通無阻。在我國司法界，法院通常會認為被告雖然明顯的侵害了公民的憲法規定的受教育權，但是由于我國沒有憲法訴訟制度，不能通過憲法訴訟予以救濟;而憲法在我國又沒有直接的法律效力，不能進入普通司法程序作為法院判案的依據，因此法院對受教育權案件的態度通常是不予受理或駁回起訴，只有司法救濟才能給憲法全力以最有力的救濟。
2.大學生受教育權利實現問題在行政法方面的思考
行政訴訟保護范圍應進一步擴大。行政訴訟范圍僅限于人身權和財產權，因此只好把人身權和財產權做擴大解釋，受教育權被解釋為“直接或間接包括人身權和財產權”，直至把受教育權遭受侵害引發的人身權和財產權損害的結果視為受教育權本身。這種解釋非常牽強，在事件中也會遭遇法院不予受理的結果，在行政訴訟保護范圍還不夠全面。
3.大學生受教育權利實現問題在民法方面的思考
民事訴訟保護范圍不夠完善。因民事訴訟無權審查學校做出的公權力性質的處分行為，所以即便學生勝訴，其受教育權也難以得到有效救濟，同時無法追究侵犯受教育權者的行政責任。正如齊玉荃案勝訴后其家人所說:“經濟賠償不是我們的最終目的，我們希望法院和政府能對冒名頂替者本人，以及其中的責任人、責任單位拿出一個讓老百姓能接受的說法。”這類事件說明在民事訴訟保護范圍方面還不夠全面。
4.大學生受教育權利實現問題在刑法方面的思考
完善刑事法律保障受教育權。《刑法》第418條規定:“國家機關公務人員在招收公務員、學生工作中徇私舞弊，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或拘役。”盡管該條涉及了學生招生工作，但是對受教育權整個實現過程的保護還沒做到。為了有效利用刑事法律保障受教育權的實現，在條件成熟時，應通過修改刑法設立專門刑名嚴厲打擊嚴重侵害受教育權的犯罪行為。
參考文獻
[1]吳媛.大學生受教育權救濟途徑比較研究.法制與社會.2008. 08(上).
[2]馬馳.大學生犯罪原因及對策分析.法律論文資料庫.2008.10.
[3]馮麗萍.馬加爵殘忍殺害四名同學被執行死刑.2004.06.17.四川新聞網. sina.com.cn
[4]陳思靜.中外高等教育史發展沿革的分流與合流.中國科教創新導刊.2008(8).
[5]范履冰.受教育權法律救濟制度研究.西南大學博士學位論文. 2006:104.
[6]張蔚.受教育權法律保護淺析——以高校學生受教育權為視角. 山東大學碩士學位論文.2006:37.
[7]勞凱聲.教育體制改革中的高等學校法律地位變遷.北京師范大學學報.2007(2).
[8]張嘉軍.違反訴訟契約之救濟.國家檢察官學院學報.2010(01).
關鍵詞：私法行為；訴訟行為；主要效果說；修正
中圖分類號：DF721
文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08
一、私法行為的界定在界定私法行為之前，有必要澄清“私法行為”與“法律行為”之間的關系。現在關于“法律行為”（德語Rechtsgeschaft，英語Juristic Act）的概念，通常是在兩個領域內同時使用的，一是法理學，一是民法學。在法理學領域內，法理學學者多直接使用“法律行為”這一概念。例如“法律行為就是人們所實施的，能夠發生法律上效力，產生一定法律效果的行為。”(參見:張文顯.法理學［M］.北京:高等教育出版社，北京大學出版社,2007:150.)“法律行為”本為民法上之創造，屬于民法的專用術語，專指民法上的法律行為，但是隨著其他法律學科以及法理學的發展，更由于法律行為概念的科學性，其他法律學科借用了這一概念，于是有了行政法律行為、訴訟法律行為等概念，而法理學為研究各部門法的共同性問題，也借用了民法上的法律行為概念。從這個意義上講，包括民法上的法律行為在內，訴訟行為也是屬于法理學意義上的法律行為。在民法學領域內，大陸法系的學者以及我國臺灣地區學者通常都是用“法律行為”來表示民法上的法律行為概念，在祖國大陸則有部分學者因為《民法通則》的緣故而使用“民事法律行為”這一表述。由于民法乃私法的發源地和主要陣地，訴訟法學者則通常用“私法行為”來表示民法學上的法律行為概念。本來私法不僅僅限于民法，還有婚姻法、繼承法等，私法行為應該包括民法學上的法律行為在內，但在討論訴訟契約性質問題的時候，民事訴訟法學者們更習慣于使用“私法行為”這個概念。為表達習慣之需要，下文如無特殊說明，法律行為（特指民法學領域內）與私法行為同指。
現代民法學意義上的法律行為（私法行為）概念和系統的法律行為（私法行為）理論均始于德國，它們被認為是19世紀德國民法中最輝煌的成就。第一次系統地論述法律行為理論的是德國法學史上著名的“學說匯纂”學派的代表人物海瑟( G. H. Heise) 法官。海瑟在其1807年出版的《民法概論――學說匯纂學說教程》中首次討論了法律行為的一般意義、類型及要件［1］。此后,曾任普魯士司法部長的德國法學家薩維尼(Freidrich Carl Von Savigny)在其所著《當代羅馬法體系》一書第三卷中將法律行為的概念和理論進一步精致化［2］。
德國學者卡爾?拉倫茨教授認為，《德國民法典》所稱的“法律行為”，是指“一個人或多個人從事的一項行為或者若干項具有內在聯系的行為，其目的是為了引起某種私法上的效果，亦即使個人與個人之間的法律關系發生變更。每個人都通過法律行為的手段來構建他與其他人之間的法律關系。法律行為是實現德國民法典的基本原則――私法自治的工具。”［3］迪特爾?梅迪庫斯教授認為，所謂法律行為就是指“私人的旨在引起某種法律效果的意思表示。法律行為的本質旨在引起法律效果之意思的實現，在于法律制度以承認該意思表示而于法律世界中實現行為人欲然的法律判斷。”［4］
日本學者山本敬三教授認為：“法律行為是指以意思表示為其必備要素，原則上與意思表示的內容的效果將得到認可的行為。”［5］
我國臺灣地區學者關于法律行為概念的認識較為一致，多認為法律行為是以意思表示為要素而發生一定私法上效果的法律事實。
例如：梅仲協認為，“法律行為者，私人之意思表示，依私法之規定可以達到所希望之法律效果也。”(參見:梅仲協.民法要義［M］.北京:中國政法大學出版社,1998:88)；王澤鑒認為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實者。”(參見:王澤鑒.民法總則［M］.修訂版.北京:中國政法大學出版社,2001:250.)；鄭玉波認為，“法律行為者，乃以欲發生私法上效果之意思表示為要素之一稱法律事實也。”(參見:鄭玉波.民法總則［M］.北京:中國政法大學出版社,2003:295.)；李宜琛認為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發生私法效果之法律要件也。”(參見:李宜琛.民法總則［M］.北京:中國方正出版社,2004:151.)
由此可見，大陸法系包括我國臺灣地區學者在內的民法理論，對法律行為概念的理解盡管存在差異，但其最基本的核心內容卻是較為一致的，即將具有設權意圖的表意行為統稱為法律行為，強調法律行為的意思表示要素。
在祖國大陸，民法學者對于法律行為的概念存在兩種不同的認識。一部分學者受前蘇聯民法學上法律行為理論的影響和基于《民法通則》的規定，
為了區別民法上的法律行為與其他部門法尤其是法理學上的法律行為，我國《民法通則》首創“民事法律行為”這一概念，但由于立法將“民事法律行為”限定在“合法行為”（第54條），致使民事法律行為與傳統民法上法律行為不能對等使用。為此，《民法通則》又創造了“民事行為”這一概念（第58―61條），作為民事法律行為和無效的、效力待定的、可變更可撤銷的行為的上位概念。這樣，在我國民事立法中，就同時存在“民事法律行為”、“民事行為”的概念，而沒有了“法律行為”的概念。認為法律行為應是一種合法行為，強調法律行為的合法性，也即僅將傳統民法中的“有效法律行為”稱為“法律行為”。相關內容可參見:張俊浩.民法學原理［M］.修訂版.北京:中國政法大學出版社,2000:221-222；張玉敏.民法［M］.北京:高等教育出版社,2007:108-109.但更多的學者還是堅持傳統民法理論的觀點。并且對于（民事）法律行為的“合法性”，越來越多的學者對其進行了批判，“法律行為制度的精義在于，在法院或仲裁機關確認該行為為無效之前，該行為應該被推定為具有法律效力，以此維護民事交易秩序的穩定性”［6］，“法律行為的本質屬性為一種設權的意思表示，而非合法性，是否合法并不影響其作為法律行為客觀存在，而只影響其效力。”［7］
訴訟法學者陳桂明教授則認為，“私法行為是指可能產生、變更或消滅民事法律關系而就其行為要件及效果加以規定的私人行為。”［8］其強調要件及效果都由法律（私法）加以規定，本文認為不妥。私法崇尚“私法自治”、“法不禁止皆自由”，只要不違反公序良俗和法律的禁止性規定，私法行為都可以成立并產生一定的私法效果。至于有效與否、合法與否則是另外的法律評價問題。若將私法行為僅僅限定于其要件及效果都由法律明文加以規定，其范圍太過狹窄，不利于民事活動的開展以及民事主體對權利的尋求，乃至影響到私法的整體發展。經過上述分析，本文認為私法行為就是以意思表示為要素并依該意思表示的內容而發生一定私法上效果的行為。根據傳統民法理論和學者們主流的觀點，對私法行為（法律行為）的理解至少包括以下幾個方面:
更加詳細的內容請參見:梁慧星.民法總論［M］.2版.北京:法律出版社,2004：157-158；劉凱湘.民法學［M］.北京:中國法制出版社,2004:131-132；馬俊駒，余延滿.民法原論［M］.北京:法律出版社,2005:180.
（1）私法行為以意思表示為基本要素，這是私法行為區別于非私法行為的關鍵。意思表示是私法行為概念的核心，是私法行為制度的靈魂，沒有意思表示就沒有私法行為。
（2）私法行為是設權行為，這是私法行為區別于事實行為的關鍵。所謂設權行為，即行為人希望通過該行為而為自己或他人設定私法上的權利，權利的產生或形成是其進行行為的目的。質言之，私法行為的目的在于設定具體的私法上的權利義務關系。
（3）私法行為是私法上之行為。私法行為能引起私法上權利義務關系的產生、變更或消滅，是一種重要的民事法律事實。
（4）私法行為的本質為私法自治。“意思表示是法律行為的工具，而法律行為是私法自治的工具。”［4］142
二、訴訟行為界定的傳統理論及其評價
正如法理學上的法律行為理論來源于民法學上的法律行為理論一樣，訴訟行為（Prozesshandlung）理論也是源自于此。19世紀末，隨著法律行為理論在民法領域內的成熟以及訴訟法與實體法的分離，訴訟法領域的學者也開始從行為的角度來研究訴訟程序。1910年，德國民事訴訟法學界的泰斗赫爾維希( Konrad Hellwig)發表了《訴訟行為與法律行為》一文，對訴訟行為的概念、種類、條件、意思瑕疵等問題進行了考察。赫爾維希通過研究將民法里有關法律行為的規定適用于民事訴訟法的可能性，論證了訴訟行為有別于民法上法律行為的特征，并指出，有關訴訟行為的內容、形式等方面的要件與民法上法律行為的要件是迥然不同的［9］。自此，訴訟行為開始逐漸發展并日益形成系統的理論體系。
訴訟行為理論是構筑獨立的民事訴訟法體系的理論出發點［10］。因此，訴訟主體的行為在什么范圍內，始構成訴訟行為？亦即關于訴訟行為的定義及判斷標準，是必須首先弄清楚的一個問題。傳統學說上主要有兩種觀點，分別是：
（1）要件效果說 該說認為訴訟行為是形成訴訟程序而訴訟法就其要件及效果加以規定之行為［11］。換言之，倘若當事人行為的要件及效果均由訴訟法加以規定，那么當事人的行為即屬訴訟行為。此說為傳統觀點，并為羅森貝克（Rosenberg）教授所倡導，現為德國、日本通說［12］。持此觀點的學者認為，訴訟程序系由多階段有連續的訴訟行為所構成，故訴訟行為之內容與形成，不宜任由當事人自由決定，而應由訴訟法予以規定［13］。例如當事人、上訴、撤訴等均系要件及效果都有民事訴訟法明文規定的行為，是典型的訴訟行為。（2）效果說 該說認為凡發生訴訟法上效果之行為皆為訴訟行為［11］159。簡單說來，能夠在訴訟法上引起一定效果的行為就是訴訟行為［14］。此說為鮑姆杰爾鐵爾（Baumgartel）教授和三月章教授所倡導。根據該說，舍棄、認諾等行為雖無要件規定，但仍為訴訟行為。“效果說”與“要件效果說”不同，凡足以直接發生訴訟法效果，不論其要件是適用訴訟法還是實體法之規定，都是訴訟行為。該說因其靈活性和包容性日漸獲得許多學者的支持，大有成為主流之勢［15］。根據我國學術界的通說，訴訟行為是指訴訟主體實施的，能夠使民事訴訟法律關系發生、變更或消滅的行為。顯然，我國民事訴訟法學中采用的是“效果說”［16］。“要件效果說”盡管于實務操作和認定簡單明了，但將訴訟行為的范圍大大縮小，不利于當事人訴訟活動的開展和程序利益的保障。由于民事訴訟對規范性的注重，一般來說，民事訴訟法對訴訟行為的要件以及法律效果均設有明文規定。但是，民事訴訟是一種與人類行為密切相關的復雜的社會現象，而且隨著社會的發展不斷發生變化，任何一部《民事訴訟法》都不可能以有限的法律條文窮盡所有的現實的訴訟行為形態。因此，對于訴訟行為的認識，一方面要以現行的法律規定為基礎，另一方面，又不能局限于法律的明文規定。
“效果說”并不局限于當事人行為的要件是訴訟法所明文規定，相反，“效果說則探究訴訟行為對訴訟之影響（效果，即對訴訟目的與訴訟進展在功能上之重要性），個別判斷要件規制之問題，容忍民法之原則及價值得有侵透于訴訟法領域之余地”［15］73，大大擴展了訴訟行為的范圍，更有利于當事人程序利益的保障。但是，這種擴大卻有不明確的趨勢。訴訟程序是開放性的，程序上也要給予多數人利用，但為了保持程序系統的連續性和安定性，如果賦予訴訟行為過多的自由，也未必適當。并且根據該說，當事人行為的效果同時規定于訴訟法和實體法，其行為性質的認定也會出現難題。如行為，系訴訟行為，于訴訟法上發生訴訟系屬訴訟系屬是指訴訟存在于法院的事實狀態，具體而言，是指原告向法院提出訴狀，使特定的當事人就特定權利或法律關系的爭議，在雙方當事人的參與下，由特定的法院按照法定程序予以審理，直到判決為止的全過程和狀態。訴訟系屬的效力因而發生，以終局判決的確定、訴的撤回、訴訟上的和解、因法定原因終結等原因而終了。訴訟系屬反映了某個訴訟現正處于某個法院的審理過程中，是對訴訟自時起到訴訟終了之整個訴訟過程的高度概括。訴訟一旦系屬于某個法院，就會產生一系列的法律效果，無論是當事人還是法院都不能違反。的效果，但民法上同時也規定了發生訴訟時效中斷的實體法效果。在此類情況下，到底以何種標準認定該行為是屬于訴訟行為或是私法行為？“效果說”不能夠給出滿意的答案。
三、訴訟行為界定的新說及其修正
縱觀以上兩種學說，“要件效果說”致使訴訟行為范圍過窄，而“效果說”又致使其過寬，均有不合理之處。因此，出現了關于訴訟行為界定的第三種學說――“主要效果說”。“主要效果說”認為，在當事人行為的效果同時規定于訴訟法和實體法時，應當視當事人行為的主要效果屬于何種法域來界定其行為的性質。若主要效果在訴訟法，而實體法上的效果為次要者，即認定該項當事人的行為為訴訟行為，而不認定其為私法行為，反之亦然［17］。
“要件效果說”的倡導者――德國著名民事訴訟法學者羅森貝克（Rosenberg）教授所著的《德國民事訴訟法》，在其第16版（2004年）中，改而采用了“主要效果說”的觀點，“由于訴訟行為也可能具有實體法的后果，因此應當以行為的典型功能為準，或者視其主要效力是否在訴訟法中”，“決定歸屬的是相關行為的直接主效力。一方面，一個行為引發訴訟上的附隨效力，這還不足以歸為訴訟行為……而另一方面，一個訴訟行為，如，不會因為它根據《民法典》（指《德國民法典》）第204條第1款第1項停止消滅時效而成為實體法律行為。”［18］另一位德國學者奧特馬?堯厄尼希（Othmar Jauernig）教授也認為“如果行為（指當事人行為）的效力既在訴訟法中又在民法中有規定……在這些情況下，對于當事人行為歸類具有決定意義的是：它的哪些效果是第一位的。”［19］
根據“主要效果說”的解釋，前述當事人的行為盡管同時發生訴訟系屬和消滅時效中斷的效果，但其主要效果存在于訴訟法，實體法上的消滅時效中斷的效果為次要，因此行為屬于訴訟行為。另外，債權人在訴訟系屬中將本案的訴訟標的――債權轉讓給第三人，盡管同時發生訴訟法上效果――不影響當事人的訴訟地位，相關立法，可參見我國臺灣地區《民事訴訟法》，第254條第1款“訴訟系屬中為訴訟標的之法律關系，雖移轉于第三人，于訴訟無影響。”但債權人行為的主要效果卻是實體法上的債權轉讓行為，而不能歸屬于訴訟行為。
在當事人的行為只產生訴訟法上的效果時，“效果說”和“主要效果說”的結論是一致的，而“主要效果說”解決了在當事人行為的效果同時規定于訴訟法和實體法時其性質的界定問題，實際上是對“效果說”范圍過寬弊端的一種修正，具有相當的合理性。但是“主要效果說”也存在一個無法回避的問題：主要效果的判斷標準是什么？即何為主要效果，何為次要效果？“主要效果說”并沒有給出具體解釋或說明，遺憾的是，筆者查閱了有關介紹“主要效果說”的論著，也沒有看到相關解釋或說明。介紹“主要效果說”的論著主要有：廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關系考［J］.法律科學,2004，(1):83.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.李木貴.民事訴訟法（上冊）［M］.中國臺灣：元照出版公司， 2006:7.這就使得“主要效果說”徒具其形，而缺乏實在的操作性。
有鑒于此，本文認為可以對“主要效果說”進一步進行修正，將當事人行為的效力（效果）分為基礎效力和附隨效力，其判斷的標準就是該行為是否對訴訟程序具有依賴性。具體地講，如果該項當事人行為對訴訟程序具有依賴性，即離開訴訟程序就不會產生任何預期的效果，則其基礎效力就歸屬于訴訟法領域，該項當事人行為屬于訴訟行為。盡管其同時也可能產生了實體法上的效果，但這只是其附隨效力的體現，也就是基礎效力的延伸，不影響其作為訴訟行為的性質。仍以行為為例，其同時產生了訴訟法和實體法上的效果，但行為不能離開訴訟程序而單獨存在，對訴訟程序具有依賴性，其基礎效力是導致訴訟法上的訴訟系屬，而實體法上消滅時效中斷則是附隨效力，從這個意義上講，行為是訴訟行為。相反，如果當事人行為對訴訟程序不具有依賴性，也就是說離開訴訟程序該行為照樣可以成立并生效，則其基礎效力不在訴訟法領域而在實體法領域，該行為就是屬于私法行為。例如，訴訟中的抵銷，離開訴訟程序，抵銷還是可以成立并產生預期的效果，對訴訟程序不具有依賴性，其基礎效力在實體法領域而不在訴訟法領域，根據其前提條件和效力仍然是民事實體法上的法律行為。類似的還有撤銷、解除、撤回等具有形成權效力的單方法律行為。
綜上，本文認為，界定訴訟行為宜采取經修正的“主要效果說”，在當事人行為只產生訴訟法上效果時，其行為當然屬于訴訟行為自不待言；在當事人行為同時產生了訴訟法和實體法上的效果時，則根據該行為是否對訴訟程序具有依賴性，區別其基礎效力和附隨效力，進而界定該行為的性質。
為了進一步認清訴訟行為，便于與私法行為進行比較，有必要對訴訟行為本身的特征作出精要的分析：
相關文獻請參見:吳萍.訴訟行為界說［J］.廣西政法管理干部學院學報,2002，(2):94-95.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:175-177.劉萍,趙信會.論我國民事訴訟行為制度的完善［J］.河北法學,2005，(1):135.
（1）訴訟行為具有專屬性。它是指法律對實施訴訟行為的主體資格進行了嚴格的規定。這又包括兩個方面的內容：一方面是指訴訟行為的實施人必須是訴訟法律關系的主體，除訴訟法律關系主體之外的所有人實施的行為，均不屬于訴訟行為。另一方面是指訴訟法律關系的主體在實施具體訴訟行為時，其實施的行為必須與自己的訴訟地位相適應。否則，其為越權實施行為，這樣的行為不能產生應有的訴訟法律效果，不屬于訴訟行為。
（2）訴訟行為具有關聯性。任何一個訴訟行為都不是孤立存在的，訴訟本身就是訴訟法律關系主體一系列訴訟行為相互聯系共同推進的動態過程。訴訟行為的關聯性要求訴訟法律關系主體在實施訴訟行為時，應認識到自己的訴訟行為可能會給其他訴訟法律關系主體以及整個訴訟程序產生的影響，進而認真選擇自己適當的訴訟行為。它既包括原因與結果的聯系，也包括目的與手段的聯系；既包括同一訴訟法律關系主體訴訟行為之間的聯系，也包括不同訴訟法律關系主體之間的聯系。
（3）訴訟行為具有時限性。它是指訴訟法律關系主體所實施的訴訟行為，必須在法律規定的時限內進行。訴訟行為是當事人權利行使的具體體現，“基于訴訟效率和時間經濟性考慮，當事人權利的行使或權利的存在就要受到時間的限制”［20］，它要求訴訟法律關系主體除有法律規定的正當理由外，其所有的訴訟活動都必須在法律規定的時限內完成。當事人在法定的時限內不實施法律規定的訴訟行為，將導致訴訟上的失權。
（4）訴訟行為具有順序性。它是指訴訟法律關系主體的訴訟行為必須按照法律的規定，在一種有序的狀態中進行，訴訟行為的實施具有明確的階段性和漸進性。在訴訟過程中，訴訟行為應當在特定的訴訟階段進行，前一階段的訴訟行為不能延至后一階段，后一階段的訴訟行為也不能移至前一訴訟階段。訴訟行為的順序性又包括同一主體的訴訟行為的順序性和不同主體的訴訟行為的順序性兩個方面。
四、訴訟行為與私法行為的比較
根據前文的分析，再結合通說觀點，訴訟行為（尤指當事人的訴訟行為）與民法上的法律行為（私法行為）有著諸多區別。例如在法律性質方面，前者有程序性和公法性，后者有實體性和私法性；在法律規范方面，前者受程序法調整，后者受實體法調整；在法律效果方面，前者主要引發訴訟法上的效果，后者主要產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者的主體必須是具有訴訟行為能力的人，后者則可以是完全民事行為能力人或者限制民事行為能力人。除此之外，訴訟行為與私法行為的深層次的區別主要有以下幾個方面：
（1）兩者的成立要件不同：訴訟行為以“表示主義”和“外觀主義”為原則［21］，即訴訟行為的有效成立以當事人的表示行為為準，而私法行為則以“意思表示”為基本要素。訴訟行為采取“表示主義”，主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮［12］83。訴訟行為的順序性要求后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提，才始得進行。如果允許當事人以意思表示瑕疵為由任意地撤回或撤銷其訴訟行為，必然會使已進行的全部程序而變為無效，從而損害訴訟程序的安定性，使當事人無從信賴訴訟程序，且會因為程序反復而導致遲延。因此對于訴訟行為，原則上因意思表示瑕疵不可主張撤銷。但近年來，德、日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷［22］。
（2）兩者能否附條件不同：訴訟行為一般不允許附條件，在任何情況下都不允許附期限［18］440，而私法行為經協商可以自由的附條件或附期限。基于訴訟行為的順序性，后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為基礎上，訴訟行為之間的關系必須明確，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須明確的要求。如果某一訴訟行為以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果亦不能確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附之條件是否成就才可以進行后行的訴訟行為，此情況既不利于訴訟程序的順暢有序進行，還可導致遲延。當然也有例外，主要有兩種情形，一是所謂原告的預備合并之訴，二是所謂預備之抵銷。
關于這兩種例外情形的介紹，可參見:邵明.民事訴訟行為要論［J］.中國人民大學學報,2002,(2):103.另參見:廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關系考［J］.法律科學,2004,(1):84
（3）兩者的瑕疵治療方式不同：訴訟行為的瑕疵原則上可以治療，而私法行為的瑕疵原則上是行為無效或可撤銷。Jauerning,ZPR22 Aufl s lof;Arens,2PR2 Aufls 145.轉引自廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關系考［J］.法律科學,2004,(1):84.對于有瑕疵的訴訟行為，原則上當事人可以實施另外的訴訟行為予以治療，即必須在有效期間內重新實施無瑕疵的訴訟行為而獲得其法律效果，但是在部分情形下，有瑕疵的訴訟行為，還可以因為對方當事人放棄責問權或者不予異議而獲得其原有效果。承認拋棄或喪失責問權可治療瑕疵的理由主要是：有一部分程序規定，其目的是專為保護當事人的利益，遵守這些規定，往往又是公益上的特別需要。如果這些規定未被遵守，而當事人又放棄主張其違法的權利，或者未適時行使責問權，則無須再對該違法行為作無效的處理。反之，如不承認這種形式的治療，則行為后進行的程序往往仍有可能產生問題，并可能有害程序的安定［23］。
參考文獻：
［1］ 董安生.民事法律行為［M］.北京:中國人民大學出版社,2002:21-30.
［2］德國民法典［Z］. 上海社會科學院法學研究所,譯.北京:法律出版社,1984:9.
［3］ 卡爾?拉倫茨.德國民法通論(下冊) ［M］. 王曉曄,譯.北京:法律出版社,2003:426.
［4］ 迪特爾?梅迪庫斯.德國民法總論［M］. 邵建東,譯.北京:法律出版社,2000:142-143.
［5］ 山本敬三.民法講義［M］. 解亙,譯.北京:北京大學出版社,2004:70.
［6］ 李龍.法理學［M］.北京:人民法院出版社，中國社會科學出版社,2003:328.
［7］ 馬俊駒,余延滿.民法原論［M］.北京:法律出版社,2005:180.
［8］ 陳桂明.程序理念與程序規則［M］.北京:中國法制出版社,1999:101-102.
［9］ 劉榮軍.程序保障的理論視角［M］.北京:法律出版社,1999:224.
［10］ 劉榮軍.民事訴訟行為瑕疵及其處理［J］.中國法學,1999,(3):113.
［11］ 中村英郎新民事訴訟法講義［M］. 陳剛,譯.北京:法律出版社,2001:158.
［12］ 廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關系考［J］.法律科學,2004,(1):83.
［13］ 陳計男.民事訴訟法論（上冊）［M］.增訂3版.中華臺北:三民書局,2006:292.
［14］ 谷口安平.程序的正義與訴訟［M］. 增補本王亞新,劉榮軍,譯.北京:中國政法大學出版社,2002:165.
［15］ 陳自強.訴撤回契約之研究［D］.臺大法律研究所碩士論文,1986:73.
［16］ 田平安.民事訴訟法原理［M］.廈門:廈門大學出版社,2005:137.
［17］ 楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.
［18］ 羅森貝克,施瓦布,戈特瓦爾德.德國民事訴訟法(上冊)［M］. 16版. 李大雪,譯.北京:中國法制出版社,2007:427.
［19］ 奧特馬?堯厄尼希.民事訴訟法 ［M］. 27版.周翠,譯.北京:法律出版社,2003:165.
［20］ 張衛平.論民事程序中失權的正義性［J］.法學研究,1999,(6):37.
［21］ 兼子一,竹下守夫.民事訴訟法［M］. 白綠鉉,譯.北京:法律出版社,1995:79.
［22］ 陳榮宗,林慶苗.民事訴訟法［M］.中華臺北：三民書局,1996:465.
［23］ 三月章.日本民事訴訟法［M］. 汪一凡,譯.中華臺北：五南圖書出版公司,1997:366.
Restatement of the Standard of the Litigation Action:
On the Difference between the Private Act and the Litigation Action
ZOU Zheng
(The People’s Court of Hu Qiu District, Suzhou 215007, China) Abstract:
我國現行的證明責任理論完全是“舶來品”。因此，不免令人產生疑問，即該理論是否切合當下中國民事審判制度的實際狀況。申言之，該理論是否可以解我國當下民事立法、司法所面臨的困惑。民事訴訟法學界對于證明責任理論早已不再陌生。但該理論卻一直未能獲得民事司法實務界的青睞。以上個世紀九十年代末我國實行民事審判方式改革為契機，證明責任理論因其為“法院減負”提供了理論支撐而為民事訴訟實務界所關注。然而，改革十余年后，作為民事訴訟之“脊梁”的證明責任理論不僅未能充分發揮應有的作用，甚至已逐漸淪為民事訴訟的“尾骨”。究其原因，不僅在于我國對于證明責任理論本身的認識不夠透徹，而且也缺乏主張責任之依托。本文寫作的主旨在于厘清證明責任與主張責任之關聯，希冀為未來我國的民事立法及司法實踐提供有益的啟示。
一、要件事實理論概述
（一）構成要件（Tatbestand）的語義變遷
Tatbestand一詞直至18世紀末期始被用于指代犯罪事實（corpus delicti）。1799年卡爾文在《德國普通刑法綱要（Grundsatze des gemeinen deutschen Peinlichen Rechts）》一書中寫道“作為整體，乃是決定犯罪特定種類概念的事實關系，構成罪體。”[1]概言之，其引用Tatbestand指代構成犯罪的行為，意指該行為應適用刑罰法規，并取傳統的罪體（corpus delicti）概念而代之，成為具體標示一定類型的犯罪行為的事實概念。原本，corpus delicti意指一定類型的個別的犯罪形態，一如私法上的actio制度，乃是具體的、個別的概念。
隨著刑法學的日益發達，Tatbestand概念所包含的規范性要素逐漸增多。但在李斯特時代，該詞仍然是用于具體指代某行為具備犯罪構成要件的事實概念。然將構成要件視為事實概念難以型構法律規范意義上的犯罪論體系，故李斯特王朝之后，刑法學日趨將Tatbestand演化為法律規范概念。
第一次世界大戰期間，出現了subzumieren亦即“該當”一詞。該當（對應、契合之意）構成要件的事實并非通過經驗考察所獲得的經驗事實，而是通過理念思考，經由法律規范性價值判斷而得出的事實。換言之，其乃觀念上的事實。因此，并不應將其視為事實概念，毋寧是法律規范性概念。
此后，提及Tatbestand即意味著法律規范性事實、觀念性事實。可見，該詞已經完全法律規范概念化。然若為了表達事實概念，則改用構成要件事實一詞（Tatbestandstatsche）。換句話說，所謂“數個構成要件（Tatbestand）”所對應的事實關系（Tatsachen Komplex），并非單純的個別事實（Tatsche）抑或其集合，而是經過法律價值判斷的所謂構成要件事實（Tatbestandstatsche），抑或構成要件該當（Tatbestandsbetroffenheit）事實（Tatsache）。[2]
正如事實一詞所彰顯的具體性一樣，法律規范所規定的抽象要件，或稱為法律要件或稱為構成要件要素。從詞源上講，私法學引入構成要件（Tatbestand）概念遠較刑法學為晚，大致已遲至19世紀后半葉。“訴權之父”溫特夏伊德并未使用Tatbestand一語，雖然其已經在措詞上指代法律事實（juristische Tatsache），但與李斯特意指的事實概念如出一轍。而Tatbestand正式成為私法學、民事訴訟法學上的術語時則已逐漸步入二十世紀。在《學說匯纂》的私法體系中，事實與法律尚未分離。因此，為了避免在術語上造成混亂，特別是在法律與事實之間的區別已經涇渭分明的當下，混淆法律要件與法律要件事實將不利于解決諸多理論上的問題。然若將Tatbestand視為事實概念，那么將無法藉此厘定作為法律規范問題的“請求”范圍。反之。根據“請求”的法律規范性構造（構成要件）卻可以決定作為事實概念的構成要件事實。[3]
（二）要件事實概念及要件事實論
何謂要件事實，眾說紛紜。歸結下來，大致可以分為三類：其一乃當下民事訴訟法學界之通說。一般而言，所謂要件事實乃指實體法條文（法律要件、構成要件）所揭示的類型化事實（法律概念）。同時，該理論將要件事實所對應的具體事實指稱為主要事實，[4]亦即將要件事實與主要事實相互區別使用。一者抽象、一者具體。第二種觀點為日本的司法實務界所主張。持此見解的代表為司法研修所及以伊藤滋夫教授為首的要件事實研究所。該觀點主張，要件事實乃是法律規定要件所對應的具體事實，并與主要事實、直接事實、要證事實同義。[5]第三種觀點乃是折衷論，為倉田卓次法官所倡，其將法律評價的根據事實作為準主要事實處理。[6]
可見，三說之間就要件事實一詞的理解區別甚大。傳統通說認為要件事實和主要事實系同一物，后來由于現代型訴訟的發展，學者認為“過失”和“因果關系”這類概念屬于法律上的概念，具有不特定性和抽象性，不能作為事實處理，因為事實只能是具體的，所以只能將法律評價的基礎事實作為主要事實，賦予本來的要件事實以抽象性并作為法律要件加以處理。此外，造成這種認識上的差異還有一些學術上的背景，那就是各個學派要保持自身學術體系的傳承和邏輯自恰性，并欲協調要件事實論與間接反證等理論的內在矛盾。基于構成要件一詞的語義變遷，同時考慮到用語上的統一，為避免措詞上的混亂，我們認為要件事實亦即法律要件該當的具體事實，亦即將法律規定的抽象要件作為構成要件或法律要件，而將要件對應的具體事實視為構成要件事實或法律要件事實。要件事實理論則是關于要件事實的一套完整理論體系。
二、要件事實的證明責任與主張責任
（一）要件事實的證明責任
隨著法國大革命的勝利，自由心證主義逐漸取法定證據主義而代之。在自由心證主義之下，法官依據自己的良心和理性認定事實后適用法律并作出裁判。比起規定訴訟中可資利用的證據方法以及證據力的法定證據主義而言，自由心證主義清除了阻礙法官自由判斷的羈絆，保證了法官在最大限度內準確地認定事實。然而，自由心證主義對于事實存否不明之困境依舊束手無策。因此，事實存否不明的問題亦無法通過法官的自由心證來加以解決。申言之，事實真偽不明乃采用辯論主義抑或職權探知主義之民事訴訟均會面臨的共通問題。一方面，各國法律均規定，法官不得在事實真偽不明的情形下拒絕裁判，否則便是侵害了當事人作為國民接受裁判的憲法權利。另一方面，由于缺乏具體的裁判基準，強制法官判決則又可能導致法官恣意。此時，旨在避免法官恣意裁判、提供法官裁判基準的證明責任便應運而生，這也是證明責任被引入民事訴訟繼而成為其“脊梁”的原初動因。正如羅森貝克所言“自由心證用盡之處，證明責任始得支配。”[7]
然而，是否所有事實均涉及證明責任？該問題需要特別予以澄清。就事實的分類而言，除了實體法規定要件所對應的具體事實亦即要件事實之外，尚有間接事實及輔助事實。間接事實乃是借助經驗規則可以推認要件事實存否之事實。輔助事實則是關涉證據資格及證據力的事實。對于證明而言，間接事實及輔助事實可以視同間接證據。當然，要件事實與間接事實之間的區別也是相對而論，兩者之間并非總是涇渭分明。[8]證明責任所關注的事實，或者說當事人需要對于哪些事實承擔證明責任，似乎并沒有太多爭議。因證明責任乃系某事實存否不明時法官不承認以該事實為要件的法律效果而導致一方當事人遭受的不利益或危險。[9]從此概念中不難發現，與發生法律效果相連接的要件事實才是證明責任的題中應有之意。
要件事實依據不同的標準可以做出不同的分類。根據法律規范間相互補充、支持、排斥的關系可以分為權利發生基礎規范（基本規范、原則規范）與其他規范（反對規范）。申言之，反對規范包括自始妨礙基本規范發生效力的權利障害規范、事后消滅基本規范效力的權利消滅規范以及排除或阻止實現已經發生的法律效果之權利排除規范或權利阻止規范。而對于上述反對規范，又可以成立種種反對規范。[10]持此分類方法分配證明責任的學說即規范說。而若按照要件事實之屬性又可分為消極的要件事實與積極的要件事實，持此分類方法的學說稱為要證事實說。要證事實分類說乃是與法律要件分類說相對立的學說。[11]
（二）要件事實的主張責任
蓋因民事訴訟所涉及的案件多與當事人之間的私益有關，國家力有不逮、無暇顧及，抑或其有意令當事人與法官共掌操控訴訟之大權，故現今絕大多數國家的民事訴訟均采辯論主義。具體而言，為了尊重當事人的處分權，法院審判對象的范圍亦即我們通常所言的訴訟標的亦由當事人主張確定。當事人沒有主張的事實法院不得任意斟酌。從抑制法官職權調查探知的角度而言，其乃尊重當事人權利的體現。然而若從另外一個方面而言，當事人若因故意或過失導致自己遺漏本應向法官主張的事實則必須承擔相應的不利后果。此處所涉及的負擔抑或不利后果，就是我們通常所說的主張責任問題。
所謂主張責任乃是當事人因未在口頭辯論中主張要件事實而導致以該要件事實存在為前提的法律效果不被法院認可所承擔的不利益或風險。[12]從此概念不難推知，主張責任的對象事實，限于要件事實。當然，目前也不乏認為主張責任的對象事實不限于要件事實的觀點。[13]該學說主張以重要性作為識別是否屬于需要主張責任予以規制的事實。但因即便同一事實在不同訴訟中的重要性也會千差萬別，所以不僅當事人無從加以預測，即便是法官也未必可以悉數盡知。如此一來，勢必造成訴訟審理處于不安定狀態。從訴訟審理的安定性著眼，將主張責任的對象限定于要件事實較妥。[14]將主張責任的對象限定于要件事實，并非意味著當事人對此外的其他事實全無提出的義務。因此，即便是要件事實之外的其他事實，只要與解決案件相關，當事人雙方均應盡早向法院提出。特別是在醫療糾紛案件中，這一做法似乎已經成為實務中的通行做法。[15]此外，主張責任的問題還關涉口頭辯論終結時，法官必須斷定當事人是否已經主張確定訴訟標的即實體法上權利存否所必要的要件事實。因為民事訴訟采用“主張共通”的原則，所以不論由哪一方當事人主張皆可。
就主張責任而言，學說上認為并無特定的分配原則。實務中，只要當事人主張“某要件事實”且不論哪一方當事人主張均不會發生主張責任的問題。因此，若試圖尋覓針對不同案件分配主張責任的實質性基準將非常困難。進而，制定獨立的主張責任分配基準亦幾無可能。[16]
（三）證明責任與主張責任之比較
如上所述，所謂證明責任乃是要件事實真偽不明情形下當事人所承擔的不利益或風險；主張責任乃是因當事人未主張某要件事實所承擔的不利益或風險。比較兩者的概念不難發現兩者存在如下共同點：（1）規制對象：不論是證明責任抑或主張責任都將其規制對象事實限定于要件事實，而與間接事實等其他事實無涉。盡管近來不乏倡導主張責任具體化的見解，但其勢必動搖辯論主義的訴訟結構。因此，即便是為了解決醫療訴訟等現代型訴訟中的主張問題，也并非單純依賴主張責任，而是求諸于誠實信用等民事訴訟法的基本原則。（2）法律屬性：就民事訴訟而言，通說將其視為一種法律現象。而就此法律現象的理解，又可分為法律關系論與訴訟狀態說。一者靜止、一者動態。如上所陳，不論是證明責任還是主張責任均為當事人所承擔的一種不利益或負擔，而非一種義務或責任。因此，可以說針對作為一種法律現象的民事訴訟，兩者所采取的立場都是動態的。（3）分配基準：不論上述何種觀點，均承認主張責任與證明責任之分配具有高度的一致性。即便是持反對立場的學說也僅能列舉少數幾種例外的情形。換言之，幾種學說的分歧僅僅在于，主張責任與證明責任分配標準的一致性程度有所不同。
在承認證明責任與主張責任有諸多牽連的情形下，兩者之間的差異則表現得更為明顯，其一是根據不同。如前所述，證明責任乃是要件事實存否不明情形下的法律措置，其理論根基乃在于確保國民接受裁判的憲法權利。申言之，法官作出判決之前提為事實存否明確，而事實存否不明的情形下，法官不得以事實不清拒絕裁判。因此，設置證明責任之法理依據在于保護當事人的訴權。依通說，主張責任之根據在于辯論主義。一般而言，辯論主義包含三點內容，亦即法院不得將當事人沒有主張的事實作為裁判的基礎、當事人自認的事實應作為裁判基礎以及法院之證據調查以當事人主張的證據為限。其中，第一點內容即為主張責任之理論根基。
其二，兩者的機能不同。證明責任乃是解決某要件事實存否不明之情形下法官的裁判基準問題。換言之，證明責任乃是一種法律措置。這是證明責任理論的原發動因。因事實存否不明之狀態的確定基準時為口頭辯論終結時，所以證明責任在訴訟中首先表現出來的作用并非指示法官下判，而是表現為兩個方面：一者引導法官指揮訴訟。因為法院可以通過判定哪一方當事人承擔證明責任來整理當事人的取效行為。[17]換言之，證明責任為法院的訴訟指揮提供了基準，決定了法官對于訴訟中的管理和指揮以及法官行使闡明權的對象。證明責任在訴訟過程中的作用對于訴訟當事人而言亦舉足輕重。客觀的證明責任之產生與訴訟審理進入終了階段時事實仍處于存否不明之狀態有關。但其實，該責任于訴訟前就影響了當事人的行為。交易者一般會在交易時就考慮到此后涉訟情形下的舉證問題，而且還會及早準備以絕后患。當事人之間締結的證明責任契約即是著例。此外，訴訟中的證明責任及其分配還是區別本證與反證、請求原因及抗辯（再抗辯、再再抗辯）的標準。當事人是否需要負擔主張責任以及提供證據的責任，完全根據證明責任的歸屬來判斷。在此意義上，證明責任可以說是整個“訴訟過程的指揮棒”。
而主張責任的功能則不同于證明責任。首先，主張責任的原初機能乃是解決訴訟要件亦即訴之合法性問題。當事人向法院起訴時，自當向法院提交訴狀抑或口頭陳述相應的訴求及事實、理由。否則，當事人會因訴不合法而遭致法院不予受理。其次，如同證明責任一樣，主張責任同樣具有諸多派生功能。主張責任令當事人承擔主張責任的同時，也圈定了法院審判對象的范圍，而在這個領域，乃是不容國家染指的首要區域。最后，對于他方當事人而言，一方當事人主張某要件事實還具有信息提供機能。這一點在審前準備程序中表現得尤為明顯。換言之，當事人履行主張責任，同時也行使了主張權利。根據主張共通原則，只要某要件事實在口頭辯論中出現即可，而不論其究竟是由哪一方當事人所主張的。因此，主張責任也蒙上了一層當事人對話交流的色彩。[18]
三、裁判規范視角下的主張責任與證明責任
前面我們提到，主張責任是當事人沒有主張相關事實而遭受的不利益或風險；證明責任則是要件事實真偽不明情形下一方當事人遭受的不利益或風險。[19]兩者均為當事人在一定條件下承擔的不利益或風險。這似乎就注定了二者之間必然存在某種牽連。在要件事實理論框架下，兩者究竟具有怎樣的關系呢？
日本學界曾經長期堅持證明責任與主張責任無論在規制的對象事實方面還是承擔責任的主體（當事人）方面，原則上都是一致的。[20]日本的要件事實論強烈主張主張責任和證明責任的一致性，完全不承認有其他例外情形。甚至有學者認為，離開證明責任，主張責任概念的獨立性根本無從談起。[21]該說基本上是日本實務界的通說。該說認為當事人對某要件事實負擔證明責任意味著在該要件事實沒有被證明的情形下當事人將承擔相應的不利益。當事人對某要件事實負擔主張責任則意味著如果該要件事實沒有在辯論中出現，當事人即須因為法官不承認該要件事實對應的法律效果而應承擔相應的不利益。因為某法條規定的法律效果發生從而受益的當事人固定，所以該當事人對一定法律效果所對應的要件事實承擔證明責任以及主張責任便為理所當然。這是從證明責任和主張責任的概念中推導出的必然結論。不論是主張責任的分配依從證明責任的分配還是說主張責任是證明責任經過辯論主義過濾后在主張層面的投影，主張責任的分配基礎只能是規定該當法律效果發生要件的民事實體法。也就是說，通過解釋民事實體法的法條以確定法律效果的發生要件時，該要件所對應的具體事實的證明責任和主張責任也就找到了各自的歸屬。無論如何，兩者都由從上述法律效果的發生而受益的當事人負擔。即使是對于不需要證明的顯著事實而言，結論也并無不同。亦即主張責任仍然由因法律效果發生而受益的當事人承擔。[22]持該說的學者認為根本沒有必要承認主張責任與證明責任相分離的例外，甚至斷言主張責任與證明責任之間的一致性是民事裁判實務運營的前提或民事訴訟運營的根基。[23]
探討主張責任和證明責任最為重要的意義在于確定這兩種責任的分配標準。前面我們提到，確立獨立的主張責任分配標準雖非全無可能，但須頗費周折，而證明責任的分配標準相對而言則比較容易確定。此外，主張責任之所在往往與證明責任之所在具有一致性。也正基于此，諸多學者倡導依據證明責任的分配基準分配主張責任。根據證明責任之所在分析和判斷主張責任之所在，不免有以證明責任的分配標準決定甚或取代主張責任分配標準之虞。從上面的分析可以看出，主張責任與證明責任乃是為了民事訴訟的順利進行而相互獨立、分工配合的兩個理論機制，兩者之間相互依賴但并非隸屬關系。因此，就兩者的分配標準而言，應該遵從相較此二者更為上位的理論，而此上位理論正是作為裁判規范的民法。
要件事實論乃是在明確理解要件事實法律性質的基礎上考察民法構造以及民事訴訟審判構造的理論。亦即，要件事實論以實體法條文、判例和學說中所討論的法律要件為前提，并在分析上述法律要件相關內容的同時，從謀求公平妥當地分配主張責任與證明責任的基本觀點出發，在民事裁判中判斷何為原被告各自應該主張、證明的要件（事實）。[24]質言之，要件事實論乃是以實體法的規定為解釋論的線索而展開分析的，且依此分配民事實體法規定要件（法律要件要素）的主張責任和證明責任。此前的證明責任及主張責任的分配，或過度拘泥于民事實體法的條文構造及措辭，或走向另外一個極端從而脫離實體法而僅從訴訟法的角度尋求制定獨立的證明責任規范。[25]兩種分配思路的共同之處在于割裂了民事實體法與民事訴訟法之間一衣帶水的緊密關系，而要件事實理論正是“理論與實務之橋”，同時亦為“民法學與民事訴訟法學”之橋。[26]在要件事實的理論框架下，民法已不單純是作為實體法的行為規則，而是能夠回應訴訟中真偽不明情形之裁判規范。作為裁判規范的民法即是規定主張責任和證明責任分配要件的民法。民法本來兼具裁判規范與行為規范的性質，但是其本質在于裁判規范。作為裁判規范的民法并非完全擺脫了行為規范的屬性，相反卻建立在作為行為規范的民法的基礎之上。在某種意義上，作為裁判規范的民法可以說是要件事實理論對于作為行為規范民法的重新詮釋。所以，援用要件事實理論分配主張責任和證明責任恰恰可以彌補自19世紀下半葉以降民事訴訟法學術方法“門羅主義”的固有缺陷。
依據要件事實理論分配主張責任和證明責任意味著作為裁判規范的民法預先規定了相應的法律要件，當該法律要件具備而發生相應的法律效果時，受益的當事人也隨之確定。因此，與該法律要件對應的要件事實的主張責任和證明責任自當由因此受益的當事人承擔。申言之，主張責任與證明責任的分配同時依賴于法官對于裁判規范也即民法的解釋。而隸屬民法解釋學的要件事實理論對于民法規定要件的解釋，不僅僅要考慮民法條文的構造與措辭，而且也要在關注制度旨趣的同時，平衡動的安全與靜的安全。這樣做不但避免了恣意討論法律要件要素從而分配主張責任和證明責任的危險，而且避免了因固執于民事實體法條文而帶來的僵化，故其既兼顧了民事實體法的內容與制度旨趣，又參酌了民事訴訟中的利益衡量。
結語
重新反省民事實體法與民事訴訟法的關系，重新審視民事實體法作為裁判規范的本質特征，有利于我們正確分析和判斷主張責任與證明責任的關系。我國民事訴訟中分配主張責任與證明責任的標準，也必須以正確認識主張責任與證明責任的相互關系為前提。割裂民事實體法與民事訴訟法，割裂主張責任與證明責任，將會有損我國民事司法實務的安定性。如果說民事實體法與民事訴訟法乃是民事訴訟的“兩駕馬車”，證明責任與主張責任則不啻為民事訴訟法理論的“兩個車輪”。兩者之分配統一于要件事實理論，統一于作為裁判規范的民法，并且具有高度的一致性，因此必將共同為民事訴訟法的順利適用保駕護航。
【注釋】
[1]（日）中村宗雄：《民事訴訟法學的主要問題》，敬文堂1968年版，第271頁。
[2]前注[1]，中村宗雄書，第271頁。
[3]同一事實、同一‘證據所認定的事實關系可能會對應數個構成要件。因之，雖同一事實、同一證據所認定的事實乃是經驗事實，在數量上僅為一個，但是契合構成要件的事實亦即經過法律規范性價值判斷的觀念事實在同一案件中卻可能數個并存。由是觀之，在刑法學領域中，Tatbestand已經由事實概念逐漸演化為規范性概念。然在民法領域，稍顯混亂。
[4]（日）高橋宏志：《重點講義民事訴訟法》，有斐閣2005年版，第376頁。
[5]山木戶克己也持此觀點，山木先生認為法律上規定的全部事實稱為法律要件，構成法律要件的各個事實才是要件事實（法律事實）。對應法律要件事實的具體事實才是主要事實，也可以稱為直接事實。
[6]相關文獻參見（日）中野貞一郎：《要件事實的主張責任與證明責任》，載《法學教室》2004年總第282期。
[7]（德）羅森貝克：《證明責任論（全訂版）》，倉田卓次譯，判例時報社1987年版，第75頁。
[8]（日）小林秀之：《新證據法》，弘文堂1998年版，第23頁。
[9]（日）中野貞一郎等：《新民事訴訟法講義》，有斐閣1998年版，第298頁。
[10]松本博之認為所謂法律要件分類說乃權利主張者就權利根據事實、對方當事人就權利消滅事實、權利障礙事實以及權利行使阻止事實各自承擔證明責任的證明責任分配學說的總稱。其將法律要件分為四類。松本君亦同時主張應該區別規范說與法律要件分類說。參見（日）松本博之：《證明責任的分配》，三月章、青山善充編：《民事訴訟法的爭點》，新版，法學家1988年增刊，第205—253頁。
[11]分配證明責任的學說還有利益衡量說等諸說，此處不贅。詳細參見：松本博之：《證明責任的分配》，三月章、青山善充編：《民事訴訟法的爭點》，新版，法學家1988年增刊，第205—253頁。
[12]（日）伊藤滋夫：《要件事實的基礎：法官裁判的構造》，有斐閣2000年版，第62頁。
[13]參見前注[4]，高橋宏志書，第385頁。即便是主要事實，若其不重要，當事人亦毋庸主張。雖然是間接事實，只要其重要，當事人亦應當主張。
[14]（日）伊藤滋夫、難波孝一：《要件事實講座1》，青林書院2005年版，第179頁。
[15]當事人應當提出要件事實之外的其他事實源于當事人有依照誠實信用原則進行訴訟的義務。
[16]前注[12]，伊藤滋夫書，第68、97頁。
[17]當事人的行為可以分為取效性行為及與效性行為。所謂取效性行為乃當事人發動法院以獲得訴訟法上效果的行為。相反，與效性行為無庸通過法院，當事人訴訟行為本身就可以直接獲得訴訟上的效果。參見（日）林屋禮二、小野寺規夫：《民事訴訟法辭典》，信山社2000年版，第222頁。
[18]（日）蔌原金美：《訴訟中主張證明的法理》，信山社2002年版，第21頁。譬如就律師之間通過郵件了解證明責任而言。在可以預料到爭點和被告抗辯的情形下，因為有益于早期把握案件并促進審理，所以當事人在訴狀中記載積極否認的事實和再抗辯事實是恰如其分的。但是，在無法明確預知被告主張的情形下，胡亂預想被告的主張，將積極否認的事實與再抗辯事實捷足先登記載于訴狀中似乎更好。
[19]（日）上野泰男：《證明責任》，載《法學教室》2002年第12期。
[20]（日）吉野正三郎：《民事訴訟中的主張責任和證明責任》，載《鈴木（祿）古稀紀念論文集》1994年版，第577頁。
[21]（日）兼子一：《證明責任》，載《民事訴訟法講座（1）》，有斐閣1954年版，第581頁。
[23]日本司法研修所編：《民事訴訟中的要件事實一總論》，1986年版，第200、201頁。
[23]就兩者關系的不同見解還有折衷說、互不相干說，參見段文波：《要件事實理論下的主張責任》，載《法學評論》2006年第5期。
[24]（日）村田涉：《作為法律事務家養成教育的要件事實的思維方式》，載《法律家》2005年第4期。
>> 外國法查明：“一帶一路”背景下的新思考 建設“一帶一路”對我國法學思想的影響 外國人眼中的“一帶一路” 論外國法無法查明時的法律適用問題 論我國外國法查明制度的完善 淺析當事人查明外國法的性質 “一帶一路“背景下大學外語教學新思考 “一帶一路”戰略的哲學思考 對“一帶一路”戰略的思考 “一帶一路”下的文化融合 新引擎：一帶一路 “一帶一路”下如何建設港口 “一帶一路”戰略背景下民族教育發展的新思考 “一帶一路”的國際態度 “一帶一路”上的兵團力量 “一帶一路”的冰與火 “一帶一路”的使命承托 “一帶一路”的PPP模式分析 “一帶一路”的中國智慧 的“一帶一路”足跡 常見問題解答 當前所在位置：，2015年1月11日訪問。
④《法律適用法》司法解釋第17條規定：“人民法院通過由當事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。根據涉外民事關系法律適用法第十條第一款的規定，當事人應當提供外國法律，其在人民法院指定的合理期限內無正當理由未提供該外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。”
參考文獻：
[1] 韓德培，肖永平. 國際私法[M].北京：高等教育出版社、北京大學出版社，2007.
[2] 王文熹. 中國涉外民商事審判實踐中的外國法查明制度重構研究[D].哈爾濱：哈爾濱工業大學，2013.
[3] 郭瑞才. 當事人承擔外國法查明模式責任探究[D].重慶：西南政法大學，2013.
[4] 徐鵬. 外國法查明：規則借鑒中的思考――以德國外國法查明制度為參照[J].比較法研究，2007（2）.
[5] 孫建. 中美外國法查明義務分擔問題比較研究[J].南開學報：哲學社會科學版， 2015（1）.
[6] 向明華.外國法查明問題探析[C].中國國際私法學會年會論文集， 2015.
[7] 黃進，連俊雅，杜煥芳. 2014年中國國際私法司法實踐述評[C].中國國際私法學會年會論文集， 2015：29.
