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執行異議復議申請書

時間:2022-11-28 13:30:09

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執行異議復議申請書

第1篇

復議人(申請人)___,女,1969年12月16日生,漢族,衡東縣人,住衡東縣新塘鎮廣田村4組

申請執行人___,男,1970年3月17日生,漢族,衡山縣人,住衡山縣開云鎮交通村5組4號。

被執行人___,男,1968年8月5日生,漢族,衡東縣人,住衡東縣新塘鎮廣田村4組(異議人之夫)

復議申請人(異議人)不服衡山縣人民法院(2010年)山執異字第126號執行裁定特申請復議,請求中級人民法院依法撤銷該裁定結論,支持復議申請人的異議成立,其具體的異議事實和理由如下:

一、(2009)山民二初字第13號民事判決并未將異議人列為被告且判決有支付申請執行人___貨款的給付義務,異議人與被執行人陳 輝廣雖屬夫妻關系,但屬兩個獨立人格的自然人,___的經營行為屬于個人負債并非家庭負債,異議人并非法律意義上的被執行人,并非裁定中所講“可以追加異議人為被執行人,也可以不追加為被執行人。”可見執行法院具有極大的隨意性。不能依法追加異議人為被執行人就不能拍賣復議人共有的房屋份額。

二、裁定中所謂的公告形式送達了相關的法律文書和裁定書,異議人至今未見該案執行的任何法律文書,在2月28日的審理異議聽審會中也未見審判員出示有關文書或進行釋明,申請執行人___認可了未寫書面的評估拍賣申請書,未按規定交納執行費用和評估費用,未選擇正旺拍賣公司,也未收到法院的拍賣通知書,只是第一次與被執行人選擇了佳圣公司評估,第二次選擇了興隆公司評估,上述事實有審理記錄證實。

三、12月26日、27日,異議人通過傳真形式發給了人的委托書和書面異議書,執行人員不予認可,請問有哪一條法律規定必須由委托人與受委托人當面在承辦案件的法官面前簽名才算合法有效呢?這是在變相限制或剝奪異議人行使權利,對于應當暫時中止的行為而沒有依法中止并通知相關人員。

四、法院通知申請執行人與被執行人雙方選擇的佳圣評估公司,這有監察人員在場見證;而實際上進行評估的卻是易成公司;易成評字(2011)第0803號評估報告顯示其估價作業期是2011年7月7日至8月8日,而法院的評估委托書是7月12日且不是當事人雙方選擇的佳圣公司,也就是說評估行為在先,委托書在后,法院的委托和易成評估公司的評估行為都沒有合法依據,評估人員劉雪梅沒有合法資質,其現場勘察沒有法院工作人員和當事人到場監督,故評估報告程序違法且不具有合法性,因此不能采用。畢竟評估公司接受委托的是執行法院衡山縣法院,而不是司法技術的管理機構___市中院司法技術處。

五、拍賣機構應當由申請執行人與被執行人協議一致,協議不成的從拍賣機構名冊中采取隨機的方式選擇確定;而不是唯一確定正旺拍賣公司。拍賣公告的范圍及媒體應當由當事人雙方協議確定,協議不成的才由執行法院確定。裁定中只是表述對外公告,至于范圍及媒體方式不清楚;執行法院應當在拍賣5日前以書面或其他能夠確認的其他方式通知當事人和已知的擔保物本人、優先購買權人或其他優先權人于拍賣日到場;而執行法院未書面通知申請執行人、被執行人、優先購買權人門面的租賃人羅某和其他優先權人信用社派員到拍賣會場,故正旺拍賣公司的拍賣行為在程序和拍賣根據上不具有合法性。

綜上所述,執行法院程序上的違法性必然導致執行結果實體上的違法性,將會損害異議申請人的合法權益;執行行為違反了《民事訴訟法》、《關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》、《關于適用民事訴訟法執行程序若干問題的解釋》、《關于人民法院執行工作若干問題的規定》、《拍賣法》和最高人民法院《關于人民法院對外司法鑒定的若干規定》等相關規定,裁定所適用法律條款不當,懇請中級人民法院依法審查復議的事實和理由,撤銷原裁定結論,糾正執行法院的違法行為,以示公正!

此致!

___市中級人民法院

復議申請人:

第2篇

一、當前非訴執行存在的

1、非訴行政執行案件的審查

《若干解釋》第九十三條規定,人民法院受理行政機關申請執行其具體行政行為,應當在30日內由行政審判庭組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查,并就是否準予強制執行作出裁定。對該條如何理解認識不一。特別是準予強制執行裁定書與執行通知書哪個先下發,更是模糊不清。一種觀點認為,合議庭對行政機關申請的非訴行政執行案件進行審查,對符合合法性要求的具體行政行為,作出準予強制執行裁定,下發給行政機關和被執行人后,再轉入執行程序,向被執行人下發執行通知書。對不符合條件的,作出不準予強制執行裁定,不再予以執行。另一種觀點認為,人民法院受理行政機關的執行申請后,有30日的審查期限,可以先向被執行人發出執行通知書,被執行人對具體行政行為無異議,自覺履行,則不需作出強制執行的裁定,反之,接到人民法院的執行通知后,仍不履行的或提出異議的,合議庭再進行審查,認為符合執行條件的,作出準予強制執行的裁定;對于具體行政行為明顯缺乏事實根據、法律依據及其他明顯違法并損害被執行人合法權益的,則裁定不準予執行。筆者認為后一種觀點較為可行。因為行政庭受理行政機關的申請后,應在30日內組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查,既要審查,就須通知執行的雙方了解情況,單純看行政機關的卷宗是審不清的,也容易作出錯誤裁定。執行與審查不能截然分開。對準予強制執行裁定的下發一定要慎之又慎。另外,根據民事訴訟法及最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》的有關規定,人民法院決定受理執行案件(含非訴行政執行)后,應當在3日內向被執行人發出執行通知書,而《若干解釋》規定是否準予強制執行裁定應在案件受理后的30日內作出,由于行政訴訟法及《若干解釋》不完善,可以參照民事訴訟的有關規定,這也可以從側面說明,執行通知應在裁定之前發生,若被執行人提出異議,也可以為案件的審查提供,避免作出錯誤裁定。

2、申請人民法院執行的時間把握問題

行政處罰法第四十五條規定:“當事人對行政處罰決定不服申請行政復議或者提起行政訴訟的,行政處罰不停止執行,法律另有規定的除外。”此外,行政復議法、行政訴訟法也規定了在復議和訴訟期間,除幾種特殊情況外,不停止具體行政行為的執行。據此,一些行政機關認為,只要具體行政行為作出并送達后,即使申請復議和起訴期限未滿,也可以立即申請人民法院執行,因為即使相對人復議或起訴了,也不停止對具體行政行為的執行。還有一些行政機關認為,具體行政行為作出并送達后,超過15日當事人未起訴即可申請人民法院執行,因為《若干解釋》第八十八條規定,行政機關申請人民法院強制執行其具體行政行為,應當自被執行人的法定起訴期限屆滿之日起180日內提出。而法定起訴期限一般是15日,故15日過后當事人未起訴的即可申請人民法院執行。筆者認為,這兩種理解都存在片面性。行政復議法實施后,行政相對人申請復議的期限一般為60日,因而造成了復議與起訴期限的不同步,也造成了對法定起訴期限的兩種理解,一種觀點認為只有15日,當事人超過15日未起訴即喪失訴權,此時法定起訴期限已屆滿,行政機關即可申請人民法院強制執行。另一種觀點認為,由于復議期限一般是60日,即使當事人在15日內未起訴暫時喪失了訴權,但仍有復議權,當事人可以通過復議后又重新取得了訴權,法定起訴期限仍未超過。故法定起訴期限的屆滿應隨著申請復議期限的屆滿而屆滿,甚至比復議期限更長,而不應片面理解為15日或60日。筆者同意后一種觀點。在法定的申請復議或起訴的期限內,當事人依法行使了申請復議權和訴權。那么,不僅要等法定起訴期限屆滿,還要等最終的法律文書生效后,行政機關才能在180日內申請人民法院強制執行。據此,筆者建議,將《若干解釋》第八十八條中的“法定起訴期限屆滿之日”修改為“法定申請復議、起訴期限屆滿且具體行政行為生效之日”,便于更好地理解與執行。

3、關于非訴行政行為的先予執行問題

隨著行政復議法的實施,幾年來,行政機關已逐漸接受了較長的60日的申請復議期限,待復議期滿后當事人既未復議、起訴又不履行的,再申請人民法院強制執行。但也有一些行政機關由于管理對象的特殊性,總感到兩個月的申請復議期限過長,且復議后當事人還可以起訴、上訴,一整套程序下來,等個體行政行為生效已一年有余。進入執行程序后,被執行人早已人去屋空,有時甚至兩個月的申請復議期限未滿就出現此類情況。而實踐中也確有一些短期的被管理對象鉆法律空子,與行政機關玩時間上的游戲,弄得行政機關無計可施。因此,一些行政機關在申請復議期限未滿的情況下,參照《若干解釋》第九十四條的規定,申請人民法院先予執行,有的法院也據此予以受理并裁定予以執行。筆者認為,這種做法是錯誤的。首先,非訴行政行為申請法院先予執行沒有法律依據?!度舾山忉尅返诰攀臈l明確了先予執行的前提是在訴訟過程中,行政訴訟的提起是先予執行的前提,但也不必然產生先予執行的法律后果,而非訴行政行為不適用此條解釋,因為行政訴訟的提起完全取決于行政相對人。參照民事訴訟法及相關解釋,也找不到非訴行政行為可以先予執行的法律依據。這就是說,非訴行政行為的先予執行無法可依。其次,《若干解釋》第八十六條規定,行政機關根據行政訴訟法第六十六條的規定申請執行其具體行政行為,應當具備的條件之一即具體行政行為已經生效并具有可執行。何為生效,即具體行政行為已處于一種穩定的不可更改狀態,當事人除履行外別無選擇。如果起訴或申請復議期限未滿,此時的具體行政行為尚不穩定,還可能隨著當事人申請復議或起訴而被撤銷、變更,如果此時人民法院依據行政機關的申請先予執行,采取了強制執行措施,從程序上剝奪了行政相對人依法享有的復議、起訴的權利,從實體上侵犯了行政相對人的人身權、財產權。另外,人民法院的提前介入,容易造成當事人對復議、起訴失去信心,不利于充分保護行政相對人的合法權益。人民法院在沒有法律依據的情況下先予執行,萬一執行錯誤,還要承擔國家賠償的法律后果。對于非訴行政行為,行政機關有充分理由認為被執行人可能逃避執行的,申請人民法院先予執行,經審理符合《若干解釋》第九十二條規定情況的,可以告知行政機關申請財產保全措施,若行政機關堅持先予執行,依據《若干解釋》第九十五條第(三)項規定,人民法院應當裁定不準予執行。

二、完善非訴執行案件程序的必要性

1、行政非訴執行案件不同于申請執行生效民事、行政裁判文書的案件。申請執行生效的民事、行政裁判,因為經過較為嚴謹的庭審程序,裁決的準確性、穩定性相對較高,生效的裁決具有確定的執行力,因此申請執行生效的民事、行政裁判文書的案件可直接進入強制執行階段,不需再做審查。而行政非訴執行案件,申請執行的行政行為尚需確認其效力,有待法院的進一步審查。行政非訴執行案件,類似啟動了一次訴訟程序,申請執行的行政行為僅僅是執行標的,法院執行的依據是作出的強制執行裁定。這一過程中,申請執行的行政行為接受與行政訴訟基本相同的合法性審查,準予強制執行的裁定實際上相當于確認行政行為合法的裁判,然后才是實際強制執行階段?,F行立、審、執分離的審理模式適用于非訴執行案件,也說明了這類案件不同于執行生效裁決文書的案件,更具有完整訴訟程序的特點。

2、行政非訴執行案件的特殊之處決定了執行程序應當有別于申請執行生效民事或行政裁決的案件。既然行政非訴執行案件具有完整的訴訟程序的特點,就應當吸收訴訟機理,有一個類似民事、行政訴訟審理案件的程序。具體而言,申請人提出的執行申請副本應當及時送達被申請執行人,告知其享有提出回避、提出異議的權利,并將需要審查的行政行為是否合法的事項向被申請人作出說明;對個別爭議較大的申請行政非訴執行的案件,可以通過舉行聽證的形式,運用證據規則,查明具體行政行為是否具備強制執行的法定條件;在文書送達等事項的分工上與現在訴訟案件沒有差別??紤]到非訴執行案件主要針對行政行為的執行,畢竟具有“非訴”性質,程序設計上不宜照搬訴訟程序,在有利查明案件事實的基礎上,當簡則簡。

3、通過完善準予強制裁定作出前的程序,有利于提高準予強制執行裁定的準確性、穩定性,不僅便于查明被申請人是否有復議或起訴的情形,而且有利于明確申請執行的行政行為是否合法,被申請人是否為行政行為的義務人等須審查的內容。經過裁定之前的程序,增大了案件裁定的透明度,維護了當事人的合法權益,作出的裁定使被申請人心理上的抵觸情緒得以緩解,甚至在裁定前自動履行,達到及時、準確執結的效果。

4、的行政非訴執行案件,準予強制執行的裁定主要是在通過書面方式審查申請執行的行政行為的合法性后作出的,而且缺乏必要的程序保障,往往僅憑申請人一家之言即下裁定,這樣做是沒有認識到行政非訴案件的特殊性,降低了裁定的穩定性。加強準予強制執行裁定人作出前的程序措施,使作出的裁定具有生效裁定的應有意義,而不是只作為辦理非訴執行案件一個手續,對于規范行政非訴執行案件和提高準予強制執行裁定的穩定性、權威性都是必要的。

三、完善非訴執行案件程序

1、確立非訴執行案件申請原則,嚴格把關

人民法院審查非訴執行行政案件,應遵循以下原則:(1)堅持依法對申請執行的具體行政行為的合法性進行適度審查的原則;(2)堅持合議制的原則;(3)堅持以生效的有執行內容的行政文書為依據的原則;(4)堅持說服促使行政相對人自動履行與強制執行相結合的原則。

第3篇

一、指導思想

深入貫徹落實中央《決定》、省上《若干意見》和市委《實施意見》精神,以科學發展觀為指導,積極探索新形勢下加強和改進人口計生工作的新思路、新方法、新機制,切實解決影響人口計生工作的突出矛盾和問題,提高依法行政水平,促進依法管理,文明執法,切實保障廣大群眾實行計劃生育的合法權益,營造有利于人口和計劃生育工作的良好氛圍。

二、主要任務

按照建設法治政府和部門工作法制化的要求,嚴格依法辦事,按程序辦事。全面推行人口和計劃生育行政執法責任制和過錯追究制,建立健全主體合法權、權責明確、程序嚴密、行為規范、制度健全、監督有效的人口和計劃生育行政執法體制,開展“陽光計生”、群眾評議和“下評上”活動。通過試點,使人口和計劃生育法律法規、政策規定得到全面落實,生育指標審批、社會撫養費征收、獎勵優惠政策落實等方面存在的突出問題得到切實解決,基層人口和計劃生育行政執法人員依法管理和優質服務的意識和能力顯著增強,廣大育齡群眾實行計劃生育的合法權益得到充分保障,因計劃生育引發的案件大幅度下降,杜絕惡性事件的發生。

三、工作要求

1、切實加強對試點工作的組織領導。為了保證依法行政試點工作扎實有序推進,縣上成立了由縣政府副縣長路晨霞任組長,縣人口委主任蘇繼成、縣法制局副局長馬建民,縣法院副院長羅明春、縣司法局副局長劉鴻為副組長,縣人口委副主任王永輝、縣人口委執法監察室主任賀金林、副主任張克智為成員的宕昌縣計劃生育“依法行政”試點工作領導小組,負責指導全縣“依法行政”試點工作。各鄉鎮也要相應成立“試點”工作領導小組,組長由鄉鎮長擔任,副組長由分管領導、司法所長、計生辦主任擔任,并抽調業務骨干具體負責。要結合本鄉鎮的工作實際,制定切實有效、操作性強的具體實施方案,逐項抓好落實,特別要抓好社會撫養費非訴強制執行工作中的法律文書、執法程序等關鍵性業務工作。各鄉鎮對此項工作務必要高度重視,主要領導要親自抓、負總責,分管領導要全力以赴,抓緊抓實,抓出成效。

2、深入開展宣傳教育工作。縣人口委和各鄉鎮要加大對計劃生育政策法規和計劃生育“依法行政”試點工作的宣傳教育工作力度,把《人口和計劃生育法》、《婚姻法》、《繼承法》、《社會撫養費征收管理辦法》、《流動人口管理辦法》、《計劃生育技術服務管理條例》等法律法規作為宣傳的主要內容,利用一切宣傳條件和措施進行宣傳,提高廣大群眾對各項法律法規及政策的知曉率。同時,要加強對鄉鎮執法人員和村組干部的執法培訓工作。縣法制局對計劃生育執法人員一年至少培訓一次,縣人口委對鄉鎮計劃生育執法人員一年至少培訓兩次,各鄉鎮對計生專干和村組干部的執法培訓要達到一年四次。通過強化培訓,切實提高他們依法行政的執法水平。

3、規范各類計劃生育執法程序,嚴把政策界限,防止違反程序的現象發生。

(1)規范政策內生育程序。嚴格按照審批程序對農村和城市居民符合生育條件的生育對象進行審批。一要嚴把一胎生育的結婚年齡關(男22周歲、女20周歲);二要嚴把再生育條件的審查關;三要嚴把上報審批的時間關(一胎生育指標應當按照當月上報的月報告單初婚對象名單當月在縣人口委規統股領取《生育保健服務證》,由鄉鎮計生辦或社區計生辦直接發放到育齡夫婦手中;再生育指標鄉鎮應在15個工作日內完成審核上報,縣人口委在自收到鄉鎮或社區計生辦上報材料之日起45個工作日內按“一人一案”的要求,派專人進行調查復核,復核結束后,召開委務會議審核,申報對象是副科級以上干部的,提請縣政府常務會議審定。凡符合再生育指標的對象,自會議通過之日起,由縣人口委在縣電視臺公示7天,公示結束無異議后,縣人口委以正式文件連同證明材料一起上報市人口委審批。市人口委審批后,由縣人口委再次在縣電視臺公示7天,接受群眾監督,無異議后,發給《生育保健服務證》。

(2)嚴格把握政策外懷孕補救措施落實程序。防止計劃外生育和大月份引產現象的發生。凡政策外懷孕的對象,一經發現,鄉鎮計生服務所要準確掌握懷孕月份,報告鄉鎮或社區計生辦,提出終止妊娠的方案,提交主要領導或分管領導決策,及時拿出處理意見,對能采取終止妊娠的對象,要及早動員其落實補救措施。對于暫不能落實補救措施的,應向其收繳一定數額的押金,待其落實補救措施后退還本人。對于懷孕7個月以上的,可不再督促其落實補救措施,但要密切掌握其生育情況,待其生育后及時落實節育措施,并征收社會撫養費。

(3)嚴格把握政策外生育社會撫養費征收程序。對政策外生育的對象,在征收社會撫養費時,要嚴格按照“立案—調查取證—作出決定—送達執行—結案”的程序進行征收,防止簡化程序。對于拒不繳納社會撫養費的生育對象,要嚴格按照省高院和省人口委聯合下發的《關于辦理非訴社會撫養費行政征收強制執行案件的通知》要求,依法向縣人民法院提交《社會撫養費非訴強制執行申請書》(申請書一式兩份,送交人民法院一份,鄉鎮或社區計生辦存留一份),申請人民法院強制執行。提交申請書時,應將征收社會撫養費的卷宗材料復印件(經過復議的,連同復議決定書的副本)送交人民法院。

(4)嚴格做到持證執法、文明執法、掛牌上崗。縣人口委和鄉鎮計劃生育執法人員在取得《執法證》后,方可從事計劃生育執法工作,并在執法許可范圍內開展執法工作,做到亮證執法。單位要對計劃生育執法人員進行掛牌公示,接受群眾監督。

(5)嚴格按照一案一卷的要求,做好案件建檔工作。

第4篇

一、司法行政復議的特征

1、司法行政復議是司法行政機關的活動

司法行政機關是行使司法行政權力,執行國家司法行政法律、法規、規章,管理國家司法行政事務的機關。司法行政機關在司法行政復議過程中運用了行政機關的工作原則和方法,這是它的行政性。然而,司法行政機關在進行司法行政復議過程中,又擁有準司法職權。如復議申請必須在規定的期限內提出,復議必須向管轄權的司法行政主管機關提出,復議決定也必須在規定的期限內提出。這表明,司法行政復議是集行政性和司法性于一體的。

2、司法行政復議是司法行政機關處理司法行政爭議的活動

司法行政部門的行為既有行政行為,也有民事行為,兩種行為產生的爭議表現為行政爭議和民事爭議。司法行政爭議主要指行政主體在行政管理過程中因實施具體行政行為而與相對人發生的爭議,這種爭議的核心是該具體行政行為是否合法、適當。司法行政復議是司法行政機關處理司法行政爭議的活動,如果司法行政主體實施解決民事爭議的具體行為,這種行為即不是行政復議,而是行政調解或行政裁決。

3、司法行政復議是司法行政機關按照法定程序和要求解決司法行政爭議的活動

行政復議是行政機關作為第三方解決行政爭議糾紛的活動。行政復議的這一特性要求司法行政復議機關和作出行政行為的司法行政機關必須分開,同時也要求司法行政復議必須按法定程序進行,這就是司法行政復議程序的準司法性。司法行政復議的準司法性使司法行政復議和人民法院審判一樣,有許多制度貫穿其中。如申請制度、管轄制度、移送制度、回避制度等?!端痉ㄐ姓C關行政復議應訴工作規定》第11條規定:“辦理行政復議案件的法制工作機構人員與申請人有利害關系的,可以提出自行回避,申請人也有權申請其回避,但應說明理由”。司法行政復議程序的特點又體現在行政性方面。如復議機關自收到復議申請書至作出決定止,時間最長不超過六十日,司法行政復議作為行政活動,必須充分體現行政的效率原則,復議組織可以利用這些特點,迅速查清事實、解決司法行政爭議。所以,就解決司法行政爭議而言,司法行政復議程序比行政訴訟程序更經濟、更具有效率。

4、司法行政復議是上級司法行政機關對下級司法行政機關進行的一種層級行政監督

司法行政監督可以在司法行政行為實施過程中進行,也可以在司法行政行為完成之后進行;可以是上級司法行政機關主動實施,也可以由利害關系人請求作出具體司法行政行為機關的上級司法行政機關實施,司法行政復議就是有權的上級司法行政機關依據利害關系人的請求,復查原具體行政行為的一種司法行政監督措施。通過司法行政復議,上級司法行政機關可以及時發現并糾正下級司法行政機關違法或不當的具體行政行為;同時也可以發現具體司法行政行為所依據的司法行政規范性文件,是否與法律、法規和規章相抵觸。

5、司法行政復議主要采用書面審查的方式,必要時也可以采取聽證的方式審理

《行政復議法》第22條規定:“行政復議原則上采取書面審查的辦法,但是申請人提出要求或者行政復議機關負責法制工作的機構認為有必要時,可以向有關組織和人員調查情況,聽取申請人、被申請人和第三人的意見”。司法行政復議采用書面審查的方式的目的,在于確保司法行政復議必要的行政效率。這一點顯然不同于司法審查制度。因此,司法行政復議又不能簡單地照搬行政訴訟的程序。

書面審查是指司法行政復議機關審理復議案件時,僅就復議案件的書面材料進行審查。這里的書面材料主要指復議申請書和復議答辯書。書面審查時,司法行政復議機關,僅對申請人向司法行政復議機關遞交的復議申請書和被申請人提交的答辯狀,結合有關證據進行復議,不傳喚申請人和被申請人,證人以及其他復議參加人也不必到場。所以,書面審查是行政效率原則在司法行政復議制度中具體表現,也是司法行政復議中及時、便民原則的體現。

二、司法行政復議的范圍

司法行政復議的范圍。對行政相對人來說是申請行政復議的范圍,而對司法行政機關而言是受理行政復議的范圍。行政相對人包括公民、法人或者其他組織以及外國人、無國籍人。公民是指具有中華人民共和國國籍的自然人。外國人和無國籍人在中國境內也必須遵守中華人民共和國的法律,同時其合法權益也受中華人民共和國法律的保護,在對等原則下他們與我國公民一樣有權作為申請人提出司法行政復議。法人是指符合法定條件而成立的一種組織,它可以分為企業法人、機關法人、事業法人和社團法人。如律師事務所、公證處、鄉鎮法律服務所、法律援助中心、人民調解中心等。其他組織是指不具備法人條件的組織,如合伙組織、聯營企業等。

根據《中華人民共和國行政復議法》、《司法行政機關行政復議應訴工作規定》,公民、法人或者其他組織對下列具體行政行為可以向司法行政機關申請行政復議。

1、認為符合法定條件,申請司法行政機關辦理頒發資格證書、執業證、許可證手續,司法行政機關拒絕辦理或者在法定期限內沒有依法辦理。

2、對司法行政機關作出警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停止執業、吊銷執業證等行政處罰決定不服的。司法行政機關實施行政處罰,必須在其職權范圍內嚴格依照《中華人民共和國行政處罰法》的規定以及有關法律、法規、規章的規定進行,堅持以事實為依據、以法律為準繩,堅持責任與處罰相當的原則,充分保障當事人的陳述權、申辯權等權利的行使。當事人對行政處罰不服的,有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟。

3、認為符合法定條件,申請司法行政機關辦理審批、審核、公告、登記的有關事項,司法行政機關不予上報申辦材料、拒絕辦理或者法定期限內沒有依法辦理的。2001年12月22日國務院《外國律師事務所駐華代表機構管理條例》第10條規定,外國駐華代表機構及其代表,應當持執業執照、執業證書在代表機構住所地的省、自治區、直轄市司法行政部門辦理注冊手續后,方可開展本條例規定的法律服務活動。代表機構及其代表每年應當注冊一次。省、自治區、直轄市人民政府司法行政部門應當自接到注冊申請之日起2日內辦理注冊手續。

4、認為符合法定條件,申請司法行政機關注冊執業證,司法行政機關未出示書面通知說明理由,注冊執業證期滿六個月內不予注冊的。2000年3月31日司法部《基層法律服務工作者管理辦法》第51條規定,注冊機關經審核,對有下列情形之一的基層法律服務工作者,暫緩執業證注冊:①因違反執業紀律或者有關管理規定,正在接受司法行政機關或者基層法律服務所查處的;②有犯罪嫌疑被立案查處的;③采用弄虛作假手段企圖騙取通過年度注冊的;④因患病或者其他原因已連續停止執業六個月的。

5、認為符合條件,申請司法行政機關參加資格考試,司法行政機關沒有依法辦理的。2001年10月30日最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《國家司法考試實施辦法(試行)》第14條規定,有下列情形之一的人員不能報名參加考試,已經辦理報名手續的,報名無效:①因故意犯罪受過刑事處罰的;②曾被國家機關開除公職,或曾被吊銷律師執業證的;③依本辦法第18條的規定,曾被處以2年內或終身不得報名參加國家司法考試處理的。

6、認為司法行政機關違法收費或者違法要求履行義務的。2000年8月14日司法部《司法鑒定機構登記管理辦法》第18條規定:“申請設立司法鑒定機構,應當繳納登記費。登記費的具體數額,應當按照當地物價部門核定的標準收取”。第30條規定:“司法鑒定機構辦理年度檢驗,應當繳納年度檢驗費。年度檢驗收費的具體數額,應當按照當地物價部門核定的標準收取”。

7、對司法行政機關作出的撤銷、變更或者維護公證機構關于公證書的決定不服的。根據司法部《關于外國人收養公證若干問題的通知》的規定,公證處發現有下列情況之一的,應拒絕公證:①當事人身份與《指定管轄通知》、《收養通知書》不符;②當事人不符合收養法規定的條件;③我國收養法律與收養人經常居住地國收養法律有法律沖突;④當事人意思表示不真實、不合法或沒有意思表示;⑤當事人未履行公證前的法定程序;⑥當事人提供的材料不真實或不合法;⑦送養人對被收養人沒有合法的監護權;⑧公證之前,送養人與收養人事實上已經移交被收養人的監護撫養權;⑨收養通知書、收養登記證有嚴重錯誤的;⑩公證處查明的其他足以影響涉外收養公證真實性、合法性情況。但公證處或司法行政機關發現外國人收養公證有錯誤的,應當依照《公證程序規則》的規定辦理。

8、對司法行政機關作出的留場就業決定或根據授權作出的延長勞動教養的期限決定不服的。如根據1982年1月21日國務院批轉的《勞動教養試行辦法》規定,勞動教養人員有下列行為:①散布腐化墮落思想,妨礙他人改造的;②不斷抗拒教育改造,經查證確系無理取鬧的;③不斷消極怠工,不服從指揮,抗拒勞動的;④拉幫結伙,打架斗毆,經常擾亂管理秩序的;⑤拉攏落后人員,打擊積極改造人員的等。根據不同情節,勞動教養管理所可以批準勞動教養人員警告、記過,勞動教養管理委員會可以批準延長勞動教養期限。但延長勞動教養期限,累計不得超過一年。但本文認為,勞動教養這種限制人身自由的行為,隨著我國民主法制化進程的加快發展,應當被摒棄,取而代之的由人民法院審判而確定是否勞動教養,并確定勞動教養期限最長不超過一年。

9、對司法行政機關作出的關于行政賠償、刑事賠償決定不服的。司法行政機關及其工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的,應依照《中華人民共和國國家賠償法》等有關法律、法規給予受害人行政賠償或刑事賠償。根據《司法行政關于行政賠償、刑事賠償辦法》第18條的規定:“賠償請求人對賠償義務機關的決定持有異議的,可以向上一級司法行政機關提出復議,復議申請可以直接向上一級司法行政機關提出,也可以通過原承辦案件的司法行政機關轉交”。對監獄、勞動教養管理所作出的決定不服的復議申請,分別由監獄、勞動教養管理所所屬的省一級或市一級司法行政機關負責。負責復議的司法行政機關在收到復議申請后,應及時調取案卷和有關材料進行審查。

10、認為司法行政機關作出的其他具體行政行為侵犯其合法權益的。這是一個兜底條款,是一種概括性規定。公民、法人或者其他組織凡認為司法行政機關具體行政行為侵犯其合法權益,行政管理相對人均可申請行政復議。這里的“認為”是申請人的一種主觀認識,具體司法行政行為是否確實侵犯了其合法權益,必須等到行政復議機關審查后才能確定。只要行政管理相對人認為司法行政的具體行政行為侵犯了合法權益,即可以提起司法行政復議。同時,公民、法人或者其他組織認為司法行政機關作出的具體行政行為所依據的規定不合法(法律、法規、規章和國務院規范性文件除外),可以一并向司法行政機關提出對該規定的審查申請。

另外,根據我國《行政復議法》等的規定,抽象的行政行為和國家行為不屬于司法行政復議的范圍。抽象行政行為的特點在于它的普遍約束力和往后拘束力,司法行政相對人“對行政法規、規章或者具體普遍約束力的決定、命令不服的”,不能單獨申請行政復議。我國《行政復議法》第8條規定:“不服行政機關對民事糾紛作出的調解或者其他處理的,依法申請仲裁或者向人民法院提訟”。綜上說明,不列行為不屬于司法行政復議范圍。

1、執行刑罰的行為。

2、執行勞動教養決定的行為。

3、司法助理員對民間糾紛作出的調解或者其他處理的。

4、資格考試成績評判行為。

5、法律、法規規定的其他不能申請行政復議的行為。

三、司法行政復議的管轄

司法行政復議的管轄,是指各級司法行政復議機關對行政復議案件在受理上的具體分工。即司法行政相對人在提起行政復議之后,應當由哪一級行政復議機關來行使行政復議權。根據我國現行的法律、法規,司法行政復議的管轄如下:

1、對縣級以上地方各級司法行政機關的具體行政行為不服的,向司法行政機關申請行政復議,由上一級司法行政機關管轄。為促進司法行政機關依法行政水平,保障行政管理相對人的合法權益,規范司法行政機關行政處罰程序,根據《中華人民共和國行政處罰法》和有關法律、法規的規定,司法部于1997年2月13日了《司法行政機關行政處罰程序規定》。該規定第8條規定:“司法行政機關處罰案件,由違法行為發生地的司法行政機關管轄。法律、行政法規另有規定的除外”。對同一違法行為,兩個以上的司法行政機關都有管轄權的,由先立案的司法行政機關管轄,司法行政機關對管轄權有爭議的,由共同的上級司法行政機關指定管轄。如《公證程序規則》第58條第2款規定:“申訴人、公證處或者其他當事人對前款決定不服的,可以在規定期限內向有管轄權的司法行政機關申請行政復議”。

2、對監獄機關、勞動教養機關的具體行政行為不服,向司法行政機關申請行政復議,由其主管的司法行政機關管轄。

3、對司法部的具體行政行為不服而向司法行政機關申請行政復議,由司法部管轄。申請人對司法部行政復議決定不服的,可以向人民法院提起行政訴訟,也可向國務院申請裁決。

對縣級以上地方各級司法行政機關的具體行政行為不服直接向人民法院提起的行政訴訟,由作出具體行政行為的司法行政機關應訴。經行政復議的行政訴訟,行政復議機關決定維持原具體行政行為的,由作出原具體行政行為的司法行政機關應訴;行政復議機關改變原具體行政行為,由行政復議機關應訴。但公民、法人或者其他組織申請行政復議,行政復議機關已經依法受理的,或者法律、法規規定應當先向行政復議機關申請行政復議,對行政復議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的,在法定行政復議期限內不得向人民法院提訟。因為我國《行政復議法》第16條第2款規定:“公民、法人或者其他組織向人民法院提起行政訴訟,人民法院已經依法受理的,不得申請行政復議?!?/p>

四、司法行政復議的程序

司法行政復議的程序,是指司法行政復議案件所應遵循的步驟。它性質上屬于行政程序。根據我國《行政復議法》等法律、法規的規定,司法行政復議的程序大體上依次經過四個階段,即申請、受理、審理和決定。

1、司法行政復議的申請

由于司法行政復議是一種依申請的行政行為,即司法行政復議機關根據司法行政相對人的申請,在審查被申請的行政行為是否合法、適當的基礎上,依法作出的一種行政行為。因此,沒有司法行政相對人的申請,則不能啟動司法行政機關受理、審查的程序,司法行政復議作為監控司法行政權的一種法律制度就不可能發揮其功能。因此,保護司法行政管理相對人的申請權,以及設置便利于司法行政相對人行使申請權的法律程序具有重要的法律意義。

司法行政復議的申請是指司法行政相對人不服司法行政機關的具體行政行為而向復議機關提出要求撤銷或變更具體行政行為的請求。司法行政復議申請應當符合以下條件:①申請人是認為司法行政機關具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織。這里的“認為”是指申請人主觀上認為自己的合法權益受到具體行政行為的侵害,至于在客觀上是否受到侵害,則需要通過審理才能確定;②有明確的被申請人。沒有明確的被申請人,復議機關無法進行審理,申請人的請求也無法實現;③有具體的復議請求和事實根據。復議請求是申請人復議時向復議機關提出的具體要求;④屬于司法行政復議的范圍,否則復議機關不予受理;⑤法律、法規規定的其他條件。如申請人向有管轄權的行政機關申請復議,應當在知道具體行政行為之日起60日內提出。因不可抗力或者其他特殊情況的應在障礙消除后的10日內申請延長期限;申請人向人民法院的,人民法院已經受理的,不得申請司法行政復議。

申請人申請行政復議,可以書面申請,也可以口頭申請。書面申請的申請書應當包括:①申請人的姓名、性別、年齡、職業和住所、法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務;②被申請人的名稱、住址;③申請復議的理由;④申請的年、月、日。口頭申請的,行政復議機關應當當場記錄申請人的基本情況、行政復議請求、申請行政復議的主要事實、理由和時間,并由申請人簽字。

2、司法行政復議的受理

司法行政復議機關自收到行政復議申請書之日起5日內,對行政復議申請作出如下處理:

①行政復議申請符合法定受理條件并屬于《司法行政機關行政復議應訴工作規定》所規定的受案范圍的應予受理。

②行政復議申請不符合法定受理條件的,不予受理并書面通知申請人。

③行政復議申請符合法定受理條件的,但不屬于本機關受理的,應當告知申請人向有關行政復議機關提出。

除不符合行政復議的法定受理條件或者不屬于本機關受理的行政復議申請外,行政復議申請自行復議機關負責法制工作的機構收到之日即為受理。作出具體行政行為的司法行政機關自收到行政復議機關發送的行政復議申請書副本或申請筆錄復印件后,應書面作出答復,并將作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料,在10日內提交行政復議機關。

3、司法行政復議的審理

司法行政復議的審理是對復議案件的事實、證據、法律適用及爭執的焦點進行審查的過程。審理是司法行政復議中的最實質性階段。通過審理,查清事實,為適用法律即作出決定打下夯實的基礎。

①審理的方式。司法行政機關行政復議原則上采取書面審查的辦法,但是申請人提出要求或者行政復議機關認為有必要時可以向有關組織和人員進行調查,聽取申請人、被申請人和第三人的意見。采取書面審理較為簡便,具有較高的效率,符合行政效率的要求;采取調查的方式適用于較為復雜、影響較大的司法行政復議案件。

②審理的依據。根據我國《行政復議法》等法律、法規規定,司法行政復議機關審理復議案件,以法律、行政法規、地方性法規、規章,以及上級司法行政機關依法制定和的具有普遍約束力的決定、命令為依據。司法行政復議機關認為被申請人作出的具體行政行為依據的規定不合法,本機關有權處理,應當在30日內依法處理;無權處理的,應當在7日內按機關文件送達程序轉送有權處理的國家機關依法處理。處理期間,中止對具體行政行為的審查。

③審查的內容。司法行政復議機關依法對具體行政行為是否合法和適當進行審查,復議機關既有權審查具體行政行為是否合法,也有權審查行政行為是否適當。

4、司法行政復議的決定

司法行政復議機關通過對復議案件的審理,最后作出決定。根據我國《行政復議法》等法律、法規的規定,司法行政復議機關應當自受理案件之日起60日內作出行政復議決定。如遇有因不可抗力延誤機關文件抵達的,有重大疑難情況的,需要與其他機關相協調的,需要對具體行政行為依據的規定進行審查的,以及其他經行政復議機關負責人批準需要延長復議期限等情況的,司法行政復議機關不能在規定期限內作出行政復議決定的,經行政復議機關負責人批準,可以適當延長,并告知申請人和被申請人,但延長期限最多不超過30日。司法行政復議決定有以下五種:

①維持決定。是指司法行政復議機關作出的維持具體行政行為的決定,對被申請的具體行政行為,司法行政復議相關認為事實清楚,證據確鑿,適用法律、法規、規章和具有普遍約束力的決定、命令正確,符合法定程序和內容適當的,應當作出維持該具體行政行為的復議決定。

②履行決定。指司法行政復議機關責令被申請人履行某種法定職責的決定。

③補正決定。指司法行政復議機關作出的責令被申請人補正具體行政行為的決定。如果具體行政行為適用法律、法規、規章和具有普遍約束力的決定、命令正確,事實清楚,符合法定權限,而只是程序上有些不足,司法行政復議機關可作出責令被申請人補正的決定。

④撤銷或變更決定。指司法行政復議機關作出的撤銷或變更具體行政行為的決定。司法行政的具體行政行為事實不清、證據不足的,適用依據錯誤的,違反法定程序的,超越或者的,具體行政行為明顯不當的,司法行政復議機關可以決定撤銷或變更。

⑤重作決定。指司法行政復議機關責令申請人重新作出具體行政行為的決定。司法行政復議機關在依法作出撤銷決定后,有時尚需被申請人重新作出具體行政行為,在這種情況下,司法行政復議機關可決定責令被申請人重新作出具體行政行為。

此外,申請人在申請司法行政復議時一并提出行政賠償請求,依據有關法律、法規、規章的規定應當給予賠償的,司法行政復議機關在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認行政行為違法時,應當同時決定被申請人依法賠償。申請人在申請行政復議時沒有提出賠償要求的,司法行政復議機關在依法決定撤銷或者變更罰款,沒收違法所得以及沒收非法財物等具體行政行為時,應當同時責令被申請人返還財物或者賠償相應的價款。

主要參考文獻:

第5篇

個人身份申請駕照被拒絕

2007年3月7日,深圳市民樵彬前往深圳市車管所,申請辦理新的駕駛證。

然而,深圳市車管所卻以他沒有提交駕校培訓記錄為由,拒絕受理他的申請。

曾在西安政治學院專門學習過法律的樵彬對此不解,公安部只是規定了憑居民身份證和戶口簿、身體條件證明,就可以申請考試,誰規定申領駕照還必須提供駕校培訓記錄?

對此,深圳市車管所的答復是:“廣東省公安廳和交通廳的規定?!?/p>

經辦民警所言不虛。一年前,廣東省公安廳、交通廳曾聯合下發過一份紅頭文件《關于進一步加強機動車駕駛人培訓、考試工作的通知》(粵公通字[2006]376號),其中明文規定:“自2006年11月15日起,除部隊駕駛證或者境外駕駛證換領機動車駕駛證外,其他初次申請駕駛證或者增加準駕車型的,必須持駕校出具的《駕駛培訓記錄》方可預約考試,尚未啟用《駕駛培訓記錄》的地區一律停止所有考試業務。”

依據這份紅頭文件,經辦民警將申請材料退給了樵彬。

可樵彬認為,這份紅頭文件存在明顯的違法之處。在他的要求下,車管所給樵彬出具了《辦理車管業務退辦通知書》。上面寫有“經審核,您在我所申辦的申領機動車駕駛證業務,不符合廣東省公安廳、交通廳《關于進一步加強機動車駕駛人培訓、考試工作的通知》的相關規定。請修正或補充后重新辦理。”落款為“深圳市公安局交通警察支隊車輛管理所”。

事實上,早在1993年,樵彬在部隊的時候,就已經取得了駕駛證。只是后來幾經輾轉,部隊轉業后意外丟失了駕駛技術檔案。

拿到退辦函,回到家里的當天晚上,樵彬就開始起草行政復議申請書。次日,就將復議申請交給了深圳交警支隊法制科。

按照行政復議法的規定,接受行政復議申請的機關,對不屬于本機關處理的復議案件,應在7日內轉送有關行政復議機關。然而,樵彬提交的行政復議申請書竟拖延了近兩個月,毫無動靜。經樵彬多次催促,2007年4月30日,深圳交警支隊法制科才出具了一份《行政復議中止決定書》,提出樵彬的申請需要另行調查、審查。

深圳市交警支隊的這個決定,等于將樵彬的復議申請打入冷宮。因為法律沒有具體規定中止恢復的期限,這意味著可以永遠中止下去,而不必承擔因此所產生的后果。

為了盡快拿到駕駛證,盡快通過法律手段維護自己的正當權益,樵彬當即提出撤銷復議申請,因為只有撤銷了復議,才能向法院。對于樵彬撤銷復議的決定,復議主管部門自然求之不得。7天后,復議終止通知書就交到了樵彬手上。

5月14日,樵彬便向深圳市南山區法院提起了行政訴訟。同時,他還向廣東省政府法制辦提出了對廣東省公安廳、交通廳粵公通字[2006]376號文的內容及程序進行合法性審查的建議。

紅頭文件涉嫌違反行政許可法

國家統計局的數據顯示,2007年9月,中國私人機動車保有量為1180萬輛。全國擁有駕駛證的人數為1.6億人。以深圳為例,目前擁有駕校24所,每年參加駕校培訓的超過10萬人。但在樵彬之前,卻沒有一個人對“先上駕校,再考駕照”的規則提出過異議。

“我曾經在部隊服役,駕駛技術對付考試綽綽有余。如果再花幾千塊錢上駕校,感覺有點冤。”樵彬這樣解釋他提起行政訴訟的原因?!按髮W本科、研究生,都可以自學、自考,駕照,為何不能自學、自考?”樵彬的官司被媒體披露以后,在網民中也引起熱議。

對此案,樵彬充滿自信。他認為,國家的行政許可法,就是他勝訴的“尚方寶劍”。

第一,行政許可法第五條規定:設定和實施行政許可,應當遵循公開、公平、公正的原則。有關行政許可的規定應當公布;未經公布的,不得作為實施行政許可的依據。第三十條規定:行政機關應當將法律、法規、規章規定的有關行政許可的事項、依據、條件、數量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目錄和申請書示范文本等在辦公場所公示。而廣東省公安廳、交通廳聯合的[2006]376號文,既未對外公布,又未在辦公場所公示。

第二,行政許可法第十六條規定:對行政許可條件作出的具體規定,不得增設違反上位法的其他條件。而將駕校紀錄作為考試資格審查的必備條件,顯然違反了上位法的規定。

第三,行政許可法第五十四條規定:賦予公民特定資格的考試,不得組織強制性的資格考試的考前培訓。而粵公通字[2006]376文要求出具駕校培訓記錄,屬于明顯的強制性考前培訓。

樵彬的訴訟,也引起了媒體和公眾的關注。中國法學會行政法學研究會會長應松年教授在接受媒體采訪時表示:廣東方面要求考駕照必須出具《駕校培訓記錄》,屬于私自增設行政許可的行為。公民在不違反道路交通安全法的前提下,有權利選擇駕駛技術學習的途徑。公安和交通部門,應該對駕照考試嚴格把關,而不是培訓。更不應該通過行政決定來限制公民的自主選擇權。而且,行政許可法也有規定,對于公民特定的資格考試,行政機關和行業協會不得組織強制性的考前培訓。

專家的觀點,與樵彬不謀而合。

法院判決:不上駕校也可申請考試

在該案審理過程中,樵彬提交的“審查376號文”的申請,獲得了廣東省政府法制辦的熱烈響應和積極推動。5月24日,樵彬收到了廣東省政府法制辦公室的答復函,稱“申請收悉”,將“按程序予以辦理”。兩個半月以后,在廣東省政府法制辦的敦促下,廣東省公安廳、交通廳下發了“粵公通字[2007]212號”文,明確提出:“根據《廣東省行政機關規范性文件管理規定》,從即日起停止執行《關于進一步加強機動車駕駛人培訓、考試工作的通知》(粵公通字[2006]376號)。”

該文出臺的次日,2007年8月4日,廣東省政府法制辦的工作人員就將文件傳真給樵彬。這份新文件的出臺,意味著樵彬的努力,獲得了省政府的認同,挑戰紅頭文件獲得了成功。

然而,令樵彬沮喪的是,當樵彬拿著這份最新文件,前往車管所報名時,對方又以尚未收到此文、公安部報名軟件設置無法受理為由,先后多次拒絕了他的申請。

所幸,10天以后,文件正式到達深圳車管所。與此同時,公安部交管局車管處專門負責報名軟件管理的工作人員,應樵彬的要求,專門就軟件設計不存在散戶報名問題向深圳有關部門進行了說明和溝通。8月30日,深圳市車管所終于對樵彬的申請開了綠燈,使樵彬成了國內在駕校名稱一欄署名“散學”(即以散學名義申請駕照考試)的第一人。

10月8日,深圳車輛管理所機動車學習駕駛人法規理論考試(科目一)成績出來了,樵彬以94分通過。

盡管深圳車管所受理了樵彬的申請,改變了具體行政行為,樵彬卻不愿就此撤訴。在這種情況下,2007年11月6日,深圳市南山區法院作出判決:“道路交通安全法第十九條第二款規定:‘申請機動車駕駛證,應當符合國務院公安部門規定的駕駛許可條件。’除國務院公安部門的規定外,其他規范性文件無權增設駕駛許可條件。被告在辦理申領機動車駕駛證業務時,應當依據道路交通安全法及公安部的相關規定。本案中,被告依據廣東省公安廳、廣東省交通廳《關于進一步加強機動車駕駛人培訓、考試工作的通知》第三條第(一)項的規定‘自2006年11月15日起,除部隊駕駛證或者境外駕駛證換領機動車駕駛證外,其他初次申請駕駛證或者增加準駕車型的,必須持駕校出具的《駕駛培訓記錄》方可預約考試’,對原告申領機動車駕駛證的申請不予受理,屬于適用法律錯誤?!睋耍仙絽^法院確認:“被告廣東省深圳市公安局交通警察支隊車輛管理所于2007年3月7日做出的不受理原告申領機動車駕駛證申請的具體行政行為違法?!?/p>

至此,申領駕駛證是否必須提供駕校培訓記錄,終于有了一個明確的說法。

類似官司在浙江不一定打得贏

“樵彬訴車管所案”經報道后,影響迅速擴大,一些準備考駕照的人,對此尤為關注。

“這些天,我接到很多人的電話,問的都是駕校這個事?!焙贾菔袡C動車服務管理局一位負責人表示,通過自學考駕照在杭州肯定行不通,如果要在杭州參加駕駛員資格考試,就必須到駕校接受正規的駕駛培訓。對此,他給出了兩個理由。

首先,駕駛員培訓不同于其他技能的自學,駕駛技能合格與否,除了關系自身安全,還會涉及公眾安全。而如果不按現有操作程序進行規范學習,靠駕駛者個人自學,根本保證不了技能的合格和可靠。

其次,按照我國現有法律法規,學習駕駛技能時至少須同時滿足幾個條件:練習車輛須符合駕培車輛要求;每次練習不得進入公共道路范圍;每次陪練的人員,都必須具備駕培教練的資格認證。而“自學駕駛”想要同時滿足這些條件,幾乎就是“不可能完成的任務”。

“如果你開著私家車,由親友陪著學車,撇開其他的不談,單從法律上說,就是無證駕駛,屬違法行為?!痹撠撠熑诉€指出,由于駕駛車輛與培訓車輛結構上不同,以及陪練人員對初學者教育方法的欠缺,這種“自學”式的學車方式,顯然存在太大的安全隱患。

第6篇

第二條  本辦法所稱積壓房地產估價是指估價機構接受委托,對積壓房地產的土地使用權價格、房地產價格進行評估的行為。

本辦法所稱房地產估價鑒定是指市、縣、自治縣房地產估價鑒定委員會(以下簡稱鑒定委員會)對估價機構的估價結果及其所涉及的估價原則、方法、參數等估價因素進行判定的行為。

第三條  積壓房地產估價應遵循獨立、客觀、公正的原則。

第四條  積壓房地產估價必須嚴格執行國家制定的《房地產估價規范》,以基準地價、標定地價和各類房屋的重置價格為基礎,根據積壓房地產估價的技術參數和處置積壓房地產的有關規定,參照當地現行的市場價格進行。

第五條  積壓房地產估價業務,必須由取得房地產、土地估價資格等級證書的估價機構承辦,未取得估價資格等級證書的單位不得從事或變相從事積壓房地產估價活動。

第六條  積壓房地產估價由當事人協商委托,協商達不成一致意見的,可以共同向積壓房地產所在市、縣、自治縣房地產或土地主管部門申請指定估價機構。

經政府批準轉化為經濟適用住房或比照經濟適用住房價格限價銷售的房地產項目,需要估價時,由項目所在市、縣、自治縣處置積壓房地產工作機構指定的估價機構承辦。

第七條  估價報告書必須由在出具估價報告書的估價機構注冊、并直接參與項目估價的兩名以上房地產、土地估價師(以下統稱估價師)簽名,同時加蓋估價機構印章,方具有法律效力。

第八條  當事人對估價結果(含在估價報告有效期內的估價結果)沒有異議,相關單位不得更改估價結果或要求重新估價;但國家法規、規章規定需要對估價結果進行確認的,由市、縣、自治縣政府有關行政主管部門按照規定辦理。

第九條  當事人對估價結果有異議的,可以自收到估價報告書之日起15日內,向原估價機構申請復核,也可以直接向估價項目所在市、縣、自治縣鑒定委員會申請鑒定。

第十條  有條件的市、縣、自治縣政府應設立鑒定委員會,未設立鑒定委員會的,可委托鄰近市、縣、自治縣鑒定委員會有關業務。

鑒定委員會的議事規則,由鑒定委員會制定,報當地市、縣、自治縣政府批準后執行。

第十一條  鑒定委員會收到鑒定申請書后,應在5日內作出是否受理的決定,并通知當事人。

鑒定委員會自受理申請之日起,15日內作出鑒定結論。

當事人對鑒定委員會的鑒定結論不服的,可以在鑒定通知書送達之日起15日內,向市、縣、自治縣政府申請復議。

第十二條  估價機構應回避與本機構有利害關系的房地產估價業務;估價機構法定代表人、估價師和鑒定委員會成員必須回避與自己、親屬及其他利害關系人有關的房地產估價或鑒定業務。

當事人有權在委托估價或提交鑒定申請時提出回避要求并說明理由,回避理由在估價或鑒定開始后涉及的,當事人仍可提出回避要求。

第十三條  估價機構及該機構法定代表人參與估價項目估價的回避,由項目所在市、縣、自治縣房地產或土地主管部門決定;估價師的回避,由估價機構的法定代表人決定;鑒定委員會主任擔任估價項目鑒定負責人的回避,由鑒定委員會決定;鑒定委員會成員的回避,由鑒定委員會主任決定。

第十四條  對當事人提出的回避要求,應在3日內作出決定。當事人對決定不服的,可以在接到決定時申請復議一次。復議期間,被要求回避的估價機構可以接受估價委托,被要求回避的估價師或鑒定委員會成員可以繼續參與該估價項目的估價、鑒定工作。

第十五條  處置積壓房地產估價收費按照《海南省人民政府辦公廳關于對處置積壓房地產實行稅費征收優惠政策的通知》(瓊府辦〔1999〕99號)執行。

估價收費方式由估價機構與當事人商定,可以在估價委托合同簽訂后預收部分費用(不超過估價收費的50%);委托人確有困難的,可以協議分期收取或在完成估價后一次性收取。

第十六條  估價結果在鑒定結論±40%以上的,估價機構應退還當事人已交納的估價費用,房地產估價主管部門可以對估價機構、估價師給予警告處分;一年內上述情況累計達3宗的,由房地產估價主管部門或建議上級主管部門對估價機構給予降低資格等級,直至吊銷估價資格的處罰;對估價師給予取消執業資格的處罰。

第十七條  估價師和鑒定委員會成員,玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的,依法取消其估價師執業資格、鑒定委員會成員資格;構成犯罪的,依法追究刑事責任。

第7篇

暫緩執行作為執行擔保法律制度的重要內容之一,欲對其進行全面把握,應先對執行擔保制度有一個清晰的了解。

執行擔保,是在執行過程中,被執行人或者其他利害關系人因法定事由,向人民法院以擔保方式保護其履行生效法律文書規定的義務,而暫緩執行的一種措施。執行擔保的目的是公正而合理地保護執行當事人雙方的合法權益。(江偉主編:《民事訴訟法》,中國人民大學出版社2000年版,第350頁。)

執行擔保成立,人民法院應作出暫緩執行的決定。因此,暫緩執行是執行擔保成立必然發生的法律效果。

暫緩執行,是指執行程序開始后,人民法院因法定事由,可以決定對某一項或者某幾項執行措施在規定的期限內暫緩實施。

暫緩執行成立的條件:(1)必須由被申請執行人或者利害關系向人民法院提出申請。(2)必須有法定的事由。(3)必須向人民法院提供充分可靠的財產擔保。(4)必須經人民法院決定。

二、暫緩執行的依據

1、《民事訴訟法》第212條:“在執行中,被執行人向人民法院提供擔保,并經申請執行人同意的,人民法院可以決定暫緩執行及暫緩執行的期限。被執行人逾期仍不履行的,人民法院有權執行被執行人的擔保財產或者擔保人的財產。”

該條是暫緩執行的基本法律依據。

2、《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見》第263條:“受委托人民法院遇有需要中止或者終結執行的情形,應當及時函告委托人民法院,由委托人民法院作出裁定,在此期間,可以暫緩執行。受委托人民法院不得自行裁定中止或者終結執行?!?/p>

第264條:“委托執行中,案外人對執行標的提出異議的,受委托人民法院應當函告委托人民法院,由委托人民法院通知駁回或者作出中止執行的裁定,在此期間,暫緩執行?!?/p>

第268條:“人民法院依照民事訴訟法第二百一十二條的規定決定暫緩執行的,如果擔保是有期限的,暫緩執行的期限應與擔保期限一致,但最長不得超過一年。被執行人或擔保人對擔保的財產在暫緩執行期間有轉移、隱藏、變賣、毀損等行為的,人民法院可以恢復強制執行。”

第269條:“民事訴訟法第二百一十二條規定的執行擔保,可以由被執行人向人民法院提供財產作擔保,也可以由第三人出面作擔保。以財產作擔保的,應提交保證書;由第三人擔保的,應當提交擔保書。擔保人應當具有代為履行或者代為承擔賠償責任的能力?!?/p>

第270條:“被執行人在人民法院決定暫緩執行的期限屆滿后仍不履行義務的,人民法院可以直接執行擔保財產,或者裁定執行擔保人的財產,但執行擔保人的財產以擔保人應當履行義務部分的財產為限。”

3、《最高人民法院關于在經濟審判工作中嚴格執行《中華人民共和國民事訴訟法》的若干規定》第23條:“上級人民法院必要時可以在調卷函或要求審查的函件中提出暫緩執行的意見,有關人民法院對此如有異議,應當及時報告上級人民法院。上級人民法院接到下級人民法院審查報告后,應當在一個月內作出調卷決定或者通知恢復執行。上級人民法院決定調卷的案件,應當在收到案卷后三個月內向下級人民法院發出中止執行的裁定或恢復執行的通知?!?/p>

4、《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第130條:“上級法院發現下級法院在執行中作出的裁定、決定、通知或具體執行行為不當或有錯誤的,應當及時指令下級法院糾正,并可以通知有關法院暫緩執行。

下級法院收到上級法院的指令后必須立即糾正。如果認為上級法院的指令有錯誤,可以在收到該指令后五日內請求上級法院復議。

上級法院認為請求復議的理由不成立,而下級法院仍不糾正的,上級法院可直接作出裁定或決定予以糾正,送達有關法院及當事人,并可直接向有關單位發出協助執行通知書?!?/p>

第133條:“上級法院在監督、指導、協調下級法院執行案件中,發現據以執行的生效法律文書確有錯誤的,應當書面通知下級法院暫緩執行,并按照審判監督程序處理。”

第134條:“上級法院在申訴案件復查期間,決定對生效法律文書暫緩執行的,有關審判庭應當將暫緩執行的通知抄送執行機構?!?/p>

第135條:“上級法院通知暫緩執行的,應同時指定暫緩執行的期限。暫緩執行的期限一般不得超過三個月。有特殊情況需要延長的,應報經院長批準,并及時通知下級法院。

暫緩執行的原因消除后,應當及時通知執行法院恢復執行。期滿后上級法院未通知繼續暫緩執行的,執行法院可以恢復執行。“

第136條:“下級法院不按照上級法院的裁定、決定或通知執行,造成嚴重后果的,按照有關規定追究有關主管人員和直接責任人員的責任?!?/p>

5、《最高人民法院關于加強和改進委托執行工作的若干規定》第9條第2項“因執行擔保需要暫緩執行的”,由受托法院依照法律和司法解釋的規定處理。

6、 《最高人民法院關于如何處理人民檢察院提出的暫緩執行建議問題的批復》規定:“ 根據《中華人民共和國民事訴訟法》的規定,人民檢察院對人民法院生效民事判決提出暫緩執行的建議沒有法律依據?!?/p>

7、《最高人民法院關于嚴格執行案件審理期限制度的若干規定》第9條第10項、第11分別規定:“當事人達成執行和解或者提供執行擔保后,執行法院決定暫緩執行的期間及上級人民法院通知暫緩執行的期間”不計入執行期限。

8、《最高人民法院關于正確適用暫緩執行措施若干問題的規定》系統規定暫緩執行制度。

9、《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第21條:“人民法院委托拍賣后,遇有依法應當暫緩執行或者中止執行的情形的,應當決定暫緩執行或者裁定中止執行,并及時通知拍賣機構和當事人。拍賣機構收到通知后,應當立即停止拍賣,并通知競買人。

暫緩執行期限屆滿或者中止執行的事由消失后,需要繼續拍賣的,人民法院應當在十五日內通知拍賣機構恢復拍賣?!?/p>

三、暫緩執行制度的適用

(一)暫緩執行的啟動

根據上述依據,暫緩執行程序的啟動有二,一是申請;二是法院依職權。申請又可區分為被申請執行人的申請和利害關系人的申請。

(二)暫緩執行的法定事由

與上述啟動程序相對應,暫緩執行的法定事由可以區分為申請書事由和依職權啟動事由。

申請事由有三:1、執行措施或者執行程序違反法律規定的;2、執行標的物存在權屬爭議的;3、被執行人對申請執行人享有抵銷權的。上述三種申請事由,根據申請人的不同,可以具體區分為被申請執行人的申請事由和利害關系人的申請事由。前者的申請事由是執行措施或者執行程序違反法律規定及被執行人對申請執行人享有抵銷權兩種;后者的申請事由是執行標的物存在權屬爭議。

依職權啟動事由有二:1、上級人民法院已經受理執行爭議案件并正在處理的;2、人民法院發現據以執行的生效法律文書確有錯誤,并正在按照審判監督程序進行審查的。

(三)應當提供擔保

暫緩執行的擔保的方式,根據上述依據及《擔保法》的規定有三種:抵押、質押(包括動產質押和權利質押)和保證三種。

從擔保的主體上又可以具體區分為:申請人的抵押和質押;申請人以外第三人的抵押和質押。第三人的保證。

對于抵押和動產質押的抵押物和質押物,應當出具評估機構對擔保財產價值的評估證明。

不論是申請人申請啟動暫緩執行,還是法院依職權啟動暫緩執行,均應提供擔保。但兩利啟動擔保擔保的主體不同。前者擔保的主體是被申請執行人和利益關系人;后者的擔保的主體是申請人或者被申請人。此其一。其二,前者提供擔保后,申請執行人提供擔保要求繼續執行的,執行法院可以繼續執行;后者對此沒有規定。從解釋上可以說,即使申請執行人提供擔保要求繼續執行,法院也不能繼續執行。

(四)暫緩執行由法院作出決定

暫緩執行由執行法院或者其上級人民法院,組成合議庭進行審查作出決定,由執行機構統一辦理。法院決定暫緩執行的,應當制作暫緩執行決定書,并及時送達當事人。上級法院發現執行法院對不符合暫緩執行條件的案件決定暫緩執行,或者對符合暫緩執行條件的案件未予暫緩執行的,應當作出決定予以糾正。執行法院收到該決定后,應當遵照執行。

需要特別說明的,現行的司法解釋對暫緩執行的決定不以申請執行人的同意為必要,不管申請執行人同意與否均不影響法院作出暫緩執行的決定。

(五)暫緩執行的期限

暫緩執行的期間不得超過三個月。因特殊事由需要延長的,可以適當延長,延長的期限不得超過三個月。即最長為六個月,而不是原司法解釋規定的一年。

暫緩執行的期限從執行法院作出暫緩執行決定之日起計算。暫緩執行的決定由上級人民法院作出的,從執行法院收到暫緩執行決定之日起計算。

(六)暫緩執行期間或者期限屆滿后的后果

暫緩執行期間內,據以執行的法律文書被法院撤銷或變更的,法院裁定終結執行。否則,暫緩執行期限屆滿后發生如下法律后果:

1、被執行人或擔保人對擔保的財產在暫緩執行期間有轉移、隱藏、變賣、毀損等行為的,人民法院可以恢復強制執行。

第8篇

第一條為了規范行政強制的設定和實施,保障和監督行政機關依法履行職責,維護公共利益和社會秩序,保護公民、法人和其他組織的合法權益,根據憲法,制定本法。

第二條本法所稱行政強制,包括行政強制措施和行政強制執行。

行政強制措施,是指行政機關在行政管理過程中,為制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等情形,依法對公民的人身自由實施暫時性限制,或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。

行政強制執行,是指行政機關或者行政機關申請人民法院,對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織,依法強制履行義務的行為。

第三條行政強制的設定和實施,適用本法。

發生或者即將發生自然災害、事故災難、公共衛生事件或者社會安全事件等突發事件,行政機關采取應急措施或者臨時措施,依照有關法律、行政法規的規定執行。

行政機關采取金融業審慎監管措施、進出境貨物強制性技術監控措施,依照有關法律、行政法規的規定執行。

第四條行政強制的設定和實施,應當依照法定的權限、范圍、條件和程序。

第五條行政強制的設定和實施,應當適當。采用非強制手段可以達到行政管理目的的,不得設定和實施行政強制。

第六條實施行政強制,應當堅持教育與強制相結合。

第七條行政機關及其工作人員不得利用行政強制權為單位或者個人謀取利益。

第八條公民、法人或者其他組織對行政機關實施行政強制,享有陳述權、申辯權;有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟;因行政機關違法實施行政強制受到損害的,有權依法要求賠償。

公民、法人或者其他組織因人民法院在強制執行中有違法行為或者擴大強制執行范圍受到損害的,有權依法要求賠償。

第二章 行政強制的種類和設定

第九條行政強制措施的種類:

(一)限制公民人身自由;

(二)查封場所、設施或者財物;

(三)扣押財物;

(四)凍結存款、匯款;

(五)其他行政強制措施。

第十條行政強制措施由法律設定。

尚未制定法律,且屬于國務院行政管理職權事項的,行政法規可以設定除本法第九條第一項、第四項和應當由法律規定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。

尚未制定法律、行政法規,且屬于地方性事務的,地方性法規可以設定本法第九條第二項、第三項的行政強制措施。

法律、法規以外的其他規范性文件不得設定行政強制措施。

第十一條法律對行政強制措施的對象、條件、種類作了規定的,行政法規、地方性法規不得作出擴大規定。

法律中未設定行政強制措施的,行政法規、地方性法規不得設定行政強制措施。但是,法律規定特定事項由行政法規規定具體管理措施的,行政法規可以設定除本法第九條第一項、第四項和應當由法律規定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。

第十二條行政強制執行的方式:

(一)加處罰款或者滯納金;

(二)劃撥存款、匯款;

(三)拍賣或者依法處理查封、扣押的場所、設施或者財物;

(四)排除妨礙、恢復原狀;

(五)代履行;

(六)其他強制執行方式。

第十三條行政強制執行由法律設定。

法律沒有規定行政機關強制執行的,作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執行。

第十四條起草法律草案、法規草案,擬設定行政強制的,起草單位應當采取聽證會、論證會等形式聽取意見,并向制定機關說明設定該行政強制的必要性、可能產生的影響以及聽取和采納意見的情況。

第十五條行政強制的設定機關應當定期對其設定的行政強制進行評價,并對不適當的行政強制及時予以修改或者廢止。

行政強制的實施機關可以對已設定的行政強制的實施情況及存在的必要性適時進行評價,并將意見報告該行政強制的設定機關。

公民、法人或者其他組織可以向行政強制的設定機關和實施機關就行政強制的設定和實施提出意見和建議。有關機關應當認真研究論證,并以適當方式予以反饋。

第三章 行政強制措施實施程序

第一節一般規定

第十六條行政機關履行行政管理職責,依照法律、法規的規定,實施行政強制措施。

違法行為情節顯著輕微或者沒有明顯社會危害的,可以不采取行政強制措施。

第十七條行政強制措施由法律、法規規定的行政機關在法定職權范圍內實施。行政強制措施權不得委托。

依據《中華人民共和國行政處罰法》的規定行使相對集中行政處罰權的行政機關,可以實施法律、法規規定的與行政處罰權有關的行政強制措施。

行政強制措施應當由行政機關具備資格的行政執法人員實施,其他人員不得實施。

第十八條行政機關實施行政強制措施應當遵守下列規定:

(一)實施前須向行政機關負責人報告并經批準;

(二)由兩名以上行政執法人員實施;

(三)出示執法身份證件;

(四)通知當事人到場;

(五)當場告知當事人采取行政強制措施的理由、依據以及當事人依法享有的權利、救濟途徑;

(六)聽取當事人的陳述和申辯;

(七)制作現場筆錄;

(八)現場筆錄由當事人和行政執法人員簽名或者蓋章,當事人拒絕的,在筆錄中予以注明;

(九)當事人不到場的,邀請見證人到場,由見證人和行政執法人員在現場筆錄上簽名或者蓋章;

(十)法律、法規規定的其他程序。

第十九條情況緊急,需要當場實施行政強制措施的,行政執法人員應當在二十四小時內向行政機關負責人報告,并補辦批準手續。行政機關負責人認為不應當采取行政強制措施的,應當立即解除。

第二十條依照法律規定實施限制公民人身自由的行政強制措施,除應當履行本法第十八條規定的程序外,還應當遵守下列規定:

(一)當場告知或者實施行政強制措施后立即通知當事人家屬實施行政強制措施的行政機關、地點和期限;

(二)在緊急情況下當場實施行政強制措施的,在返回行政機關后,立即向行政機關負責人報告并補辦批準手續;

(三)法律規定的其他程序。

實施限制人身自由的行政強制措施不得超過法定期限。實施行政強制措施的目的已經達到或者條件已經消失,應當立即解除。

第二十一條違法行為涉嫌犯罪應當移送司法機關的,行政機關應當將查封、扣押、凍結的財物一并移送,并書面告知當事人。

第二節查封、扣押

第二十二條查封、扣押應當由法律、法規規定的行政機關實施,其他任何行政機關或者組織不得實施。

第二十三條查封、扣押限于涉案的場所、設施或者財物,不得查封、扣押與違法行為無關的場所、設施或者財物;不得查封、扣押公民個人及其所扶養家屬的生活必需品。

當事人的場所、設施或者財物已被其他國家機關依法查封的,不得重復查封。

第二十四條行政機關決定實施查封、扣押的,應當履行本法第十八條規定的程序,制作并當場交付查封、扣押決定書和清單。

查封、扣押決定書應當載明下列事項:

(一)當事人的姓名或者名稱、地址;

(二)查封、扣押的理由、依據和期限;

(三)查封、扣押場所、設施或者財物的名稱、數量等;

(四)申請行政復議或者提起行政訴訟的途徑和期限;

(五)行政機關的名稱、印章和日期。

查封、扣押清單一式二份,由當事人和行政機關分別保存。

第二十五條查封、扣押的期限不得超過三十日;情況復雜的,經行政機關負責人批準,可以延長,但是延長期限不得超過三十日。法律、行政法規另有規定的除外。

延長查封、扣押的決定應當及時書面告知當事人,并說明理由。

對物品需要進行檢測、檢驗、檢疫或者技術鑒定的,查封、扣押的期間不包括檢測、檢驗、檢疫或者技術鑒定的期間。檢測、檢驗、檢疫或者技術鑒定的期間應當明確,并書面告知當事人。檢測、檢驗、檢疫或者技術鑒定的費用由行政機關承擔。

第二十六條對查封、扣押的場所、設施或者財物,行政機關應當妥善保管,不得使用或者損毀;造成損失的,應當承擔賠償責任。

對查封的場所、設施或者財物,行政機關可以委托第三人保管,第三人不得損毀或者擅自轉移、處置。因第三人的原因造成的損失,行政機關先行賠付后,有權向第三人追償。

因查封、扣押發生的保管費用由行政機關承擔。

第二十七條行政機關采取查封、扣押措施后,應當及時查清事實,在本法第二十五條規定的期限內作出處理決定。對違法事實清楚,依法應當沒收的非法財物予以沒收;法律、行政法規規定應當銷毀的,依法銷毀;應當解除查封、扣押的,作出解除查封、扣押的決定。

第二十八條有下列情形之一的,行政機關應當及時作出解除查封、扣押決定:

(一)當事人沒有違法行為;

(二)查封、扣押的場所、設施或者財物與違法行為無關;

(三)行政機關對違法行為已經作出處理決定,不再需要查封、扣押;

(四)查封、扣押期限已經屆滿;

(五)其他不再需要采取查封、扣押措施的情形。

解除查封、扣押應當立即退還財物;已將鮮活物品或者其他不易保管的財物拍賣或者變賣的,退還拍賣或者變賣所得款項。變賣價格明顯低于市場價格,給當事人造成損失的,應當給予補償。

第三節凍結

第二十九條凍結存款、匯款應當由法律規定的行政機關實施,不得委托給其他行政機關或者組織;其他任何行政機關或者組織不得凍結存款、匯款。

凍結存款、匯款的數額應當與違法行為涉及的金額相當;已被其他國家機關依法凍結的,不得重復凍結。

第三十條行政機關依照法律規定決定實施凍結存款、匯款的,應當履行本法第十八條第一項、第二項、第三項、第七項規定的程序,并向金融機構交付凍結通知書。

金融機構接到行政機關依法作出的凍結通知書后,應當立即予以凍結,不得拖延,不得在凍結前向當事人泄露信息。

法律規定以外的行政機關或者組織要求凍結當事人存款、匯款的,金融機構應當拒絕。

第三十一條依照法律規定凍結存款、匯款的,作出決定的行政機關應當在三日內向當事人交付凍結決定書。凍結決定書應當載明下列事項:

(一)當事人的姓名或者名稱、地址;

(二)凍結的理由、依據和期限;

(三)凍結的賬號和數額;

(四)申請行政復議或者提起行政訴訟的途徑和期限;

(五)行政機關的名稱、印章和日期。

第三十二條自凍結存款、匯款之日起三十日內,行政機關應當作出處理決定或者作出解除凍結決定;情況復雜的,經行政機關負責人批準,可以延長,但是延長期限不得超過三十日。法律另有規定的除外。

延長凍結的決定應當及時書面告知當事人,并說明理由。

第三十三條有下列情形之一的,行政機關應當及時作出解除凍結決定:

(一)當事人沒有違法行為;

(二)凍結的存款、匯款與違法行為無關;

(三)行政機關對違法行為已經作出處理決定,不再需要凍結;

(四)凍結期限已經屆滿;

(五)其他不再需要采取凍結措施的情形。

行政機關作出解除凍結決定的,應當及時通知金融機構和當事人。金融機構接到通知后,應當立即解除凍結。

行政機關逾期未作出處理決定或者解除凍結決定的,金融機構應當自凍結期滿之日起解除凍結。

第四章 行政機關強制執行程序

第一節一般規定

第三十四條行政機關依法作出行政決定后,當事人在行政機關決定的期限內不履行義務的,具有行政強制執行權的行政機關依照本章規定強制執行。

第三十五條行政機關作出強制執行決定前,應當事先催告當事人履行義務。催告應當以書面形式作出,并載明下列事項:

(一)履行義務的期限;

(二)履行義務的方式;

(三)涉及金錢給付的,應當有明確的金額和給付方式;

(四)當事人依法享有的陳述權和申辯權。

第三十六條當事人收到催告書后有權進行陳述和申辯。行政機關應當充分聽取當事人的意見,對當事人提出的事實、理由和證據,應當進行記錄、復核。當事人提出的事實、理由或者證據成立的,行政機關應當采納。

第三十七條經催告,當事人逾期仍不履行行政決定,且無正當理由的,行政機關可以作出強制執行決定。

強制執行決定應當以書面形式作出,并載明下列事項:

(一)當事人的姓名或者名稱、地址;

(二)強制執行的理由和依據;

(三)強制執行的方式和時間;

(四)申請行政復議或者提起行政訴訟的途徑和期限;

(五)行政機關的名稱、印章和日期。

在催告期間,對有證據證明有轉移或者隱匿財物跡象的,行政機關可以作出立即強制執行決定。

第三十八條催告書、行政強制執行決定書應當直接送達當事人。當事人拒絕接收或者無法直接送達當事人的,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規定送達。

第三十九條有下列情形之一的,中止執行:

(一)當事人履行行政決定確有困難或者暫無履行能力的;

(二)第三人對執行標的主張權利,確有理由的;

(三)執行可能造成難以彌補的損失,且中止執行不損害公共利益的;

(四)行政機關認為需要中止執行的其他情形。

中止執行的情形消失后,行政機關應當恢復執行。對沒有明顯社會危害,當事人確無能力履行,中止執行滿三年未恢復執行的,行政機關不再執行。

第四十條有下列情形之一的,終結執行:

(一)公民死亡,無遺產可供執行,

又無義務承受人的;

(二)法人或者其他組織終止,無財產可供執行,又無義務承受人的;

(三)執行標的滅失的;

(四)據以執行的行政決定被撤銷的:

(五)行政機關認為需要終結執行的其他情形。

第四十一條在執行中或者執行完畢后,據以執行的行政決定被撤銷、變更,或者執行錯誤的,應當恢復原狀或者退還財物;不能恢復原狀或者退還財物的,依法給予賠償。

第四十二條實施行政強制執行,行政機關可以在不損害公共利益和他人合法權益的情況下,與當事人達成執行協議。執行協議可以約定分階段履行;當事人采取補救措施的,可以減免加處的罰款或者滯納金。

執行協議應當履行。當事人不履行執行協議的,行政機關應當恢復強制執行。

第四十三條行政機關不得在夜間或者法定節假日實施行政強制執行。但是,情況緊急的除外。

行政機關不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定。

第四十四條對違法的建筑物、構筑物、設施等需要的,應當由行政機關予以公告,限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟,又不拆除的,行政機關可以依法。第二節金錢給付義務的執行

第四十五條行政機關依法作出金錢給付義務的行政決定,當事人逾期不履行的,行政機關可以依法加處罰款或者滯納金。加處罰款或者滯納金的標準應當告知當事人。

加處罰款或者滯納金的數額不得超出金錢給付義務的數額。

第四十六條行政機關依照本法第四十五條規定實施加處罰款或者滯納金超過三十日,經催告當事人仍不履行的,具有行政強制執行權的行政機關可以強制執行。

行政機關實施強制執行前,需要采取查封、扣押、凍結措施的,依照本法第三章規定辦理。

沒有行政強制執行權的行政機關應當申請人民法院強制執行。但是,當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟,經催告仍不履行的,在實施行政管理過程中已經采取查封、扣押措施的行政機關,可以將查封、扣押的財物依法拍賣抵繳罰款。

第四十七條劃撥存款、匯款應當由法律規定的行政機關決定,并書面通知金融機構。金融機構接到行政機關依法作出劃撥存款、匯款的決定后,應當立即劃撥。

法律規定以外的行政機關或者組織要求劃撥當事人存款、匯款的,金融機構應當拒絕。

第四十八條依法拍賣財物,由行政機關委托拍賣機構依照《中華人民共和國拍賣法》的規定辦理。

第四十九條劃撥的存款、匯款以及拍賣和依法處理所得的款項應當上繳國庫或者劃入財政專戶。任何行政機關或者個人不得以任何形式截留、私分或者變相私分。

第三節代履行

第五十條行政機關依法作出要求當事人履行排除妨礙、恢復原狀等義務的行政決定,當事人逾期不履行,經催告仍不履行,其后果已經或者將危害交通安全、造成環境污染或者破壞自然資源的,行政機關可以代履行,或者委托沒有利害關系的第三人代履行。

第五十一條代履行應當遵守下列規定:

(一)代履行前送達決定書,代履行決定書應當載明當事人的姓名或者名稱、地址,代履行的理由和依據、方式和時間、標的、費用預算以及代履行人;

(二)代履行三日前,催告當事人履行,當事人履行的,停止代履行;

(三)代履行時,作出決定的行政機關應當派員到場監督;

(四)代履行完畢,行政機關到場監督的工作人員、代履行人和當事人或者見證人應當在執行文書上簽名或者蓋章。

代履行的費用按照成本合理確定,由當事人承擔。但是,法律另有規定的除外。

代履行不得采用暴力、脅迫以及其他非法方式。

第五十二條需要立即清除道路、河道、航道或者公共場所的遺灑物、障礙物或者污染物,當事人不能清除的,行政機關可以決定立即實施代履行;當事人不在場的,行政機關應當在事后立即通知當事人,并依法作出處理。

第五章 申請人民法院強制執行

第五十三條當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟,又不履行行政決定的,沒有行政強制執行權的行政機關可以自期限屆滿之日起三個月內,依照本章規定申請人民法院強制執行。

第五十四條行政機關申請人民法院強制執行前,應當催告當事人履行義務。催告書送達十日后當事人仍未履行義務的,行政機關可以向所在地有管轄權的人民法院申請強制執行;執行對象是不動產的,向不動產所在地有管轄權的人民法院申請強制執行。

第五十五條行政機關向人民法院申請強制執行,應當提供下列材料:

(一)強制執行申請書;

(二)行政決定書及作出決定的事實、理由和依據;

(三)當事人的意見及行政機關催告情況;

(四)申請強制執行標的情況;

(五)法律、行政法規規定的其他材料。

強制執行申請書應當由行政機關負責人簽名,加蓋行政機關的印章,并注明日期。

第五十六條人民法院接到行政機關強制執行的申請,應當在五日內受理。

行政機關對人民法院不予受理的裁定有異議的,可以在十五日內向上一級人民法院申請復議,上一級人民法院應當自收到復議申請之日起十五日內作出是否受理的裁定。

第五十七條人民法院對行政機關強制執行的申請進行書面審查,對符合本法第五十五條規定,且行政決定具備法定執行效力的,除本法第五十八條規定的情形外,人民法院應當自受理之日起七日內作出執行裁定。

第五十八條人民法院發現有下列情形之一的,在作出裁定前可以聽取被執行人和行政機關的意見:

(一)明顯缺乏事實根據的;

(二)明顯缺乏法律、法規依據的;

(三)其他明顯違法并損害被執行人合法權益的。

人民法院應當自受理之日起三十日內作出是否執行的裁定。裁定不予執行的,應當說明理由,并在五日內將不予執行的裁定送達行政機關。

行政機關對人民法院不予執行的裁定有異議的,可以自收到裁定之日起十五日內向上一級人民法院申請復議,上一級人民法院應當自收到復議申請之日起三十日內作出是否執行的裁定。

第五十九條因情況緊急,為保障公共安全,行政機關可以申請人民法院立即執行。經人民法院院長批準,人民法院應當自作出執行裁定之日起五日內執行。

第六十條行政機關申請人民法院強制執行,不繳納申請費。強制執行的費用由被執行人承擔。

人民法院以劃撥、拍賣方式強制執行的,可以在劃撥、拍賣后將強制執行的費用扣除。

依法拍賣財物,由人民法院委托拍賣機構依照《中華人民共和國拍賣法》的規定辦理。

劃撥的存款、匯款以及拍賣和依法處理所得的款項應當上繳國庫或者劃人財政專戶,不得以任何形式截留、私分或者變相私分。

第六章 法律責任

第六十一條行政機關實施行政強制,有下列情形之一的,由上級行政機關或者有關部門責令改正,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分:

(一)沒有法律、法規依據的;

(二)改變行政強制對象、條件、方式的;

(三)違反法定程序實施行政強制的;

(四)違反本法規定,在夜間或者法定節假日實施行政強制執行的;

(五)對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定的;

(六)有其他違法實施行政強制情形的。

第六十二條違反本法規定,行政機關有下列情形之一的,由上級行政機關或者有關部門責令改正,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分:

(一)擴大查封、扣押、凍結范圍的;

(二)使用或者損毀查封、扣押場所、設施或者財物的;

(三)在查封、扣押法定期間不作出處理決定或者未依法及時解除查封、扣押的;

(四)在凍結存款、匯款法定期間不作出處理決定或者未依法及時解除凍結的。

第六十三條行政機關將查封、扣押的財物或者劃撥的存款、匯款以及拍賣和依法處理所得的款項,截留、私分或者變相私分的,由財政部門或者有關部門予以追繳;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予記大過、降級、撤職或者開除的處分。

行政機關工作人員利用職務上的便利,將查封、扣押的場所、設施或者財物據為己有的,由上級行政機關或者有關部門責令改正,依法給予記大過、降級、撤職或者開除的處分。

第六十四條行政機關及其工作人員利用行政強制權為單位或者個人謀取利益的,由上級行政機關或者有關部門責令改正,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。

第六十五條違反本法規定,金融機構有下列行為之一的,由金融業監督管理機構責令改正,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分:

(一)在凍結前向當事人泄露信息的;

(二)對應當立即凍結、劃撥的存款、匯款不凍結或者不劃撥,致使存款、匯款轉移的;

(三)將不應當凍結、劃撥的存款、匯款予以凍結或者劃撥的;

(四)未及時解除凍結存款、匯款的。

第六十六條違反本法規定,金融機構將款項劃入國庫或者財政專戶以外的其他賬戶的,由金融業監督管理機構責令改正,并處以違法劃撥款項二倍的罰款;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。

違反本法規定,行政機關、人民法院指令金融機構將款項劃人國庫或者財政專戶以外的其他賬戶的,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。

第六十七條人民法院及其工作人員在強制執行中有違法行為或者擴大強制執行范圍的,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。

第六十八條違反本法規定,給公民、法人或者其他組織造成損失的,依法給予賠償。

違反本法規定,構成犯罪的,依法追究刑事責任。

第七章 附則

第六十九條本法中十日以內期限的規定是指工作日,不含法定節假日。

第七十條法律、行政法規授權的具有管理公共事務職能的組織在法定授權范圍內,以自己的名義實施行政強制,適用本法有關行政機關的規定。

第9篇

一、從行政訴訟證據認識行政復議證據

現《行政復議法》規定的證據制度,已對原《行政復議條例》作了的重大創新,但是目前我國行政復議證據制度仍處于相對滯后狀態,僅有少數的幾個條款散見于行政復議和行政訴訟等相關的法律規定中。特別是行政復議過程中證據如何質證和確認等問題沒有規定,如何認定事實,在客觀上沒有統一的標準,完全取決于辦案人員自身的業務素質。因此,沒有科學而又合理的復議證據制度建構,就不可能有依法行政、復議為民的穩健推進和有序開展。為此,我們需要對行政復議證據制度進行研究和完善,充分發揮復議功能,踐行法治。

(一)從證據的來源認識復議證據

在行政訴訟中作為證據的材料主要來源于行政程序運行過程中,行政機關在行政程序中收集認定的證明具體行政行為合法的證據進入行政訴訟程序后,由法院審查該證據的真實性,從而最終確認具體行政行為是否合法。也就是說,行政訴訟證據具有雙重性或中間性的特點。而在行政復議過程中,用來證明原具體行政行為合法性的證據也是在行政程序中已經被使用過的證據。從這個意義上說,行政訴訟或行政復議事實上成為行政程序的“上訴審”,行政訴訟證據和行政復議證據具有同一性。不管是在訴訟程序中,還是在行政復議過程中,無非就是把已經使用過的證據提交給人民法院或復議機關來判斷這個證據能否證明原具體行政行為的合法。

(二)從證據的固有屬性認識復議證據

行政訴訟證據和行政復議證據都屬于證據的種類,從本質上講,都屬于具有法律意義的證據。作為行政訴訟和行政復議程序中的證據,兩者都具有證據的基本屬性,即客觀性、關聯性、合法性。而且由于行政機關處理的行政事務大多具有技術性,行政執法在很大程度上是技術執法。技術性的行政事務只能用技術性的事實材料來證明。同時行政事務不僅具有技術性,而且具有行業性,行政執法都是行業執法,因此行政訴訟證據和行政復議證據都具有明顯的技術性和行業性。

(三)從證據的表現形式認識復議證據

行政訴訟法明確規定了七種法定證據形式。現行訴訟制度中,三大訴訟法都對證據的表現形式作出了明確的規定。比較三大訴訟領域的證據表現形式,可以發現其差別較大。結合我國行政復議工作的實踐,行政復議證據與行政訴訟證據表現形式卻基本相同,差別甚微。

(四)從舉證責任、舉證期限認識復議證據

行政訴訟中對舉證責任、舉證期限作了明確規定。被告負舉證責任是行政訴訟最為重要的特殊證據規則,并且應當在收到狀副本之日起十日內舉證?!缎姓妥h法》對此也有全面的規定。該法第23條規定了舉證責任,即“被申請人應當自收到申請書副本或者申請筆錄復印件之日起10日內,提出書面答復,并提交當初作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料”。第28條第1款第4項規定了不承擔舉證責任的法律后果,即“被申請人不按照本法第23條的規定提出書面答復、提交當初作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料的,視為該具體行政行為沒有證據、依據,決定撤銷該具體行政行為”。

綜上,行政訴訟證據與行政復議證據具有極強的相似性。但是作為一種行政程序,行政復議畢竟在程序價值、運作機制等方面與作為司法程序的行政訴訟具有本質區別。因而行政復議證據也具有自身的特殊性,其證據制度應與行政訴訟證據制度不同。因研究問題角度不同,這里對其區別就不作分析。

二、行政復議證據制度存在的缺陷

《行政復議法》對行政復議證據作了相關規定,但是非常原則,而且極不系統。行政復議法提到證據方面的內容的共有五處,一處是第3條第2項規定了復議機構的取證權;二處是第23條第1款、第36條規定了被申請人的舉證責任、舉證期限及其違反該規定的法律后果;三處是第24條規定的被申請人在復議過程中不得收集證據的規定;四處是第23條第2款規定了當事人查閱證據的閱卷權;最后是第28條對復議機關審查證據的原則規定。然而作為一種證據體系顯然存在明顯缺陷,具體表現在以下方面。

(一)證據的種類及證明標準不明確

證明標準是是衡量證據證明程度的標準,在證據規則中具有突出意義。在行政復議審查中,舉證、調取證據、質證和認證結束后,案件承辦人按照何種標準形成心證,這種標準就是證明標準。它既是衡量當事人舉證到何種程度才能滿足舉證要求的標準,又是案件承辦人據以確信案件事實得到證明的標準。如果在證據規則中缺少證明標準,認定事實也就喪失了依托。對此,刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟的要求是不一致的。刑事訴訟采取的是確定性原則,即案件證據所要證明的事實具有唯一性和排他性,能夠排除一切合理懷疑;民事訴訟采取的是概然性原則,在沒有其他證據情況下,可以運用邏輯或自然法則進行合理推定,雙方當事 人承認的事實無需其他證據證明也可以認定。行政訴訟采取的標準行政訴訟法沒有明確規定,從20__年頒布的《最高人民法院法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》情況看,行政訴訟的證據制度與民事訴訟的證據制度也有所差異。行政訴訟是審查行政機關具體行政行為是否合法,主要舉證責任在被告(行政機關),即行政機關有義務證明作出的行政行為合法,包括在實體和程序方面要提供相應的證據予以證明。而非民事訴訟誰主張誰舉證的原則。對于行政復議證據制度,行政復議法只在第28條作了“證據確鑿”的原則性規定,由于這種規定比較原則,缺乏可操作性,在審查行政復議案件過程中難以把握,經常因為案件承辦人適用不同的證據標準,作出不同的行政復議決定。不利于維護申請人、被申請人及第三人的合法權益,也不符合依法行政的要求。

(二)舉證責任分擔不明確

按照理論上的通說,舉證責任有證據提出責任(程序責任)和說服責任(實體責任)兩層含義。證據提出責任是一種推進程序進展的責任,凡提出事實主張的當事人都有提出證據的責任。說服責任是一種決定敗訴后果由誰承擔的實體責任,即在不能證明特定的事實或者特定事實真偽不明時,由說服責任的當事人承擔舉證不能的敗訴后果。從行政復議法對此的規定情況看,只是要求行政機關就當初作出具體行政行為的證據負有舉證責任。對申請人、第三人是否承擔舉證責任以及可否因此承擔舉證不能的法律后果沒有予以明確,導致行政相對人濫用行政復議的救濟權利。

(三)對證據證明力沒有程序性保障

證據的證明力是指證據的證明效力。無論是刑事訴訟、民事訴訟、還是行政訴訟,對證據證明力都有嚴格的程序性規定作保證。在行政復議過程中,行政復議案件原則上采取書面審查,申請人提出要求或者法制機構認為必要時,可以向有關組織和人員調查情況,聽取申請人、被申請人和第三人的意見。這種審查程序的原則性規定,證據沒有經過申請人、被申請人和第三人相互質證,完全憑借辦案人員主觀因素加以認證,難以保證證據的證明力。

(四)對證據的審查判斷沒有統一的責任機制

行政復議法規定,行政復議機關負責法制工作的機構負責對行政復議案件進行審查,提出處理意見,經行政復議機關的負責人同意或者集體討論方可作出行政復議決定。這種法律制度體現的是行政機關行政首長負責制。這種審查權與決定權相分離制度存在的弊端是,行政復議機關領導審批同意只具有程序性意義,而無實質內容。在行政復議證據制度上的表現是:對證據的審查判斷沒有統一的責任機制,特別是一些疑難、重大、復雜的行政復議案件的證>!

三、行政復議中應當確立的證據規則

從一定意義而言,行政訴訟證據與行政復議證據具有相當程度的同一性,這種同一性對于我們理解行政復議證據,積極發揮證據在復議中的作用具有十分重要的意義。值得一提的是《行政訴訟法》和最高人民法院的《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》、《關于行政訴訟證據若干問題的規定》中蘊含了很多對行政復議證據的規定。筆者認為,在行政復議實踐中應當充分借鑒行政訴訟證據中的相關規定,規范復議辦案人員審查判斷證據的規則,進一步完善行政復議證據制度,從而為復議辦案提供制度上的保障,推動行政復議證據理論與實務的發展。

(一)確立法定證據種類

證據法定是證據法一項基本的原則,證據的種類理應法定。所謂證據的種類法定是指根據證據事實的表現形式在法律上對證據所作的分類。證據種類法定具有重要意義:首先,法定性。只有法律確立的證據形式才有證據能力,不屬于法律規定的證據種類不能作為證據來運用。其次,統一性。三大訴訟法都對證據形式進行了統一規定。它體現了一個國家證據制度的完善和系統性。再次,嚴格的證據劃分有利于當事人更好地運用各類證據去澄清案件事實,防止將不同種類的證據混為一談。因此《行政復議法》應當增加一條:“證據種類有以下幾種:⑴ 書證;⑵ 物證;⑶ 視聽資料;⑷ 證人證言;⑸ 當事人陳述;⑹ 鑒定結論;⑺ 勘驗筆錄、現場筆錄。”

(二)明確申請人的舉證責任

從行政復議的實踐看,單純規定被申請人的舉證責任既不符合行政復議的實際要求,也不能反映行政復議舉證責任的全貌。這突出的表現在:一則,容易誤導申請人。申請人普遍形成這樣的觀點,即被申請人在行政復議中負責舉證而申請人不是舉證責任的承擔者。當復議機關工作人員要求申請人提供相關初步證據時,申請人則大多認為復議機關是在故意刁難他們,進而產生不信任感,至使復議決定的權威下降,不利于案結事了。二則,違背了“誰主張,誰舉證”這一基本原則。舉證責任的一般原則是誰主張、誰舉證,申請人提起行政復議申請,需要的事實證據至少有以下兩項:⑴ 原具體行政行為存在。⑵ 原具體行政行為與自己有利害關系。因此,行政復議法應當增加規定:“公民、法人或者其他組織向行政復議機關申請行政復議時,應當提交相關材料初步證明其申請符合復議受案條件:⑴ 原具體行政行為存在;⑵ 原具體行政行為與其有利害關系;⑶ 在被申請人不作為案件中證明其在行政程序中曾經提出過申請的證據材料;⑷ 行政復議時一并提出行政賠償的,證明具體行政行為對其造成的損害的證明材料?!?/p>

(三)確立第三人舉證規則

第三人參加行政復議依法有權提出獨立主張,并提交相關證據。這是由第三人的獨立地位決定的,其復議主張(即行政救濟利益)是獨立的。因此復議法應當規定:“第三人參加行政復議時,應當提交相關材料證明以下事實:⑴ 原具體行政行為與其有利害關系;⑵ 證明其主張的其他相關材料。第三人在復議程序中提供的、被申請人在行政程序中未作為具體行政行為的依據的證據不能作為認定原具體行政行為合法的依據?!边@是因為:首先,第三人在行政復議程序中舉證的證明對象是其與被申請的原具體行政行為之間利害關系的利益主張,而不是原具體行政行為的合法性。其次,這是由第三人的特殊性決定的。由于申請人一般是原具體行政行為合法性的異議者,同申請人相比,第三人可能是異議者,也可能是支持者。就證明結果而言,第三人舉證總是會對申請人或者被申請人一方有利,因此從利益平衡的角度分析應當對第三人的舉證設定一定的限制。具體來說,如果第三人的舉證對申請人有利,那么對其所舉證據的認定應參照對于申請人舉證的認定規則,即證據規則較為寬松;如果第三人舉證對被申請人有利,那么對其所舉證據的認定應當從嚴認定,參照被申請人的舉證規則進行認定,其提交的有利于被申請人的相關材料而被申請人在復議過程中沒有提交的證據不能作為認定具體行政行政行為合法性的依據。

(四)確立質證規則

掌握充分確鑿的證據是正確處理案件的基礎,質證是證據認定中的重要環節。首先,“不辯不明”,質證作為舉證和認證的中間環節,它對行政爭議的正確處理,保障公正公平具有至關重要的作用。通過當事人圍繞證據的關聯性、合法性和真實性的質疑與辯駁,復議機關才能作出理性的判斷。其次,質證對當事人而言是一種重要權利。質證具有平等性,雙方都有質證的權利。一方當事人提出一項證據,對方當事人如果不提出質對和辯駁,則無法保障該當事人的合法權益。行政復議法應當規定:“證據應當公開質證。未經質證的證據,不能作為定案依據。”

(五)明確證據裁判規則

我國證據理論較少論及行政復議的證據裁判規則問題,很多人甚至認為其照搬行政訴訟的證據裁判規則就足夠了。以至于行政復議證據規則完全受行政訴訟的影響,而忽視了自身的個性。筆者認為,借鑒行政訴訟的證據裁判規則本無可厚非,然此種借鑒并非直接采用行政訴訟的證據規則,而是借鑒其方法論,應當根據行政復議的本質特征運用相近之方法來確定行政復議的證據裁判規則。復議法應當對之進行規范:“復議機關審查行政案件,應當以證據證明的案件事實為依據?!崩碛桑菏紫?,正確區分了客觀事實與法律事實的界限,確立了真正意義上的證據裁判原則。客觀存在的案件事實只有通過證據的“重建”,通過復議程序最終認定,才具有科學性,可接受性。其次,有利于統一 認識,提高復議證據的可預見性。通過明確的闡述,人們可以知曉復議決定的依據,進而可以預見到其復議申請的結果。再次,有利于提高復議決定的權威。按照法定證據認定案件事實并在此基礎上作出決定,比較容易獲得社會公眾的接受和認可,從而提升復議決定的權威性。

第10篇

2002年雄心勃勃地在松桃展開考察時,湖南商人田應東并沒有預料到今天。

變賣了全部家產投入貴州松桃縣準備大干一場的田應東不會想到,千辛萬苦走上正軌后,經歷了股份轉讓和承包權轉移等風波,在新承包人劉益平的經營下,自己的公司會漸漸走向破產的邊緣;他更不會想到,在他最終走上訴訟之路,希望找到一線生機來挽救企業的時候,本已到手的那份像一紙給死刑犯人的赦書一樣令其喜出望外的法院裁定書,卻因為一句“暫緩執行”就再也沒有了下文。

數載心血面臨危機

經過近一年的考察權衡,2003年7月,田應東和朋友李仕云一起在貴州省銅仁地區松桃苗族自治縣世昌鄉投資成立了松桃群興錳業有限責任公司,田應東本人出任公司代表人。

群興錳業有限責任公司的成立,得到了世昌鄉政府的大力支持。雙方簽訂了引資合同書,世昌鄉人民政府在土地征用、稅收政策、電力、水力及原材料供應、事業性規費收取等各方面都提供了不同程度的便利。這一切使田應東更加信心十足?!拔易冑u了全部家產,向銀行貸了款,還向親友借了錢,我幾乎把全部的財力物力都投入進來了?!?/p>

全情投入令田應東看到了回報的曙光。2004年1月28日工廠竣工,并于同年3月25日正式投產。一年半以后,第一條生產線完全啟動,并取得了較好的效益。為提高生產效益,公司決定將管理體制更改為股東承包體制。2005年10月1日起,田應東完全承包起了這個公司。而就在這段期間,513.75噸的建廠以來最高月產量紀錄也出現了。田應東認為工廠的未來一片光明。

但就在這個時候,不和諧的聲音出現了。2004年初,一個名叫劉益平的福建人接受了原股東李仕云的股權轉讓。他雖然沒有對田應東承包公司提出異議,但在看到生產效益越來越好之后,他卻開始鬧著要由自己來承包了。

“當時我的承包期還沒有滿,但是他以各種理由干擾我承包,非要自己承包不可?!碧飸獤|回憶當時的情況十分無奈。為了不影響兩人間的合作,田應東答應將承包權讓給劉益平。

2006年7月3日,公司和劉益平簽訂了企業承包經營合同。但是令田應東始料不及的是,就在劉益平承包之后不久,公司開始走向下坡路,月產量急劇下滑,公司開始長期處于半停產狀態,累計虧損達到了330余萬元。更令田應東無法接受的是,劉益平沒有和他這個公司代表人商量,就申請了公司名稱變更,公司改名為松桃三和錳業集團群興有限責任公司。

在無法扭轉虧損,第二條生產線的承包費用無處著落,并長期拖欠工廠管理人員工資的窘境下,劉益平發出了“股權轉讓通告”。田應東不希望自己的一片心血最終破滅,和劉益平進行了多次協商,但都無法取得共識。世昌鄉政府為拯救企業、保障稅收、穩定就業,也出面斡旋,希望劉、田之間能妥善解決工廠虧損的局面,但也是收效甚微。

救命符一樣的民事裁定

眼看著自己的廠子一天天地爛下去,田應東再也坐不住了。他希望能夠用法律的武器挽救自己的企業。2007年4月23日,田應東向松桃苗族自治縣人民法院提起民事訴訟,請求法院依法判決終止公司和劉益平簽訂的企業承包經營合同,并于4月25日遞交了《先予執行申請書》,請求將松桃群興錳業有限責任公司先予執行給自己經營管理。

田應東對最后勝訴很有把握。原因在于,在當初和劉益平簽訂的企業承包經營合同第十七條明確規定:“當乙方虧損達到乙方在甲方企業內自有原始股本80%時,甲方有權終止合同?!?/p>

“劉益平的原始股本金是350萬元,而他造成的虧損超過了330萬元,早就已經超過80%了,我要求終止合同,完全合法合理。”

2007年5月21日,松桃苗族自治縣人民法院作出民事裁定書,裁定將松桃三和錳業集團群興有限責任公司(原貴州省松桃群興錳業有限責任公司)先予執行給原告貴州省松桃群興錳業有限公司的代表人田應東管理。

在這份民事裁定書中還注明:“本裁定送達后立即執行。如不服本裁定,可以向法院申請復議一次,復議期間不停止裁定的執行?!?/p>

拿到這份裁定書,田應東一直揪著的心終于放寬了一些。無論如何,公司重新回到自己的手中,盡管目前公司處境十分不利,但是起碼自己可以盡情施展拳腳,爭取力挽狂瀾了。

然而,此后發生的一切,田應東感到完全無法理解。

全年奔走至今無果

裁定書送達后,松桃縣法院民二庭通知田應東在5月26日上午8點半做好準備,法院執行局將會同鄉政府、派出所等各部門一起到公司來完成裁定執行。但是,一直到中午田應東都沒有等到來人。不明所以的田應東打電話給民二庭庭長熊啟林和執行局局長楊光建,得到的答復卻是:“上面通知說要暫緩執行?!?/p>

后來,田應東得知,暫緩執行的原因是“地區中院的領導打電話下來了?!彼幌伦勇撓氲搅藙⒁嫫侥玫椒ㄔ翰枚〞?,在廠內外公開撂下的一句話:“法院算什么?裁定書頂屁用?我只要到上面走一趟,裁定書就是一張白紙。”

田應東不相信人民法院的裁定書會等于一張白紙。他給銅仁地區地委政法委寫了一份反映材料,時任地委政法委書記熊德威在他上交的材料上親筆寫道:“轉送松桃縣委政法委依法督促辦理?!钡€是沒有任何音訊傳來。

田應東又向銅仁地區中級人民法院反映情況,銅仁中院認為這是松桃縣法院的裁定,應該找縣法院執行;而縣法院又堅持說是由于中院領導通知要暫緩執行。時至今日,田應東也不知道縣法院所說的這個“中院領導”究竟是誰。

互相推脫的結果就是沒有結果。田應東只好又向銅仁地區地委政法委和督察室反映情況。9月,在經過調查后,督查組對此事件作出專題督查報告,其別注明:“督查組認為,松桃縣人民法院關于該案的裁定應予執行?!?/p>

督查報告中還出現了這樣一段文字:“松桃縣法院于5月25日下午召開執行會作了安排部署,定于5月26日予以執行,同時通知了田應東做好執行的接收準備工作,但會后不到兩小時,院長李成海便通知暫緩執行,至于為什么暫緩執行,沒有說明?!?/p>

銅仁地委行署專員廖國勛在這份報告上作了“同意地委督查室建議”的批示。但田應東仍然沒有得到執行裁定的通知。在向貴州省高院、省人大反映情況后,田應東都得到了“將向有關方面了解相關情況,回去等候結果”的答復。

在司法救濟的程序上遲遲無法取得進展的時候,田應東沒有放棄自救的努力。2007年6月12日,在公證處、鄉政府等各方在場的情況下,田應東和劉益平協商解除合同,并辦理移交手續。“當時我們之間沒有半點爭執,后來他也同意了?!钡晦D臉,情況就變了,劉益平向松桃縣公安局報案,公安機關以擾亂企業單位秩序為由作出將田應東及其他三人行政拘留6天的決定。而此后劉益平態度大改,再也不談終止合同一事。

拘留結束后,田應東隨即向銅仁地區公安局申請行政復議。地區公安局經調查,認為縣公安局認定田應東違法行為主要事實不清,證據不足,且辦案過程中存在違法辦案的程序瑕疵,決定撤銷對田應東行政拘留6天的處罰決定。盡管最終得到了清白,但是田應東卻氣憤難平:“他這樣回頭就可以編造謊言報案,公安機關還真的就拘留了我,這是令我最難接受的?!?/p>

直到今天,田應東仍然在等,在等整整一年前那份民事裁定得到執行的日子?!拔椰F在找不到劉益平了,很長時候沒有見過面,他的電話好像也換了,又常年不在公司。公司從去年10月停產到了今年3月,雖然4月恢復了,但就是這樣停停打打。到今年7月,他的承包期就滿兩年了,但是直到現在他也沒有給我配給公司的監督員一分錢工資。不知道這樣的情況還要延續多久?!?/p>

第11篇

第一條為了維護對外貿易秩序和公平競爭,根據《中華人民共和國對外貿易法》的有關規定,制定本條例。

第二條進口產品以傾銷方式進入中華人民共和國市場,并對已經建立的國內產業造成實質損害或者產生實質損害威脅,或者對建立國內產業造成實質阻礙的,依照本條例的規定進行調查,采取反傾銷措施。

第二章傾銷與損害

第三條傾銷,是指在正常貿易過程中進口產品以低于其正常價值的出口價格進入中華人民共和國市場。

對傾銷的調查和確定,由對外貿易經濟合作部(以下簡稱外經貿部)負責。

第四條進口產品的正常價值,應當區別不同情況,按照下列方法確定:

(一)進口產品的同類產品,在出口國(地區)國內市場的正常貿易過程中有可比價格的,以該可比價格為正常價值;

(二)進口產品的同類產品,在出口國(地區)國內市場的正常貿易過程中沒有銷售的,或者該同類產品的價格、數量不能據以進行公平比較的,以該同類產品出口到一個適當第三國(地區)的可比價格或者以該同類產品在原產國(地區)的生產成本加合理費用、利潤,為正常價值。

進口產品不直接來自原產國(地區)的,按照前款第(一)項規定確定正常價值;但是,在產品僅通過出口國(地區)轉運、產品在出口國(地區)無生產或者在出口國(地區)中不存在可比價格等情形下,可以以該同類產品在原產國(地區)的價格為正常價值。

第五條進口產品的出口價格,應當區別不同情況,按照下列方法確定:

(一)進口產品有實際支付或者應當支付的價格的,以該價格為出口價格;

(二)進口產品沒有出口價格或者其價格不可靠的,以根據該進口產品首次轉售給獨立購買人的價格推定的價格為出口價格;但是,該進口產品未轉售給獨立購買人或者未按進口時的狀態轉售的,可以以外經貿部根據合理基礎推定的價格為出口價格。

第六條進口產品的出口價格低于其正常價值的幅度,為傾銷幅度。

對進口產品的出口價格和正常價值,應當考慮影響價格的各種可比性因素,按照公平、合理的方式進行比較。

傾銷幅度的確定,應當將加權平均正常價值與全部可比出易的加權平均價格進行比較,或者將正常價值與出口價格在逐筆交易的基礎上進行比較。

出口價格在不同的購買人、地區、時期之間存在很大差異,按照前款規定的方法難以比較的,可以將加權平均正常價值與單一出易的價格進行比較。

第七條損害,是指傾銷對已經建立的國內產業造成實質損害或者產生實質損害威脅,或者對建立國內產業造成實質阻礙。

對損害的調查和確定,由國家經濟貿易委員會(以下簡稱國家經貿委)負責;其中,涉及農產品的反傾銷國內產業損害調查,由國家經貿委會同農業部進行。

第八條在確定傾銷對國內產業造成的損害時,應當審查下列事項:

(一)傾銷進口產品的數量,包括傾銷進口產品的絕對數量或者相對于國內同類產品生產或者消費的數量是否大量增加,或者傾銷進口產品大量增加的可能性;

(二)傾銷進口產品的價格,包括傾銷進口產品的價格削減或者對國內同類產品的價格產生大幅度抑制、壓低等影響;

(三)傾銷進口產品對國內產業的相關經濟因素和指標的影響;

(四)傾銷進口產品的出口國(地區)、原產國(地區)的生產能力、出口能力,被調查產品的庫存情況;

(五)造成國內產業損害的其他因素。

對實質損害威脅的確定,應當依據事實,不得僅依據指控、推測或者極小的可能性。

在確定傾銷對國內產業造成的損害時,應當依據肯定性證據,不得將造成損害的非傾銷因素歸因于傾銷。

第九條傾銷進口產品來自兩個以上國家(地區),并且同時滿足下列條件的,可以就傾銷進口產品對國內產業造成的影響進行累積評估:

(一)來自每一國家(地區)的傾銷進口產品的傾銷幅度不小于2%,并且其進口量不屬于可忽略不計的;

(二)根據傾銷進口產品之間以及傾銷進口產品與國內同類產品之間的競爭條件,進行累積評估是適當的。

可忽略不計,是指來自一個國家(地區)的傾銷進口產品的數量占同類產品總進口量的比例低于3%;但是,低于3%的若干國家(地區)的總進口量超過同類產品總進口量7%的除外。

第十條評估傾銷進口產品的影響,應當針對國內同類產品的生產進行單獨確定;不能針對國內同類產品的生產進行單獨確定的,應當審查包括國內同類產品在內的最窄產品組或者范圍的生產。

第十一條國內產業,是指中華人民共和國國內同類產品的全部生產者,或者其總產量占國內同類產品全部總產量的主要部分的生產者;但是,國內生產者與出口經營者或者進口經營者有關聯的,或者其本身為傾銷進口產品的進口經營者的,可以排除在國內產業之外。

在特殊情形下,國內一個區域市場中的生產者,在該市場中銷售其全部或者幾乎全部的同類產品,并且該市場中同類產品的需求主要不是由國內其他地方的生產者供給的,可以視為一個單獨產業。

第十二條同類產品,是指與傾銷進口產品相同的產品;沒有相同產品的,以與傾銷進口產品的特性最相似的產品為同類產品。

第三章反傾銷調查

第十三條國內產業或者代表國內產業的自然人、法人或者有關組織(以下統稱申請人),可以依照本條例的規定向外經貿部提出反傾銷調查的書面申請。

第十四條申請書應當包括下列內容:

(一)申請人的名稱、地址及有關情況;

(二)對申請調查的進口產品的完整說明,包括產品名稱、所涉及的出口國(地區)或者原產國(地區)、已知的出口經營者或者生產者、產品在出口國(地區)或者原產國(地區)國內市場消費時的價格信息、出口價格信息等;

(三)對國內同類產品生產的數量和價值的說明;

(四)申請調查進口產品的數量和價格對國內產業的影響;

(五)申請人認為需要說明的其他內容。

第十五條申請書應當附具下列證據:

(一)申請調查的進口產品存在傾銷;

(二)對國內產業的損害;

(三)傾銷與損害之間存在因果關系。

第十六條外經貿部應當自收到申請人提交的申請書及有關證據之日起60天內,對申請是否由國內產業或者代表國內產業提出、申請書內容及所附具的證據等進行審查,經商國家經貿委后,決定立案調查或者不立案調查。

在決定立案調查前,應當通知有關出口國(地區)政府。

第十七條在表示支持申請或者反對申請的國內產業中,支持者的產量占支持者和反對者的總產量的50%以上的,應當認定申請是由國內產業或者代表國內產業提出,可以啟動反傾銷調查;但是,表示支持申請的國內生產者的產量不足國內同類產品總產量的25%的,不得啟動反傾銷調查。

第十八條在特殊情形下,外經貿部沒有收到反傾銷調查的書面申請,但有充分證據認為存在傾銷和損害以及二者之間有因果關系的,經商國家經貿委后,可以決定立案調查。

外經貿部和國家經貿委,以下統稱調查機關。

第十九條立案調查的決定,由外經貿部予以公告,并通知申請人、已知的出口經營者和進口經營者、出口國(地區)政府以及其他有利害關系的組織、個人(以下統稱利害關系方)。

立案調查的決定一經公告,外經貿部應當將申請書文本提供給已知的出口經營者和出口國(地區)政府。

第二十條調查機關可以采用問卷、抽樣、聽證會、現場核查等方式向利害關系方了解情況,進行調查。

調查機關應當為有關利害關系方提供陳述意見和論據的機會。

外經貿部認為必要時,可以派出工作人員赴有關國家(地區)進行調查;但是,有關國家(地區)提出異議的除外。

第二十一條調查機關進行調查時,利害關系方應當如實反映情況,提供有關資料。利害關系方不如實反映情況、提供有關資料的,或者沒有在合理時間內提供必要信息的,或者以其他方式嚴重妨礙調查的,調查機關可以根據已經獲得的事實和可獲得的最佳信息作出裁定。

第二十二條利害關系方認為其提供的資料泄露后將產生嚴重不利影響的,可以向調查機關申請對該資料按保密資料處理。

調查機關認為保密申請有正當理由的,應當對利害關系方提供的資料按保密資料處理,同時要求利害關系方提供一份非保密的該資料概要。

按保密資料處理的資料,未經提供資料的利害關系方同意,不得泄露。

第二十三條調查機關應當允許申請人和利害關系方查閱本案有關資料;但是,屬于按保密資料處理的除外。

第二十四條外經貿部、國家經貿委根據調查結果,分別就傾銷、損害作出初裁決定,并就二者之間的因果關系是否成立作出初裁決定,由外經貿部予以公告。

第二十五條初裁決定確定傾銷、損害以及二者之間的因果關系成立的,外經貿部、國家經貿委應當對傾銷及傾銷幅度、損害及損害程度繼續進行調查,并根據調查結果分別作出終裁決定,由外經貿部予以公告。

在作出終裁決定前,應當由外經貿部將終裁決定所依據的基本事實通知所有已知的利害關系方。

第二十六條反傾銷調查,應當自立案調查決定公告之日起12個月內結束;特殊情況下可以延長,但延長期不得超過6個月。

第二十七條有下列情形之一的,反傾銷調查應當終止,并由外經貿部予以公告:

(一)申請人撤銷申請的;

(二)沒有足夠證據證明存在傾銷、損害或者二者之間有因果關系的;

(三)傾銷幅度低于2%的;

(四)傾銷進口產品實際或者潛在的進口量或者損害屬于可忽略不計的;

(五)外經貿部和國家經貿委共同認為不適宜繼續進行反傾銷調查的。

來自一個或者部分國家(地區)的被調查產品有前款第(二)、(三)、(四)項所列情形之一的,針對所涉產品的反傾銷調查應當終止。

第四章反傾銷措施

第一節臨時反傾銷措施

第二十八條初裁決定確定傾銷成立,并由此對國內產業造成損害的,可以采取下列臨時反傾銷措施:

(一)征收臨時反傾銷稅;

(二)要求提供現金保證金、保函或者其他形式的擔保。

臨時反傾銷稅稅額或者提供的現金保證金、保函或者其他形式擔保的金額,應當不超過初裁決定確定的傾銷幅度。

第二十九條征收臨時反傾銷稅,由外經貿部提出建議,國務院關稅稅則委員會根據外經貿部的建議作出決定,由外經貿部予以公告。要求提供現金保證金、保函或者其他形式的擔保,由外經貿部作出決定并予以公告。海關自公告規定實施之日起執行。

第三十條臨時反傾銷措施實施的期限,自臨時反傾銷措施決定公告規定實施之日起,不超過4個月;在特殊情形下,可以延長至9個月。

自反傾銷立案調查決定公告之日起60天內,不得采取臨時反傾銷措施。

第二節價格承諾

第三十一條傾銷進口產品的出口經營者在反傾銷調查期間,可以向外經貿部作出改變價格或者停止以傾銷價格出口的價格承諾。

外經貿部可以向出口經營者提出價格承諾的建議。

調查機關不得強迫出口經營者作出價格承諾。

第三十二條出口經營者不作出價格承諾或者不接受價格承諾的建議的,不妨礙對反傾銷案件的調查和確定。出口經營者繼續傾銷進口產品的,調查機關有權確定損害威脅更有可能出現。

第三十三條外經貿部認為出口經營者作出的價格承諾能夠接受的,經商國家經貿委后,可以決定中止或者終止反傾銷調查,不采取臨時反傾銷措施或者征收反傾銷稅。中止或者終止反傾銷調查的決定由外經貿部予以公告。

外經貿部不接受價格承諾的,應當向有關出口經營者說明理由。

調查機關對傾銷以及由傾銷造成的損害作出肯定的初裁決定前,不得尋求或者接受價格承諾。

第三十四條依照本條例第三十三條第一款規定中止或者終止反傾銷調查后,應出口經營者請求或者調查機關認為有必要,調查機關可以對傾銷和損害繼續進行調查。

根據前款調查結果,作出傾銷或者損害的否定裁定的,價格承諾自動失效;作出傾銷或者損害的肯定裁定的,價格承諾繼續有效。

第三十五條外經貿部可以要求出口經營者定期提供履行其價格承諾的有關情況、資料,并予以核實。

第三十六條出口經營者違反其價格承諾的,外經貿部經商國家經貿委后,依照本條例的規定,可以立即決定恢復反傾銷調查;根據可獲得的最佳信息,可以決定采取臨時反傾銷措施,并可以對實施臨時反傾銷措施前90天內進口的產品追溯征收反傾銷稅,但違反價格承諾前進口的產品除外。

第三節反傾銷稅

第三十七條終裁決定確定傾銷成立,并由此對國內產業造成損害的,可以征收反傾銷稅。

第三十八條征收反傾銷稅,由外經貿部提出建議,國務院關稅稅則委員會根據外經貿部的建議作出決定,由外經貿部予以公告。海關自公告規定實施之日起執行。

第三十九條反傾銷稅適用于終裁決定公告之日后進口的產品,但屬于本條例第三十六條、第四十三條、第四十四條規定的情形除外。

第四十條反傾銷稅的納稅人為傾銷進口產品的進口經營者。

第四十一條反傾銷稅應當根據不同出口經營者的傾銷幅度,分別確定。對未包括在審查范圍內的出口經營者的傾銷進口產品,需要征收反傾銷稅的,應當按照合理的方式確定對其適用的反傾銷稅。

第四十二條反傾銷稅稅額不超過終裁決定確定的傾銷幅度。

第四十三條終裁決定確定存在實質損害,并在此前已經采取臨時反傾銷措施的,反傾銷稅可以對已經實施臨時反傾銷措施的期間追溯征收。

終裁決定確定存在實質損害威脅,在先前不采取臨時反傾銷措施將會導致后來作出實質損害裁定的情況下已經采取臨時反傾銷措施的,反傾銷稅可以對已經實施臨時反傾銷措施的期間追溯征收。

終裁決定確定的反傾銷稅,高于已付或者應付的臨時反傾銷稅或者為擔保目的而估計的金額的,差額部分不予收?。坏陀谝迅痘蛘邞兜呐R時反傾銷稅或者為擔保目的而估計的金額的,差額部分應當根據具體情況予以退還或者重新計算稅額。

第四十四條下列兩種情形并存的,可以對實施臨時反傾銷措施之日前90天內進口的產品追溯征收反傾銷稅,但立案調查前進口的產品除外:

(一)傾銷進口產品有對國內產業造成損害的傾銷歷史,或者該產品的進口經營者知道或者應當知道出口經營者實施傾銷并且傾銷對國內產業將造成損害的;

(二)傾銷進口產品在短期內大量進口,并且可能會嚴重破壞即將實施的反傾銷稅的補救效果的。

第四十五條終裁決定確定不征收反傾銷稅的,或者終裁決定未確定追溯征收反傾銷稅的,已征收的臨時反傾銷稅、已收取的現金保證金應當予以退還,保函或者其他形式的擔保應當予以解除。

第四十六條傾銷進口產品的進口經營者有證據證明已經繳納的反傾銷稅稅額超過傾銷幅度的,可以向外經貿部提出退稅申請;外經貿部經審查、核實并提出建議,國務院關稅稅則委員會根據外經貿部的建議可以作出退稅決定,由海關執行。

第四十七條進口產品被征收反傾銷稅后,在調查期間未向中華人民共和國出口該產品的新出口經營者,能證明其與被征收反傾銷稅的出口經營者無關聯的,可以向外經貿部申請單獨確定其傾銷幅度。外經貿部應當迅速進行審查并作出終裁決定。在審查期間,可以采取本條例第二十八條第一款第(二)項規定的措施,但不得對該產品征收反傾銷稅。

第五章反傾銷稅和價格承諾的期限與復審

第四十八條反傾銷稅的征收期限和價格承諾的履行期限不超過5年;但是,經復審確定終止征收反傾銷稅有可能導致傾銷和損害的繼續或者再度發生的,反傾銷稅的征收期限可以適當延長。

第四十九條反傾銷稅生效后,外經貿部經商國家經貿委,可以在有正當理由的情況下,決定對繼續征收反傾銷稅的必要性進行復審;也可以在經過一段合理時間,應利害關系方的請求并對利害關系方提供的相應證據進行審查后,決定對繼續征收反傾銷稅的必要性進行復審。

價格承諾生效后,外經貿部可以在有正當理由的情況下,決定對繼續履行價格承諾的必要性進行復審;也可以在經過一段合理時間,應利害關系方的請求并對利害關系方提供的相應證據進行審查后,決定對繼續履行價格承諾的必要性進行復審。

第五十條根據復審結果,由外經貿部依照本條例的規定提出保留、修改或者取消反傾銷稅的建議,國務院關稅稅則委員會根據外經貿部的建議作出決定,由外經貿部予以公告;或者由外經貿部依照本條例的規定,商國家經貿委后,作出保留、修改或者取消價格承諾的決定并予以公告。

第五十一條復審程序參照本條例關于反傾銷調查的有關規定執行。

復審期限自決定復審開始之日起,不超過12個月。

第五十二條在復審期間,復審程序不妨礙反傾銷措施的實施。

第六章附則

第五十三條對依照本條例第二十五條作出的終裁決定不服的,對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定不服的,或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的,可以依法申請行政復議,也可以依法向人民法院提訟。

第五十四條依照本條例作出的公告,應當載明重要的情況、事實、理由、依據、結果和結論等內容。

第五十五條外經貿部、國家經貿委可以采取適當措施,防止規避反傾銷措施的行為。

第五十六條任何國家(地區)對中華人民共和國的出口產品采取歧視性反傾銷措施的,中華人民共和國可以根據實際情況對該國家(地區)采取相應的措施。

第五十七條外經貿部負責與反傾銷有關的對外磋商、通知和爭端解決事宜。

第12篇

第一條為了維護對外貿易秩序和公平競爭,根據《中華人民共和國對外貿易法》的有關規定,制定本條例。

第二條進口產品存在補貼,并對已經建立的國內產業造成實質損害或者產生實質損害威脅,或者對建立國內產業造成實質阻礙的,依照本條例的規定進行調查,采取反補貼措施。

第二章補貼與損害

第三條補貼,是指出口國(地區)政府或者其任何公共機構提供的并為接受者帶來利益的財政資助以及任何形式的收入或者價格支持。

出口國(地區)政府或者其任何公共機構,以下統稱出口國(地區)政府。

本條第一款所稱財政資助,包括:

(一)出口國(地區)政府以撥款、貸款、資本注入等形式直接提供資金,或者以貸款擔保等形式潛在地直接轉讓資金或者債務;

(二)出口國(地區)政府放棄或者不收繳應收收入;

(三)出口國(地區)政府提供除一般基礎設施以外的貨物、服務,或者由出口國(地區)政府購買貨物;

(四)出口國(地區)政府通過向籌資機構付款,或者委托、指令私營機構履行上述職能。

第四條依照本條例進行調查、采取反補貼措施的補貼,必須具有專向性。

具有下列情形之一的補貼,具有專向性:

(一)由出口國(地區)政府明確確定的某些企業、產業獲得的補貼;

(二)由出口國(地區)法律、法規明確規定的某些企業、產業獲得的補貼;

(三)指定特定區域內的企業、產業獲得的補貼;

(四)以出口實績為條件獲得的補貼,包括本條例所附出口補貼清單列舉的各項補貼;

(五)以使用本國(地區)產品替代進口產品為條件獲得的補貼。

在確定補貼專向性時,還應當考慮受補貼企業的數量和企業受補貼的數額、比例、時間以及給與補貼的方式等因素。

第五條對補貼的調查和確定,由商務部負責。

第六條進口產品的補貼金額,應當區別不同情況,按照下列方式計算:

(一)以無償撥款形式提供補貼的,補貼金額以企業實際接受的金額計算;

(二)以貸款形式提供補貼的,補貼金額以接受貸款的企業在正常商業貸款條件下應支付的利息與該項貸款的利息差額計算;

(三)以貸款擔保形式提供補貼的,補貼金額以在沒有擔保情況下企業應支付的利息與有擔保情況下企業實際支付的利息之差計算;

(四)以注入資本形式提供補貼的,補貼金額以企業實際接受的資本金額計算;

(五)以提供貨物或者服務形式提供補貼的,補貼金額以該項貨物或者服務的正常市場價格與企業實際支付的價格之差計算;

(六)以購買貨物形式提供補貼的,補貼金額以政府實際支付價格與該項貨物正常市場價格之差計算;

(七)以放棄或者不收繳應收收入形式提供補貼的,補貼金額以依法應繳金額與企業實際繳納金額之差計算。

對前款所列形式以外的其他補貼,按照公平、合理的方式確定補貼金額。

第七條損害,是指補貼對已經建立的國內產業造成實質損害或者產生實質損害威脅,或者對建立國內產業造成實質阻礙。

對損害的調查和確定,由商務部負責;其中,涉及農產品的反補貼國內產業損害調查,由商務部會同農業部進行。

第八條在確定補貼對國內產業造成的損害時,應當審查下列事項:

(一)補貼可能對貿易造成的影響;

(二)補貼進口產品的數量,包括補貼進口產品的絕對數量或者相對于國內同類產品生產或者消費的數量是否大量增加,或者補貼進口產品大量增加的可能性;

(三)補貼進口產品的價格,包括補貼進口產品的價格削減或者對國內同類產品的價格產生大幅度抑制、壓低等影響;

(四)補貼進口產品對國內產業的相關經濟因素和指標的影響;

(五)補貼進口產品出口國(地區)、原產國(地區)的生產能力、出口能力,被調查產品的庫存情況;

(六)造成國內產業損害的其他因素。

對實質損害威脅的確定,應當依據事實,不得僅依據指控、推測或者極小的可能性。

在確定補貼對國內產業造成的損害時,應當依據肯定性證據,不得將造成損害的非補貼因素歸因于補貼。

第九條補貼進口產品來自兩個以上國家(地區),并且同時滿足下列條件的,可以就補貼進口產品對國內產業造成的影響進行累積評估:

(一)來自每一國家(地區)的補貼進口產品的補貼金額不屬于微量補貼,并且其進口量不屬于可忽略不計的;

(二)根據補貼進口產品之間的競爭條件以及補貼進口產品與國內同類產品之間的競爭條件,進行累積評估是適當的。

微量補貼,是指補貼金額不足產品價值1%的補貼;但是,來自發展中國家(地區)的補貼進口產品的微量補貼,是指補貼金額不足產品價值2%的補貼。

第十條評估補貼進口產品的影響,應當對國內同類產品的生產進行單獨確定。不能對國內同類產品的生產進行單獨確定的,應當審查包括國內同類產品在內的最窄產品組或者范圍的生產。

第十一條國內產業,是指中華人民共和國國內同類產品的全部生產者,或者其總產量占國內同類產品全部總產量的主要部分的生產者;但是,國內生產者與出口經營者或者進口經營者有關聯的,或者其本身為補貼產品或者同類產品的進口經營者的,應當除外。

在特殊情形下,國內一個區域市場中的生產者,在該市場中銷售其全部或者幾乎全部的同類產品,并且該市場中同類產品的需求主要不是由國內其他地方的生產者供給的,可以視為一個單獨產業。

第十二條同類產品,是指與補貼進口產品相同的產品;沒有相同產品的,以與補貼進口產品的特性最相似的產品為同類產品。

第三章反補貼調查

第十三條國內產業或者代表國內產業的自然人、法人或者有關組織(以下統稱申請人),可以依照本條例的規定向商務部提出反補貼調查的書面申請。

第十四條申請書應當包括下列內容:

(一)申請人的名稱、地址及有關情況;

(二)對申請調查的進口產品的完整說明,包括產品名稱、所涉及的出口國(地區)或者原產國(地區)、已知的出口經營者或者生產者等;

(三)對國內同類產品生產的數量和價值的說明;

(四)申請調查進口產品的數量和價格對國內產業的影響;

(五)申請人認為需要說明的其他內容。

第十五條申請書應當附具下列證據:

(一)申請調查的進口產品存在補貼;

(二)對國內產業的損害;

(三)補貼與損害之間存在因果關系。

第十六條商務部應當自收到申請人提交的申請書及有關證據之日起60天內,對申請是否由國內產業或者代表國內產業提出、申請書內容及所附具的證據等進行審查,并決定立案調查或者不立案調查。在特殊情形下,可以適當延長審查期限。

在決定立案調查前,應當就有關補貼事項向產品可能被調查的國家(地區)政府發出進行磋商的邀請。

第十七條在表示支持申請或者反對申請的國內產業中,支持者的產量占支持者和反對者的總產量的50%以上的,應當認定申請是由國內產業或者代表國內產業提出,可以啟動反補貼調查;但是,表示支持申請的國內生產者的產量不足國內同類產品總產量的25%的,不得啟動反補貼調查。

第十八條在特殊情形下,商務部沒有收到反補貼調查的書面申請,但有充分證據認為存在補貼和損害以及二者之間有因果關系的,可以決定立案調查。

第十九條立案調查的決定,由商務部予以公告,并通知申請人、已知的出口經營者、進口經營者以及其他有利害關系的組織、個人(以下統稱利害關系方)和出口國(地區)政府。

立案調查的決定一經公告,商務部應當將申請書文本提供給已知的出口經營者和出口國(地區)政府。

第二十條商務部可以采用問卷、抽樣、聽證會、現場核查等方式向利害關系方了解情況,進行調查。

商務部應當為有關利害關系方、利害關系國(地區)政府提供陳述意見和論據的機會。

商務部認為必要時,可以派出工作人員赴有關國家(地區)進行調查;但是,有關國家(地區)提出異議的除外。

第二十一條商務部進行調查時,利害關系方、利害關系國(地區)政府應當如實反映情況,提供有關資料。利害關系方、利害關系國(地區)政府不如實反映情況、提供有關資料的,或者沒有在合理時間內提供必要信息的,或者以其他方式嚴重妨礙調查的,商務部可以根據可獲得的事實作出裁定。

第二十二條利害關系方、利害關系國(地區)政府認為其提供的資料泄露后將產生嚴重不利影響的,可以向商務部申請對該資料按保密資料處理。

商務部認為保密申請有正當理由的,應當對利害關系方、利害關系國(地區)政府提供的資料按保密資料處理,同時要求利害關系方、利害關系國(地區)政府提供一份非保密的該資料概要。

按保密資料處理的資料,未經提供資料的利害關系方、利害關系國(地區)政府同意,不得泄露。

第二十三條商務部應當允許申請人、利害關系方和利害關系國(地區)政府查閱本案有關資料;但是,屬于按保密資料處理的除外。

第二十四條在反補貼調查期間,應當給予產品被調查的國家(地區)政府繼續進行磋商的合理機會。磋商不妨礙商務部根據本條例的規定進行調查,并采取反補貼措施。

第二十五條商務部根據調查結果,就補貼、損害和二者之間的因果關系是否成立作出初裁決定,并予以公告。

第二十六條初裁決定確定補貼、損害以及二者之間的因果關系成立的,商務部應當對補貼及補貼金額、損害及損害程度繼續進行調查,并根據調查結果作出終裁決定,予以公告。

在作出終裁決定前,應當由商務部將終裁決定所依據的基本事實通知所有已知的利害關系方、利害關系國(地區)政府。

第二十七條反補貼調查,應當自立案調查決定公告之日起12個月內結束;特殊情況下可以延長,但延長期不得超過6個月。

第二十八條有下列情形之一的,反補貼調查應當終止,并由商務部予以公告:

(一)申請人撤銷申請的;

(二)沒有足夠證據證明存在補貼、損害或者二者之間有因果關系的;

(三)補貼金額為微量補貼的;

(四)補貼進口產品實際或者潛在的進口量或者損害屬于可忽略不計的;

(五)通過與有關國家(地區)政府磋商達成協議,不需要繼續進行反補貼調查的;

(六)商務部認為不適宜繼續進行反補貼調查的。

來自一個或者部分國家(地區)的被調查產品有前款第(二)、(三)、(四)、(五)項所列情形之一的,針對所涉產品的反補貼調查應當終止。

第四章反補貼措施

第一節臨時措施

第二十九條初裁決定確定補貼成立,并由此對國內產業造成損害的,可以采取臨時反補貼措施。

臨時反補貼措施采取以保證金或者保函作為擔保的征收臨時反補貼稅的形式。

第三十條采取臨時反補貼措施,由商務部提出建議,國務院關稅稅則委員會根據商務部的建議作出決定,由商務部予以公告。海關自公告規定實施之日起執行。

第三十一條臨時反補貼措施實施的期限,自臨時反補貼措施決定公告規定實施之日起,不超過4個月。

自反補貼立案調查決定公告之日起60天內,不得采取臨時反補貼措施。

第二節承諾

第三十二條在反補貼調查期間,出口國(地區)政府提出取消、限制補貼或者其他有關措施的承諾,或者出口經營者提出修改價格的承諾的,商務部應當予以充分考慮。

商務部可以向出口經營者或者出口國(地區)政府提出有關價格承諾的建議。

商務部不得強迫出口經營者作出承諾。

第三十三條出口經營者、出口國(地區)政府不作出承諾或者不接受有關價格承諾的建議的,不妨礙對反補貼案件的調查和確定。出口經營者繼續補貼進口產品的,商務部有權確定損害威脅更有可能出現。

第三十四條商務部認為承諾能夠接受并符合公共利益的,可以決定中止或者終止反補貼調查,不采取臨時反補貼措施或者征收反補貼稅。中止或者終止反補貼調查的決定由商務部予以公告。

商務部不接受承諾的,應當向有關出口經營者說明理由。

商務部對補貼以及由補貼造成的損害作出肯定的初裁決定前,不得尋求或者接受承諾。在出口經營者作出承諾的情況下,未經其本國(地區)政府同意的,商務部不得尋求或者接受承諾。

第三十五條依照本條例第三十四條第一款規定中止或者終止調查后,應出口國(地區)政府請求,商務部應當對補貼和損害繼續進行調查;或者商務部認為有必要的,可以對補貼和損害繼續進行調查。

根據調查結果,作出補貼或者損害的否定裁定的,承諾自動失效;作出補貼和損害的肯定裁定的,承諾繼續有效。

第三十六條商務部可以要求承諾已被接受的出口經營者或者出口國(地區)政府定期提供履行其承諾的有關情況、資料,并予以核實。

第三十七條對違反承諾的,商務部依照本條例的規定,可以立即決定恢復反補貼調查;根據可獲得的最佳信息,可以決定采取臨時反補貼措施,并可以對實施臨時反補貼措施前90天內進口的產品追溯征收反補貼稅,但違反承諾前進口的產品除外。

第三節反補貼稅

第三十八條在為完成磋商的努力沒有取得效果的情況下,終裁決定確定補貼成立,并由此對國內產業造成損害的,可以征收反補貼稅。征收反補貼稅應當符合公共利益。

第三十九條征收反補貼稅,由商務部提出建議,國務院關稅稅則委員會根據商務部的建議作出決定,由商務部予以公告。海關自公告規定實施之日起執行。

第四十條反補貼稅適用于終裁決定公告之日后進口的產品,但屬于本條例第三十七條、第四十四條、第四十五條規定的情形除外。

第四十一條反補貼稅的納稅人為補貼進口產品的進口經營者。

第四十二條反補貼稅應當根據不同出口經營者的補貼金額,分別確定。對實際上未被調查的出口經營者的補貼進口產品,需要征收反補貼稅的,應當迅速審查,按照合理的方式確定對其適用的反補貼稅。

第四十三條反補貼稅稅額不得超過終裁決定確定的補貼金額。

第四十四條終裁決定確定存在實質損害,并在此前已經采取臨時反補貼措施的,反補貼稅可以對已經實施臨時反補貼措施的期間追溯征收。

終裁決定確定存在實質損害威脅,在先前不采取臨時反補貼措施將會導致后來作出實質損害裁定的情況下已經采取臨時反補貼措施的,反補貼稅可以對已經實施臨時反補貼措施的期間追溯征收。

終裁決定確定的反補貼稅,高于保證金或者保函所擔保的金額的,差額部分不予收取;低于保證金或者保函所擔保的金額的,差額部分應當予以退還。

第四十五條下列三種情形并存的,必要時可以對實施臨時反補貼措施之日前90天內進口的產品追溯征收反補貼稅:

(一)補貼進口產品在較短的時間內大量增加;

(二)此種增加對國內產業造成難以補救的損害;

(三)此種產品得益于補貼。

第四十六條終裁決定確定不征收反補貼稅的,或者終裁決定未確定追溯征收反補貼稅的,對實施臨時反補貼措施期間已收取的保證金應當予以退還,保函應當予以解除。

第五章反補貼稅和承諾的期限與復審

第四十七條反補貼稅的征收期限和承諾的履行期限不超過5年;但是,經復審確定終止征收反補貼稅有可能導致補貼和損害的繼續或者再度發生的,反補貼稅的征收期限可以適當延長。

第四十八條反補貼稅生效后,商務部可以在有正當理由的情況下,決定對繼續征收反補貼稅的必要性進行復審;也可以在經過一段合理時間,應利害關系方的請求并對利害關系方提供的相應證據進行審查后,決定對繼續征收反補貼稅的必要性進行復審。

承諾生效后,商務部可以在有正當理由的情況下,決定對繼續履行承諾的必要性進行復審;也可以在經過一段合理時間,應利害關系方的請求并對利害關系方提供的相應證據進行審查后,決定對繼續履行承諾的必要性進行復審。

第四十九條根據復審結果,由商務部依照本條例的規定提出保留、修改或者取消反補貼稅的建議,國務院關稅稅則委員會根據商務部的建議作出決定,由商務部予以公告;或者由商務部依照本條例的規定,作出保留、修改或者取消承諾的決定并予以公告。

第五十條復審程序參照本條例關于反補貼調查的有關規定執行。

復審期限自決定復審開始之日起,不超過12個月。

第五十一條在復審期間,復審程序不妨礙反補貼措施的實施。

第六章附則

第五十二條對依照本條例第二十六條作出的終裁決定不服的,對依照本條例第四章作出的是否征收反補貼稅的決定以及追溯征收的決定不服的,或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的,可以依法申請行政復議,也可以依法向人民法院提訟。

第五十三條依照本條例作出的公告,應當載明重要的情況、事實、理由、依據、結果和結論等內容。

第五十四條商務部可以采取適當措施,防止規避反補貼措施的行為。

第五十五條任何國家(地區)對中華人民共和國的出口產品采取歧視性反補貼措施的,中華人民共和國可以根據實際情況對該國家(地區)采取相應的措施。

第五十六條商務部負責與反補貼有關的對外磋商、通知和爭端解決事宜。

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