時間：2022-10-21 01:01:29
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事主體制度論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
論文關鍵詞 求解 民事權利能力制度 對立 內外
在社會生活中，我們總是會遇到各種各樣的問題，如何求解，應是我們不斷追求的目標。求解，在法學領域，指的是國家法律對某一個法律問題的應對態度和處置方案。最理想的狀態是我們遇到的所有法律問題，小到個人，大到國家，都能在立法中找到應對之策，但實踐中，我們總會遇到一些法律問題，處在法律管轄的盲區之內。比如胎兒權益如何保護的問題，法律應該如何調整來應對，就成為我們需要考慮的一個問題。
一、問題的存在
解決任何問題的前提是承認問題的存在。從樸素的情感出發，大家均認為胎兒的權益應該得到承認和保護，但是，情感代替不了法律。胎兒尚未出生，不滿足享有權利能力“始于出生，終于死亡”的要求，無法得到法律的庇護，這使得實踐中大量的關于胎兒權益的案件糾紛無法順利解決。這種兩難境地，就成為我國立法必須面對的問題。
二、胎兒權益保護的解決思路
當然，任何問題的解決，都不是一蹴而就的，總有一個探索的過程；任何一個問題的解決，從來都不會只有一種途徑，總會有不同的方式和方法。這里針對胎兒權益保護的解決之道做一點探討。
（一）對立求解，解在對面
我們總體上可以把一個人分成三個階段，胎兒階段、自然人階段以及死者階段。胎兒作為自然人“生之前”及死者作為自然人“死之后”的生命形態，與自然人是對立統一的關系，三者是一個完整的整體，共同構成了“人”的存在。
按照我國的民事權利能力制度，只有自然人滿足權利能力的要求：“始于出生，終于死亡。”胎兒因沒有出生，死者因已經死亡，都無法獲得或喪失了民事主體的資格，嚴格按照法律邏輯來看，胎兒和死者作為自然人的對立面，胎兒和死者作為對立面，無法獲得任何保護。事實真的如此嗎？非也。
在保護胎兒權益方面，我國民法僅在繼承法作了相關規定：“遺產分割時，應當保留胎兒的份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。”胎兒沒有權利能力卻為其保留繼承份額，情有可原，于理不通。
在保護死者權益方面，我們的法律走得更遠。德國等大陸法系國家規定公民的權利能力始于出生，而不規定終于死亡，因此死者仍可享有權利。我國的主流觀點認為死者喪失權利能力，不再享有權利，但是對死者的某些利益，應給予必要的保護。為保護自然人死后的某些利益，我國的法律還是做了很多突破權利能力制度的規定。比如，死者的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、遺體遺骨等受到法律保護，上世紀80年生的死者“荷花女”名譽權糾紛案件中最高法院肯定了死者享有名譽權，2001年《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中進一步規定：自然人死亡后，侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私以及遺體遺骨的，其近親屬因此遭受精神痛苦，可以向法院起訴要求精神損害賠償。除上述規定之外，還有許多涉及死者的規定，在此不再贅述。
民法基本的權利能力制度是為了調整復雜的民事法律關系，但在調整死者的法律關系時，卻顯得力不從心。死者沒有權利能力，也就沒有了權利，法律基于什么要對其保護呢？相關的學說很多，有死者法益延伸保護說、死者權利保護說，近親屬權利保護說、社會利益保護說等等，從不同的角度論證給予死者保護的合理性。死者利益確實需要保護，所以，立法者根據社會利益的需要進行了立法政策的調整，換句話說，死者能否得到保護，不是一個法律的邏輯問題，而是立法政策及技術的問題。在維持原有的理論和法律規定的前提下，以犧牲民法體系統一性為代價，通過“特例”對死者利益進行保護。既然如此，作為死者對立面的胎兒，其權益的保護也可以繞開民事權利能力制度，通過“法律的特別規定”予以實現。我們已經在繼承法上作了嘗試，但是保護的面太窄，需要進一步擴大。
（二）內外求解，解在外面
過去我們總在問題本身或問題內部求解，要么“無解”，要么“小解”，如果超脫問題本身或者跳出問題內部，才能找到“大解”。
關鍵詞:商人人格;商人人格構成;商人;商法
一、商人人格在中國商法學界研究的觀狀
從中國商法學界對商人人格的研究現狀來看,直接論及商人人格的文字十分稀少,大部分學者是從民法的角度間接地觸及商人人格問題。因而,對商人人格的第一種研究路徑便是以民法中有關民事人格、民事權利能力的基本原理和邏輯為依托與參照,將其直接移植到商人人格的闡釋中。目前研究中最為核心的是將人格與權利能力相等同的觀點,而且這種觀點本身并不科學,若以此為參照去解釋商人人格及其與商事權利能力的關系,可以說有百弊而無一利。
二、商人人格的基本規定性
闡釋民事人格與商人人格的區別,不僅能夠展示民、商法中人格的價值追求與法律的構成因素之不同,而且也為分析總結商人人格的基本規定性提供了切實又切近的參照系。因此,這種比較性分析是研究商人人格規定性必須要做的基礎性工作。一般說來,民事人格與商人人格的區分在于以下幾個方面。
第一,民事人格深具倫理色彩與價值內涵,而商人人格只是事實問題,不具倫理屬性,也不承擔價值使命。在古希臘羅馬社會,自然人與市民的分離,自然人格與法律人格的割裂,既為在法學上抽象出人格學說提供了素材,又為在法律上維護等級性制度提供了支持性工具――人格。然而,在自然秩序中,平等的人格是客觀存在的,其既為人們追求的一種目標,亦為追求本身提供了恒久的動力。可以這樣說,民事人格承載著人們追求平等、擺脫直至廢除等級性社會制度的價值追求,以及基于自然理性的倫理需要。商人人格與其恰恰相反。埃利希指出:“人一經進行自己自身的經營,便會自然地……取得權利能力和行為能力,這是一項法則。”該項判斷至少說明了兩個方面的問題:人一經進入到商事交易領域,成為商事主體,就先行地事實性地具有了商人人格;這種狀況乃為自然之需而非人為硬性安排,但并不是說在商人人格形成與存在過程中沒有規律與規則的作用,而是說這些規律與規則是客觀自在地發揮了作用。商人人格只說明或表示一種事實,而且這種事實與商事營業的規律性要求相一致。
第二,民事人格存在于“制定法”領域,商人人格存在于“自然法”(如萬民法)領域。說民事人格存在于“制定法”領域,首先說明的是,民事人格若獲得法律的支持與保障,必須以能夠實際發生效力的法律規范為基礎;其次要表明的是,民事人格向自然人格的每一次靠近,都是以制定法的記載、規制為鞏固手段的;最后需要指出的是,徐國棟教授的新近研究成果表明,羅馬法中確定法律人格構成要素(自由權、市民權與家父權)的市民法屬公法范疇;德國民法典的起草者之一、潘得克吞學派的主要代表溫德沙伊德也認為對“人本身”的調整是一個公法問題,故把該問題從私法的調整對象中排除。如果上述結論是確切的,則進一步說明,民事人格不僅存在于“制定法”領域,還僅存于公法中。
第三,民事人格的演進經歷了一個“從身份到契約”的過程,民事人格的構成要素的變化軌跡是要素的復數性向要素單一性的變化,這種變化的思想動力主要為自然法思想,而現實動力則為人格殘缺不全者與無人格者的抗爭。可以發現,商人人格既是經驗性的,又是技術性的。
通過對民事人格與商人人格的3個方面的比較,可以確實地發現兩者之間的不同,這一系列的分殊可以使對商人人格基本規定性的闡釋與辯識更加方便。商人人格的基本規定性應有以下4個方面。
商人人格的事實性。商人人格是事實問題而非價值判斷,這既可從人格與權利能力的區別中得到確證,亦可從民事人格與商人人格的分殊中獲得支持。這里需要強調的是,商人人格的事實性在商事交易中的表現。成功的商事交易需要有良好的經商環境和迅捷安全的交易信用機制。商事交易的質與量既與規范營業的制度條件有關,也與商人人格構成的品質有關。在商事制度處于相對穩定時期,商人人格的構成品質將直接決定商事交易的規模與質量。
商人人格的經驗性。商人人格的經驗性是其事實性的一個延伸。商人人格要素由簡單到復雜,是商事生活客觀發展的結果,因而它不能靠拔苗助長;商人人格構成中新的要素的增加,既是商人運用其智識開拓、富有創造性地探索的結果,也是商事交易的客觀所需,因而在商人人格構成要素的變化中,商人的經驗是不可替代的。
商人人格的技術性。希克斯對商人人格的技術性做過這樣的描述:商人對于他所經營交易的東西必須擁有財產權;他對那些財產的權利必須是可以證明的。當他出售一件物品時,他必須能夠使買主確信,這物品是他的,準備出售的;如果他遭到懷疑,他必須能夠證明他對它擁有財產權。從這一論述中,我們認識到,商人人格的構成要求精確且便于操作,這當然在習俗社會或農耕社會是不可能存在的,同時也不需要它存在。正因為商主體和商行為在制度層面具有極強的技術性,才使得以兩者為調整對象的商法也具有技術性特點,這亦是商法與民法的重要區別之一。
商人人格依據構成的復合性。一般來說,商人人格的構成要素至少應包括企業及財產的證明方法,但這并不意味著所有類型的商人之人格是整齊劃一的,其要根據商人類型(如是人合還是資格)、經營規模與種類以及股東的責任類型而確定不同的構成要素與條件。
由商人人格與民事人格的區別以及商人人格的4個基本規定性可對商人人格做出概括性的總結:所謂商人人格是指在商事生活中,商人(即商事主體)賴以成為商人的事實構成;其由商事交易規律所決定,為商法所記載與集約;它是商事主體制度的邏輯起點,并反映了商事主體的主要技術手段。
既然商人人格在商事主體制度中居于這樣的地位,那就需要實證性地分析商人人格的構成要素有哪些,應該依照怎樣的原則與標準選擇商人人格的構成因素。
三、商人人格的構成
對商人人格的構成,中國王保樹教授、高在敏教授、江平教授、徐潔先生等都有過論述和探討。從觀點來看,關于商人人格的構成要素有統一的方面,如商人名稱、財產、商人登記,但是也存在著一定的分歧,如獨立責任、商事能力等是否應該成為商人人格的構成因素。之所以會出現同中存異的情形。原因是:對人格的理解不同;缺乏確定商人人格構成要素的原則性共識。
伯爾曼在論述新商法體系客觀性時指出,商法體系中存在著一種從習俗(行為模型)意義上的習慣到更為細致地加以界定的習慣法(行為規范)的運動。隨著商法規范日益變為成文的東西――部分采取的是商事立法的形式,但首先采取的還是那種多少有點陳規舊習性質的成文商業文件的形式――它們的專業性也越發增強。
通過諸多分析,為確定商人人格之構成要素劃定了一個范圍,即型塑商人的事實因素。根據商人人格之基本規定性,選擇與確定商人人格的構成要素應遵循以下原則與標準:
第一,事實性原則。這項原則的另一種表述就是將具有價值判斷性質的因素排除出去,因為一旦價值性因素滲入商人人格之中,商人人格之真實就會有不保之虞,這樣就會影響到商人的信用,所以,將權利能力排除在外恐怕是情理之中的選擇。
第二,區分原則。這項原則的核心是將構成商人之條件因素與表征商人此與彼之因素做了區分,因為兩者在塑造商人的時候是分屬不同層次的。如果堅持這一原則,那么就要把商人之組織、目的、行為能力排除在外。
第三,遵循商事交易規律之原則。首先,這里的商事交易規律反映的是商人為確保效率與安全而采取的一系列商事舉措,不包括價值性因素。其次,商事交易規律的初始形式是一種自在自為性質的,事實上其在商事習慣法時代已多有表現與展示,但也不排除立法者及商人對這種自在自為性質之規律的認識及主觀性表達,而這種認識與表達應該以業已成熟地反映在商事習慣法中的規律為基本素材與質料,在進行具價值傾向之選擇時,主要目標在于集約類型化。因此,遵循商事交易規律原則的正面結果是指明了商人人格的構成要素的重心在于商事企業及其證明方法,這應該是任何商事主體類型之商人人格的必備的共性要素。
第四,技術性原則。商人人格是分析與構建商事主體制度的邏輯起點。因此,商人人格已經包含了商主體制度甚至整個商法的主要技術舉措,所以在選擇商人人格構成要素時,應該遵循這一原則。如商法之方法中的強制主義、公示主義、外觀主義和嚴格主義皆在商人人格中有所體現。
其實,在討論這些問題時,有一個貫穿始終的不變的命題在支撐著這一討論,即商人人格的構成要素決定于商事生活之需,存在商事交易規律之中。只要能滿足于商事生活之需、符合商事交易規律需求客觀性因素,就是構成商人人格要素。
四、商人人格的作用
商人人格在商法中的作用,在一定程度上取決于商法理論與立法對商人人格的理論認知與立法者的觀念,而商法理論之認知又需依賴于商法研究的走向,立法者對商法的規劃與安排也受到商法理論研究的影響。審視近幾年來商法研究的論文與著作,可將商法研究的問題宏觀上概括為:
第一,關于商法能否獨立存在的討論。中國人民大學史際春、陳岳琴兩位學者在《中國法學》(2001年第4期)發表了《論商法》一文,指出商法并非實際的法部門和法現象,但不妨在一般私法或不嚴格的意義上使用“民商法”或“商法”的提法。
第二,對商法的困惑與思考。中國政法大學教授趙旭東在《商法的困惑與思考》(發表于《政法論壇》,2002年第1期)一文中提出了對商法基本問題的4個困惑并進行了思考,指出明智的立法方式是給商行為的定義或性質做如下科學的界定:商行為是以營利為目的的實施的民事行為,或者說商行為就是營利性的民事行為。
第三,商事權利體系的建構。北京工商大學呂來明先生立足于民事權利與商事權利之不同,提出了資格權利(具體表現為營業權),信用權利(具體表現為商譽權)和機會權利(主要形態有商號權、商業秘密權、公平交易權等)權利體系。
實質上,關于商法的研究現狀及其間的學術爭論為我們提出了不算新穎的老問題。本文從商人人格入手,分析商人人格在商法中的作用,并以此回答上述問題。
(一)商事主體人格創制是商法的調整對象之一
高在敏教授在抽象商法的調整對象時進行了這樣的推導與論證:基于約定,甲將一定數額之貨幣出借給乙,自甲方而言,此一出借之目的客觀地限定于兩個方面:無利息回報要求之出借;為了賺取高額利息。自乙方而言,此一借用之目的客觀上仍然限定于兩個方面:為了滿足自己“生計”或“家計”之需要;為了滿足自己能夠從事或擴大某一營利事業之需求。由此例可推導如下:
第一,甲、乙雙方之目的皆客觀地限定于民事與商事兩個方面,因而從社會生活實踐來看,民事關系與商事關系之兩相分化,既是客觀自在的,又是必然的。同時,商事關系之本質規定性只能限定于當事人的“以營利為目的”。
第二,對于甲、乙之間的借貸,如將營利需求之目的載于書面借貸契約,才有客觀上的實證依據,進而才能判斷出商事性質。但是,以如此特定的行為書據證明特定之目的,往往具有極大的然性,因而在實踐操作層面并不十分穩便。
第三,社會生活事實表明,若甲或乙出于營利目的而借與貸,其行為不會限于一時一事,而會在相對穩定的期限內持續進行,這樣就事實性地出現了“經營”與“商業”的概念。其中經營乃為一種行為,其以營利為目的,而行為的集成則成為商業之內涵。這樣,對商事關系的判斷即可依賴于商業,這便是客觀主義判斷標準。但是,這一立法技術與判斷標準也有其局限性:商業之外延難以羅列窮盡;商業之內涵也在向外拓展。
第四,若甲或乙的經營持續存在且以之為業,那么在社會生活中對甲或乙的評價就會因之而獲得另一種主體征象,即甲具有了“錢莊業主”之身份,即商人之身份。那么,商人依據于自身的職業而為一定社會交往,此乃商事關系也,所以,商事關系之判斷與識別,還可依賴于人格與身份。這樣,相對于商事生活的拓展與商法方法的不斷成熟,對商事關系的判斷便從商業擴展到商人上,而對于商人身份而言,既有依托商業之固有商人,亦有建立在營業財產之上的營業商人。但不論哪一種商人,它們的主體地位皆是依托于商人人格的,因而對商人人格的規約與創制便是商法的一個重要的調整對象,同時,它與商行為一道的成了商事關系的內容。
這一論證與推導客觀實證地且精巧細致地展示了商事關系與民事關系的區別,又說明了商事主體人格創制為什么成為商法的調整對象。
(二)商人人格包含了商法的主要調整方法
之所以說商人人格包含了商法的主要調整方法,原因有:商人人格直接決定著商人品質,所以強制主義實為無奈的一種選擇;商人品質直接決定著利害關系人的權益,所以,外觀主義與公示主義成為了不可或缺的方法與技術上支持;商人人格之法律強行性規定,一方面使得商人之成立并不是一件輕而易舉之事,但一旦商人成立,由于其在商人人格上的優勢,以及逐利之唯一追求,又會使其利用優勢可能危害弱勢主體及社會之公同利益,所以,嚴格主義實為套在商人頭上的“緊箍咒”,既使之合法經營,又為其不法經營具有了嚴格責任之不利負擔。因此,商人人格的雙重支持,使商法成為部門法的兩種理由即對象與方法具有了一個途徑的證明與支撐。
(三)商人人格為認識商事主體提供了一個新視角
既然商人人格是商事主體的成立條件,是由事實因素所構成,那么任何類型的商人都必須具有商人人格,在這一點上,商個人、商合伙與商事公司并沒有原則上的差別。因為商人人格根本作用于回答商人是因何而產生的。不同的商人人格構成決定了不同商人類型的存在。如直接從商人人格出發,我們就可區分出完備商人與不完備商人、大商人與小商人;如從權利能力、行為能力與責任能力出發,我們就可以區分出商法人與商合伙、商自然人,但這3種表征商人類型的因素歸根結底受制于商人人格。實際上,法人人格乃為一種具體的商人人格,有其特定復雜的人格構成要素;在這種復雜的人格構成要素之上,商法人表現出寬闊的作為領域即權利能力,復雜結構的意思表示載體即行為能力、股東有限責任機制即責任狀況,因此,從現時代來看,法人人格實乃商人人格從相對簡單向頗為復雜的發展結果。
(四)商人人格是商事權利體系建構的依據
商法作為私法,當然要以規范商人權利為核心,但如何建構商事權利,就有了一個依據與依托的問題。
在依據上一是民事權利體系,如物權、債權、人身權、知識產權等這樣的體系構成;二是商事交易的內在要求。在建構商事權利體系的依托選擇上只能在商事交易規律中去尋找,只能在商事主體中的某些復雜性要素中尋找。這里,兼具主客觀品質的商人人格實為恰當選擇。
總之,不論是在商法研究還是在商事法律實踐上,商人人格都是必須加以正視而不可回避的問題。研究商人人格的基本規定性及其構成,我們可以清晰地看到,支持商人存在及發展的最為重要的因素是商事交易生活及其運作規律、商人的踐行與開拓;研究商人人格的作用,我們又可以發現,商法不論在立法例層面是以何種形態存在的,但商法本身的獨特性質不容否認。
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論文摘要:民法基本原則是民法的宗旨,是基本準則,是制訂、解釋、執行和研究民法的出發點。民法的基本原則貫穿于整個民法制度和民法規范之中,從根本上體現了民法所調整的商品經濟關系和其他社會關系的本質要求,是民法精神實質之所在,其重要性不言而喻。因此,研究民法基本原則,無疑具有重要的理論和實踐意義。
一、民法基本原則的概念
關于“民法基本原則”的概念,有的認為,它是民事立法的指導方針、解釋法律的依據和補充法律漏洞的基礎[1];也有的認為,是民法規范從制定到實施所貫穿始終的根本準則[2];還有的認為,它是民法中最高層次的價值準則,是全部民法的主導思想所在[3];在拉倫茨的《法學方法論》中定義為“在從事法律規范時指示方向的標準,依憑其固有的信服力,其可以使法律性的決定正當化”[4]。
雖然上述各種觀點和表述有所差異,但有許多方面是一致的。民法原則是民法及其經濟基礎的本質和特征的集中體現,是高度抽象的、最一般的民事行為規范和價值判斷準則,是指其效力貫穿于民法始終的民法根本規則,是對作為民法主要調整對象的商品關系的本質和規律以及立法者在民事領域所行政策的集中反映,是克服法律局限性的工具。即民法基本原則對于民法規范起統率或指導作用,民法基本原則無論是在立法上還是在司法上,無論是在規范民事主體的行為上,還是在判斷民事主體的合法性上,都自始至終發揮根本原則的作用,任何對民法規范的解釋,任何對民事行為的合法性的判斷,只要違反民法的基本原則,就是違反民法,就是無效的。
二、對民法基本原則的分析
在我國現行的民事立法上,承認了民事權利神圣原則、平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用原則以及公序良俗原則等。其中平等原則是民法的基礎原則;民事權利神圣原則和自愿原則反映了民法的法規特性;公平原則意在謀求當事人之間的利益衡平;誠實信用原則、公序良俗原則和權利不得濫用原則則對個人利益與個人利益之間的矛盾和沖突,以及個人利益與國家、社會利益之間的矛盾和沖突發揮雙重調整功能。
(一)民事權利神圣與自愿原則
從對民事權利的保護與限制來看,民事權利神圣和自愿原則側重于對民事權利及其行使的保護,其余原則側重于對民事權利行使的限制[5]。對民事權利及其行使的既保護又限制揭示了貫穿于民法調整全過程的一對深刻矛盾,即私人利益與國家、社會利益的矛盾。
民事權利神圣,指民事權利受到法律了的充分保護,任何人以及任何權利非依正當法律程序不得侵害妨害之與不得限制剝奪之。民事權利神圣有兩個層面的含義,一是指民法以權利為本位,二是指所有私權皆平等地受到民法的保護,神圣而不可侵犯。民事權利神圣包括人格權神圣、所有權神圣與契約神圣三大基本點。
人格權神圣是指自然人作為一個市民社會或法律共同體成員的資格應該受到充分尊重,不得隨意剝奪或侵犯,并且尊重自然人的各種具體人格權[6],而具體人格權的范圍,不以法律有明文規定者為限,具體人格權的上位概念為“一般人格權”,其作用便在于如果一項合理的人格權受到侵害,受害者便可以援引該權而保護自己。人格權神圣的要義在于平等,即把法律賦予的權利實際地落實到社會的成員身上;擴而言之,便是對人權的尊重與敬畏。
所有權神圣是指民事主體所有之財產應該受到特別的尊重,不得侵犯之。因為對所有之物(財產)的占有、使用、收益和處分是人得以生存的物質基礎,是人得以與他人發生經濟交往的法律前提。故而從財產的角度看,任何法律人格都建立在財產之上,“無財產即無人格”。所有權神圣為其他財產權的神圣,包括知識產權中的財產性權利的神圣,奠定了邏輯基礎。
契約神圣是指民事主體在私法范圍內訂立的契約之效力得到保護,不可侵犯。契約是當今社會的最基本特征,其實質是自由的人選擇一種不自由的狀態,各自讓渡出自己的一部分權利,同時規定出義務,并且以契約的形式固定下來,則該契約對于訂立它的人具有了法律的效力。在私法的意義上,契約乃是當事人自己給自己造法,人們通過契約的形式維系陌生人之間的關系,產生與維護信任,從而選擇滿足自己生存和發展的各種需要,故曰契約乃是現代社會最基本的機構。正因為契約有如此深遠之意義,故當事人訂立契約的權利與已訂立的契約,理所當然具有十分重要的意義而需要加以保護,此即為契約神圣。
自愿原則,是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準則[7]。自愿原則是市場經濟對法律所提出的要求。在市場上,準入的當事人被假定為自身利益的最佳判斷者,因此,民事主體自愿進行的各項自由選擇,應當受到法律的保障,并排除國家和他人的非法干預。自愿原則的核心是契約自由原則。雖然有商品經濟就有契約自由的觀念,但契約自由作為一項法律原則卻是近代民法才得以確立。當然,契約自由從來都不是絕對的、無限制的自由。在某種意義上,一部契約自由的歷史,就是契約如何受到限制,從而促進實踐契約正義的記錄。我國實行社會主義市場經濟,強調社會公平,注重社會公德,維護國家利益和社會公共利益,對契約的自由有諸多限制[8]。
民事權利神圣意味著私人利益應得到法律的承認和保護,合法的私人利益神圣不可侵犯。但僅止于此還不足以指導各項民事法律制度和全部民法規范的創設,因而有了自愿原則。當事人的私人利益只有他自己最清楚,他會根據自己的利益指向或要求,選擇他認為最有效的行為方式和形式設立、變更、終止具體的民事法律關系,來實現或保護其利益。自愿,從公、私法劃分的層面理解,是指私法主體有權自主實施私法行為,他人不得非法干預;私法主體僅對基于自由表達的真實意思而實施的私法行為負責;在不違反強行法的前提下,私法主體自愿達成的協議優先于私法之適用,即私人協議可變通私法⑤。因此,自愿原則有力地保障了私人活動的意志自由和私人權益,使其不受國家權力所支持的國家利益和社會利益的非法干預和入侵。
(二)公平、平等、公序良俗和誠實信用原則
“民法有三大道德支柱,第一是公平正義;第二是公序良俗,即公共秩序、善良風俗;第三是誠實信用。公平正義代表著一種基于人類本性而無需證明的終極價值和永恒意志。公序良俗代表著一種和諧美滿的團體秩序。誠實信用代表著歸仁向善的個人德行。”[9]因此,為實現民法的價值,公平、平等、公序良俗和誠實信用原則被各國民事立法所確定,從而達到對私人利益和權利的限制,使整個社會和諧有序。民法原則規定對私人利益和權利的比較具體化的原則性限制體現在:公平原則和平等原則是從權利主體身份層面加以限制,誠實信用原則是從權利主體的意思表示層面加以限制,公序良俗原則是從權利義務的內容上加以限制。
公平原則是指民事主體應依據社會公認的公平觀念從事民事活動,以維持當事人之間的利益均衡[10]。公平原則是進步和正義的道德觀在法律上的體現。它對民事主體從事民事活動和國家處理民事糾紛起著指導作用,特別是在立法尚不健全的領域賦予審判機關一定的自由裁量權,對于彌補法律規定的不足和糾正貫徹自愿原則過程中可能出現的一些弊端,有著重要意義。公平原則在民法上主要是針對契約當事人間的關系提出的要求,是當事人締結契約關系,尤其是確定契約內容時,所應遵循的指導性原則。它具體化為合同法上的基本原則就是契約正義原則。契約正義系屬平均正義,要求維系契約雙方當事人之間的利益均衡。作為自愿原則的有益補充,公平原則在市場交易中,為誠實信用原則和顯失公平規則樹立了判斷的基準。但公平原則不能簡單等同于等價有償原則,因為在民法上就一方給付與對方的對待給付之間是否公平,是否具有等值性,其判斷依據采主觀等值原則,即當事人主觀上愿以此給付換取對待給付,即為公平合理,至于客觀上是否等值,在所不問。由此不難看出公平原則的具體運用,必須以自愿原則的具體運用作為基礎和前提,如果當事人之間利益關系的不均衡,系自主自愿的產物,就不能謂為有違公平。
平等原則,也稱為法律地位平等原則[11]。平等原則集中反映了民事法律關系的本質特征,是民事法律關系區別于其他法律關系的主要標志,它是指民事主體享有獨立、平等的法律人格,其中平等以獨立為前提,獨立以平等為歸宿。在具體的民事法律關系中,民事主體互不隸屬,各自能獨立地表達自己的意志,其合法權益平等地受到法律的保護。平等原則是市場經濟的本質特征和內在要求在民法上的具體體現,是民法最基礎、最根本的一項原則。現代社會,隨著在生活、生產領域保護消費者和勞動者的呼聲日高,平等原則的內涵正經歷從單純謀求民事主體抽象的法律人格的平等,到兼顧在特定類型的民事活動中,謀求當事人具體法律地位平等的轉變。我國民法明文規定這一原則,強調在民事活動中一切當事人的法律地位平等,任何一方不得把自己的意志強加給對方,意在以我國特殊的歷史條件為背景,突出強調民法應反映社會主義市場經濟的本質要求。
誠實信用原則是指民事主體進行民事活動必須意圖誠實、善意、行使權利不侵害他人與社會的利益,履行義務信守承諾和法律規定,最終達到所有獲取民事利益的活動,不僅應使當事人之間的利益得到平衡,而且也必須使當事人與社會之間的利益得到平衡的基本原則[12]。誠實信用原則是市場倫理道德準則在民法上的反映。我國《民法通則》將誠實信用原則規定為民法的一項基本原則,不難看出,誠實信用原則在我國法上有適用于全部民法領域的效力。誠實信用原則常被奉為“帝王條款”,有“君臨法域”的效力。作為一般條款,該原則一方面對當事人的民事活動起著指導作用,確立了當事人以善意方式行使權利、履行義務的行為規則,要求當事人在進行民事活動時遵循基本的交易道德,以平衡當事人之間的各種利益沖突和矛盾,以及當事人的利益與社會利益之間的沖突和矛盾。另一方面,該原則具有填補法律漏洞的功能。當人民法院在司法審判實踐中遇到立法當時未預見的新情況、新問題時,可直接依據誠實信用原則行使公平裁量權,調整當事人之間的權利義務關系。因此,誠信原則意味著承認司法活動的創造性與能動性[13]。
公序良俗原則是現代民法一項重要的法律原則,是指一切民事活動應當遵守公共秩序及善良風俗[14]。在現代市場經濟社會,它有維護國家社會一般利益及一般道德觀念的重要功能。經濟的公序,是指為了調整當事人間的契約關系,而對經濟自由予以限制的公序。經濟的公序分為指導的公序和保護的公序兩類。市場經濟條件下,指導的公序地位趨微,保護的公序逐漸占據了重要位置。與保護勞動者、消費者、承租人和接受高利貸的債務人等現代市場經濟中的弱者相關的保護性公序,成為目前各個國家和地區判例學說上的討論、研究的焦點。良俗,即善良風俗,系指為社會、國家的存在和發展所必要的一般道德,是特定社會所尊重的起碼的倫理要求。不難看出,善良風俗是以道德要求為核心的。
為了將公序良俗原則與誠實信用原則區別開來,應將善良風俗概念限定在非交易道德的范圍內,從而與作為市場交易的道德準則的誠實信用原則各司其職。與誠實信用原則相仿,公序良俗原則具有填補法律漏洞的功效。這是因為公序良俗原則包含了法官自由裁量的因素,具有極大的靈活性,因而能處理現代市場經濟中發生的各種新問題,在確保國家一般利益、社會道德秩序,以及協調各種利益沖突、保護弱者、維護社會正義等方面發揮極為重要的機能。一旦人民法院在司法審判實踐中,遇到立法當時未能預見到的一些擾亂社會秩序、有違社會公德的行為,而又缺乏相應的禁止性規定時,可直接適用公序良俗原則認定該行為無效。
(三)權利不得濫用原則
權利不得濫用原則是對民事權利行使的一個宗旨性限制,許多國家的立法都有這一規定。我國《憲法》第五十一條規定:“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候,不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”這一憲法規定必定要在民法中加以貫徹。這里的集體的利益和其他公民的合法的權利其實也意味著社會公共利益,因為這里并沒有特別指出某個集體性質的單位和某個具姓名的個人,而這種利益和權利主體的不特定性乃是社會公共利益主體公眾即公共社會的實質所在[15]。不特定性也就意味著整體性和普遍性。“所謂權利濫用,就是超出法律的范圍謀取利益。權利濫用導致了權利沖突,權利沖突又導致了社會危機,進而導致民法危機。這種民法危機的突出表現,就是公權力侵入私法領域,即所謂國家干預民事生活的‘經濟法現象’。而國家干預的泛濫又導致政府權力的膨脹和腐敗的滋生。事實證明,用國家干預來填補民法的道德空缺,無異于飲鴆止渴。”[16]因此,權利不得濫用原則就意味著出于對國家和社會利益的保護而對私人利益和權利的限制。
三、結束語
隨著商品經濟的發展,人們的交往領域日益拓展,交往形式日益多樣化,因此法律規則亦越來越豐富多樣。但由于社會生活的復雜性、廣泛性和活躍性,法律規則難以囊括各種社會關系。民事法律規范更是如此。民法的基本原則,蘊涵著民法調控社會生活所欲實現的目標,所欲達到的理想,是我國社會主義經濟政治制度、經濟管理體制和經濟政策在法律上的集中反映,集中體現了民法所調整的社會關系本質特征,其效力貫穿民法始終,是民事立法、執法、守法及研究民法的總的指導思想,是指定具體民法制度和規范的基礎,即是法院解釋民事法律法規的依據,是補充法律漏洞、發展學說判例的基礎。因此,這就客觀上要求法律工作者必須充分理解和掌握民法原則的要義,尤其是司法工作者在司法活動中必須從民法的基本原則出發,在特定的情況下需要直接適用這些基本原則來處理案件時,能夠充分重視民法的基本原則的這種補充功能,及時解決社會生活中出現的各種社會矛盾,維護社會穩定和諧發展。
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【英文摘要】The ownership of water resource is the key issue in the reform of water right. During the proceeding of from the planned economy to market-based economy， the Real Right Law accept the mainstream idea， that the state ownership of water resource is the ownership in civil law. In fact， in the history of the state ownership of water resource， civil law never bring it into private ownership system.， it has more public law characteristics. So we should correct the unsuitable regulation of Real Right Law on the state ownership of water resource ， reture to it’s public law， especially pay more attention to the idea owned by whole people and the responsibility of the state.
【關鍵詞】水資源國家所有權;民法所有權;憲法所有權
【英文關鍵詞】the state ownership of water resource; ownership in civil law; Ownership in constitution
【正文】
在水權改革中，對水資源所有權的關注和探討遠沒有利用權充分。所有權“是民法權利體系的邏輯起點。可以說，缺少所有權概念，大陸法系物權法制度便無法建立起來。”[1]可以說，關于水資源有償使用和市場化配置的任何努力都不可能繞過水資源國家所有權而獲得真正的、長久的解決方案。
一、水資源國家所有權的民法解讀
根據《物權法》第45條和第46條的規定，我國民法上確立了水資源的國家所有權，即全民所有權，由國務院代表國家行使所有權。《物權法》第123條還將取水權納入用益物權的體系。《物權法》的這一規定，是我國在計劃經濟向市場經濟的轉型中，在民法法典化的過程之中，民法學界主流觀念的反映。就是“可以通過民法體系自身的調適，通過各種擴張解釋”，[2]將包括水資源在內的自然資源國家所有權納入民法體系之內，使之改造成純粹的物權法意義上的私權。
水資源國家所有權物權化改造，除了對所有權的客體作出擴張解釋外，還建立在以下理論基礎之上：
（一）“全民論”的謬誤
水資源國家所有權主體是國家，即全民，其主體的模糊性不符合物權法的要求。正如捷克民法學家凱納普所言，“人民所有權是一個經濟意義上的所有權概念，是在社會意義上所使用的概念，全體人民在法律上并不是一個所有者。”[3]因為，在民法理論上，作為一個集合體，人民并不具有法律上的獨立人格，不是民事主體。在民法的理論框架下，顯然無從解釋國家所有權“全民論”，于是全民被視為一個過時的政治概念在法律上的殘留，遭到了猛烈的批判。民法學者普遍認為，國家所有權“全民論”是存在謬誤的，“人民并不是一個法律范疇，不是法律上的主體，即使全體人民作為所有權主體，也無法落實所有權的權能行使。”[4] 因此，水資源國家所有權的主體，作為一個法律范疇，只能是國家，而不是全民。
（二）國家雙重法律人格的剝離
國家是一個特殊的民事主體，它具有雙重法律人格：作為政治實體，國家具有公法人格，以行政主體的身份來行使國家權力；國家同時又具有私法人格，以法人這一民事主體身份參與民事流轉。在傳統的計劃經濟體制下，國家的公法人格完全吸收了其私法人格，造成國家對水資源行政權與所有權不分，水資源國家所有權完全行政化。此時，國家的私法人格是缺失的，水資源國家所有權不是民法所有權，而表現為行政權。
市場經濟條件下水資源國家所有權的物權化，首要目標就是區分國家的公法人格與私法人格，將國家的行政主體與民事主體身份進行剝離，“把國家所有權主體的性格從公法中解脫出來”。[5] 厘清了國家的民事主體身份后，國家就以民事主體而非公權力執掌者的角色，來享有水資源所有權。但是，國家作為一個抽象的法律主體，要參與民事關系，行使所有權，必須設立一定的意思機關和執行機關。“國家所有權的最大特點在于國家是一個抽象或集體的主體，雖有政治權利和財產權利，卻不能像公民那樣親自為之，必須通過一定的機關或法人的活動才能實現國家所有權。”于是，通過確定國家所有權的行使主體，國務院成為國家行使水資源所有權的人，完成了物權法主體的改造。既然國家在行使水資源所有權時，是以私法人格出現的，那么，國家所有權與其他所有權的主體并無根本區別，對其進行平等保護也就理所當然。
（三）國家所有權的分類行使
鑒于國有財產的復雜性，學者們還進一步提出，有必要根據客體的性質和功能對國有財產進行分類，國有財產的屬性與功能相異，國家所有權的權利行使模式及保護規則也因此有別。“二分說”將國有財產劃分為經營性和非經營性兩類，后者包括國家所有的自然資源；“三分說”則主張公用性國有財產、經營性國有財產和資源性國有財產的分類；“四分說”認為存在資源性財產、經營性財產、行政性財產以及公益性財產的區別。無論是“二分說”、“三分說”還是“四分說”，都考慮到了包括水資源在內的國有自然資源的特殊性，承認其行使應符合社會公益，以及可持續發展的要求。但是，上述分類完全是在民法的框架內進行，其共同的理論基礎是承認國家所有權為私法上的概念，具有私法特性。依此邏輯，水資源國家所有權即“國家作為民事主體（以私法人格），在法律規定的限度內，所享有的對水資源的全面支配權”。[6]
二、水資源國家所有權民事權利論的困惑
通過上述改造，包括水資源在內的自然資源國家所有權在法律上獲得了物權法意義上私權的形式。但是，“民法上的所有權，系以物為客體，指私的所有權而言。”[7] 所有權是一個具有強烈個人主義和自由主義色彩的概念，無論是在功能設計，還是在制度規范上，均以私有制為基礎。傳統的所有權觀念在解釋公有制基礎上的水資源國家所有權時存在著天然的障礙，因為“近、現代民法關于所有權的本質的認識并不是沒有假設的，這個假設的前提就是所有權的私人性質，或者說個體性質，以及經濟制度上的市場經濟體制”。[8] 鑒于水資源的特殊性，國家作為所有權人的作用格外復雜，直接套用傳統民法個人所有權的概念，拘泥于民法的框架內來解讀水資源國家所有權并不現實。
（一）水資源的公共性與國家私有的矛盾。
雖然自然資源都兼具公共物品和私有物品的雙重屬性，服務于經濟、社會、生態等多種用途，但水資源的社會生態價值無疑是特別突出的，較之其他自然資源有著更為強烈的公共物品屬性。水還是所有自然資源中最復雜的一種：第一，水具有流動性和循環性。水是唯一能夠通過水文循環而再生的一種資源，水系以流域為單元，地表水、地下水、土壤水、大氣水在水系中不斷運動轉化，因而水資源產權的精確界定幾乎是不可能的。第二，利害兩重性。水是人類生存和發展的必需品，過多則會形成洪澇災害。第三，時空分布不平衡性。自然界的水循環在空間上分布不均，在時間上的變化也很不穩定。
農業社會及工業社會早期，水資源相對充裕，水制度變遷缺乏產生單獨所有權的激勵機制。無論在法學觀念上，還是在法律制度上，均沒有獨立的水資源概念，水資源一般都作為土地的附屬物而存在，主要受私法上的土地所有權制度、相鄰關系制度的調整。油氣礦產資源、水資源和土地是一個物，成為土地所有權的客體。[9] 法國民法典賦予土地所有權以無限的空間范圍，土地所有權包括該地上及地下的所有權。德國民法典第905條規定：“土地所有人的權利擴展至地表上的空間和地表之下的地殼。”英美普通法也認為土地所有權人的權利上及天空，下達地心。原則上，土地可以是無限的，附屬于土壤的任何東西都是土地的構成部分，不但生長著的樹、莊稼是土地的構成部分，而且地上的湖泊與河流亦然。[10]這一時期，水的公共物品屬性主要表現在為航行、捕魚等公共使用的所謂“公水”之上，這是它們不能成立私人所有權的根本原因。如羅馬法上的河川分為公有物之河川與非公有物之河川兩種，前者指供全體羅馬人共同使用的大川巨流，后者指屬于沿岸土地所有人的細流。西班牙自7世紀以來最早的成文法之一Fuero Juzgo更強調水的公有性和用益權，而非水的私人性質：“任何人不得為其個人私利而違背公共利益，阻斷重要的河流，也即那些有鮭魚和其他海洋魚類進入，或有漁網撒布，或有商業目的的船只出沒的河流”。[11]在英美法系國家，普遍在可通航的河流、湖泊上設立公共信托，以此對抗水資源的私人所有權，保證其公共利用。
水資源國家所有權的產生，是20世紀中期以來水資源稀缺性持續上升，水資源公共物品屬性日益彰顯的結果。這一時期，世界各國的水資源被廣泛開發利用，用水量迅速增加，許多國家和地區相繼出現水危機，日益惡化的生態環境也喚醒了人類對水生態價值的關注。水資源開始從土地中獨立出來，成為單獨的所有權客體。如果說在此之前，將水資源歸于國有，是以前蘇聯為代表的社會主義陣營的專利，政治制度、意識形態的考量是主要因素；那么，在此之后，世界范圍內通過立法限制水資源的私有，宣布水資源的國家化，就是一種極為普遍的現象，其中還包括許多至今仍實行土地私有制的國家，這與政治制度、意識形態，乃至法律傳統并沒有必然的聯系。在西方公、私法分立的傳統之下，民法上的國家私有是一種排他的，可轉讓的權利，與個人私有并無本質區別。既然個人不可以私有，國家又何以能對水資源私有呢？何況我國是公有制國家，根本就不存在傳統民法私有意義上的水資源。水資源所有權誕生之后，普遍歸于國家而非私人，顯然不是因為國家具備私法人格，而恰恰是由于國家的公法身份！水資源越是稀缺，其公共物品屬性就越強，對國家公共干預的需求就越迫切。稀缺性上升后，在公共利用方面，除通航、商業等傳統用途外，人們對水資源的生態環境需求日益凸顯，在追求水的供需平衡過程中，必須優先考慮維系生態系統的可持續性，保持水資源的質與量；在私人利用方面，不僅許多地區的基本生活用水存在供給困難，而且水在工業、農業等各種經濟用途之間也存在廣泛的矛盾和沖突。水資源的分配不單單是經濟資源的分配，更是涉及人的基本用水權益，是關乎人權保障、社會公平、國家穩定、生態安全，影響人類生存和發展的社會基本制度。因此，水資源的分配成為當代社會最重要的公共決策之一，需要國家以公法身份來保證水資源的可持續利用和公平分配。
（二）國家雙重身份剝離的不可行
在持水資源民法所有權理論的學者看來，國家所有權和國家行政權，分別是國家私法人格和國家公法人格的體現，兩者之間互不錄屬，也不存在任何派生關系。實際上，在水資源國家所有權的行使中，這種涇渭分明的區別根本不存在。
水資源的初始分配是水資源所有者作為出讓方直接向作為水資源利用者的受讓方第一次轉讓水資源使用權的分配行為。通過初始分配，國家實現了水資源的分散利用。在水資源稀缺擴展到跨省區全流域的情形下，水資源利用權的分配，體現為一個從國家、地方、社團、用戶等各個層次上的層級系統，即科層結構。[12]水資源的初始分配，既有水資源在流域間、流域內各地區、地區內各社團到社團內各最終用戶之間在縱向上的分配，也有水資源在生態用水、生活用水和各行業用水之間的橫向分配。
水資源的初始分配機制可以歸納為基于行政和基于市場的兩類方式。然而，在兩種初始分配方式中，行政權在水資源國家所有權的行使中不僅揮之不去，而且發揮著主導功能。根據《水法》第12條、第44條的規定，我國的水資源管理與調配均由國務院及其相關部門負責，而縣級以上地方政府水行政等主管部門負責本境內的水資源調配和管理。水資源的初始分配首先應遵循的是行政分配的原則，即由國家作為水資源的公權代表，行使水資源公平分配的權力，這也是國外流域水資源初始分配的習慣做法。國家還可以通過市場機制進行水資源的初始配置，如拍賣、租賃、股份合作、投資分攤等，但彼時國家也絕不僅是一個剝離了公權屬性的民事主體。相反，市場化的水資源初始分配處處離不開行政權的配合。第一，水資源利用的目的是社會公益，還是商業利益，由行政審批決定。第二，關于是否需要通過市場配置水資源、哪些水資源應由市場配置，以及選擇拍賣、招標等何種市場方式來配置水資源的決定，都是國家通過過行政程序作出的，是國家行使行政權力的表現。第三，在水資源初始分配市場中，交易雙方的地位是不完全平等的。國家作為水資源的絕對所有者，具有壟斷性，處于水資源權利出讓的主導地位，受讓方則處于從屬地位。第四，水資源一級市場的利用權交易，通常是由水行政部門或流域管理機構代表國家簽發各種許可證的形式來進行，[13]如取水許可證等。
水資源初始分配中，行政權之所以能發揮主導功能，既有公平的原因，又有效率的考慮。水資源的公共物品屬性決定水資源的初始分配不僅是一個效率問題，更是一個公平問題，不僅是一個經濟問題，更是一個社會問題、生態環境問題，其配置方案不僅考慮技術上可行、經濟上合理，更重要的是考慮政治上可行，考慮水資源配置方案實施后對社會政治、經濟、文化、環境等因素的影響。以效用最大化為目標的市場，對水資源分配中的代內、代際公平性問題，很難發揮基礎性的作用。并且，由于水資源的分配涉及到大規模的集體行動，伴隨著大量的沖突，在特定環境的約束下，市場方式的交易成本太高，行政配置反而更有效率。[14]
三、水資源國家所有權公法屬性的回歸
水資源國家所有權民事權利論的根本誤區，在于將《憲法》有關自然資源國家所有權的規定，直接等同于民法所有權。“民法為私法，所有權是私法上的概念，性質上為私權。國家所有權也是私法上的概念，具有私法的特征”的認識[15]，以及“一切涉及所有權的社會關系必須納入物權法的體系框架內調整”[16]的論斷，存在相當大的局限性。實際上，現代國家對包括水資源在內的自然資源國家所有權的規定并不局限于民法領域，而是大量出現在憲法、自然資源單行法中，需立體、理性地看待之。
（一）民法中水資源國家所有權的理性解讀
通過規定公用物或者國家所有權的方式，許多屬于大陸法系的國家和地區在民法典中直接或間接規定了水資源國家所有權。這其中，既包括法國、比利時、瑞士、泰國、伊朗、墨西哥、智利、意大利、西班牙、阿爾及利亞、荷蘭、危地馬拉、委內瑞拉、哥倫比亞、巴拿馬、哥斯達黎加、烏拉圭、多米尼加、美國的魁北克州、澳門等實行資本主義的國家和地區，也有蒙古、俄羅斯、阿爾巴尼亞等曾經實行社會主義制度的國家。[17]不同國家和地區的民法典對水資源國家所有權的規范程度存在較大差別，有的只是個別條款，有的則有著較為系統的規定，如《智利民法典》等，這些民法典都沒有明確規定水資源國家所有權的具體內容，其條款限于：（1）確定水資源國家所有權的主體是國家、政府或人民；（2）宣告國家所有的水資源的范圍；（3）明晰國家所有的水資源的類型，即是否為專供公眾使用；（4）規定水資源國家所有權的法律適用，即是否適用民法。這些規定展示的是水資源國家所有權不同于民法典中私所有權的異質性，以便劃清民法的勢力范圍，將屬于公用物的國有水資源交由其他法律調整。民法典的規范，不但不能推導出水資源國家所有權是民事權利的結論，而且恰恰證明民法典對水資源國家所有權的無能為力。
（二）水資源國家所有權的立法趨勢
現代國家通常在水資源單行法中宣告水資源歸屬國家或人民所有。綜觀各國水資源單行法的內容，絕無將水資源視為國家“私有”，以剔除國家的公法因素，按民法方法行使的規定，而是反復強調國家在水資源保護和分配中的特殊作用，授予其對國有水資源的管理權。1976年國際水法協會（IAWL）在委內瑞拉召開“關于水法和水行政第二次國際會議”，提倡“一切水都要公有，為全社會所有，為公共使用，或直接歸國家管理，并在水法中加以明確”。它清楚地表明，國際社會認為水資源歸于國有的意義在于國家的公法人格，而非國家的私法身份。
更值得注意的是，20世紀以后，特別是20世紀中期以來，許多國家都在憲法中設立專門的自然資源國家所有權條款，成為水資源國家所有權立法的新趨勢。在憲法中，水資源國家所有權一般被視為社會的基本要素，基本經濟制度或公民的基本權利，其主要模式有：（1）宣布其領土內的所有水資源都由國家專有，排斥私人所有。這種最為普遍的做法。（2）在憲法中宣告包括水資源在內的自然資源是國家的財產，但在國有的水資源上還可以成立私人所有權。1917年的墨西哥憲法最為典型，第27條規定，國家領土邊界以內的土地和水源為國家所固有，國家過去和現在均有權將其所有權轉讓給個人，成為私人財產。（3）概括性地宣告包括水資源在內的全部自然資源是國家的公共財產，但并不明確是否為國家專有。如1971年的阿拉伯聯合酋長國臨時憲法、1996年的尼加拉瓜憲法。
從客體屬性分析，憲法中自然資源國家所有權的客體迥異于民法中的“物”。 首先，憲法上的自然資源是抽象的，不具備特定性。它們要么是各種自然資源的總稱，要么是對“水資源”、“礦產資源”、“能源資源”等某一類自然資源的泛稱。它們是生態系統循環運動中，不斷與周圍的物質世界發生交流的自然資源，不存在具體的空間范圍，也不是單個的、特定的有形客體。其次，憲法上的自然資源類型多樣，范圍廣泛。除了傳統的土地、礦產、山林、江湖等自然資源外，越來越多的憲法還將空氣、領海、領空、大陸架、近陸海域、專屬經濟區或其中的重要資源、海岸、領海的底土、所有地下的有機物和無機物、可以利用的元素和物理力量等，乃至一切自然資源都規定為國家所有。這些自然資源的類型，遠遠超越傳統民法中的“物”，而專屬經濟區、大陸架等，甚至還在國家領土、領海和領空之外。再次，憲法上的自然資源是非傳統財產。“憲法上的財產不僅包括民法上的物，而且也包括一國主權管轄下與權利主體相聯系、尚未被人們所認識、暫時不能被利用來滿足人類需要的一切自然資源和社會財富。”[1] 暫不具備稀缺性，沒有經濟價值的空氣資源、尚未為人力所控制，無法開發利用的冰山、荒漠、海底資源等都是憲法上的國家財富，可以成為自然資源所有權的客體。
雖然各國憲法對于自然資源國家所有權的表述千差萬別，其模式也不一而足，但其共同的特征是與民法所有權存在較大差別。因此，我國憲法中的所有權與物權法中的所有權概念絕不能劃等號，憲法中的自然資源國家所有權也絕不能直接等同于民法中國家的民事權利。
（三）水資源國家所有權公法屬性的回歸：全民所有與國家責任
在現代社會，“所有權不是為民法所壟斷的概念”[18]。“在自然資源領域，國家所有權恰恰同時蘊涵著權利與權力的雙重因素，在大多數情況下無法進行二元肢解。”[19]目前《物權法》對水資源國家所有權極不恰當的私權定位，很容易使正在進行的水資源的有償使用和市場化改革偏離社會公平和可持續發展的既定方向，從而面臨巨大的風險。國有土地使用權市場化改革中的教訓還歷歷在目：一方面是土地拍賣價格不斷創下新高，地方政府高度依賴賣地財政，開發商幾乎全行業暴富，房地產市場投機盛行；另一方面是廣大老百姓望樓興嘆，“居有屋”成為社會多數成員的沉重負擔，甚至是可望而不可及的美夢。對于公共性更強的水資源，要想對其進行公平分配和有效保護，《物權法》不應將水資源國家所有權納入私權體系，而應形成以憲法為龍頭，以自然資源單行法為主的規范體系，實現水資源國家所有權公法屬性的回歸。
1、水資源國家所有權歸屬于全民的合理性。在自然資源領域，國家與全民在一定程度上是密不可分的。在各國憲法或水資源單行法中，宣告水資源屬于人民或全體國民所有，已成為一個基本的范式。全民不但沒有隨著社會主義陣營的解體而在法律上銷聲匿跡，反而為資本主義國家普遍采用。1998年的《南非共和國水法》在序言中鮮明指出：“人們認識到水是一種稀有的，且時空分布不均衡的國有資源”、“人們還認識到水是一種屬于全體人民的自然資源”。國有的自然資源是生息在這片土地上的國民的共同財產，是負載著全體人民公共利益的資源，而不是國家可以自由處置，排斥國民公共使用的“私有物”。正如馬克思指出的那樣，“從一個較高級的社會經濟形態的角度來看，……甚至整個社會，一個民族，以至一切同時存在的社會加在一起，都不是土地的所有者。他們只是土地的占有者，土地的利用者，并且他們必須象好家長那樣，把土地改良后傳給后代。”[20]其實，只要我們走出“國家所有權即私權”的誤區，水資源國家所有權歸屬“全民”在法律上并無荒謬之處。全民所有的觀念，可以防止水資源國家所有權偏離其公共性，異化為政府或政府職能部門的私有財產，或侵犯人民水資源公共福利的擋箭牌。
2、水資源國家所有權是國家的義務和責任。在我國自然資源國家所有權物權化的過程中，“實化”的是國家的權利和利用者的義務，國家作為所有者的義務和責任則被不恰當地“虛化”。因此，出現梁慧星教授指出的國家享有水資源民事主體的權利，卻不承擔洪水造成的侵權損害賠償責任等民事主體應盡的義務的悖論不足為奇。在自然資源領域，私人所有權與國家所有權功能設計的立足點存在根本差別。私人所有權以追求私人利益為目的，體現著所有人的自由意志，“法無禁止即許可”。國家所有權則天然以公共利益為目的，體現的是國家對于國民和國際社會的責任，即為全體國民提供福利、維護自然界的和諧與平衡。自然資源由國家所有，而不由私人所有的意義在于，自然資源不僅能為個人帶來經濟利益，而且具有重大的非財產價值。這些非財產價值承載著社會的公共利益，是社會共同生活所不可或缺的，必須用法律加以嚴格保護。所以，自然資源國家所有權，是國家功能的一部分，是國家的義務，國家的責任。例如，20世紀90年代以來，許多憲法還將自然資源國家所有權作為公民基本權利中經濟權利的一種，加以保障。就水資源國家所有權而言，其產生發展的歷史表明，強調在水資源保護和水資源公平配置方面國家責任，是將水資源歸于國有的初衷。在我國，水資源具有空間分布極為不均，降水量和徑流量年際間的懸殊差別和年內高度集中的特點，水資源短缺和洪澇災害均十分嚴重，水資源保護和公平配置面臨著異常嚴峻的任務，國家作為全部水資源的唯一主體，更應勇于承擔國家責任。
【注釋】
[1] 周林彬《物權法新論—種法律經濟分析的觀點》，北京大學出版社2002年3月第1版，第333頁。
[2] 崔建遠《公共物品與權利配置》，《法學雜志》2006年第1期，第42頁。
[3] 轉引自王利明《物權法論》，中國政法大學出版社1998年版，第454頁。
[4] 周林彬、李勝蘭《試論我國所有權主體制度改革與創新》，《云南大學學報法學版》2001年第3期，第86頁。
[5] 黃軍《國家所有權行使的現狀與展望》，《理論月刊》2007年第9期，第51頁。
[6] 參照黃軍《國家所有權行使論》，武漢大學博士學位論文，第頁。
[7] 王澤鑒《民法物權（一）通則.所有權》，中國政法大學出版社2001年版，第373頁。
[8] 張里安《所有權制度的功能與所有權的立法》，孟勤國、黃瑩主編《中國物權法的理論探索》，［M］武漢：武漢大學出版社2004年版，第172頁。
[9] 崔建遠著《土地上的權利群研究》［M］北京：法律出版社2004年版，第36頁。
[10] [英]F.H.勞森、B.拉登著，施天濤、梅慎實、孔祥俊譯《財產法（第二版）》［M］.北京：中國大百科全書出版社1998年版，第20－21頁。
[11] 托馬斯.思德納著，張蔚文、黃祖輝譯《環境與自然資源管理的政策工具》，上海三聯書店、上海人民出版社2005年版，第93頁。
[12] 參見王亞華《水權解釋》，上海三聯書店、上海人民出版社2005年版，第122－123頁。
[13] 參見曹明德《論我國水資源有償使用制度―――我國水權和水權流轉機制的理論探討與實踐評析》，載《中國法學》，2004年第1期。
[14] 參見王亞華《水權解釋》，上海三聯書店、上海人民出版社2005年版，第161－164頁。
[15] 黃軍《國家所有權行使論》，武漢大學博士論文第7頁。
[16] 錢明星《物權法原理》，北京大學出版社1994年版，第134頁。
[17] 參見尹田，《論國家財產的物權法地位——“國家財產神圣不可侵犯”不寫入物權法的法理依據》，《法學雜志》2006年第2期，第頁；高富平高富平著《拉美國家所有權制度的形成與演變―――當代大陸法系所有權變遷之透視》，中國政法大學博士論文1998年，第142－144頁；《阿爾及利亞民法典》第682條、第688－689條、第692條；《荷蘭民法典》第24－27條；《澳門民法典》第1228條；《蒙古民法典》第101條、第143條；《俄羅斯民法典》第124條，第214條；阿爾巴尼亞民法典》第152條、第180條；《魁北克民法典》第300條、第913條、第916－920條，第951條，第980－982條，第1011條。
[18] 趙紅梅《中國物權法自然資源所有權缺失論―――兼論物權法與自然資源專門立法之關系》，《法大民商經濟法評論（第二卷）》，王衛國主編，中國政法大學出版社2006年版，第48頁。
論文關鍵詞 民商法 經濟體制 價值體現
一切社會活動都是建立在法律基礎之上的，經濟活動亦是如此。民商法是經濟法與社會法的結合體，構成了市場經濟的標準規范，能夠有效保障市場經濟活動的運行狀態，有效避免市場經濟的局面失控。
一、現階段經濟條件下我國民商法的理論基礎
（一）民商法以市場經濟理念作為指導
改革開放以來，我國社會主義經濟體制從計劃經濟轉變為市場經濟，在經濟理念上就發生了實質性的變化。這種思想層面的質變，難免會讓人們對新型市場經濟活動產生新的看法及觀念，并且會產生一些不正常的違法行為，因此，建立以市場經濟理念為思想指導的法律法規，成為了市場經濟發展的必然要求。在這種市場經濟理念的指導下，民商法應運而生，通過不斷的內容完善，使其逐漸成為了市場經濟活動運行秩序的核心。
（二）民商法以依法治國作為基本理論
所有市場經濟的運行發展都離不開社會法律文明的建設，在我國，法律文明建設的核心即是依法治國。而民商法也將依法治國作為其發展的基本理論指導，同時取得了不錯的發展成果。在我國市場經濟法律建設體系中，民商法的作用非同尋常，在我國相關立法部門，民商事立法所承擔立法任務最重。從財產利益關系方面到社會民事管理方面，民商事立法都是以依法治國作為基本理論方針，進而在市場經濟運行中不斷地完善。依法治國基本理論的確立，提高了民商法的規范性和有效性，同時提高了人們在市場經濟活動中主體意識和維權意識，使人們了解民事權利對自身的重要性，學會使用法律武器進行維權，并形成基本的法律信念。
（三）民商法以私法作為核心依據
私法作為市場經濟法律制定的依據，對相關經濟法來講具有決定性作用。而私法是相對于公法而言的。公法主要涉及到是公共性權利，其在上下級管理關系方面的作用具有很明顯的強制性。而私法則主要涉及與公法相對的個人方面的利益及權責，特別強調了個人之間相互平等關系，其中民商法就歸屬于私法范疇領域。主張在市場經濟中的公平、公正和誠信原則，同時也是我國現階段經濟體制下民商法最基本的原則。由此，保護民眾個人的經濟利益，明確經濟權責，實現市場經濟活動的平等公正，就成為了民商法的核心依據。
二、現代民商法的價值根本、核心和理念
（一）價值根本——以人為本
大多數人都具有較強的私利性，而人類的私欲正是通過在社會中的優勝劣汰來滿足的，而這種優勝劣汰的過程需要法律進行約束，否則就會引起社會混亂。在市場經濟活動中，私欲的體現更為明顯，民商法就是以約束者的身份存在。另一方面，市場經濟活動是基于人的自由交易進行，如果沒有人在商品數量個種類方面需求上的變化，商品就不會像現在這樣種類繁多，經濟體制和經濟關系也不會這樣形式復雜，這也同時要求人們在市場經濟發展中不斷進行嘗試和創新，最大限度地發揮自己的想象能力想象，進而創造出更多能夠滿足人們需求的商品。以上這些與民商法相關的內容其實都是遵循一個根本，即以人為本，這也是民商法的價值根本所在。人類文明的發展并不是依靠對未來發展可能性的預測，而是在于人類對現有知識的控制以及對當前發展形勢的把握，只有將當前擁有的把握住，才有可能繼續創造新的文明。而當前所擁有的所有事物都是以人作為主體，因此，必須要將人的價值把握住，才把握住社會的發展節奏，其中包括人的利益、權責以及關系等方面，這也是民商法在我國經濟中的價值根本。
（二）價值核心——市場調節
在我國社會市場經濟條件下，民商法即是通過對我國社會中各主體之間關系的調整，通過強制性的法律手段，將市場經濟中最基本的要求確立下來，以便更有效地分配社會經濟資源。換句話來說，民商法的價值核心就是在于對市場的宏觀調控，根據市場經濟發展中自由競爭的規律，優化資源的配置。因此，需要根據我國市場經濟體制的價值要求來確定民商法的價值取向，同時，該價值取向還應該與社會主義市場經濟體制的價值目標相一致，才能將民商法更好地融入進社會經濟市場中，更便于充分發揮其應有的法律職能。
（三）價值理念——自由競爭
為加強市場經濟的平等性，更好地維護民眾的經濟利益，民商法需要將自由競爭納為其主要的法律保護涉及范疇。自由競爭一方面在民商法中集中表現為對人民權利的有效維護，這主要是因為權利決定了其在法律層面上具有的利益，享受權利就相當于主體能夠按照自身的意志決定相關利益的歸屬問題，并且由法律保護不受外界力量干涉處分該相關利益而不受其他力量的干涉。另一方面，自由轉變為自治，需要主體按照自身意志進行自我負責和約束。目的在于在保障經濟活動正常運行，不受政府等外界力量干擾、支配，完全由個人決定體現出自由競爭的價值。而自治的實現也需要通過法律行為來完成，而這種法律行為需要通過一定法律制度進行，以保證其規范性和有效性。因此，民商法需要根據自由競爭理念，從根本上解決社會市場經濟問題，通過主體的自我意志來確認市場經濟與法律的關系，從根本上發揮自由競爭的價值，從而體現出民商法自身的價值理念。
三、現代民商法在我國經濟中的價值體現
（一）民商法保護民商主體的營利化價值
商主體一般指的是商戶個體在一定的法律法制規范下，從事的一定的經濟活動，主要以個人或者組織的形式存在，并在從事商事活動的過程需要承擔一定的法律義務。商主體根據從事活動的不同所具有的法律關系和成為的角色也是不同的，一般從事商業活動的，按照商法規定進行的都是商事主體，并且具備一定的商事法律關系；相反，一般從事民事活動的，按照民法規定進行的則都是民事主體，同時具備一定的民事法律關系。正是基于此，民商法才得以確定民事和商事的法律地位關系，進而實現民商主體的營利化價值，因此，民商法是民商主體法律地位確定的重要法律依據。
（二）民商法有利于交易順利實現
不管什么商事活動，商主體的商品交換的目的都是在交易的過程中以最小的成本投入得到做大的利潤匯報。在社會主義市場經濟對商事法律的要求能夠滿足兩個方面，一方面，商事法律能夠縮短交易的實踐周期，提高交易的進行效率；另一方面，商事法律要求最大限度的降低交易成本。而民商法完全能夠滿足這兩個方面的要求，通過預先設置規定多種交易方式，不但對交易的方式作出了規定，同時也對交易的客體作出了定型。預先設置的交易方式不會隨著交易的類型、交易的時間、交易的地點的改變而改變。民商法在交易的過程中，對交易的客體實現定型化和商品化，同時對交易過程的各個環節都做了具體的法律規定，這樣能夠在一定程度上保證交易各個環節的正常進行。另外，民商法在效率上確定了短期時效制度，通過縮短交易的時間能夠有效減少交易進行中個環節出現的問題，提高交易進行的順利程度。
（三）民商法有效保障了交易安全度
在社會主義市場經濟體制下，我國的商事活動的形式越來越多樣化，內容上也變得繁瑣復雜同時商事活動的范圍也在不斷的擴大，給商事活動增添了很多問題和矛盾。另外，商事活動進行的風險也在逐年增加，這些風險會使商事活動在交易過程中產生一定的不安全因素。而民商法通過對商事活動的交易流程制度的規范，能夠緩解商事活動中出現的矛盾，消除不安全因素，有效提高商事活動的安全度。民商法對交易的主體和客體制定了嚴格的責任和義務制度，同時對交易的各個環節做出了詳細的法律制度規定。例如，民商法在企業證券方面做出的相關行情規定，不但保證了商事活動主體的法律效益，同時也在很大程度上也提高了商事活動的安全程度，促進該商事活動的發展運行。
（四）民商法捍衛了市場經濟的公平公正原則
論文摘要：高等學校在教育行政法律關系中具有雙重行政主體地位：既是教育行政法律關系的行政主體又是行政相對人。
高等學校的法律地位，主要是指高校在法律上享有的權利能力、行為能力及責任能力。長期以來，我國對高校的法律地位主要是從民法的角度來定位的，在1986年實施的《民法通則》中，根據高校從事的業務活動，將之歸人事業單位序列，高校以民事主體的身份參與社會活動。因此，《中華人民共和國高等教育法》第十三條對高校的法律地位作了如下規定：“高等學校自批準設立之日起取得法人資格。”“高等學校在民事活動中依法享有民事權利，承擔民事責任。”實際上，高校在紛繁復雜的社會關系中從事各種性質的活動，自然應受不同性質的法律調整，在不同領域內有不同的法律地位。高校的法律地位除了民事關系中的法人地位之外，還包括行政關系中的法律地位。本文擬從行政法律關系的角度對高校的行政法律關系主體地位進行分析和探討。
一、教育行政關系及其與教育民事關系的區別
從當前看，傳統的教育領域內的社會關系，依據主體地位的不同以及相互關系內容的不同，正逐漸分化為如下兩類關系：一類是以權力服務為基本原則，以對學校的行政管理為主要內容的教育行政關系；另一類是以平等有償為基本原則，以財產所有和流轉為主要內容的教育民事關系。
教育行政關系是教育行政主體(主要是國家教育行政機關)在實施教育行政的過程中與行政相對方(主要是學校)發生的關系。可以說，國家教育行政職權的參與及其行政職能的行使，是教育行政關系發生的先決條件。教育行政關系反映的是國家行政職權與教育的縱向關系，其實質是國家如何領導、組織和管理教育活動。作為行政法律關系，這一關系的主體及其權利和義務都是由法律預先確定的，當事人沒有自由選擇的余地。行政主體在與行政相對方發生關系時，以國家的名義出現并行使法律規定的職權。在行政相對方不履行規定的義務時，行政主體可以強制其履行，而行政主體不履行職責，行政相對方只能請求履行或通過向有關國家機關提出申述或訴訟等方式解決。因此，行政主體與行政相對方的關系具有不對等性。行政主體為關系的一方據主導地位，行政主體的一切行政行為，都不可避免地會對行政相對方產生直接的權威性的促進、幫助或限制、制約作用。
教育民事關系是平等民事主體的學校與行政機關、企事業組織、集體經濟組織、社會團體及個人之間在教育活動過程中發生的以平等、有償為原則的社會關系。在這類關系中，當事人之間的地位是平等、自愿的，并且一般是等價、有償的。這類關系涉及面頗廣，例如財產、土地、學校環境、人才培養合同、智力成果轉讓、畢業生有償分配乃至學校創收中所涉及的權益。都會產生民事所有和流轉上的必然聯系。當然，其中相當一部分社會關系應當由民法加以確認和調整，因而并不屬于教育法調整的范圍。
二、高等學校在教育行政法律關系中的雙重行政主體地位
高等學校在教育行政法律關系中，由于實施教育行政職權的主體、對象及權限范圍的不同，其行政主體地位表現為兩類情形：一是以國家教育行政機關為行政主體，以高校為行政相對人的教育行政關系；一是以高校為行政主體(法律授權主體)，以學生為行政相對人的教育行政關系。也就是說，在教育行政法律關系中，高校有時以行政管理相對人的身份出現，有時以行政主體的身份出現，于是具有了雙重行政主體地位。
(一)高等學校在教育行政法律關系中的行政相對人地位
行政關系主體包括行政主體和行政相對人。在教育行政法律關系中，國家教育行政機關是行政主體，高校是行政管理的相對人。即國家教育行政機關是管理者，高校是被管理者，其管理與被管理的內容主要由一系列教育方面的法律、法規、規章所規定。由于高校的自身特點的不同，教育行政法律關系較一般社會行政法律關系有自身鮮明的特點。
高等學校與國家教育行政機關的關系，都是圍繞發展國家的教育事業、提高民族素質、促進社會主義物質文明和精神文明建設這個目標而進行的。因此二者之間的關系，既是管理者與被管理者的關系，又有相互制約的因素。作為行政法律關系的主體，高等學校可以通過申訴、復議或訴訟等渠道，對教育行政機關的行政行為實行監督，而教育行政機關則要尊重高等學校的辦學自主權，將管理和引導有機地結合起來。
在我國傳統的計劃體制下，國家教育行政機關對高等學校的管理往往是以單純的行政手段為主，國家實行統包統分的管理模式，即國家實行統一辦學與管理、統一培養計劃、統一培養規模；包經費、包招生、包培養、包分配，幾乎包攬一切。在當今社會主義市場經濟條件下，這種管理模式已遠遠不能適應發展的需要，這就要求必須對現行的高等教育管理體制進行改革。在管理權限上，國家可側重于高等教育立法，制定高等教育發展的目標和戰略、確定高等學校設置和教學質量評估標準、建立教師招聘和考核制度等方面的宏觀管理。其他一些問題，諸如專業設置及調整、辦學規模與層次、資金籌集與分配、課程設計與安排等可交由學校負責。換言之，就是國家對高等教育要改包攬為宏觀調控，擴大高等學校的辦學自主權。這就意味著行政部門必須轉變職能，向高等學校放權。高等學校應享有主要包括招生自主權、培養自主權、設置專業自主權、使用經費自主權、聘任自主權等在內的辦學自主權。
(二)高等學校在教育行政法律關系中的行政主體地位
國家教育行政機關作為行政主體，高校作為行政相對方這一教育行政法律關系我們容易理解。然而高校作為教育行政法律關系的行政主體的身份并不為一般人所熟悉。從行政法角度，行政主體有兩大類：一是國家行政機關；二是授權主體。而授權主體主要有五種：授權的行政機構、授權的行政性公司、授權的事業單位、授權的企業單位、授權的其他社會組織。高校就屬于被授權的事業單位。也就是說高校依照法定授權可取得行政主體資格，代表國家行使教育行政權。
根據我國法律規定，高等學校對受教育者有進行學籍管理等權力，有代表國家對受教育者頒發相應的學業證書、學位證書的職責。高等學校作為公共教育機構，雖然不是法律意義上的行政機關，但其對受教育者進行頒發學生證書與學位證書等權力是國家法律所授予的，在這一范圍內，高校是行政主體。《中華人民共和國教育法》第28條第3項規定的招生權利，第4項規定的學籍管理、獎勵、處分權利，第5項規定的頒發學業證書權利，第6項規定的聘任教師及獎勵、處分權利等，無論是從行為的單方意志性、強制性，還是從對相對方的約束力和權利、義務的巨大影響力來看，都更具有行政權力的性質。當然，法律這里使用的是“權利”而非“權力”，“權利”是否等于“權力”有待討論。另外，《中華人民共和國教育法》第2l條規定：“國家實行學業證書制度。經國家批準設立或者認可的學校及其他教育機構按照國家有關規定，頒發學歷證書或者其他學業證書。”第22條規定：“國家實行學位制度。學校授予單位依法對達到一定學術水平或者專業技術水平的人員授予相應的學位，頒發學位證書。”《中華人民共和國高等教育法》第20條第1款規定：“接受高等學歷教育的學生，由所在高等學校或者經批準承擔研究生教育任務的科學研究機構根據其修業年限、學業成績等，按照國家有關規定，發給相應的學歷證書或者其他學業證書。”第22條規定：“國家實行學位制度。學位分為學士、碩士和博士。公民通過接受高等教育或者自學其學業水平達到國家規定的學位標準，可以向學位授予單位申請授予相應的學位。”《中華人民共和國學位條例》第3條規定“學位分為學士、碩士、博士三級”。第4、5、6條分別規定了授予學士、碩士、博士學位的標準。第8條規定：“學士學位，由國務院授權的高等學校授予；碩士學位、博士學位，由國務院授權的高等學校和研究機構授予。授予學位的高等學校和科學研究機構及其可以授予學位的學科名單，由國務院學位委員會提出，經國務院批準公布。”綜上所述，我國實行國家學位制度，高等學校頒發學位證書的權力來源于法律、法規的明確授權，從這一點上來講，高等學校的學位授予行為屬于法律、法規授權的組織行使行政職權的行為，應納人具體行政行為的范疇。當然，高等學校頒發畢業證書的行為亦屬類似情況，在此不再贅術
三、研究高等學校教育行政法律關系主體地位的意義
研究高等學校教育行政法律關系主體地位對于明確高校的職責、權限、確定其行政法律責任具有重要意義。
(一)有利于明確高校作為行政法律關系主體的權利和義務
作為行政法律關系的主體，學校應由行政法規規定它的法律地位。我國憲法和其他有關法律、法規規定了社會組織作為行政法律關系的主體應享有的權利和應履行的義務。《教育法》更為明確地對學校的權利和義務作了規定。根據這些規定，我國高校享有的權利主要有：1．按照學校章程自主管理；2．組織實施教學活動；3．招收學生或者其他受教育者；4．對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分；5．向受教育者頒發相應的學業證書；6．聘任教師及其他職工，實施獎勵或者處分；7．管理、使用本單位的設施和經費；8．拒絕任何組織和個人對教育教學活動的非法干涉。在享有上述權利的同時，高等學校應履行以下義務：1．遵守法律、法規；2．貫徹國家的教育方針，執行國家教育教學標準，保證教育教學質量；3．維護受教育者、教師及其他職工的合法權益；4．接受國家行政機關委托執行的義務；5．承擔違法后依法受到處罰的義務等。
(二)有利于明確高校作為行政法律關系主體的法律責任
[關鍵詞] 商事登記；行政審批；行政許可
[中圖分類號] D035 [文獻標識碼] A [文章編號] 1006-0863（2014）01-0019-07
商事登記制度是市場經濟的制度基石。2013年全國“兩會”后，中央政府掀起新一輪以簡政放權、職能轉變為核心的行政審批制度改革熱潮。商事登記制度改革是行政審批制度改革的牛鼻子，是理順政府與市場、政府與社會關系的重要切入點和突破口，對于降低市場進入門檻，激發經濟活力都具有決定性影響。在此之前，廣東省提出行政審批制度改革要先行先試，圍繞商事登記做了大量的改革探索，也就是說要通過商事登記制度改革來解決企業注冊登記的種種弊端。
商事登記是指商事主體或商業主體的籌辦人，即行政審批的申請人，為了設立、變更或終止商事主體資格，依照法律法規及其實施細則的規定，將登記事項向營業所在地登記機關提出申請，并經登記機關審查核準并載于商事登記簿的綜合法律行為。我國現行的商事登記制度充分體現了政府對社會資源配置的要求，它是以營業執照為圓心的主體資格和經營資格雙重賦予，同時又以營業準入許可為前置條件，對登記要素進行實質審查為辦理方式，以經營范圍為管理半徑，包括核準登記、行政監管、公共服務等功能為一體的針對工商企業進行管理的制度體系，換言之，它作為政府對市場進行管理的制度手段，是以行政審批的方式針對商事主體及其經營能力的法律化的行政管理。
一、我國商事登記制度發展歷程及審批特征
我國商事登記制度的經過了三個階段：一是消失期（1949年―1978年）。計劃經濟體制下，企業是政府的附庸，企業不進行工商登記。二是恢復期（1978年―1992年）。1982年8月，國務院頒布了《工商企業登記管理條例》，明確企業未經核準登記，不得開業經營。自此，企業登記管理制度建設全面展開。三是發展期（1992年―2013年）。1994年以后，國家先后出臺了《公司法》、《合伙企業法》、《個人獨資企業法》等一系列的法律法規，社會主義市場經濟法律制度體系基本建立。隨著社會主義市場經濟體制的建立和完善，企業注冊登記的弊端日益突出，限制了市場作用的發揮，影響了社會資源配置的公正與效率，不利于社會經濟的可持續發展。自2013年起，廣東省的深圳、珠海、東莞等市先后啟動了商事登記制度改革，打破了整體主義格局下的商事登記的法律制度和實施規程，體現了“放松監管”的世界性潮流，商事登記制度進入了突破階段。
從行政審批的角度分析，我國現行的商事登記制度呈現以下特征：
（一）從登記功能看是市場準入。現行的商事登記制度是制度體系最為復雜，承載政府公共行政任務和公共管理功能最為龐大的行政審批制度，它的作用是通過對商事主體的市場準入的嚴格管制實現的。商事登記的市場準入管制，相對于商事主體而言主要包括：一是獲取市場準入的主體資格，不同的商事主體有著不同的組織形態和責任形式。二是被賦予市場準入的經營資格，可以開展沒有營業準入限制的經營活動。三是確定市場準入的活動范圍，即營業執照上載明的經營范圍，超出經營范圍的經營行為應屬違規。四是符合要求的特定的經營場所。
（二）從登記行為看較為繁雜。一方面我國是整體主義的商事登記格局，另一方面又沒有建立起統一的商事登記制度。商事主體類型的多元化、商事登記立法體系的分散性，導致不同所有制形式、責任形式的商事主體進行商事登記時往往依據不同的實體法，適用的登記規程亦不相同。比如，非公司制企業法人、公司、合伙企業、個人獨資企業、外商獨資企業、中外合資企業、中外合作經營企業等企業形式種類繁多，且有著各自的商事登記規范和實施程序，如公司法人及其分公司依公司登記程序設立，個人獨資企業及其分支機構依個人獨資企業登記程序設立，商事登記的實務操作較為繁雜、比較麻煩。
（三）從登記要求看門檻過高。企業登記要求多、門檻高、注冊難的問題與商事登記制度的“一體捆綁”特征有關，造成這一問題的主要原因：一是核準登記的內容較多，涉及注冊資金、經營場所等商事主體情況的諸多方面。二是納入前置審批的事項較多，據不同地方的統計結果，目前商事登記涉及到的前置事項大致在150項左右。三是對審批許可的要求較高，對需要商事主體出據的材料大多都要求提供原件，包括企業合伙人的全體簽名等。
（四）從登記結果看是雙重賦權。盡管各類商事主體的辦理規程、適用法律、登記內容等并不相同，但進行商事登記的目的都是取得營業執照。核發營業執照是商事登記的結果，它包含有兩個同時產生但相互獨立的法律效果：一是確立了商事主體的法律人格，二是賦予了商事主體的經營資格。也就是說，登記機關頒發的營業執照既可以作為商事主體的身份資格證明，也可以作為商事主體進入市場的營業許可證明。
（五）從登記工作看是范圍管理。針對商事主體的管理是基于營業執照及其載明事項的營業準入管理，營業執照的市場準入功能是通過商事登記對商事主體經營范圍的核準登記實現的。所謂經營范圍，就是商事主體預先提出并經登記機關批準的允許從事經營活動的業務范圍。由此，對商事主體的監管也是圍繞是否超范圍經營開展的，進一步講，對商事主體的監管就是從商事登記開始的。
從實際情況看，以準入登記為前提、以年檢制度作保障的商事登記制度并未解決商事主體的純潔性問題。據深圳市統計，截止2010年4月，該市實有企業321，484家，歷年累計吊銷企業156，532家，注銷企業266，735家，注銷企業中已被吊銷的企業有5，625家，占注銷企業的比例僅為2.1%，占已吊銷企業的3.6%，說明只有很少的企業是通過法定程序退出市場的。在企業數量不斷增加的同時，有近三分之一的企業因被吊銷營業執照而“非正常死亡”，2006年至2009年的4年間就有67，237家企業被吊銷，年均吊銷量16，000余家，年度最高吊銷量達到34，491家。上述數據表明，大量企業被吊銷營業執照后，并沒有按法定程序退出市場，市場上有著數量驚人的“僵尸”企業；數量龐大的“僵尸”企業群體，仍然具有商事主體資格，不排除其中有的企業仍然拿著營業執照繼續運作、經營和交易，但是根據現行的商事登記制度，登記機關既不能恢復這些企業的經營資格又缺少法律依據直接將其注銷。這種尷尬局面，在國內其他地方普遍存在。大批“僵尸”企業的存在，不但給市場交易的安全性帶來了極大風險，也大大降低了社會交易信用度。
（四）證照分離后防止管理缺位。商事登記始于行政審批，也是行政監管的開端，雖然不登記行為同樣屬于監管范疇，但事先登記更便于監管也是不爭的事實，對行政相對人的基本信息進行登記就是監管的有機組成。毫無疑問，實行商事登記是建立有序、安全和高效的市場經濟的前提，改革現行的商事登記制度，在釋放“放松管制”的有限政府理念的同時，還在傳遞著“服務為本”的服務行政的信念。就商事登記而言，實質審查是權力的開始，形式審查則是服務的起點，行政管理方式的本質變化，在一些時候會轉化為對政府部門的挑戰。商事登記的前置要求取消了，意味著原已形成的政府部門之間的業務協作關系要發生相應的改變，如果登記部門不再在行政監管的開端、市場活動的入口進行把關，而審批部門的監管力量沒有充實、管理職能沒有跟上，就難免形成監管的空白地帶。從實際情況看，“證照分離”給審批部門帶來了或大或小的管理負荷，登記機關減掉的記錄事項有的還需要多個審批部門分別再補回來。就審批部門而言，監管方式要從過去“等人敲門”轉變為 “出門找人”，而且必須找的準、管到位確實也增加了工作的難度。“寬入”的目標達到了，但“寬入”不是“進入”、更不是“活動”，如果“進入”后的管理措施不完善，后續監管缺位、失位和不到位的情況就會逐漸顯現。
在前面的論述中，我們反復強調的觀點就是商事登記制度改革是一項復雜的系統工程，應該整體構建、分步實施，應該逐步深化和完善。商事登記絕不是登記機關一家可以單獨完成的。我們注意到，深圳市商事登記機關已啟動了以商事主體為核心的“改革實施成效”的評估工作，這無疑是非常必要和負責任的。缺乏整體改革的制度安排，配套改革措施跟不上，深化改革就無從實施，改革的成效就會打折扣。比如，對商事主體的信用管理是改革的重要基礎，像資本認繳制、經營場所申報制、企業年報備案制等，基于政府部門的內部信息共享、結果互認和基于外部信息檢索、統一的商事主體信用公示平臺，是商事登記“寬入”與“嚴管”的橋梁和紐帶，是改革順利推進的保障。再比如，實行營業執照、組織機構代碼證、稅務登記證的“三證合一”登記，建立“一表申請、一門受理、一份檔案、一張證照、三證合一”的登記制度，將登記機關的登記職能與稅務登記職能合并。
五、對現行商事登記制度實施改革的問題
現實問題是變革的起點，改革的困惑是理想與現實矛盾沖突的認知和調解過程。作為一項重大的制度性創新，廣東及深圳商事登記制度改革剛剛起步，難免會遇到不少的問題，外界對此也有一些質疑的聲音，有必要對這些問題做清晰的梳理。
（一）實施規制管理的必要。國外與“審批”一詞對應的概念是“規制”或“管制”。一般認為，政府規制是國家運用綜合手段對市場主體的行為和利益分配進行配置的規范和制約，與宏觀管理相對，政府規制主要體現的是政府通過干預參與微觀經濟活動的企業、個人或組織機構的行為來實現對市場經濟生活的作用和影響。依據政府對微觀經濟干預政策的性質不同，政府規制可以分為以避免過度競爭或競爭不足、資源優化或配置低效為目標的經濟規制，以協調社會成員的利益、增進社會福利、維護社會的公平和穩定的社會規制，以及以修正政府失靈、提高政府規制效率的行政規制。政府規制政策范圍涵蓋市場主體、市場客體和市場載體。政府規制的制度和方法比較多，通常運用的經濟規制主要有：市場運行規制，反壟斷規制，價格規制，環境規制，依據WTO反傾銷、反補貼、技術性貿易壁壘等規制，以及如投資項目審批等其他規制手段。商事登記制度屬于市場運行規制，是是否建立禁止特定行為、對營業活動進行限制的檢查制度和準入制度。
商事登記的目的是申請人為了取得商事主體資格，對于政府來講主要有三個功能：一是實現對市場主體的規范、監督和管理，二是促進市場有序、健康的發展，三是為社會提供公共信息服務。也就是說，商事登記的功能從來不是孤立的，它反映的是一個國家政府職能的定位，而這又直接關系到商事登記采取何種登記制度。
在實施商事登記制度改革中，各國這方面的基本經驗可供借鑒：一是政府干預較少，商事登記效率較高。以美國為代表的海洋法系國家采用了較自由的商事登記制度，登記程序簡潔，提交商事登記材料少，批準速度快。二是重視法律對登記制度的保障，重視登記效力及法律責任的明確。如在審查階段，登記機關只負責形式審查，而材料的真實性則由股東、董事、律師、會計師等負責，并依法承擔法律責任。三是尊重市場主體登記權利，保障自由行商權。四是強調市場自治和自我規范作用的發揮。五是政府重在執行管理政策，最大程度地降低交易風險和交易成本，保障交易安全。
（二）商事登記屬性的法律。界定商事登記是屬于公法范疇還是私法范疇，關鍵在于如何認定“登記”活動的屬性。2004年7月1日起實施的《行政許可法》第十二條，將“企業或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項”列入了行政許可，商事登記毫無疑問地應視為行政審批。持對現行商事登記制度進行徹底改革的觀點認為，將商事登記定位為行政許可有違商事登記的“私權”屬性，也與商事登記的現實功能不相吻合，因此用行政許可的規則來苛求屬于商事活動范疇的商事登記是不妥當和不必要的，因為選擇登記是商事主體的權利和自愿行為，而予以登記是登記機關的義務。[1] [2]
我們認為，商事登記的過程是登記機關受理申請、審核材料和核準注冊、發放執照的工作過程，也是創設商事主體的法律人格的形成過程，合法經營權的賦予體現了國家權力對商事活動的介入。考慮到社會經濟生活的復雜性和風險性，從兼顧交易安全和市場效率的角度出發，公權力的介入無疑是正當和必要的。登記機關的核準登記行為顯然具有較為濃郁的公法色彩，因此登記機關與登記申請人之間并不屬于《民法通則》規范的關系，而是行政法意義上的行政主體與行政相對人的關系。從這一點講，對登記申請的審核和確認體現了國家對商事主體的管理意志。
對商事登記制度進行改革，要消除的是以往行政審批制度所體現的“全能型政府”的烙印，轉變本位主義、家長主義和包辦主義下的以秩序為先的行政管理理念，改變對商事主體自由的缺乏尊重的行政審批運作模式。以秩序為首要價值的行政審批的制度構建和運作管理，其行政邏輯必然要突出更全面的“管理”與更嚴格的“監督”，現行的商事登記制度亦是如此。縱觀我國現行商事登記制度，不難發現其對商事主體的諸多限制，比如，采取了繁瑣的疊加式的前置審批的制度安排，對經營范圍的登記強調絕對的目的性和越權違規，取得經營資格的條件嚴苛，對于注冊材料采取實質性審查等。
（三）商事主體資格的審批。在我國現行的商事登記制度下，正常經營的企業法人的主體資格與經營資格是并存的，即“證照合一”的營業執照是企業法人的主體資格與經營資格之和。[3]主體資格是商事主體的法律人格，是商事主體作為民事主體必需取得的法律承認的獨立權利和獨立義務的主體身份，它既是經營資格的存在前提也是經營資格的承載者；經營資格是商事主體從事經營活動所具有的能力或者應當具備的資格，需要通過行政審批才能取得，只不過基于現實的必要性，政府一般只〖JP2〗會對涉及市場準入的領域和行業設置營業準入。從法律功能來講，商事登記是一次登記兩次賦權（主體資格和經營資格），因此，商事登記本身就具有營業準入許可的含義，改革后頒發的營業執照同樣承載著商事主體的主體資格與經營資格。〖JP〗
《行政許可法》第五十六條規定，“申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式的，行政機關應當當場予以登記。”登記作為行政審批的方式之一，是一種對企業法人資格的行政確認行為。如前所述，不同于商事登記的主體性問題，經營資格許可（即營業準入）要解決的是對特定行業、領域的營業準入問題，即政府出于公共利益的需要，為了建立和維護市場經濟秩序，以矯正和改善市場機制為目的，通過設置特定的條件要求或者資格壁壘，對社會經濟活動主體或其行為進行的各種限制，它既可能是對商事主體一種禁止的解除，也可能是一種權利的賦予。因此，相對于經營資格的普遍權利，營業準入具有法律效力的優先性。[4]
由此可見，營業準入與商事登記二者在審批屬性上是存在著差別的：從許可作用上看，商事登記是對商事主體的法律權屬身份的確認，屬于初始登記，營業準入是對商事主體具有在特定行業、特定領域依法享有經營權的批準；從登記內容上看，商事登記登記的是與商事主體核心特征相關的有別于其他商事主體的基本信息，營業準入審批的是按照一定要求且符合相應條件的能力信息；從審批方式上看，商事登記的辦理方式側重形式要件是否完備和規范的審核，營業準入除此之外，多數還要做實質性審查，有的還要進行現場勘察、實物檢驗等；從申報結果上看，商事主體申報的目的是取得商事主體登記證，營業準入申報的目的是取得各類特許經營的許可證，對商事主體營業準入的許可就是對商事主體要從事的納入政府特殊管制范圍的合法經營權的批準。
（四）前置審批許可的價值。我國商事登記前置審批的制度安排的雛形源于1987年9月1日起施行的國務院《城鄉個體戶管理暫行條例》第七條第二款的規定：“國家規定經營需要具備特定條件或者需經行業主管部門批準的，應當在申請登記時提交有關批準文件。”1988年7月1日起施行的國務院《企業法人登記管理條例》作為最基本的商事登記法律文件，第七條第五款關于申請企業法人登記的單位應當符合國家法律、法規和政策規定的經營范圍的規定，正式確立了企業登記的前置審批的制度安排，并成為商事登記制度的核心規則。前置審批的制度安排之所以能稱為制度，就在于前置審批方式所體現的既是法律法規對不同審批事項關聯性所做的制度安排，也反映了政府一體運作和整體管理的實施要求；但是，由于行政審批“搭便車”現象的大量存在，使商事登記承載了許多不應納入前置審批的審批事項。具體講，由于缺乏立法約束，大量的規章、“紅頭文件”設置的前置事項貫穿于企業法人辦理設立、變更和注銷登記的各個環節，與放松管制的大趨勢是相悖的，雖然這些年通過行政審批制度改革對前置事項已做了相當大的精簡。實行前置審批必然使以獲得營業執照為目的的需要取得營業準入許可的商事登記，具有門檻高、條件多、規定嚴、時限長等特征，給申請人留下了政府管制多、要求嚴和事難辦的印象，抑制了創業投資的積極性；同時登記機關的工作人員也很難準確把握商事登記的繁瑣要求，使“一攬子”審批模式對商事登記效率的損耗而飽受詬病。取消前置審批，對于主體資格附帶經營資格的商事登記而言，是切切實實的減負。
如前所述，商事登記包含著兩個獨立的行政行為，一是商事資格登記行為，確認商事主體資格和經營資格；二是營業準入許可行為，賦予商事主體在特定領域、特定行業開展經營活動的營業準入資格。前置審批的制度安排就是在商事資格登記前的營業準入許可制度，可見，營業準入許可是對商事資格登記已取得的經營資格的疊加審批，因此如無特殊限制要求，取消前置審批并不影響商事主體既有資格權利的完整性；據了解，不受市場準入限制的已注冊企業，即無須前置審批的商事主體，在廣東省超過了工商企業總數的半數以上。
審批事項互為前置是行政審批中一種較為普遍的現象，這是由政府職能的整體性與審批部門的分散性造成的，并取決于申請人辦理項目的復雜性、關聯度，因此，前置審批是否合理、前置事項是不是過多過濫，不能簡單地標簽化。在商事登記中實行前置審批主要體現了權力的“理解”：一是出于政府整體管理的需要，對企業注冊登記采取“一攬子”審批有利于保證商事主體履行應盡的社會義務。二是希望通過嚴格審批來保證商事主體的質量，提高商事活動的安全性，在一定程度上規避市場失靈的風險。三是掌握相對完整的行政相對人信息資源，便于行政監管，提高行政管理的針對性、便利性和有效性。前置審批的制度安排有意無意地忽視了商事活動的復雜性，忽略了市場經濟應是信用經濟的本質，對市場經濟能夠通過商事主體的自由交易配置資源、校正行為和維護秩序的能力尊重不夠。[5]
（五）形式性與實質性審查。行政審批的審查方式分形式性審查與實質性審查，一般而言，采取哪種審查方式是由審批事項的內容、要求和作用決定的，是由審批部門對該審批事項的理解、重視和需要決定的，也是由這個國家的法治程度、文化傳統和市場完善程度決定的，總而言之，審查方式是政府權力的體現。世界各國商事登記的審查方式并不相同，主要分為三類：一是形式審查，認為注冊登記乃是企業設立的一項法律程序，政府對企業的登記主要是提供一種權威而統一的程序，登記機關對于注冊申請文件，只從形式上審查是否合規，也就是“只審查不負責”。二是實質審查，登記機關既要從形式上審查登記申請文件是否合規、是否齊全，而且還必須對申請文件所記載事項是否真實、合法、有效加以審查，承擔了注冊申請人應自己承擔的真實保障、真偽裁斷的責任，也就是“既審查還負責”。三是折衷審查，登記機關可以視需要對登記內容的真實性進行審查，有對登記申請文件進行實質審查的權力，但無須承擔實質審查的義務，也就是“有權審查但不負責”。[6]
我國現行的商事登記制度采取了實質審查的審批模式，實質審查的主要內容包括注冊資本、經營場所、營業準入等，這是由植根于我們獨特的國情背景所決定的。比如，企業注冊資本制度是在上世紀八十年代三次公司清理整頓的特定歷史背景下形成的，《公司法》對設立公司的最低注冊資本、首期實繳數額以及嚴格驗資程序都做了明確規定。《企業法人登記管理條例》及其施行細則，連續出現了企業住所、經營場所和場地等不同概念，也需要加強鑒別管理。
商事登記采取實質審查方式，必然實行注冊資本實繳制，并附帶嚴格的驗資程序（在公司取得營業執照前注冊資本需存放在銀行驗資帳戶），這就提高了公司設立的資金門檻，降低了資本利用率，拖長了公司設立的時間。住所登記對應的是商事主體，而經營場所監管對應的是商事主體的經營行為，對營業執照地址登記的實質審查，住所登記的功能由送達地公示和管轄權確定作用變為經營活動符合安全的要求。對住所登記的實質審查，加劇了無照經營，也使得商事登記承擔了對違法建筑的監管職能。事實上，只要違法建筑不當然是危險建筑且不被，就沒充足理由禁止違法建筑內的居住和經營行為。商事登記的年度檢驗制度實質上是企業經營資格的繼續確認，或者說是對營業執照所代表的合法經營權（含營業準入）的確認程序。[7]“寬入嚴管”的商事登記制度改革，必然要求改變審批方式，解放商事登記，使其無須再承擔實質審查的責任，也意味著商事主體的誕生將變得極為便宜。商事登記采取形式審查方式，《行政許可法》在第三十一、三十四和五十六條都給予了法律支持。
（六）商事登記制度的立法。商事登記制度、營業執照核發關系國家統一市場的建設，改革涉及法制統一這樣一個極其嚴肅的基本問題，還需要面對更多的不同層面的現實問題。現行的商事登記模式是否為商事活動提供了合理的行為范式？現實存在的登記受約束、不登記反而不受監管的怪狀，是制度設置的原因，還是行政體制或行政管理原因造成的？“嚴進”可能誘發商事登記中的形式化、隱秘化的做法，對商事登記進行減負，“寬入”如何促進有效、有序和自由、安全的市場環境的建立？取消前置審批，但在營業準入的法律環境不發生改變的前提下，市場主體的積極性會受到充分激發嗎？
我國現行商事登記效力是整體主義的立法模式，申請注冊企業不僅要具備法律制度所規定的主體要件如名稱、資金、住所、組織形式等，同時還要取得涉及營業準入的擬經營項目的許可證，登記機關才能核發營業執照。雖然主體資格與經營資格分離立法被越來越多的國家所采用，如香港地區的商事登記制度包括注冊登記和商業登記，二者相對獨立、作用各異，受不同的法例規制，由不同的政府部門承擔；對法律規定的特種行業的經營合法登記，實行的是與商業登記制度并行的許可證制度，在辦理商業登記申請時，還須申請其他種類的牌照或被認可的專業資格。雖然存在爭論，但迄今為止，世界主要國家均采取“整體主義”的立法模式是不爭的事實。[8] [9]
在以行政機關作為商事登記機關的國家，都采取了中央機關統一主管的模式，確保在一國范圍內行政管理上的統一性和登記效力上的權威性，這也體現了統一大市場的要求。
六、結語
行政審批制度改革的深層意義在于轉變政府職能，實現政府治理方式的變革，使政府管理從主要依賴事前的審批式的職能管理向主要通過事中、事后監管的服務式的職責管理轉變。商事登記制度改革，既是一個各種觀點糾結在一起的非常復雜的現實問題，又是一個必須在實踐中認真對待和妥善處理的具體工作；既是一個伴隨著大量爭論的非常嚴肅的法律問題，又是一個涉及政府改革的重大決策；既是一個促進市場繁榮、企業發展的方式和手段，又是一個為了實現加快發展需要相應調整的管理方式和組織形態。商事登記制度改革牽一發而動全身，必須科學理性地對待。廣東及深圳的改革探索和多方實踐無疑是非常重要的，它拉開了一個沉重的體制、制度和管理的大幕，期待著行政審批制度改革、行政管理體制改革等綜合配套改革的跟進，起到對全國統一的“商事登記法”的催生作用，此事不應再拖下去了。
[參考文獻]
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Research Group of Fuzhou Industrial and Commercial Bureau. Study on Commercial Registration System Reform， 2013（5）.
Interpretation of Business Registration Reform from the Perspective of Administrative Approval
――on Business Registration System Reformation Practices in Guangdong Province and Shenzhen City
Ai Lin Wang Gang
[Abstract]Business registration reform， featured by easy market access and strict management， was introduced in Shenzhen and Zhuhai， Guangdong province on 31 March， 2013. It aroused attention from all walks of life， and has had a domino effect on the social ecology， market environment， and government administration of the region. Therefore， it is important to sum up experience with the reform when necessary. As a mechanism for the government to regulate the market， business registration requires administrative permit， and legalizes the approval of business players and their operation capabilities by way of administrative approval. Reform of the business registration system， which is a cornerstone to the market economy， is relevant to the reforms in administrative approval， government administration and functions. For the formation of a unified national “business registration law”， interpretation of the system from the perspective of administrative approval provides analysis and answers in both practice and theory to the problems and confusions with advancing business registration reform.
[Key words]business registration， system reformation， administrative license
論文摘要:政府過度干預企業、產權不明是造成政企不分的重要原因，因此我國政企分離的關鍵是經濟行政權與國家資產所有權的分離，行政權與國有資產所有權分離的關鍵是行政權主體與國有資產所有權主體的分離，因為在行政權與國有資產所有權主體集于一體的情況下是無法真正將兩權分離開的。因此，今后國有企業改革的趨向應當是:保留合理的部分，將不合理的特別是本屬于或應當由國有企業去行使的民事權利從政府中分離出去交給國有企業行使;對于政府保留的部分經濟權力，也應當從行政權中分離出來交由獨立的部門去行使，這正是我國的經濟體制改革所要解決的根本問題。
在我國，政府享有廣泛的經濟權利。在我國現行的政府經濟權利體系中，政府的經濟權利有些是合理的，是為政府干預經濟所必要的，有些是不合理的，是計劃經濟體制下政企不分、政府干預企業的結果。市場經濟條件下經濟行政權具有一定的介入領域和范圍，因此我們有必要進一步討論如何加強對經濟行政權的規范和約束。在國有企業改制過程中，將政府的經濟權利從經濟行政權中分離出來交由企業或獨立的部門行使，要使國有企業成為自主經營、自負盈虧的法人實體和市場主體。只要是企業，賦予它法人資格，并讓其作為市場主體參與交易活動，都是沒有問題的。
一、我國對國有企業的界定
雖然“國有企業”是我國政策文件中被高頻率使用的稱謂，但是，對于國有企業這個概念的實質內涵，無論是已有的立法，還是理論界都還沒有形成明確的結論。
(一)法律、法規對國有企業的界定
《民法通則》雖然明確“全民所有制企業法人以國家授予它經營管理的財產承擔民事責任”，“全民所有制企業對國家授予它經營管理的財產依法享有經營權，受法律保護”，但并未對全民所有制企業的內涵做出規定。《憲法》也不可能對國有企業的概念給予界定。只有《企業法》作為調整全民所有制企業的基本法在一定程度上表現出了從法律上界定全民所有制企業概念的意圖。該規定只說明了國有企業的經濟地位，而沒有說明企業與國家之間的財產權關系，沒有體現出國有企業最重要的特征。此外，1992年的《全民所有制工業企業轉換經營機制條例》第2條規定描述了全民所有制企業轉換經營機制后的經濟地位和法律地位，相對于《企業法》它說明了全民所有制企業的經濟地位，是一個進步，但同樣為對國家與企業的關系做出規定，而且該規定反映的是立法者對國有企業轉換經營機制目標的定位，并不是對全民所有制企業的現實界定。
(二)理論界對國有企業的界定
隨著股份制改革的深化和“國有企業”稱謂的正式確立，目前，法學界一般認為國家全額出資和國家控股的企業都屬于國有企業，但對國有企業是否僅限于國家絕對控股、絕對控股和相對控股的具體界限如何確定，仍存在較大分歧。概況起來，大致有三種不同的主張:
第一種主張認為國有企業的全部資產都應歸國家所有。該主張實質上堅持國有企業就是全民所有制企業。第二種主張雖然不要求國有企業的全部資產歸國家所有，但要求國有資本比例必須超過50%。該主張實質上認可了國家絕對控股企業的國有企業的地位。第三種主張認為國有企業中國家所占資本可以低于50%，前提是不影響國家對國有企業的控制性地位。該主張實質上承認了國家相對控股企業的國有企業的地位，它所認為的國有企業的范圍是最廣泛的。目前，大部分學者認同第三種觀點。
二、國有企業改制中涉及的行政法律問題
自現代企業制度改革以來，國有企業法律調整區域成熟，已初步形成了國有企業法律調整的體系。這一時期出臺的法律法規以《公司法》為典型。1993年12月頒布的《公司法》規定了公司的組織形式為有限責任公司和股份有限公司，確立了公司的法人財產權和投資者的股權，從而為國有企業進行公司制改革、建立現代企業制度提供了法律依據。1994年國務院頒布了《國有企業財產監督管理條例》，明確了國家轉變政府職能，國務院代表國家統一形式對企業的國有資產的所有權，在國務院統一領導下，國有資產實行分級行政管理。企業對于國家授予其經營管理的財產依法自主經營，享有占有、使用和依法處分的權利。
然而，國有企業是國家控股甚至是國家獨資的企業，天生就與國家行政機關有著千絲萬縷的聯系。我國政企難以分離的真正原因是行政權對經營權的干擾，而這種干預又常被視作所有權人對經營權人的監督，因此，只有抽掉國家干預企業的所有權基礎，將行政權與國家所有權分開，才有可能實現政府與企業的真正分離。
三、我國國有企業改革的路徑選擇
產權不明是造成政企不分的重要原因，因此我國政企分離的關鍵是經濟行政權與國家資產所有權的分離，行政權與國有資產所有權分離的關鍵是行政權主體與國有資產所有權主體的分離，因為在行政權與國有資產所有權主體集于一體的情況下是無法真正將兩權分離開的。國家資產監督管理委員會的設立，標志著我國政府對國有資產管理的經濟職能將從管企業轉變為管資產。它體現了兩個基本原則:一是政資分開。把原來分散在國家經貿委、財政部、中央企業工委等部門的國有資產管理職能整合集中起來，統一到國有資產監督管理委員會，初步實現了“資”與“政”的分開。國有資產的經營使用由國資委委托已經設立或即將設立的國有資產經營機構獨立運作，它們與政府部門不再有直接的管理與被管理的關系。二是政企分開。由于原有的政府職能部門不再履行對國有資產的管理職能，因而，它們的職能將主要轉向綜合性的經濟管理如制定市場規則、維護市場秩序等而不再履行對企業的直接管理職能。這種體制就將分散的國有資產所有權和產權管理權集中起來而言，有其進步意義。但由于它仍未能將監管權與國有資產所有權徹底分開，因而，這種改革仍然是不徹底的。從理論上說，這種體制仍無法避免行政權對企業經營管理活動的干預，包括直接任免企業的負責人、指揮企業的生產、干預企業的決策、強制決定企業的合并與解體等。
因此，我國國有資產管理體制改革的最終目標應當是將國有資產所有權的主體與國有資產監管權的主體徹底分開，國有資產監督管理委員會只履行對國有資產監督管理的行政職能，將國有資產所有權的職能依法賦予僅具有民事主體資格、不承擔社會公共管理職能的國有投資公司、國有控股公司、國有資產經營公司等國有投資經營公司去行使，國有資產監督管理委員會與國有資產投資經營公司之間的關系是一種基于國有資產產權管理而發生的行政關系。
當然，國家所有權與監管權的分離僅是為政企分離創造了前提條件，政企分離并不等于完全理順了國家與企業之間的產權關系。如果因為是國有資產，國有投資經營公司對投入企業的資產就仍然享有所有權，那么，企業的財產權仍未落實，現代企業制度仍然無法真正建立起來。因此，要真正理順國家與企業之間的產權關系，還必須實行國有資產所有權與企業財產權的分離，賦予企業以財產所有權，在出資之前，國家對國有資產享有的是所有權，在出資成立新的企業后，國家對該出資不再享有所有權而僅應是股權，國家通過收益的分配實現國有資產的增值，在這方面，國家作為出資人與非國家的資質和個人作為出資人的法律地位、權利義務不應有區別和不同，出資人與企業法人之間的權利義務由公司法等法律及企業法人章程予以規定。此外，現在正在全國范圍內展開的國有企業大規模的轉制、改制，一方面是基于理順產權關系、建立現代企業制度的需要，另一方面也是對市場經濟體制下政府經濟職能的重新定位，實現國家在競爭性經營領域和行業的退出，即退出私人產品的生產經營領域，以集中力量進行公共產品的供給。
參考文獻
[1]王克穩.經濟行政法基本論[M].北京大學出版社，2004.
論文摘要:高校管理權與學生自由權利是一對天然的永恒的矛盾。尋求這對矛盾的平衡與和諧，是高校實現依法治校、構建和諧校園的重要方面。為此，高校在管理過程中必須樹立“以人為本”的管理理念;通過學生自治來促進依法治校;完善學生處分申訴制度;嚴格司法審查制度，保障學生訴訟權利的行使;同時避免矯枉過正，避免另類失衡。
高等學校作為法人實體，憲法和法律法規賦予了其代表國家和教育行政部門行使教育和管理的權力。高等學校的學生，作為國家的公民，《憲法》、《教育法》等賦予了其受教育的權利以及其他一些基本權利。學校教育管理權行使的最終目的是盡最大可能地保障學生受教育權的實現;而學生權利的行使，也必須在遵守憲法、法律和學校規章的前提下進行。如何既保證學校教育管理權力的有效行使，又能保障學生自由權利的充分實現，是我國立法以及高等教育管理實踐中值得探討的問題。
高校管理權力與學生自由權利—一對永恒的矛盾
高校管理權與學生自由權是一對天然的永恒的矛盾。
一、從哲學意義上說，作為教育法律關系主體的學校和學生，永遠是一個矛盾的統一體。哲學上的矛盾就是指事物內部或事物之間對立和同一的關系。這種關系突出地表現為矛盾的同一性和斗爭性。矛盾的同一性是指雙方的相互依存，相互吸引，相互貫通的一種聯系和趨勢。矛盾的斗爭性是指矛盾雙方相互排斥的屬性，體現著雙方相互分離的趨勢。作為矛盾體的學校和學生，因為其共同的教育目的—使受教育者在思想素質、專業素質、心理素質等方面獲得健康的全面的發展。這就使得學校的管理權力與學生權利是共生共存的。其同一性的表現就是雙方的相互性，在對權利界定的同時，也即界定了權力的范圍;在對權力界定的同時，亦即界定了權利的范圍。同時二者之間又表現為斗爭性，即權力范圍的擴大，則意味著權利范圍的縮小;而權利的彰顯，則意味著對權力的制約。比如，法律保護學生的隱私權和自由權，那么學校和教師就沒有權力對學生的人身或學生宿舍中的私人物品進行搜查，這是學生權利對學校管理權的制約;但是學校出于公共安全的需要，對學生宿舍進行危險行為及物品等方面的檢查又是合法的，這是學校管理權對學生自由權的限制。
二、從法學理論來看，公權力與私權利在產生及運行機制上具有不同特點。之所以賦予社會與組織權力，是因為它需要進行統一的行動，以達到維護內部秩序，調節內部成員關系的預期目的。同理，法律之所以賦予學校管理權，原因就在于只有它擁有管理甚至處罰的權力方能維持正常的教學秩序，使受教育者在校方統一管理下從事相關活動。但因為法律有時無法對權力范圍及其操作過程細化、具體化，導致權力者皆有延伸自己權力的傾向，而公權力的延伸和擴張，必然會導致對相對方權利的漠視甚至侵犯。
而權利的范圍則是隨著社會的發展進步，隨著人們法律意識的提高而逐漸擴大的。由此看來，具有不斷擴大趨勢的權利和固有擴張本性的權力之間存在著天然的永恒的矛盾。學生權利意識的彰顯必然導致對學校管理權的質疑和重新審視。劉燕文訴北大案、大學生懷孕被勒令退學案等在社會上引起了強烈的反響，也在一定程度上催生了新的《普通高等學校學生管理規定》的。
三、長期以來，我國高校內部管理體制烙上了深深的特殊權利關系印記，承襲傳統的行政法律隸屬關系，學校與學生之間屬于管理與服從的行政隸屬關系，學校的規定就是法律，學校的要求就得服從。在這種單一法律關系背景下，學生權利受到限制，學生的個人權利得不到保障，受到侵害后更無從救濟。再加上長期以來，我國的傳統的教育倫理是師道尊嚴，學生必須服從學校和教師;我國高等教育的體制曾經是“精英教育”，只有少數人能夠進人大學，教育成本由國家承擔，學生享受生活補貼。大學生被看作“國家的人”，而不是“社會的人”。所以，學生的權利意識很淡漠。隨著國家法制建設的發展和人們法律意識的不斷增強，再加上高校收費制度改革等引起的高校管理體制改革的逐步深化，人們逐步意識到，高校內部教育法律關系不僅存在著傳統意義上的教育行政法律關系，還存在著教育民事法律關系，學校與學生之間，除了一種主體地位不對等的管理與服從的“特殊權利關系”之外，還同時存在一種主體地位對等的民事法律關系。學校在行使大學自治權，履行國家賦予的管理職能的公權力時，必須考慮哪些領域屬于行政法律關系調整的公權力范疇，在制定校規并實施時，不得侵人屬于民事法律關系調整范疇的私權利領域。作為矛盾雙方之一的學校，既不能假國家公權力之私侵害學生的正當權利，也不能一味迎合學生的權利訴求，而放棄國家賦予的管理權力;作為另一方的學生，既要有保護自身權利不受侵害的“維權”意識，同時也負有服從國家賦予學校依法管理職權的“守法”義務與責任。
權力權利的平衡與和諧—矛盾的解決方法
矛盾無處不在，無時不有，矛盾是事物發展的源泉和動力。高校管理權力和學生自由權利的矛盾運動正是高校管理走向民主化、法制化、科學化、人性化的推動器。為此，在高校管理中，我們必須做到:
一、轉變管理理念，樹立“以人為本”
近些年，隨著社會發展和國家教育制度的改革，我國在教育觀念、教育體制和制度等方面發生了巨大變化。普通高校實行并軌招生以后，學校收取費用并為此提供服務，學生與學校之間便含有了某種契約關系，而不再像以前那樣一種縱向的服從與被服從的關系。正因為如此，管理者的管理活動不能再是一種單純的行政行為，高校在學生管理工作中，更多的應該是以民事主體的身份出現—他們之間是平等主體之間的法律關系。學校與學生之間關系的轉變，要求我們轉變傳統的“從嚴管理”的理念，樹立“以人為本”的人性化管理理念。主體性教育、教育民主、教育平等、素質教育等新的社會觀念和教育理念將使大學管理更加體現人性化、民主化、法制化、科學化、和諧化的現代學校管理的趨勢。
大學自治是大學追求學術自由精神的前提和基礎。為了保障良好教育制度的落實，大學必須具有相當的自主權。基于此，新版的《普通高等學校學生管理規定》依法擴大了高校辦學的自主權，取消了國家對學生畢業標準的具體要求，授權高校自主確定學生學習年限，具體學習標準和成績評定方式，自主決定學生調整專業，自主管理學生學籍等。很明顯，這種“放權”為高校追求大學自治提供了廣闊的制度空間。但大學的自治并不意味著學校內部就不受法治干預，學生的權利就可以漠視。在自治精神哺育下的教育，也注定要以尊重人的權利為本位。對學生權利的關懷，正是推行大學自治和法治化的雙重選擇。對學生權利的關注其實就是遵循教育以人為本的原則。新《規定》在實體上突出了學生對退學或違紀處分享有的陳述、申辯和申訴權，取消了在校大學生不能結婚的規定;在程序上要求學校處分學生必須嚴格依法，做到“程序正當、證據充分、依據明確、處分恰當”，并用“治安處罰”等法律判斷代替“品行惡劣”等道德評判，充分體現了“以人為本”的教育管理理念，為維護學生在教育中的主體地位和尊嚴提供了良好的制度安排。
二、堅持依法治校，實行學生自治
高校的一些內部規則之所以無視大學生的權利，乃是因為在目前高校普遍實行的管理架構中，學生處于被管理的位置，缺乏強有力的自治組織和利益代表機制參與學校管理。在美國，高校一般都設有學生參議院，作為大學生參與管理的重要組織形式，對學生事務擁有一定的管理權力，包括審查各學生組織的經費申請;調查、聽取和收集學生的各種反映，并與學校磋商解決的辦法等等。法國高等教育方向指導法規明確規定，大學的建議、決策機構—大學委員會，學生的比例最高可達教授、講師、助理講師人數的總和。我國的高校盡管都設有學生會，但學生會的功能更多地體現為傳達校方權力意志，而不是表達大學生自身的利益訴求。這種管理架構雖然便于實現對學生的監管，卻容易導致校方出現濫用權力、漠視甚至侵犯學生合法權益的行為。目前我國高校所缺乏的正是學生自治。陶行知在論及學生自治時曾說，今日的學生，就是將來的公民;將來所需要的公民，即今日所應當養成的學生。專制國所需要的公民，是要他們有被治的習慣;共和國所需的公民，是要他們有共同自治的能力。學生自治的目的即要共同參與學校管理，訓練學生自立自主的能力。而自治組織的目的就在于溝通學校與學生的聯系，維護學生的權益。
新版的《普通高等學校學生管理規定》第四十一條明確表明:“學校應當建立和完善學生參與民主管理的組織形式，支持和保障學生依法參與學校民主管理”。民主意味著要承認學生有管理學校的權利。學校在制定有關學生權利義務的規章制度時應采取制度化或合程序性的渠道讓學生積極參與，尤其在涉及到學生公民權問題時，更要讓當事人通過一定的程序參與決策。比如華東政法學院曾就“研究生處對在校某研究生若干課程考核不合格作留級處理”的問題舉行聽證會。院辦、研究生處有關工作人員及研究生導師、該研究生本人出席了聽證會。各方就事實和處理依據分別陳述了自己的看法和意見。院長辦公會議根據聽證會了解的情況最后作出了允許該研究生論文答辯前參加補考，并補交有關課程作業的決定。學校主動就是否留級舉行聽證會，意味著學生不再是學校管理的被動客體，而應有權以學校共同體成員的身份參與管理過程。進入聽證會程序，陳述自己的理由，以使學校對其作出更為準確、合理的決定。這種方式對于讓學生參與高校管理，實行依法治校具有一定的借鑒意義。 三、完善申訴制度，確保程序公正
學校為維護教學秩序實現教育目的，有權對于違反校規的受教育者予以處分。但在實施處分失實或失當的情況下，受教育者的合法權益就會受到侵害。對此，《教育法》規定，學生對學校的處分決定不服的，可以向有關部門申訴，但并沒有制定專門的申訴規定。1990年《普通高等學校學生管理規定》對于學校如何作出處分決定和受處分學生處分過程中有什么權利，也缺乏明確的規定。這可以說是造成一些學校在對違紀學生的處分過程中侵犯學生合法權益、學生遇“處”必“訴”的重要原因之一。而新的《普通高等學校學生管理規定》把學校與學生的關系調整為特定的法律關系，雙方均承擔各自的權利，履行各自的義務。學校“處分自主權”與“學生申訴權”并舉。新《規定》增設了在校學生對于處分享有陳述權、申辯權和申訴權，體現了高等學校學生管理無救濟就無處分的法治思想。如規定“學生申訴處理委員會對學生提出的申訴進行復查，并在接到書面申訴之日起巧個工作日，作出復查結論并告知申訴人”、“學生如對復查決定有異議，在接到學校復查決定書之日起巧個工作日內，可向學校所在地省級教育行政部門提出書面申訴”、“省級教育行政部門在接到學生書面申訴之日起30個工作日內，對申訴人的問題給予處理并答復”。《規定》還明確規定，學校對學生的處分應當做到程序正當、證據充分、依據明確、定性準確、處分恰當。這些規定對于保護學生合法權益將具有重大意義。這些新的規定也把學校管理和自由裁量權限定在一定的范圍之內。
四、嚴格司法審查，保障訴訟權利
學生申訴制度的完善，固然能對學生的權利救濟起到一定的保障作用，但申訴畢竟是屬于行業內部的監督，法律上的救濟是賦予學生請求司法審查的權利，也就是訴訟權利。
學生與學校之間的民事侵權問題，在我國《民法通則》和《民事訴訟法》都有明確的規定，在此方面，學生的訴訟權利是完全有保障的。但是，學生對學校的紀律處分不服的，希望通過訴訟的途徑獲得公正裁決的要求，卻遇到許多的障礙。主要是法院認為學校不是行政機關，學生對學校的處罰不服的問題不屬于行政訴訟的范圍，故學生不服學校的紀律處分而提起行政訴訟時，法院不予受理;而當學生就此提起民事訴訟時，法院則認為:學校對學生進行處分的行為也不屬于平等主體間的民事法律關系問題，故也不屬于民事訴訟的受案范圍。因此，在現實案例中，學生不服學校處分而提起訴訟的，基本上是“屢訴屢敗”的。
新出臺的《普通高等學校學生管理規定》第五條規定學生對學校教職工侵犯其人身權、財產權等合法權益，有提出申訴或者依法提起訴訟的權利。至于對由于紀律處分等引發的爭議，可否提起訴訟，仍然未得而知。當然，法院將學校與學生的哪些爭議納入受案范圍，是納入行政訴訟的受案范圍，還是納人民事訴訟的受案范圍，已不是《普通高等學校學生管理規定》這樣的教育部門的行政規章所能規定的，這是一個必須通過立法或司法解釋來加以明確的問題。
一般而言，高校對學生權益構成影響的決定大致可分為兩類:與教育、教學、研究的專業知識無涉的決定;與教育、教學、研究的專業知識有關的決定。前者如紀律處分，后者如成績評定、學位授予等。原則上，法官對前者可以嚴格審查，依據法律的標準，運用法律的方法來審查高校的非專業性決定，保障學生權益;而對于后者，法官雖然不具備專門的知識與經驗，無法審查專業性問題，因而也就無所謂合法與否。但是，即使如此，對于與教學、研究相關的專業性決定，司法依然可以尋找可以涉人的切口，這就是程序，劉燕文訴北京大學案非常充分地表明了這一點。因此，從保障學生權益的角度出發，司法審查在一定程度上可以全面介人學校對學生的教育、管理行為。但是，這種審查必須遵循一定的限度。對于學術實質問題，司法機關無權干涉，但是可以審查其作出決定的程序是否正當。
論文摘要：經濟法自其誕生之日起與傳統的民法、商法在法律部門劃分上產生了交叉和沖突。特別是上世紀即年代傳入我國后，伴隨著我國經濟體制改革的進程，民法、商法和經濟法三者的關系和各自的定位更是引起了學界的廣泛關注。然而，由于在研究方法上始終存在著一些不盡如人意之處，對三者的研究一度陷入了停滯。文章致力于以三法的功能契合作為切入點，對三者關系進行研究，并對三法在我國市場經濟法律體系中的位!進行新的界定。
自1890年美國率先頒布了世界上第一部真正意義的經濟法—謝爾曼法以來，經濟法與民商法的關系問題就為世界各國學者所關注，特別是在上世紀八十年代這一概念傳人我國后，伴隨著我國經濟體制由傳統的計劃經濟體制向市場經濟體制的轉變，民法、商法和經濟法三者的關系和各自的定位更是引起了學界的極大爭論。遵循著法律部門劃分是法學研究重要途徑的研究思路，這種爭論甚至陷人了孤立和靜止的泥潭，其中最為明顯的是在對三法的研究中，曾經都出現過“你想包容(吃掉)我，我想包容(吃掉)你”的探索路徑。這種研究方法帶來的后果是部分研究更多關注民法、商法與經濟法的共性，而一些則更為強調三者間的差異。眾所周知，任何兩個不同事物都必然會存在聯系，也一定會相互區別，這種研究方法為法律部門的劃分確實提供了一定的標準。然而，這里卻忽略了一個國家的法律體系實際是由多個法律部門組成的一個有機整體，一種新法的誕生有可能會創設一個新的法律部門，甚至開創一個新的法域，可它卻絕對不會游離于一國的法律體系框架之外。本文擬從一個新的角度出發，探尋三法在保障和推進我國社會主義市場經濟平穩、健康發展過程中各自的功能及其定位。
一從法的起源上看三者功能的契合法的產生是由經濟基礎決定的，“經濟基礎決定上層建筑”是政治經濟學的基本觀點之一。在漫漫歷史長河中，人類社會的演變從來都是沒有停息過，經濟基礎亦同樣發生著與之相適應的演變和變化。這種演變有時表現為前進，有時表現為停滯，甚至是倒退。相應地，法律在各個歷史時期也顯現出不同的內容特點和形式安排。具體到民法、商法及經濟法上，我們發現三法從出現時間上恰巧是一一順次出現，從法的功能上體現出后法對前法的修正和補充作用，一定程度上極為突出地反映了一定歷史時期人類社會的演進及經濟基礎的變化。
近代民法一語，是從羅馬法之Juseivile一語沿襲而來，故羅馬法之市民法，為今日各國民法之語源。羅馬奴隸制經濟制度是古代奴隸制的最高形式。以大農莊為代表的土地所有制，先進的生產技術的推行及普及，奴隸勞動深人社會生產各個領域，眾多手工業部門的形成，四通八達的海陸交通，帶來了商品生產和商品貿易的不斷發展與繁榮;而新興城市的興起，則進一步拓展了商業并刺激了消費領域，推動了農業經濟的發展。同時，奴隸制商品經濟高度發展，導致了社會經濟生活與經濟關系的復雜化。這就要求相應的法律原則和法律制度來進行規范和調整。羅馬法正是在這種經濟條件和矛盾中有的放矢地對商品經濟中最本質的關系做出了規定。因此，作為商品生產者社會的第一個世界性法律，羅馬法是純粹私有制占統治地位社會的生產條件和沖突的十分經典性的法律表現。為適應當時社會相當發達的私有制和商品交換的要求，羅馬法對諸如民事主體、私有財產、買賣、借貸等契約以及其他財產關系都有詳細和明確的規定。這其中很大一部分為現代民法所繼承和保留。然而，羅馬法就像一個早產的嬰兒，被表面上繁榮的商品經濟催生在古羅馬大地上，它雖然具有現代民法的某些基本特征，但適應其生長的經濟基礎存在時間并不長。川特別是由于羅馬的商業基礎是脆弱的，其在經濟生活中的地位始終是農業的從屬;它的商業更加依托戰爭這種變數很大的因素，因而是不理性的，只能是暫時的和階段性的，它突然興起也會突然消失;并且羅馬從來沒有建立起重商的傳統。雖然從法律上認可了商品交易的正當性，但從制度安排上對交易的形式及程序規定嚴格、要求繁瑣，未能更好地推動整個商品經濟的進一步發展。
伴隨著日耳曼人征服西羅馬帝國，整個歐洲大陸進人了漫長而黑暗的中世紀。在基督教會及莊園制經濟的雙重鉗制下，這一時期僅存在著小規模的以滿足生活需要而進行的作為莊園制經濟補充的商品交換;而以獲取利潤為最終目的的商業活動根本不存在。羅馬法，換句話說，民法的發展進人了一個停滯的階段，幾乎接近衰亡。
然而，回顧既往，中世紀的前半期也可以被視為一段為期太長的休耕期，通過衰敗和調整，它為更有活力和更為平衡的經濟結構鋪平了道路。川公元十一世紀，隨著人口數量的急劇增加，農耕、航海等新技術的發明和大規模使用，城市化的加速及基督教神學思想實質上的變化，歐洲社會出現了一個特殊的社會階層—商人階層。商業的發展需要一種更加高效率和更加獨立的法律，社會經濟的發展不僅要求從民法市民法原理的內部進行修正，同時也要求對民法外部作補充。環境的壓力導致了初始的商業法。“哪里有貿易，哪里就有法律”成了一條普適的規律。日益繁榮昌盛的商品交易活動必然要求有相應體系化、邏輯化的交易規則予以規范。根據伯爾曼先生的歸納，在這一時期商人創制出了:動產與不動產法截然分離;更換較古老貨物交付的要求，以便用一種象征性方法轉移所有權;承認動產買賣口頭協議的有效性;信用、票據制度等十七類商人法。這大大便捷了商品交易，提高了交易的效率，滿足了商人們彼此間商品交易習慣的客觀要求。商人法的誕生是歐洲經濟條件發展到十一世紀這一階段的必需，是商品經濟進一步發展對相應法律規范的要求，是對民法的第一次修正和補充。
此后，資本主義商品經濟進人一個高速發展期，特別是十八世紀末至十九世紀初，英國古典政治經濟學的創始人和杰出代表亞當·斯密提出:要跨進本國的富強，促進國家財富的增長，唯一可行的辦法就是建立一種使“經濟人”和“看不見的手”都能發揮作用的市場經濟體制。他認為政府無須干預經濟，只應成為一個“守夜人”。在其自由經濟思想的指引下，體現了“自私的動機，私有的企業，競爭的市場”的私法制度得到充分的發展。[8]然而，當時間來到十九世紀末，在自由經濟思想的指導下，資本主義經濟進人壟斷資本主義時期，由于市場自身先天存在的缺陷而導致的經濟危機頻繁而周期性地發生，其結果不單影響到了社會經濟的正常發展，導致社會財富的浪費，而且直接動搖了資本主義賴以存在的社會經濟基礎。在作為商品經濟條件下一般性法律規范的民法對解決此問題力不從心時，為克服市場調節機制本身的缺陷，保障市場環境和市場條件，資本主義國家紛紛放棄其傳統的單純“守夜人”角色，主動以公共權力介人經濟生活，以各種手段包括法律手段對社會經濟活動進行管理、調控及其他形式的干預。同時，為適應建立由政府宏觀調控的市場經濟需要，一種新的法律理論和法律部門出現了。這就是介于私法和公法領域之間，被普遍認為開創了第三法域—社會法域的經濟法。作為商品經濟條件下，以提供市場條件保障，進行市場行為矯正，幫助市場行為引導和市場行為促進為目的的法律，經濟法的出現對商品經濟的進一步發展起到了極其重要的推動作用，是對商品經濟條件下的一般性法律規范—民法的又一次修正和補充。如上所述，在對民法、商法和經濟法的最初起源進行一系列考證之后，我們不難發現，三者從誕生之初就體現出了它們在功能上的相互補充作用，并最終形成民法、商法、經濟法這一法律體系的有機統一。
二從法的價值取向上看三者功能的契合公平原則是民法的最高原則，它既體現了民法的任務、性質和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、執法的準繩和行為人守法的基本指南，甚至可以毫不夸張地說，公平原則是民法的活的靈魂。民法是以個人為本位的法，它假設在市場經濟條件下，市場主體都是“經濟人”或“理性人”，并由此而得出三個基本判斷:1、平等性。認為一切民事主體都是平等的;2、互換性。主體的身份會在出賣者和購買者之間頻繁互換;3、最佳性。每個人是自己利益的最佳判斷者，有學者稱這種“經濟人”為“生活理性人”。這就決定了民法的公平是一種個體的公平、形式的公平和條件的公平，即強調人人均在同一起跑線上，是起點的公平和機會的公平。該原則體現和要求的是市場經濟的主體有均等的機會參與經濟能力，要求一切市場主體在法律上具有平等的法律地位，不實行差別待遇，保證人們在機會公平條件下，以自身的能力和努力獲取與自身相對的利益。對于個體間的差異與政治上或社會中的不平等則不予考慮。因而，民法只能是個人利益的本位法和個人權利的維護法。
商法的最高價值目標是效益的最大化，如前所述，商法起源于中世紀商人習慣法，縱觀由此開始而經變遷的十七、十八世紀的近代商法及十九世紀最終形成的現代商法，其共同的本質特征就是營利性。作為商法所主要調整的商人具體行為，其最根本的目標就是追求個人經濟效益的最大化，商法的根本任務就是通過維護商事交易的自由和便捷，促使商業的發展和繁榮，尊重和保障商事主體目標的實現。當效益與公平、個體利益與社會利益之間可能發生沖突時，商法甚至在某種程度上犧牲公平，側重尊重個人的意思自治和保護個人利益，而不站在社會整體利益的實現。
經濟法的基本價值取向是社會利益至上，追求實質的公平和結果的公平。首先，在對公平的追求上，經濟法追求的是一種實質的公平，它是對民法形式公平的一種補充和修正，是對形式公平的一種揚棄，它注重強調個體間的差異性，通過法律規范和制度安排，保護弱勢一方，比如在反壟斷法領域，通過打破壟斷，禁止少數大企業憑借其經濟優勢支配他人經營活動，進而甚至強制拆分壟斷企業，使中小企業的地位和利益得到恢復，獲得公平競爭的機會，從而保障和實現了強、弱主體間的機會公平。另外，不同于民事法律強調社會財富的初次分配的公平，經濟法更加重視財富的再分配領域。比如，通過稅法對所得稅率高低及“起征點”的不同規定直接“剝奪”高收人者的財富以及社會保障法直接給予低收人者救濟來實現社會財富二次分配的實質公平。其次，在個體利益與社會利益的平衡上，經濟法不同于商法以個人至上作為基本價值判斷，而是以保障個人利益下的社會整體利益至上作為最高價值追求。還如前文所談到的，十九世紀下半葉，資本主義經濟由自由資本主義階段向壟斷資本主義階段過渡，生產力迅猛發展，出現社會化大生產。社會化大生產存在自身不可克服的矛盾，主要體現在兩方面:一是社會化大生產使全社會經濟日益成為一個有機的整體，每個經濟個體對社會經濟有機整體依賴性更強，生產社會化要求每個經濟個體遵守法律和市場規則，否則會導致災難性后果;二是經濟個體在社會化大生產中是自發的、盲目的，他們為追求個人利益會不擇手段，這勢必會破壞經濟秩序和社會整體利益。因此，社會化大生產迫切需要一個最有權威、最有力量的組織—國家來協調各種利益之間沖突，追求公平的競爭秩序，防止經濟危機的發生，維護社會整體利益。經濟法也是在這種歷史背景下產生的，從其誕生時起，就以維護社會整體利益為己任。
如上所述，我們發現，從民法、商法、經濟法三法的基本價值判斷上，三法的價值取向又一次體現出一種相互補充和修正的有機統一。
三從對社會關系采用的調整方法上看三法的功能契合法律調整社會關系的基本方法是規定人們行為準則(模式)，規定出人們違反或遵守準則所導致的后果。行為模式包括:命令或禁止人們為或不為某種行為的強制性規范;允許人們為或不為，這樣為或那樣為的任意性規范;以及提倡、鼓勵人們為或不為，這樣為或那樣為某種行為的提倡性規范。法律后果則規定出人們違反法律規定時應承擔的責任及其方式，以及遵守法律規定時法律的態度和采取的措施。法律一方面運用強制性、任意性或提倡性規范方式規定人們的行為，同時又規定法律責任和法律制裁或獎勵等形式的法律后果。法就是采用這種基本方法來調整社會關系，以實現其任務。
具體到民法、商法、經濟法三法時，依據其調整社會關系的差異，立法者在制度設計上采用了不同的規范模式。在民法中，任意性規范的設計占據了絕大部分。民法是純粹以個人、權利為本位的私法，以自由平等為核心，由當事人按照自己的意志去設定權利和義務，不予以過多的干預，最大程度地體現和尊重當事人的意思自治。在商法中，法律規范體現出一種以任意性規范為主，強制性規范為輔的特征。商法是私法，任意性規范是其基本規范形式。盡管隨著當代國家對商事主體及商事行為的要求更加嚴格，出現了大量的強制規范，甚至有了所謂“商法公法化”的提法，但我們認為，商法的私法本質屬性并沒有發生根本性變化，這就決定了任意性規范依然是其主要規范形式，同時，這種強制規范多是為了便于具體實踐中操作而對技術性規則的一種強制性規定。作為民法的特別法，商法以便捷交易、提高效率為己任。在尊重當事人意思的基礎上，對主體行為的具體實施予以一定的技術性保證，也正符合商法目的的題中之意。在經濟法中，強制性規范和提倡性規范是主要的制度設計。一方面立法者通過在具體法律中頻頻使用“禁止”、“不得”、“必須”等命令性口吻阻止行為人為特定行為。另一方面，又通過提供一定的獎勵或優惠鼓勵當事人為、不為或按某種特定的方式為立法者所希望其為之的某種行為。在這里要特別指出的是，提倡性規范與任意性規范間存在著一定的區別。提倡性規范可以說是任意性規范以一定特例的形式存在。例如:國家鼓勵企事業單位及個人經營者安置殘疾人就業，但對是否為此行為僅是一種任意性要求，即可為也可不為(任意性規范)，同時又規定對為此行為的企事業單位、個體經營者實行稅收減免，并在生產、經營、技術、資金、物資、場地等方面給予扶持，即一旦為此行為國家就給予相應的獎勵或優惠(提倡性規范)。 轉貼于
另外，在法律調整社會關系的主動性上，三法也顯現出不同的特點，民法在調整社會關系上采用的是“被動式”的方法，“不告不理”是民事訴訟的基本特征。商法較民法制度而言向前邁出了一步，采用了“半主動式”的調整方法，對部分行為在事前提出了相應的要求，一定程度上體現出國家主動干預社會經濟生活的一面。而與上述方法不同，經濟法大都采用了“主動式”調整方法。例如:對不正當競爭行為，國家機關有權直接進行調查處理，對可能形成壟斷，破壞市場公平競爭條件的企業并購須報批，并對已經形成的壟斷企業有權以行政或司法手段直接予以拆分等，反映出國家干預社會經濟運行的迫切需要。
由此，民法、商法、經濟法三法在對社會關系的調整方法上再一次呈現出一種相互補充和修正的有機統一的功能契合關系。
基于以上理由，我們清晰地看出民法、商法及經濟法在保障和促進市場經濟的平穩、有序發展上構成了一個統一、完整、有機的市場經濟法律體系，各自發揮著不可替代的作用。接下來，我們要做的是對三法各自在市場經濟法律體系中所處的位置進行一次定位，以期對我國進一步健全和完善市場經濟法律體系及準確理解和適用各法提供一些自己的意見。
筆者認為:我國的社會主義市場經濟法律體系應建立在以民法為主體，以商法、經濟法為兩翼的三位一體法律制度基礎上。原因主要有以下幾點:
(一)民法是以個人為本位的私法，商法作為民法的特別法，這一點已是學界共識，對此本文無意再加以過多論述。經濟法是以社會為本位出發的社會法。市場經濟的本質就允許、鼓勵和保護人們去追求私人私利。我們根本無法人為地消滅私利。人類迄今為止(也許永遠)都只能生活在一個物質資料稀缺的世界中，自然界并沒有為人們提供取之不竭的豐富物資，人類自身的生產力也沒有達到充分滿足自己需要的程度。因而，人具有一定自私的本性也是必然的。我們沒有理由去責備人本性的這種不完善，正如我們沒有理由去責備人類生存的社會狀況不完善一般。歷史已經證實:不顧客觀事實的人為地美化人，拔高人正是我們的不幸所在。正如臺灣民法學者王伯琦所指出的:“社會觀念必白個人觀念始，從而社會利益之觀念，必自個人權利之觀念始”，社會本位法制的基本出發點亦“未能脫離個人及權利觀念也。觀之將來民法之趨向，唯有在個人與社會之間，謀求其調和，法律一日為人類之規范，個人觀念、權利觀念必有一日存在，可斷言也。”圈因此民商法與經濟法價值本位的差異決定了市場經濟法律體系以民法為主體，以商法和經濟法為兩翼的格局。
(二)在法律對社會經濟生活干預的廣度及深度方面。民法的調整規范貫穿整個社會經濟生活的方方面面，只要是平等主體間發生的經濟關系，民法均可加以調整。民法設計了最基本的民事主體制度、契約制度、物權制度等制度框架。在一個市場經濟社會，民法是無人不涉、無事不涉、無時不涉的行為規則，是人們邏輯思維的前提、言談舉止的準則、定紛止爭的根據，因此，民法“具有準憲法性質”。商法所調整的范圍僅是針對經濟生活殊的商主體和商行為的部分。與民法是一種特殊與一般、部分與整體的關系。與此同時，經濟法對社會經濟生活的干預也是有著極大的局限性的，其調整范圍主要是國家作為主體一方，以公權力干涉私域時所形成的相應社會關系，目的是為國家權力進人私域提供一種途徑和渠道，并對公權的行使劃定相應的范圍并予以限制。從功能上看是對民法功能缺陷的一種補充。另外，鑒于三法在干預社會經濟生活范圍上的交叉與滲透，在具體實踐中難免會出現具體規范的缺失與沖突，筆者認為在處理這種實際情況時也應以民法的一般性原則及規定加以彌補和化解。這再次提示我們健全和完善我國社會主義市場經濟體系應遵循民法為主體，以商法、經濟法為兩翼的制度框架設計。
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關鍵詞：消費者；保護；自愿；誠實信用
一、自愿原則
自愿原則又稱為意思自治原則，薩維尼提出，權利的本質即為意思自治，在民事法律關系中，意思自治是指民事主體依照自己的理性判斷，自主參與民事活動，管理自己的私人事務，不受國家權力和其他民事主體的非法干預。
消費者在選擇商品和服務時，自愿是進入消費法律關系的第一步，也是得到稱心如意的商品和服務的首要保證，更是民法中契約自由原則在消費交易中的具體表現。就民法而言，自愿原則是民法平等原則的延伸。無平等就無自由，同理，無自由也就無平等，我國《消法》第9條明確規定：消費者享有自主選擇商品或服務的權利，消費者有權自主選擇提供商品和服務的經營者，自主選擇商品的品種和服務方式，自主地決定購買或不購買任何一種商品，接受或不接受任何一項服務，消費者在自主選擇商品時，有權進行比較鑒別和挑選。與之相對，經營者銷售商品時，不得違背購買者的意愿搭售商品或其他不合理的條件，不得進行欺騙性的有獎銷售或以有獎銷售為手段推銷質次價高的商品或進行巨獎銷售；政府及其部門不得濫用權力限定他人購買其指定的經營者的商品，限制外地商品進入本地或本地產品流向外地。唯如此，消費者的自愿選擇才能獲得充分的保障。
消費者權益權益保護與自愿原則相聯系，重要體現在以下兩個方面：
（一）自主選擇的權利
消費主體作為一個有理性、有自由的人，意味著消費主體依自己的意愿和判斷選擇、參與消費活動，實施法律行為。在法律許可的意志自由范圍內，有權決定是否進行某項消費活動，有權選擇合作伙伴和對方當事人，有權決定自己所進行的消費活動的內容。
（二）自己責任與過錯責任
自己責任就是當事人對自己的行為及其所造成的后果所應承擔的相應責任，這種責任是當事人自己本來就應承擔的，而不是替代他人進行的責任承擔，即我們俗話說的自負其責。多年來，由于商品經濟的實行、物權制度的完善、民事權益的進化等，都有力地推動和促進了民事責任體系的發展。替代責任新形式不斷涌現，越來越多，甚至還超過了自己責任。在這一責任形式日益復雜、替代責任泉涌的時代背景下，理順責任體系的內在邏輯關系就顯得十分重要了，對于消費者法律關系中的消費者來說，自己對商品和服務的選擇承擔的首先是自己責任，然后才是過錯責任。耶林這樣論述過錯責任 “不是損害而是過錯使侵害者負有賠償務。”1804年《法國民法典》正式確立過錯責任原則，該法第1382條和第1383條分別規定了作為和不作為的過錯責任。我國《民法通則》第106條第2款將過錯責任原則規定為侵權法的歸責原則。我國的《消法》的第七章名之為法律責任，即第40條到53條之規定，顯然是相對于經營者而言的，從其內容看，是嚴格責任，而非一般的侵權責任。當然，法律責任和歸責原則也非同一層面的問題，過錯與過錯責任及歸責原則三者之間的關系是這樣的：過錯是過錯責任所抽象出來的歸責原則。而在消費法律關系中，相對于消費者來說應是過錯責任，只是《消法》在此方面沒有體現，當然，這本身就是對《消法》平等原則的突破，并且，根據消費者權益保護法的立法精神，消費者權益保護法的設立是為了充分保護處于弱勢地位的消費者權益，亦是對平等原則的突破，從根本上說，消費者運動的出現和消費者權益保護法的誕生，也是對傳統民法的突破。那么，此亦可以看作是消費者權益保護法――這一民事特別法――的靈活、合理及變通處理。①以上兩種歸責原則的確立，為消費關系主體的行為確立了標準。它要求消費者和經營者在消費法律關系中，盡到審慎和注意，避免損害后果，也要求經營者充分尊重消費者的權益，從而為消費法律關系確立了自由行為的范圍并且體現了對雙方的尊重；它充分協調和平衡了“消費者自由”和“社會安全”兩種利益的關系。
當然，中國的《消法》，在責任體系及歸責原則兩個互有聯系的方面還存在內容上的欠缺。
二、誠實信用原則
我國《消法》第4條規定：經營者與消費者進行交易，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則。
（一）誠實信用的法理解說
關于誠實信用原則的理論表述，徐國棟先生有《誠實信用原則的概念及其歷史沿革》、《客觀誠信與主觀誠信的對立統一問題-以羅馬法為中心》、《誠實信用原則二題》）三篇論文值得重視。
在這三篇文章中，徐先生從誠信原則的起源和發展歷程入手，通過對誠信原則的歷史學分析來揭示誠信原則之應有內涵，并進而指出我國學界對誠信原則研究的薄弱環節。在《客觀誠信與主觀誠信的對立統一問題-以羅馬法為中心》一文中徐先生對主觀誠信和客觀誠信統一的社會契約論基礎進行了詳盡的分析。②
梁慧星先生對誠信原則的研究重在其功用， 在《誠實信用原則與漏洞補充》一文中梁先生，從誠信原則的發展歷程、本質出發，詳盡分析了誠信原則的功能，并進而闡述了其漏洞補充的價值意義和其適用的局限性。
根據以上兩位先生的研究，誠實信用原則源于古老的羅馬法上的誠信契約，其內容為：債務人不僅要依據契約條件，而且要依據誠實觀念完成契約規定的給付，依裁判官法的規定，當事人因誤信有發生債的原因而承認債務，實際上該原因并不存在時，可以提起“詐欺之抗辯”，以拒絕履行。
（二）外國誠實信用原則的立法
1804年《法國民法典》第1134條規定，契約應依誠信方法履行。
1863年的《薩克森民法典》第158條規定：“契約之履行，除依特約、法規，應遵守誠信，依誠實人之所應為者為之。”
由于19世紀消費者主義、自由主義思潮的影響，誠信原則尚未受到資產階級民法典的足夠重視，而僅僅適用于契約的履行。19世紀末葉以后，法律從消費者本位向團體本位發展，誠信原則在民法中的適用范圍逐漸擴大。
1900年施行的《德國民法典》第157條規定：“契約應斟酌交易上之習慣，遵從誠信以解釋之”。第242條規定：“債務人負有斟酌交易上之習慣，遵從信義，以為給付之義務。”
1907年的《瑞士民法典》第2條規定：“無論何人，行使權利、履行義務，均應依誠信為之。”這就將誠信原則的適用，由債權債務關系，擴充到民法中的一般權利義務關系。
1947年《日本民法典》第1條規定：行使權利及履行義務時，應該恪守信義、誠實進行。
1912年美國《統一商法典》的主要作者卡爾.盧埃林教授曾學習并執教于德國萊比錫大學，他對德國法的誠實信用概念非常熟悉并把“誠實信用”引入了美國商法典，③法典1-203條規定“對本法內的每一項契約或義務予以履行或執行均負有誠實信用義務。”其后的《契約法重述》在第205條中規定：“每一份契約都向當事各方施加了履行與執行契約中的誠實信用和公平交易義務。”
在英國，普通法上并不承認當事人必須履行誠信，也就是說誠信原則并非一般性義務，在美國，情形如在英國差不多，雖然，誠信原則是《統一商法的一個條款，但是，其發揮作用，一般只在審判領域，依法官自由裁量權運用之。另外，在英美法系，誠信原則并非是法律術語或立法詞匯，而是契約當事人基于自信和互相的信任而產生的法律關系。也就是說，在英美法系，誠信并非“原則”，并非立法的產物，而是法庭的產物。所以，其原則性不足――并不象中國和其它大陸法系國家那樣，尊其為“帝王條款”，而靈活性很大。
我國《中華人民共和國民法通則》第4條規定： 民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。 《中華人民共和國合同法》第6條規定：當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。另外，我國合同法42條、43條、60條92條等條款進一步表述和強調誠信原則。
（三）我國《消法》中誠實信用原則的體現與完善
消費關系中的誠信原則體現以以下幾個方面：一是是經營者應切實履行合約，不得規避法律和合約，恪守諾言，講究信用。二是經營者在消費活動進行正當競爭，不弄虛作假，不欺詐； 三是雙方當事人依善意行使權利，不以損害他人和社會利益的方式來獲取私利； 四是雙方當事人應信守合同約定，不擅自毀約，嚴格按法律規定和當事人的約定履行義務，兼顧各方利益；五是雙方當事人在約定不明確或者訂約后客觀情形發生重大改變時，應依誠實信用的要求確定當事人的權利義務和責任。
法律是最低的道德，道德是最高標準的法律，誠信是做人的最基本的道義要求，是一個社會賴以存在和發展的基石。然而，我們每消費者每天都在耳濡目染中國目前的誠信現狀，我們每天的生活都在和假貨作體力和精神上的斗爭，從幾年前的金華火腿、南京冠生園、毒大米到近幾年的三L奶粉、皮革奶、 瘦肉精、臺灣塑化劑等等等等，我們不禁詫異，為什么我們中華民族的道德滑坡如此之嚴重，誠信缺失如此之頑劣？是什么讓某些商家和商人為了一已之私，而置千萬人的生命健康于不顧？是什么讓他們鋌而走險，置法律與人性于不顧？這種現實，不僅影響到我國市場經濟的正常運行，而且，我們的國家和人民，我們的信仰和良心已經到了不勘承受之重，另據報道，因為逃廢債務、合同欺詐、制售偽劣產品等，我國每年要為不守誠信付出近6000億元人民幣的慘痛代價。④那么，究竟該由誰來為如此巨大的損失買單付賬呢？首先，由于假冒偽劣商品的存在和泛濫，以假充真、以次充好，假冒偽劣商品以名牌、品牌商品的面目出現，既坑害了消費者，也損害了被假冒企業的利益，直接破壞了等價交換的原則，影響了經濟的正常發展。其次，假冒偽劣商品的存在和泛濫不僅損害消費者的物質利益，而且會傷害消費者的心理健康，甚至會對消費者的生命安全造成嚴重威脅。最后如果誠信危機得不到有效解決，必將造成經濟秩序的混亂，最終受害的是民族的利益、國家的形象。⑤從目前查處的案例看，假冒偽劣商品多數是在現代化程度較低的非國有企業中制售的，所以涉及對外經濟交往領域的機會較少。假如假冒偽劣之風不治理或治理不得力，大量蔓延到涉外經濟領域，將會影響我們的國際信譽，削弱我國在國際市場上的競爭力，其損失是無法估量的。⑥美國認證協會主席米洛?葛若就說過：“中國進入世界貿易組織后，人們對于中國經濟的印象，首先是企業產品的質量，其次是政府的信用，然后是一個良好的法律的保障。綜合起來的信用是我們做出判斷的眼睛”。⑦因此，重新構建民事法律中誠信體系勢在必行，那么，從立法到司法、從理論到實踐，這種重構從《消法》開始，既是時代的特別需要，又是《消法》立法原則中的不可或缺。
那么，一是要在《消法》之中，科學表述政府在誠信重建過程中應有的責任。二是完善消法55條規定的懲罰性賠償制度，加大力度，加大制假販假者的違法成本。三應當借鑒其他國家的最低賠償制度，降低投訴成本，提高消費者投訴的積極性。四是建立小額賠償訴訟制度和集團訴訟制度。
注釋：
①陳玉：《淺談民事歸責原則在消費者權益保護法中的適用》，載《學術論壇》2009年第5期。
②徐國棟：《誠實信用原則二題》，載《法學研究》2002年第4期。
③Twining， Karl Llewellyn and the Realist Movement， 1985， p. 312.
④蔣玉虹、陳志虹：《論市場經濟體制中誠信原則之確立》載信用中國網，，2011-6-11訪問。
⑤趙蘭振：《論誠信在消費者保護法中的法律構建 》，載法律教育網，http：///huangye/viewarticle.asp？id=4477中，2011-6-11訪問。
⑥宿景昌：《關于假冒偽劣商品問題的經濟學思考》載山東教育學院學報1999年第1期，第42～45頁。
論文摘要:行政合同旺盛的生命力決定了其必然存在于廣泛的行政治理領域。行政合同具有行政性和契約性兩大基本要素,行政性與契約性的良性互動是行政合同的生命意義之所在。
行政合同,是指行政主體以實施行政治理為目的,與行政相對一方就有關事項經協商一致而達成的協議。盡管行政合同在行政法中的地位仍有爭議,但是,現代行政治理需要行政合同,且行政實踐中大量行政合同被廣泛應用,并對各國經濟發展起了一定的促進作用,這是不爭的事實。
一、命令行政向合同行政的轉變
任何行政合同的內容都必然涉及國家和社會的公共事務。由于行政主體在行政合同中的直接目的是為了維護社會公共利益,因而,行政合同不論是在行政主體之間,行政主體與其所屬機構、工作職員之間,還是在行政主體與行政相對人之間簽訂時,均顯示出行政主體在實施行政合同行為時享有一定的優益權,這一現象學理上稱之為行政主體的行政特權。法國行政法視行政性為行政合同的第一內在屬性,行政機關享有法定的單方特權,這種特權的行使無需向行政法院申請判決,更無需同相對方協商,只需建立在行政機關對于“公共利益需要”的主觀判定上即可。
英國20世紀70年代推行的歐洲最為激進的政府改革,改變了階層官僚管制方式,將政府合同作為實現公共服務職能的普遍方式和管制職能的重要手段,從所謂的“行政國”轉型為“合同國”。
我國經濟體制改革的推進可稱是從命令行政向合同行政轉變的過程,并廣泛使用“承包”或“責任制”作為行政合同的表達方式。承包或責任制不僅限于農村土地使用權改革和城市國有企業改革,而且還擴展到國民經濟治理以外的其他行政治理領域,如行政機構使用協議方式治理環境保護、社會綜合治安治理等。政府出讓行政特許權、出讓國有資產使用權,還有已被納進公共財政制度改革的政府采購合同,都普遍采用了合同方式。合同法律制度在經濟、政治、文化等領域的廣泛滲透與推行,必然對在社會生活中確立私法觀念和合同精神產生影響。私法中的意思自治原則反映了對人的意志自由本質的尊重,保障了當事人以合同形式從事各種活動時的意志自由,以對抗國家權力和他人的非法干涉,并在此基礎上建立同等、自愿、老實信用等契約精神。在行政合同中,行政特權與意思自治是并行不悖的。
我國的行政合同法律制度還不完善。在行政合同權利義務的分配上,存在著極大的不公道性:行政相對人處于弱勢地位,往往***接收一些不公道的條件,特別是在政府與國有企業的承包關系中,企業的義務多得超乎異常。更有甚者,行政主體以公共利益為名,濫用特權或侵害相對方的個體利益;混淆自身利益與公共利益,以自身利益取代公共利益。
二、行政合同的行政性和契約性
政府的主要職能在現代社會是實現社會公共利益,這已成為不爭的事實,行政合同則是政府以公共利益為目的而干預社會經濟的重要方式之一。在這個過程中,政府為了實現其目的,不可避免地要將自己的權力意志滲透其中,因此,行政合同的性質之一就首先表現為行政性。
第一,行政合同的主體特征表明了強烈的行政性。行政合同的主體與民事合同的主體不同。行政合同的主體一般都有行政主體作為至少一方確當事人。行政主體包括了國家行政機關和法律、法規授權的組織以及行政機關委托的組織,它是作為一種上風地位確當事人簽訂行政合同的,而不是以機關法人即同等民事主體的身份成為合同當事人的。而行政主體的上風地位就表現在它是擁有行政職權確當事人,這也表明了行政合同始終是與行政職權聯系在一起的。
第二,行政主體一方享有“行政優益權”。行政機關對其與公民、法人或其他組織簽訂的合同,可以根據國家行政治理的需要,單方依法加以變更或解除,但作為當事人的公民、法人或其他組織不享有單方面的變更和解除權,這就是“行政優益權”,它也體現了行政合同強烈的行政性。國家為了保障行政機關有效地行使職權,履行職責,往往賦予行政機關很多職務上的優益條件,以保證行政合同制度的正確執行。行政優益權也要受到嚴格的限制。首先,這種權力的行使必須是于法有據,不能違法越權行使此種權力;其次,必須有合乎合同原則的理由、情況出現而需要變更或解除合同的,應當給予公道的賠償。
第三,行政合同是以業已存在的行政法律關系為基礎,是實現具體的行政法律關系的行為形式。行政合同訂立的目的就是為了實現國家的行政治理之需要,行政機關與相對人之間訂立行政合同圍繞的目的始終是如何實現行政治理的目標,履行行政機關的職責,行政法律關系是他們訂立行政合同的基礎。行政合同所確立的雙方之間的特定的法律關系要受到當事人之間已經存在的行政法律關系性質的制約,有什么樣的行政法律關系,就會有什么性質的行政合同。如政府與相對人之間才有可能簽訂政府采購方面的行政合同,私人之間就不可能簽訂。行政合同的行政屬性不僅表現在合同與賴以建立的行政法律關系上,還表現在行政合同是將這種行政法律關系通過合同的形式具體化、特定化,使雙方當事人之間在合同所涉及的特定事項和范圍內,建立起一種具體的行政法律關系,終極實現行政目的。
第四,行政合同是執行公務或履行行政職責的手段。行政合同總是與它在整個執行公務或履行行政職責的過程中的地位、作用和目標相適應的,它必須按照行政法的規定和行政法律規則而簽訂和履行。行政合同的興起是政府治理方式從“硬性行政”到“柔性行政”轉變的重要標志,目的是為了更好地實現行政治理的目標。行政合同是一種具體的行政治理行為,是一個特定的法律行為,而不是泛泛意義上的行政治理。
行政合同的另一個重要的性質表現在它所具有的契約性之上,這也是行政合同與其他行政行為的主要區別。行政主體在執行公務時需要與相對人相互協商,經雙方意思表示一致后才能實施。行政合同主要通過訂立契約的方式將國家所要達到的目標固定化、法制化,并用合同規范雙方當事人的權利和義務,比單方面的行政行為更能充分發揮相對人的積極性和創造性。具體表現在:
第一,行政合同以契約的形式確立行政主體和相對人之間的法律關系。由于行政機關與相對人選擇了契約的形式來確立彼此之間的法律關系,那么契約就應當成為規定雙方基本權利和義務的基本框架,對于雙方確當事人來說就應該按照合同來行事,處于上風地位的行政主體固然享有“行政優益權”,但這項權力并不能被濫用,要受到嚴格的限制。在一般情況下,行政主體也應該和相對人一樣受到合同條款所規定的權利與義務的約束,不能隨意違反合同,應該恪守誠信原則。
第二,行政合同的訂立需要貫徹當事人意思自治原則。意思自治原則是民法中的經典原則之一,也是合同法的重要原則。在行政合同簽訂的過程中,合同的條款、內容要由雙方當事人協商達成,原則上不能由一方將自己的意思強加于對方當事人。行政合同的內容涉及個人利益和與行政職權相關的利益兩個方面。對于前者,當事人當然可以自主選擇,題目主要在于對后者來說,與行政職權有關的權益可否進行協商。筆者以為,這需要進行具體分析,就其中行政機關自由裁量權來說,在
——職權的行使方式、手段、期限、具體目標等方面有一定的自由度,這種自由度就給雙方當事人自主協商提供了客觀的可能性。可見,從行政合同所涉及的內容上看,固然有些條款會受到法律規定與行政機關行政優益權的限制,但仍然可以有雙方當事人協商的余地。
三、完善我國行政合同的思考
1.建議正在醞釀制定的《行政程序法》中單列一章專門規定行政合同
有關行政合同的立法應當涵蓋下列內容:行政合同的含義、原則、成立要件、行政合同的無效、行政主體在合同中的地位、合同的變更和解除及補償、違約責任、爭議糾紛的處理等八個方面。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干題目的意見(試行)》的第1條規定“具體行政行為”,是指國家行政機關和行政機關工作職員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政治理活動中行使行政職權,針對特定的公民、法人或者其他組織,就特定的具體事項,作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。而學術界的通說是:行政合同這種具體行政行為是雙方行為。不知立法者是無意的,還是確實不知道,而把“行政合同”排除在“具體行政行為”之外,乃至于行政訴訟范圍之外。立法上的錯誤輕易造成理論的混亂和無謂之爭。現在有的學者已就行政合同是雙方行為還是單方行為展開了質疑研究。具體行政行為是指行政主體針對特定行政相對人所作的行政行為。筆者以為這個定義下得比較科學寬泛,不會導致理論和實踐上的裹足不前。
2.完善行政合同的司法救濟制度
我國的司法救濟制度可鑒戒國外的一些經驗。法國具有獨立的行政法院受理行政案件;德國在聯邦和州設立行政法院,在《聯邦行政法院法》和《聯邦行政訴訟法》中具體規定了行政訴訟制度;英國通過普通法院和各種行政裁判所進行行政訴訟。行政合同糾紛可以適用調解,這是由于行政合同是基于當事人意思表示一致而成立的,這種合意成了對行政合同糾紛進行調解的法律基礎。建議修改《行政訴訟法》,在行政訴訟法中專門規定解決行政合同糾紛的特別規則,包括答應行政機關的條件、調解原則、舉證責任、確認合同效力以及對合同責任處理的判決形式等,這些要與醞釀中的《行政程序法》中的規定相一致。
3.加強預防行政合同訂立及實施中的***
目前,行政合同的訂立方式主要有三種:招標、拍賣、直接磋商。這幾種方式在我國的實踐中或多或少地存在著弊病,在實施中一定要留意預防***。建議逐漸取消直接磋商,由于缺乏透明度,任意性太大。重點運用招標、拍賣的方式,但也必須加強監控。行政主體若在招標時泄露秘密、觸犯刑律的,應當受到刑法處罰。
參考文獻:
劉志堅,程雁雷.行政法與行政訴訟法學.人民法院出版社,中國社會科學出版社,2003.
