時間：2022-08-05 01:11:49
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇現代民商法論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
論文關鍵詞：人權民商法國家利益
論文摘要：人權,就是人人作為人類成員應該享有的尊嚴、價值和自由;人人在行使權利和享有自由時,應當負有的道德、義務和責任。我國民法的調整對象能充分體現對人權的保護,但現有的民商法在人權保護方面存在著較多的問題,應盡快更新民商法律。
一、人權概述
(一)人權的概念
人權的概念和性質,在不同的歷史時期,基于不同的階級和國家利益,既有不同的內涵,又有不同的界分方式。目前,學界尚未有一個為眾人共識的人權概念。有的學者在分析了現存國內外眾多人權概念之后,給人權下了這樣的定義:“人權即人的權利,是人應當享有的,并被社會承認的權利的總和?！雹儆械膶W者認為,人權是人生而享有及應當享有的基本權利及其不可缺少的延伸權利。、筆者認為,人權,就是人人作為人類成員應該享有的尊嚴、價值和自由;人人在行使權利和享有自由時,應當負有的道德、義務和責任。
(二)保護人權的必要性分析
人權的本質決定人權保護的必要。人之所以擁有權利是因為他是一個人。因此,權利不僅僅是達成目的的一種手段,而是目的本身。
人權是建設市場經濟實現經濟現代化的前提條件。當今美國的人權學家亨金教授認為:“人權成為我們時代的概念,部分原因是我們的時代是發展的時代,是工業化的時代,是城市化的時代?！雹谌绻麄€人自由得不到完全的尊重,那么市場的自由活動將會受到抑制,也就會對經濟的發展造成消極的影響。
人權是實現民主和法治所必需的因素。無論人們對民主和法治之間的關系持有多么不同的看法,它們皆是國家制度現代化的固有部分。離開法治,民主就可能演變成專制。民主、法治、人權三位一體。
(三)法律途徑是保護人權的最佳形式
權利的保護是一個系統工程,人權的保護更是如此。法律保護是保護人權的最佳方式。法律的規則體系構筑了人權保護的最佳途徑;法律是以規則為起點,以規則評判啟動實際救濟為終點的活動,法律活動的準繩即法規是根據廣大人民的根本利益制定的,是具體化,強制化和現實化的人權,隨著人們認識和改造世界能力的不斷加強,這種人權范圍也在不斷擴大。人權原則應盡快納入法律化軌道,從法律上予以根本性的保障。
二、民商法對人權保護現狀
民法的調整對象是一定范圍內的財產關系和人身關系。其實就是在保障民事主體的財產權和人身權,而財產權和人身權是權利主體享有的最基本的人權。因此,我國民法的調整對象能充分體現對人權的保護。民事法律在《民法通則》和《民事訴訟法》中確立了許多的基本原則,體現了對民事主體人權的保障措施。盡管改革開放20多年來相繼制定了幾十種民商單行法,最高人民法院也出臺了數量眾多的相關的民商方面的司法解釋,仍然無法解決大量的民商法律問題。綜合起來,民商法律、司法解釋主要存在的問題有:
第一,《民法通則》作為民商基本法律,大多數條文過于原則,缺乏完整的民商規范體系,對財產權、人身權、人格權、知識產權等四大基本人權的具體立法保護比較狹窄,不能適應現代人權保護法的要求和發展趨勢。如第104條規定,“殘疾人的合法權益受法律保護”。這些原則性規定在實踐中無法操作。
第二,許多民商單行法結構陳舊,內容保守,在法律責任中多為行政處罰條款,很少有保護民商主體合法權益的法律后果,帶有濃厚的行政部門保護的色彩,適應不了市場經濟和人權保護的需要?！豆痉ā返闹贫ê托薷木褪敲黠@的例證?！吨鳈喾ā返戎R產權的單行法,經過多次修改,在操作上有所改正,逐步迎合了加入世貿組織需要。
第三,現行的民事再審法律規定過于原則,使得再審制度沒有條件、時間和次數的限制,使效力不穩定和錯誤的終審判決,隨時都有被的可能,造成上訪、申訴、告訴不斷上升,影響了司法公正和效率。
第四,輕程序重實體的錯誤傾向仍然嚴重存在,不能正確處理實體公正和程序公正的問題。比如以獨任審判員審理復雜的普通案件等,這些不重視程序法的情況,勢必影響了程序公正和實體公正。
第五,從程序構成上看,我國的民事程序設計尚欠合理。比如,在審判程序中,認定事實和適用法律都是法官的事情,人民陪審員形式上和法官“同權同責”,實質上是“只陪不審”。
三、民商法上的完善
既然現有的民商法在人權保護方面存在著較多的問題,那么必須積極啟動立法程序,對民商法律體系進行重新建構,盡快制定出一部優良的中國民法典。
論文關鍵詞：法律適用；商主體；商行為；商事；商事帳簿
一、德日法商法典總則內容相同之處
（一）對商法典與民法典的法律適用關系規定相同
1．德國
依《德國商法典施行法》第2條規定可知，民法仍為私法一般法，商法為民法的特別法，在商事領域，若商法典作出特別規定，則優先適用其規定，民法典只有在商法典無規定或無特殊規定的情況下方可適用。進一步考察《德國商法典》的內容可知，商法典總則性的一般規定是在民法典基本規定的基礎上作出的，但其內容仍不同于民法典，明顯體現了經營性、營利性的商事交易的要求；對于分則性的內容，商法典通常只對民法典無力規定的內容作出規定。在此以其對商行為的規定為例，商法典在第四編第一章對商行為作出了一般規定，該規定以民法典的基本規定為前提，但內容上不同于民法典，其更注重商人自治以促進商事交易順利、迅捷進行。隨后其在第二、三、四、五、六章列舉了商事買賣、商事行紀、貨運營業、運輸營業、倉庫營業等具體商行為，這些規定顯然為德國民法典所不能包含的商法特殊內容。
2．日本
《日本商法典》第1條規定：關于商事，本法無規定者，適用商事習慣法，無商事習慣法，適用民法典。②由此條規定可知，日本在民商法關系上仍堅持民法為一般法，商法為其特別法，在調整商事關系時，商法優先適用而民法次之。值得一提的是，該條還明確規定了商事習慣法的適用順序。
3．法國
在民商法適用關系上，同德日的做法，亦規定在商事領域，商法有特別規定的，優先適用其規定；若無，則適用民法。
總之，實行民商分立的德日法，在處理民商法關系時均堅持一般法與特別法的原則。此種做法，其一有助于維持民法在調整社會經濟關系時的基礎地位；其二可防止商法典重復立法，浪費立法資源，節約立法成本；其三可以防止并有效協調民商法之間對商事關系調整的沖突和矛盾。
（二）對商事人的規定大相徑庭
商事制度為德日法商法典中的重要內容，三者均規定商事人為獨立的商人。第一，商事人具有獨立性。這表現為其為獨立的以營利為目的經營主體，有獨立的經濟利益即傭金請求權，而一般的民事人進行活動專為被人利益，并無自身獨立的經濟追求；商事人有自己的經營場所、商號、帳簿并獨立進行商事登記，而民事人不具備上述獨立要件。第二，具有職業性。商事人以為業，具有持續性、連續性，而一般的民事，往往是間斷性、臨時性的。第三，具有商人性。商事人以商業為業，獨立進行商業登記、商業經營、商業核算，因此可被劃為特殊的獨立的商人。
此種立法方式，有助于鞏固商事人在現代市場經濟發展中的重要地位，更能滿足現代經濟發展節約成本和迅捷方便的需求。
二、德日法商法典總則內容不同之處
（一）對商主體的界定不同
1．主觀主義的德國
德國在商事立法體例上采主觀主義原則，以商人概念為核心來構建商法制度并以商人作為適用商法的標準，即凡商人實施的行為，則為商行為，可適用商法；非商人實施的行為，即便為營利活動，亦不可適用商法。
2．折衷主義的日本
《日本商法典》第4條規定，本法所稱商人，指以自己名義，以實施商行為為業者。依店鋪或其他類似設施，以出賣物品為業者，或經營礦業者，雖不以實施商行為為業，也視為商人。第52條第2款的公司亦同。③由此可見，其在界定商主體概念時，采主觀與客觀相結合的折衷原則，以客觀主義為基礎，以主觀主義為補充。換句話說，其主要憑借行為的內容、性質是否構成商行為來界定商主體，若為商行為且以實施商行為為業，則為商主體；同時其又要求商人必須以自己的名義，要具備一定的主體資格。
3．客觀主義的法國
依《法國商法典》第1條規定④可見，其采取的是客觀主義原則，完全依據行為的內容、性質來界定商人。當然，除具備商行為要件外，還必須具備另一要件方可成為商人——以商為業，即從事商事活動必須是持續的，若只是偶爾從事商活動，非商人。
德日法采不同的立法原則來界定商主體可謂各有千秋，各有利弊。然而，相比較而言，德國的主觀主義原則更具有確定性卻難免有疏漏之處，法國的客觀主義較模糊不確定，而日本的折衷主義克服了法國客觀主義的缺陷，又吸取了德國商法的確定性之長，較好地確定了商主體的概念、范圍等，為一種更為可取的界定原則。
（二）對商行為規定的不同
由于德日法立法目的、立法體例的不同，三者在對商行為進行規制時，所采取的方式也有所不同。
1．德國采概括方式
所謂概括方式，即以商人概念為基礎對商行為作出概括性規定，只要為經營商人實施的營業行為，即為商行為，若由經營商人以外的主體實施，則為非商行為。這可以從《德國商法典》第343條規定窺見一斑。然而，該法第345條對單方商行為的法律適用的規定，可以說擴大了商行為的范圍，即若只有一方為商人而另一方為非商人的情況下實施經營行為，二者均可適用商法。
2．日本采折衷方式，即概括和列舉相結合
《日本商法典》第503條第1款以商人概念對商行為進行了抽象概括，而在第501、502、503第2款又分別列舉了絕對商行為、營業商行為、附屬商行為。
3．法國采列舉方式
論文摘要：從經濟法產生﹑法律部門劃分標準﹑經濟法與幾個法律部門的關系﹑經濟法的重要作用出發，擬探討經濟法的獨立法律地位。
在我國，“經濟法”這一概念的出現和使用開始于20世紀70年代末80年代初，經濟法在我國發展的這二十多年中，其是否是獨立的法律部門這一基本理論問題，一直是學者們爭論的焦點問題，筆者通過對以下幾個方面的論述，以期闡明經濟法的獨立法律地位。
一、從經濟法的產生看經濟法的獨立法律地位
經濟法一詞最早出現在法國空想社會主義者摩萊里1775年撰寫的《自然法典》中。現代意義的經濟法產生于19世紀末20世紀初的歐美國家，隨著資本主義的發展，過度的自由競爭引起生產和資本的不斷集中，壟斷市場的傾向日漸顯著，產生了各種市場弊端，資本主義的矛盾空前激化，資本主義國家政府開始改變經濟政策，加強對自由市場的干預，國家對自由市場干預的法——經濟法應運而生。
從上面經濟法的產生過程，可見經濟法的出現是社會經濟發展到一定階段的必然產物。雖然市場在優化資源配置方面有其天然優勢，但是市場又存在著盲目性和滯后性，易導致不正當競爭及壟斷行為產生等弊端，為保障社會化大生產的順利進行，就必須同時發揮市場及國家必要干預兩方面的共同作用，而經濟法既在微觀領域對經濟進行規制，又在宏觀方面對經濟進行整體調控的特性，恰好滿足了這種社會需要，是其他法律部門不能替代的。
二、從法律部門的劃分標準看經濟法的獨立法律地位
法律部門，一般而言是指調整因其本身性質而要求有同類調整方法的那些社會關系的法律規范的總稱。在法學理論界，對法律部門的劃分標準主要有兩種看法：一種是“一元說”，是僅以法律調整對象的不同作為劃分標準。因為這種劃分標準過于單一，無法對紛繁復雜的法律體系做出較為科學的劃分，這種學說已為學界所拋棄；一種是“二元說”又稱“主輔標準說”，這種劃分方法由前蘇聯法學家提出，至今仍被許多學者所接受?！岸f”以調整對象為劃分法律部門的依據。其中，調整對象標準是調整同一性質的社會關系的法律規范的總和構成一個法律部門，而調整方法主要指權利義務模式及法律責任的確定方法。
（一）經濟法具有特定的調整對象
經濟法是調整發生在政府、政府經濟管理機關和經濟組織、公民個人之間，以社會公共性為根本特征的經濟管理關系的法律規范的總和。這一點決定了經濟法調整對象的特殊性——社會公共性，經濟法所調整的經濟管理關系不是一般的經濟管理關系，而是具有社會性的經濟管理關系。具體而言有兩大類：
1、微觀經濟管理關系。微觀經濟管理關系是具有社會公共性特征的經濟管理關系的重要組成部分之一，它是政府或政府授權部門在建立和維護自由、公平的市場競爭秩序中形成的管理關系。它主要發生在政府及其授權部門與市場經營主體之間、社會經濟團體與市場經營者之間，包括在稅收征管、金融證券監管、貿易管制、價格監督、技術監督、企業登記管理、交易秩序管理等活動中產生的經濟關系。建立和維護自由、平等的市場競爭秩序，就必須由國家對市場經營主體的行為進行管理和干預，而且也只能由國家進行管理和干預。為此，我國已相繼出臺了一大批此類法律，如《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》、《產品質量法》、《廣告法》等。
2、宏觀經濟管理關系。宏觀經濟管理關系是具有社會公共性調整的經濟管理關系的另一個重要組成部分。它是中央和省兩級政府及其法定的宏觀經濟管理部門實施對國民經濟與宏觀管理調控，而發生在宏觀經濟領域里的經濟管理關系，主要包括在計劃和產業政策的制定、實施，國家經濟預算及其主導之投資，稅收、金融、物價調節，土地利用和規劃，標準化管理等活動中產生的經濟關系。
實行宏觀經濟法律調控是當代資本主義國家經濟發展的普遍趨勢。當自由競爭資本主義進入壟斷資本主義階段后，國家對宏觀經濟的干預甚至到了大規模的程度。在我國，要建立社會主義市場經濟體制，其中必須要建立、建全經濟結構的優化，引導國民經濟持續、快速、健康的發展，以推動社會進步。
因此，我們說經濟法的調整對象是經濟管理關系，是其特有的，也是其他法律部門的調整范圍無法涵蓋的。
（二）經濟法具有特定的調整方法
經濟法的調整方法的獨特性是許多學者予以否定的，因為我們在大量的經濟法的法律法規中看到的調整方法（即權利義務模式及法律責任）主要是采用民事責任、行政責任、刑事責任三大責任方式綜合適用，是對這三種責任方式的綜合化和系統化，但是法律責任方式的種類是有限的，它們已經被業已存在的法律部門所采用，經濟法作為一個新興的法律現象，也只能采用這些種類有限的責任方式，而且這種三大責任方式綜合適用的調整方式又恰恰在一個方面說明了經濟法調整方式的獨特性。
隨著社會經濟和法制的發展，也有一些新型的調整手段被“挖掘”出來，適用于經濟法領域，諸如程序的、褒獎的、社會性的，等等。我國學者對此研究得較多的是獎勵手段（也有將其稱為褒獎手段）。另有一種新型的法律調整手段，有著作將其稱之為“專業暨社會性調整手段”，包括專業調控及專業約束和制裁。勿庸置疑，傳統調整手段和這些新型調整手段，構成了經濟法這種公私法融合之新型法律部門的獨特的調整方法。
三、從經濟法與幾個法律部門的關系看經濟法的獨立法律地位
有些學者認為經濟法不能作為一門獨立的法律部門，是因為他們或認為經濟法僅為民商法的補充，或認為經濟法對社會關系的調整作用完全可以由行政法代替。所以，為了闡明經濟法的獨立法律地位，我們就必須對經濟法與民商法、行政法的關系有一個清晰的認識。
（一）經濟法與民商法的關系
經濟法與民商法的相同點在于，主體中均包括企業、法人、公民等；二者都有特定的調整對象，并且都涉及對一定范圍的經濟關系的調整。
它們二者的區別主要表現在：1、調整范圍不同。民商法主要調整平等、等價的產權關系和流轉關系，著眼于微觀的交易安全，重在保障個別主體的財產及人身權益；而經濟法主要調整公共性經濟關系，著眼于宏觀的秩序和利益，一般不涉及個人的人格、財產和交易關系。2、調整方法不同。民商法對于應當承擔法律責任的自然人和法人，采取了民事制裁的方式；而經濟法正如以上所述，采取了綜合性的責任方式。3、根本作用不同。民商法的根本作用是保證各種合法主體能夠按照意思自治的原則參與經濟關系及從事其他活動，保證其合法意志能實現；而經濟法的根本作用是為了保證社會有一個正常、自由的競爭環境，從而使社會經濟能夠協調、穩定的發展。4、性質不同。因為民商法法律關系主體之間是平等關系，所以民商法是典型的私法；而經濟法是“以公法為主，公私兼顧”的法。
（二）經濟法與行政法的關系
經濟法與行政法的聯系在于，兩個部門法的調整方法都存在行政責任方式，而且二者也都調整一定范圍的經濟管理關系。但二者的區別也是相當明顯的，主要表現在：
1、調整范圍不同。行政法調整的是關于國家行政組織及其行為，以及對行政組織及其行為進行監督的社會關系；而經濟法調整的是國家在協調經濟運行中所形成的社會關系。雖然二者都調整一定范圍的經濟關系，但調整經濟關系的角度和深度不一樣。行政法調整微觀經濟關系，是對個別、具體、特殊的經濟關系的調整，經濟法則調整宏觀經濟關系，主要包括稅收關系、金融關系、計劃關系、財政關系等，是國家從長遠利益、整體利益考慮對經濟所作的調整，具有一般性、抽象性和普遍性。2、調整方法不同。行政法以大量的行政責任方式為主；經濟法的調整方法如上所述。3、原則不同。行政法的原則是依法行政、廉潔高效；而經濟法以維護公平競爭、平衡協調及責權利效相統一為宗旨。4、目的不同。行政法是國家本位法；在經濟法中，國家干預經濟活動是為了保證整個國民經濟在現有基礎上更快地發展，所以經濟法是社會法，為了維護全體人民的利益而產生。5、國家權利大小不同。行政機關管理的是具有特殊性的社會關系，使行政活動成為一種純粹的社會活動和組織活動，因而行政機關在進行活動時往往無具體明確的法律可依，在行政立法和行政司法中，行政機關就享有較高的自主權；而在經濟立法中，法律法規的最根本依據是客觀經濟規律，經濟法是對客觀的、固有的、穩定的經濟規律的一種反應，因此國家在頒布經濟法和執行經濟法時的自主權較小。
四、從經濟法的重要作用看經濟法的獨立法律地位
經濟法這一法律部門是隨著經濟的不斷發展應運而生的，不是任何法學學者的臆造，它在促進、穩定社會經濟發展方面起著不可忽視的重要作用，是其他任何部門法都不可替代的。
在我國，社會主義市場經濟體制下，經濟法的重要作用主要體現在以下幾個方面：
（一）堅持以公有制為主體，促進各種所有制經濟共同發展
國家通過制定一系列有關國有經濟的法律法規，在法律上確立國有經濟在整個國民經濟中主導地位。國務院的《城鎮集體所有制企業條例》等有關法規有力地保障和促進了集體經濟的迅速發展?！冻青l個體工商戶管理暫行條例》和《個人獨資企業法》等經濟法規對扶持城鄉個體經濟和保障私營企業的合法利益起到了很好的作用。另外，對于外商投資企業的法律法規的制定，改善了外商投資的法律環境，推動了“三資企業”的迅速發展。
（二）保證經濟體制改革的順利進行
建立有中國特色、充滿生機與活力的社會主義市場經濟體制是現代化建設的客觀要求，經濟法對于反映經濟規律要求的經濟體制改革方向及相關措施做出明確規定，使其制度化、規范化，這樣便能從法律上保證經濟體制改革朝著正確的方向發展。
（三）保證國民經濟持續、快速、健康發展
經濟法按照客觀經濟規律的要求，把各項經濟活動都納入法制軌道，充分發揮市場調節和宏觀調控各自的作用，充分發揮計劃和市場兩種手段的長處，提高資源配置的效益，從而保證國民經濟的持續、快速、健康發展。
社會是發展的，經濟是發展的，法律也是不斷發展的，我們不能在更復雜的社會關系需要新的法律部門來調整時，還固守著幾個古老的部門法，否定新的部門法的重要作用。因此，從以上的分析可以看出，經濟法的獨立法律地位已不容置疑。
參考文獻：
關鍵詞：誠實信用原則；交易；民法
一、引言
德國學者施塔姆勒認為，法律的標準應當反映社會的理想——愛人如己的人類最高理想。在民商法領域，誠信原則即這種最高理想的體現。它也被許多學者稱為民商法的“帝王條款”。作為一項最高行為準則，誠實信用原則兼具道德性規范和法律性規范的雙重特點，對于規制商主體為商事行為，穩定商事法律關系具有重要的意義。
二、誠實信用原則的含義
（一）誠實信用原則的字面意思
誠實信用原則的字面意思較為通俗易懂，就是信守承諾，不輕易反悔，以保障對方當事人的信賴利益，在民商事法律關系中，誠實信用原則被進一步具體化，《布萊克法律詞典》將之解釋為“懷有善意、誠實、公開、忠誠、沒有欺騙或欺詐，具有真實、實際，沒有假裝或偽裝。概言之它強調的是行為人忠實于自己的義務或責任”①。
（二）誠實信用原則的本質
對于誠實信用原則的本質，可謂是眾說紛紜。當前法學界的主流觀點如下：
1、倫理道德說：誠信原則本質上是一種交易道德。其目的是使商事主體在交易時獲得道德上的保障②
2、利益平衡器說，誠實信用是對各方利益的平衡，既包括當事人之間的利益，也包括當事人與社會的利益。
3、惡意排除說。惡意排除說顧名思義，這一觀點的主旨是“當某一主體或者行為不具有惡意時，便可推斷其為善意的、誠信的“。即誠信原則較少涉及善意的概念，但使與特定的惡意概念關系密切，它并不能描述善意（good faith）行為是什么，但卻能論述什么樣的行為不具有善意。美國學者羅伯特·薩莫斯（Robert Summers）的“排除者說”（Theory of Excluder）正是這種觀點的代表。薩莫斯教授認為誠信條款本身就是一個排除惡意條款，法律確認誠實信用原則的用意在于排除惡信履行的不當行為。薩莫斯的觀點被部分美國法院采用。也為相當一部分立法者所認同。例如美國《合同法重述》第 2 版關于誠信履行義務的評注就體現了“排除者說”，該法通過列舉包括“惡信磋商、不透不滿意以通過和解降低價金”等③惡信行為來從側面說明什么樣的行為符合誠信原則 。
我認為誠實信用原則的本質是一項道德性法律原則原因如下：
誠實信用原則是由誠實信用道德準則發展而來的，后者是市場經濟生命攸關的道德保障，也是維系市場經濟的首要道德秩序。由于商品經濟對社會信用，特別是交易雙方的個人誠信品質要求極高，絕大多數市場經濟國家都會以立法的方式將誠實信用道德準則法律化，以便于名正言順的利用國家強制力這一后盾來確保市場交易的雙方嚴守誠實信用倫理要求。因此商法誠實信用原則必須要反映誠實信用道德準則的價值觀，反映出真實，善意，公平，守信等較高的道德性，并最終實現當事人之間的利益關系和當事人與社會之間的利益關系的平衡。
但誠實信用原則并不是只具有道德性內容，立法規定了誠實信用原則，此時的誠實信用原則也就具有了法律規范的特點，它就要由國家強制力保障實施，當事人不能通過協議將誠實信用原則排除，但法院則可基于誠實信用原則對當事人的協議進行必要的干涉，甚至直接干預當事人的權利義務關系。對此梁慧星教授有著經典的論述：“誠實信用原則的性質有補充當事人意思的任意性規范，轉變為當事人不能依約定排除其適用，甚至不待當事人援引法院即可直接依職權適用的強行性規定”。④即誠實信用原則可獨立存在于當事人的主觀之外，一旦當事人違反它時，可強制性的對當事人的行為予以規范。
通過以上兩點可以看出，誠實信用原則的本質應當是：以善意真誠，守信不欺，公平合理為內容的具有道德性的強制性法律原則。
三、商法確立誠實信用原則的依據
很多學者認為誠實信用原則是民法的基本原則，這一觀點在立法界所受到的支持也較為明顯。從大陸法系國家的立法來看，誠實信用原則大多規定在民法典或民法通則之中。比如《德國民法典》規定：債務人有義務依誠實和信用，并參照交易習慣，履行給付實際上，我國《民法通則》規定：民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。反觀這些國家的商法典，直接規定誠實信用原則的比較少。部分學者將這一現象的原因解釋為民商法的側重點不同，由于商事行為具有更強的效率性，因而商法誠實信用原則也應該更體現效率。但是我對此有著一些思考：誠實信用原則的本源——誠實信用道德準則是市場經濟的必然要求，而商法作為市場經濟制度最為倚重的法律制度基礎，更需要確立誠實信用原則：一方面，市場經濟是信用經濟，但使誠實信用道德準則的實現需要社會成員的自覺遵守，其強制力略顯單薄，這就需要需要作為強制性法律原則的誠實信用原則來規范商事主體的行為。另一方面，商事主體的內部行為或者外部行為都必須遵從誠實信用原則規范。
但對于誠實信用原則是商法基本原則的依據，部分學者認為：誠實信用原則是民法的基本原則，而商法是民法的特別法，因而誠實信用原則也應被商事主體遵守，我覺得這個觀點仍有疑慮，因為有相當多的商法學者反對“商法是民法的特別法”這個前提。除了這個理由外，比較有代表性的是徐學鹿教授的觀點。徐學鹿教授在論證誠實信用原則是商法的基本原則時，提出了三條重要理由：
其一，從交易的角度看，誠實信用是商法的基本原則
其二，誠實信用原則貫穿了商法的歷史。最早可追述至漢莫拉比法典時期。
其三，作為現代商法典范的《 美國統一商法典》 將誠實信用作為了其基本原則。⑤這可為其他國家立法所借鑒。
我比較支持徐教授的觀點，在這三條理由中，我認為交易的要求是使誠實信用原則成為商法的基本原則的最主要因素。因為它集中反映了商主體意志的作用：
首先，商主體從事商行為的目的都是為了營利并最終實現自身利益的最大化，而商事活動本身卻有較高的風險，這種風險有很大一部分來自于商事行為人之間的相互欺詐。根據經濟學的博弈理論，當每個人都希望通過欺詐行為獲取非常利益時，每個人最終在實際上獲得的利益往往要比他們從事正當的經營活動，即不實施欺詐行為時獲得的利益更少。因為當每個人都去實施欺詐行為時，由于實際的總體利益并沒有增加。因此大多數人將得不到非常利益，即使有些人僥幸獲得非常利益，也有可能會卷入訴訟之中，支付相當數量的欺詐成本，從利弊角度分析，這并不值得，但更重要的是其造成的巨大負面影響：一旦正常的交易秩序被打破，商主體勢必會會通過交易行為去獲取利潤勢，幾乎沒有人愿意在一個充滿欺騙的市場中進行交易。因此，實施欺詐行為所帶來的弊遠大于利。與之相比，商事主體通過誠信交易更能實現自身利益的最大化。因而“市場上的所有人都本著誠實信用規則行事”必然會成為商事主體的主流觀點。真誠參與市場交易，獲得補償，并懲罰不真誠的商事主體，這就是交易的要求。而正如孟德斯鳩所言“哪里有交易，哪里就有法律”，將商主體的意志上升為商法的原則就是順理成章的事情。當事人要求真誠參與市場交易和獲得補償以及懲罰不真誠的當事人等等這一切，表現在法律中便是法律化的誠實信用原則。
四、商法上的誠實信用原則的功能
對于商法上誠實信用原則的功能。我認為應包括以下幾個方面：
1、保證交易安全。主要表現為使市場上的所有人都厚道行事，并懲罰不真誠的當事人，從而使各種糾紛和意外得以最大限度的避免，為商主體提供安全的交易環境，
2、降低交易成本，在進行商事交易前，如雙方當事人都能夠履行基于誠實信用原則產生的告知，說明，注意及保護義務，那么就能為商事交易提供一個比較安全的環境，而為形成這種安全環境所支出的成本就可減少甚至免去。
3、解釋、補充商行為和商事法律，商主體常常會因為對商行為理解不同而發生爭議，甚至訴諸法院，這時法官就可以依據商法誠實信用原則來對問題爭議點進行解釋說明。而針對商事立法的盲點，法官可根據商法誠實信用原則進行裁量。
五、民商法誠實信用原則的差異
商法和民法都是私法，因而在適用誠實信用原則上存在一定共通之處，但也應當看到，商法本身有一些民法所沒有的特點，因而誠實信用原則在商法領域的表現也與其在民法領域的表現存在一些區別，具體而言有以下幾個方面：
1、二者的調整對象不同
在調整范圍的側重點上，民法與商法有一定區別，民法調整范圍包括家庭生活關系在內的民事法律關系。而商法則以市場交易關系作為其調整范圍。由于二部法律的調整范圍側重點不同，導致了商法誠信原則和民法誠信原則的調整對象也各有差異。商法誠實信用原則著重于調整市場交易范圍內的行為，民法誠實信用原則則具有較大的調整范圍，特別是它可以調整與家庭有關的民事法律關系。以我國立法為例，公司法明確規定了公司資本制度的資本確定，資本維持，資本不變三原則，這就體現了商法誠實信用原則，而夫妻之間相互忠誠則是民法誠實信用原則的表現。
2、商法中之誠信原則以資本經營為基礎，民法中之誠信原則不具有這一基礎。
商主體是從事以營利為目的的營業活動主體，因而商行為應具有資本經營的特征。所謂資本經營，是以資本增值為目標的經營管理方式，它大致具有以下內容：首先，它是以資本增值為目標的；其次，這種資本增值具有社會化大生產和集約化經營的特征。，商法中之誠實信用原則是以資本經營為基礎的，資本營運和資本結構優化中無不貫徹著誠實信用原則。這一點也可以從我國立法中得到體現，例如公司法的第31條規定：有限責任公司成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額；公司設立時的其他股東承擔連帶責任。而民事主體不需要從事持續性經營行為，因而民法的誠實信用原則不需要以資本經營為基礎。
3、商法中之誠信原則具有開放性，民法中之誠信原則具有相對穩固性
商法具有開放性、發展性。隨著社會情況變遷，商業也會發生一定變化，各種交易形式發展迅猛，實體交易，虛擬交易的內涵在很短的時間內就會發生變化。商事法必須隨著社會既存事實，亦步亦趨，才能適合實際需要，服務市場經濟。例如商法領域先后產生了票據，商業信用證，電子商務等制度，它們的產生與發展均離不開商法上的誠實信用原則，而商法上的誠實信用原則也隨著這些制度的建立而不斷發展，與此相比，民法中之誠實信用原則的穩固性是顯而易見的。民法在某一種角度上來講是民族精神的承繼，具有很強的固定性與繼續性，往往因襲援用，這必然導致了民法誠實信用原則的相對封閉性，民法誠信原則自創設至今，無論是在物權領域、人身權領域，還是在繼承法、婚姻法領域，均沒有太大的發展，其適用領域更是幾乎沒有增加⑥，其穩固性可見一斑。
4、商法中誠實信用原則實現具有較高的技術要求
商法較之民法，具有更高的技術性，商法的誠實信用原則較之民法誠實信用原則也具有更強的技術性。商主體追求交易的便捷和安全，勢必要求誠實信用原則具有比較確切的裁量標準，而這個裁量標準往往需要借助專業知識才能實現。比如在《保險法》中，關于保險損害賠償之估定、關于保險標的物價值之估定等工作與數學、統計學有密切的關系，不具有這些專門知識的人幾乎不可能開展類似工作，而在估定、計算這些項目時，信守誠實信用原則又是必須的，這就是商法中誠信原則與技術性相結合的表現。民法的誠實信用原則則比較簡單，無需借助專業知識，憑一般公眾的常識判斷即可實現。
5、商法的誠實信用原則具有一定的公法性
由于商事活動較之民事活動涉及更多的公共利益，因而法律對其規制更為嚴格，也更具公法性，這一點可以從我國商事立法的相關規定中得到驗證。以公司法為例，該法第200條規定；公司的發起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產的，由公司登記機關責令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款。另如證券法第189條規定：發行人不符合發行條件，以欺騙手段騙取發行核準，尚未發行證券的，處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款；已經發行證券的，處以非法所募資金金額百分之一以上百分之五以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。這些條款都明確的規定了違背誠實信用原則應受到的懲罰，但是類似的條款在民事立法中是極少存在的，民事法律大多只規定可選擇的責任承擔方式，而對于具體如何承擔責任往往交予當事人雙方協商，罰款等制裁方式在民法中更是難得一見。從這些狀況來看顯然意思自治原則在民法中得到了更大的推崇。這也是商法的誠實信用原則更具公法性的體現。
六、結語
綜上所述，誠實信用原則在商法領域發揮著重要的作用，對于保障交易安全，維護交易平衡，具有非常重要的意義。隨著商法的不斷發展，商法上的誠實信用原則勢必會入時俱進，得到更多的發展。
注解
①胡春曉：《民商法誠實信用原則研究》，吉林大學碩士學位論文，2004年。
②史尚寬：《債法總論》，北京，中國政法大學出版社2000年版，第331頁。
③徐國棟：英語世界中的誠信原則，環球法律評論，2004年26卷 第03期。
在我國，由于受大陸法系概念法學的研究方法、前蘇聯法學、傳統文化、地理環境及經濟發展水平等諸多因素的綜合影響，商法的特殊性在私法領域中被民法所遮蔽與掩蓋，這也導致了"商法的困惑"。本文將試圖從此入手，來談談商法在私法體系中的地位之問題。
一、商法的"公法化"沒有改變商法的私法屬性
所謂商法的公法化，是指商法在保持其私法本質特征的同時，增加了許多公法性質的強制性條款，從而呈現出所謂的"商法公法化"的現象?，F代市場經濟條件下，政府為了克服和彌補商人自身的不足，對國家經濟進行強制干預，體現在私法領域就是私法的社會本位趨勢日漸上升，大量的強制性規范、公法性規范出現在意思自治的私法領域。私法領域中的"私法公法化"現象主要發生和體現在商法領域，也就是"私法公法化"主要表現為"商法公法化"。
然而，商法的私法屬性不會因"商法公法化"現象的出現而改變。國家通過強制干預的措施，對商事領域的意思自治進行必要的限制，目的就是要合理充分發揮商法的私法屬性，克服意思自治的不足，從反面證明了商法的私法屬性仍然處于主要地位。過分強調"商法公法化"，不僅會使商法的私法性被模糊化，還會使曾與民商法相互糾結、外延不甚明晰的經濟法與商法之間的關系再起爭議。
二、私法發展過程中商法與民法的相互關系——商法豐富了民法
起源于中世紀的商法，同民法一樣是為了適應社會經濟生活的不同需求而產生的，而私法正是主要由這兩個共存并且繼續發展著的法律部門所構成的整體?？v觀私法發展的整個過程，商法總是在不斷扮演著一般私法的開拓者和急先鋒的角色。
拉德布魯赫曾說："商法作為歐洲中世紀唯一的職業法，保存著我們的時代，它并非只是歷史的殘余物，而具有其他法律領域難以匹敵的更新能力和應變能力，不斷為生活反復充實，進而豐富了整個私法秩序。"可見，民法可以從商法中汲取新鮮的力量和新穎的思想。民法和商法相互交融、相互滲透，民法規范吸收了很多商事法律規則和慣例，并將調整范圍擴展到商事領域。
在私法的發展過程中，不斷變化、不斷豐富的新的商事習慣和商事法律制度豐富和發展了民法一些基本制度的內容。例如誠實信用原則的內涵、法人制度的形成以及物權制度等等。
三、商法與民法的價值理念區分：
公平平等與保障營利商法與民法之間水交融、密不可分，然而二者的差異性亦是顯而易見的。商法與民法的本質差異性是兩者在價值理念上的區別。民法以公平、平等為其基本的價值理念。世界上第一部民法典——法國民法典就是解放人的法典，是"人權宣言"在法律形式上的體現，它宣誓了所有法國人都是平等的、自由的、只受自己意思的支配。民法公平平等的理念體現了人類生存的基本要求，是人格平等以法律形式外在化的表現。然而，商法的基本價值理念則是保證營利?；谝幹婆c保障商事交易活動順利進行的以及維護商人階層權益的需要，為推動社會經濟的發展，促進物質文明的進步，商法的產生與發展成為了可能與必要。因此，尋至本源，保障營利必然成為商法基本的價值理念。
四、商法依賴于民法，是民法的特別法
盡管商法存在著與民法不同的價值理念和諸多區別，但絕不意味著商法作為一個獨立的法律部門而存在。在大陸法系國家，無論是民商合一，還是民商分立，商法都被認為是民法的特別法。商法依賴于民法，商法與民法的關系，就是特別法與普通法之間的關系。這表現在以下論文幾個方面：第一，民法是商法產生的基礎。商法在中世紀雖然獨立于民法之外產生，但是在近代社會，商法的產生則是依賴于民法，民法成為商法產生的淵源。第二，商法的適用依賴于民法。商法對于某些問題如果有欠缺的規定，則民法關于此種問題的規定可以適用。第三，由于商人階層的消失，商法作為維護商人階級利益的目的不復存在，其調整的仍然是民事主體之間的財產關系。
因此，不顧整個大陸法系私法體系的現狀而一味強調商法在整個私法體系中與民法相并立的獨立法律地位，與我國的法律傳統以及商法的發展趨勢都不相符。我們應當以現存的整個私法的理論與制度體系為基礎，在私法領域中凸顯商法本身的特性，讓商法能夠充分發揮其對商事交易活動的法律調整作用，最大程度地實現商法的價值，以適應經濟發展的客觀要求。
參考文獻：
[1《]商法新論》，陳本寒主編，武漢大學出版社
[2《]商法總則制度研究》，張民安著，法律出版社
論文關鍵詞 標準 營利性 商法價值
商法的基本原則是對商法體系具有統領作用的根本準則，確定商法原則首先涉及標準問題，采用什么樣的標準來明確商法原則，學界沒有統一觀點，處于百家齊鳴，百花齊放的狀態，目前學者的觀點主要有以下幾種。
第一種觀點是三標準說，即有明確的調整對象；明確區分是現代商法還是近代商法；嚴格區分是商法的一般原則還是基本原則。有學者提出了另外一種三標準說，即確立商法基本原則要從商事關系的本質去認識商法原則；著眼于商法產生的大背景；以發展的眼光看待商法基本原則。四標準說是指商法基本原則要反映商事關系的本質；體現商法的基本內容；統轄商法的基本制度并適應商法的國際化趨勢。八標準說主張商法的基本原則應當考慮商事立法的指導思想；要借鑒國外成功的立法經驗；要能夠滿足繁榮我國市場經濟的客觀需要；要符合準則的根本性；效力要具有貫徹始終性；內容具有特有性，對于立法司法活動具有普遍指導意義。還有一些學者提出了綜合標準說，即不要將民法基本原則當成商法原則進行重復表述，不要將商法的具體規則或制度拔高為商法的基本原則，不要機械地理解商法基本原則貫穿于商法規范的始終，不同的商法規范其價值取向仍有不同的重心。這些標準是學者從不同角度出發提出的，都有一定的道理，筆者從這些觀點中提取了三個能夠有效，科學的確定商法基本原則的標準來進行一下剖析。
一、 商法基本原則應當體現商法的本質—營利性
以區別于其他部門法尤其是民法
（一） 商法基本原則應當緊緊圍繞商法的調整對象和商法的目的
商法的調整對象是商事法律關系，也就是商人在商事活動中所產生的法律關系，商人之所以不同于一般的民事主體，是因為他們的行為目的具有營利性。商人從事商行為為了實現利益的最大化，而商事活動在進行過程中也確實產生了各種利益和價值，商法規范是緊緊圍繞商人和商事活動的，其目的應當與這兩者一致，即利益最大化，所以如果某一原則能夠指導商主體營利，那么其可作為商法基本原則。
（二） 商法基本原則應當區分于民法的基本原則
無論是采取民商合一還是民商分立的體例，商法都是實質意義上的，不以人的意志為轉移，它是商品經濟尤其是市場經濟的選擇，其存在對于經濟發展和社會生活具有重要意義，民法和商法緊密聯系卻又相互區別，民法是純私法，調整的是平權關系，商法則以私法為主體，兼具有公法性內容，調整的是平權與不平權兼有的關系，民商法并行但不完全兼容，商法的內容很大一部分民法未涉及，也就意味著民法和商法具有不同的調整范圍，它們的基本原則應當是各具特色而非重疊，民法的基本原則在商法中是有所體現的，如公平原則和誠實信用原則，在商品交易中同樣需要公平交易與誠信買賣，但民法是以家庭個人利益為本位的，而商法是以市場交易主體利益為本位，它們的側重點不同，商法的營利性決定了商法必須保障商事主體所獲得的利益，與民法相比較商法更認同效益優先，兼顧公平，商法中的公平主要體現在在民法規定之外賦予商主體更多的注意義務和更加嚴格的責任，如上市公司信息披露制度。從上面這個例子就可看出民法原則不能指導商法的立法與司法，所以商法原則不能為民法原則所替代，其具有獨立存在價值。
民法的基本原則的精神雖然在商法中有所體現，但商法作為獨立的部門法，其原則應當明確體現商法的特性，民法原則體現的是私法領域的一般原則，商法基本原則不應當為民法所包括，在歸納商法的基本原則時就沒有必要對民法的一些基本原則進行重復。
二、商法基本原則應當體現商法的價值取向
商法的價值追求，通常又稱為商法的理性價值，指基于商法制度的確立和推行而能夠產生的社會效果。而商法的基本原則是商法規則和商法價值的中間環節，是將商法價值轉化為連接規則的橋梁。筆者認為商法的基本價值取向應為效益價值、安全價值和公平價值，商法的基本原則應當符合上述幾種價值追求。
（一）效益價值
效益的基本含義是從一個給定的投入量獲得更大的產出，或者以同樣的資源消費取得最大的效果，商法之所以將效益作為首要的價值選擇，是由營利性所決定的，與其他任何法律領域比較，商法更能表現出法律與利益的較量和利益對法律的影響。要想實現效益價值，就必須使商事活動處于快速的流通過程，使商事交易簡便，迅捷，就意味著商事交易周期縮短，降低成本，交易次數增多和資金利用率提高。這是在確定商法原則時必須考慮的。
（二）安全價值
商法之所以對于安全給予特別關注，是由兩個因素決定的，其一，安全價值是商法追求效益價值不可避免的產物，商主體為了達到營利目的，除了通過簡便，迅捷等方式交易外，可能會動用非法手段來達到目的，如果放任其活動而忽視對交易安全的保護，商業就會陷入無序的狀態，其二是現代各國逐漸改變了司法領域的自由放任主義轉而采取必要的措施對其予以適當干涉，其目的是關注社會利益，維護交易安全。
（三）公平價值
公平的含義是公正合理的分配利益，對受到損害的一方予以救濟，在商法上公平的價值追求主要是指合理地分配商事交易主體之間的權利和義務，當一方權利受到侵害時，公平合理的給予救濟，我國在民法之外賦予商主體更多的注意義務，如商事登記制度，上市公司的信息披露制度，體現了對商事交易中弱小的當事人的特殊保護，商法交易中的公平原則不僅維護形式意義上的平等，還更注重實質意義上的平等，是對社會整體利益的一種協調和保護。
三、商法基本原則應當體現商法的基本內容
商法主要是圍繞兩部分展開的，其一是商主體，其二是商行為，它們是商法的核心結構和內容，只有商法基本原則圍繞商主體和商行為來確定，才能對商主體進行合理的規制，給予其真正的行為自由，才能使商行為活動更順利流暢地進行。
（一）商法基本原則的確定要圍繞商主體進行
商主體是一種特殊的法律人格，之所以在確定商法基本原則的時候要考慮商主體有以下兩個原因，其一市場是由各種商主體構成的，商主體是經濟體系的基石，就好比一幢樓房，如果地基不穩，房子就會倒塌，同樣道理如果商主體不過關有大量缺陷，就會導致整個經濟體系的崩塌。其二市場上的商主體類型繁多，它們都從事商行為，但其規模，資金，人員構成差異顯著，相對人只有在知曉交易對象性質并能判斷交易風險程度時，才可維護交易安全和穩定，在商主體的具體細節方面，哪些商事組織可算作商主體，商主體可設定哪些財產關系和組織關系，商主體的成立如何為外部所知曉，必須由商法基本原則進行指引，只有這樣，才能建立一個健康有序，穩定的社會主義市場經濟秩序。
（二）商法基本原則的確定不能忽視商行為
商行為是指商主體所從事的營業行為和投資行為，商行為也往往被稱為市場行為、交易行為或市場交易行為，系以商事交易為內容的法律行為，較為清晰地表現出商事交易的一些重要特點。
商行為具有較高的技術性，尤其是商事交易中的票據行為，保險行為要求行為人熟悉法律規定，而且要精通操作技術，嚴格按照規范活動。
商行為應當具有公開性。商主體在經營過程中往往會形成其特有的商業秘密，必然需要通過一定措施確保商業秘密不致泄露，然而，商事交易行為會直接影響到交易相對人甚至社會公眾的利益，因此，為維護交易安全，必須以一定方式使交易相對人或社會公眾獲得交易雙方的情況，如商事登記制度、商事年檢制度，上市公司信息披露制度等以確保行為的公開性。
商行為注重效率和外觀主義。商行為要求簡便，迅捷，因而往往確立交易形態定型化的行為范式，并采取短期消滅時效（訴訟時效）原則。與民法中強調行為人的真實意思表示不同，商行為特別注重外觀主義，以維護交易安全。
之所以確定商法原則時要考慮商行為的各種特點，是因為商品流轉的客觀規律要求法律對其進行充分保障，商法的目的是通過建立良好的交易秩序保障交易，促成交易而不是限制交易、妨礙交易，確定商法原則的時候關注商行為的需要，就能達成使交易迅速快捷流轉的目的，從而使商事交易實現利益最大化。
通說認為，同時履行抗辯權的法律根據在于雙務合同的牽連性。[2]雙務合同的的牽連性，是指給付與對待給付之間具有不可分離的關系，分為發生上的牽連性、存續上的牽連性和功能上的牽連性。所謂發生上的牽連性，是指一方的給付與對方的對待給付在發生上相互牽連，即一方的給付義務不發生，對方的對待給付義務也不發生。存續上的牽連性，指雙務合同的一方當事人的債務因不可歸責于雙方當事人的事由，致不能履行時，債務人免給付義務，債權人亦免對待給付義務。功能上的牽連性，是指雙務合同的當事人所負給付與對方當事人的所負對待給付互為前提，一方不履行其義務，對方原則上也不履行。
同時履行抗辯權以雙務合同、有償合同的存在為前提，雙務、有償合同與同時履行抗辯權的關系，可作如下具體分析：
一、雙務合同是指當事人之間互負對待給付義務的合同，即一方當事人愿意負擔履行義務，旨在使他方當事人因此負有對待履行的義務，或者說，一方當事人所享有的權利即他方當事人所負擔的義務，例如買賣、互易、租賃合同均為雙務合同。[3]在合同法理論上，雙務合同是與單務合同相對應的合同的一種分類，以給付義務是否由雙方當事人互負作為區分標準。單務合同是指僅有一方當事人負給付義務，換言之，是指合同當事人并不互相享有權利和負擔義務，而主要由一方負擔義務，另一方并不負有相對義務的合同。單務合同，因為只有一方負擔義務不存在雙方權利義務的相互對應關系，不負有履行義務的一方向負有義務的一方提出履行請求時，相對方無權要求同時履行，因此，單務合同不適用同時履行抗辯規則。
傳統民法將契約類型劃分為一方負擔契約和雙方負擔契約，一方負擔契約即單務合同。雙方負擔契約是指雙方當事人互負義務的契約。雙務負擔契約再區分為雙務契約，即雙務合同與不完全雙務契約。不完全雙務契約，又稱為不真正的雙務合同，或者準雙務合同，是指雙方雖各負有債務，但其債務并不居于給付與對待給付的關系，換句話說，一方負擔義務是主要義務而另一方負擔的義務并不是主要義務（即從屬的義務），主義務與非主義務之間沒有相互對應與牽連關系。[4]如甲委任乙處理事務，未約定報酬時，委任人有預付必要費用的義務，于此情形，乙處理事務的義務與甲預付必要費用的義務，并不居于給付與對待給付的關系，故無償委任系屬于不完全雙務契約。[5]同時履行抗辯權系建立在當事人義務之間的牽連性的基礎上的，不完全契約當事人所負的義務之間沒有相互對應與牽連的關系，因此，一般而言，不完全契約不能適用同時履行抗辯權制度。在例外情況下，不完全契約能否有同時履行抗辯權適用的空間，回答是肯定的。比如一個無償的委托合同，委托人與受托人如果在合同中沒有明確約定委托人要向受托人支付相應的報酬，委托人是不用向受托人支付報酬的，所以這個合同是無償的，但無償并一定是單務的。為什么呢？在委托合同里受托人進行委托事務的處理可能要支出相應的費用，委托人要對受托人進行委托事務的處理所支出的費用負擔給付義務，這時委托合同又是雙務的。如果在委托合同里費用的支出是受托人進行委托事務處理的一個前提條件，在這個無償的委托合同里也可能發生同時履行抗辯權的適用。[6]在這個例子中，委托人給付受托人進行委托事務處理所支出的費用的義務與受托人進行事務的處理的義務之間具有相互對應與牽連的關系，因此，可以適用同時履行抗辯權。
二、有償合同，是指當事人一方享有合同規定的權益，須向對方當事人償付相應代價的合同。無償合同則是指當事人一方享有合同規定的權益，不必向對方當事人償付相應代價的合同。這對相對應的合同分類的區分標準是當事人取得權益是否須付相應的代價。一般來說，雙務合同都是有償合同，但單務合同卻并非皆為無償合同。有些單務合同是無償合同，如贈與合同;而有些單務合同則是有償合同，如借貸合同。正因為有償合同均是雙務合同，所以，有償合同適用同時履行抗辯權，而無償合同則一般不能適用同時履行抗辯權。
三、雙務、有償合同產生債務的范圍如何認定是一個向有爭議的問題。問題的爭議焦點可以總結當事人之間的合同義務之間的牽連性如何認定?民法理論將合同上的義務稱為義務群，將其區分為給付義務，附隨義務和不真正義務。將給付義務又區分為主給付義務和從給付義務、原給付義務和次給付義務。[7]以該分類為標準，將爭議焦點又細化為主給付義務與從給義務之間、主給付義務與附隨義務之間、主給付義務與不真正義務之間是否有牽連關系，即因上述義務之間的不履行和不完全履行能否發生同時履行抗辯權制度的適用?傳統民法理論主要探討主給付義務與和附隨義務、從給付義務的不履行或者不完全改造能否適用同時履行抗辯權的問題，①對主給付義務與其他義務之間是否具有牽連性則鮮有論及。對該問題具體分析如下：
1、合同上的主給付義務，是指構成某種合同類型所必須具備的固有義務。通說認為，不履行或者不完全履行主給付義務，可以適用同時履行抗辯權。
2、從給義務義務是輔助主合同義務來實現交易目的的合同義務。從合同義務盡管也是約定的合同義務，不過從合同義務既可由當事人在合同中作出特別的約定，也可以根據交易習慣產生。如我國合同法第136條，出賣人根據約定或者交易習慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關單證和資料的義務就是出賣人負擔的一項從給付義務。從給付義務作為約定義務，合同當事人之間不履行或者不完全履行從給付義務，可以適用同時履行抗辯權制度。
3、原給付義務基于合同關系第一次發生的義務，包括主給付義務和從給付義務，對此前面已經論及，不再贅述。
4、次給付義務，又稱第二次義務，是指原給付義務在履行過程中，因特定事由演變而生的義務，其主要情形有二：其一，因原給付義務的給付不能、給付遲延或者不完全給付而產生的損害賠償義務。其二，合同解除時所產生的回復原狀義務。通說認為，次給付義務系根據原給付義務而產生，債的關系的內容雖因此有所改變，但仍保持其同一性，即合同的效力依舊不變，不僅其原有利益及各種抗辯不因此而影響，就是其從屬權利（如擔保）原則上亦仍繼續存在。[8]如果當事人之間因次給付義務之間具有牽連性則有同時履行抗辯權制度適用之的地。
5、所謂附隨義務，是指在合同的履行過程中，依照誠實信用原則而產生的義務，其功能在于輔助主給付義務的實現及避免侵害債權的人身或財產上的利益。上述功能上的區別，傳統民法將其相對應地區分為二種，其一是輔助或非獨立的附隨義務，即無獨立目的，惟保證主給付義務的履行。其二是補充的或獨立的附隨義務，即為達到一定的附從目的而擔保債之效果完全實現。[9]前者即輔助主給付義務的附隨義務，后者則為避免債權人的人身或財產受到損害的附隨義務。一般來說，附隨義務的內容包括通知、協助、照顧、保護、保密等義務。該義務是不確定的，其不確定性是由誠實信用原則及當事人合同關系的不斷發展變動而決定的。誠實信用原則內容的抽象性，決定了附隨義務內容的不確定性，同時，隨著當事人合同關系的發展變化，對當事人的作為或者不作為有不同的要求，也決定了附隨義務的不確定性。附隨義務的不確定性是指發生時間及內容無法事先明確，而不是說始終不能確定，在個案中，如果依具體情況及誠實信用原則的要求當事人應負相應的義務，則附隨義務就隨之確定。[10]據此，作為輔助的附隨義務，內容的無法事先確定性及沒有獨立的目的決定違反該義務不能適用同時履行抗辯權。因為無法確定當事人之間是否具有雙務性和有償性，更不能確定當事人附隨義務之間的牽連性。作為補充或者獨立的附隨義務，能否適用同時履行抗辯權，應當具體分析：現代合同法認為，附隨義務是合同義務擴張的結果，突破了傳統合同法合同義務即是給付義務的理論。合同義務向前擴張了，合同沒有成立就有義務，即前合同義務;向后擴張了，合同義務消滅了還有義務，即后合同義務;在合同關系存續期間還有當事人沒有約定義務，即附隨義務。[11]作為獨立的附隨義務，主要是保護相對人的人身、健康、財產等權利，保護相對人的上述權利是合同當事人雙方的法定義務，因此，該義務對當事人雙方來說是雙務的，該義務是否是有償的呢？該義務本身可能是無償的，因為保護相對人的人身、健康和財產權益目的是為了更好地實現債權，作為雙方的債權是一種有償的債權，保護債權實現的附隨義務從廣義上而言，也是有償的，即作為與這種有償的債權不可分離的附隨義務的代價是當事人雙方必須考慮的因素，在某種情況下，會決定合同有償性的高低，所以，從這個角度來講，作為獨立的附隨義務對當事人雙方來說也是有償的，如果當事人附隨義務之間具有牽連性，有同時履行抗辯權制度發揮作用的空間。
6、不真正義務，其主要特征在于權利人通常不得請求履行，違反它也不發生損害賠償責任，僅使負擔該義務的一方遭受權利減損或喪失的不利益。如我國合同法第119條第1款規定的守約方采取措施防止損失擴大的義務，就是不真正義務。該義務實質是守約方的義務，而非違約方承擔的義務，它不是雙務的合同義務，因此，談不上同時履行抗辯權的適用問題。
7、主給付義務與從義務給付義務是否有牽連性的問題，易言之，一方是從給付義務沒有履行，這個時候要求對方進行義務的履行，對方是主給付義務，從給付義務的不履行或不完全履行跟主給付義務之間能否發生同時履行抗辯權制度的適用問題。對此通說認為，一般來說，主給付義務與從給付義務之間沒有牽連性，不能適用同時履行抗辯權制度，特殊情況下，即從給付義務的履行直接影響到實現合同的目的，可以認為一方從給付義務的不履行或不完全履行，對方就自己主給付義務的履行行使同時履行抗辯權。如何認定從給付義務的履行與合同目的之間存在直接的關系，實在很難作出一個定量的分析，如果是這樣的話，那么，還不能說該觀點充分堅強。因此，大多數學者思考至此，解決問題的辦法則無非二種，其一是舉一個例子，如有的學者就舉例說甲向乙購買比賽得獎的名馬時，交付該馬交移轉其所有權，是出賣人的主給付義務，交付得獎證書及血統證明書，是出賣人的從給付義務。作為交付得獎證書及血統證明書的從給付義務與契約目的的實現具有密切的關系，因此，該名馬的買受人得以出賣人未交付得獎證書及血統證明書而拒絕支付價金。[12]其二是將該任務交由法官完成，即由法官行使自由裁量權來判斷從合同義務與合同目的之間是否存在直接的關系，通說又認為法官行使自由裁量權來源于誠實信用原則，或者說，誠實信用原則的實質在授予法官自由裁量權，有的學者更明白的提出，誠實信用原則在司法上被稱為裁判誠信，法官在具體案件擴張當事人的義務，并由法官課加給當事人。[13]但沒有直接回答從給付義務與合同目的之間的直接關系問題。此問題關系重大，因為，在一個具體的案件是，如果認定一方同時履行抗辯權成立，那么該行為是一種合法的行為，否則就是一種違約行為，要承擔違約責任，或者說一個是天堂，一個是地獄，所以，筆者在此試圖作一個概括，主要目的是明確在何種情形下，認定從合同義務與合同目的的實現之間是否具有直接的關系，并適用同時履行抗辯權；另一目的則在于限制法官自由裁量權的濫用。筆者認為，可以從以下幾個方面進行：第一，從給付義務的履行與否主要根據約定來認定，雙方對業已存在的交易習慣均認可或者有明確的證據證明其交易習慣存在可以認定以交易習慣方式存在的從給付義務。第二，合同目的實現的認定主要以雙方的主合同義務的履行來認定。第三，從給付義務的履行與否與合同目的的實現之間要具有必然的因果關系，即從義務不履行或者不完全履行，合同目的則不能或者不能全部實現。第四，只有在上述方式不能認定的情況下，方能行使自由裁量權。
8、主給付義務與附隨義務之間是否具有牽連性，是否有同時履行抗辯權適用問題，通說與論述主給付義務與從給付義務之間的觀點基本相同，即一方單純違反附隨義務，但已履行主給付義務，另一方不得援用同時履行抗辯權。不過，如果附隨義務的履行與合同目的實現具有密切關系，應認為該附隨義務與對方的主給付義務之間具有牽連性，[14]另一方可授用同時履行抗辯權。
9、主給付義務與次給付之間是否具有牽連性？因次給付義務是由原給付義務的給付不能、給付遲延或者不完全給付而產生的損害賠償義務，或者是由于合同解除時所產生的回復原狀義務。次給付義務是由于行使同時履行抗辯權的結果，或者是由于違約行使解除權的結果，它們之間不是同位價的概念，談不上牽連性問題，更談不同時履行抗辯權的適用。
孫瑞璽，山東達洋律師事務所律師，北京大學民商法碩士。
注釋：① 對該觀點王利明先生只研究了主給付義務與附隨義務之間有否有牽連性問題；王澤鑒先生分析了主給付義務與從給義務之間的牽連性問題，同時，對原給付義務的延長或變形，即債務不履行所產生的損害賠償（延長）或者讓與請求權（變形）之間的牽連性問題也進行了討論；王軼老師只探討了主給付義務與從給付義務之間的對應關系。上述觀點分別參照：王利明.論雙務合同中的同時履行抗辯權[J].載梁慧星.民商法論叢（第3卷）[M].北京：法律出版社，1995.16-17. 王澤鑒.民法學說與判例研究（第6冊）[M].北京：中國政法大學出版社，1998.143-145. 王軼.合同法相關問題研究[J].載dycourt.gov.cn>>專家論壇.
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【關鍵詞】胎兒；生命權；權利救濟；立法建議
一、胎兒生命權的界定
醫學認為即受孕3個月后胎兒已四肢明顯可見，能分辨出眼、耳、口、鼻和四肢，其主要的器官系統也形成，并呈現出與新生兒的體貌相似特征，法學界對胎兒是否是生命體存在爭議。胎兒生命否定說認為：1、胎兒不具有民事權利能力，“胎兒雖具有生物意義上的生命，但胎兒并未出生不是民事權利主體，不享有民事權利，不享有生命權。”2、胎兒生命權與孕婦權利相沖突，如墮胎權及難產時孕婦的生命權，同時與國家計劃生育政策相沖突。筆者認為胎兒享有生命權，首先法律是為人而設，法律是手段人是目的。胎兒作為生物意義上的人，為實現對人生命利益的更好保護，法律應對其予以肯定。且民事主體范圍根據人類自身發展需要斷擴大，如奴隸、婦女、法人被確定為民事主體，當前保障人權迫切的需要法律承認胎兒的權利能力；其次以胎兒生命權與孕婦權利沖突為理由反對胎兒任何兩個主體之間的權利都具有沖突的可能性，孕婦與胎兒也不例外，都需要用法益衡量等對策解決；再次計劃生育是國家政策，隨著我國人口老齡化和丁克家庭數量增多該政策并非一成不變。
從羅馬法時期確立胎兒獨立于孕婦而存在 到中世紀基督教認為胎兒是民事權利主體 ，再到近現代，胎兒生命權在各國立法或判例中不斷得到承認和保護。一是德國對胎兒生命權的保護力度非常強，明確第三人不得侵害胎兒的生命權，同時要求國家為確保胎兒降生應積極提高孕婦的健康和生活質量的義務，而且德國對墮胎限制極為嚴格。、《基本法》、《胚胎保護法》認為“胎兒在母體內時即是獨立個體，是一個必然會發展成為人，唯一不可代替的生命。在子宮內成長的生命屬憲法生命權保障之獨立法益，” 憲法保護的生命權的范圍，及于無生命意識的胎兒，更推進到胚胎。” 二是美國以存活率為基礎的限制保護，為胎兒生命權與孕婦選擇權兩者確定了各自空間范圍，實現了兩者的有效保護。羅伊判例中確定“在妊娠前3個月孕婦可自行決定是否墮胎；6個月前政府為保護孕婦健康限制墮胎；6個月后，政府為保護潛在生命禁止墮胎，除非為挽救孕婦生命?！?兩國明確規定墮胎是解決孕婦自由選擇權與胎兒生命權的沖突，即合法權利沖的解決。
二、實踐中對胎兒生命的保護的問題
實踐中，否認胎兒存在生命權，法律對胎兒生命遭到侵害時不予單獨救濟。我國法律僅支持受害孕婦的人身傷害賠償，不支持侵害胎兒生命損害賠償請求，胎兒是孕婦身體一部分，侵害行為只是對孕婦身體健康的損害；孕婦所獲賠償主要依照孕婦自身身體傷害等級確定。根據我國《人體輕傷鑒定標準》和《人體重傷鑒定標準》的規定，如果流產后孕婦所受傷害構成輕傷則依照輕傷賠償，如果構成重傷則依照重傷賠償，不存在胎兒死亡損害事實的特別認定，胎兒死亡均不構成對胎兒父母的精神傷害。賠償項目僅包括因孕婦身體受傷害法律所支持的常規費用，如醫療費，誤工費等?！独^承法》中規定對胎兒的保留遺產繼承份額的規定和在死刑規范中對于懷孕婦女不適用死刑的規定外，僅有我國一些地方省份的立法上為限制胎兒性別選擇而禁止傷害胎兒生命的規定 。在我國法律對于胎兒的保護非常缺失，下面筆者提出立法建議。
三、對胎兒生命權立法的建議
第一，明確規定胎兒生命權的有限性，胎兒生命權與自然人生命權受保護的范圍相比，胎兒僅享有生命安全維護權、生命救濟權，而不享有生命支配權，并且胎兒的生命救濟權也不能親自行使 。胎兒生命救濟權由孕婦及近親屬代為實行。胎兒作為尚未出生的人，胎兒的生命依附孕婦的生命，當胎兒生命權與孕婦的生命權相沖突時，孕婦作為獨立的，已現實存在的生命體，法律應優先保護母親的生命，胎兒的生命權應受到限制。第二，分階段規定胎兒權利保護的內容。妊娠3個月后，胎兒享有生命權，除非為了孕婦生命安全，第三人和孕婦不得傷害胎兒生命；6個月以后胎兒的生命權無瑕疵，由此判定不同階段對侵權責任人責任大小。以3個月為保護胎兒時間點，不僅是為了更加有力對胎兒生命權進行保護，也是出于現實立法實踐的考慮。以6個月為第二個分界點是因為胎兒此后可請求的權利范圍更加豐富，也是對立法的一個預測，希望能解決在孕婦死亡后取出其體內的存貨胎兒，以及作為人格權的基礎權利，胎兒生命權的肯定必然會帶來其他派生及第二位權利，如環境權等一系列權利的確定，希望如此劃分能有利于以后有關胎兒立法的發展。第三，重點強調對胎兒生命權侵害的救濟，胎兒生命權的歸責原則 ，提出主體 可以適用民法及侵權責任法的現有規定，出現特殊情況時，再針對具體情況適當斧正。
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論文關鍵詞：破產還債損害賠償清償順序
企業生產經營過程中產生的債務是多種多樣的,包括人身傷害賠償方面的債務。我國新《破產法》第一百一十三條規定，破產財產在優先清償破產費用和共益債務后，依次清償：破產人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金;破產人欠繳的除前項規定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款;普通破產債權。從此條規定可以看出，人身損害賠償作為普通破產債權被排在了破產財產清償的末位。這就意味著受害人應獲得的傷殘補助金、醫療費等不能獲賠或完全獲賠。這種現象的發生，筆者認為，我國破產法規定的清償順序尚有缺陷，具體體現在第一順序的清償范圍過于狹窄，應當從法律彰顯正義，保障人權和保護弱勢群體的角度將人身損害賠償金列入第一順序清償。
一、將人身損害賠償金列入第一順序清償體現了彰顯正義，保障人權的法律價值
（一）彰顯正義、保障人權是法律的價值要求
1．法律的最高價值就是正義。通常人們認為，法律價值有三個方面的價值內涵：第一是指法律本身的價值；第二是指法律促進哪些價值；第三是指發生價值沖突時法律依據什么標準作出評價。WWW.lw881.com
法律價值所包含的基本因素，即法律價值所包括的基本法律價值要素，包括正義、自由、秩序、人權等等。法是實現正義的手段，法的價值在于實現正義。正義是法律的基本價值之一，法律是實現正義的保障。在法律價值諸要素中，正義是法律的最高價值。
2．我國法律充分體現了對于人權的保護。我國的法律充分體現了對于人權的保護。《憲法》規定：中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯、中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業?！稇椃ā纷鳛閲业母敬蠓?，對人權保護所作的規定為其他各部門法對人權保障提供了立法基礎。我國法律已形成了一個人權保障體系。如《民法通則》規定：公民享有生命健康權。公民享有姓名權、公民享有肖像權、公民享有名譽權、公民的人格尊嚴受法律保護等。侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助等費用，造成死亡的，并應支付喪葬費，死者生前撫養人必要的生活費用等費用這些法律規定，均體現了我國法律對人權的保障。我國《勞動法》更是對于維護勞動者生存、發展各方面的權利作出了大量的具體的規定。
（二）我國破產法也應當彰顯正義，保障人權
正義做為法律的基本價值之一，自然要求法律適用后的結果是公平、公正的，只有現實可見的正義才是真正的正義。在階級社會中，一項法律制度不可能滿足每個人的要求，社會中的沖突與糾紛在所難免，利益沖突、價值沖突時刻存在。在企業破產程序中，利益沖突、價值沖突更是無處不在。它包括：債權人與債務人之間的利益沖突；債權人之間的權益沖突——職工權益與國家權益（稅收）的沖突，職工權益與其他債權人權益的沖突；國家權益與其他債權人權益的沖突。為了平衡各種沖突，《破產法》依規定清償順序的方式，來達到債權人債權的相對平等的保護，特別重大的權益得到優先保護，較大權益的次之，一般的利益再次之。
生存權是人權的基本內容，《破產法》中也充分體現了這一觀念。
1．破產企業職工重新就業及其基本生活需要，是破產企業職工生存的基本條件和手段之一，《破產法》及相關政策對此作了相應規定?！镀飘a法》第四條規定：國家通過各種途徑，妥善安排破產企業職工重新就業，并保障他們的重新就業前的基本生活費需要。國務院（1994）59和（1997）10號文，對納入國家兼并破產計劃的國有企業破產，把破產財產變現所得首先用于安置破產企業職工。這既維護了穩定大局，又體現了對職工基本人權的保護。有關這一方面的政策及行政法規很多，在此不一一列舉。
2．職工的工資等勞動報酬，是職工維持生存、發展，作為有獨立人格的人必須具備的應有權利。職工勞動報酬的結余，在企業生產經營中常被職工用于向企業集資，因而職工集資款是勞動報酬的延伸。企業職工的勞動合同被解除后，其依法或依勞動合同規定享有的勞動補償金，是其維持暫時的生存，尋求下一個勞動機會的物質前提。這些都是基本人權所要求的。因而，《破產法》、最高人民法院在制定的有關破產方面的司法解釋中均對此做了相應規定?！镀飘a法》第三十七條規定，破產企業所欠職工工資作為第一清償順序。最高人民法院《破產規定》第五十六條規定：因企業破產解除勞動合同，勞動者依法或依據勞動合同對企業享有的補償金請求權，參照《破產法》第三十七條第二款第（一）項規定的順序清償；第五十七條規定：債務人所欠企業職工集資款，參照《破產法》第三十七條第二款第（一）項規定的順序清償。這些規定都是對清償順序的補充，既適應了社會本身全面發展的要求，也是我國人權保障的進一步加強的表現。
3．勞動保險費用是國家建立社會保障體系的重要舉措之一，其目的自然在于保障社會失業無業等人員的基本生活需要，也是維護人權的基本措施。因而，《破產法》將破產企業所欠的勞動保險費用列為第一順序清償。在《破產法》中，企業職工和勞動者的基本人權是受到優先保護的，把勞動債權列為破產財產第一清償順序的規定，很明顯可以感觸到這一基點。在破產程序中，對涉及企業職工、勞動者以外的債權人的基本人權的債權是否也應該同等重視呢？回答應該是肯定的，即勞動債權以外的破產債權中，涉及人權保護的債權，也應受到優先保護。
（三）將人身損害賠償金列入到第一順序清償以彰顯正義，保障人權
1．人身損害賠償金的含義及范圍。人身損害賠償金，主要是指侵權行為人因其侵權行為而造成他人人身損害（包括傷害、傷殘、死亡），依照法律規定應當承擔支付的損害賠償金。是損害他人的生命健康權，致他人的人身損害、或傷、或殘、或亡，為了彌補他人所受到的傷害而給付的一定數額的金錢。它包括：致人傷害的醫療費、誤工費、交通費、致人傷殘的生活補助費，致人死亡的喪葬費，死亡者生前撫養、贍養人的生活費以及請神撫慰金等，是生命健康權的一種物化后的轉化形態。
2．將人身損害賠償金列入第一順序清償以彰顯正義。我國的《破產法》第三十七條和《民事訴訟法》第二百零四條對破產財產清償順序作了明確的規定：(1)破產企業所欠職工工資和勞動保險費用；(2)破產企業所欠稅款；(3)破產債權。破產財產不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。這一規定蘊含著正義價值的要求。根據上述規定，結合我國相關司法解釋，將人身損害賠償金只能列入第三清償順序，依法適用的結果是非正義的，弱勢群體的利益不能受到保護，未能實現客觀地彰顯主義。正義作為法律的最高價值之一，《破產法》也應該遵循這一價值。然而，遵循社會主義制定的法律制度卻在當今時代的司法實踐中適用的結果未能彰顯社會正義，現行《破產法》規定的清償循序值得商榷，也就是以前認為不重要的權益，在當今時代變得重要了，相關的法律制度也應順應時代的潮流作出相應的修正、補充、完善，以真正體現正義的法律基本價值要求，與時俱進，使其具有現實性。
3．將人身損害賠償金列入第一順序清償以保護人權。人身損害賠償金的各個組成部分，都一一昭示了人權的要求，人身損害賠償金是人權要求的金錢表達，是其物化后的轉化形態。人權不僅僅是應有的法律權利，也需要變成現實權利。法律要為這種權利轉化為現實，提供完善的相應的法律規則和法律措施。
人身損害賠償金所體現的是人權的價值，企業職工工資和勞動保險費用，所欠非正式工、短期勞動工的報酬，職工集資款、解除合同的勞動補償金等，無一不是體現的人權的價值內涵。這兩種法律制度所要求和體現的都是人權的法律價值，兩者相比較不存在誰先誰后，誰高誰低的價值差別，同等重要。在破產程序中，兩者在清償順序上也不應體現出差別，人身損害賠償金的清償順序不應高于，也不能低于企業所欠職工工資和勞動保險費用等勞動債權。企業所欠職工工資和勞動保險費用等勞動債權的清償順序不能高于，也不能低于人身損害賠償金的清償順序，兩者應作為同一清償順序，即第一清償順。
二、將人身損害賠償金列入第一順序清償順應了現代法律發展的趨勢，體現了對弱勢群體的關注
現代社會中，國家均采取措施對弱勢群體給予保護，比如通過社會保障體系保障失業、無業人群的最低生活，但最主要的是通過政策、法律來關注、保障弱勢群體。
（一）現代民商法對弱勢群體利益的關注與保護
在民事責任歸責原則中，突出無過錯責任原則。隨著現代科技的發展，各種高危行業的經營行為對人類生命、財產的危害越來越嚴重，比如環境污染、交通肇事、產品質量致人損害等等。按傳統的過錯責任的歸責原則，難以使受害人的合法利益受到有力保護。因而，許多國家的法律，通過制定特別法、或者修改民商法的形式，在民商法的歸責原則中突出了無過錯責任原則的地位。即不論侵權行為人有無過錯，只要造成受害人的損害，就應承擔相應的民事責任，這樣突出了對弱勢地位受害人的保護。
（二）破產程序中人身受到傷害的受害人處于相對弱者地位
因企業的致害行為受到人身傷害的人，與破產企業的其他債權人（只受了財產損失）相比，而這些受害人不僅要遭受財產上的損失（支付的醫療費等費用），而且還要承受肉體上的痛苦和精神上的折磨，受到傷害的程度較大，時間較長，有的甚至是終生。而其他債權人一般不會有肉體上和精神上的直接苦痛，受傷害程度和影響時間不長，在索賠等方面有相對優勢。如果債權人的債權設定了有效的財產抵押，更可直接主張優先受償，而使權利得到保護。而這些受害人在主張權利索賠時，其難度較大，在賠償的實現上因執行中的種種因素，也存在諸多困難。我國社會保障體系還在健全與完善中，社會救濟能力也非常有限，因此，在《破產法》中突出對他們的保護，將賠償金列入第一順序清償，應該是破產法的應有之義。
法律文秘專科就業前景
主要到各級人民法院任書記員。也可以自主選擇到各級人民檢察院、律師事務所從事書記員等相關工作。
律文秘專科培養目標：
本專業培養系統掌握法律知識，熟悉文秘工作，實踐能力強的高技能技術應用人才。
培養適應社會發展和經濟建設需要的，具有法律業務、文秘業務的基本理論知識和基本技能，能夠勝任國家機關、企事業單位、社會團體和社會各用人單位行業的能夠從事法律事務工作、辦公室工作的高技能型技術應用人才。
主要課程：法理學、憲法學、民法學、刑法學、行政法與行政訴訟法、勞動與社會保障法、訴訟法、國際私法、國際經濟法、司法文書寫作、法律論辯、秘書學、文秘英語、速錄速記、公共關系學、辦公設備及辦公軟件等。
法律文秘專科就業方向有哪些
法律秘書的適用范圍是相當廣泛的，比單純的秘書，就業前景更加看好。法院和檢察院需要大量的書記員，而一般法學畢業生難以真正勝任此項專職工作，特別是法院和檢察院的現代化建設，對書記員的工作要求更高，更需要法律秘書去勝任。當然，現代社會是法治社會，市場經濟本質上是法治經濟，其他國家機關及企事業單位的文秘人員也應當具備相應的法律知識，這樣才能更好地開展工作。不僅僅法院和檢察院需要法律秘書，法律秘書也適合在其他國家機關及企事業單位從事文秘工作。尤其是目前我國法院系統已對書記員從法官分離出來實行單列管理，可見其職業要求的特殊性，也可反映出法律秘書的重要性。
法律文秘?？菩枰莆漳男┠芰?/p>
掌握書記員或通用文員等技術技能的高技能應用型人才。
法律文秘?？茖嵺`與實習
刑法概論、民商法概論、行政法原理與實務、訴訟法概論、應用寫作、法律文書、秘書學基礎、檔案學基礎、社會學基礎、網絡技術與辦公自動化、電子信息管理、社會調研、應用文寫作、秘書業務訓練、辦公自動化設備使用、文秘業務綜合實訓、畢業論文等，以及各校的主要特色課程和實踐環節。
附：大專法律文秘求職信
尊敬的領導：
您好！
首先感謝您在百忙之中閱讀我的求職信。相信不會占用您太多的時間，希望您工作開心。
我是x大學專法律文秘專業20xx屆的一名學生，即將面臨畢業。
四年來，老師的教育及個人的努力下，我具備了扎實的專業基礎知識，系統地掌握了秘書寫作、秘書語言與交際、公共關系、辦公自動化、秘書學等專業課程。同時也擁有一定的分析和設計能力。通過在校期間的試驗實習和課程設計的訓練我具備了較強的動手能力。在課外時間里我涉獵了大量書籍，不但重視本專業技能和理論知識的培養，更把提高自己的綜合素質放在第一位。嚴謹的學風和端正的學習態度塑造了我樸實、穩重、創新的性格特點。
在大學的四年里，我除了在學好本專業的知識外，我對計算機知識進行了比較系統地學習和熟練地應用，取得了20xx年4月份全國計算機等級考試二級vf技術證書。除此之外，在大學四年里我還不斷的學習英語知識。并且，我還積極參加校內的各種活動以及校外的各種社會活動，抓住每一個機會，使我在競爭中獲益；向實際困難挑戰，讓我在挫折中成長，借以去磨練自己，培養自己戰勝各種困難的信心。通過各種活動培養了我的做人做事的能力，要做事先得學會做人。相信貴公司正需要我這方面的學子，如能錄用，我將盡職盡責，盡我所能為貴公司服務，并在實踐中不斷的學習，不斷完善自我，使自己創造更大的社會價值。
面對激烈的競爭，我在緊張的同時又充滿自信。我始終相信：成功屬于有準
備的人。過去的我已積累了許多，現在的我正時刻準備著去吸收新的知識，迎接新的挑戰？？相信我，相信您的判斷，我能做得更好！
我熱愛貴單位所從事的事業，殷切地期望能夠在您的領導下，為貴公司添磚加瓦；同時也在您的領導下發揮出我的實力與才能，在實踐中不斷學習、進步，在能力和素質方面進一步完善自我，為貴公司做出更大的貢獻。
歷史不曾為誰停留，而歷史又記錄了千千萬萬個走過者的故事，我想一切向往美好、積極進取的追求者終將被歷史所肯定?？v觀當今，社會充滿了競爭，無論您是否選擇我，我都祝愿貴公司的事業蒸蒸日上！
此致
敬禮！
論文摘要：隨著現代市場經濟的發展和消費者權益問題的尖銳，消費者權益保護法從民法中獨立出來，但傳統的民法對其消費者權益保護法的發展起到了舉足輕重的作用。
一、消費者權益保護法與民法的關系
在現代社會中，消費者權益保護已經成為世界性的潮流，各國普遍重視消費者保護的立法。雖然從上世紀初一些國家就開始制定相關的單行立法，但消費者權益保護法真正作為一門獨立的法律，只是在上世紀后半葉才形成的。傳統對消費關系的調整主要是民法。消費者權益保護的專門立法是隨著市場經濟的發展和消費者權益問題的尖銳而出現的。
從消費者權益保護法的內容和性質來看，與民法雖有聯系，但也有著很大的區別。首先，消費者的權利與民事權利是不完全一致的，它已經超出了民法所確認的民事權力的范疇。其次，有一些對消費者保護的措施，不都是民事責任能包括的。比較典型的，像許多國家在消費者權益保護法里確認的召回制度，它不是民事責任，或者不是民事制裁措施，它主要是在消費者權益保護法里或者在有關產品責任領域里所采用的措施，它跟民事責任有很多區別，民事責任有一個前提條件，必須是發生糾紛以后，要有一方提出請求，才產生民事責任。但是召回制度有政府的干預，不履行召回義務，政府應當主動干預。這和民法的民事責任不一樣。
所以，消費者權益保護法是從民法里分立出來的一部，我們在法律上把它稱為“特別法”。從性質上來說，它是既具有包括民法的規范，同時也包括行政法規范，屬于經濟法的范疇。
二、民法領域中消費者權益的擴張
案例1所反映的實際上是對超市制定的格式條款的法律規制問題。格式條款是指一方為了反復使用而預先制定的，在訂立合同時不能與對方協商的條款，格式條款的出現，可以說是20世紀在交易領域里出現的一個嚴重的問題，它給條款制訂人帶來很大方便、節省交易費用的同時，對消費者保護提出了嚴峻的挑戰。消費者盡管在和對方訂約的時候，可以表示接受，也可以表示不接受，形式上好象符合民法的平等原則。但是實際上，消費者往往只能被迫接受，沒有討價還價的余地，因此實際上是不平等的。格式條款的運用對民法的合同自由是一個沖擊，為了強化對消費者保護，世界各國立法普遍都是都采取了對格式條款進行限制的措施。我國《消費者權益保護法》第2 4條規定：“經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應承擔的民事責任”。此后，在《合同法》，又進一步做出了限制性規定，集中體現在《合同法》第39條、第40條和第41條的規定中，這些條款理應適用于消費者權益保護方面，主要是以下幾個原則：一是提醒合理注意原則，提供格式條款一方應采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款。二是不合理免責條款無效原則，如造成對方人身傷害、因故意或重大過失造成對方財產損失以及提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，其格式條款無效。三是作有利格式條款相對人解釋原則，對格式條款的理解發生爭議時，如果不能依通常理解進行解釋，應作出不利于提供格式條款一方的解釋。《合同法》的這些規定，無疑應當成為保護消費者權益的重要規定。從而通過合同法的完善使消費者的權益得到了進一步的保護。
三、消費者權益保護法的完善
我國《消費者權益保護法》自1993年10月頒布實施以來，在喚醒消費者權益自我保護意識、加快我國市場經濟立法進程、促進有中國特色社會主義法制建設等方面發揮了積極的作用，已經成為與中國普通老百姓日常生活最密切聯系的一部法律。隨著主義市場經濟的不斷發展，消費者權益保護出現了許多前所未有的新情況，其中有很多問題已經充分暴露出現行的《消費者權益保護法》存在著理論的誤區和條文上的缺陷，加強這方面的理論研究和法律修訂已是迫在眉睫的事情。
由于現行的《消費者權益保護法》是十年前頒布實施的，當時正值我國由計劃經濟向市場經濟過渡，制定該法的時候，有很多問題考慮得不甚周詳，規定得也不很具體，因此今天適用起來在許多場合已是不太適應，甚至是無能為力。主要表現在兩個方面：其一，立法不完善。如在實體法中，對該法適用范圍的界定模糊，以致產生了“知假買假”是否受該法保護的疑問；沒有規定“召回”制度，對存在潛在危險的嚴重缺陷可能造成的損害沒有相應的對策；有關間接損失的賠償，尤其是精神損失賠償幾乎沒有涉及，等等。如在程序法中，沒有采用舉證責任倒置的做法，消費者在舉證方面明顯處于弱勢；現行的消費糾紛解決方式耗時費力成本高，對普遍存在的小額消費糾紛沒有建立一個好的投訴解決機制，等等。其二，體系不健全。消費者權益保護的立法絕不局限于《消費者權益保護法》這一部法律，而是一個由民事法律規范、行政法律規范與刑事法律規范共同構成、相互配套的法律體系。保護消費者權益應當成為我國市場經濟立法的宗旨之一，凡是與消費者權益有關的法律法規、條例規章，都應當接受該宗旨和原則的約束和指引，不得與之相沖突。然而，現行的不少立法是由政企不分的政府部門起草的，其中就包含著不少違背公平原則、維護壟斷利益、侵害消費者權益的條款，如《電力法》、《郵政法》等等。因此，有必要在加強消費者權益保護立法的同時，抓緊清理和廢除那些侵害消費者權益的法律文件，從而在整個法律體系上構建完善的消費者權益保護法。消費者權利是消費者權益保護的核心問題，隨著社會經濟的發展，我國消費者的權利逐漸得到擴張，《消費者權益保護法》列舉了消費者九大基本權利，如安全權、知情權、選擇權、公平交易權、求償獲賠權、受尊重權、監督權、結社權等，這些權利急需細化，同時應按照國際消費者權益保護的發展趨勢，把消費者應享有的其他權利也納入法律保護范圍之內，如隱私權、姓名權、肖像權、言論自由權等。對這些權利，有些已經在民事立法中得到體現，需要我們在今后修改《消費者權益保護法》時將這些內容加以吸收，從而形成消費者權益保護法與民法等其他部門法的互動發展，使我國消費者權益保護的立法取得長足的進步，使廣大消費者的權益得到更好的保護。
參考文獻
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關鍵詞 思想道德修養與法律基礎；專題教學法；多媒體
中圖分類號：G710 文獻標識碼：B
文章編號：1671-489X（2015）23-0087-02
所謂專題教學法，就是在課堂教學時以專題為單位設計教材內容，并綜合運用多種教學手段和方式的教學法。專題式教學是指教師依據教學大綱，結合社會現實、學生實際和教材內容遴選幾個主要問題，并圍繞這些問題，分教師按問題進行專題講授的教學方法。在武昌職業學院的思想道德修養與法律基礎課程中應用專題式教學，著重關注高職大學生現實生活中存在的熱點、疑點、難點問題，有利于激發學生學習的熱情，提高思想政治理論課教育教學的針對性。本文以思想道德修養與法律基礎（以下簡稱“思修”）課為例，探究武昌職業學院思修課上專題教學法的應用。
1 思修課實施專題教學法的依據
思修課實施專題教學由教學目標決定 思修課的教學目標是使大學生通過該課程的學習，把愛國主義情感、科學的理想信念落實到職業崗位中去，培養道德情感、職業精神和法律觀念，使學生不斷提高自身的職業道德和法律素質，增強誠實守信品質、敬業精神、責任意識、法制意識和創新精神，為學生學會適應社會、學會交流溝通和團隊協作及可持續發展能力打下堅實的基礎，使之成為思想政治素質合格、具有可持續發展能力的技能型人才，以適應未來工作崗位的需要。采用專題教學法可以有針對性地講清教學內容的重點和難點，有利于全面理解愛國主義、道德情感、法制意識，對當代社會出現的熱點、難點、重點問題作出科學分析。
思修課實施專題教學由其教學內容的特征決定 本課程以、教育部有關精神為指導，堅持以就業為導向，以能力為本位原則，以培養具有良好職業素養和全面職業能力的高素質人才為目標，將思想政治教育與職業素質培養相結合、理論教學與實踐教學相結合、課內活動和課外活動相結合、思想政治理論課與專業課程教育相結合，實現思想政治方面的知識、能力、情感、行為四者相統一。在堅持教材基本理論知識不動搖的基礎上，對教材內容進行教學化處理，重整組合，形成“三個模塊，課內八個理論專題講座以及相應的實踐教學項目”的課程設計方案，盡可能減少理論知識的單純講述和單向灌輸，實現師生之間雙向良好互動，突出學生主體參與，培養學生自我認識、自我學習、自我發展的能力；服務專業，突出職業道德素質等現代公民素養的培育，適應新時期高職就業的需要，實現學生畢業后的可持續發展。
目前武昌職業學院思修課教師隊伍由不同專業背景的教師組建而成，由于每個教師的知識背景不同，知識結構的調整和補充也需要一個過程，單個教師深入透徹地講解思修課內容就有相當的難度，容易出現這樣一種情況：教師對于擅長的章節大講特講，其他章節則略講。實施專題教學法可以避免上述問題，教師根據自己的專業特長選擇講授相應的專題，這樣一方面有利于教師對自己負責的專題深入鉆研、精心準備，同時教師間也可以博采眾長，增進學術交流，提高教學水平；另一方面則可以使學生在同一門課程中體驗到不同教師的教學風格、思維方式和研究方法，從而增強教學過程的吸引力。
2 專題教學法在思修課的應用
在思修課中采取專題教學法，是高職院校進行思想政治理論課教學的需要。武昌職業學院每年聽課的學生達5000人，經過真實的教學實踐，取得一定的經驗。
依據思修課的教學大綱要求和教材內容體系，科學、合理地設置專題，才能保持教學內容的完整性和系統性，有效發揮思想政治理論課的思想政治教育功能。在專題教學題目的確定上貫穿以下幾個原則：集體備課、共同制定教學專題，保證其科學性；緊扣教學大綱、教學目的和思想政治理論教育主題，保證其政治性和理論性；根據專題教學內容設計原則與步驟，對講授內容進行取舍，抓住重點，抓住基本原理、基本知識，整合相關內容。
武昌職業學院思修課共72學時，其中課內54學時，課外18學時。根據課程教學大綱的要求不斷摸索，設置以下八個專題。
第一專題：開啟希望之門，走進武昌職業學院。主要介紹這門課程的學習目的、學習內容、學習方法、學習要求以及教學方法等。開展課堂發言，讓學生告訴大家自己的軍訓感想、大學生活設想（約六個學時）。
第二專題：新起點上成長成才計劃。此專題講授理想只有在實踐中才有意義。其中理想信念的含義特征、立志高遠與始于足下的關系要結合實例來講，而且要求學生科學合理地設計自己的人生，以作業的形式，學生一起討論自己的規劃（約六個學時）。
第三專題：尋求人生的意義，創造有價值的人生。要讓學生能樹立積極進取的人生態度，在實踐中創造有價值的人生。對于高職院校的學生，需要明白自己的人生態度，盡管是高技能的人才，依然要正確對待，在平凡的崗位上做出精彩的自己。其中會跟學生分享前幾年優秀畢業生的故事，作為他們的榜樣（約六個學時）。
第四專題：尋找失落的文明――傳統美德研究。此專題講授道德的起源、基本概念，其中側重講授傳統道德與現代道德的關系，在傳統道德之上的現代道德構建（約六個學時）。
第五專題：社會主義法――人民的法律。此專題講授社會主義法的形成發展，其中重點講法理學的部分。同時告訴學生我國是法制國家，堅持依法治國的基本方針（約六個學時）。
第六專題：正義之門――了解常用實體法律法規。本專題講授我國基本的法律體系、各個法律部門，具體介紹行政法、刑法、民商法基本內容。針對高職學生的特點，采用案例教學法，進行學校歷年發生的民商法、刑法的實例講解，讓學生更容易知道犯法犯罪的基本概念，以期以后能夠在社會上做知法守法好公民（約八個學時）。
第七專題：職場中的道德與法律。首先，本專題講授職業道德。高職學生將來都是高素質的技術和技能人才，是社會發展的生產者和建設者，需要了解自己在職業中應該遵守的道德。其次，本專題重點講授勞動合同法。學生在畢業后去單位工作都會簽訂勞動合同，讓學生了解基本的條款，更好地知道勞動合同規定的義務與權利（約八個學時）。
第八專題：愛情與圍墻――婚姻家庭生活的道德與法律。每個學生都會有自己的愛情，將來也會有自己的家庭生活。本專題講解具體的婚姻法，讓學生知道該遵守的基本道德，有利于學生樹立正確的愛情婚姻觀，幸福地生活。其中會安排學生發言，討論當今社會的愛情婚姻觀，利用故事或者視頻的方式，讓學生評判（約八個學時）。
課外的18課時作為實踐教學課時，要求學生撰寫社會實踐報告和開展校園隨手拍活動。
3 在開展專題教學時應注意的幾個問題
專題教學法的優點是顯而易見的，它信息容量大，重點突出，針對性強，特別有利于解決高職學生思想認識中的問題，能夠激發學生積極向上的愛國熱情，最大程度地調動學生學習的主動性和積極性。但是，專題教學法的不足也不容忽視，主要是不利于學生系統、全面、完整地了解本學科的理論框架與理論體系全貌。對此，可以采取以下措施來彌補。
指導學生在課外自學教材內容 在進行專題教學過程中，要求學生在課外時間熟悉整個教材或與專題教學同步進行閱讀。必要時，教師要抽時間利用網絡媒體指導學生重點閱讀課堂上沒有直接涉及但又要求學生必須掌握的基本知識、基本理論的有關章節，并指出各章節要掌握的基本理論知識、理論觀點，使學生基本掌握學習教材的必要方法，提高他們的自學能力。為了促進學生的學習，可以將教材中的知識重點納入考試考核的范圍。
努力改進教學方法，盡量采用先進教學手段 采用專題教學的根本目的是為了更好地調動學生學習思想政治理論課的主動性、積極性和自覺性，營創出良好的學習氛圍，取得令人滿意的教學效果。如果仍舊沿用過去教師一言堂的授課方式，勢必會影響教學效果。應借助多媒體、手機網絡平臺將課堂討論、分組辯論、演講比賽、社會調研與社會實踐、撰寫心得體會或小論文等多種教學形式與專題教學結合起來，提高教學實效性。
教師自身要不斷更新知識，加強科研能力 思修課涉及面廣，采用專題教學后，由于針對性、時代感要求較高，這就向教師提出更高的要求。要求教師有相當的政治理論功底，有豐富的知識結構，有一定的分析能力。為此，就需要教師不斷提高自己，學習教育新技術，更好適應新時代高職大學生的特點進行專題教學。
參考文獻
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