開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇土地抵押權論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。

第1篇

土地抵押權是指在土地抵押關系中，抵押權人對作為抵押物的土地使用權和土地附著物所享有的處分權和優先受償的相關權利。

土地抵押權的法律特征：

1、土地抵押權具有擔保物權和土地它項權利雙重性質；2、土地抵押權的標的為土地使用權；3、土地抵押附屬于土地使用權；4、土地抵押權的設定屬于要式行為；5、土地抵押權具有擔保物權的功用和效力。

土地抵押權的客體范圍：

1、劃撥國有土地使用權；2、出讓方式取得的國有土地使用權；3、抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；4、鄉（鎮）村企業的建筑物戰勝范圍內的土地使用權。

土地抵押登記制度：

1、土地抵押登記的作用。2、土地抵押權登記程序。3、土地抵押權登記的效力。

土地抵押權的消滅：1、債務清償；2、抵押物消滅；3、土地抵押權實現；4、抵押權無效。

土地抵押權制度中需要思考的幾個問題：

1、土地抵押權的客體是否限于土地使用權；

2、關于“四荒”土地抵押；

3、土地抵押權登記效力能否對抗土地使用權收回；

4、劃撥土地使用權的房地產抵押權的設定是否應征得批準劃撥該土地人民政府主管部門的批準或同意。

內容提要：土地抵押權是附屬于土地使用權的一項土地他項權利，土地抵押制度也是人們在經濟發展中一直探討的一個問題。本文先從土地抵押權的概念和法律特征談起，對土地抵押權的客體范圍、登記制度及土地抵押權的消失進行闡述，并對土地抵押權制度中幾個需要思考的問題略作探討。

關鍵詞：土地抵押權土地抵押權登記土地使用權

隨著社會主義市場經濟的全局發展，土地在國民經濟發展中越來越顯示其重要性，人們已不再單獨將土地作為一種資源來對待，而是將其當作一種資產進行科學的管理，以充分發揮其在國民經濟中的經濟杠桿作用。為此，筆者通過對土地管理知識的一些學習和了解，感到這是一門非常廣泛和深奧的學說，其中有許多知識需要我們進行學習，有許多問題需要我們進行思考和探討，在此本文就其中的土地抵押權進行闡述，并對土地抵押權制度中幾個需要思考的問題略作探討。

一、土地抵押權的概念

在我國，土地抵押是指土地使用權人在法律許可的范圍內，在不轉移土地占有的情況下，將土地使用權作為債權的擔保；當債務人不履行債務時，債務人有權依法處分該土地使用權并由處分所得的價款優先受償。其中，提供土地使用權作為擔保的，為抵押人，接受土地使用權擔保的債權人，為抵押權人。

土地抵押權是指在土地抵押關系中，抵押權人對作為抵押物的土地使用權和土地附著物所享有的處分權和優先受償的相關權利。

從我國現行法律規定來看，土地抵押權是指的土地使用權抵押權，法律只允許對土地使用權進行抵押，而對土地使用權以外的其他土地他項權利，沒有明確規定。

二、土地抵押權的法律特征

首先，土地抵押權具有擔保物權和土地他項權利雙重性質。土地抵押權作為抵押權的屬概念，應當歸入擔保權或者擔保物權的范疇，《中華人民共和國擔保法》第34條第三項和第五項均把國有土地使用權和集體土地使用權作為可以抵押的財產，因此，從物權法的意義是說，土地抵押權是一種擔保物權；同時土地抵押權又是土地他項權利的一種，是設立于土地使用權之上的權利和負擔。因此，土地抵押關系的調整，不僅要適用擔保法的規定，而且要適用土地法的規定。

其次，土地抵押權的標的為土地使用權。土地使用權與抵押權是兩種不同的權利，但土地抵押權必須是基于土地使用權（利）才能成立，并以土地使用權作為實現抵押權的標的。土地抵押權成為他項權利，因其標的物為土地，地上物及某些土地權利，抵押在于確保債的經濟價值的實現。故提供擔保之物必須具有交換價值。出讓土地使用權是使用者以出讓金錢為代價而取得的，因此，土地使用權可以成為抵押標的物。目前，我國尚無法律明確規定其他土地他項權利可以作為抵押，故土地抵押權的標的僅是土地使用權而非其他。

第三，土地抵押權附屬于土地使用權，但兩者又有著密切的聯系，土地抵押權的效力對土地使用權有著重大影響。一方面，它的發生要以土地使用權的存在和行使為條件，根據我國現行法律，作為利的土地使用權，因行政機關依照《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規定，作出收回土地使用權的處罰而消滅時，在該土地使用權上設定的抵押權隨之消滅。另一方面，它的實現必然導致土地使用權歸屬的變動。

第四，土地抵押權的設定屬于要式行為。設立土地抵押權必須訂立書面的抵押合同，并進行土地抵押權抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。我國對土地抵押權登記實行強制登記制度，抵押權登記應當作為抵押合同生效的要件，當事人訂立書面抵押合同后未辦理登記的視為效力未定，效力未定的書面抵押合同，其效力經登記而確定。

第五，土地抵押權具有擔保物權的功用和效力，它的目的是通過土地權益歸屬的變更來實現債權的保障，而不是直接滿足對土地的利用需求。因此，它不具有對土地占有使用的權益。從土地他項權利性質來分，土地抵押權是擔保性他項權利，而其他諸如地上權，地役權等均歸屬于用益性他項權利。這也是土地抵押權不同于其他土地他項權利的重要特征

三、土地抵押權的客體范圍

1、劃撥國有土地使用權。所謂劃撥國有土地使用權，是指經縣級以上人民政府依法批準，土地使用者在繳納土地補償費和安置補助費后取得的土地使用權。由于通過劃撥方式取得土地使用權是無償的，所以以土地使用權作抵押應符合下列條件。（1）土地使用者須領有國有土地使用證。（2）具有地上建筑物，其他附著物合法的產權證明。（3）以抵押劃撥土地使用權所獲收益抵交土地使用權出讓金。（4）經縣級以上人民政府土地管理部門或者房產管理部門批準。

《中華人民共和國擔保法》第36條規定：以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。由此可以看出，以劃撥方式取得的土地使用權不能單獨設定抵押權，但是，如果以劃撥土地上的房屋作抵押的，該劃撥土地使用權同時抵押。

2、出讓方式取得的國有土地使用權。所謂以出讓方式取得的國有土地使用權，是指國家以國有土地所有人的身份將土地使用權在一定年限內讓與土地使用者，并由土地使用者向國家交付土地使用權出讓金后取得的國有土地使用權。因此以出讓方式取得國有土地使用權人是有償取得使用權，對土地使用權有權作出處分，包括抵押。但根據現行法律規定，以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。

3、抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山，荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權。根據我國現行法律規定，集體所有的土地使用權一般不能抵押。集體所有的土地使用權包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權。但是為了促進荒地的開發利用，《擔保法》對“四荒”的土地使用權規定允許抵押，但是必須要符合下列條件：第一、用來抵押的使用權必須明確為荒地使用權。第二、對該片荒地抵押人應享有承包經營權。第三、須取得發包方的同意。

4、鄉（鎮）村企業的建筑物占用范圍內的土地使用權。根據《擔保法》的規定，鄉（鎮）村企業的土地使用權不得單獨抵押。鄉（鎮）村企業的土地使用權只能隨其地上的建筑物一同抵押，而不能單獨抵押。當以鄉（鎮）村企業的建筑物抵押時，其占用范圍內的土地使用權應同時抵押。該土地使用權抵押的設定條件類似于以劃撥方式取得的國有土地使用權抵押規則。

四、土地抵押權登記制度

1、土地抵押登記的作用

（1）抵押權的公示及生效的作用。土地抵押權屬于擔保物權，是一種對世權。因此，對土地抵押權的設立應進行公示，向社會公眾展示土地抵押的設立、變更及消滅的法律狀況；并且登記制度對土地抵押權的生效起著決定性的作用。如前所述，抵押權的生效均以登記為必要條件。（2）警示效力。土地抵押權登記的目的在于告知公眾土地抵押權設立、變更以及消滅的法律信息。其目的，是讓公眾了解該抵押權的變動情況，自己決定是否進行有關的法律行為。因為根據民法的意思自治原則，法律對債權人對自己是否成為土地抵押權人以及成為第幾順序的抵押權人的事宜無權作出禁止性規定。如果在土地使用權上已經存在著順位優先的抵押權，抵押權人的權利實現就會存有風險，但如果進行土地抵押登記，就可以給抵押權人提供足夠的警示，使之了解設立后順位抵押權的風險，從而為其行為選擇提供全面的法律幫助。

2、土地抵押權登記程序。

根據我國現行法律規定，辦理抵押權登記，首先應當由當事人根據不同的土地使用權情況進行地價評估，并鑒定書面的抵押合同，其次在鑒定抵押合同后15日內，由抵押人和抵押權人持被抵押的土地使用權證、抵押合同、地價評估及確認報告、抵押人和抵押權人的身份證件共同到土地管理部門申請抵押登記（如一方到場申請抵押登記，必須持有對方授權委托文件）。最后，土地管理機關審查，進行登記注冊，核發《土地他項權利證書》。

3、土地抵押權登記的效力

根據《擔保法》的有關規定，土地抵押登記為抵押合同的生效條件，也就是說，以抵押登記為生效條件的土地抵押合同，自辦理抵押登記之日起生效，登記生效日即為抵押合同的生效日。抵押權登記后，抵押權人可以對抗一切的第三人。其效力具體表現為：（1）當同一土地使用權存在兩個或者兩個以上抵押權的，如果有的抵押權已經登記，有的抵押權未登記，先登記的抵押權優先于后登記的抵押權受償。（2）在土地抵押權存續期間，抵押人轉讓土地使用權未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押權已經登記，抵押權人仍可行使抵押權。也就是說，抵押權一經登記，無論抵押財產的受讓人是否屬于善意，抵押權人都可與之對抗行使追及權。（3）抵押合同成立后，抵押人又將土地使用權出租的，抵押權人行使抵押權導致土地使用權轉移的，租賃合同不具有對抗抵押權受讓人的效力。（4）已經設立抵押的土地使用權被查封，扣押等財產保全措施或執行措施的，抵押權不受影響。（5）在抵押期間，抵押人的行為足以導致土地使用權的價值減少或者土地使用權滅失的，抵押權人有權予以制止；（6）債務人到期不履行債務時，抵押權人有權請求人民法院依法實施扣押，并自扣押之日起對由該土地產生的自然孳息、法定孳息享有收取權。（7）債務人到期未清償債務的，抵押權人有權通過拍賣、變變的方式將該土地使用權轉讓于第三人，并在轉讓所得的價款中優先受償。

五、土地抵押權的消滅

土地抵押權消滅的情形有下面幾種：

1、債務清償。債務人到期清償債務或者債務人的擔保人或者債務人的清算組織在債務到期后已經將債務清償完畢，該抵押權自行消滅。

2、抵押物消滅。抵押物消滅主要有三種情況（1）被抵押的國有土地使用權被國家收回或者期限屆滿。（2）被抵押的集體土地使用權所涉的土地被國家征用（3）土地使用權隨建筑物抵押的，該建筑物滅失。

3、土地抵押權實現。抵押人到期不履行債務或者在抵押合同期間宣告解散、破產，抵押權人有權依照國家法律，法規和抵押合同的規定處分抵押財產，并就處分抵押物的價款優先受償，抵押物轉歸第三人。此時，抵押權實現，設立于土地使用權之上的抵押權也隨即消滅。

4、抵押權無效。抵押權因抵押合同或者主合同具有法定無效事由而被依法確認無效。抵押權無效是土地抵押權消滅的一種特殊情況。例如，以劃撥方式取得的國有土地使用權單獨設立抵押的，以鄉（鎮）村企業的土地使用權單獨設立抵押的，以劃撥土地房地產設定抵押未經政府主管部門同意審批的。又如破產企業擅自轉讓已經抵押的土地使用權。按照《破產法（試行）》第49條的規定，在抵押期間，破產企業對已經抵押登記的房地產進行轉讓時，應當通知抵押人并告知受讓人該房地產已經抵押的情況。破產企業未通知抵押權人或者未告知受讓人的，人民法院應依法裁定該轉讓行為無效。

六、土地抵押權制度中需要思考的幾個問題

1、土地抵押權的客體是否限于土地使用權。

我國的土地抵押權實際是指的土地使用權抵押權，但是，隨著社會的發展，我國的法律能否突破這個界限，把土地抵押權的客體擴大到其他土地項權利，答案是肯定的。只要是能夠有償轉讓的土地他項權利，就應允許抵押。例如，空中權和地下權。我國部分學者也贊成其他部分土地他項權利可以進行抵押①。

2、關于“四荒”土地抵押

《擔保法》第34條規定：抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押。集體土地使用權被允許抵押的條件之一，必須是抵押人對該荒地擁有承包經營權，筆者認為，該限制是不合理、不全面的。應該將包括以購買、租賃、股份合作方式取得的四荒土地使用權規定為允許抵押的條件。對于四荒土地使用權，只要是有償取得的允許轉讓的，原則上都可以抵押。

3、土地抵押權登記效力能否對抗土地使用權收回

土地抵押權附屬于土地使用權，在土地使用權被收回的情況下，土地抵押權自行消滅。這是我國法律關于二者之間法律效力的規定。但筆者認為，現行法律規定，限制了土地使用權抵押的獨立性，使抵押的擔保功能降低，交易的安全難以保障。理由主要有以下幾方面。其一，在土地使用權出讓合同有效期間提前收回土地使用權的行為是一種民事行為，是土地所有人解除土地使用權出讓合同的合同行為。土地所有人的收回行為不能對抗抵押人。因為抵押是物權行為。而土地使用權收回是債權行為，根據“物權優于債權”的原理，抵押權自應當得到優先受償。其二，土地使用權設有抵押并登記后，該抵押即有公信力，它可對抗任何第三人。抵押公信力旨在保護商業信譽及維護善意抵押權人的交易安全。這種公信力不僅是民法中的誠信原則的組成而分，且是各部門立法的基礎。因此，一旦發生違反這種公信力的行為時，該行為的效力應當次于具有公信力的抵押效力。其三，土地使用權設定抵押并經登記后，抵押權人即：（1）可以登記的先后次序享有抵押登記利益（2）可以對抗任何第三人的主張。（3）可以排斥次登記或尚未登記的但已“收回”的（土地使用權）效力。基于上述效力，當發生土地使用權收回情形時，抵押權人當然可以主張經登記的權利，并排斥未登記的權利主張或其他債權，先于其他權利享有優先受償權。

4、劃撥土地使用權的房地產抵押權的設定是否應征得批準劃撥該土地的人民政府主管部門的批準或同意。

前面已論及劃撥的國有土地使用權不能單獨設定抵押權，如果該土地使用權土地之上有房屋并且房屋所有人以該房屋設定抵押，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。但該法律規定產生的后果是抵押人無法履行其債務時，必然會出現土地的轉讓問題。而抵押人自身因為對土地使用權無權作出處分，因此，必須要經過有關政府土管部門的審批，轉讓方為有效。現在的擔保法和房地產管理法對此沒有加以明確規定，筆者認為是立法的一個缺憾。劃撥土地上的房地產未征得政府同意即可去進行抵押，在法理上也是講不通的。抵押是對物的一種處分，未征得權利人的同意就以自己并不享有處分權的物去進行抵押，顯然是違反了有關物權原理。劃撥土地的處分權在國家，政府仍然是地的主人，建筑在這種土地上的房產實際是與地產一起形成了一種國家與土地單位的共有關系。共有的財產未征得共有人的同意擅自作出處分，其處分行為應屬無效。因此，劃撥土地的房地產未征得政府同意進行抵押應該是無效的。從實踐看，未經批準即可以劃撥土地的房地產進行抵押也會帶來一些不良的后果。其一，離開土地的房屋價格不好確定，其價值只減不增，從而使得房屋價值難以評估，而評估抵押物的價值是抵押的一個程序，不能準確地評估抵押物，必將影響到抵押權的設定和實現。其二，國家對劃撥土地可以根據需要收回，如其設定抵押物發生收回，必將嚴重損害抵押權人的利益。而經過有關部門批準設定的抵押一般是不會轉讓回收的。其三，影響國家對土地使用權的正常管理和統一安排。根據城市房地產管理法的規定，國家出讓土地必須符合土地利用總體規劃。城市規劃和年度建設用地計劃，應有計劃，有步驟地進行，而將劃撥土地的房地產抵押實際上就難以執行這些規定，因為在實現抵押權時無論是協議方式還是法院訴訟后強制拍賣開式，都將影響國家對土地的管理，否則又會影響抵押權人的利益。如果在設定抵押權時，將政府有關部門審批作為必要條件，這些問題就都可以解決。

參考文獻資料：

一、《國土資源管理實務全書》（中國物資出版社）謝經榮主編

第五章第八節地產抵押

二、《中國土地資源全書》（四川人民出版社）車夫主編

第五篇土地他項權利

三、《房地產抵押貸款如何避風險》（《中國土地》2001年11期）

姬泓夏軍著

第2篇

一、房地產抵押權標的物的范圍問題

設立抵押的目的是，一旦債務人不履行債務，抵押權人可依法定程序對抵押物變價優先受償。因此，抵押物應有變價價值，應為可轉讓之物。

我國實行土地的社會主義公有制，按照憲法的規定，城市市區的土地屬于國家所有，農村和城市郊區的土地除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有。國有土地和農民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。土地使用權可以依法轉讓，但禁止土地所有權的買賣和非法轉讓。因而，在我國，土地所有權不得設定抵押權，土地使用權可以設定抵押，但受到了一定的限制。

（一）以地上無定著物（包括建筑物、構筑物及在建工程）的國有土地使用權設定抵押的問題

我國法律有關國有土地使用權的取得方式規定有兩種：一是通過土地使用權出讓的方式取得國有土地使用權，二是通過以土地使用權劃撥的方式取得國有土地使用權。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押。

（二）以集體土地使用權設定抵押的問題

從我國的基本國情出發，考慮到我國人多地少的實際，為切實貫徹保護耕地這一基本國策，我國現行法律、法規規定，集體所有的土地不能開發經營房地產。對于集體土地使用權能否設定抵押的問題，亦規定的極為嚴格。我國《擔保法》第37條規定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押，但抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押；鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。可見，只有經縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權和鄉（鎮）、村企業有地上房屋的集體土地使用權可以設定抵押，其他類型的集體土地使用權不得設定抵押。

（三）以城市房屋所有權設定抵押的問題

我國法律、法規允許并保護房屋所有權。由于我國擔保法明文禁止宅基地設定抵押，故而，農民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有權的抵押作一探討。根據我國《擔保法》第36條、《城市房地產管理法》第47條規定，以依法取得的城市房屋所有權抵押的，該房屋占用范圍內的土地使用權必須同時抵押，反之亦然。顯而易見，我國法律是將城市房地產作為一個整體加以規范的，確定的原則是房隨地走和地隨房走，因為房屋與土地是不可分的，離開土地的房屋是不存在的。因此，土地使用權是實現地上建筑物所有權的前提條件，否則地上建筑物的存在將失去法律依據。在我國，原則上依法取得所有權的城市房屋均可以設定抵押。但是下列城市房地產不得設定抵押：①權屬有爭議的房地產；②用于教育、醫療、市政等公共福利事業的房地產；③列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物；④已依法公告列入拆遷范圍的房地產；⑤被依法查封、扣押、監管或者以其他形式限制的房地產；⑥依法不得抵押的其他房地產。在以下列城市房地產設定抵押時還須注意法律的限制性規定：①以享受國家優惠政策購買的房地產抵押的，其抵押額以房地產權利人可以處分和收益的份額比例為限。④國有企業、事業單位法人以國家授予其經營管理的房地產抵押的，應當符合國有資產管理的有關規定。③以集體所有制企業的房地產抵押的，必須經集體所有制企業職工（代表）大會通過，并報其上級主管機關備案。④以中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業的房地產抵押的，必須經董事會通過，但企業章程另有規定的除外。⑤以有限責任公司、股份有限公司的房地產抵押的，必須經董事會或者股東大會通過，但企業章程另有規定的除外。⑥預購商品房貸款抵押的，商品房開發項目必須符合房地產轉讓條件并取得商品房預售許可證。

二、房地產抵押權與承租權、典權的關系問題

（一）房地產抵押權與承租權的關系問題

所謂房地產承租權是指承租人通過支付租金，依房地產租賃合同而享有的對房地產的占有使用權。房地產承租權追求的是房地產的使用價值，同時轉移房地產的占有，而房地產抵押權追求的是房地產的交換價值，并且不要求轉移房地產的占有，可見，房地產的抵押權與承租權為相容之權，可以并存于同一房地產之上。但是，當抵押人不能履行到期債務而抵押權人將抵押房地產拍賣時，則可能出現承租權使抵押權人不能及時地、充分地實現其權利或者影響承租人繼續租用該房地產的權利和利益的情形，這就出現了抵押權與承租權的沖突問題。那么，應如何處理這種沖突呢？須從兩個方面來分析：

1.房地產承租權設定在先，房地產抵押權設定在后的情況。“近代社會立法大多認為，租賃關系可以對抗第三人。根據買賣不破租賃原則，即使將租賃標的物讓與第三人所有，設定其上的租賃關系對第三人來說仍然繼續存在。”既然連所有權都對抗不了這種已經形成的承租權，那么，抵押當然也不得破壞租賃，抵押權對抗不了承租權。所以，我國《擔保法》第48條規定：“抵押人就已出租的財產設定抵押權的，應當書面告知承租人，原租憑合同繼續有效。”也就是說，當抵押房地產因抵押權的實現而由他人取得時，租賃合同仍對新的產權人發生效力，在租賃期滿前，新的產權人不能解除租賃合同，不能隨意變動租金，即房地產承租權設定在先時給予承租權以對抗抵押權的效力。

2.房地產抵押權設定在先，房地產承租權設定在后的情況。對此，我國有關行政規章只規定了“經抵押權人同意，抵押房地產可以出租。抵押房地產出租所得價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權。”而對于抵押權與承租權的效力未作明文規定。我國臺灣“民法”第866條規定：“不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響。”日本民法典第395條規定：“不超過第602條所定期間的租賃，雖于抵押權登記后進行登記，亦可以之對抗抵押權人。但是，其租賃害及抵押權人時，法院因抵押權人請求，可以命令解除該租賃。”日本民法典第602條規定的是短期租賃，在短期租賃時，在處理上的一般原則是承租權可以對抗抵押權，但在特殊情況下，

可由法院命令解除租賃，這時的抵押權就可以對抗租賃權了。如果超過602條所定期間的租賃則為過期租賃，日本判例解為承租權不得對抗抵押權或拍買人的所有權。（注：肖峋、皇甫景山著：《中華人民共和國擔保法講話》，中國社會出版社1995年第1版，第165頁。）有鑒于此，筆者認為，我國立法機關立法時應根據“先物權優于后物權，物權優先于債權”的原則，注意維護房地產抵押權優先的效力，確立承租權的效力以不損及抵押房地產價值、不影響房地產抵押權的實現為前提，賦予房地產抵押權人在特定條件下請求法院解除房地產租賃合同的權利，如：在拍賣抵押房地產時，因拍賣人顧忌房地產上有承租權的存在而無人應買或降低應買，致使賣得價款不足以清償抵押債權時，則抵押權人有權要求解除承租權。

（二）房地產抵押權與典權的關系問題

雖然典權是我國特有的不動產物權制度，淵遠流長，迄今存在，但我國現行法律、法規尚無明文規定，典權關系一直由民事政策及判例法調整，這既不利于財產關系的穩定，也極易造成司法上的混亂，因而有立法化之必要。本文僅就典權與抵押權的關系作一探討。所謂典權是典權人通過支付典價而占有出典人的不動產所享有的使用收益的權利。典權與抵押權同為不動產物權，但典權是以使用收益為目的的用益物權，典權的目的在于房地產的使用價值，典權須占有轉移房地產，當出典人逾期不行使回贖權時，視為絕賣，典物歸典權人所有，而抵押權是以清償債務為目的的擔保物權，其目的在于取得房地產的交換價值，故而，典權與抵押權也為相容之權，可以并存于同一房地產之上。然而，當典權人行使典權涉及典物上設定有抵押權時，或者抵押權人行使抵押權而抵押房地產上設定有典權時，勢必會發生典權與抵押權的沖突，那么，應如何解決這種沖突呢？對此，也必須從兩個方面分析。

1.房地產抵押權設定在先，房地產典權設定在后的情況。對此種情況我國臺灣“民法”第866條明文規定：“不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其它權利，但其抵押權不因此而受影響。”所謂其它權利，包括典權。臺灣“大法官”會議議決釋字第119號有如下解釋：“所有人于其不動產上設定抵押權后，復就同一不動產與第三人設定典權，抵押權自不因此受影響。抵押權人屆期未受清償，實行抵押權拍賣抵押物時，因有典權之存在，無人應買，或出價不足清償抵押權，執行法院得除去典權負擔，重行估價拍賣。拍賣之結果，清償抵押債權有余時，典權人之典價，對于登記之后權利人，享有優先受償權。執行法院于發給權利移轉證書時，依職權通知地政機關涂銷其典權之登記。”（注：王澤鑒著，《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第475頁。）筆者認為，既然抵押權的目的在于取得房地產的交換價值，無須占有轉移房地產，為充分有效利用房地產，我國立法應借鑒我國臺灣省這一成熟的立法與司法例，允許房地產所有人在設定抵押權后，仍可以在同一房地產上設定典權，但以抵押權不因此而受影響為前提，即先設抵押權之效力優于后設典權，不受后設典權的影響。即使是因出典人逾期不贖回典物，典權人首先取得典物所有權的情況下，由于典物上已有抵押權存在，典權人在取得典物所有權的同時，也得接受典物上的抵押權，即典權人仍應以抵押物保障抵押權人抵押權的實現。因為，依法理，在抵押權設定后取得抵押物所有權的人，其權利隨抵押物拍賣而消滅。“他們只有通過代為清償債務，使抵押權消滅，而取得求償權與代位權，或參加應買保持其權利。”（注：李湘如編著：《臺灣物權法》，中國廣播電視出版社1993年6月第1版，第130頁。）

2.房地產典權設定在先，房地產抵押權設定在后的情況。出典人將典物出典后，到底能否再設定抵押權，學者見解存在分歧，即有肯定說與否定說兩種觀點。我國臺灣省的判例采否定說。筆者以為，出典人將典物出典后，仍對其典物享有所有權，雖然出典人不得在典物上設定與典權相抵觸的權利，如重典或地上權等，但對于與典權不相抵觸的權利，應準其設定，以發揮物權的功能，只是典權設定后再設抵押權的，典權的效力優先于抵押權，不受后設抵押權的影響。臺灣判例否定說認為，典權既然可以作為抵押權的標的物，再允許出典人就同一不動產為債務的擔保，而以典物設定抵押權，會使權利行使發生沖突，且使法律關系愈趨復雜，殊非社會經濟之福。（注：王澤鑒著：《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第476頁。）筆者認為，此說不能成立。因為“典權人以典權設定抵押權時，是以典權為標的物，而不是以典物為標的物，拍賣時，僅能拍賣典權。出典人于典權設定后，就典物設定抵押權，是以有典權負擔的典物所有權為標的物，二者標的既不相同，其權利的行使，不致于發生沖突，亦不會使法律關系趨于復雜。”（注：鄭玉波主編：《民法物權論文選輯》（下），第1084頁。）既然后設抵押權的效力劣于典權，不能除去典權而為拍賣，則當出典人未能償還后來設定抵押權的債務，抵押權人可以將典物所有權拍賣受償，典權人對于拍定人仍有同樣的權利，其典權不受影響。如果因實行抵押權影響了典權人的權利時，則典權人享有請求解除抵押權的權利；當出典人逾期不回贖典物，典權人取得典物所有權時，則后設立的抵押權即歸于消滅，不復存在。而且債權人既然知道有典權設定在先，仍然愿意再設定低押權，其對自己的利益自有考慮，根本無須法律來禁止，再者，允許典權人將典權設定抵押權，而卻不允許出典人以其對典物的所有權設定抵押權，顯然違反了民法的公平原則。因此，筆者認為，我國立法應賦予房地產所有權人將房地產出典后，應可以在該房地產上設定抵押權的權利，但以不影響典權的實現為條件。

三、房地產抵押權實現的問題

（一）房地產抵押權實現的條件和方式

房地產抵押權的本質在于擔保債權的實現。對于有效的房地產抵押，房地產抵押權設定后，如果債務人履行了債務，房地產抵押權即歸于消滅；如果債務的履行期限尚未屆滿，房地產抵押權人無權行使抵押權，否則，屬于侵權行為，因而，只有具備下列情況之一的，房地產抵押權人才有權要求依法處分抵押房地產，以實現其抵押權：（1）債務履行期滿，抵押權人未受清償的，債務人又未能與抵押權人達成延期履行協議的；（

2）抵押人死亡或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務的；或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務的；（3）抵押人依法宣告解散或者破產的；（4）抵押人擅自處分抵押房地產的；（5）抵押合同約定的其他情況。

我國《擔保法》第53條規定：“債務履行期屆滿，抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提訟。”據此，在我國，抵押權人實現抵押權的方式有以抵押物折價、拍賣抵押物、變賣抵押物三種，而且，抵押權人要實現抵押權，首先要與抵押人進行協商，協議是實現抵押權的必經程序，協議不成時，抵押權人只能向人民法院，通過法院實現抵押權，抵押權人并無自行折價、自行拍賣、自行變賣抵押物的權利。然而，根據《城市房地產管理法》第46條關于“債務人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償”的規定，拍賣抵押房地產成為城市房地產抵押權實現的唯一方式。對此，筆者認為不妥。因為，盡管拍賣通過公開競價的方式，由競買者競價確定抵押房地產的價格，能夠盡可能地提高抵押房地產的價格，對抵押人與抵押權人雙方當事人均有利，從某種角度講，拍賣無疑是最為公平的一種方式，但是，在實踐中卻經常會遇到設置抵押的房地產因種種原因在拍賣時無人受買、無法變現的情況，對此，若拘泥于拍賣這一種方式，房地產抵押權人的抵押權豈不是無法實現、形同虛設？！為了解決這一問題，最高人民法院早在1951年9月5日華東分院以“為債權人請求查封拍賣債務人之不動產，無人受買，擬由司法機關發給產權轉移證書，擬通報試辦可否？”為內容請示最高人民法院時，最高人民法院即以（法編）字第9975號函復：“關于債權人請求查封拍賣債務人的不動產，無人受買，債權人請求移轉產權時，由司法機關發給產權移轉證書的問題，經與司法部聯系后，我們基本上同意來件所擬辦法。”即“事先與主管地政府機關取得聯系，準由債權人持此移轉證書逕向該管地政府機關辦理登記過戶手續”的辦法。而最高人民法院法釋（1998）25號批復也作了類似規定：“在依法以國有土地使用權作抵押的擔保糾紛案件中，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以通過拍賣的方式將土地使用權變現。如果無法變現，債務人又沒有其他可供清償的財產時，應當對國有土地使用權依法評估。人民法院可以參考政府土地管理部門確認的地價評估結果將土地使用權折價，經抵押權人同意，將折價后的土地使用權抵償給抵押權人，土地使用權由抵押權人享有”。所以，司法實踐中，在拍賣抵押房地產時，如確實無人受買，抵押權人是可以通過法院裁定以抵押房地產折價抵償債務，抵押權人憑法院裁定到土地管理部門或房產管理部門辦理有關土地使用權或房屋所有權的變更登記手續，取得土地使用權或房屋所有權的。因此，筆者以為，《城市房地產管理法》將拍賣作為房地產抵押權實現的唯一方式，忽視了房地產抵押權實現的復雜性，既與《擔保法》的有關規定不相銜接，又不能有效解決實踐中出現的問題，且容易造成司法實踐中的適用法律混亂，為確保房地產抵押權得以實現，應將拍賣抵押房地產作為房地產抵押權人實現抵押權時的首選方式，而不是唯一方式，當抵押房地產在拍賣時確實無人受買、無法變現時，抵押權人有權要求采取折價或者變賣的方式實現抵押權。這一點應由立法機關盡快作出立法修改。

（二）房地產抵押權實現中應注意的幾個法律問題

1.抵押權人處分抵押房地產時，應當事先書面通知抵押人；抵押房地產為共有或者出租的，還應當同時書面通知共有人或承租人；在同等條件下，共有人或承租人依法享有優先購買權。因為，法律賦予抵押權人的是一種從抵押物上取得相當價值的權利，而不是任意處分抵押物的權利，只要抵押權人能從抵押物上獲得相當的價值以滿足自己的債權，就算充分實現了自己的抵押權，所以共有人或承租人的優先購買權與抵押權人行使抵押權并不矛盾，應依法保護共有人或承租人的優先購買權。

2.以承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的，在實現抵押權后，未經法定程序不得改變土地集體所有制性質，也不得擅自改變這些土地的原有用途。

3.設定抵押的房地產是以劃撥方式取得土地使用權的，拍賣房地產時，該劃撥土地使用權應納入出讓軌道，作為一種出讓行為，該項拍賣必須由土地管理部門負責。而依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應當繳納的土地使用權出讓金的款額，即繳納土地使用權出讓金是法律規定的抵押權人實現抵押權的一個先決條件，抵押權人只是對繳足土地使用權出讓金后的余款才享有優先受償的權利。

第3篇

    論文關鍵詞 物權法 抵押權 擔保法

    一、抵押物的種類

    物權法規定的抵押物種類比擔保法規定的種類更加廣泛:

    《物權法》第180條規定:債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押:

    1.建筑物和其他土地附著物;

    2.建設用地使用權;

    3.以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;

    4.生產設備、原材料、半成品、產品;

    5.正在建造的建筑物、船舶、航空器;

    6.交通運輸工具;

    7.法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。

    抵押人可以將前款所列財產一并抵押。

    同《擔保法》中關于抵押權的內容比較可以看出,從排列上看,1至6按照不動產到動產的順序排列,更加具有邏輯性;3、4、5條中增加了新內容;第7條采用了“未禁止抵押”的字眼,而不是《擔保法》中的“依法可以抵押”。二者的區別在于前者深入貫徹了“法不禁止即為允許”的理念,而且將禁止性規定限于“法律、行政法規”的范疇,有效避免了對“依法”中的“法”做擴大解釋。

    根據《物權法》第181條規定:企業、個體工商戶、農業生產經營者可以與債權人書面協議,將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,債權人有權就實現抵押權的動產優先受償。

    這條規定涉及浮動抵押,浮動抵押是物權法為適應經濟發展而作出的關于抵押權的一個新規定,應引起大家的注意和學習。《物權法》第180條第一款第4項關于“生產設備、原材料、半成品、產品”抵押方面的具體規定,指的就是浮動抵押。浮動抵押為企業融資提供了更為廣闊的空間。在實踐中,正確使用浮動抵押,要注意滿足以下幾點:第一,只有企業、個體工商戶、農業生產經營者才可以設定浮動抵押;第二,抵押財產限于生產設備、原材料、半成品、產品;第三,必須書面協議,口頭協議是無效的。協議中一般應包括擔保債權的種類和數額、債務履行期間、抵押財產的范圍、實現抵押權的條件等;第四,當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的事由才可以實現抵押權;第五,債權人有權就實現抵押權的動產優先受償。這里邊有三層意思:其一,抵押權期間,抵押財產處于不確定狀態,只有約定或者法定的實現抵押權的條件成就時,抵押財產才確定。其二,實現抵押權時確定的抵押財產與設立抵押權時的財產不必相同。其三,同一財產既有浮動抵押,又有固定抵押的,實現抵押權所得價款,按照《物權法》第199條的規定清償。

    二、抵押權的設立、抵押合同的生效與抵押物登記

    請讓我們看看二法之中的有關規定。

    對比《物權法》第187條、188、189條與《擔保法》第41條、43條規定,可以看出:

    1.物權法定是物權法的一項重要原則。物權法對于不動產物權變動采取登記生效主義,即不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅應當辦理登記,不辦理登記,不發生物權效力。對于不動產,《擔保法》也要求辦理抵押登記。但是,二者對于抵押合同的生效與抵押權的生效的規定卻不同。抵押合同的訂立是以發生物權變動為目的的原因行為,屬于債權關系范疇,其成立、生效應當依據合同法確定。抵押權的效力,除要求抵押合同合法有效這一要件外,還必須符合物權法的公示原則。為此,物權法將以往關于抵押權的效力和抵押合同的效力混為一談的觀念進行了糾正,區分了抵押合同效力和物權變動效力,將《擔保法》規定的“抵押合同自登記之日起生效”修改為“抵押權自登記時發生效力”。

    2.物權法對于動產物權變動采取登記對抗主義,即動產物權的設立、變更、轉讓和消滅不登記不得對抗善意第三人。對于動產是否需要登記,物權法與擔保法的規定也有所不同。《擔保法》規定林木、航空器、船舶、車輛、企業的設備和其他動產應當辦理抵押物登記,而《物權法》除規定用于浮動抵押的動產應當辦理抵押登記外,對于其他動產是否需要辦理抵押登記,采取了當事人自愿原則,給予他們自主選擇權。

    3.對于在什么部門辦理抵押物登記,《擔保法》第42條有明確的規定,而物權法僅對浮動抵押財產的登記部門明確為抵押人住所地的工商行政管理部門。在這一點上,也與擔保法的規定有所不同。《擔保法》規定,以企業設備和其他動產抵押的,由財產所在地的工商部門辦理抵押登記。

    三、抵押與租賃及抵押物的轉讓

    (一)抵押與租賃

    根據《物權法》第190條:訂立抵押合同前抵押財產已出租的,原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的,該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。擔保法中則規定:抵押人將已出租的財產抵押的,應當書面告知承租人,原租賃合同繼續有效。

    相比較而言,物權法的規定更加完善。對于抵押物,可能抵押前已經出租,或者抵押后再出租。根據物權法的規定,對于將已出租的財產進行抵押,承租人可以繼續使用租賃物,即使實現抵押權,將抵押財產轉讓給債權人或者第三人,抵押人與承租人之間原有的租賃關系也不當然終止,承租人可以繼續享有租賃權。對于將已抵押的財產出租,會出現兩種情況:一是將辦理了抵押登記的財產出租,實現抵押權后,抵押財產的買受人可以解除原租賃合同,承租人則不能要求繼續承租抵押的房屋;二是將未辦理登記的抵押財產出租,抵押權就不能對抗租賃權,仍然應當適用買賣不破租賃的原則。

    (二)抵押物在抵押期間的轉讓

    根據《物權法》第191條的規定,對于抵押物在抵押期間的轉讓,物權法明確為:(1)抵押期間抵押人轉讓抵押財產的,應當經抵押權人同意,而不是如擔保法規定的僅僅通知抵押權人并告知受讓人;同時,要將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。(2)未經抵押權人同意,抵押期間抵押人不得轉讓抵押財產,除非受讓人代為向抵押權人償還了債務、消滅了抵押權。在抵押期間轉讓抵押財產,往往會加重抵押權人和抵押財產的買受人的風險。為了維護抵押權人和抵押財產買受人的合法權益,物權法在擔保法規定的基礎上,對轉讓抵押財產作了更嚴格的限制性規定。      (三)最高額抵押擔保

    物權法專門用了五條(第203條到207條)來規定最高額抵押擔保,相比擔保法中的三條簡略規定要更加詳細與充實。根據第204條的規定,如當事人另有約定,最高額抵押擔保在債權確定前,可以轉讓部分債權;根據第205條的規定,當事人可以在不對其他抵押權人產生不利影響的前提下,協議變更最高額抵押的相關內容,第206條則對最高額抵押中的債權如何確認作出了明確的規定。這些需要大家留意。

    四、抵押權的實現及存續期間

    (一)實現條件

    根據《物權法》第203條的規定,抵押權的實現只要滿足以下二個條件的任一條件即可。一是債務履行期間屆滿,債務人不履行債務;二是發生了當事人約定的實現抵押權的情形。其中第二個條件是物權法新增加的規定。在擔保法中,抵押權得以實現的唯一條件是債務履行期間屆滿抵押權屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋詞芮宄ァN鍶ǚㄋ淙喚黿鱸械幕∩顯黽恿恕胺⑸說筆氯嗽級ǖ氖迪值盅喝ǖ那樾巍?但卻充分體現了尊重當事人合意的立法精神。在實踐中,本人認為值得注意的是要防止當事人在合同中作出“債務履行期間屆滿前,債務人不履行債務時抵押物轉移為債權人所有”的約定。這種約定為流押約定,是擔保法和物權法所不允許的。

    (二)實現方式

    關于抵押權的實現方式,物權法在擔保法的基礎上進行了充實和改進。根據《物權法》第195條的規定,抵押權的實現方式有三種:一是協議。可以協議折價、也可以協議拍賣和變賣(為公平起見,拍賣、變賣的主體應當是第三方)。二是抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的,抵押權人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。三是如果抵押權人與抵押人在債務是否已經履行以及抵押本身的問題上存在爭議,則抵押權人仍然可采取向人民法院提起訴訟的方式解決。

    (三)清償順序

    《物權法》第199條規定:同一財產向兩個以上債權人抵押的,拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償:(1)抵押權已登記的,按照登記的先后順序清償;順序相同的,按照債權比例清償;(2)抵押權已登記的先于未登記的受償;(3)抵押權未登記的,按照債權比例清償。

    上述規定已經將抵押權實現的清償順序規定得很清楚,在此不再贅述。本人認為要注意的是:因為物權法涉及不動產的抵押采取登記生效主義、涉及動產的抵押采取登記對抗主義,故物權法以抵押權是否登記作為清償先后的依據,而不再以擔保法中以合同生效時間來作為清償先后的依據。

    (四)存續期間

第4篇

論文摘要：抵押權；追及效力；善意取得

論文摘要摘要：為了探究抵押權追及效力制度之設計，運用比較分析法、文獻分析法等方法，對大陸法系和我國抵押權追及效力制度進行比較分析，并對和該制度設計有關的幾個新問題——抵押人能否轉讓抵押物、動產抵押新問題、代價清償和滌除權、物上代位權等進行剖析。探究表明摘要：我國抵押權追及效力制度，應在承認抵押人有權轉讓抵押物前提下，將抵押物分為已登記的不動產、準不動產和未登記的其他動產，合理運用善意取得制度，在賦予抵押權人追及權和買受人一定限度取得所有權的同時，以最大限度求得各方利益平衡。

抵押權的物上追及力，是指抵押權所具有的使抵押權人得跟蹤抵押財產而行使抵押權的法律效力。抵押權的追及效力涉及抵押物的轉讓和出租兩個新問題，其本旨乃在于對抵押權人利益的保護。本文限于篇幅只討論抵押物轉讓時抵押權的追及效力。在抵押權追及效力制度的設計過程中，涉及到三種權利(抵押人轉讓權、抵押權人追及權、買受人所有權)和三方當事人的利益(抵押人、抵押權人、買受人)，可以說是一個三難選擇。假如一味地選擇只保護抵押權人的追及權，則這種制度難謂合理。抵押權追及效力制度的立法價值應定位在最大限度地平衡三方利益上。2007年3月16日通過的《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)第191條并沒有很好地解決抵押人、抵押權人和受讓人三者之間的利益平衡。學界提出了很多解決辦法，諸如抵押登記、代價清償、滌除權、擴大物上代位性適用范圍等辦法。筆者通過對抵押權追及效力的比較探究，在澄清和抵押權追及效力相關的幾個新問題的基礎上，指出《物權法》第191條的缺陷，并提出相應策略。

一、抵押權追及效力制度的比較探究

在抵押權追及效力制度的構建上，大陸法系各國的做法略有不同。日本民法仿意大利民法設有代價清償制度，仿法國民法設有滌除制度。代價清償制度是一項以抵押權人為主動方的制度，第三買受人不能依據自己的需要來除去抵押權，這是代價清償制度行之極少的根本原因所在。滌除制度是以買受人為主動方的，抵押權人追及到買受人時，買受人可以要求行使滌除權。假如抵押權人拒絕接受滌除金額時，就必須申請增價拍賣，當無人應買時，則須以該價格自行買下抵押物。由于滌除制度被惡意濫用，2003年7月25日，日本國會通過了擔保物權法修正案，其中對日本民法上的滌除制度作了較大的修改，修正的核心是廢除增價拍賣制度。此外，為保護抵押權人的期限利益，規定滌除請求必須于抵押權擔保的債權到期后方能提出，而抵押權人預備實行抵押權時，亦無須通知滌除權人。同時，取得抵押不動產的地上權、永佃權者被排斥于滌除權人范圍之外。動產上設定抵押后，在日本法上，一方面無登記亦得對抗惡意第三人，另一方面雖為登記，不妨害第三人善意取得。然為預防第三人善意取得，所有人為抵押動產之讓和或供其他債務之擔保時，并有告知其抵押權標的于相對人的義務，否則應受處罰。瑞士民法在其第828～830條規定了滌除權制度。德國民法未采用滌除制度，它有完善的登記制度，第三人在購買該不動產時，自然可以發現物上存在的抵押權負擔，作為理性人，他會要求出讓人先清除抵押權，然后購買無負擔的不動產。假如購買了有抵押權負擔的不動產，第三人有替代清償的權利，即替代抵押債務人向抵押權人清償，由此取得抵押權及其相應債權，表現為憑清償可以要求交付抵押權證書和其他證書，然后憑證書可以要求更正土地登記簿或者注銷抵押權。臺灣地區民法則規定摘要：第三取得人可以依權利瑕疵擔保規定，請求出賣人除去抵押權，或者清償債務以使抵押權消滅而代位行使其債權，或于拍賣時為應買人，以保持其所有權。在動產上設定抵押后，抵押人轉讓該動產，按照臺灣《動產擔保交易法》第5條的規定，抵押權如未經登記，則不得對抗善意第三人，抵押權已經登記的，則可以對抗善意第三人。

我國有關抵押權追及效力制度的設計有四次摘要：第一次是1988年《民通意見》第115條，該條要求抵押人轉讓抵押物須經抵押權人同意。第二次是《擔保法》第49條，該條規定抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人，否則轉讓行為無效。第三次是《擔保法解釋》第67條，該條規定摘要：“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，假如抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。假如抵押物未經登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。”第四次是《物權法》第191條，該條規定摘要：“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。”

以上國外各大陸法系主要國家和地區有關抵押權追及效力制度的設計和我國《物權法》第191條規定相比較可見，國外幾乎均承認有限制的抵押人轉讓權，并將抵押物分為登記和未登記區別對待，我國在1988年《民通意見》第115條規定經債權人“同意”才可轉讓，在《擔保法解釋》67條亦有限制地承認抵押人轉讓權，但在《物權法》191條幾乎不承認抵押人轉讓權，該條也未見將抵押物分為動產不動產或登記未登記而區別對待。另外，國外在平衡各方利益時，設定了有限追及權、代價清償權，追及不到有請求抵押人賠償權，還有善意取得保護、滌除權。學界還有擴大了的物上代位權等。相比而言，我國《物權法》第191條仍存在以下新問題摘要：(1)沒有明確抵押人有權轉讓抵押物，仍以抵押權人同意和否作為抵押人轉讓抵押物的前提。(2)在設定抵押權人的追及效力時，對抵押物未區別對待。(3)無視善意取得制度的存在。針對上述新問題，筆者認為摘要：我國在設計抵押權追及效力制度時，應澄清和解決好以下幾個新問題。

二、抵押人轉讓抵押物不需要征得抵押權人的同意

抵押物由抵押人占有，抵押權設定后，抵押人作為所有人仍“有權轉讓抵押物”。但抵押人的轉讓權應當受到限制，否則會使抵押權形同虛設。在限制的策略上，我國是采取抵押權人是否“同意”的辦法，抵押權人同意，則在附條件的情況下該轉讓有效，未經抵押權人同意，除非受讓人代價清償，抵押人不得轉讓。那么，抵押人轉讓抵押物究竟是否需要征得抵押權人同意?

以抵押權人同意和否作為抵押人轉讓抵押物的前提，其目的是保證抵押權的實現，但這樣做就等于不要抵押人的轉讓權，實踐中抵押權人一般是不會同意的，這種規定又回到了1988年《民通意見》第115條，未關注到抵押人的利益。具體可分為兩種情況討論摘要：

(1)當抵押物是不動產時，分兩種情形摘要：第一種，抵押人轉讓抵押物事先征得抵押權人同意的，根據意思自治，各方當事人利益如何平衡就不是法律關注的新問題，抵押權人甚至可以主動放棄抵押權；第二種，抵押人轉讓抵押物未經抵押權人同意已經轉讓的，該轉讓行為效力待定。由于不動產抵押權要登記，抵押人轉讓已登記的不動產抵押物給買受人時，應推知買受人已知該物上有抵押權負擔，此時可推斷買受人具有惡意。抵押權人既可在債務清償期屆滿后隨時行使追及權，也可以放棄追及權從而放棄抵押權，也可以在要求抵押人提前清償債務或要求買受人代價清償或提存或重新提供新擔保等情況下，追認該轉讓行為有效。還有一種情形，抵押人私自轉讓不動產抵押物于買受人后，在債務清償期屆滿，抵押權人未行使追及權，也未追認轉讓行為，但債務人還清債務消除抵押權，從而使轉讓行為有效。可見，已登記的不動產抵押物的轉讓，和抵押權人是否同意無關，但該轉讓行為屬效力待定，抵押權人追認，則如何轉讓都行，甚至不用附任何條件。在私法自治的理念下，《物權法》第191條的規定，要么純屬多余，要么就不周延。抵押權人不追認，則該不動產轉讓無效，抵押權人有絕對追及權，而且此時買受人不可主動代價清償或行使滌除權。抵押權人有決定權。這種絕對追及權來源于不動產抵押登記的公示性以及不動產抵押時買受人無可能善意取得。

(2)當抵押物是動產時，同樣，抵押人轉讓抵押物事先征得抵押權人同意的，不是法律關注的新問題。抵押權人不同意，由于抵押物由抵押人占有，抵押人私自轉讓抵押物給善意買受人時，善意買受人就依據善意取得了該抵押物的所有權，抵押權人仍可以向惡意買受人行使追及權，其結果和抵押權人的同意和否毫無關系。

上述分析可見，不論是動產抵押還是不動產抵押，抵押人轉讓抵押物事先征得抵押權人同意，則抵押權如何實現，各方利益如何分配就不是抵押權追及效力制度所要關注的新問題。抵押人轉讓抵押物事先未征得抵押權人同意但已經轉讓了抵押物的，該轉讓行為屬效力待定行為。“所以，無論是《擔保法》還是《物權法》，規定抵押人通知或告知的義務，還是要求抵押權人必須同意，均無必要。”

三、動產抵押權追及效力制度的設計

在不動產上設定抵押權后，抵押人轉讓抵押物給買受人，買受人只需查閱登記簿便知。如買受人堅持購買該不動產，則抵押權人行使追及權至少對買受人是公平合理的。不動產抵押權的公示形式是登記，這和不動產物權的普遍公示形式一致，沒有沖突。

但在動產上設定抵押權，為保證抵押權人行使追及權而規定動產抵押權公示形式也要求登記，這和動產物權的普遍占有公示形式不一致。動產上設定抵押權，抵押人轉讓抵押物給買受人，抵押人沒有主動告知義務，事實上抵押人一般不會告知，則買受人只能根據占有人是抵押人而推定抵押人為所有人(事實上抵押人就是所有人)，買受人是善意的。此時出現前文提到的第二次沖突，立法究竟是保護抵押權人的追及權還是保護善意買受人取得所有權?根據善意取得原理，立法者應選擇保護善意買受人利益。因為保護善意買受人的利益就是保護交易平安和秩序，促進經濟發展。抵押權人利益就是小利益，犧牲小利保護大利是明智抉擇。如此，則抵押權人的追及權被切斷，抵押權受到重創。沒有動產抵押，抵押權的保護是通暢的，有動產抵押，則抵押權制度有所混亂。動產抵押是否需要?雖然動產抵押存在“先天”公示不足之缺陷，以致羅馬法和前期的大陸法幾未規定動產抵押，但現代社會中動產和不動產的價值界線逐漸模糊，重要的生產設備、大型交通工具、原材料等動產的價值反而成為企業資產的主體，應該對這些財產進行融資。而且，利用動產抵押既是社會需要，又是立法發展趨向，立法者不能熟視無睹。所以，動產抵押不可廢。我國《物權法》也規定了動產抵押。動產抵押是雙刃劍，合理應用，則會增強抵押權的功能，否則就會削弱抵押權的功能，并導致抵押權追及效力制度一片混亂。解決動產抵押新問題，其重點在解決好動產抵押權的公示和追及力新問題。

動產抵押權的公示形式有三種立法例摘要：(1)登記成立主義要求用動產設定抵押權時一定要登記。但動產品種繁多，易于移動，價值大小不一，交易頻繁，而登記之公示機能無法隨同物權變動馬上顯現并為第三人知曉，采行登記成立主義顯然并不恰當。如“要求每一項動產都進行登記，登記機關將不堪重負，當事人也不勝其煩”。而且即使登記了，在交易中又有哪個買受人愿意為一個價值不大的物品而費時費力去查閱登記簿，一定要查閱則會減少交易的次數。縱使動產抵押權登記成立，抵押人轉讓抵押財產于善意買受人，此時只能保護善意買受人利益，則動產抵押登記公示的效力就不復存在。由此看來，成立要件主義既不切實際，也有悖于民法相關原理。為了增加登記的公示性，日本和我國的臺灣省有人主張對于適合打刻、烙印、粘貼標簽等的補強公示方法的動產抵押，只有經過補強其標的物的特定性后，才能被視為具有了登記公示的手段。筆者認為，這些方法都不可取。因為烙印是在標的物上烙一個讓任何人一看皆知的痕跡，這有可能在物理上破壞標的物價值，部分動產如玉器、珍貴郵票、衣服、球類、電器等的使用價值會因烙印的存在而下降甚至喪失；標簽是在標的物上貼上紙張或類似質地的東西，雖對標的物本身價值影響不大，但由于抵押物被抵押人占有，很輕易被惡意的抵押人撕去，從而使其提示效果蕩然無存。可見，登記成立要件主義不可取。

(2)登記對抗主義要求動產抵押權在抵押合同生效時成立，當事人自由選擇是否登記，但未登記不得對抗善意第三人。我國是登記對抗主義。未登記就不得對抗善意第三人，但已登記的就可以對抗善意第三人了嗎?從上文分析可知，動產抵押權即使登記了，因其欠缺公示性，最終還是要保護善意第三人的利益。所以，登記對抗主義也沒有其存在的合理性。

(3)混合主義一般是在價值較大的飛機、汽車、輪船等動產上設定抵押權時采登記成立主義，其他動產采登記對抗主義。混合主義在飛機、汽車、輪船等動產上設定抵押權時采登記成立主義的做法筆者是贊同的，因這些動產價值較大，為交易平安所有人也愿意去登記(可見188條也存在新問題)，買受人也愿意去查閱。但在其他動產上設定抵押權采登記對抗主義，筆者是反對的，理由如上所述，動產繁多，價值小，抵押人不愿登記，即使登記，買受人也不愿查閱或者因為查閱而放棄交易，這是不切實際的。可見，混合主義也存在缺陷。

為了解決動產抵押權的公示新問題，孫鵬、楊會在《論動產抵押物的轉讓》一文中提出一個觀點摘要：“將抵押動產上的其他物權公示方法統一為登記。同時，為了增強登記的公示效果非凡是凸現其公信力，應當消除當事人在登記決策方面的自主性和任意性，推行物權變動(包括抵押權設定)的強制登記主義”。但作者同樣考慮到對動產抵押權統一強制登記不切實際，又提出可以借鑒日本和我國臺灣地區的經驗，擴大動產抵押權登記范圍至“準不動產”。“準不動產”一般是指價值較大的動產。此法可堪適用，但除擴大的“準不動產”須強制登記外，其余動產抵押，仍存在公示不足，這部分動產不能強制登記。根據社會需要這部分動產也不能不答應抵押，如此只能留下缺憾。但我們可以借鑒日本做法，從制度層面減少其缺憾(前文)。一方面，其余動產的抵押人轉讓抵押物時負有告知買受人抵押負擔之義務，否則，抵押人既要賠償抵押權人，同時也要受到懲罰；另一方面，債權人此時也須謹慎選擇，一旦選擇用其余動產抵押，則意味著債權人也同時選擇了風險。

至于動產抵押權人的追及權，按上述分析，可把動產分為“準不動產”和其余動產，對“準不動產”上抵押權人的追及權，可以直接適用不動產抵押權追及權規則——賦予抵押權人絕對追及權。對其余動產，在要求抵押人轉讓抵押物時負有告知義務的前提下，可將買受人分為善意和惡意，對惡意的買受人抵押權人有絕對追及權，對善意的買受人，抵押權人不能再行使追及權，抵押權人只能要求抵押人賠償，再給抵押人以懲罰性民事制裁。

四、可保留代價清償而舍棄滌除權

在代價清償時，由抵押權人向買受人出價，買受人按抵押權人的要求支付代價后，抵押權消滅；在滌除權時，則由買受人向抵押權人出價，抵押權人同意，抵押權消滅，抵押權人不接受買受人提出的滌除代價時，抵押權人須提出增價拍賣。代價清償是以抵押權人為主動方的，而滌除權則以買受人為主動方的。在抵押人轉讓抵押物給買受人后，若抵押物為已登記的不動產或準不動產，則在抵押人轉讓抵押物后，抵押權人的追及權具有優先性。在抵押權人享有絕對追及權的前提下，抵押權人也可以同意買受人代價清償消滅抵押權，或以其他方式(新擔保、提存、放棄抵押權等)解決新問題。在買受人不能代價清償或不能滿足抵押權人要求時，抵押權人可繼續行使追及權。此時即使買受人存在二次出價可能，也不會對買受人不公，因買受人被推定有惡意。所以，代價清償的存在是合理的，但并非抵押權人行使追及權時的首選或惟一選擇。至于滌除權，筆者認為，當抵押物為已登記的不動產或準不動產時，買受人沒有行使滌除權的道理，因為買受人已知抵押物上已有抵押權，則在抵押權人行使追及權時，買受人無權向抵押權人主動出價。若抵押物為未登記的其他動產，買受人為惡意時，抵押權人同樣享有絕對追及權。同理，抵押權人也可以要求買受人代價清償等，但買受人無權行使滌除權；買受人為善意時，前述抵押權人的追及權喪失，不存在代價清償和滌除。

據上分析，代價清償有其存在的合理性。而滌除權，因其不合理，加之有可能被濫用，我國設計抵押權追及制度時，可廢棄不用。

五、物上代位性不適用于抵押權追及效力制度

為了很好的解決抵押權追及力，平衡各方利益，有人提出擴大抵押權物上代位性的適用范圍。傳統民法物上代位僅適用于抵押物毀損或滅失，但《日本民法典》卻擴大了其適用范圍，承認了對轉讓抵押物所得價款的物上代位。這樣既可以使抵押權人的利益不致受損，同時善意受讓人又能取得無抵押權負擔的所有權，對轉讓抵押物的抵押人來說既可防止其逃避擔保責任，又能保障他以抵押物進入交易，就社會公共利益而言有利于增加社會財富且符合鼓勵交易之政策取向。筆者認為，這種設計較為理想化，不切實際。首先，抵押人轉讓抵押物的價款和自己其他貨幣作為種類物難以區分；其次，抵押人一旦揮霍了轉讓價款，抵押權人代位權就難以實現。即使價款還在，提前清償或提存都是較好的選擇。

六、結語

綜上所述，筆者認為，我國《物權法》抵押權追及效力制度可作如下設計摘要：

(1)動產可分為準不動產和其他動產。準不動產是指價值較大的動產，包括飛機、汽車、輪船、發動機、電動機、原動力機、載貨機動車、原料、半制品、農林魚牧產品、牲畜等。

(2)當事人以不動產和準不動產抵押的，應辦理抵押登記，抵押權自登記時成立。

(3)抵押期間，抵押人轉讓不動產或準不動產于買受人未取得抵押權人追認，則抵押權人對抵押物享有追及權。抵押權人也可以答應買受人代價清償，從而消除抵押權。

第5篇

關鍵詞在建工程；抵押信貸；防范措施；風險；評估；

中圖分類號：K826.16文章標識碼：A文章編號：

引言

與一般意義上的房地產相比，在建工程具有自身的特殊性。原建設部《城市房地產抵押管理辦法》第三條將在建工程抵押定義為:抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。

一、在建工程抵押貸款風險分析

1、法律風險，主要是在建工程抵押權與建設工程價款優先權沖突的風險。最高人民法院在《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》中規定：人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應依照《合同法》第286條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。按照上述規定，在建工程承包人的優先受償權優于抵押權的優先受償權，貸款銀行抵押權的優先受償權將處于“有名無實”的境地。在實踐中，甚至會出現工程發包人與承包人串通虛構“發包人未按照約定支付價款”的事實，導致抵押權處于法律有上效、實際上無效的狀態。

《物權法》的實施解除了在建工程抵押貸款的用途限制，這也為銀行的風險控制帶來了困難。如果用在建工程為其他性質的債權擔保，比如以在建工程申請流動資金貸款，極易出現導致工程進度延緩甚至該在建工程成為爛尾工程的情況。一旦債務不能按時清償，抵押物因尚未竣工而無法進行不動產登記，進而影響到抵押權的實現。

2、在建工程價值評估的風險。在建造過程中，在建工程存在著宏觀政策風險、未來市場風險、資金風險、建設過程建筑物本身的風險等等。在建工程的狀態隨時發生著變化，如果抵押雙方經評估后簽訂抵押合同但未及時向登記機關提出抵押登記申請，在建工程的完工進度發生了改變，其實際價值也會隨之發生改變，便會產生合同約定價格同抵押登記價格不符的問題，將直接影響在建工程的價格確定。在對在建工程的價值進行評估的過程中，如果僅有銀行進行評估，可能會面對不專業的問題，而引入第三方評估機構進行評估，又會面對評估報告的不準確性等風險要素。

3、抵押登記風險。一是在建工程尚未完工期間，涉及到城市道路名稱或者在建工程項目名稱發生變更，抵押人可能就已設立抵押的同一項目以不同名稱補辦規劃手續，進行多頭抵押。二是在建工程抵押備案登記具有時效限制，即：在建工程抵押備案登記有效期限自抵押備案登記之日起至工程竣工驗收合格時止，過期后抵押備案登記效力隨之終止。因此，在建工程竣工驗收后，如果不及時重新辦理房地產抵押登記，抵押人有可能利用備案登記失效而抵押登記尚未進行的空檔，出售房地產或者設立新的抵押，從而給銀行貸款帶來巨大風險。

4、在建工程抵押貸款的使用，可能會影響房市調控效果。在目前房地產市場受到嚴格調控的背景下，加大在建工程抵押貸款的業務，可能會對一些房地產開發商造成資金支撐，而影響樓市調控效果。

二、防范在建工程貸款風險的措施

1、審查在建工程的合法性。一是“四證”（國有土地使用證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、建設工程施工許可證）是否齊全；二是建設過程中有無超審批范圍建設等違規現象；三是辦理在建工程抵押前是否已將土地使用權抵押給其他銀行。如果土地使用權已經抵押，則不能就在建工程單獨進行抵押，若辦理抵押的，屬于無效抵押。在可能的情況下，銀行在辦理在建工程抵押貸款業務時，可以要求借款人再另行提供保證，鑒于在建工程抵押的特殊性，為該貸款設立雙重擔保并非無理之舉。雙重擔保的好處在于使銀行的貸款在借款人無力清償而抵押物又不能優先受償的情況下，多一條追索的渠道，也就多了一份貸款的安全性保證。

2、加強對借款人資信狀況的審查。在審查借款人的資信時，不能僅依據企業提供的財務報表來判斷企業的資信狀況，銀行自身應組織各種專業人員從不同側面對企業進行調查，特別是對企業現有資產狀況和權屬以及或有負債情況進行深入細致的調查，防止企業通過虛假報表來掩飾真實的情況。申請在建工程貸款的房地產開發企業選擇條件：一是要選擇資信良好、工程開發前景看好的客戶，提高開發企業的申請條件，并對其資質、還款能力進行嚴格審查；二是在放貸前向抵押人索取其與承包人簽訂的建設工程合同，了解合同涉及的價款、約定的竣工期限和已經支付的價款，從而決定是否辦理抵押貸款；三是在建工程已經竣工的，要求借款人提供在建工程價款已經支付的證明，并盡量要求借款人提供除在建工程以外的抵押擔保，以減少風險；四是要求提供建設工程承包人自愿放棄優先的書面承諾，在開發企業與建設工程承包人是關聯企業、母子公司或控股公司的情形下，要求建設工程承包人對貸款承擔連帶責任保證；五是嚴密監測貸款資金的使用，確保房地產貸款的投向是用于在建工程，及時了解工程款的支付進度；六是在抵押人與承包人發生訴訟時，要及時向法院要求以第三人身份參加訴訟，對建筑工程價款的數額和是否在六個月內行使權利進行核實。

3、要委托房屋產權登記部門指定的評估機構對擬抵押的在建工程進行評估，確定抵押物價值。此外，在可能的情況下，要求借款人（抵押人）在工程完工后對工程進行保險，并列入借款合同條款，這樣即使已完工工程發生意外毀損，亦能保障銀行的合法權益。

4、貸款銀行應按照工程進度分期發放貸款，劃款的依據是開發商與承包商、供料商等簽訂的合同及工程的預決算報告。銀行對每筆貸款的使用都應進行嚴格的監督。這樣可以保證銀行抵押權的完整，從而使在建工程的抵押貸款的法律風險降到最低程度。

5、如果借款人（抵押人）是一時資金周轉不開，要求遲延還款，則應當與對方達成延期還款協議，確定付款時間，盡量要求對方提供還款擔保，或形成公證的債權文書（這種文書法律規定可直接向法院申請執行，不必經過訴訟）。如果借款人（抵押人）資金嚴重資不抵債或有轉移資產行為，則應當向法院申請訴前財產保全，凍結、查封對方財產，避免債權落空，然后立即進行訴訟。如果借款人（抵押人）資金嚴重不足，而該工程又被承包人要求行使工程價款優先受償權或者消費者主張權利時，則應當注意工程價款優先受償權行使的條件和范圍及消費者的界限，并提出異議維護債權銀行的正當權益。

三、結束語

在我國，房地產開發熱只有十幾年的時間，由于法律法規不健全、缺乏可操作性以及實際工作中管理混亂等因素，使在建工程抵押存在著許多問題；因此對購房者而言，應嚴格審查欲購買項目的合法性，盡可能選擇實力強，知名度高的開發商開發的項目；對銀行而言，應選擇具備房地產開發資質、信用等級較高的開發企業，嚴格貸款審批、抵押登記、貸后監督檢查等工作，以保證銀行貸款的安全性；對開發商而言，應遵循市場規律，履行誠信義務，不欺詐、不隱瞞，做一個遵紀守法、信用等級高的開發商，以保證企業的長遠發展。

參考文獻

[1]俞明軒.房地產評估「M.北京:中國人民大學出版社.2004年11月

第6篇

[關鍵詞]他物權，公示方法，登記要件主義，登記對抗主義

物權的設定是交易的基礎，物權的變動則是交易的表現形態，兩者都是交易不可或缺的環節，因而正確選擇物權變動模式直接關系到交易秩序的建構以及交易安全的保護問題。然而長期以來，我國物權法理論主要是以所有權為中心而展開對物權變動的討論，而忽視了他物權設定的特殊性。在我國物權立法中，明確他物權設定的原則對于確定他物權設定的規則與效力都是非常有意義的。

一、他物權設定模式的特殊性

傳統物權變動理論都是以所有權變動作為研究的重心，沒有充分考慮到他物權設定中的一些特殊性。從比較法上看，基于法律行為的物權變動立法模式主要有三種，即意思主義、形式主義和折中主義。一般認為，這三種模式性質上屬于物權變動模式。由于他物權的設定也屬于物權變動的一種類型，所以它既適用于所有權變動，也適用于他物權的變動。1以所有權為中心構建物權變動模式，其原因在于一方面所有權是所有物權變動的基礎與核心，一切交易都是以所有權的界定為前提，交易的最終實現可能導致所有權的變動或者權能分離，所以所有權的變動基本概括了物權變動的目的。另一方面他物權變動有可能會導致所有權內容與效力的變動，他物權的設定是在所有權之上設定了負擔，并使所有權的權能發生分離。

他物權的設定是指基于法律行為而在他人之物上設定限制物權。其特點在于：首先，他物權的設定原則上以他人之物為客體。由于所有權是所有人一般地、全面地支配其客體的物權，而他物權是所有權權能與所有權相分離的產物，因此他物權的客體是他人之物。2原則上，所有人無需在自己的物上為自己設定他物權，除非發生了他物權與所有權的混同而消滅他物權將不利于所有人，此時所有人才對自己的物享有他物權。3當然，有些國家（如德國）物權法，允許所有人在自己的物上設定抵押權即所有人抵押制度，但這終究是一種例外情形。4其次，他物權的設定必須原則上要有設定行為，并且需要完成一定的公示程序。在絕大多數情況下，他物權的設定必須基于當事人的合意即雙方法律行為，例如抵押合同、質押合同、國有土地使用權出讓合同等。只是在極少數情況下，存在通過單方法律行為設定他物權的情形，如以遺囑設立居住權。另外，在實施一定的法律行為之后必須完成一定的公示方法才能最終完成物權的設定。上述他物權設定制度的特殊性，與所有權變動制度之間存在較大的差別。而這些差異使得他物權的設定在立法模式上與所有權變動有所不同：

1關于是否存在設定的問題。他物權的設定是他物權產生過程中的一個獨有概念。在物權法中 ，只有他物權才存在設定問題。因為他物權的產生是一個權利從無到有的過程。雖然他物權的設定基于雙方當事人的合意而在他人所有權的基礎上產生，但是他物權不是一種繼受取得，而是原始取得。而所有權的取得并不是一種設定行為，通常都是通過轉讓、繼承等方式繼受取得，或者通過生產、添附等方式原始取得。一般來說，所有權并不必然依賴于他人的物權而產生，換句話說，并不是在他人所有權基礎上再另外設定一個所有權，因為根據所有權絕對的排他性原則，不可能在同一個物上出現兩個所有權，所以也就不存在所有權設定問題。而他物權恰恰是建立在他人所有權之上的，必然存在設定問題。

2關于所有人意志的體現。他物權的設定是所有權權能分離的結果，所有權的存在是他物權設定的前提，這就決定了他物權在設定過程中應當最大限度地尊重所有權人的意志和利益，不經過所有人同意而直接依法產生他物權是極為例外的情形，必須有足夠充分的理由。易言之，在物權法定原則的范圍內，所有權人的意志對設定他物權的類型和內容具有至關重要的作用。明確這一點對于理解我國許多他物權具有重要意義，例如土地使用權內容包含了國家禁止土地閑置以及在閑置情況下非法改變土地用途，不少人認為這種改變屬于國家行政權的行使，實際上這些條款表明的是國家作為所有人設定他物權時要體現其意志。而所有權的類型和內容都是相對單一固定的，因此所有人的意志在所有權的內容和類型中并無決定作用，而直接受制于法律規定。這種法律規定在各國的立法中也并無太大差異。

3關于依法律行為而產生物權的問題。他物權設定是產生他物權的重要方法，他物權的產生既可以基于法律行為也可以基于法律的直接規定，如法定抵押權、留置權等他物權均基于法律的規定直接產生，無需當事人的意思表示或合意。但總的來說，基于法律行為而設定他物權是他物權產生的常態，而依法律規定產生他物權則屬于例外情形。就前者而言，因為他物權是在所有權的基礎上產生的 ，沒有所有人的意思表示原則上就不能產生他物權，所以他物權的設定應當采取“合意（或意思表示）加公示”的方式完成。假如他物權的設定完全依法律規定，不僅漠視所有人的意志，而且會損害所有人的利益，導致財產秩序的混亂，也不能發揮物盡其用的效果。正是因為此種原因，所以法律行為在他物權設定中具有極為廣泛的適用范圍。

在所有權的取得中，不存在依法律行為設定所有權的情況。依據法律行為發生所有權變動，實際上只是所有權的移轉問題，此乃所有權繼受取得的一般原因。所有權移轉的法律行為與設定他物權的法律行為在性質上是有區別的。一般而言，所有權移轉的法律行為大多是買賣等典型的交易行為，主要受合同法調整；而設定他物權的法律行為，盡管也要適用合同法的一般原則，但設定行為是與物權的產生直接聯系起來的，所以它不僅是一個單純的合同問題，還應該受到物權法的規范。例如，就抵押合同而言，它既是設立抵押權的前提條件，抵押合同又常常確定了抵押權的內容，這就不是一個單純的合同，所以在擔保法中也規定了抵押合同，即歸屬于物權法內容。雖然我國物權立法和實務尚不承認物權行為理論，但設定他物權的合同具有導致他物權產生的直接法律后果，與一般的債權合同應該是有所區別的。因此物權法應當就農村承包經營合同、地役權的設定合同、抵押合同、質押合同等作出特別規定。

4.關于意思自治原則的適用。雖然我國實行物權法定原則，對于他物權的類型和內容予以固定，但是當事人就他物權的具體內容仍然享有很大的協商空間。只要他物權的設定主要涉及當事人雙方的私人利益，而不過多地關涉國家利益和公共利益，法律沒有必要對當事人的決策作出過多的干預。這是因為，一方面，他物權的變動原則上是意思自治的產物，只要不損害第三人利益與社會公共利益，當事人完全可以憑借自己的意思于法律規定的范圍內決定是否設定某種他物權。另一方面，只有通過所有權人和他物權人的具體約定，才能明確他物權的具體內容。他物權是在所有權基礎之上產生的，它既是所有權權能分離的結果，也是對所有權的限制，因此在法律沒有特別規定時，只有當他物權人與所有權人達成合意時才能導致所有權的權能與原所有權人發生分離，也才能形成對所有權的限制。所有權人基于自己的意愿而對所有權作出限制，他物權的設定符合其意思，因此要求他物權設定存在合意能夠最大限度地保護所有權人的利益。此外，尊重當事人的意思自治，也可以使他物權人借助于物權設定合同有效地制約所有權人，如通過約定他物權的期限可以防止所

有權人提前撤銷他物權。所以，存在他物權設定的合意，能夠既尊重所有人的利益，又維護他物權人的利益，并最為充分地提高對物的利用效率、物盡其用，實現當事人利益的最大化。

5.關于對公示方法的要求。所有權的取得包括原始取得和傳來取得。原始取得通常是指不以他人既存的權利為依據而取得物權，例如物還沒被任何人取得，而直接由所有人基于生產等方式而取得。5這就決定了所有權的取得并不要求采取某種公示方法。而他物權的設定除了法律有特別規定之外，6通常要求應當完成特定的公示方法。就動產物權的變動而言，動產所有權的移轉和動產他物權的設立都要采取交付的方式，但對于交付的內容要求并不完全一樣。動產所有權的移轉可以采取現實交付、簡易交付、占有改定和指示交付等觀念交付方式。而動產他物權的設定原則上只能采取現實交付方式，即只有在完成了占有移轉之后才能設定動產他物權。

認識他物權設定的特殊性，無論對于完善我國物權變動的立法模式，還是對促進物權理論的發展都不無意義。一方面，目前學界對于物權變動的討論大都以所有權為中心而展開，集中于以所有權的變動為原型進行討論，從而忽視了他物權設定的特殊性， 這就導致理論上過度強調物權法定原則，忽略了在他物權設定中意思自治的作用，尤其是沒有充分地強調所有權人的意志在他物權設定過程中如何得到具體體現，不利于充分保障所有人的意志和利益。另一方面，在物權變動的模式選擇上，我們只是考慮到了物權變動的一般模式，而這種模式主要是以所有權為參照系設定的，這就難以顧及他物權的特殊性。例如，物權的變動模式應當法定化，從所有權的取得方式應當法定化來說這一點毫無疑問是正確的，但是在他物權的設定當中，因為通常要通過法律行為來實現，要注重他物權設定合同對物權法定的補充，如果一概強調物權變動的法定化，特別是內容的法定，就有可能在他物權的制度設計方面不能充分考慮到他物權設定合同中所應當具有的意思自治空間，將物權的變動完全變成了法律干預的領域，極大地損害財富的創造功能。第三，他物權設定合同與所有權移轉合同具有較大的區別，二者作為物權變動構成要件的重要性是不同的，且要分別適用不同的法律規則，明確這一點對于完善物權立法不無意義。例如，我國物權法草案中規定動產所有權的轉讓和動產質權的設立都要采取交付的方式，交付可以采取現實交付和簡易交付、占有改定和指示交付方式。7此種規定有欠妥當，因為觀念交付的方式可以適用于動產所有權的轉讓，但不應當適用于動產質權的設立。因而對動產所有權的取得和動產他物權的設定不作區分，不利于我國物權立法的完善。

二、他物權設定要件之一：合意

他物權設定原則上要有設定他物權的合意。8所謂合意是指當事人就是否設定他物權以及他物權的內容等方面達成一致的意思表示。法律在他物權的設定方面給予了當事人較為廣泛的意思自治和行為自由，主要表現在如下方面：第一，對于是否設定他物權和設定何種他物權，當事人具有廣泛的選擇余地。各國物權法上都承認了相當數量的他物權，允許當事人自由選擇加以設立。他物權的類型越多，當事人發揮特定物的使用價值和交換價值的方式也就越多。第二，他物權的內容在一定程度上也應由當事人決定。在現代物權法中出現了物權法定的緩和趨勢，主要體現在法律允許當事人通過其合意確定物權的具體內容，例如我國擔保法就允許當事人就抵押物的名稱、數量、質量、抵押擔保的范圍等內容進行約定。9盡管物權立法中有關某些物權內容的規定絕大多數是強制性的，不允許當事人通過協議加以改變，但是物權法定并不絕對排除當事人的約定，相反，當事人對于物權內容的約定，可以彌補法律規定的不足。第三，就公示方法的選擇，原則上當事人設定他物權時不得選擇公示方法，例如設定抵押必須采取登記的方式，質押必須采取交付和移轉占有的方式，然而由于動產擔保的發展，當事人在動產擔保的公示方法上已經享有廣泛的選擇自由。第四，在他物權的實現方式上當事人也享有越來越多的自由。例如，抵押權的實現是否可以直接通過執行程序拍賣變賣，而不通過復雜的審理程序，應當允許當事人通過合同約定。再如關于抵押權的實現是采取變賣還是拍賣的方式也可以由當事人在抵押合同中約定。當然，強調他物權設定的合意并非要否定物權法定原則，也不是說他物權完全應由當事人意思自治決定，而只是意味著當事人有權在物權法定原則的框架內實現意思自治。物權法定主義本身并不排斥當事人在物權設定和變動方面的意思自治，此種意思自治的存在也不構成對交易安全的妨害。因為，當事人的約定不能排除法律關于物權的種類以及基本內容確定方面的強行性規則，當事人也不能自由地創設與物權法規定的不同基本類型，且物權法定主義中還包含了對公示要件的要求，通過與公示要件的結合，他物權設定的合意并不會損害交易秩序的安全。

承認他物權設定的合意并不是說此種合意就是物權行為或者物權行為的組成部分。設定他物權的合意與物權行為的不同之處表現在：設定他物權的合同屬于債權合同的一種具體類型，它仍然包含在債權合同之中，應當適用合同法的一般規則。就這一點來看，它與物權行為是不同的。所謂獨立于設定他物權合同的物權行為，其實不過是設定他物權合同的履行行為而已。我國物權立法從未承認在債權合同之外存在著所謂物權合同，無論是物權行為和債權行為還是負擔行為和處分行為，它們都集中在一個合同當中，物權變動只是債權合意得到實現的結果而已。在債權合同訂立的同時并不單獨存在一個所謂的物權合意，更不發生物權行為的無因性問題。不過，強調設定他物權合同與物權行為的區別，并不意味著否認二者法律效果之間的區別。如前所述，設定他物權合同應當適用合同法的一般規則，但是否發生他物權設定的物權變動效果，則需要根據物權法的規則做出判斷。還需強調，由于設立他物權的合同具體體現為一方處分財產、另一方享受利益的法律效果，它將導致所有權的某些權能的讓渡，因此設定他物權的合同也不同于普通的債權合同。

從現實意義上來說，強調他物權設定需要當事人的合意，意味著他物權的設立不應采取由行政機關單方審批的形式來完成，即僅通過審批是不能設立他物權的，這對于完善他物權設定的立法具有重要意義。長期以來，存在著一種流行的觀點，認為他物權的設定不一定要強調設定他物權的合意，只要完成了一定的公示方法仍然可以產生他物權。這種觀點對我國物權立法產生了影響。以海域使用權的設定為例，海域使用管理法第19條規定：“海域使用申請經依法批準后，國務院批準用海的，由國務院海洋行政主管部門登記造冊，向海域使用申請人頒發海域使用權證書；地方人民政府批準用海的，由地方人民政府登記造冊，向海域使用申請人頒發海域使用權證書。海域使用申請人自領取海域使用權證書之日起，取得海域使用權。”由此導致了實踐中海域使用權的設定大都采取審批加登記的方式，只要申請人向有關部門提交申請書，獲得批準并辦理了登記手續，就可以獲得準物權。實際上，如果承認海域使用權是一種類似于土地使用權的他物權，那么僅僅有政府審批而沒有合同是不能導致他物權的設定的。雖然自然資源的使用應當受到政府的監管與控制，這一點與普通的他物權確有不同，但是，以審批取代他物權設定的合意并不是科學合理的，在審批之外還應當要求政府作為民事主體，與海域使用權申請人訂立海域使用合同，其主要理由在于：

1審批代替合意將使得由此設立的權利不再是民事

權利，而轉為行政權利性質。審批本身不能形成合同，其本質上是一種行政行為。審批機關的批準不是完全建立在與他人協商的基礎之上的。如果以審批代替合同，那么由此設立的權利內容將完全由行政機關決定，行政機關可以隨意撤銷權利或變更權利人，此種權利會變得很不穩定。而且由于登記機關與審批機關常常是同一的，當事人與批準機關之間沒有合意，權利人就根本沒有辦法控制登記的變更，更無從保護自己的他物權。

2有了設立物權的合意可以為當事人的意思自治留下空間。這樣，一方面可以強化當事人之間的平等協商地位，反映他物權設定的民事性質，即使是政府作為設定人一方，也應該與另外一方處于平等的法律地位，不能夠凌駕于另外一方之上。要嚴格區分政府對他物權行使的監督職能和在他物權設定中的合同當事人地位。另一方面，要求設定他物權必須具有雙方當事人的合意，有利于政府最大限度地通過合同實現其監管職能，充分發揮國有資產的效用。反之，如果完全以審批取代合意，單憑政府部門一方的批準行為即可設立他物權，將無法最大限度發揮他物權的效用。

3欠缺他物權設定的合意既無法確定他物權使用的方式、范圍，也無法對權利進行界定。作為一種物權類型，他物權的內容及其期限等必須有所明確，如果沒有合同具體明確雙方的權利義務關系，極容易發生各種不必要的糾紛。例如就海域使用權而言， 其用途各不相同，方式也不盡一致，這些用途、方式又很難在證書上有所體現，因此必須通過合同來具體界定。還有一些權利按其性質對轉讓的條件有所限制，而沒有合同就無法嚴格限制這些轉讓條件。

4沒有合同就無法確定違約責任。審批機關取消或更改權利人的他物權之后，他物權人無法追究該機關的違約責任；反之，一旦權利人不使用或者不合理地使用自然資源，則審批機關也只能采取行政處罰，而不能追究其違約責任，由此將在物權法體系中混淆違約責任與行政處罰的關系，對第三人的利益造成不測損害。例如，依據我國現行法，如果土地使用權人不按照出讓合同的約定對土地進行開發利用，有關主管機關可以收回該土地使用權。當土地使用權人已經將土地使用權抵押給第三人時，如果將該收回行為的性質認定為違約責任，那么第三人的抵押權不受影響；反之，如果將其理解為 行政處罰，則第三人的抵押權也將一并歸于消滅，這顯然不利于維護第三人的合法權益。

5沒有當事人的物權合意而經行政機關的審批行為直接發生物權變動的方式將不可避免地損害權利人的利益，可能會導致公權力任意侵害私權的現象。例如，根據我國漁業法，漁業權的設定與轉讓不需要當事人的合意而只能通過行政機構的審批，漁業權人與漁業管理部門發生糾紛時只能通過行政訴訟的途徑才能得到救濟。10當行政人員濫用職權造成漁業權人損害時，受害人就很難通過民事訴訟得到救濟。

6以審批代替物權的合意既不利于他物權有效進入市場，發揮物的最大效用，也容易產生各種腐敗行為。他物權本質上是一種財產權，只有在交易中才能實現其價值的最大增值。他物權設定的合意可以最好地體現他物權的市場價格，形成資源的最優化配置。而采取審批的方式，完全由行政機關自行決定何人取得他物權，既無法使這些他物權的價值得到充分體現，導致國有資產實質上的流失，也會引發各種腐敗現象。

三、他物權設定要件之二：公示

“在物權法中，物權變動效力之產生具有雙重構成要件：一個法律行為之要素與一個事實的且能為外部所認識的程序。”11所以強調他物權設定的特殊性，除了需要明確合意的重要性外，還要看到公示在設定他物權中的重要地位。與所有權的變動相比較，他物權的設立過程更注重公示要件，理由在于：一方面，他物權是在他人之物上設定的權利，不像所有權一樣屬于一種完全的物權，他物權設定本身便構成了對所有權的限制，此種限制的范圍和內容都應當公示，以便使第三人知悉，否則將危害交易安全。例如抵押權的產生將導致抵押物所有權之上形成一種負擔，任何人購買此財產時，就必須了解其上之負擔，否則很可能會遭受欺詐；另一方面，他物權類型眾多，在決定其權利的內容上當事人的意思自治空間也較大，因此只有通過適當的公示方法才能讓第三人知曉特定財產上存在的他物權類型以及該類型的他物權所對應的當事人利益關系，如此方能使他物權人享有對抗第三人的效力。還要看到，既然他物權是絕對權，權利人得向任意第三人主張權利，則該權利必須具有適當的信息提供機制，這就是公示制度。“物權的絕對性與物權之目的相適應，物權的權利狀態及其變動，對任何人而言均應清楚可見。非常明顯，債的關系僅涉及當事人雙方，產生基于知情的請求權，因為它不對當事人發生效力，本質上也不涉及當事人利益，故而不需要對外表現。與此相反，物權應受任何人尊重，須能為第三人所知悉。故而，物權法中有公示原則或者得知悉原則。故此，動產的占有，土地及土地上權利的公開登記，即土地登記，使得物權容易為人所知悉。”12

法律對物權變動的效果的產生，并不僅僅滿足于當事人單純的法律行為上的意思表示，而必須要滿足一定的公示要件，如果比較他物權的設定與所有權的取得，可以看出他物權設定在公示方法上更為嚴格。盡管在法律上，所有權的取得方法原則上應當法定，任何所有權的取得必須要符合法律的方式，但這并不意味著任何所有權的取得都必須完成一定的公示方法。有人認為物權應當公示就意味著對于自己打造的家具、制造的陶器都必須公開讓別人知道，這事實上是毫無必要的，因為所有權完全可以通過各種事實行為取得，而不需要公示。所謂物權應當公示，主要是指所有權的變動以及他物權的設定等事實應向社會公開，使第三人知道，而并不要求所有權的取得都要公示。即使就不動產所有權變動而言，由于目前我國仍強調對權利人的保護，因此在一些不動產所有權變動雖未登記的情況下，法律也給予受讓人以保護。例如，在商品房買賣合同已經履行完畢且買受人實際占有了該商品房時，即便未及時辦理所有權移轉登記，買受人依然對該商品房享有具有物權效力的權利。13有些學者 將此種權利稱為事實物權。14

在采取公示要件主義的情況下，如果當事人之間僅就物權的變動達成合意，而沒有完成公示要件 ，當事人之間在性質上仍然只是一種債的關系，并沒有形成物權關系，不能產生物權變動的效果。

在他物權設定過程中，公示方法的選擇取決于權利的客體，在他物權設定中應當針對不同的客體選擇不同的公示方法。下面討論三種不同的情況：

1動產他物權設定的公示方法

如果他物權的客體為動產，那么原則上應當采取交付的方式，但對于某些特殊的動產物權也可以采取登記的方式，如民用航空器抵押權、船舶抵押權等。15就動產的公示而言，之所以公示的方法原則上采用交付的方式，理由在于：在大工業生產的背景下，動產均為批量生產的產品，因而不具有典型的或者獨一無二的特征，此動產與彼動產很難區分，在交易中也可以相互替代，這就決定了以登記作為動產物權的公示方法在實踐中存在較大的困難。不過需要注意的是，隨著間接占有等觀念交付方式的出現，占有的公示作用也在一定程度上被降低，考慮到他物權設定對公示的強烈要求，因此以交付作為公示只能以實際占有的移轉作為公示的要件，而不能將占有改定等非直接占有移轉的交付方式運用于他物權的設定當中。例如，在動產質權的設定中不能采取占有改定的方式，因為此種方式一則導致質權人喪失了實際占有的權能，二則將對交易安全構成威脅。16所以最高人民法院的

《擔保法解釋》第 88條規定：“出質人以間接占有的財產出質的，質押合同自書面通知送達占有人時視為移交。占有人收到出質通知后，仍接受出質人的指示處分出質財產的，該行為無效。”再如，雖然理論上動產質權的設定也可以采取指示交付的方式，但由于這樣可能會出現將來質權人無法請求返還該質物的情形，因此實踐中以這種方式設定動產質權的情形極為少見。17這就是說，在他物權的設定中常常需要的是現實交付，因為只有在現實交付之后才能形成權利繼受人的實際占有，并形成一種新的權利外觀。18所以，如果沒有實際占有，也就沒有完成權利的全部公示。

2不動產他物權設定的公示方法

不動產物權變動的公示方法原則上采取登記方式。如前所述，就所有權的取得而言，未必都要采取登記的方式，而就不動產他物權設定而言，一般應當采用登記方式，例如土地使用權設定應當采取登記的方法。如果沒有登記，當事人之間只能夠產生債權的效力。

需要指出的是，在確定我國物權法上不動產他物權設立的公示方法時，應當考慮我國城鄉二元結構的背景。由于中國農村仍然是一種社會學意義上的熟人社會，彼此對對方的不動產狀況較為了解，采用登記作為公示方法的必要性相對較低，尤其是登記的成本過高，對于農民而言仍然是一種不小的負擔，所以在相當長的時間內，對于農村土地以及土地之上的一些物權（如土地承包經營權、宅基地使用權）的設定和移轉，不需強制性要求必須采用登記的方法。當然從長遠來看，隨著農村市場化程度的提高，承包經營權和宅基地使用權也會進入市場流通，此時物權將會發生變動， 就有必要規定登記作為公示方法，以加強對交易安全的保護。這就形成一個兩難的狀況，一方面城鄉二元結構的背景決定了我們難以對土地承包經營權等他物權的設定進行登記，另一方面又要允許和放松對這些權利進入市場的限制，如何協調這二者之間的關系，是我國物權立法必須要解決的一個難題。我認為，物權法可以不必強行要求當事人設定承包經營權等他物權必須采取登記的方式，但應當鼓勵當事人在交易承包經營權時，自愿采取登記等公示方法，尤其是可以考慮登記對抗說，賦予受讓人一種對抗轉讓人的物權，從而保持財產關系的穩定性。在今后條件成熟的情況下，可以逐步從登記對抗主義過渡到登記要件主義，使我國不動產物權變動模式在登記要件主義的原則下達成統一。19

除我國農村現實生活的特殊性以外，應當在不動產他物權設定中采取嚴格的登記方式。這就是說，不動產他物權的設定原則上都應當采取登記的公示方法，否則不能夠取得物權的效力。例如，關于地役權是否需要登記以及登記的效力問題，學者之間存在不同的看法，物權法草案則規定采取登記對抗主義。20我認為，地役權的設定與農村不動產的市場化以及城鄉差別等問題不存在本質的聯系 ，且城市和農村都有設定地役權的需要，因此，不能簡單地以在農村設定他物權具有特殊性而否定登記的必要性。地役權作為一種典型的他物權，只能在不動產上發生，如果不采取登記的方法，不能使第三人知悉土地上的負擔，將導致交易秩序的混亂。雖然地役權大多在農村發生，且主要在供役地和需役地之間，許多情況下不涉及第三人，但是，考慮到在城市由于不動產利用效率的提高以及對不動產權利行使的限制，也有設定地役權的必要，尤其是城市中的地役權跨越地域廣大，如鋪設管線等，突破了不動產“相鄰”的條件限制，如果采取登記對抗主義，當事人就不會積極辦理登記，從而使得地役權的效力弱化。因此，地役權的設定采取登記要件主義，21 有利于區分地役權和一般的債權并能夠 真正產生對抗第三人的效力。至于登記要件主義是否導致對權利人的保護不足，我認為，即使合同雙方沒有辦理登記，也不妨害在當事人之間發生債權的效力，而依照登記對抗主義給予當事人一個不能 對抗第三人的地役權是沒有必要的。

3權利他物權設定的公示方法

以權利為客體而設定他物權，比較特殊。對于權利質權的設定，大多數國家均要求除了設定合意之外，還需履行對債務人的通知義務。德國法上是通過將權利設立合意和登記相結合的方法來設立，如在債權上設定權利質權，22從而一方面明確設定權利他物權的原因關系，另一方面保護交易安全。根據我國擔保法的規定，權利物權的公示方法是多樣的，有交付權利憑證、登記、背書等多種方式。我們認為，考慮到權利作為客體的特殊性，只有采取類型化的方法，根據不同權利的特點來確定公示的方法。

公示方法是他物權設定的要件之一。按照物權法定和物權公示原則，公示方法屬于物權法的范疇，是否完成公示，原則上不應當影響到交易本身，而只是影響到物權的設立和移轉。就大陸法系關于公示效力的規定而言，無論是采取意思主義還是形式主義，無論是采用登記要件說還是登記對抗說 ，都要求將公示本身與合同的效力區分開。易言之，無論是否辦理登記，都不應當影響合同本身的效力，只不過影響到物權變動的效力而已。長期以來，我國立法和司法部門對物權變動產生了一種錯誤的觀念與做法，即為了強調登記的效力，而將登記與設定和移轉物權的合同本身的效力聯系在一起 ，未經登記不僅導致物權不能發生變動，而且將導致合同本身不能生效。23例如，擔保法第41條規定，當事人以本法第42條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。據此，未辦理登記手續將導致抵押合同無效。此種做法明顯混淆了合同的效力與物權變動的效力。事實上，公示本身是以合意的有效存在為出發點的，其指向的目標是物權變動，但其本身不能決定合同的效力，在我國物權立法中應當嚴格區分公示的效力與合同的效力。二者的相互關系如下：首先，公示是以合意為前提的，合同規定了物權變動的意思，但這種意思必須通過公示的方法對外披露出來，才能最終完成物權變動的后果。而物權變動的公示又必須以合同所規定的物權變動的內容為依據。一方面，在基于法律行為發生的物權變動的公示中，沒有合意的公示是不能發生物權移轉的效果的。例如，當事人一方向另一方交付某種財產，如果雙方之間并不存在著合同關系，債務本身并不存在，則此種交付不過是一種錯誤的交付，不能形成物權移轉的效果。另一方面，從原則上說，當事人的合意也不能直接產生物權變動的后果，即使物權變動只是在當事人之間發生的，不涉及到第三人，不能認為單純的當事人意思可以直接產生物權移轉的效果。24其次，公示方法的采用也可以體現他物權設定合同的內容。例如，抵押登記的內容與抵押合同關于抵押期限、被擔保的債權數額、抵押物的范圍應當是大體一致的。因此公示的內容在大多數情況下是與合同對于物權內容、類型的約定相一致的，合同約定的內容乃是公示的基礎。第三，合同的約定內容通過公示的形式獲得了物權效力，從而

具有對抗不特定第三人的對世性。

當然，在實踐中有可能出現合同約定和公示內容相背離的情況，例如，抵押登記的期限與抵押合同約定的期限不一致，或者登記的擔保的債權范圍與抵押合同約定的債權擔保范圍不一致，此時，公示的公信力就有可能發生作用。這就是說，如果公示的內容與合同的約定不一致，那么，第三人只能信賴公示的內容，而不能信賴合同的內容。因為只有公示的內容才是公開的信息，第三人可以查閱，而合同本身不具有公開性，第三人不可能知道合同的內容。因而，對于第三人對公示的信賴、基于因公示而產生的公信力應當予以保護。不過，在確認其公信力的前提下，如果不影響第三人的利益，也可以允許當事人基于合同的約定

而要求重新辦理變更登記。

四、設立他物權應采的模式：登記要件主義

關于物權變動模式，在大陸法系國家歷來存在著意思主義和形式主義之分。意思主義的物權變動模式僅憑當事人的債權意思即可產生物權變動的法律后果，在此之外無需其他任何要件。25在意思主義物權變動模式的基礎上，產生了登記對抗主義，認為物權變動僅以當事人的意思表示一致而發生，登記僅為對抗要件，換言之，如果不進行登記，已經變動的物權不具備完全的對世效力，只能夠在當事人之間產生物權變動的后果，但無法對抗第三人。26形式主義的物權變動模式是指，物權變動除了當事人的意思表示之外，還需要一定的形式。也就是說，要發生物權變動，除了要求當事人之間應當具有債權合意之外，還需要履行登記或交付的法定形式。27就不動產物權變動來說，必須要采取登記作為物權變動的公示方法。如果未履行法定的物權變動要件，只能夠在當事人之間產生債權效果，而無法產生物權變動效果。這兩種模式可以說各有利弊。

我國立法和司法實踐究竟采取了何種立法體例，對此學理不無爭議。從現行立法來看，主要采取要件主義作為一般原則，例如土地管理法第12條規定，依法改變土地權屬和用途的，應當辦理土地變更登記手續。28在我國物權法制訂過程中，對于物權法究竟應采納何種物權變動模式，學者間發生了激烈的爭論。有學者認為，我國實際采取了登記要件主義，即債權形式主義；29也有學者認為我國實際上采取的是登記對抗主義，即意思主義。30從物權法草案的規定來看，根據草案第9條的規定，在不動產物權的變動模式上原則上采取登記要件主義，但針對土地承包經營權、地役權等規定了登記對抗主義。這種模式是考慮到我國的城鄉二元結構社會背景而做出的選擇。然而，我認為，就不動產物權的變動模式而言，對于所有權的變動模式與他物權的設定模式不加區別，也并不完全妥當。這并不是說要就所有權的變動與他物權的設定設計兩套完全不同的模式，但是一定要考慮到其間的不同之處，并根據其不同的特點選擇科學的不動產物權變動模式。

就不動產所有權的變動而言，不必要采取完全的登記要件主義。考慮到實踐中大量的房屋都沒有辦理房屋登記手續而辦理了轉讓，如果固守登記要件主義，完全否認轉讓的效力，很可能出現在買受人受讓房屋很長一段時間以后，出讓人因房屋價格變動而惡意違約，要求收回房屋的情形，這就會使得長期形成的財產秩序受到沖擊。所以，有必要在法律上對此種轉讓的效力也予以承認，即使沒有辦理登記，這種轉讓也應當認為是合法的。對于是否發生物權變動的問題，可以根據城鄉的差異而分別考慮。一方面，對于城市的房屋而言，原則上未登記不發生物權變動的效果，但受讓人因交付而取得的占有權仍然應當受到保護。此種占有權雖然不是物權，但仍然應當具有對抗轉讓人和第三人的效力。此種效力并非完全來源于債權，也來源于合法占有權。另一方面，農村房屋的轉讓則可以考慮適用登記對抗主義。只要在房屋買賣合同成立之后，出賣人向買受人交付了房屋，就應當允許買受人享有一種對抗第三人的權利。

就不動產他物權的設定而言，則應當原則上采取登記要件主義，只是在例外情況下采取登記對抗主義。法律為了強制當事人辦理登記，將登記作為一種強行性的規范確立下來，如果當事人之間就他物權的設定只是達成了合意，而并沒有完成一定的公示要件，當事人只是設定了債權，而并沒有設定他物權，也就不能產生他物權設定的效力。所以，在我國當前的物權立法中，就他物權的設定原則上采取登記要件主義， 但考慮農村的特殊情況，可以作出適當的例外規定。對不動產他物權的設定原則上采用登記要件主義，這主要是基于以下考慮：

1有助于維護交易安全和信用。“形式主義立法例，以登記交付為物權變動之生效要件， 不僅有保障交易安全之優點，且使當事人間就物權關系之存在與否以及變動之時期明確化，此項當事人間之內部關系與對第三人之外部關系亦完全一致。”31就他物權的設定而言，因為他物權是在他人的物上設立的權利，而不是在自己的物上設定的權利，其設定直接關系到第三人的利益以及經濟秩序，正是從這個意義上說， 強化登記在他物權設立中的重要地位，顯得尤其必要。如果沒有登記，就很容易產生占有人就是權利人的外觀，無法向第三人展示權利上的負擔以及權利的實際狀況。只有通過登記才能知曉其享有何種權利，才能對交易安全進行周密的保護。而他物權的設定直接關系到第三人的利益以及經濟秩序，正是從這個意義上說，強化登記在他物權設立中的重要地位，顯得尤其必要。如果采取登記對抗說，登記成為一種任意性的規范，則當事人就有可能因為不愿意承擔登記的成本而不辦理登記， 這就使得他物權的設定不能公開透明，物權的財產關系因而處于紊亂的狀況。

2有利于明晰產權，提高對不動產的利用效率。登記要件主義最大的優點就在于使物權關系變得明晰、透明、公開，防止出現產權權屬爭議。而登記對抗主義正如有學者所指出的，一方面認可不通過公示方法的采用就可以發生法律變動的效果，另一方面，交易關系的第三人又可以在采用登記方法以后，以前手未經登記為由主張物權變動無效，就會導致產權關系不明確。32此外，由于我國物權法將規定一些新型的他物權，如地役權、居住權等，這些權利類型在現在的實踐中還極少發生，隨著物權法的頒布，它們將逐步增多，因此有必要在其涌現之前就明確此種權利的狀態，以此保證他物權的設定和流轉。所以，從制度設定一開始起，就應當規定登記要件主義與之配套，否則無助于產權的明晰和交易安全。還要看到，隨著市場經濟的發展，對不動產的利用效率提高，在同一不動產上設定的他物權出現多樣化的趨勢，例如一塊土地，可以在其上設定地上權、地役權、空間利用權、礦藏資源開發權、地下空間使用權，并且土地使用權也可以按期限分割，分別設定十年和十年之后的土地使用權等。他物權形態復雜性是物權法發展的必然趨勢，這同樣對明晰產權提出了更高的要求，以減少因他物權復雜性和多樣性所產生的糾紛。這些都要求采納登記要件主義，向人們提供一種登記的激勵機制。33

3有利于保護所有人的利益。強化登記在他物權設立中的地位，也是界分他物權和自物權的一種重要方式。只有通過對權利內容的登記，才可以使第三人知悉權利的實際內容是對他人之物享有的權利，還是對自己所有之物實際享有的權利。這樣，不僅僅宣示出他物權人，同時也宣示出不動產所有人，從而防止他物權人惡意處分所有人的財產。目前，就我國實踐而言，只對極少數不動產他物權，如有關土地使用權的設定采取了登記要件主義，而對于其他他物權的設定并沒有嚴格地規定公示的方法，這與我國物權法不完善、登記制度不健全有很大的關系。在物權法確認了完整的他物權體系之后，應當相應地規定登記要件主義，要求他物權的設定必須采取登記方法。34當然，對他物權的設定采取登記要件主義只是一般原則，并不妨礙法律對現實中的一些特殊情況做出例外規定，例如根據現行的立法和實踐做法，對于土地承包經營權和宅基地使用權并不嚴格要求辦理登記，在此情況下也可以成立他物權。 35我認為，這在很大程度上是農村不動產市場商品化程度較低、流轉性不強造成的。隨著市場經濟的發展，法律會不斷承認土地承包經營權和宅基地使用權的可流通性，以后在條件成熟時，不妨逐步推行登記要件主義。

注釋：

[1]參見王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第2頁；溫世揚等：《物權法通論

》，人民法院出版社2005年版，第95頁。

[2]參見劉保玉：《物權體系論》，人民法院出版社2004年版，第82頁。

[3]參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第77條。我國物權法理論界認為，在所有權與其他物權混同而其他物權的存續與所有權人或第三人有法律上的利益時，其他物權可以例外地不因混同而消滅，從而發生所有權人在自己的物上享有他物權的情況。參見梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社1997年版，第99頁。

[4]依德國民法之規定，所有人抵押權可區分為原始（原有）所有人抵押權與后發（后有） 所有人抵押權。原始所有人抵押權是指抵押物的所有人為自己設定抵押權，或者為并不成立的債權設定抵押權。后發所有人抵押權是指抵押權有效成立之后，因抵押權與所有權發生混同或者因抵押權實現之外的事由使得抵押權擔保的債權消滅后，抵押權并不消滅而歸屬于所有人的情形。參見前引2，劉保玉書，第82頁。此外，德國法中也承認需役地與供役地同屬于一人時，亦可設定地役權。參見[德]鮑爾·施蒂爾納：《德國物權法》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第 723頁。

[5]參見前引1，王軼書，第2頁。

[6]例如，根據我國物權法草案，土地承包經營權和宅基地使用權并不要求必須采取登記的方式。

[7]參見物權法草案第27、29、30、31條。

[8]除非法律有特別規定（如取得時效、善意取得、法定他物權等），否則他物權在設定和變動時都必須依賴于當事人的合意確定他物權的范圍和內容，采取合意加登記的模式。

[9]參見擔保法第39、46條。

[10]參見漁業法（2004年修訂）第6、7、11、13、43條。

[11]前引4，鮑爾·施蒂爾納書，第62頁。

[12]Schwab Prutting ，Sachenrecht，28. Aufl，Muenchen，1999，S.15—16.

[13]參見《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（2002年6月11日由最高人民法院審判委員會第1225次會議通過：法釋〔2002〕16號）。

[14]孫憲忠：《論物權法》，法律出版社2001年版，第57頁以下。

[15]參見前引1，溫世揚等書，第153頁。

[16]參見郭明瑞：《擔保法原理與實務》，中國方正出版社1995年版，第247頁。

[17]姚瑞光：《民法物權論》，第284頁。

[18]參見陳華彬：《物權法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第86頁。

[19]我國物權法草案第9條規定，不動產物權原則上采取登記要件主義，但同時規定了幾種例外。

[20]參見物權法草案第168條。

[21]但在德國區分供役地和需役地的登記，對于需役地的登記要求并不嚴格，因為需役地使用人或者所有權人僅僅享有權利而無負擔。參見前引4，鮑爾·施蒂爾納書，第722頁。

[22]參見德國民法典第1154條第3項，第873條。

[23]參見前引1，溫世揚等書，第152頁。

[24]例如，我國物權法草案規定動產抵押采取登記對抗主義，是否辦理登記由當事人自由選擇。

[25]參見前引1，王軼書，第18頁。

[26]肖厚國：《物權變動研究》，中國社會科學院研究生院2000屆博士論文，第125頁。

[27]參見前引1，王軼書，第31頁。

[28]司法實踐的傾向是采取登記對抗主義，如《最高人民法院關于擔保法的司法解釋》第49、59條明確規定了登記對抗主義。

[29]參見前引1，王軼書，第18頁。

[30]參見武欽殿：《論交付和登記在我國房屋所有權移轉中的地位》，《法律適用》2004年第2期。

[31]謝在全：《民法物權論》上冊，臺灣三民書局2003年版，第94頁。

[32]參見前引1，王軼書，第45頁。

[33]參見前引26，肖厚國文，第9頁。

第7篇

論文摘要：原告王珊珊與被告丁瑞因承擔合同糾紛一案，法院判決丁瑞賠付原告王珊珊各項 經濟 損失共計80000元。判決生效后，丁瑞未按期履行義務，王珊珊向法院申請執行。

【案情】

原告王珊珊與被告丁瑞因承擔合同糾紛一案，法院判決丁瑞賠付原告王珊珊各項經濟損失共計80000元。判決生效后，丁瑞未按期履行義務，王珊珊向法院申請執行。

在執行過程中，法院于2010年2月依法查封了丁瑞在某區的沿街商品房一套，但案外人劉炎提出異議，理由：該房產已被另一法院先行查封，且丁瑞已經將該房產轉讓給劉炎，并提供了二人簽訂的房產轉讓協議，要求法院解除對該房產的查封。

經執行查明：劉炎與丁瑞系因民事間借貸糾紛于2006年6月訴到另法院，該法院在審理期間查封了上述房產，并制作了調解書，調解書主文為：1、丁瑞于2006年10月15日前給付劉炎欠款80000元；2、逾期不還，以查封的房產作抵押，作價處理后歸還劉炎。調解書生效后，劉炎沒有申請法院執行，該法院也一直未對該房產作出處理，該房產也一直沒有辦理產權過戶手續。

另查明，該房產現在一直由被執行人丁瑞對外出租，仍由丁瑞對房產行使收益、處分權利。

    【爭議】

    對案外人劉炎提出的異議，法院在對該房產的執行中存在不同的意見：

    第一種意見認為，該房產已被另法院先行查封，且經過生效的 法律 文書確認該房產已經抵押給劉炎。雖然該房產沒有辦理產權過戶手續，是因為我國尚無完備的物權登記制度，目前有關部門的登記僅是行政管理的手段，因此不宜作為認定所有權轉移的標準。認為案外人提出的異議理由成立，不應予以強制執行。

第二種意見認為，該房產已被另法院先行查封，且經過生效的法律文書確認該房產已經抵押給案外人劉炎，劉對該房產依法享有抵押權，法院可以查封該房產，但在對該房產進行拍賣后，劉炎應作為抵押權人優先受償。

第三種意見認為，該房產雖然被另法院先行查封，但根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結的規定》第29條的規定，查封不動產的期限不得超過2年。同時該規定第30條規定，查封期限屆滿，人民法院未辦理延期手續的，查封的效力消滅。即另法院對該房產的查封效力已經消滅。案外人在3年多的時間內沒有辦理房屋的產權過戶手續，主觀上存在明顯的過錯。況且被執行人丁瑞一直對該房產行使收益、處分的權利。認為案外人與被執行人有惡意串通、逃避執行的嫌疑，其異議理由不能成立，應予駁回。

    【評析】

    筆者同意第三種意見，在本案中涉及輪候查封及其對第三人的效力問題。

    一、輪候查封概念

《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結的規定》第28條規定了輪候查封制度。輪候查封就是對其他人民法院已經查封的財產，執行法院在登記機關進行登記或在其他人民法院進行記載，查封依法解除后，在先的輪候查封自動轉化為正式查封的制度。

存在輪候查封的現象是因為在訴訟和執行過程中，在前后兩個案件分別由兩個法院管轄的情況下，因法律禁止重復查封、扣押、凍結，又缺少必要的聯系和溝通，在第一次查封、扣押、凍結被解除后，其他法院往往不可能立即獲取相關信息，從而導致在后的查封、扣押、凍結不可能立即實施，債務人往往會借機轉移財產，其他債權人的利益因此得不到實現。有的地方甚至利用禁止重復查封、扣押、凍結制度搞地方保護主義，為了達到保護某個被執行人的目的，將其全部財產先予查封、扣押、凍結，以阻止外地法院執行。

二、輪候查封的效力

輪候查封是兩個或兩個以上人民法院對于同一財產進行查扣時，以先辦理查扣手續的人民法院為準，后辦理查扣手續的人民法院作輪候處理。而重復查封是兩個或兩個以上人民法院對于同一財產在同一期間同時進行查扣的行為。由此可見重復查封是同一期間內在同一財產上設定的，查扣權是兩個或兩個以上，而輪候世界各國是在同一期間內在同一財產上設定的，查扣權是一個。因此，重復查封是法律所禁止的，我國法律規定查封制度不僅是對查封財產的一種保全，也是對查封財產能順利變現的一種保障制度。查封對于人民法院實現當事人的債權有積極的意義，它本身就賦予了人民法院對查封財產的單獨處分權。如果兩個以上的法院均對同一財產同時進行查封，則當一家法院對該財產進行處分時就要受到另一法院的制約或者說無法處分，這不僅違背了法院審判、執行權的唯一性和獨立性，也違背了法律當初規定查封制度的意義了。

輪候查封避免了同時性，也就避免了對查封的重復。輪候意為“前后相序”，是依次的，它避開了重復查封的“同時性”，以“前后相序”的錯位式查封對法院的行為予以認可。如果查封在先的法院對查封的財產進行變現或履行完畢后，查封的財產尚有履行債務的能力范圍時，查封在后的法院根據輪候查封，可直接對該財產再次進行變理或為履行債務采取各種措施。如果查封在先的法院對查封的財產處理完畢，那么輪候的法院的查封效力 自然 失效，否則，就陷入了重復查封的怪圈。另外，早在2004年最高人民法院、國土資源部、建設部就聯合發了文件，即《關于人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》第20條明確規定：輪候查封登記的順序按照人民法院送達協助執行通知書的時間先后進行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的輪候查封自動轉為查封；查封法院對查封的土地使用權、房屋全部處理的，排列在后的輪候查封自動失效；查封法院對查封的土地使用權、房屋部分處理的，對剩余部分，排列在后的輪候查封自動轉為查封。由此可見，輪候查封只有在查封在前的法院對查封物不處理或處理后有剩余的，才能發生查封效力，否則自動失效。

三、輪候查封的適用范圍

在《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》實施后，有些人認為，該規定的適用范圍已相當明確，它就是適用于民事執行過程中，而不適用于訴前和訴訟中的財產保全措施，訴前和訴訟中采取保全措施的應適用《民事訴訟法》的相關規定。這樣的理解是片面的，因為《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第4條規定：“訴訟前、訴訟中及仲裁中采取財產保全措施的，進入執行程序后，自動轉為執行中的查封、扣押、凍結措施，并適用本規定第二十九條關于查封、扣押、凍結期限的規定。”很明顯從其立法本意出發，當事人在訴前和訴訟中要求采取查封、扣押、凍結財產的，應當同樣適用。

 

四、本案中查封的效力能否對第三人產生執行效力

筆者同意第三種意見，理由為：

1、另法院對房產的查封已超過法定期限，效力已經消滅。根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》的規定，查封不動產的期限為2年，在本案中，另法院雖然先行對該房產進行了查封，但在期限屆滿前沒有辦理續行查封手續，其查封的效力已經消滅，執行法院可以進行查封。

第8篇

【關鍵詞】發達國家 農村土地證券化 發展模式 中介機構

【中圖分類號】F311 【文獻標識碼】A

土地證券化是資產證券化的一種形式，是一種新型的金融融資方式，指的是原始的權益人（土地所有者、承包者及其人）將土地資產上的權益出售給特殊目的機構（Special Purpose Vehicle，SPV），由SPV對土地資產的權益進行改造，轉變成可以在資本市場上出售與流通的金融工具。國外發達國家土地證券化的歷史至今有100多年，在土地產權私有化及金融市場資本化的推動下，西方各國依據各自國情設計了較為完善的農村土地證券化制度，建立了完善的土地證券運營市場，土地證券化已經成為發達國家重要的農業融資工具，極大地推動了農業現代化發展。文章基于對美國、德國、日本三種農村土地證券化發展模式的分析，總結這些發達國家農村土地證券化的成功經驗，設計出我國農村土地證券化的發展思路及具體路徑。

發達國家農村土地證券化的制度模式

美國模式。美國的土地證券化發端于20世紀初期，1916年美國國會通過了“聯邦農業貸款法案”，依據該法案在農業部下成立聯邦農業貸款局，通過降低利率的方式，主導全國農業土地抵押貸款事務。在1918年，農業部將全國劃分為12個農業信用區，每個信用區內建立一個聯邦土地銀行，聯邦土地銀行通過融資的方式向各農場提供長期的信貸資金。到1925年，為了更好地協調各聯邦土地銀行的工具，聯邦政府在華盛頓設立了聯邦土地中央銀行，并要求在各聯邦土地銀行下設聯邦土地銀行合作社，作為土地證券化的中介機構，負責發行土地擔保債權。1930年，國會又頒布了“農地信用法”，要求農場主自主成立信用社，每個信用社由10個農場主組成，以土地抵押的形式加入信用社，由信用社的名義向聯邦土地銀行合作社購買債券及申請貸款，信用社是證券化的底層體系。當農場主需要資金時，就以信用社社員的名義向聯邦土地銀行合作社提交申請，合作社經過審核后，對于符合貸款的農場主發放貸款，之后聯邦土地銀行就在農民抵押土地的基礎上發行土地支持證券。在美國的這種制度模式下，單個農場主（農民）不能成為證券化的原始權益人，要想參與證券化，必須要加入信用社。①到了1960年代以后，隨著金融深化及金融創新的大潮，美國在農地證券市場基礎上，積極發展以土地為主的不動產證券市場，在原有的抵押貸款證券化的基礎上，擴大了投資信托、有限合伙等形式，同時也擴大了證券交易主體，除了原始權益人之外，還包括特定的信托機構及一般個體投資者。

德國模式。德國是世界上最早進行土地證券化的國家，早在19世紀80年代，普魯士就成立了農民合作組織為中心的土地抵押信用社組織，這是德國最早的農村信用不動產機構。后來，德國統一后，在各州政府的主導下，發行以農民土地為擔保的土地債券，將土地債券投入資本市場獲取相應資金，然后各州將這些資金發當給農民作為貸款進行農業再生產與投資。為了推動土地債券的發行及運營工作，德國在二戰之后各州紛紛成立了土地抵押合作社，在運動的推動下，農民成為了土地抵押合作社的主體，在20世紀70、90年代德國聯邦政府對土地抵押合作社進行了相應改革。現在，以農地為基礎的土地抵押合作社在德國農村土地證券化制度體系中發揮了重要的作用，對推動農地流轉、擴大農業生產融資發揮了積極的推動作用。

德國農村土地證券化模式的底層體系是土地抵押合作社，在此基礎上再成立土地合作銀行或銀行，土地合作銀行或銀行是農地證券化的中介機構。具體的運行機制是，農民以土地抵押為基礎參加抵押合作社成為各合作社的社員，合作社再以抵押的土地為擔保發行土地債券，土地債券在資本市場進行流通獲取資金，社員從合作社獲得土地債券在資本市場流通所獲得的資金作為農業再生產的資本。德國的發展模式與美國稍有不同，美國是一種單向模式，即“信用社―投資者”單渠道銷售，德國不僅有“合作社―投資者”銷售渠道，還有“社員―投資者”銷售模式。

日本模式。日本的農業經濟發展模式不同于歐洲及美國，美國是典型的大農場經營模式，歐洲是介于美國大農場模式及亞洲小農模式之間的中間模式，日本則是典型的亞洲小農經營模式。傳統的小農家庭經營模式，規模小，生產成本高而效益較低。為了消除這些不利影響，日本自二戰以后推行了一系列的支持農業經濟發展及農村發展的政策與措施，其中農村土地證券化就是其中之一。日本的農地證券化制度始于20世紀60年代，最早是以農村合作金融銀行為底層體系，農民通過土地抵押獲得低息貸款。②1981年，日本對農地證券化進行了改革，確立了農地證券化制度組織體系的層次化，改革了農村金融合作銀行，其資金由農民入股產生，并確定農村金融合作銀行的歸屬權屬于各級農協，各地農協集體加入農業信用聯社，農業信用聯社入股組成中央農林金庫，但農村金融合作銀行、農業信用聯社及中央農林金庫均是獨立法人，實行獨立核算、自主經營，行政上無隸屬關系。日本農村土地證券化的形式相較于德國、美國，其運作形式比較單一，主要是采用不動產信托模式，通過農地出售或租賃將權益轉讓給農村合作金融銀行及農業信用聯社。

發達國家農村土地證券化的經驗

完整清晰的農地產權歸屬是農地證券化的前提。美國、德國及日本的農地證券化制度建立在農地私有制的基礎上，農民對農村土地享有所有權。清晰完整的產權歸屬，農民不僅可以對土地實施占有、使用、收益等各項權 利，還可以對土地進行抵押、出售等完整的處分。在農地證券化制度中，原始的權益人（土地所有者）能夠對資產進行完整處分，出售給特殊目的機構（SPV），這可以實現所有權的完整轉移，在證券化的過程中不會產生土地所有權的歸屬爭議，能夠保證以農地財產權轉移為基礎的證券發行、流通與收益。

政府的支持是農村土地證券化的基礎。前述各國農村土地證券化制度的發展都是在政府的支持與干預下發展起來的，比如美國的聯邦土地銀行就是在農業部的直接扶持下成立并發展的，德國的土地合作銀行也是在各州政府的支持下成立的，并且其資產是來自于各州財政支持，日本的農業信用聯社及中央農林金庫的大部分資金也是來自于政府的財政支持。另外，各國政府為了推動農地證券化的運行，均提供了擔保優惠、信貸資金扶持等政策，尤其是在證券化發展的初期，政府的優惠政策及信用支持是非常重要的③，畢竟農地證券化制度運作涉及面非常廣，關系到農民的切身利益，沒有政府的主導與扶持是難以開展的。

成立專業性的農村土地證券化中介組織是不可缺少的。前述各國在農地證券化制度發展過程中均成立了專門的證券化中介機構，來確定信貸融資發展模式。雖然各國的模式不盡相同，美國是側重不動產信托基金模式、德國是土地投資信托模式、日本則是土地權益信托模式，不管是哪種運作模式，中介機構不可缺少。德國的土地抵押合作社及土地合作銀行是中介機構，用社員的土地抵押權來向資本市場發行債券，日本、美國的中介機構也是如此，用信用社或農民的土地抵押權來發行債券。可見，中介機構是特殊的專業機構，承擔了連接農民土地抵押權與資本市場之間交易的橋梁作用，是農地證券化中的關鍵機構。

專業化及規范化的法律治理體系是制度保障。農地證券化是證券制度體系的一部分，證券制度對任何一國而言，均是專業化的融資制度，沒有完善的法律是難以運轉的。前述三國在推行農地證券化的過程中，均有規范完善的法律作為制度保障，像美國的“聯邦農業貸款法案”、“農地新用法”，日本的“農地抵押法”等。專業化、規范化及體系化的法律制度既保證了農地證券市場運轉規范，又能夠確定證券化制度體系中各機構、各部門的職責分工，避免了不適當的干預。證券市場本身容易受到各種政治、經濟等因素的影響，波動性比較大，沒有完善的法律治理機制是難以想象的，因此，按照法治的要求，維護與培育良好的資本市場、信用體系，是農地證券化推行的必要條件。

我國農村土地證券化制度發展創新的思路與模式

我國農地使用權證券化的探索模式。近些年，我國部分地區在農地使用權證券化發展上進行了一些有益探索，取得了一定經驗，形成了農地使用權證券化的幾種初級模式。

一是農地使用權入股模式。這種模式就是將農地未來直接經營收益、土地租賃等收益資本化，農戶以耕地入股組成土地合作社或農業發展公司，合作社或公司將土地用來租賃或直接耕種，農戶外出務工，到年底參與合作社或公司分紅。這種模式當前在經濟發達的長三角地區比較流行，像蘇州的一些農民以耕地承包經營權入股的形式成立了蘇州市土地發展合作社，通過對外招標的形式從事現代農業或是利用耕地發展其他產業，入股農戶每年年底每畝可獲得1000～1200元不等的分紅。這種以耕地承包經營權入股按面積分紅的形式實際上就是土地使用權的證券化。但當前實踐中，對于土地承包經營權入股組成合作社或公司等法人實體，涉及到清算或資產轉移，由于沒有相關的法律規定，一旦發生糾紛，就難以處理。

二是重慶地區的“地票”模式。在2008年，重慶土地交易所掛牌成立，地票交易在重慶等地正式推行，重慶地票模式已經成為我國農地使用權證券化的一種形式。地票政策的實施是與土地增加掛鉤制度聯系在一起的，本身不用于土地流轉。農地從我國法律上看，是屬于不能流動的資產，通過城鄉建設用地增加掛鉤，將不能流動的農地與城市土地指標實行了置換，換句話說，就是將農村宅基地及其附屬用地等農村集體建設用地復墾成耕地，將多余的耕地指標置換給城鎮建設用地，地票就是將農村建設用地減少與城鎮建設用地增加進行掛鉤的憑證，地票實際上就是對農村土地的證券化，交易所得收益用于補償農民。④但這種模式在運行中存在一些問題：第一，上游交易的補償難以到位，農民與農村集體組織之間的地票收益分配比例難以界定。第二，地票交易容易引發二級市場的投機交易行為，比如增減掛鉤指標的重復使用。第三，農民獲得了地票收益補償后，難以就地城鎮化。

三是農地使用權信托模式。從2010年以來，浙江、福建、湖南等地先后出現了農地流轉的信托方式，即將農地使用權作為信托標的，將土地的收益權標準化與憑證化。2011年福建沙縣就成立了沙縣豐原農村土地承包權經營權信托公司，2012年湖南益陽也成立了相關的土地經營權交易信托公司，在土地確權、憑證化的基礎上實現土地證券化流轉。信托模式的基本做法是，在政府的主導下成立信托機構，農戶在自愿前提下，將土地承包經營權委托給信托機構，并簽訂信托合同，信托機構將這些受托的土地租賃給相關企業、規模化經營的農戶，這種大規模集中經營獲得的收益按照租賃合同返給土地信托機構，土地信托機構再按照與農戶簽訂的信托合同分配收益。從當前的時間來看，我國這種土地信托機制尚處在探索階段，主要集中在鄉鎮一級，但潛在也有一些風險，即信托人（農戶）的權利如何保護、受托人（土地信托機構）的能力及職責，還有承包者的風險責任等等尚待探討。

我國農村土地權益證券化發展創新模式的思路。上述三種探索模式主要是集中在農地使用權上，包括耕地承包權和農村建設用地使用權。其實，農地證券化，歸根到底是土地權益的證券化，借鑒發達國家的制度模式，可以對農村耕地、建設用地及其附屬土地在確權的基礎上實現完全的權益化，通過發起人向SPV出售權益化的資產，SPV將收購的權益化資產進行重組，通過專業的證券機構在資本市場上流通，流通的所獲收益用來償還投資的本金及利息。具體的運作模式如下。

成立農村土地合作組織為原始權益人并確定證券化土地的范圍。農村土地合作組織是農地證券化制度中的底層體系，是農民或集體組織將土地承包經營權、建設用地的使用權及其他附屬土地折價入股而成立的組織，其對內代表農民來行使土地權利，對外則是土地權益證券化的發起人，對土地權益的預期收益進行估算，以確定證券發行的數額。

確定農村信用社為SPV。在現行的農村金融體制下，農村信用社是SPV的最佳選擇，當然，在制度實施的過程中，需要對農村信用社進行經營模式進行改革，使農村信用社逐步轉型為SPV，專門負責資產支持證券的發行與收購，從農村土地合作組織處取得支持證券的財產權，將這些權益交給委托人進行資產管理，以保障資產權益及資產本身的安全，提供交易的信用等級，從而吸引更多的投資者。當前在土地資產權益證券化的前提下，土地資產本身并不轉移，原始權益人仍然有占有、使用及收益的權利。

SPV進行信用評估與信用增級。SPV在取得權益資產后，要對土地資產權益做合法性與真實性的審核，并做出相應的評估報告，當然這只是內部評估，并不需要對外公布結果。在信用評估后，SPV還需要對土地資產權益進行信用增級，信用增級的目的是為了降低證券的發行成本，可以采用擔保的方式來提供額外信用支持，擔保機構按照各國的做法，通常是由政府或國家金融機構來完成，向投資者承諾SPV能夠按照償還本金及利息，一旦發生違約情況，則由政府或政府擔保機構來承擔法律責任。如此一來，將土地權益證券信用等級上升到國家等級，能夠大大吸引投資者的信心。在信用增級后，SPV需要再一次進行信用評估，這是交易之前的一次重要的信用等級評估，應該以公告的形式，供投資者在購買時參考。

土地權益證券的發行與流通。在完成信用等級評估后，SPV就可以發行證券，委托相應的券商來代售土地權益證券，其銷售的方式與其他的資本證券是一樣的，在銷售后獲得的收入按照與原始權益人的約定進行支付，這樣，原始權益人的融資目的就達到了，同時也實現了土地資產的流動性。

土地權益證券的清償。土地權益證券是以債券形式存在的，這就需要清償投資者的本息，由SPV來行使這個職能，SPV償還本息之后，如果資產收益還有剩余應該返還給原始權益人。

（作者分別為長春理工大學光電信息學院講師，長春理工大學光電信息學院副教授、吉林農業大學博士研究生）

【注釋】

①Haftom Tesfay：Rural Land Dispute Settlement Mechanisms in Tigray： the Case of Humera，Addis Ababa University School of Law，2011.

②[日]野口悠紀雄王：《土地經濟學》，汪斌譯，北京：商務印書館，1997年，第149頁。

③張娟：“中國農村土地證券權益化研究”，西華大學碩士學位論文，2013年。

第9篇

    關鍵詞：預告登記 物權法 功能比較

一、引言 

    依據物權公示原則，是否登記是不動產物權變動與否的標志，這致使交易基礎行為與不動產物權變動成為兩種截然不同的法律事實，兩者無論在時間上還是在邏輯上，均有明顯的間隔差距。這種構造使得債權人僅僅具有取得不動產物權的可能，因為在基礎行為有效成立但登記尚未完成的這段期間，債權人雖然依據基礎行為享有債權請求權，但該權利并不具有限制或者禁止作為物權人的債務人處分物權的效力，一旦債務人處分了作為基礎行為標的的物權，就必然導致債權人的物權變動目的落空。

    

    顯見，在強制登記的策略下，債權人在登記完成之前無論如何都要承擔目的落空的風險，為了減弱這種風險，使得債權請求權實現的機會不因債務人行為而落空，預告登記（vormerkung）制度遂應運而生。張龍文先生非常精當地指出了預告登記的機能、功用和地位：“不動產物權之變動，有強制登記之原則，非經登記，不生效力。對于由此項強制登記原則所生之危險，為保全以不動產物權之得喪、變更、消滅為標的之債權的請求權而為之準備登記，即為預告登記。”【1】

    

    從登記形態上看，本登記記載的對象是具有登記能力的物權，而預告登記記載的對象是債權請求權，這是它們的差異之處。它們之間又存在密切的關聯：預告登記旨在保全以不動產物權變動為內容的債權請求權，它為債權向物權的轉化提供了順暢的通道，也是本登記得以展開的準備階段；而且，本登記屬于一般規定，在法律沒有特別規定的情況下，預告登記要適用本登記的規則。

    

    預告登記在保護債權人利益方面是一個重要的法律制度，它在德國、瑞士、日本等法律實踐中具有久遠而旺盛的生命力，但對新

出現差別，主要原因是它們在不動產物權變動上采用了不同的立場，前者采用了強制登記的策略，后者則注重登記的對抗力。由于德國法的立場更為合理，【5】與我國立法政策的選擇更為接近，【6】下文主要考察德國預告登記的制度經驗。

    

    2．預告登記的性質

    

    雖然預告登記保全的對象是債權請求權，但債權請求權因為預告登記而具有了對抗他人的類似于物權的效力，并能最大限度地轉化為物權，預告登記的這種兩面性，使得德國民法學理對于預告登記的性質存在很大爭議，大致有以下三種觀點：

    

    第一，“債權擔保手段說”認為，預告登記不是物權，而是以保全不動產物權變動請求權為目的的具有物權效力的法律手段。【7】

    

    第二，“物權說”認為預告登記與物權具有同等地位，有關不動產物權的一般規則均可以適用于預告登記，比如，在設定時，均需當事人的合意、登記同意和登記；又如，轉讓一個不存在的預告登記會導致善意取得等。【8】

    

    第三，“債權物權化說”認為預告登記綜合了物權和債權的特性。卡納里斯（canaris）教授認為，德國預告登記所保全的請求權具有以下物權效力：其一，依《德國民法典》第883條第1項及第2項前段的規定，預告登記義務人在有害于保全請求權的范圍內所為的處分行為，對預告登記權利人是相對無效的；依《德國民法典》第888條的規定，從預告登記義務人處取得物權者，對于請求權實行的登記程序，負有登記法上許可的義務。因此，盡管預告登記義務人實施了處分物權的行為，預告登記權利人仍然可以實現自己的權利。其二，依據《德國破產法》和《德國強制拍賣法》的相關規定，預告登記請求權還具有保護處分和對破產、強制執行的貫徹力這兩個效力。其三，除了上述物權效力之外，預告登記請求權還具有以下物權效力：首先，從預告登記義務人取得物權者實施了侵害行為，預告登記權利人對此享有損害賠償請求權、不作為請求權和妨害排除請求權。其次，預告登記權利人能夠善意取得。【9】

    

    預告登記確實具有多面性：首先，預告登記通過加固債權人的地位，為債權請求權的實現提供了保障，故可以將之視為債權擔保手段；其次，通過預告登記，債權請求權被賦予物權效力，從而出現“債權物權化”的特征。上述觀點分別從不同的視角出發，得出不同的結論，它們在各自討論前提下分別具有合理性。本文將預告登記作為與本登記相對應的概念，表明預告登記承載的是債權請求權，這是其與本登記不同之處，也是預告登記之根本所在，沒有此請求權預告登記即無實際意義；然而，拋開它們承載的權利性質和內容不講，預告登記與本登記屬于同質樣態，均為表征權利的形式，并最終產生物權效力，故預告登記為債權內容與物權效力的結合體。

    

    3．預告登記與相關制度的對比

    

    （1）預告登記與異議登記

    

    德國法中的異議登記與預告登記最初同出于普魯士法的預備登記制度，后幾經周折到了《德國民法典》中才成為兩種截然不同的法律制度。這兩者均具有保全權利、給世人以警示的功能，但它們之間的區別非常明顯：其一，適用情形不同。異議登記因登記錯誤而產生，無登記錯誤就無異議登記；預告登記與登記錯誤無關，適用于不動產物權變動的原因已經發生，但不動產物權變動尚未完成的情形。其二，保全對象不同。異議登記保全登記錯誤時所產生的更正登記請求權；預告登記保障作為物權變動原因的債權請求權。其三，功能不同。異議登記具有抗辯功能，旨在通過抗辯登記的正確性以阻斷登記公信力；預告登記主要用于標志將來的物權變動，具有預告未來的功能，以促進不動產物權變動的完成。其四，品性不同。異議登記具有宣示性，旨在表明登記可能錯誤的狀態，故不能被善意取得；預告登記具有設權性，可以適用善意取得制度。【10】正是因為預告登記與異議登記存在上述區別，它們可以相互并用。

    

    不過，需要強調的是，盡管它們有區別，但針對具體案情可以進行轉換。比如，e將土地出賣給k，并進行了所有權轉讓合意，后e以受欺詐為而行使撤銷權。如果撤銷權僅僅及于買賣合同，則可以通過預告登記來保全e根據不當得利規則對k享有的所有權回復請求權。如果土地所有權轉讓合意也被撤銷，此時登記出現錯誤，則應為異議登記，即使應受保護的e對法律關系的判斷出現錯誤，也不因此而承受不利的后果，故在e登記了預告登記之后，如果法院認為土地所有權轉讓合意無效，則該預告登記應被視為異議登記。【11】

    

    （2）預告登記與讓與禁止

    

    相對的讓與禁止為《德國民法典》第135條和第136條所規定，是限制權利人處分權的法律措施，違背讓與禁止的處分對于受讓與禁止保護的權利人無效，這與預告登記的法律后果等同。不過，讓與禁止并不具有預告登記的其他法律效力；而且，讓與禁止還可擔保債權請求權之外的其他權利；除此之外，讓與禁止的生效只需送達債務人即可，而無需進行登記。當預告登記與讓與禁止并存時，就會在權利實現上產生沖突。比如，v在1953年10月27日用公證形式將其一塊土地出賣給k，并同意土地所有權轉讓合意預告登記，該預告登記申請于同天遞交登記機關，于11月6日完成登記。v和a之間正在進行一項訴訟，即根據v在1949年公證同意a的買入權（ankaufsrecht），v是否有轉讓土地所有權的義務。在11月5日，法院根據假處分作出讓與禁止的命令，在11月6日送達v并到達登記機關，登記在12月2日完成。在11月6日，預告登記和讓與禁止均發生法律效力，依據預告登記，k應當從v處取得土地所有權，而依據讓與禁止，a應當從v處取得土地所有權，這就使v處于二難的境地。《德國民法典》第878條的規定可以解決這個難題，即權利人作出物權意思表示，在該意思表示已經具有約束力和登記申請已經到達登記機關的情況下，不因嗣后作出的處分限制而無效。在本事例中，v自1953年10月27日起就要受物權意思表示的約束，而且登記申請也于同日達到登記機關，故之后的讓與禁止對k沒有

法律意義。k有權請求a同意其登記為土地所有權人，a負有同意的義務。依據k的所有權登記，可以將讓與禁止登記予以涂銷。[12]

    

    4．預告登記與請求權之間的關系

    

    （1）預告登記保全的請求權

    

    預告登記旨在保全債權請求權，其要依附于請求權而存在，故適當的債權請求權是預告登記存續的前提要件。何為“適當”的請求權，應當把握以下要點：

    

    第一，預告登記所保全的請求權，必須是能夠引發具有登記能力的不動產物權變動的請求權，大體為不動產所有權移轉請求權、設定抵押權請求權、消滅不動產物權的請求權、變更不動產物權內容的請求權和變更不動產物權順位的請求權。而且，在預告登記設定時，請求權必須有效存續，比如，出讓人通過無權人進行讓與行為，在被人追認該行為效力時，才能辦理讓與請求權的預告登記。

    

    第二，該請求權的法律基礎比較廣泛，可以是債權法（如基于買賣合同設定轉讓預告登記）、家庭法（如根據《德國民法典》第1383條的規定產生的財產轉讓請求權）、繼承法（如在繼承開始后的遺贈請求權）等私法，[13]還可以是公法，如法院裁判產生的請求權、政府命令產生的請求權，均能被預告登記。

    

    第三，在請求權法律關系中，權利人是預告登記權利人；在為第三人利益的合同中，第三人享有清償請求權，該權利能夠成為預告登記標的的，第三人也是預告登記權利人，比如，依據a和b之間的合同，a有義務將土地轉讓給d，d享有相應的請求權，為了d的利益可以設定預告登記。預告登記義務人是請求權法律關系中的義務人，即在預告登記設定時，請求權所指向的物權人或其繼承人。[14]

    

    第四，請求權可以是附條件的請求權，比如，v將土地轉讓給其女兒t時，約定t要照料v，否則t必須將土地返還給v，v享有的所有權返還請求權被預告登記。只要t不履行義務，v的請求權就為預告登記所保全。在一般情況下，無論附解除條件請求權還是附延緩條件請求權，皆可被預告登記。只要請求權的權利基礎確定，將來的義務人不能單方決定請求權的存續與否，而憑借權利人的意思即可決定請求權的產生，則預告登記保全的請求權還可以是附期限的請求權。[15]

    

    （2）預告登記與請求權之間的關系

    

    預告登記與其保全的請求權之間的關系主要表現為：

    

    第一，預告登記對于該請求權具有依附性，隨著請求權狀態的改變而變動，當請求權轉讓或者消滅時，預告登記隨之轉讓和消滅并辦理相應的登記記載手續。但是，預告登記的消滅并不必然意味著請求權消滅，比如，預告登記權利人自愿放棄預告登記，并辦理涂銷登記時，預告登記消滅，但該請求權仍然可以繼續存續。

    

    第二，當請求權自始或者嗣后不存在，而預告登記仍然記載在登記簿中時，登記發生錯誤，登記義務人可以請求更正登記；不過，由于請求權的受讓人不能主張對登記簿的信賴，故不存在債權請求權的善意取得，自然也不能辦理異議登記。如果請求權轉讓導致受讓人信賴預告登記記載的，該受讓人能夠善意取得該預告登記。當請求權合法存續，但預告登記被不當涂銷時，則意味著登記義務人的物權上不再負擔預告登記，此時的登記也屬于錯誤，在這種情況下，基于對義務人物權登記狀態信賴而與其發生交易者，能夠取得不負擔預告登記的物權，當然，此種結果的產生必須在預告登記權利人辦理更正登記或者異議登記之前。

    

    （二）預告登記的效力

    

    1．預告登記的主要效力

    

    預告登記的效力就是保全債權請求權，這種效力主要表現為：其一，違背預告登記的處分無效，其表現大致為：在預告登記設定之后，預告登記義務人實施的處分行為將使預告登記目的不能實現時，該處分對于預告登記權利人沒有法律效力。其二，在預告登記義務人破產或者被強制執行時，預告登記保全的權利擺脫了債權的特色，從義務人負擔的其他債務中脫離出來，仍能夠得以實現。其三，預告登記保全的債權因履行而轉化為物權時，該物權的順位依據預告登記時間予以確定，而不以依其產生時在登記簿中記載的時間為準。上述這三個方面分別從排斥義務人進行有害于預告登記的處分、忽視義務人財產狀態和確保將來實現的權利地位等角度出發，全方位增加債權請求權實現的可能性，并給將來的物權提供良好的法律地位。

    

    在上述三個方面中，第一個效力對于預告登記保全的債權請求權的實現最具有價值，其中涉及到多種概念、制度和關系，也最具有討論的意義。此效力在《德國民法典》中有完整的表現，即第883條第2項規定：“在預告登記后處分土地及其權利的，在妨害或者侵害請求權的限度內，該處分無效。以強制執行、假扣押方式或者由無支付能力管理人實施的處分，適用上句規定。”第888條第1項規定：“取得已經登記的權利或者該權利上設定的權利，對因預告登記而獲得利益之人無效的，該人為實現預告登記所保全的請求權，可以請求取得人同意為必要的登記或者涂銷。”本文主要對該效力進行分析。

    

    （1）處分的界定

    

    預告登記保全效力并不禁止預告登記義務人就與預告登記有關的物權進行處分，只是當處分妨害預告登記保全的請求權實現時，不能發生法律效力，那么，如何界定處分，就是探討此效力的前提條件。民法中的處分有三種意義：其一，最廣義的處分，包括事實上的處分和法律上的處分，前者是對原物體加以物質變形、改造或者毀損的行為，如拆屋重建等；

后者包括負擔行為（如買賣、保證）和處分行為（如所有權移轉、債權讓與）。其二，廣義的處分，指法律上的處分。其三，狹義上的處分，是指處分行為。[16】在此所謂的處分，同樣可能具有上述的三重含義，如何進行取舍，將直接影響預告登記制度目的的實現。

    

    事實上的處分在性質上屬于事實行為，不適用于民法中意思表示的規定，其一旦完成，就客觀上也就產生相應的后果，無所謂有效或者無效，比如，房屋所有權人（房屋轉讓預告登記義務人）將房屋拆除，這導致預告登記權利人不能達到取得房屋所有權的目的，義務人對此應當承擔違約責任等法律后果，但該事實行為卻無法被認定無效，因此，事實上的處分不屬于保全效力中的處分。

    

    處分行為是一種法律行為，其直接導致既有權利內容變更、移轉、設定負擔或者消滅。處分行為是從法律事實的角度對處分進行的界定，其效力具有可否定性，可以成為此所謂的處分。比如，a將房屋出賣給b，并辦理預告登記，后a將該房屋所有權通過登記移轉給c，或者a在該房屋上為c設定了用益物權或者擔保物權，此所有權移轉行為或限制物權設定行為即為處分行為。依法產生的權利取得同處分行為一樣，也屬于在此界定的處分范疇，但是，它要受以下兩種情形限制：其一，依法產生的具有優先效力的物權，為了實現該效力，就要具有對抗預告登記的效能。其二，具有公共利益目的征收能夠對抗預告登記。【17】

    

    如果從法律效果角度來界定處分，則其表征著權利人利益減少的狀態，【18】導致此種處分狀態出現的事實既可以是法律行為，也可以是強制執行等非法律行為，因為強制執行、假扣押導致的強制處分以及破產管理人等無支付能力管理人所為的處分，與處分行為具有同等的法律地位，《德國民法典》第883條第2項的規定即體現了這種立場。

    

    負擔行為不會直接導致義務人的既有權利變化，當然也就不是此處所謂的處分。但是，在房屋所有權移轉預告登記后，所有權人將該房屋出租給他人，該出租行為能否被認定為處分？德國學理對此有兩種截然不同的認識。本文贊同肯定觀點，因為預告登記制度旨在促使債權請求權能夠實現，達到預告登記權利人的目的，其能夠排除導致預告登記義務人權利狀態發生改變的處分行為以及強制處分，使得他人從預告登記義務人處取得的與預告登記相關聯的物權，不是完全受法律保護的物權，該物權取得人必須同意預告登記權利人替代其物權人法律地位，這實際上意味著預告登記具有排斥與其目的相悖的物權之效力，預告登記權利人所得到的法律保護要大于一般物權人所能得到的法律保護。租賃權作為債權，承租人因此得到的保護要遜于物權人，基于“舉重明輕”的論辯方式，【19】預告登記既然能夠排斥物權，當然也可以排斥租賃權。而且，從實際妨害的角度來看，“買賣不破租賃”的立法政策導致租賃權對于預告登記目的的妨害，實際如同使用權等用益物權對于預告登記的妨害，結果導致預告登記權利人在取得權利后，不能實際獲得標的物的使用價值，這種結果與處分并無二樣。正如蘇永欽教授所言，租賃權對世效力如法定物權，理論上當然非屬得由當事人決定適用與否的“任意法”，故租賃權附隨于所有權上，直接造成該所有權的負擔（belastung），而不只是契約當事人的負擔（verpflichtung），此時和對所有權的處分（verfügung）一樣，都會造成權限的減少，不啻使租賃契約于訂立時即發生類似處分的結果。【20】故而，即使租賃合同在性質上屬于負擔行為，但作為其結果的租賃權仍然屬于此所謂的處分。

    

    綜上所述，預告登記保全效力所涉及的處分包括處分行為、強制執行等強制處分、有限的依法取得權利和租賃。

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（2）處分的無效

    

    預告登記保全債權請求權的作用并不依靠禁止登記來完成，即登記義務人在預告登記后，仍然可以處分預告登記所涉及的標的物，即使該處分違背了預告登記的旨意，登記機關也不能拒絕登記。那么，怎樣落實預告登記保全請求權的基本功能，就要依靠處分相對無效的制度設計，其表現為兩個方面：其一，對人的相對無效，即處分僅僅對因預告登記取得利益之人無效，換言之，權利的取得對于受預告登記保護之人以外的其他人均具有法律效力。比如，v將土地出賣給k，并辦理了移轉預告登記。v又將土地所有權移轉給d，d對k并非土地所有權人，對其他人而言則是土地所有權人。其二，內容的相對無效，即在妨害或者侵害債權請求權的限度內，處分無效，只要處分不妨礙請求權的履行和實現，即為有效。比如，在上例中，v將土地所有權移轉給d，或在土地上為d設定抵押權，對k所有權的取得設置了障礙，應屬無效。【21】但是，如果v在土地上為k設定了限制物權，并辦理預告登記，之后，v又為d設置限制物權，由于限制物權之間遵循順位制度，后設定的限制物權不妨害先登記的限制物權，該處分則為有效。

    

    在相對無效的處分發生后，預告登記權利人有權請求因無效處分而取得權利者同意涂銷該權利，該取得人負擔法定的同意義務。權利人享有的這項請求權源于預告登記，與預告登記不能分離，具有保障預告登記實現功能的效用。在這種情況下，預告登記權利人與權利取得人之間的關系被視為所有權人和占有人的關系，[22]比如，取得人對不動產造成損害的，權利人自取得所有權之時起，對取得人享有損害賠償請求權。

    

    綜上，預告登記對債權請求權的保全，并不采用禁止登記這種事前預防的方式，而是采用了事后認定處分相對無效的做法，這種策略的益處大致在于：其一，在預告登記已經發揮公示作用的前提下，登記機關進行登記審查時，無需審查登記事項是否與預告登記相悖，這將大大減少登記機關做出登記決定的時間及相應成本，簡化登記程序。至于預告登記產生的處分相對無效風險，已經通過預告登記的記載告知了利害關系人，利害關系人甘冒風險從事交易，應視為出于理性人的自由選擇，這種價值判斷行為應受尊重，即使登記機關也無權干涉。其二，處分相對無效的機制，一方面通過法律強制權利取得人同意預告登記權利人實現其目的的制度設置，保證了請求權實現的可行性；另一方面又給權利取得人提供盡早進入交易的機會，一旦權利取得人完成與預告登記權利人的制度外博弈（如購買預告登記權利人的因預告登記所享有的權利），或者預告登記因其他原因消滅（如預告登記權利人自愿放棄預告登記），權利取得人就能夠在其登記之時起就取得完全受法律保護并占據優先順位的

物權，而無需等到預告登記失去法律效力后再與物權人進行交易，否則，在還有其他人進行交易競爭的情況下，可能產生的結果是其有可能得不到物權，或者得到的是順位劣后的物權。 

    

    2．預告登記效力的產生與消滅

    

    預告登記效力產生的標志是預告登記在登記簿中的記載，其程序等同于物權程序。在德國法中，為了產生這種記載，必須具備的前提條件是：其一，存在有被預告登記保全資格的請求權，如產生不動產物權變動的請求權等；其二，在當事人申請時，登記義務人自愿同意此種記載；或者在登記義務人不同意時，債權人能夠假處分的方式進行預告登記。

    

    預告登記效力消滅的標志則是其在登記簿中的記載被涂銷，其原因大致有以下幾種：其一，登記權利人自愿拋棄預告登記。預告登記是對債權提供的保障措施，其源于預告登記權利人的意志，在權利人自愿放棄權利，同意義務人實施違背預告登記的處分時，處分對權利人發生法律效力。其二，所保全的請求權因目的實現、無效、混同等情形而消滅。預告登記附屬于其保全的債權請求權，當債權請求權消滅時，預告登記即喪失法律效力，違背預告登記的處分恢復合法性，由此產生的物權變動具有完全的法律效力。比如，a將土地贈與并轉讓給兒子s，約定在a生存期間，s將土地所有權轉讓給他人時，a享有取回的請求權，并辦理了相應的預告登記。后s急需金錢，就將土地賣給k，辦理了所有權移轉登記。 k的所有權取得對于a無效，但a在死亡之前并沒有行使取回請求權。依據約定，該請求權消滅，預告登記也消滅，k取得的所有權恢復了完全效力，a的繼承人t不能取得該土地所有權。【23】其三，預告登記據此產生的假處分命令喪失法律效力。

     

    

     

三、本土規則的考察和分析

    

    我國本土自上個世紀初期開始，就有預告登記的法律規定，后幾經修訂，最后出現于臺灣法之中。在大陸地區，只有《上海市房地產登記條例》明文規定了預告登記，不過，有關商品房預售的法律規定了預售合同登記，它的對象也為引發不動產物權變動的債權請求權，學界一般將其視為預告登記。【24】

    

    （一）臺灣法中的預告登記

    

    “臺灣土地法”第79條之一規定了預告登記：“聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關于土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權。前項預告登記未涂銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對預告登記之請求權有妨礙者無效。預告登記，對因征收、法院判決或強制執行而為新登記，無排除之效力。”“臺灣土地登記規則”第125條規定了預告登記的程序：“申請預告登記，應提出登記名義人同意書及印鑒證明。登記機關于登記完畢后，應通知申請人和登記名義人。”

    

    我們以上文的德國法律經驗為標準，對臺灣預告登記制度進行對比考察，就能得出以下分析結論：

    

    第一，與德國一樣，臺灣預告登記也旨在保全債權請求權，預告登記必須依附于請求權，故其屬于狹義預告登記，這種規則模式與臺灣采用的登記公信力制度相互協調，構成了具有內在關聯的制度同一體。

    

    第二，在法律效力上，違背預告登記的處分相對無效，預告登記不禁止登記名義人再為處分，從而兼顧當事人利益，保持目的與手段的平衡，【25】這種立場值得贊同。不過，此處所謂的“處分”并不包括假處分等強制處分。這是當事人私事要為公權力讓路的態度，從而為公權力進入私域打開了通道，這在客觀上掏空了預告登記保全債權請求權的制度內涵，因為在這種公權力行為效力高于預告登記的優劣對比中，當事人不如直接從法院獲取一紙具有強制力的文書，從而在利益實現的競爭中占據制高點，避免出現通過預告登記保全利益，到頭來卻被公權力輕輕推倒的尷尬局面。這正是臺灣預告登記的致命缺陷，正如學者所評論的，預告登記無排除強制執行之效力，導致該制度設計的功能喪失殆盡，幾已形同具文，為消除該弊端，回歸德國預告登記效力將為一妥當選擇。【26】

    

    第三，假處分不是預告登記的發生渠道，這與德國法的規定不同。在臺灣，假處分與查封、假扣押、破產形成了法院囑托登記系列，假處分登記要由權利人向法院申請，再由法院囑托登記機關登記，這與預告登記產生的程序不同。不過，假處分登記與預告登記一樣，同樣具有限制登記名義人處分登記權利的功用，只要針對不動產及其權利的假處分記載在登記簿之中，就能發揮其應有的功能，故難言不當。 

    

    第四，與德國法相比，臺灣預告登記制度比較簡略。比如，在違背預告登記的處分無效時，如何使預告登記權利人實現其權利，臺灣法沒有給出對策；又如，預告登記保全的請求權屬于債權，它是否受債權法中抗辯的制約，臺灣法也沒有規定。這樣的規定減弱了法律的操作性，不能突出該制度的法律效果。

    

    （二）大陸法中的預售合同登記

    

    商品房預售實質是將將來生成的房屋提前銷售出去，買受人在此享有的是在房屋蓋成后請求出賣人移轉房屋所有權的權利，此時辦理的預售合同登記，并沒有實物可憑依托。這與德國預告登記顯然是不同的，預告登記實際是對既有物之權利人的限制；而且，德國預告登記適用的范圍很廣泛，不動產買賣、設定土地擔保物權、改變順位等均得采用。

    

    我國《城市房地產管理法》第44條第2款規定，商品房預售人應當將預售合同報有關部門登記備案，這是我國大陸預售合同登記制度最基本的文本表達，我們從中看不到更詳細的信息。這

個原則性規定給地方性制度提供了按照各自理解生長的溫床，并由此產生了不同的制度構造，這種差別主要表現在預售合同登記的法律效力之上：

    

    《珠海市房地產登記條例》第47條規定，商品房預售人不辦理預售合同登記，預售合同無效。這種立場將登記作為預售合同生效的必要條件，登記在此成為防范與化解預售風險的器具。這種嚴格控制固然能夠消除預售風險，但其產生的負效應也很明顯，即達成債權意思表示一致的當事人，僅僅因為沒有辦理登記就不能得到違約責任的救濟，這樣就有可能使出賣人故意濫用優勢地位不辦理登記，此后也不實際履行預售合同，并因此不承擔責任，這顯然不是立法者想看到的結果。

    

    1995年的《上海市房地產登記條例》采用了另外的策略，該法第32條規定商品房預售合同及其變更合同未登記的，不得對抗第三人。這一方面保留了當事人自由選擇是否登記的空間，即使不登記，預售合同有效，但另一方面又讓他們知道不登記的后果，法律在此只是給當事人指明了可見的后果，何去何從全憑當事人自己把握。這種策略消除珠海立場的缺陷，只要預售合同經過意思表示一致而成立，違約責任就開始懸掛在當事人的頭頂，登記與否對此不造成任何影響；同時，登記的外表又使得預售合同請求權發生與物權相當的對抗力，從而起到了保全請求權實現的功用。

    

    （三）上海法中的預告登記

    

    2002年的《上海市房地產登記條例》見預售合同登記轉化為預告登記，其特點在于：

    

    第一，在適用范圍上，它不僅適用于預購商品房及其轉讓的情形，還適用于以預購商品房設定抵押及其抵押權的轉讓、以房屋建設工程設定抵押及其抵押權的轉讓、法律、法規規定的其他情形。這幾類情形在實踐中運用得非常頻繁，用預告登記的形式對它們進行制度保障極具現實意義。不過，所有這些情形的前提均是“房屋尚未蓋成”，故在房屋蓋成以后，就無預告登記適用的可能性，這顯然忽視了其他的情形，比如上文中提到的幾個德國判例就超越了這個前提，一旦它們在我國實際發生，就沒有不給予預告登記保護的理由。其實，預告登記的制度宗旨就是保全請求權，為債權人實際取得不動產物權提供保障，凡是以將來引發不動產物權變動為內容的請求權，均可受到預告登記的保護，用“房屋尚未蓋成”的標準來限制預告登記的適用范圍，并沒有充分的理由。

    

    第二，預告登記的法律效力，是給當事人取得土地使用權、房屋所有權等權利提供了“優先請求權”，即當事人因該登記而排除其他人取得將來的房屋物權，這種效力類似于德國預告登記保全請求權的效力。由于上海否定了房屋蓋成后的預告登記情形，并規定已經預告登記的預購商品房不得重復辦理預告登記，這客觀上也使得違背預告登記的處分行為無從存在。在預告登記內部效力中，房屋建設工程抵押權預告登記轉為房地產抵押權登記時，其抵押物范圍不包括已經辦理預告登記的預購商品房，即預購商品房預告登記的效力優先于房屋建設工程抵押權預告登記，這利于保護房屋買受人的利益。

    

    第三，預告登記消滅的一般原因，為預告登記的房地產權利依法終止；但在預購商品房及其轉讓、以預購商品房設定抵押及其抵押權轉讓、以房屋建設工程設定抵押及其抵押權轉讓等預告登記情形時，自房屋所有權初始登記之日起滿兩年，當事人未申請土地使用權、房屋所有權或者房地產他項權利登記的，該預告登記失效；在當事人一方申請預告登記的情形，自登記之日起滿兩年，當事人未申請土地使用權、房屋所有權或者房地產他項權利登記的，該預告登記失效。

     

    

     

四、結語

    

    本文對預告登記進行了比較法考察，之所以采用這種方法，是因為要解決我國是否有必要采用以及如何采用這種制度的問題，首先必須用大視野的眼光來認識預告登記在登記制度以及物權法體系中的位置及其獨特功能，厘清各種支持或者限制預告登記為何這樣而不那樣的制度條件。只有在物權法和登記制度整體關聯的大背景下，充分考慮各種制約要素，才能恰當地給預告登記定位，從而使其在自己位置上不偏不倚，既能充分發揮其自身功能，又能與其他制度相互協調。

    

    本文對預告登記的定位，繼受了傳統的制度和智識資源，從制度產生根源上把握其內涵和正當性，即對德國預告登記制度的追溯和解讀；在此基礎上，對我國的相應規則進行合理性對比分析。也許，最后我們可以得出這樣的結論：在物權公示原則的大前提下，預告登記旨在保全以不動產物權變動為目的的債權請求權，它融合了物權和債權的雙重特性，與登記公信力、本登記、異議登記等構成了密不可分的制度同一體。   

    【1】張龍文：《民法物權實務研究》，漢林出版社1977年第1版，第170頁。

    

    【2】參見盧佳香：《預告登記之研究》，臺灣私立輔仁大學1995年碩士學位論文，第19－48頁。

    

    【3】 vgl. münchener kommentar zum bürgerlichen gesetzbuch, band 6 sachenrecht, 3. aufl., verlag c. h. beck, 1997, s. 226.

    

    【4】參見【日】我妻榮：《日本物權法》，有泉亨修訂、李宜芬校訂，五南圖書出版公司1999年第1版，第77－78頁。

    

    【5】更進一步的論述，參見常鵬翱：《物權法中的真實觀念》，載《北大講座》，北京大學出版社2004年第1版，第126頁以下

。

    

    【6】我國物權法草案第106條規定了登記公信力制度。

    

    【7】 vgl. jauering, bürgerliches gesetzbuch, 9. aufl., c. h. beck’s verlagsbuchhandlung, 1999, s.981.; palandt, bürgerliches gesetzbuch, 57. aufl., verlag c. h. beck, 1998, s.1073.

    

    【8】 vgl. schwab-prütting, sachenrecht, 27. aufl., verlag c. h. beck, 1997, s.92.

    

    【9】參見前引【2】，盧佳香文，第58－61頁。又可參見canaris, die verdinglichung obligatorischer rechte, festschrift für werner flume zum 70. geburstag, b. i, verlag dr. otto schmidt kg·k?ln, 1978.

    

    【10】 vgl. wieling, sachenrecht, 3. aufl., springer verlag, 1997, s.275 und s.299－300.；baur-stürner, sachenrecht, 17. aufl., verlag c. h. beck, 1999, s.235.

    

    【11】 baur-stürner, aao, s.220.

    

    [12] vgl. bgh 28, 182 und bayoblg njw 1954, 1120；baur-stürner, aao, s.234-235.

    

    [13] baur-stürner, aao, s.220－221.

    

    [14] vgl. müller, sachenrecht, 4. aufl., verlag carl heymanns., 1997, s.362－363.

    

    [15] vgl. gursky, sachenrecht, 9.aufl., verlag c. f. müller, 1996, s.25.

第10篇

一、土地使用權的法律特征

土地使用權從法律層面釋義，是指土地使用者在法律允許范圍內對土地享有占有、使用、收益與處分的權利，即依法取得利用土地的權限。使用土地的單位或個人，按法定程序辦理土地使用權的申請、登記、發證等手續后，享有法定的使用權利。使用人的權利因根據法律或合同規定產生，必須在法律或合同規定的范圍內行使該權利。土地使用權的法律權能如下：（一）土地使用權的占有權能。包括土地使用權的劃撥、出讓、繼承。（二）土地使用權的使用權能。包括土地使用權的轉讓、出租、企業的土地使用權能。（三）土地使用權的收益權能。包括土地上的孳息、土地使用權出讓金、租金。（四）土地使用權的處分權能。使用權的處分權能有別于所有權之處分權能，其范圍包括在出讓、轉讓合同有效期限內所為之土地使用權的設定抵押權、設定質權、設定典權、土地使用權的抵押證券化、土地使用權的信托制度、土地使用權的空間利用。土地使用權派生于土地所有權，具有物權特性。土地使用權具有如下的法律特征：

1.土地使用權是一種民事權利。使用權人依法對國有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的權利。這種權利內容具有特定性，土地使用可分為一般使用和特定使用。一般使用是指人們共有的權利，只要沒有明文禁止，并且不損害土地使用權人利益，任何人有權使用該土地。例如，使用公路、道路作為通行之用。土地除一般使用外，還有因一定目的而使用，例如建設用地和生產用地必須依法辦理法定手續，取得該項權利后才能使用。故筆者認為，土地使用權可以分為因租賃關系取得，或以借貸合同方式取得；又土地使用權依據法律規定經登記程序取得者，產生對抗第三人之效力，屬物權性質的使用權，其內容應當包含占有、使用、收益處分權能，所有人與使用人間的法律關系受物權法調整。故依其取得權利之態樣可知使用權為一種民事權利。

2.土地使用權具有物權特性。物權是指直接支配某特定物而享受其利益的權利，土地使用人依法取得使用權能，享有使用所創造的利益，所以土地使用權本質上符合物權特性。土地使用權的價值需設定在他人所有權之上而實現，屬于民法中他物權性質；又使用人取得該項權能的目的乃為體現土地的使用、收益內容，此為用益物權性質。故合法取得的國有土地占有、使用、收益權能，并受法律保護，任何單位或個人不得妨礙或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年11月版，第271頁。）

3.土地使用權人是特定的主體。依據國有土地的分類分別規定不同使用者，如城市建設用地的土地使用權主體為國家機關、企業法人（包括全民所有制與集體所有制法人、中外合資企業、合作企業及外資企業法人）、事業單位等經過批準的使用者。

4.土地使用權具有衍生性。所謂土地使用權的衍生性，是指使用權能來自他人所有權的分割。即指所有權人在不喪失所有，將所有權的一部分權能暫時或長久地讓渡與他人。衍生性又稱為從屬性，意指土地使用權的發生需要所有權人釋出土地使用權的意思，依照法律規定的程序，對特定相對人授予土地使用權的單方行為或者契約行為。例如，土地的有償出讓，土地使用權的從屬性乃表現在使用權人負有一定的義務。例如，合理利用土地的義務，不得任意改變土地用途的義務。

5.土地使用權雖為衍生權利但應具有長期穩定性質。土地使用人基于一定利益使用土地時應有永續經營的計劃，因土地使用權源自土地所有權，要求使用人合理化管理利用國土，法律應設定一個相當長期的、穩定的土地使用期限，如果使用期不長，使用權不穩定，使用者必然產生投機行為，不利于土地使用的客觀要求。其次，法律規定土地使用權長期穩定，外商或企業對土地進行長久生產資料或工業設施投資的意愿較高，以利國家經濟發展。土地使用權期限太短容易產生下列缺點：（注：王衛國著：《中國土地權利研究》，第146頁； 樓建波：《房地產開發與交易中若干問題的法律探討》，載魏振瀛、王貴國主編：《市場經濟與法律》，北京大學出版社1995年版，第146—150頁；趙紅梅著：《房地產法論》，中國政法大學出版社，第97—98頁。）（1 ）造成土地投資者利潤報酬低，影響土地使用權出讓價格和建筑物的市場交易價格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限， 造成建筑物所有人的產權喪失依附，土地所有人無償取得他人建筑物所有權，有違公平原則；（3）容易抑制用地人的投資積極性， 不符合保護建筑物所有權以鼓勵建設投資的立法本意。

二、由土地使用權與其他物權的關系分析大陸土地使用權的法律性質

然而究竟何為土地使用權？是一種債權或物權？這些問題在過去以國家單一所有權形成的財產法領域中，法學界對“物權”概念避而不談，1986年《民法通則》第5 章以“財產所有權和財產所有權有關的財產權”為名，仍未用“物權”一詞，造成物權的法律關系無法可依。如依據傳統物權法概念，土地乃是受物權法規范的重要對象之一，《民法通則》第80條規定，“國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法由集體所有制單位使用，國家保護他的使用、收益的權利；使用單位有管理、保護、合理利用的義務。土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓。”從條文內容分析，除提到承認土地所有權外，很難確定“土地使用”是否為一種權利？基于這種法無明文的狀況，又其他國家的物權法沒有土地使用權的概念可為引鑒，大陸《物權法》尚未頒布之前，欲闡明土地使用的權能與相關法律關系時，學者考慮因土地使用權為具有中國大陸特色，為求結合各地實踐，應從不同學科領域研究分析土地使用權的內涵。民法學者借鑒與土地有關的立法，如《土地管理法》、《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》等部門法加以界定；亦有學者借鑒傳統物權法立法原則與物權體系理論闡述土地使用權法律性質；而土地經濟學者則以土地管理、利用與地租關系討論其目的與作用。學者有論《土地使用權》為地上權、自主物權、特殊的用益物權等觀點，筆者將土地使用權與傳統物權法中性質相近的地上權觀念做一比較法方式的論證。

（一）土地使用權的土地法律關系

討論土地使用權法律性質的同時，我們應該明了土地法律關系的內涵，因為土地使用權的法律規范是土地使用關系產生的前提。所謂土地法律關系是一種特殊類型的、具體的、由土地法律規范調整而具有權利義務內容的社會關系。土地公有制下，人們在土地法律關系的活動范圍比較窄，不可能如其他民事法律關系、經濟法律關系，有較大的個人意志自由，不能任意與他人形成一定的法律關系，只能在土地法律規范允許范圍內，按照自己的意志與他人結成某種土地法律關系，這種個人意志的屬性是從屬于法律的屬性，如土地使用的法律關系受土地公有制、土地資源的有限性和后備資源不足等客觀狀況所制約，這是它不同于一般法律關系之處。土地法律關系的發生、變更和消滅都受國家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主編《土地法學》，第42—44頁。）土地使用權立法目的應該實現國家統一管理全國土地的職能，以實現維護社會主義土地公有制，達到保護、開發土地資源，合理利用土地，切實保護耕地的目的。從土地法律關系的特征分析，配合現階段相關的《土地管理法》、《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》與《城市房地產管理法》等規定，應可明確土地使用權為土地法律關系一環，為特殊的土地物權類型，受物權法調整。

（二）從土地使用權與地上權的關系論其法律定位

土地使用權是指國家、公民或法人依法對國有土地占有、使用、收益與處分，并排斥他人干涉的權利。地上權概念來自羅馬法，公有土地不能出賣，國家和政府將其出租給市民建筑房屋，以獲得經濟利益。故地上權指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的權利。兩者對于利用他人土地的形式極為相似，有人認為土地使用權就是傳統物權法上的地上權；有人認為土地使用權與地上權存在相當大的差異，不能認為土地使用權就是地上權；亦有學者認為土地使用權的范圍較地上權廣泛，地上權不能涵蓋大陸土地使用權的法律特征。我們試圖先分析地上權的內涵，歸納學者之間的意見，再提出結論。

羅馬法將地上權視為他物權，地上權有如下幾項特征：（1 ）地上權為使用他人土地的一種用益物權。（注：史尚寬著：《物權法論》第172頁。錢明星著：《物權法原理》第294頁。謝在全著：《民法物權論》第422頁。）因設定地上權，土地所有人所有權即受限制， 所以又稱定限物權。地上權，究為使用他人土地為目的的權利？抑為欲在他人土地上有建筑物所有權而設的權利？歐洲各國視土地上定著物為土地的構成部分，地上權為“地上物屬于土地原則”例外。認為地上權的性質乃著重在地上定著物所有權，地上權為在他人土地上有附著物所有權而使用他人土地，是一種間接權利。（注：黃右昌著：《民法詮解》（物權編上冊）第231頁。反之， 日本民法以其建物與基地乃是個別獨立的不動產，建筑物并不是土地之構成部分，不為土地使用權所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有權限人之行為使附合于土地上時，亦不為土地使用權所吸收，其所有權仍屬該有權限人所有。）地上權不因工作物或竹木滅失而消滅，且地上權范圍不以建筑物或其他工作物等所占用土地為限，亦即周圍附屬地如房屋的庭院或空地等，如在設定范圍內，亦存在地上權。（注：參考臺灣48年臺上字28號判例。）（2 ）地上權以有建筑物或其他工作物為目的的權利。地上權的使用人基于何種目的使用他人土地，各國立法例并不一致。羅馬法在土地私有制下，為保護房屋建筑物所有人權利為目的創設地上權制度，故地上權乃為有建筑物為目的而設定。（3）地上權人對其建筑物或其他工作物享有使用、 收益、處分的權利。地上權人享有的權利包括使用收益權、相鄰權、部分處分權，（注：錢明星先生著：《物權法原理》，第301—303頁。謝在全著：《民法物權論（上冊）》第439—445頁。）其詳細內容分述如下：①使用收益權。地上權人最重要的權利就是使用土地，使用權的范圍由當事人以法律行為設定，使用人必須依其約定在登記的范圍內利用之，例如土地使用合同約定地上權人使用權范圍及于土地之上下空間，但是當事人可以約定其地上權以地下、地表或空中的一定范圍為限的利用。（注：臺灣學者通說，認為所謂“使用”應從廣義解釋，包含收益之權利。地上權人自己不使用土地而將土地轉租他人收取租金，若當事人間無反對約定或無將該項限制登記在案，這種租金收入仍為地上權人的使用權限。參考臺灣最高法院判例32年上字第124號判決。 ）②相鄰權。相鄰權系指不動產的相鄰各方因行使所有權或使用權而發生的權利義務關系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新論（下）》，第123頁的定義。 ）法律所規定相鄰關系旨在調和土地使用人之間的權利義務關系，故地上權人應遵守該權利行使。依據《民法通則》規定相鄰關系種類主要有：（a）因土地、山嶺、森林、 草原等自然資源的使用或所有而產生的相鄰關系。（b）因宅基地使用而產生的相鄰關系。（c）因用水、排水產生的相鄰關系。（d）因排污水產生的相鄰關系。（e）因通風、采光而產生的相鄰關系。（f）因修建筑物發生的相鄰關系。（注：孫憲忠著：《國有土地使用權財產法論》第160—161頁。佟柔主編：《中國民法》，第294—297頁。劉心穩主編《中國民法學研究述評》，中國政法大學出版社1996年12月版，第447頁。 ）臺灣民法第774條至795條規定所有權的相鄰關系，適用的對象限于所有人之間、地上權人之間、永佃權人之間、典權人之間以及該物權人與其土地所有人之間。包括鄰地損害防免相鄰關系（經營土地上工業者預防損害發生、氣響侵入的禁止、地基建筑產生的損害預防、工作物的危險預防）、用水排水的相鄰關系、鄰地使用的相鄰關系（管線安設、鄰地通行）、越界建筑的相鄰關系。③權利處分權。地上權為獨立財產權，原則上地上權人能自由處分其權利。依據《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》規定，地上權人在法定限制內，對于劃撥的土地使用權可以行使轉讓、抵押、出租權利。參考臺灣民法第838條規定“地上權人， 得將其權利讓與他人，但契約另有訂定或另有習慣者，不在此限。”④取得地上物的經濟補償權。地上權人在土地上建造的建筑物、附著物或其他工作物，其所有權依法應歸地上權人所有。⑤拋棄權。地上權人在法定允許條件下得本于財產權自由處分原則，享有拋棄權。但無償地上權與有支付地租的地上權，不得任意拋棄（參考臺灣民法第834與835條規定）。然拋棄權行使所產生地上物歸屬問題，如何解決，目前尚無明文規定，參考臺灣地區實務上《非公用土地設定地上權處理要點》規定，地上權存續期間50年屆滿后，地上物無償移轉為公有。這項規定產生一些社會問題，（注：鄭明安著：《國有土地使用權制度之研究》，第82頁。）所有權人在地上權屆滿前幾年，不愿意維護或整修，屆時政府收回的恐怕只是無剩余價值的地上物，尤其地上物是位于市區精華地段的住宅，很可能最后幾年地上權人不愿維護地上物，可能會采取以便宜價錢將房屋賣給低收入戶，原本等待政府救助的低收入戶們，在面臨無家可歸的情況下，政府如何采取強制措施將建物收回恐怕也是難題，對于這些衍生的社會問題都是未能妥善研擬其他配套措施所致。（4 ）地上權通常定期支付地租，然不以支付地租為必要，地租不是地上權的成立要件。因地上權的設定可以有償也可以無償，故支付地租與否不是成立地上權的要件。

（三）論地上權與土地使用權關系

地上權指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地的權利。土地使用權指國有土地依法無償劃撥或有償出讓、轉讓給非所有人使用，使用人以有建筑物、附著物或工作物為目的，使用他人土地的一種財產權，這種權利基于所有權與使用權分離原則所生，與傳統地上權由所有權衍生出來的權利不同。《民法通則》中沒有使用“地上權”，也無明確規定“土地使用權”在法律上地位為何，造成《民法通則》與《城市房地產管理法》規定的“土地使用權”與《城鎮個人建造住宅管理法》的“宅基地使用權”概念混淆不清。土地使用權在各國的物權法中未列為物權種類，一般將認為“土地使用”是土地所有權部分權能的名詞表徵，從實踐情況上，出現不易區分是所有權能的“使用權能”，還是作為用益物權的“使用權”。（注：史浩明撰：《用益物權制度研究》，《江蘇社會科學》，1996年第6期，第14—17頁。）學者從使用權內涵、司法實踐與通說見解等不同角度，討論土地使用這個抽象概念的法律地位與性質，并厘清與地上權的關系。學者認為用“土地使用權”乃因其已經沿用多時，其實該稱呼不具嚴謹性、一般性與科學性。故從學者們提出有關土地使用權性質的文章，有多種不同的觀點，也影響日后制訂大陸物權法制度的論證。有的認為土地使用的權利應稱為“房地產物權”，主張產權的內涵已經擴展至所有權范圍與財產他物權，指法律賦予人們對財產依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的權利，包括所有權以及從所有權中分離出來的相對獨立地役權、地上權（包括房地產使用權、房地產開發經營權）、抵押權、典權、留置權、質權等他物權。（注：林增杰、張紅合撰：《中國房地產產權制度》，《房地產論文集》，中國人民大學出版社1995年6 月版，第131—139頁。金儉撰：《試論建立與完善我國房地產物權制度》，《南京社會科學》1996年第2期，第21頁。 ）有學者主張以用益物權包括“土地使用”概念，以傳統民法“地上權”為架構，限縮使用權的內容為國有土地使用權、宅基地使用權、農村土地使用權。（注：屈茂輝撰：《地上權若干理論問題研究》，《湖南師范大學社會科學學報》，1995年 月，第15頁。張雙根、張學哲合撰：《論我國土地物權制度》，《中國土地科學》第11卷第3期，1997年5月，第8頁。 王蘭萍撰：《論我國土地使用權與用益物權》，《山東師大學報》，1997年2月，第29頁。）有學者認為法律規定沒有明確地上權這種物權形式， 然其內容承認地上權制度存在，但名稱上不需拘泥用地上權。（注：王美娟、楊幼敏合撰《土地使用權出讓、轉讓的法律性質和改革》。郭明瑞撰：《論土地使用權的幾個法律問題》，《中國民法經濟法理論問題研究》，法律出版社1991年3月版。）有學者主張土地使用的概念就是地上權，認為土地使用權一般意義上是指法人、公民在國家、集體的土地上營造建筑物或種植林木，并取得該地上物所有權，土地所有權仍歸國家或集體所有，確認所有人與使用人間的權利義務關系，也就是地上權的法律特征，應將地上權制度做為一種物權在民法中做系統的規定。（注：錢明星著：《物權法原理》，第293—295頁。楊立新、尹艷合撰：《我國他物權制度的重新構造》，《中國社會科學》1995年第3期，第87頁。）筆者僅將幾種代表性的看法分述如后作為參考。

1.土地使用權與地上權存在重大差異，主張以地上權涵蓋之。（注：此說者有，史浩明撰：《我國民法物權制度的完善立法》、《關于建立我國物權法物權體系的思考》，《青海社會科學》1994年第1期。 《用益物權制度研究》，《江蘇社會科學》。崔建遠著：《我國物權法應選取的結構原則》，《法制與社會發展》（長春），1995年第3期。 房紹坤、丁海湖、張洪偉合撰：《用益物權三論》，《中國法學》1996年第2期。）從《民法通則》與眾多的行政法規中并未明確地上權制度，但不容諱言，土地使用權與地上權有某些相近之處。然而大陸土地使用權因具有特定的社會意義和歷史條件，所以立法上不宜以地上權取代土地使用權的概念，二者之間存在一些差異，例如，兩者建立的基礎不同。地上權乃在土地私有制下發展出來使用他人土地之權，而土地使用權乃建立在國有土地上設立使用權能。又如地上權的目的與土地使用權不同。前者依據“地上物屬土地所有人”原則，地上權乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木為目的，未明文設定范圍。土地使用權目前僅限于城鎮國有土地使用權有償出讓、轉讓，使用人用于對土地開發、利用與經營，其范圍較地上權小。二者設定權利的社會作用不同。在大陸法系地上權設定乃為使用他人土地為目的，不具有實現土地民事流轉功能。土地使用權乃是土地使用制度由無償轉向有償使用改革的結果，為土地市場的對象可以產生流轉功能。（注：王衛國著：《中國土地權利研究》，第150—151頁。）地上權人可以于無約定或無法律禁止情形自由拋棄或撤銷地上權。土地使用權人必須依照合同約定或法律規定使用土地，若土地使用人無故不經營土地，國家主管機關可給予一定處罰直到無償收回為止。故法律規定的宅基地使用權、國有土地使用權、中外合資企業場地使用權，在性質上都屬于地上權的內容。筆者認為此說容易使人誤認地上權乃有別于長久使用的土地使用權內容，而且地上權的發生是從土地私有的社會體制中發展出的，然大陸土地使用權乃為解決土地公有制下合理利用國家土地的用地構想，是否可以地上權取代土地使用權殊值斟酌。

2.土地使用權與地上權范圍重疊，不宜另行規定地上權制度。（注：王利明著：《民商法理論與實踐》，《物權法中的重大疑難問題探討》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370頁。陳小君撰：《論傳統民法中的用益物權及其現實意義》，《中南政法學院學報》，1995年第4期。）學者認為，土地使用權保護的客體較地上權廣， 地上權限于土地本身，土地使用權包括草原、森林等自然資源的使用權利。另一方面根據《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》規定的土地使用權與地上權比較。使用人有權開發、利用城市土地，土地使用權也能依法在使用年限內轉讓、抵押、出租或用于其他經濟效益。地上權人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其內容與土地使用權極為相似，若在法律上另行規定地上權，容易造成重復。筆者認為，本說的結論乃保留歷史沿革，以土地使用權做為一個財產權，為獨立的物權性質的民事權利內容，立法上應可采納。

3.主張以用益物權（限制物權或他物權）為名，將地上權與土地使用權分別列為物權種類。（注：陳華彬撰：《我國民法物權立法的基本體系》，《河北法學》1991年第6期。 劉士國主編：《中國民法要論》，遼寧大學出版社，1992年版，第298頁。 ）筆者認為發揮土地使用權的作用乃必須承認具有用益性質，然地上權與土地使用權有部分重疊的內涵，若同時并列為物權種類，容易產生適用的爭議，造成大陸物權種類過于龐雜。

4.主張土地使用權乃大陸物權種類特色，沒有必要與地上權比較。（注：王衛國著：《中國土地權利研究》第150—151頁。）學者認為土地使用權是大陸土地權利體系中基本的組成要件，擔負著重要的職能，是地上權不能比擬的。土地使用權制度的形成乃在特定歷史條件下成就的，是社會主義土地制度發展和改革的產物，雖然某些方面土地使用權與地上權有類似之處，但不表示其本質一致，也非引進地上權制度才改造成的土地使用制度，故沒有必要參照地上權制度。筆者認為大陸土地使用權系為獨創，在方法上應該運用不同法律體系功能比較的架構。本說提出一個新的思考空間，亦即不局限在大陸法系的物權架構。

從上述學者專家從法律規范面、社會實踐情形、各種物權的屬性比較、土地使用權的社會意義等多方面分析討論，土地使用權的性質與大陸法系地上權性質相似，筆者認為強調土地使用交換的經濟價值，確定土地使用權具有用益物權性質的觀點是恰當，然立法上應采行普遍被民眾接受的土地使用權為宜，并可廣泛的設定其權利內容。

第11篇

內容摘要：隨著經濟發展水平的提高和人們養老觀念的改變，倒按揭這一新生事物逐漸為人們熟悉和接受。本文通過分析在我國實施住房倒按揭的意義、在我國遇到的困難及其原因，提出了在我國保障住房倒按揭順利實施的對策，進而指出住房倒按揭在我國的前景。

關鍵詞：倒按揭以房養老原因對策

住房倒按揭簡介

所謂住房倒按揭，即反向住房抵押貸款，就是指房屋產權擁有者，把自有產權的房子抵押給銀行、保險公司等金融機構，后者在綜合評估借款人年齡、生命期望值以及預計房主去世時房產的價值等因素后，經過一定的年限，每月給房主一筆固定的錢，房主繼續獲得居住權，一直延續到房主去世。當房主去世后，其房產出售，所得用來償還貸款本息，其升值部分亦歸抵押權人所有。由此可見，倒按揭實質上是住房養老財務證券化模式之一，是財務融資手段，在美國被稱為“住房現金計劃”，目的是把老人手中的房屋變為可以流動和消費的貨幣，通俗的說就是“以房養老”。

住房倒按揭業務起源于荷蘭，成熟于美國。20世紀80年代中期美國新澤西州勞瑞山的一家銀行率先在美國推出此業務，之后遍及全美，成為一種成熟的貸款方式，在加拿大、新加坡、日本等發達國家日趨興旺，成為這些國家老年人改變生活方式，過更積極生活的重要途徑。

倒按揭主要有兩種模式：美國模式和新加坡模式。美國模式的放貸對象是有住房的老人。一般來說，借款人以其自有住房作抵押向銀行貸款。在規定時期，借款人以出售自有住房的收入或其它資產還貸。這種貸款方式最大的特點是分期放貸，一次償還，貸款本金隨著分期放貸而上升，負債也相應增加，自有資產則逐步減少。房主無需即時出售房產或放棄產權，即可獲得穩定的收入，從而改善老人的消費能力。新加坡模式的操作方式是由60歲以上的老人把房子抵押給有政府背景的公益性機構，這個機構一次性或分期支付養老金，老人去世時產權由這些機構處分，房價減去已支付的養老金的余額，歸老人的繼承人所有。

倒按揭具有以下特點：在倒按揭中，借款人的終極目標是獲得資金用于滿足生活需要，住房則作為擔保獲得資金的手段，貸款人的目標是獲得住房上的利益并最終實現盈利；貸款分期發放，借款人一次歸還。由于是一種風險貸款，債務人所欠利息都要加到本金上去，在計算復利的情況下，隨著時間的延長，債務人需歸還的利息會隨著本金的增加而不斷增加；倒按揭由于借款人壽命的影響，借款人的債務總量不確定；倒按揭的利率可采用固定利率或浮動利率；貸款期限可以是有期限的，也可以是無期限的；倒按揭由于受到貸款期限不確定，抵押資產價值變化，利率不穩定、預付款的風險、房屋維修以及不可抗力致房屋毀損等方面的影響，存在著一定的市場風險。

在我國實施住房倒按揭的意義

住房倒按揭作為社會保障體系的有力補充，有利于維護社會穩定，由于歷史原因，我國人口老齡化趨勢嚴重，我國的社保體系不健全，養老金賬戶空賬達8000億元，許多民眾的微薄養老金不足以支撐生活所需。倒按揭這種采用財務金融手段來配置生命—時間資源的社會保障市場化運作方式則可以有效的提高擁有住房的老人的收入水平，改善生活質量，減輕社保體系的壓力，維護社會穩定。

住房倒按揭可以拉動內需，刺激消費，從而拉動國民經濟。我國經濟的增長并未使國民的生活水平獲得同步提高。在拉動經濟增長的“三駕馬車”中，消費未得到應有重視。倒按揭使消費能力較差的老人持續獲得一筆穩定的收入，有利于提高其消費能力。同時，老人通過倒按揭解決了自身生活費問題，有利于減輕子女負擔，從而提高了子女一代的消費能力，進而拉動整個國民經濟增長。

住房倒按揭有利于盤活資產存量。倒按揭的實施可以活躍房地產二級市場，增加二手房的市場供應量，提高住房的利用效率，緩解住房供需矛盾，抑制房地產投資過熱和房價上漲，促進房地產市場健康穩定發展。

住房倒按揭有利于商業銀行拓寬利潤來源，增加利潤增長點。目前我國銀行業貸款質量不高，風險較高。倒按揭貸款有利于拓寬銀行盈利空間，只要經營得當，可以增加銀行利潤，并且由于有資產做抵押，風險相對較低，有利于在貸款的動態增長中改善不良貸款比例，降低金融風險。

住房倒按揭有利于形成適應市場經濟體制的新型代際關系。擁有住房的老人通過倒按揭將房產抵押給銀行，而不由子女繼承，且養老不依賴子女，將兩代人之間過渡以來的關系轉變為相對獨立的關系。

現階段我國實施住房倒按揭的困難及原因

住房倒按揭自推出以來，在西方發達國家已相當成熟，這幾年倒按揭在我國也已成為一個熱門話題。南京湯山“溫泉留園”已推出了“以房養老”的倒按揭性質的舉措，其具體措施是老人將房產抵押給銀行后免費入住養老院，身故后房產歸養老院所有。這種住房倒按揭的舉措實施后至今經營冷淡。具體說來，現時期我國實施住房倒按揭的困難和原因主要體現在以下幾個方面：

傳統觀念障礙。中國人的傳統是“但存方寸地，留予子孫耕”，且心里上有一種房產和土地崇拜，老人將自己的房子抵押給銀行，而不留給后輩，家庭觀念較重的國人恐怕一時還難以接受。目前只有特殊情況家庭才可能選擇住房倒按揭模式進行養老，如孤寡家庭、空巢家庭、突發事件家庭。

經濟法律環境不健全不規范。倒按揭需要透明、公正的法制環境，它牽涉到房地產業、金融業、社會保障、保險業及相關政府部門，對這些領域的運作質量要求相當高。住房倒按揭發展成熟的國家無一例外都是經濟發達、法制健全、國民信用度較高的國家。而我國的市場經濟體制還不健全，經濟法律環境還不規范，倒按揭的配套措施還不到位，制約了倒按揭業務的開展。

房地產市場自身存在嚴重缺陷。倒按揭實施的一個前提是房價維持堅挺，否則老人的可借款金額相當少，對以房養老意義不大。這幾年我國房價上漲過快，持續高位運行，遠遠超過了居民的購買能力，帶來巨大的房地產泡沫風險，政府也采取了一系列宏觀調控措施。后市房價走勢如何尚不明朗，而一旦房價劇烈下跌，就會影響到倒按揭的實施；根據目前的地權制度，產權所有人對住宅的使用權只有70年。土地使用權到期后需續期必須重新批準，否則土地使用權及其附著的建筑物都將被政府無償收回；實施倒按揭的房屋產權必須無糾紛，但由于歷史原因，目前我國居民的住房類型較多，如商品房、集資房、經濟適用房等等，不少房屋產權尚不清晰。

銀行積極性不高。第一，由于確定倒按揭率涉及到房地產市場走勢、人均預期壽命等因素，只有在獲得大量穩定可靠的數據后，經過精算才能確定。因此銀行確定倒按揭率的難度很大，過高，借款人不接受，過低，銀行可能要虧損；由于倒按揭隨著時間推移，風險不斷增大，銀行控制風險的難度也較大；國內大部分銀行對經營部門的業績考核是按年度進行的，倒按揭業務要獲利需經過較長時間，因此盡管倒按揭能拓寬銀行的利潤空間，但在任的經營者不會對后任期間產生效益的貸款品種產生興趣。

推進我國住房倒按揭業務順利開展的對策

住房倒按揭業務日益受到有關部門的重視，建設部已委托一家保險公司研究“倒按揭”課題，北京農行正考慮適時推出倒按揭服務。為克服上述障礙，順利開展倒按揭業務，有必要采取以下措施：

國家要大力宣傳和鼓勵倒按揭業務，倡導現代養老新模式，培養正確的養老觀念。由于現實條件的制約，我國的社會保障只能為養老提供基本的生活保障，老人想提高生活質量或應付突發事件，必須另覓資金渠道。住房倒按揭既能有效解決老人生活資金緊張的困境，又不會增加子女負擔。國家應加強住房倒按揭的宣傳工作，通過輿論導向逐漸改變人們的思想觀念。隨著時代進步，傳統的倫理觀念的障礙將會被突破，倒按揭會成為大多數人接受的一種融通資金，改善晚年生活的新方式。

分步實施逐步推廣，成立專業公司運作倒按揭業務。住房倒按揭作為新生事物，為人所接受需要一個過程，因此要分步實施。首先選擇經濟發展水平高，金融等服務業相對成熟的大城市如北京、上海、廣州進行試點，待時機成熟后再在全國推廣。同時為降低銀行風險，提高倒按揭業務的效率，進行專業分工，應成立專業的房屋租賃信貸公司，專業負責倒按揭前房屋的評估，倒按揭中的經紀業務及房主去世后房屋的維護、租賃、處理等等。只有銀行與專業房屋租賃信貸公司密切合作，住房倒按揭業務才能順利開展。

建立財政金融配套措施，保證住房倒按揭的順利實施。住房倒按揭業務牽涉面廣，涉及到稅務、銀行、保險等財政金融部門。為推進倒按揭業務的發展，可以在以上領域進行制度創新。對房主住房倒按揭的貸款收入予以免稅。這樣有利于鼓勵老人選擇倒按揭而不是自行出租房屋，提高倒按揭住房的房源質量，還有利于專業住房租賃信貸公司進行管理；對銀行開展倒按揭業務獲得的房產增值收益免稅，提高銀行開展倒按揭業務的積極性；創新保險品種，開展倒按揭保險業務，分散銀行風險。保險業要積極介入到倒按揭業務中去，開發一系列相關的險種，提高老人的支付能力和償還能力，增強銀行的抗風險能力，降低銀行風險；加快社會征信體系建設，便于銀行對借款人進行區別對待，降低貸款銀行面臨的道德風險和違約風險；改變銀行的考核方式，建立長效的倒按揭業績考核評價指標體系。

第12篇

    一。 國際地產基金種類

    1. 開發型： 參與項目開發， 從前期開始介入

    新加坡政府投資公司（GIC）、摩根斯坦利（Morgan Stanley）、德意志銀行（Deutsche Bank）、荷蘭ING、澳大利亞麥格理銀行（Macquarie Bank）

    2. 收租型： 購買有穩定租戶成熟物業， 長期持有物業收租盈利， 不介入前期開發美國國際集團（AIG）、Rodamca Asia、新加坡政府投資公司（GIC）、新加坡騰飛基金（Ascendas）

    3. 不良資產處置型： 通過收購不良資產（Non-Performing Loan）， 將其證券化， 打包處置， 變現盈利

    高盛（Goldman Sachs）、萊曼兄弟（Lehman Brother）、摩根斯坦利（Morgan Stanley）

    二。 2004年國際地產基金投資傾向

    1. 開發型國際地產基金

    選擇地點： 上海、北京

    投資趨勢：

    由商用物業（Commercial Property）轉向住宅（Residential）

    由高檔物業（High-end Property）轉向中檔（Middle Property）、中高檔（Middle-high Property）及中低檔（Middle-low Property）

    2. 收租型國際地產基金

    首選北京、上海， 有成功經驗后選擇廣州、深圳， 開始進入經濟發達二線城市， 如蘇州、寧波、杭州、天津、大連等

    投資物業類型： 有穩定租戶的成熟商用物業（Completed Commercial Property）

    3. 不良資產處置型國際地產基金

    發行ABS （Asset-backed Security）， 加速不良資產（Non-Performing Loan）處置速度

    4. 國際地產基金選擇合作伙伴標準

    一般只選擇和當地最有實力和發展潛力的公司合作， 看中管理團隊、土地儲備、政府關系、發展前景等

    三。 中國房地產發展 “拐點”： 房地產證券化市場的形成

    美國二級抵押貸款證券化市場的成功使證券化和二級抵押貸款市場成為全球的熱門話題。正如股票將公司證券化， 證券交易所的建立使股票成為人們生活中的一部分， 中國證券市場異軍突起； 二級抵押貸款市場的建立將使房地產證券化成為現實， 徹底解決房地產投資門檻高、變現性差、流通性差的障礙， 使利用社會閑散資金和普通老百姓投資房地產成為現實， 國內外機構投資者進出中國房地產市場暢通無阻， 解決房地產發展資金瓶頸問題。中國房地產二級證券化市場的形成， 將成為中國房地產發展的 “拐點”， 使房地產開發資金來源及開發模式產生根本性轉變， 專業化運作大勢所趨， 部分房地產商將從開發型轉為經營型， 商用房地產（Commercial Property）面臨前所未有發展良機， 逐步形成開發型和經營型并舉的格局， 引導中國房地產開發模式從 “香港模式”向 “美國模式”轉化， 并最終成為現實。

    （一） 房地產二級證券化市場的形成需具備八項前提條件：

    1. 發達完善的一級抵押貸款市場

    發達完善的一級抵押貸款市場是形成房地產二級證券化市場的前提條件。缺乏充足的符合投資者要求的高品質的一級抵押貸款， 二級抵押貸款證券化市場將無法運作。一般而言，住房抵押貸款余額總量應占到整個國家當年GDP總量的30%~60%， 才能滿足這一需要。1999年底， 美國住房抵押貸款余額總量占當年GDP總量比例為50.2%， 英國57.31%， 德國57%， 澳大利亞40.7%， 加拿大44.4%， 日本36.9%， 香港43.15%.

    2. 穩定的經濟環境

    穩定的宏觀經濟環境將有效地創造貸款需求，并賦予投資者和貸款機構信心。在一個多變的經濟環境中， 銀行等金融機構將很難預測通貨膨脹和利率變化， 因此風險加大， 不愿提供貸款，或僅僅提供短期貸款。

    3. 完善的法律制度

    完善、有效的物業登記、注冊、抵押權的處置等， 對一級和二級抵押貸款市場均非常重要， 權屬不清將使房地產交易無法進行。同時， 有關的立法，如<<信托法>>，<<基金法>>等， 也非常重要。由中央政府提供擔保， 具有國家信用的特別機構（SPV）， 類似于美國的聯邦全國抵押協會（Fannie Mae）、政府全國抵押協會（Ginnie Mae） 和聯邦住房貸款抵押公司（Freddie Mac）， 對二級證券化市場的形成至關重要。

    4. 富有競爭力的市場結構

    自由利率是形成富有競爭力的市場結構的前提條件。貸款品種必須豐富多彩， 對投資者富有吸引力。投資者的預期收益必須足夠彌補信用風險、變現風險和利率變化風險。市場結構越有競爭力， 二級證券化市場的發展潛力越大。在那些貸款機構主要由有豐富低廉的存款的金融機構組成的國家， 證券化通常費用高昂， 難度很大。

    5. 可操作的抵押貸款機制

    貸款機制的標準化是二級證券化市場發展的一個重要條件。必須有相對標準的貸款發放、服務和承銷機制， 從而將相似的抵押貸款歸類成群， 增加其變現性和減少風險， 產生可預測的現金流。

    6. 嫻熟的發行技巧

    準確的估價和完整的信用體系對二級證券化市場至關重要， 其將能有效地控制風險， 降低成本。

    7. 強大、成熟、充足的機構投資者

    8. 嫻熟的管理服務技術

    （二） 前景展望

    中國經濟欣欣向榮， 蓬勃向上； 中國房地產業日新月異， 迅猛發展； 中國金融改革創新， 前景廣闊。作為連接房地產和金融兩大支柱產業的房地產金融， 在中國方興未艾， 令人無限憧憬。 中國房地產開發模式將由 “香港模式”向 “美國模式”轉化， 中國房地產發展的 “拐點”——中國房地產二級證券化市場， 預計在2006~2007年將可能實現。

    1. 迅猛增長的一級抵押貸款市場為二級證券化市場的形成奠定堅實基礎

    中國住房抵押貸款市場雖起步較晚， 但自1998年推行住房商品化后， 中國住房抵押貸款一級市場的成長可謂突飛猛進， 成長迅猛。1997年年底， 也就是推進住房抵押貸款之前， 中國住房抵押貸款余額總量只有190億元， 占當年GDP 的0.26%； 1998年漲到426億， 占GDP的0.54%； 1999年為1358億， 占1.66%； 2000年3306億， 占3.70%； 2001年6099億， 占6.29%； 2002年， 8743億， 占8.54%； 截至2003年9月， 中國住房抵押貸款余額總量已達11387億元， 約占全年GDP總量的10%， 照這種速度發展， 經過2~3年時間發展， 是完全有可能達到或者接近國際標準水平的， 滿足形成二級證券化市場的要求的。

    2. 競爭性市場結構初步成型

    2005~2006年是中國金融改革開放年， 我們預計隨著中國金融改革的逐步深化， 利率放開勢在必行。同時， 2005~2006年也是國外銀行、保險、基金等金融機構大舉進入中國市場的時候。利率的放開和國外金融機構的大舉進入， 將為中國抵押貸款市場帶來先進的管理經驗和技術， 提供豐富而有競爭力的貸款品種。

    3. 法律體系逐漸完善

    中國華融資產管理公司與摩根斯坦利（Morgan Stanley）的不良資產交易已于2002年底得到批準， 2003年對四大商業銀行不良資產的證券化處理將邁開中國房地產證券化的第一步。隨著交易的進行， 相關的法律也將逐步出臺， 為中國房地產證券化市場的形成奠定法律基礎。

    4. 抵押貸款違約集中體現， 信用體系初步建立

    根據美國等發達國家經驗統計， 抵押貸款發放后的3~5年為違約的高峰期。從統計數據看， 中國住房抵押貸款約80%是2001年以后發放的貸款， 這部分貸款的違約高峰期正是2005~2006年。違約率的驟升， 將使原國有銀行的存貸利差獲利空間減少，逼迫其采取措施， 降低風險， 促進抵押貸款證券化市場的形成。同時， 隨著違約率的提高， 信用體系也將在實踐中逐步建立。

    5. 機構投資者發展成熟

    房地產證券化市場的形成， 需要強大的機構投資者的介入和支持， 如退休基金、保險基金、房地產信托投資基金、人壽保險公司等。沒有這些龐大、成熟、專業的機構投資者， 房地產證券化市場也很難實現。我們預計， 2005~2006年國際銀行、保險、基金等金融機構的大舉進軍中國市場， 會起到一個巨大的推動作用。同時， 經過2~3年發展， 中國的機構投資者也將邁上一個新的臺階。

    作 者 簡 介

    姓名：羅高波

    簡介：美國南加州大學（University of Southern California）房地產碩士

    同濟大學建筑管理工程學士

    擁有10年房地產開發、經營和管理經驗。曾就職于中國寶安集團、金地集團等公司，并曾擔任美國Countrywide（2003年Global 500 & Fortune 500企業）中國地產顧問。 2003年8月加盟北京城建投資發展股份有限公司，任總經理助理、營銷總監。