時間：2022-02-04 08:35:11
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇犯罪心理論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
[摘要] 犯罪心理機制是犯罪心理學的重要研究課題，關于犯罪心理機制的問題研究出現了很多學說，關于無意識心理狀態與個體犯罪心理之間的關系，國內外進行了探討。
[關鍵詞] 犯罪心理機制 犯罪心理 無意識
犯罪心理機制是犯罪心理學的重要研究課題，美國心理學家武德沃斯將機制定義為一種或一組有目的的反應方式，精神分析學派認為機制代表由壓抑而產生的無意識的行為動因。華生、斯金納等行為主義學派認為機制是刺激與反應之間的對應關系。國外學者一般認為犯罪心理機制是與犯罪有關的防衛機制，是個體在精神受干擾時保持心理平衡的手段。日本學者森武夫認為，雖然犯罪有著復雜的原因，但首要解決的問題是行為人內心的矛盾和沖突。國外關于犯罪心理機制的問題研究出現了很多學說，本質相異論，包括生理相異論和心理相異論，前者認為生理上的異質或部分異質是發動犯罪行為的驅力和機制，心理上的異質論是把犯罪者看作是“心理上異常的人（狂人、智力低下者、性格異常者）”即具有某種犯罪人格。犯罪傾向論認為正常人與犯罪者都存在侵害他人利益以滿足自己欲望的犯罪傾向。犯罪行為的發生，是外界誘惑對個體犯罪傾向的推動力的大小所決定的。美籍匈牙利精神分析學家Franz Alexander和瑞士精神分析學家Aichorn等人認為的神經癥犯罪人是“由無意識的罪惡感引起了犯罪?！?/p>
欲求不滿論源于精神分析學派，以弗洛伊德為首的精神分析學派指出，人的心理活動并非時刻處于有意識狀態，意識不是人的全部心理活動。人的某些需要、興趣、欲望和以往經歷過的某些沒有得到滿足和重視的經驗和心理，在內心深處潛伏起來，成為無意識?！靶睦磉^程主要是潛意識的，至于意識的心理過程則僅僅是整個心靈的分離部分和動作”?！八^無意識，它一方面包含著種種因潛伏而暫時不為意識所知，其余一切都與意識活動相同的活動，另一方面又包含著種種被‘壓抑’的活動?！备ヂ逡恋抡J為無意識同有意識一樣，是人的一種心理活動。它不同于人的有意識活動之處在于，它潛藏于主體心底，是未被主體自覺地意識到的意識。弗洛伊德的無意識學說強調了人的本能作用，把人的精神分為本我、自我和超我三個層次，本我是人的本能活動，包括饑、渴、性等各種原始本能和欲望。自我是受現實倫理原則壓抑而偽裝的本能，為了獲得社會認可和生存權利，自我對本我進行控制并盡量通過合理化的方式來滿足本我的欲望，它代表理性的判斷，協調本我與自我之間的沖突和矛盾，是看守無意識的門衛。超我是完全道德化和完善的一個理想化自我，是與本我的欲望、渴求相對立的，專門指導自我最大限度的限制本我。當本我過強，自我和超我的力量過弱，本我受到過多壓抑時就會在一定條件下發生違法犯罪行為。這種順應不良是由于意識面臨著與它不相稱的環境和任務而引起的。弗洛伊德強調欲望的沖動，包括性本能、死本能、趨樂避苦和自我防御的心理機制，他認為，人類社會中之所以存在犯罪現象，根源在于人類本性中的死亡與毀滅的本能傾向?！八辣灸軐蛲獠繒r對他人的攻擊仇恨和謀殺。”反映了他的人格理論和犯罪觀。
《犯罪心理學》（羅大華，中國政法大學出版社1999年版）中提到，犯罪心理結構中的無意識主要存在動力結構、特征結構和心理狀態結構中。日本學者安倍淳吉1990年對犯罪心理做了具有層次結構性的表述，認為犯罪者的基本自我和中心自我在犯罪行為發生中起到了重要作用。鄧思（2004）在論文“人是否生來具有犯罪心理”對人犯罪心理的研究是從自然科學中的“張力場”概念的角度，從刑事法學領域來進行論證的。余華（2003）在“人性角度上的犯罪心理探究”一文中，運用“張力場”的概念來說明犯罪心理。賴勇龍（2005）在其碩士論文“女性犯罪個性心理因素分析”中提到以婚外情為原因的殺人案件，‘觸及人性底層最恐懼、最容易引發痛苦的“背叛”情結，會給當事人帶來難以平復的巨大的心理創傷?！蠲惰?006）“犯罪心理學不僅研究表現于外的行為和征象，還要深入研究行為背后的個體意識層面，甚至是更深層次的無意識內容，以找到犯罪的真正起點?！薄叭嗽谠缒陮淠疅o助的絕望感不能成為眼前殺人的辯護詞，但他確有可能造成次殺手冷酷殘忍之心的心理背景?！崩钕迹?005）在其論文《移置與凝縮機制在諸種無意識形式中的研究》等對夢的理論分析。在犯罪心理學方面的研究主要方向是“無意識在犯罪心理構成中的存在”，而對于無意識心理狀態與犯罪心理之間的關系，對犯罪心理的影響因素未做具體的研究。
國外有關司法出版物的摘錄、地方政府研究報告和文章的的網站，心理學百科全書網站，包括Susanne Karstedt教授在Keele大學所做的演講，有關司法統計局的網頁，并使用EBSCO數據庫平臺查閱資料，輸入“Unconscious Crime”.出現類似相關文獻，無意識的研究主要集中在對罪犯進行心理咨詢時所需要挖掘的隱性因素，把罪犯的人格成長和心理健康做為且國外的研究理論和方案，在可行性和具體操作上，對制定中國本土化的對策的借鑒性和實用性稍顯薄弱。
參考文獻
[1] 羅大華.犯罪心理學（修訂本）[M].北京：中國政法大學出版社，1999
[2] 董秀娜.弗洛伊德的人格理論綜述[J].伊犁教育學院學報，2005（4）
[3] 賴勇龍.女性犯罪個性心理因素分析”[D].中國政法大學，2005
課程設置是人才培養設計圖———教學計劃的核心部分，是培養目標的根本體現。課程設置是否科學、合理決定著人才培養的質量。本文以臺灣中央警察大學刑事警察學系本科專業課程設置①為例，探討臺灣地區偵查學專業課程設置特點，并結合大陸偵查學專業課程設置分析兩者之異同，提出了相應的發展、完善對策。
一、臺灣警察大學偵查學專業主干課程設置目的
臺灣中央警察大學成立于1957年，設有行政警察學系、刑事警察學系、公安安全學系、犯罪防治學系、消防安全學系、交通學系、外事警察學系、行政管理學系、法律系等系部，是培養臺灣地區警察高級人才的最高學府。其中，臺灣中央警察大學的刑事警察學系，與大陸地區警察院校的偵查系相類似，現設有本科、碩士、博士等多個層次，是培養臺灣地區刑事偵查人才的地方。臺灣警察大學偵查學專業主干課程設置的主要目的是培養學生具備下列專業能力與素養：刑事偵查能力，刑事鑒識能力，刑事法學素養，人際溝通能力，組織管理能力，治安對策分析能力。
二、臺灣警察大學偵查學專業主干課程設置情況
以臺灣中央警察大學為例，臺灣警察大學偵查學專業主干課程主要分為偵查原理、偵查科技、偵查法學、現場偵查四大領域，內容涉及自然科學、社會科學等多學科知識，強調課程內容的綜合性學術內涵。
（一）偵查原理偵查原理領域的課程組主要包括以下課程：犯罪偵查學、犯罪模式分析、犯罪剖繪、犯罪偵查案例研究、組織犯罪偵查、竊盜（盜竊）犯罪偵查、性犯罪偵查、談判與危機處理、刑事警察業務、刑事警察勤務、行為科學、刑事心理學、犯罪心理學、變態心理學、偵訊與社會心理學、偵訊實務與筆錄制作等課程。臺灣警察大學設置偵查原理課程組的主要目的是：1.通過全面分析臺灣社會面臨的多種犯罪類型，運用比較全面、系統的犯罪數據庫，分析各類犯罪模式及犯案手法，并尋求最佳的偵查對策；2.深化特殊重大刑案偵查管理的探討，強化偵查原理研究；3.研發人力、知識、裝備、偵查思維之間的轉化，提升刑事業務與偵查勤務的統合規劃，以推動犯罪偵查與防范機制。
（二）偵查科技偵查科技領域的課程組主要包括以下課程：計算機犯罪偵查、通訊犯罪偵查、治安信息系統概論、網絡通訊概論、科技犯罪偵查、計算機化鑒識、電子電路設計、法醫學、驗槍學、指紋學、刑事化學、文書鑒定、微量物證分析等課程。臺灣警察院校設置偵查科技課程組的主要目的是：1.培養科學偵查及數字偵查人才；2.研究網絡、通訊分析、數據庫應用及鑒識科技等知識，強化偵查專業學生的科學技術偵查能力。
（三）偵查法學偵查法學領域的課程組主要包括以下課程：刑法、刑事訴訟法、刑事證據法、比較刑法專題研究、特種刑事法令、信息法、警察法規、偵查科技法專題研究等課程。臺灣警察院校設置偵查法學課程組的主要目的是：1.加強學生研究并掌握偵辦各類刑事案件的法律基礎及法定規范；2.培育兼含法律知識與偵查科技的刑事偵查人員，在提升偵查人員技術層面的同時，降低這些未來偵查人員誤觸法網（執法違法）的可能性。
（四）現場偵查現場偵查領域的課程組主要包括以下課程：刑事攝影學、刑案現場處理、現場重建、科學辦案實作、偵查實務、刑事昆蟲學及犯罪偵查案例研討等課程。臺灣警察院校開設現場偵查課程組的主要目的是：1.培養刑案現場搜證與證據處理的專門人才；2.培養學生運用新科學器材與基礎科學原理、研發新應用技術、強化刑事鑒識鑒定證物的能力，以達“現場重建”、“科學辦案”的目的。
三、大陸與臺灣地區警察院校偵查學專業主干課程設置之比較
（一）大陸警察院校偵查學專業主干課程設置情況大陸地區警察院校本科偵查學專業主干課程主要有：專業必修課，包括刑事偵查學總論、現場勘查、偵查措施、案件偵查；專業選修課，包括偵查訊問、國內安全保衛學、經濟犯罪偵查、痕跡學、刑法、刑訴法、犯罪學、公安應用文寫作等。
（二）大陸與臺灣地區警察院校偵查學專業主干課程之異同因課程較多，本文采用圖表的形式表明大陸與臺灣地區警察院校偵查學專業課程之異同②（見113頁圖表）。
四、臺灣警察大學偵查學專業課程設置的特點
（一）課程內容的專業性和多元性首先，臺灣警察院校偵查學專業主干課程內容包含偵查過程中所涉及法律層面的基本程序問題（其中以刑事訴訟法和刑事證據法為主）。其次，包含偵查過程所涉及的各項偵辦技巧與偵查管理等內容，其中以偵查原理、刑案現場處理、各類犯罪模式、偵查科技與偵查組織管理為主。再次，涉及為講究證據力所涉及的刑事鑒識的層面（如物理鑒識、化學鑒識與生物鑒識等）的內容。綜合臺灣警察大學偵查學專業課程設置情況，可以看出其內容的專業性和多元性，學生所必須修讀的科目涵蓋法律、社會學、心理學、經濟學、生物學等范疇，專業性強且十分廣泛。
（二）課程內容設置比較細化從大陸和臺灣地區課程對比表可以看出，臺灣地區的偵查學專業課程，大陸警察大學偵查專業絕大多數也開設了。但是需要指出的是，同樣的課程內容，臺灣地區可能是專門的、獨立的一門課，在大陸警察院校則屬于一門課程內的一部分教學內容。如臺灣警察大學分別開設的“性犯罪偵查”、“組織犯罪偵查”、“竊盜（盜竊）犯罪偵查”、“計算機犯罪偵查”等幾門課程，在大陸警察院校的偵查學專業則統屬于一門課程“刑事案件偵查”。也就是說，大陸警察大學需要在“刑事案件偵查”這一門課程中既講授“性犯罪偵查”，又講授“組織犯罪偵查”、“盜竊犯罪偵查”、“計算機犯罪偵查”，而且要講授如“搶劫犯罪偵查”、“綁架人質犯罪偵查”等內容。因此，兩者的最大區別在于，大陸地區課程相對課時較少，教學過程中只能相對較為粗略、相對籠統地介紹，而臺灣地區因為分屬不同的課程，課時充裕，講授的課程內容相對比較系統、全面、細化，教與學相對比較充分。
（三）比較強調心理學在偵查領域的應用臺灣地區偵查學課程開設了“刑事心理學”、“犯罪心理學”、“變態心理學”、“偵訊與社會心理學”課程。其中，“刑事心理學”是以刑事辦案的角度來教授普通心理學，對各種辦案時可能碰見的問題以心理學的觀點解析。例如，面對被害人，在采用其證人證言時的真實性，以及如何利用心理學的技巧引導被害人重建現場等。“犯罪心理學”課程，是運用心理學較專門的領域知識加上犯罪學知識來剖析犯罪者的心理，對犯罪者的罪行、現場、犯罪過程、犯罪動機作評估及推測，幫助重建現場及確定罪嫌。“變態心理學”課程，是通過了解犯罪者的心理，為何及如何犯下令人發指的罪行，讓準刑警的學生可以模擬變態犯罪者的心理，去推估其犯罪動機及犯罪模式。“偵訊與社會心理學”課程，是以心理學的角度，了解社會脈動和現今社會大部分犯罪者的心理，以及社會的誘發犯罪因子，將這些心理學的專業知識運用在實務偵查上，以犯罪者的心理作假想，在偵查時增加破案的幾率。大陸地區偵查學課程，則沒有專門的刑事心理學、犯罪心理學、變態心理學與社會心理學課程，其中相關的內容也只是散落在犯罪學、偵查學的一些課程中。由此可見，臺灣地區課程比較強調心理學研究成果在偵查領域的廣泛應用。#p#分頁標題#e#
（四）注重最新科學技術發展在偵查中的應用臺灣警察大學偵查學課程中“通訊犯罪偵查”、“計算機化鑒識”等都是這方面的例證。臺灣警察大學特別提出，近年來隨著偵查技術的發展，除現場勘查、跟蹤等傳統偵查技術之外，幾乎絕大多數案件都會涉及電話單分析、通訊監察技術、電腦犯罪偵查等技術，而且因其效果明顯，越來越成為警方辦案的首要利器。因此，臺灣警察大學迅速地將研究成果引用并推及偵查學專業的教學中，使學生走上社會能夠迅速適應當前偵查形勢的發展。
（五）強調“犯罪模式分析”與“犯罪剖繪”“犯罪剖繪”的方法是利用統計資料和心理學來協助確定偵查方向，類似于大陸地區的“犯罪心理畫像”。“犯罪模式分析”主要是講授犯罪特征的分析思路和方法。“犯罪剖繪”、“犯罪模式分析”在歐美國家刑事警察偵查實踐中非常流行并效果明顯。臺灣警察大學亦屬于較早開設這兩門課程的學校。
（六）注重偵查執法的合法性以臺灣地區偵查學專業課程“偵查科技法專題研究”為例，該課程專門講授偵查辦案中偵查人員在借用各種科技的辦案技巧過程中，如監聽票的申請、通聯（手機等通訊信息）的追蹤等，都有可能侵害個人隱私權等法律問題。因此，該課程重點講授各個偵查案例中的各種可能狀況，教授學生在將來辦案中如何使用偵查科技而不觸法。此外，臺灣地區偵查學專業還有專門的“警察法規”課程，專門教授與警察有關之法令的內容，使學生了解未來執勤執法時的法規，以及警察的工作內容和職責，依據此法規行使警察的權限等。
五、啟示
目前，大陸地區警察院校正面臨改制問題，其中一個突出而迫切的問題就是課程的設置問題。大陸地區警察院校偵查學專業課程設置的目的和指導思想是培養既有較強執法能力和管理水平，又有強烈的公共服務意識，全面、系統地掌握刑事偵查學基本理論、基礎知識和基本技能，能在實踐中從事刑事偵查工作以及在相關領域從事教學、科研的復合型人才。隨著大陸地區偵查實踐與理論的發展，大陸警察院校的偵查學專業課程無論從教學內容、教學條件及教學方法、手段上都有了跨越式的發展，偵查學專業課程設置也越來越科學、完善?？疾炫_灣地區警察大學偵查學專業的課程設置，筆者認為，大陸地區警察院校的偵查學專業課程設置，應重點考慮以下幾個因素：
（一）強化專業課程設置從大陸和臺灣地區偵查學專業課程設置的比較情況來看，兩者大多數課程內容相同，主要區別在課時設置上。如臺灣地區分別為幾門課程的內容，在大陸則屬于一門課程內容中的一部分，這就意味著專業課時量少，講授中無法充分、具體?？紤]當前警察院校改制特別強調課程的專業性和實踐性，建議在壓縮公共基礎課的同時，強化專業課程設置。
（二）引進科學技術最新成果隨著網絡的普及，隨著電子產品的普及，刑事案件中使用電子信息偵查破案的情況越來越多。基層偵查部門也不斷探索出許多應用通訊（手機）信息、智能卡信息、圖像監控設施、計算機網絡信息等偵查破案的經驗和模式。大陸地區警察院校應及時開設“電子信息偵查”課程，專門講授電子信息的分類、電子信息的分布情況、電子信息的搜集、電子信息的分析、電子信息的運用，以及個案中電子信息應用的重點。這既是偵查實踐的需要，又是偵查學專業課程設置完善的必然要求。
論文摘要:對嚴格責任的含義進行了深人探討，澄清了我國一些學者對英美刑法中嚴格責任制度的誤解，提出嚴格貴任制度符合現代社會有效預防和遏制危害公共福利犯罪的要求，并從我國罪刑法定主義原則、犯罪構成理論、舉證責任制度等方面，對嚴格責任制度適用于我國的觀點作了理論上的分析和論證。
嚴格責任制度是英美國家刑法有的一種刑事責任制度:對于這種制度，英美學者評論不一，褒貶損譽皆有。我國刑法學者對于嚴格責任制度也進行了一定范圍的探討，但對于嚴格責任制度的含義，嚴格責任制度的可借鑒性等問題眾說不一。嚴格責任制度到底是怎樣的一種制度呢?我國刑法是否能借鑒這種制度?本文將就這些問題進行探討。
一、英美刑法中嚴格責任的含義
嚴格責任制度是英美國家刑法有的一種刊事責任制度。對于英美刑法中嚴格責任的含義，我國學者的認識各異。比較有代表性的理解主要有四種:第一種是認為絕對責任也可以稱為嚴格責任，絕對責任就是法律許可對某些缺乏犯罪心態的行為追究刑事責任。因此絕對責任就是無罪過責任:第二種是認為刑法中的嚴格責任，是指在行為人主觀罪過形式不明確時，仍然對其危害社會并觸犯刑律的行為追究刑事責任的制度:嚴格責任并不與罪過相對立，而是罪過責任的一種.只是罪過的具體形式究竟是故意還是過失不明確而已第三種是認為嚴格責任強調舉證責任的轉移，某些特定案件中，檢察官只需對犯罪行為的存在以及犯罪行與被告的關系進行證明，被告是否具有與犯罪行為相應的犯意的證明則交由被告進行匡第四種是將嚴格責任理解為:行為人如果實施了法律禁止的行為，或處于法律規定的狀態中.或導致了法律否定的結果，司法機關無須證明行為人的主觀心理狀態，即可使其負刑事責任。
英國著名刑法學教授米切爾·杰菲遜在其所著刑法學教科書中詳細地解釋了嚴格責任的含義。他說:“在有些罪中，控方不需要證明與犯罪行為的一個或幾個要素相關的犯罪心理因素犯罪行為是必須存在的.但對于犯罪行為的每一可、要件，并不都要求有相應的心理認識因素、例如，某一法律禁止出售不適于人類食用的肉類.如果某人違法出售了這種肉，即使該人并下知道所出售的是變質的肉類，法院仍可以對他定罪。這里并下是不要求犯罪心理狀態即犯意的存在.而是不要求具備行為人對肉的不可食用性的認識。但是行為人對自己實施的行為其它各了、方面的內容必須有認識，如他必須認識到自己所實施的是‘賣肉’這一行為。”因此.“嚴格責任是實施危害行為人對該行為的某一方面或幾方因素;一般是行為的危害性或導致行為危害性的因素少沒有認識時仍然對某定罪。這一定義已被法院接受”。
英國J·C史密斯和B0霍根教授著《英國刑法》第，版中對嚴格責任含義的解釋是:某些對于特定行為的一了、或多、要件不要求故意、輕率. 甚至疏忽的犯罪被稱為嚴格責任”，并特別強調，“實際情況是，如果特定行為的某一單獨要素不要求犯意，那么這個罪行就被視作或者說是適當地被視作嚴格責任犯罪。某一要素通常是非常重要的要素，但這絕不意味著對構成該罪的其它要件也不要求犯意。”
可見，嚴格責任并不是我國有些學者所理解的那樣，在行為人的主觀罪過形式是故意還是過失不明確時，對其危害社會并觸犯刑律的行為追究刑事責任，亦不是司法機關不需證明行為人的主觀心理狀態而僅根據其客觀危害行為、結果或狀態而使其負刑事責任。英美刑法中嚴格責任的要義在于;行為人客觀上實施了觸犯刑法的危害行為、在支配實施這一行為的主觀心理狀態中。即使不存在對行為的危害性質或導致危害性質的其它某些行為因素的認識，法院亦可追究其刑事責任。從這個意義上講，可以認為嚴格責任是一種一無過錯責任。
但是，嚴格責任絕不意味著不存在主觀心理狀態就可構成犯罪。這就涉及到“嚴格責任”與“絕對責任”的區別。在英美早期的刑法理論中.嚴格責任等同于絕對責任，現代刑法理論則將兩者加以區別:通常認為。在絕對責任的情況下，不需要存在任伺主觀心理狀態而僅僅銀據觸犯刑律的危害行為就可定罪，即使對未達到法定責任年齡人，精神異常者實施的行為，受脅迫或由于生理原因而產生的非心智控制下的行為亦然。因此。在絕對責任的情況下通常的阻卻犯意的辯護事由不發生作用而嚴格責任則不同，如前所述嚴格責任犯罪中必須要求存在某種心理狀態。而僅僅是不要求存在對某種行為因素的認識并且。無論在普通法或制定法中。一般的辯護事由都適用于嚴格責任的犯罪。嚴格責任是否如有的學者所論、意味著舉證責任的轉移呢了的確在英美刑法特別是制定法有關嚴格責任犯罪的條文后。有的附了“但書”條款.規定如果被告能證明一定事實一般是關于被告無過錯或已盡所有注意的事實。則可以此作為其法定的辯護理由，從而使被告承擔證明自己無過錯或行為出于善意的責任。例如英國與食品處理和銷售有關的各種犯罪在。食物安全法的前條中得到規定。其中許多犯罪.如果不是全部犯罪，則屬于嚴格責任的犯罪。不過，第11條第一款也規定，對于受到上述任何罪行的指控的人、如果他能夠證明他已經采取了所有合理的注意和作了所有正當的努力以避免自己所支配的人實施有關犯罪，則可以作為辯護理由。
但是，舉證責任的轉移不是嚴格責任制度內在的含義。制定法的辯護只是一些規定嚴格責任犯罪的規范的一種變通條款。用以減輕適用嚴格責任而產生的嚴厲的后果，但它并不是關于嚴格責任制度的一種普遍的原則:事實上，也有的刑法條文規定了嚴格責任犯罪而沒有特別地規定相應的辯護事由。可見，說嚴格責任意味著舉證責任轉移并不正確，盡管將法定辯護事由原則化是主張改革嚴格責任制度的學者中的一種引人注目的觀點。
綜上所述，筆者認為、在英美刑法中、嚴格責任制度是刑法規定對某些危害社會的行為。即使行為人的主觀心理中缺乏對行為某種要素一般是行為的危害性或導致行為危害性的要素，的認識仍追究其刑事責任的制度。
二、嚴格責任制度的合理性評價
嚴格責任制度是否合理，這在英美刑法學者中存在著激烈的爭論。贊成嚴格責任理論的理由歸結為一點就是出于功利主義的現實需要。具體而言，是保護公共福利的需要。這是由嚴格責任犯罪的特點決定的。適用嚴格責任制度的一般是侵犯公共福利的犯罪，存在著較大范圍的潛在受害者。嚴格責任制度能夠引導和促使潛在的犯罪人完成強加在他們身上的預防責任。另一方面，在違反管理法規的犯罪中，要證明被告的行為是否出于故意或過失、是非常困難的。因此若將犯罪意圖作為犯罪構成的必要條件，往往會使被告逃脫懲罰，使法律形同虛設。另外，也有人說，如果對事實的無知或認識錯誤總是可以作為辯護理由而被接受。那么。許多虛假的辯護都可以成功。 反對嚴格責任制度者認為;它導致對無罪過的和不應該要求他們以任何方式改變自己行為的人定罪，因此它是不必要的.是違反道義的。應該采用刑法以外的其它機制來使這些管理法規得到遵守。
主流的現點是對有關嚴格責任犯罪的法律進行修正，在保護嚴格責任理論的積極作用的同時避免罰及無辜二英國上議院法律委員會提出的《刑事責任(主觀要件)法案》中.規定了故意、明知和輕率的定義.并假定對法案通過后新創制犯罪的所有罪行要素都要求故意，明知或輕率。如果國會希望創制要求更低程度犯意或只要求疏忽或嚴格責任的犯罪，則由其予以論證并在法規中說明。
依筆者的看法，從現代社會的發展看，對嚴格責任制度進行必要的修正并使其在遏制特定領域犯罪方面發揮積極廣泛的作用，將是不可逆轉的社會發展趨勢。這是因為，隨著社會經濟的發展。有關環境、交通、食物等公共福利領域的犯罪已經越來越嚴重地危害社會生存和人們的生活。這些犯罪具有如前所述的特殊性，嚴格責任制度的運用能較有效地預防和遏制這類犯罪，嚴格責任的理論和制度必將在其自身的修正和完善中發揮積極的作用。
三、嚴格責任制度的可借鑒性及相關問題
嚴格責任制度是適應現代社會對于危害社會公共福利的犯罪的預防和遏制的要求的。這些危害社會公共福利的犯罪，不僅在英美國家十分嚴重。在我國亦然，而且隨著我國社會經濟的發展必將愈來愈成為一種嚴峻的社會問題。對于這些犯罪，要求國家司法機關逐一證明故意或過失的主觀心理罪過將是十分困難的，甚至很可能因難以舉證而放縱犯罪，因此，筆者認為嚴格責任制度在預防和遏制危害社會公共福利的犯罪方面，對我國刑法理論與實踐是有借鑒意義的矛盡管從我國犯罪構成理論看，是否定嚴格責任的，但在刑事司法和立法實踐中，實際存在著追究嚴格責任的情況。
當然、嚴格責任制度的適用的確存在著可能對無主觀過錯的行為人追究刑事責任的可能。但是，對傳統的刑事責任制度作適當的修正可以把這種可能性限制在最小的范圍內:斯威特訴帕斯利一案在這點上作出了有意義的表率。該案中、里德和皮爾斯法官基于他們對澳大利亞根據管理法規定的犯罪產生的問題所采取的解決辦法的理解，提出了一個“折衷”的辦法，從而使乍看起來似乎應負嚴格責任的那些觸犯管理法規的犯罪可以被解釋為適用這祥的辯護理由。即被告誠實而合理地認為存在某種事實。如果確實存在這樣的事實.就使被告的行為無罪。但證實這一事實的舉證責任落在被告身上。這一建議的結果包括了以“無過失”作為辯護理由的情況。這樣，將善意辯護事由作為嚴格責任制度的內在含義而予以原則化，使嚴格責任制度更具合理性。
下面筆者對這種全新含義的嚴格責任制度適用于我國刑法理論與實踐的有關問題略作探討。
〔一)嚴格貴任制度符合我國刑法罪刑法定主義的原則
在英美國家刑法中、嚴格責任制度是由法官將那些未對犯意明確規定的法律規范解釋為適用嚴格責任的犯罪的規范而形成的。這種法律適用解釋雖然從理論上講仍是對立法意圖的一種說明，但已經偏離了罪邢法定主義原則了，這同英美國家的法律傳統有關。我國刑法中如引人嚴格責任制度。則須對適用嚴格責任的犯罪在法條中予以明示，以便于司法操作。這同我國刑法的罪刑法定主義原則是一致的。
(二)嚴格貴任制度與我國的犯罪構成理論
犯罪構成是我國刑法所規定的，決定某一行為成立犯罪所必需的一切客觀要件和主觀要件的有機統一的整體。我國的犯罪構成是主客觀相統一的犯罪構成。嚴格責任制度是否與我國主客觀相統一的犯罪構成理論相矛盾呢了筆者認為，如果我們從善意辯護事由是嚴格責任的內在含義這一全新的意義上理解嚴格責任制度，則它與我國主客觀相統一的犯罪構成是一致的。這種全新的嚴格責任制度并不否認故意或過失是成立犯罪的必要因素，而只是將證明自己沒有故意和過失的證明責任適當地轉移給被告承擔:這說明它與我國主客觀相統一的犯罪構成理論是一致的。
(三)嚴格貴任制度與我國刑事訴訟法的舉證貴任制度
關鍵詞:城市犯罪行為 運行軌跡 犯罪場
一、人類一般行為形成機理
所謂機理指的是事物發展變化的道理。人類行為的形成機理在于解決人類行為產生、發展及變化的道理。社會是一個“行為場”,整個社會系統尤其是行為系統無不同人的存在有關,它們是一種由許多關聯的因素組成的復雜網絡。1按照一般系統理論與控制論的原理,不同的人處于統一系統中對相同的刺激輸入的反應方式通常并不一致,同一個人在不同的時間內對同一環境刺激輸入的反應方式通常也會不同。在相互交往的過程中,人們總是會對他人的行為進行一定的揣測,也會對他人對自己行為的反應做出事先估計。這是非常復雜的過程,對于人類行為的研究因人類本身行為的復雜性也變得極為復雜,因此對于內部含有諸多變量因素和各種類型關系式的行為系統控制自然也就是一個異常浩大的工程。而對犯罪行為的研究也應該從微觀單一的方法即局限對于犯罪行為的研究視界與論證過程的方法向宏觀整體方法即將研究方向概統定位于一般人類行為及與社會各范疇之間關系闡解的方法進行轉變,這樣更有利于揭示犯罪行為深層原因及奠定犯罪行為防控的理論基石。
(一)人類一般行為與社會關系
1.人類行為是社會關系發生的中介。社會關系是涉及政治、經濟、文化和生活諸方面的各種復雜的關系的綜合體,是人與人在交往過程中所產生的一種關系,是社會大眾在共同認可及遵守的行為標準規范下的一種互動,在這種互動中個人以其獨有的社會地位為基礎而扮演不同的角色。人們基于人類特有自然與社會屬性必然成為社會關系的參加者與推動者,從最早期的生存結盟到后來的發展結盟,人類基于生命的要求、發展的要求、尊嚴的要求以及社會聯系的天然規定性,在追求需要滿足的過程中,形成了人際之間的聯系,而追求本身的行為就成為人與人之間發生的社會關系不可回避的唯一橋梁或者紐帶,我們可將其成為中介。比如,在茹毛飲血的野蠻而殘酷的原始社會,人們依靠本身所萌發的天然依賴過著一種親密而團結互助的生活,這種天然依賴來自最原初的主體對自身利益的關注:生產力水平極為低下的原始社會形態中,人類是軟弱的,生產工具的原始人不可能離群索居,一旦他們脫離群體,迎面而至的殘酷的地理環境、氣候環境乃至于弱肉強食的生物蠶食世界就會令其不堪重負而遭受滅頂之災,離開集體的原始人根本無法抵抗所面臨的任何一次的外界侵襲。在這樣極端惡劣的外部環境中要滿足生存的利益,就必須共同勞動、在團體中生活、做集體中的成員,任何離開集體單獨的個人只會有一種命運,那就是死亡。正如古人所言“夫人宵天地之貌,懷五常之性,聰明精粹,有生之最靈者也。爪牙不足以供耆欲,趨走不足以避利害,無毛羽以御寒暑,必將役物以為養,用仁智而不恃力,此其所以為貴也。故不仁愛則不能群,不能群則不勝物,不勝物則養不足。”2而此時的共同勞動成為人類生存與繁衍的必然憑借與社會關系的形成中介。
沒有行為就沒有人類與其需求之間的銜接互動,也就沒有了利益與資源之間的結合。即便是同樣的主體、同樣的需要、同樣的資源、同樣的環境,但社會關系也會由于行為中行動方式的不同而呈現出不同的外部樣態。比如,采用交換的行為方式獲得某種物質資源,就會形成買賣關系;采用一方主體無償給予的行為方式就會構成贈與關系;采用竊取的行為方式就會構成侵權關系。3凡此種種更加深刻地向眾人展示了行為是社會關系的中介這一常理。
2.社會關系是一種利益關系。正所謂“天下熙熙,皆為利來,天下攘攘,皆為利往”,4人們奮斗所爭取的一切,都同他們的利益緊密相關。而社會指的就是由于共同利益而互相聯系起來的人群。所謂利益,英文中稱為interest,本意為利息。在中世紀,它主要被用來表示債權人對利息的要求是正當的。后來,利益作為個人與社會的一種關系體現日益得到廣泛的應用,比如,美國著名的社會法學學者龐德就是將利益理論作為自己的理論的核心的。中國人則一向將利益指稱為“好處”,比如《后漢書?循吏傳?衛颯》中載“教民種殖桑柘麻之屬,勸令養蠶織,民得利益焉。”而龐德則將利益分為個人利益、公共利益、與社會利益。個人利益是“直接涉及個人生活的要求或希望,并被斷定為是這種生活的權利”,5是從個人生活的角度處罰,以個人生活的名義所提出的主張、愿望和要求。公共利益是“涉及一個政治上有組織的社會生活的要求或需要或希望,并斷定為是這一組織的權利”。是從政治生活的角度出發,而由各個人所提出的主張、要求和愿望。社會利益是“以文明社會中社會生活的名義提出的使每個人的自由都能獲得保障的主張或要求”。6它包括了一般安全、個人生活、維護道德、保護社會資源(自然資源和人力資源)的利益以及經濟、政治和文化進步方面的利益。任何時代的歷史活動都是由無數單個的具體個人的社會活動所構成,個人是最基礎的人類歷史的單元,個人利益則是利益動力結構的原始細胞,通過人與人之間形成的私權關系來加以實現。隨著市民社會與政治國家的相互滲透,某些私人利益受到普遍的公共利益的限制而形成社會利益,所以個人利益、公共利益、社會利益又可以被稱為微觀利益、宏觀利益、中觀利益。7社會關系的形成是在人類不斷去獲取或尋求獲取這些利益的過程中產生的,沒有人們利益的所求,就不會人類行動的起因,也就自然不會形成行動的進取。不同的社會活動個體在社會活動中,形成同一的交互點是社會活動個體之間關系的重要成因,人與人的關系的形成,無論是先天形成還是后天建立,都離不開利益的導引與左右。如直系血親關系的形成是基于人類生存與繁衍的利益需要而形成;夫妻關系的形成是基于人類之間感情及生理利益要求而形成。人們發生各種交往,進行各種合作,結成各種關系,目的不是別的,而是滿足自身利益的要求。人的各種需要和利益要求直接導致人的各項實踐活動,直接產生社會交往,結成社會關系。人的利益要求構成了社會關系的實際內容,因而,社會關系從本質上講就是人們之間的利益關系。
3.人類行為是涉利行為。從利益構成的角度來看,利益可以被分解為三個要素,分別是利益主體、主體需要和主體需要指向的對象。8利益的主體即是利益的享有者,其種類可分為個人、集體和社會等。主體是利益的載體,沒有主體,利益也就沒有依附,當然也就沒有了存在的意義,正是由于主體的存在才使得利益實現具有了意義。利益主體是三個要素中最基礎的要素,其他兩個要素都是在這個要素的前提下而存在。而利益的三個構成要素都離不開人的行為,反過來人的行為的動因形成及展開都離不開對于利益的期待與追求。
前蘇聯學者列昂節夫認為“需要本身作為主體活動的內在條件,只是一種否定的,即貧困和匱乏的狀態;只有與客體會合才能獲得自己肯定的特征?！?也就是說由于主體活動的內在否定狀態,即主體在與外界環境的互動過程中存在的不平衡狀態。正是這種狀態使得主體需要得以現實產生。比如,傷害是個體與外界生活互動過程中的不平衡狀態,解決傷害問題使得人類要求健康的需要得以產生并被追求;饑餓是個體與外界交換中出現的生理不平衡狀態,解決饑餓問題使得人類要求溫飽的需要得以產生并被追求;物質有限是個體發展過程與社會環境之間的不平衡狀態,解決物質有限問題使得人們要求財產利益的需要得以產生并被追求。個體需要是客觀的存在,并不以主體的主觀意識作為前提。
利益的三大要素,個個都離不開人類的行動,而反之,人類所進行的每一項活動同樣也離不開利益的驅使,有時這種驅動表現為顯性,是行為主體積極的追求,比如為獲得政治上的利益,而積極進行各項政治組織活動;有時表現為隱性,是行為主體不自知狀態下的不得不為,比如為獲得生命有機體的生存延續而進行的呼吸脈動。人類的任何一次的行為都是關乎利益要求的行為。
4.犯罪行為是極端逐利行為。當然,正如馬克思所講“利益就其本性說是盲目的、無止境的、片面的,一句話,具有不法的本能。”10事實有行為與事件之分,而犯罪是一種行為而非一種事件。研究犯罪行為最關鍵的問題就是要搞清楚犯罪行為得以形成和進行的原因,也就是人為什么會犯罪的問題。而據北京大學的白建軍教授的統計,關于犯罪原因的理論已達130多種,這種局面直接說明兩個原因:一個是犯罪學研究的花團錦簇,一個是罪因理論的非權威困境。
西方犯罪學發展經歷了古典犯罪學、犯罪生物學、犯罪社會學、犯罪心理學和現代犯罪學五個研究階段。犯罪古典學派認為犯罪原因是人的趨利避害的本性;犯罪生物學派認為犯罪原因是隔代遺傳;犯罪社會學派把犯罪原因歸咎于社會;犯罪心理學派研究了心理因素與犯罪的關系;現代犯罪學研究則更為廣泛。11
波蘭學者布魯倫、霍維斯特認為是:“在一定地區,一定時期內所發生的為法律所禁止并 將受到法律制裁的一切現象的總和”。貝卡利亞認為:犯罪是一種對社會的損害,是人的自由意志的反映。邊沁認為:犯罪是人追求快樂和避免痛苦的結果,是對社會造成危害,應受處罰的行為。黑格爾認為:犯罪是不法中的一種,是故意進行的、丟掉了法的名義或假象的不法,是公然對法的根本否定。 薩瑟蘭和克雷西提出:“犯罪行為是違反刑事法律的行為……除非為刑事法律所禁止,否則不為犯罪。而刑事法律則是由官方機構所有關于人類行為的一套集體規范。它應毫無判別地引用至社會各階層,而由國家對違反者施以懲罰。”比利時統計學家阿道夫?凱特勒提出:“社會制造犯罪,犯罪人僅僅是社會制造犯罪的工具?！?2而無論是上述哪種原因都不同程度說明了同一個問題,那就是犯罪行為的逐利特性。
中國經濟體制改革的發展使得城市化的進程明顯,在這個過程中,城市的空間也在不斷地尋求新的拓展,但由于各項資源地限制,它的擴大面臨阻礙,于是在社會中出現了這樣一個沒有辦法回避的問題,那就是城市空間相對較小,而人口密度卻在不斷增大,加之人的逐利本性,人與人之間在各種固定利益和可變利益的追求的過程中由于資源的稀缺導致摩擦與沖突的幾率升高,矛盾和糾紛逐漸增多。而人作為一種生理機體的存在,其自然屬性與社會屬性使得其逐利行為成為必然,加之整個地球資源的稀缺狀態不可能實際得到改觀,那么各種利益之間的就不斷發生著碰撞與爭奪。社會中的各項規范,尤其是法律規范都試圖去平衡各種沖突的利益,但從某種意義上卻無法擋住人們基于本性而逐利的行為,于是越規行為必然在社會中發生,而嚴重越規行為,即犯罪行為就必然會在這個過程中孕育產生。而為了使社會共同體不毀滅以及社會統治秩序免遭瓦解,那么就必然需要對犯罪進行預防與控制。
(二)人類一般行為的發生規律
人類行為發生的規律可以概括為六大環節:環境影響、主體需要、行為動機、行為、客觀結果、主體滿足狀況。這六大環節是環環相扣、層層推進的關系。它們之間的關系,如圖1所示:
環境影響指的是主體所在環境對于主體本身的作用力。環境影響包括兩個層面:一是消耗已有,產生了主體在與外界環境的互動過程中存在狀態下的不平衡狀態;二是導引需要,產生主體在與外界環境的互動過程中發展狀態下的不平衡狀態。
而環境影響帶來的這兩個方面都使得主體需要得以產生,需要是人類基于自然屬性和社會屬性,即基于人的本質屬性而產生的欲望表達,其一般內容或者說是概括性內容指的是主體在環境影響下將自身的不平衡狀態具體化為恢復平衡狀態或達致新的平衡狀態的要求。
行為動機是推動人從事某種事情的念頭或愿望,是需要驅動主體事實一定目標的內心力量,是直接推動行為人去行動以達到一定目的的內在動力或動因,是主觀意識的內容。按照現代社會學和心理學的研究結果,表明人的行為因需要引起動機,動機產生行為,行為趨向目的,目的實現滿足,滿足導致新一輪的行為循環。動機的形成過程是極為復雜的,需要的激勵性因素是其形成的主導,但也還會取決于一定的行為情境和主體的人格特性。
此處環形鏈條中的行為指的是動機外化后的活動。行為總要以一定的方式來進行,行為形成的過程中雖然有很多的主觀性因素,但是行為的客觀性卻是行為區別于純思想的根本。行為必須將動機外化為行動才可能完備其客觀特質。而外在的行動又分為物質性行動和信息性行動,物質性行動表現為一系列的軀體動作,形成一定的物質現象表現。而信息性行動則表現為一系列的言語相向,形成一定的精神激勵與壓力。一個外化的行動有時是單一的物質化行動,有時是單一的信息性行動,有時有時物質性行動與信息性行動的結合。
客觀結果是主體通過行為獲得外界資源的狀況。沒有結果的行為必定是不完整的行為,要么它正在行為的進行中,要么就沒有實現的可能性。客觀結果體現的是行為在客觀領域的終結性標志,意味著行為在客觀領域的謝幕。
主體滿足狀況體現的是通過行為的努力、行為鏈條的聯動效應使得主體與外界社會的不平衡狀態的顛覆,平衡狀態重新得以建立的狀態。然而這個滿足的過程并沒有辦法阻擋住發展的步伐,新的不平衡狀態又出現,形成了新的環境影響,又開啟新一輪的行為過程。這是一個周而復始、永不停歇的過程。也正是由于這樣的一個過程,世界才有了新舊、老少、長短的對比,才有了地球的運轉與人類社會的發展。
二、法律行為的形成機理
(一)法律行為釋義
法律行為是法律事實中的一類,以法律關系當事主體意志為轉移的引起法律關系的產生、變更和消滅的客觀情況。是人們所實施的、能夠發生法律上效力、產生一定法律效果的行為。13
法律行為的構成要素基本可以分為兩類:一類是內在要素,又可以稱之為主觀要素。一類是外在要素,又可以稱之為客觀要素。內在要素包括法律行為的動機、法律行為的目的及行為主體的行為認知能力。外在要素包括法律行為的外在行動、手段及結果。值得特別提出的是法律行為雖然屬于人類行為,但其形成機理卻和其他的行為有著非常大的不同,其不同點體現在在其行為的環形鏈條中,行為主體行為認知能力的法律標準檢測,行為主體的行為認知能力指的是主體對于自己行為的性質、意義和結果的認識程度及對于自己行為的控制能力。通常情況下,各國都以法律的形式設定了既定的行為認知能力的標準,比如,中國的民法通則中規定“18周歲以上的公民是成年人,具有完全民事行為能力,可以獨立進行民事活動,是完全民事行為能力人?！币簿褪钦f18歲是一個判斷行為人行為認知能力的一個標準。達到這個年齡即具備了行為認知能力,表明其能夠認識自己行為的性質、意義和結果,也能控制自己的行為,其所為的行為才不只是一般人類行為,而成為了特殊的法律行為未達到則不具備認知能力。另外需要點明的是此處的結果雖然仍是客觀結果,但卻不是通常所認為的法律后果,法律后果涉及到的行為之后的法律評價,比如,實施了違背法律規范中設定的行為模式的行為則承擔否定性后果,實施了合乎行為模式行為則承擔肯定性后果。而無論是肯定性后果還是否定性后果都是法律行為完畢之后的問題。而行為結果則處于法律行為運行的環形鏈條之中,缺乏這個客觀結果,行為便不是完整的,當然也更談不上什么承擔何樣后果的問題。法律行為的運作機理,如圖2所示:
(二)法律行為分類
法律行為的分類情況很多,其中比較普遍與意義重大的分類便是合法行為與違法行為的文類,這是根據行為是否符合法律的內容要求為標準而對法律行為做出的分類。合法行為是行為人所實施的具有一定的法律意義、與法律規范內容要求相符合的行為。違法行為則是指行為人所實施的違反法律規范的內容要求、應受到懲罰的行為。違法行為與不法行為指稱范圍一致,僅僅是強調層面上的差別,不法往往強調對于法律的違背,不強調行為主觀過錯問題,而違法行為則不僅強調行為對于法律的違背,還強調行為人存在主觀過錯。犯罪行為是嚴重的違法行為,是違法行為治理中的重要內容。法律行為的分類圖譜,如圖3所示:
三、犯罪行為的歸屬及形成機理
(一)犯罪行為釋義及其歸屬
犯罪行為,是指行為人實施的具有嚴重的社會危害性,應當受到嚴厲處罰的有意識的客觀外在活動。14是犯罪人的犯罪活動,是犯罪動機及其要求的犯罪結果之間的聯系通道和作用杠桿。同犯罪心理,犯罪心理形成的環境因素,以及犯罪心理發生、發展的控制因素與運作結果就構成了一個行為機制。15存在這其中的道理即犯罪行為形成機理。
人的行為都有社會效應,究竟哪些情況應該被確定為犯罪?人們的認識在此有很大的差別,起初的規定比較含糊、籠統,還帶有一些隨機性。各國法律文件中都確立了“罪刑法定原則”的地位。我國刑法第三條規定:“法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有規定為犯罪行為的,不得定罪處刑?！痹撛瓌t從立法上表明了一個基礎性觀點:犯罪是由法律規定的,而不是行為本身的性質,它是對社會現實行為的法律性的確認。人的行為都有社會性,各個社會主體的行為都會相互發生作用,如果社會主體的行為與其他主體不發生關系(純個人行為、隱私),那么它就不會(或不應)受到來自法律的壓力,當然也不會被定為犯罪。16在相互發生作用的過程中,沖突總是難于避免的。法律就是要將社會主體的行為納入到一個合理的模式范疇中,以減少沖突,或矯正沖突的狀態,或彌補沖突的損害,同時對沖突行為的實施者予以懲罰,限制其行為范圍和能力。17所以法律規則的邏輯結構中最為重要和核心的結構就是行為模式,行為模式是來自于實際行為,但又不是簡單的實際行為,它是生活中實際行為的范式,是對于實際行為的理論抽象與奠基框架。如果人們行使的行為與法律給人們設定的行為模式出現背離,就意味著違法,如果這種背離的極端表現就是犯罪行為,可以說犯罪行為是個人極端過錯行為模式與法律一般行為模式的沖突表現結果。
(二)犯罪行為形成機理
各個概念的構成是理論思索的基石,不同的目的會形成不同的理論架構,不同的理論架構會達致不同的實踐預期。搞清楚犯罪行為形成機理就必須要理清犯罪要素的相關概念
1.刑法學的角度?，F代刑法學研究的目的主要是在于指導刑事司法實踐。在這樣的目的支配下,現代刑法理論認為犯罪的構成要件包括客體(所侵害的社會關系)、客觀方面(犯罪活動的外在表現)、主體(達致責任年齡的人)、主觀方面(罪過,包括故意和過失),在每一個構成要件內部,又存在不同的構成要素,比如客觀方面的構成要素有危害行為、危害結果、危害行為與危害結果之間的因果關系、時間、地點、方法。
犯罪是這樣的一個過程:行為人產生犯罪意識,然后將犯罪意識付諸行動,該行為被法律認定為犯罪。這個時候犯罪就產生。換言之,犯罪的形成有三個要素:一是犯罪意識,二是犯罪行動,三是法律明確規定。
而犯罪意識反映了社會的客觀環境對于人的主觀世界的影響,它的形成是一個非常復雜的過程,可以總體概括為:人與外界的不平衡狀態帶來的差異性的結果思維。這句話的意思實說,任何的犯罪行為都必然包含著行為人的目的,解決著行為人的某種需求,行為人必然從中受益,而之所以產生行為的需要并形成一定的目的的原因在于主體與外界的不平衡導致主體與其他主體的差異性狀態,包括既得利益的差異、身份地位的差異、資源占有的差異、所受教育的差異等等。這些差異狀態在行為主體大腦中經過辨別后而尋求相應的行為方式,就是俗語所講的“罪惡的種子的萌芽、生長”。而就其差異來源,主要是物質方面、生理方面、心理方面、教育方面、家庭方面、社交媒介復雜化方面、社會治安方面、社會政治方面等。犯罪行動是犯罪意識確定之后的結果,然而又有著一定的獨立性,也就是說當人們選擇犯罪行為時,可能的情況有四種:一是按照犯罪意識的引導按部就班為犯罪行為;二是未按照犯罪意識僅是部分為相應的犯罪行為;三是未按照犯罪意識為犯罪行為,而是在特殊的情境影響下產生新的犯罪意識,為新犯罪意識導引下的行為;四是未按照犯罪意識為犯罪行為,放棄為犯罪行為。犯罪行動并不必然是犯罪意識的客觀結果,但反言之,任何犯罪行動一定存有相應的犯罪意識卻是成立的。之所以會出現犯罪行動獨立性的原因是行動的具體實施總會受控于特定的時間、空間、心理等等因素。
2.犯罪學角度。犯罪學研究的目的主要是在于達致對犯罪行為的防控。在這樣的目的支配下,犯罪學理論認為犯罪的要素主要包括主體(犯罪人)、受體(受害者)、載體(空間)等。
所謂犯罪場,是將物理學中的概念引入犯罪研究當中,來表明犯罪行為的連續性。關于犯罪場的界定不同的學者從不同的研究領域的角度給出了不同的界定。從犯罪學的觀點來看,犯罪場是犯罪原因產生犯罪效應的特定領域,或者說,犯罪原因實現為犯罪行為的特定領域。18從犯罪地理學的觀點來看,犯罪場是犯罪行為者為達到某種目的而實現其犯罪行為的特定空間。也就是說犯罪場是主體與客體相交融、客觀與主觀相結合,存在于潛在犯罪行為者體驗中的特定環境。19犯罪場的形成是一個復雜的信息傳遞過程,在這一過程中,犯罪時間因素、犯罪地理環境因素、犯罪行為者的作用對象因素、犯罪行為的結果是信息載體,犯罪行為者是信息受體。信息載體與信息受體的結合,使犯罪行為者得以對犯罪場信息提取、處理、再現和施效,使潛在犯罪行為者變成現實犯罪行為者,而現實犯罪行為者的行為過程,導致了犯罪場的形成。任何的“場”都存在空間結構,犯罪場也不例外,其空間結構模式可以表現成這樣圖形,如圖4所示20。
四、 城市犯罪行為形成機理
城市犯罪行為如影隨形于城市產生、發展的過程,是以特定空間為立足點的犯罪行為類型。
城市是以人為主體的政治、經濟、科技、社會、文化地域實體,是周圍區域發展的中心。相對狹小的地域空間里集聚了眾多的人口和巨量的物質、能量、財富和信息。21所以個體與社會的不平衡狀態在擁擠的城市中更為頻繁的出現,因此逐利行為愈演愈烈并最終演發成城市犯罪行為,這也在一定程度上說明了城市犯罪率高于鄉村犯罪率的原因。
城市犯罪的類型是非常特殊的,正如前文所提到的城市犯罪所具備的這樣一些特點:“現代型”犯罪不斷出現、“侵財型”犯罪居高不下、追逐熱眼利益,“寄生型”犯罪逐漸滋生、權錢交易土壤依存,“尋租型”犯罪時有發生、勞動就業容量被擠占,“過剩型”犯罪量大面廣、步西方不良文化后塵,“墮落型”犯罪蔓延、社會矛盾積淀,“激化型”犯罪萌發、家庭功能弱化,“離棄型”犯罪增多、犯罪技術含量大幅度提高。
城市犯罪行為的構成包括三個要素:主體(犯罪人)、受體(受害人)、載體(城市空間場),如圖5所示。其形成過程同樣遵循法律行為以及犯罪行為的運行軌跡,并結合城市犯罪的特點,如圖6所示。
犯罪需要是犯罪人對其存在和發展所必需的條件的已然狀態,是犯罪人對自身與外界環境不平衡狀態的認知。在犯罪需要被犯罪人以清晰或模糊的方式感知即形成犯罪意向,需要通過意向轉化為動機,犯罪動機固定為犯罪決策之后,犯罪行為就進入到實質階段,即外化階段。犯罪決策是犯罪人對于犯罪目的、犯罪對象的選擇、犯罪計劃的涉及與確定、犯罪時間與空間、犯罪手段選擇等問題的斟酌后并決定做出犯罪行為的心理狀態。在實施一定的犯罪行為并達致相應的結果時,一個完整的城市犯罪行為即告成立。在這個過程中,每一個環節都與城市這個特定環境緊密相關,受其制約或影響,比如一般來說,城市中有住宅生活區、文化娛樂區、工業區、商業區、郊區和飛地等,在商業區,因為這個區域中經濟往來活動是商業區主流,所以犯罪人處于這樣的環境下,其能夠感知的不平衡狀態主要集中于財產獲得、商品交易、金錢占有等方面,所以在商業區,“侵財型”犯罪是主要的犯罪形態。
(作者單位:河南大學法學院法理法史教研室主任)
基金項目:國家自然科學基金項目:40771065
1 謝邦宇、黃建武:《關于法行為的一般研究》,黎國智、馬寶善(主編),《行為法學在中國的崛起》,北京:法律出版社1993年版,第47頁。
2 班固:《漢書》之刑法志。
3 同注1。
4 司馬遷:《史記》之貨殖列傳,中華書局點校本1959年版。
5 (美)博登海默:《法理學――法律哲學及其方法》,張智仁譯,上海人民出版社1992年版,第135-136頁。
6 (美)龐德:《通過法律的社會控制》,商務印書館1984年版,第41頁。
7 董保華:《社會法源論》,中國政法大學出版社2001年版,第2-3頁。
8謝邦宇、黃建武:《關于法行為的一般研究》,黎國智、馬寶善(主編),《行為法學在中國的崛起》,北京:法律出版社1993年版,第48頁。
9 (前蘇)列昂節夫:《需要、動機、情感》,莫斯科出版社1971年版,第5頁。
10 《馬克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1972年版,第179頁。
11 王冠:《西方犯罪學理論百年嬗變脈絡梳理》,《中州學刊》2006年第1期(總第151期)。
12 傅孫滿:關于犯罪行為的分析,法律論文資料庫/lw/lw_view.asp?no=4075。
13 張文顯:《法理學》,高等教育出版社2007年版,第150頁。
14 許章潤主編:《犯罪學》,法律出版社2007年版,第91頁。
15 宋浩波:《試論犯罪行為機制》,《湖南公安高等?？茖W校校報》,2001年2月第13卷第1期。
16 胡振民:《犯罪的實質分析》,《甘肅理論學刊》,2004年7月第4期。
17 同16。
18 儲槐植:《犯罪場論》,重慶出版社1996年版,第2-4頁。
19 孫峰華:《犯罪場地理論》,遼寧師范大學學報2006年3月第29卷第1期。
論文關鍵詞 教唆犯 結果加重犯 刑事責任承擔
共同犯罪作為刑法理論中較為重要的一種犯罪形態，伴隨著中國社會經濟的發展，越來越多地出現在了司法實踐中。正如意大利著名的法學家杜里奧·帕多瓦尼就在其所著的《意大利刑法學原理》中所提的那樣，“無論從事實行為還是犯罪心理去看，犯罪都會因為多個行為人力量的聯合和分工而變得容易?！倍瑯拥?，結果加重犯因其本身的社會危害性比基本犯罪要大，也是學界和司法實踐中較為關注的問題。那么二者的結合，也就是共同犯罪對于加重結果的責任承擔就成為了亟待解決的重要話題。
一、教唆犯概述
研究教唆犯之前，我們必須要先了解什么是共同犯罪?！吨腥A人民共和國刑法》第二十五條規定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。那么如何認定是否成立共同犯罪？我國之前的刑法理論采取的是“四要件”說，即從主體、客體、主觀方面、客觀方面去共同衡量，符合這四個要件的行為才能夠被認定為犯罪。而當前我國刑法理論則適用“兩階層”說，即從客觀（違法）階層考慮，先暫定犯罪嫌疑人的行為為犯罪，再從主觀（責任）階層考慮，確定是否確實需要承擔刑事責任。兩種不同的犯罪體系觀點會讓現實中對于共同犯罪的認定出現截然不同的觀點。舉例來說，十五周歲的甲讓二十五歲的乙為其入戶盜竊的行為望風，甲得手。從傳統四要件說來說，由于甲未達盜竊罪的責任年齡，則甲乙的共同犯罪就不能認定，這樣其實無法追究乙的刑事責任，因為不可能因為沒有實行犯，僅有幫助犯而處置乙。而根據兩階層說，首先在客觀階層甲乙構成共同犯罪，甲是實行犯，乙是幫助犯，但是甲因責任不夠而免責，乙構成盜竊罪的幫助犯。
教唆犯是共同犯罪的一種特殊形式，其與幫助犯一同成為狹義共犯。教唆犯指的是故意引起他人實施客觀違法行為的人。教唆犯的成立要件有以下幾點：其一，應當有教唆故意。這是因為，教唆行為引起違法事實，確實具有一定的法益侵害性，但是根據共同犯罪的理論，需要有意思聯絡和故意才能夠要求其承擔刑事責任。舉例來說，甲向乙炫耀自己搶劫搶得了很多錢，乙出于羨慕也去搶劫?？陀^上雖然甲對乙的搶劫起到了教唆效果，但是甲對乙的犯罪行為并沒有認識，所以不構成搶劫罪的教唆犯；其二，應當有教唆的行為，且被教唆的行為應當有法益侵害性；其三，被教唆者實施了犯罪。當然，對于教唆犯來說，對被教唆者“實施了犯罪”應當做擴大解釋，即被教唆者只要進入預備階段，就可追究教唆犯的刑事責任。
二、結果加重犯概述
結果加重犯從字面上很容易理解，指的就是基本的行為已經構成了犯罪，又造成了加重結構，法律對其行為規定了加重刑。但是一直以來，國內外學者都對其概念眾說紛紜，迄今為止也沒有形成一個統一的觀點。當然，學界的爭議并不在“加重”或者“結果”本身，而是對基本犯罪和加重結果做不做限制，能夠將加重結果限定在過失的范圍內。我國的通說是加重結果一般為過失，也可以是故意，例如拐賣婦女罪致人重傷。
結果加重犯由基本犯罪、加重結果和二者的因果關系三方面共同構成：
（一） 基本犯罪問題
我國對于結果加重犯中國的基本行為仍有爭論，一種觀點認為當前我國刑法規定的結果加重犯僅限于結果犯，另一種觀點則認為基本犯罪不是結果犯的情況下也能夠成立結果加重犯。筆者更加傾向于前一種觀點，認為只有結果犯才能夠成立結果加重犯的基本犯罪。
（二） 加重結果問題
對于加重結果的認定，筆者認為應當包含以下內容：加重結果與基本結果的基本性質必須有所差異，也就是說必須超出基本結果以外；加重結果在性質上要重于基本結構，否則稱其為“加重”毫無意義；加重結果不能夠與基本犯罪構成完全分離，其一定是在基本犯罪構成的基礎上發生而并不是孤立的。
（三）因果關系問題
關于因果關系理論，學界主要有條件說和相當因果關系說兩種觀點，我國現在主流觀點是二者的結合。對于結果加重犯中基本犯罪與加重結果之間的因果關系，應當是一種直接的因果關系，即加重結果應當由基本犯罪行為直接導致，不能夠由介入因素切斷。
三、教唆犯對于加重結果的刑事責任承擔研究
基于上述概念的表述和司法實踐中出現的案例，我們發現一個法律規定的空白點：實行犯導致了加重結果，教唆犯應否承擔該加重結果的刑事責任。這一點在刑法及司法解釋中是沒有明確的規定的，在司法實踐中遇到該情況各地的判決也不同。這對司法的公正性是有一定的損害的，所以對于該問題的探討和研究是很有必要的。
（一）教唆犯對于加重結果的主觀歸責
上文中提到。實行犯在實施犯罪的過程中造成了加重結果，至少主觀上應當有罪過，至少也要是過失，如果沒有故意，也沒有過失，純粹是意外，是不能夠要求其承擔加重責任的。那么對于教唆犯來說同樣應當如此。而教唆犯一定要有客觀的教唆行為方能認定，所以我們需要對教唆犯對于加重結果的主觀情況進行研究。
我們來看教唆犯對于加重結果過失的認定。我國刑法界的主流觀點是，只要有可以預見的可能性，就應當認定教唆犯對加重結果應承擔責任。舉例來說，甲唆使小混混乙去毆打丙給其一個教訓，但是甲千叮嚀萬囑咐，一定不要拿兇器，只要小小教訓下就行，乙卻用木棍毆打丙的過程中不小心打到丙的太陽穴導致丙死亡。該案例中，我們可以看出甲教唆乙故意傷害丙的行為認定為教唆無疑，其也能夠預見乙拿兇器很可能對丙造成超出預期的傷害，故筆者認為，教唆行為客觀上對于法益侵害的發生從屬于實行行為，那么教唆犯在教唆他人以違法行為去達到自己所想要達到的結果的同時，應當在其可預見的范圍內對實行行為隱含的高度危險承擔責任。當然，在其能夠預見的情況下，一概追究教唆犯的加重結果責任不妥當，如果教唆者能夠在其預見的范圍內，采取了注意義務和加重結果的回避義務，可以不追究其對于加重結果的刑事責任。舉例來說，上例中甲教唆乙毆打丙之后一直跟隨乙，乙撿起路邊木棍的時候甲將其奪走，要求其空手毆打丙，乙將丙打暈后甲抱住乙阻止乙繼續毆打，在甲離開后乙出于為甲出氣的考慮又打了丙失手導致丙死亡，這種情況就不能要求甲承擔加重結果的刑事責任。
除此之外，還有教唆犯對于加重結果持故意的心態問題。當前在結果加重犯的刑法理論中，學界對加重結果只能由過失構成還是應當兼含故意仍有分歧。那么對于教唆犯對加重結果的主觀心態來說其實也有不同的觀點。其實嚴格意義上來說，上文中已經提到教唆犯對于加重結果過失的情況下，如沒有采取注意義務和回避義務，都應一律要求教唆犯承擔加重結果責任，所以只要教唆犯故意心態下，對其承擔加重責任其實并沒有任何影響。在故意心態下，認定其應當承擔該加重結果的刑事責任即可。
（二）結果加重犯未遂情況下教唆犯的刑事責任認定
結果加重犯是否存在犯罪形態問題也是學界爭論不休的問題。我們舉例來說。甲教唆乙一未成年女孩，乙在該女孩回家路上勒住其脖子，由于用力過猛導致死亡。關于乙犯罪形態的認定學界的分歧在于：第一種意見認為乙應當認定為罪的未遂，基本犯未遂時，加重結果也應當認定為未遂；另一種意見則認為結構加重犯不存在犯罪形態問題，只存在是否成立問題。如果再加上對甲教唆行為的認定，就更加復雜。筆者認為，在兩種情況下，結果加重犯屬于未遂的形態。一是對于故意的結果加重犯，基本犯既遂但沒有發生加重結果，學者稱其為結果加重犯的未遂犯；二是基本犯未遂而加重行為發生，即我們上述的例子，這種情形被稱之為未遂犯的結果加重犯。對于第一種情況的話，教唆犯和正犯均出于故意，那么只要基本犯未遂就成立結果加重犯的未遂，無論教唆犯和正犯對加重結果的心態如何都可以認定；對于第二種情況，也就是上述例子中的甲和乙，由于間接故意和過失犯罪不存在未遂，所以乙成立罪的未遂結果加重犯，而甲無須承擔乙導致小女孩死亡的刑事責任。第二種情況下還有另外的情形就是教唆犯持加重故意，而正犯采取了注意。例如丙要丁不惜一切代價哪怕殺了戊以獲得戊身上某塊價值連城的物品，而丁僅僅用輕微暴力就得手。這種情形丙和丁職能成立共同犯罪而不能成立結果加重犯未遂情形。
關鍵詞：搶劫罪 加重情節 轉化型
轉化型搶劫罪涉及到轉化前的犯罪行為和轉化后行為和轉化的條件。轉化型搶劫罪主要表現為《刑法》第二百六十七條第二款“攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰”之規定和第二百六十九條“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰”的規定。由此可知，轉化型搶劫罪分為兩類：第一類是攜帶兇器搶奪轉化而成的；第二類是犯盜竊、詐騙、搶奪罪而出于某種目的繼續實施特定行為轉化而成的。
前 言
搶劫罪歷來是我國刑法打擊的重點之一，本文著重對搶劫罪的加重情節進行了分析，從各個加重情節中爭議較多的問題入手，對一些認定加重情節的關鍵詞語進行了明確的解釋，并結合我國的實際情況，用具體的事例闡述了搶劫罪的各個加重情節。本文從司實踐出發，根據刑法學有關理論，結合有關學者的觀點，將重就搶劫罪的加重情節的有關情節，作一個論述，談一些看法，以期有益于司法實踐的準確適用。
1． 引 言
刑法第二百六十三條規定了搶劫罪的八種法定加重情節，它們既有因情節加重的，也有因結果加重的。對于這些加重的犯罪，我國刑法規定了比一般的搶劫犯罪處罰更加嚴厲，體現了這八種情節對社會的危害性和依法懲處的重要性。本文深入探討了這八種情節的具體認定。并對刑法第二百六十七條第二款、第二百六十九條涉及的準搶劫罪和轉化型搶劫罪兩種類型進行了論述。
搶劫罪是指以非法占有為目的，以暴力、脅迫或者其他方法，當場強行劫取公私財物的行為。搶劫罪的犯罪客體，也就是搶劫罪所侵犯的為我國法律所保護的權益。犯罪客體的性質決定于主客觀相統一的犯罪心理態度（即主觀罪過）與犯罪行為，搶劫罪由其主觀罪過和客觀犯罪行為的內容與特點所決定，其犯罪客體表現為雙重客體，即搶劫罪既侵犯公私財產權利，又侵犯公民人身權利。這是由該罪的主觀罪過和客觀犯罪行為的內容與特點所決定的。同時其中公民財物的財產權利是雙重客體中的主要客體。這是因為，其一，我國刑法分則把搶劫罪歸類為侵犯財產罪一章中，說明其主要的客體是財產權利；其二，搶劫犯罪的最終目的是占有財物，侵犯人身權利是由侵犯財產權利派生出來的，并為后者服務的，前者是手段，后者是目的；其三，就搶劫罪的基本構成而言，只有實際占有了公民財物，視為犯罪既遂。否則，雖然實施了搶劫行為，但未占有公民財物，只能構成未遂。搶劫罪的加重情節是指搶劫罪的加重犯、轉化犯及準搶劫犯形態。其中刑法第二百六十三條涉及的八種情節主要是結果加重犯和情節加重犯，第二百六十七條第二款、第二百六十九條涉及的是準搶劫罪和轉化型搶劫罪兩種類型。
2. 對搶劫罪加重構成情節的理解
刑法第二百六十三條對搶劫罪規定了七種加重情節和一種加重結果，對于這幾種加重類型下面分別予以分析：
2.1 入戶搶劫
“入戶搶劫”是搶劫罪的情節加重之一，是指行為人用各種非法手段進入公民家中實施搶劫的行為，入戶搶劫是近年來搶劫罪中的常見多形。入戶搶劫的社會危害遠遠大于一般的戶外搶劫，入戶搶劫的危害輻射公民家庭生活的整個領域，戶內所有在場的人極其財產，都構成了搶劫的對象，都有可能受到犯罪的侵害，同時，行為人入戶搶劫時對于受侵害人來說，其處于相對封閉的環境內，對突然遭受的侵害沒有預見性，也不易于尋求外援，故而該犯罪的危害性較大。“戶”是公民安身立命，抵御災害的前后屏障，是最基本的人身權利和財產權利的庇護所，如果在自己的住所內都不能保證自己的人身和財產的安全，整個社會生活秩序也將消失殆盡，入戶搶劫在侵犯公民財產權利和人身權利的同時，亦侵犯了公民的日常生活隱私權。
2.1.1 “戶”的概念及特征。“戶”是指居民生活的私人住宅，包括住室、庭院但并不包括其他場所，如機關、團體、企業、事業單位辦公樓、學校、旅店、飯店、客房、公共娛樂場所等，不應當介入“戶”的中概念中，否則，有悖立法原意。在衡量一處所是否構成刑法意義上的戶，應考慮該處所是否足以提供權利保障以及秩序的安定感。因此，法律意義上的“戶”是指長期或固定生活、起居或者棲息的場所，居民住宅是“戶”的典型，包括封閉的院落、漁民作為家庭生活場所的漁船、牧民居住的帳篷、為生活租用的房屋等等。其他場所，如在實際功能和心理感覺上存在與私人住宅相同之處，也應將其視為“戶”，對于公共場所，由于并不存在這種特征，不應認定為戶?！皯簟本哂腥缦聨追N特征：
“戶”具有特殊性。“戶”是公民最基本的人身權利和財產權利的庇護場所，通常被視為公民最終并且往往最為依賴的權利所存在的處所范圍，尤其是在人身和財產權利的保護中，該概念具有重要意義。對于“入戶”不能僅理解為進入住宅房間或者室內。對于搶劫獨門獨院居民住宅的，只要行為人進入了住宅院內，也應視為“入戶搶劫”。對于“戶”的侵犯，往往使被害人對社會秩序的信賴和安定感喪失，這是刑法典將戶作為加重情節的理由之一。
“戶”具有封閉性。“戶”一般相對封閉，在安全防范上具有一定的措施和保障，入戶作為加重情節也正是因為此種處所，被害人往往孤立無援，易受到侵害且因不敢反抗或反抗力度不夠，使犯罪人目的更易得逞，這是入戶的社會危害性的客觀表現，也是法律對戶進行特別保護的根源。因此認定入戶，以行為人進入一個相對封閉區域為限。公共場所恰恰并不存在這種封閉性，因而也不適于認定為“戶”。在實踐中，也不應簡單地認為只有進入室內才能認定為入戶，例如在獨門獨院的住所中，只要進入住宅院內，即構成入戶。
論文摘要 與流氓罪相似，尋釁滋事罪作為單獨的罪名從流氓罪中分離以后，就一直遭到學界的詬病。不僅是因為與故意傷害、搶劫、故意毀損財物等罪名類似的客觀行為，更是因為尋釁滋事罪在主觀問題上的認定?；诖?，本文從犯罪動機與犯罪目的兩個方面加以考量，對尋釁滋事罪的主觀問題進行淺顯分析。
論文關鍵詞 尋釁滋事罪 流氓動機 犯罪目的
司法實踐中高發性案件種類繁多，盜竊案，故意傷害案，販賣案均包含其內，尋釁滋事作為妨害社會管理秩序的一種行為在社會活動中也頻繁發生，因此尋釁滋事罪的司法認定就成為學界和司法實踐討論的焦點。尋釁滋事罪的前身——“流氓罪”的規定寬泛模糊，在司法解釋及司法實踐方面難以明確界定，1997年刑法修正案取消了流氓罪，將該罪中的每一種行為單獨入罪，自此尋釁滋事罪以獨立的罪名出現在我國刑事法律條文中。1997年刑法修正案規定了尋釁滋事罪構罪的四種行為方式，即“隨意毆打他人”、“追逐、攔截、辱罵他人”、“強拿硬要或任意毀損、占用公私財物”、“起哄鬧事”，其行為方式與故意傷害、侮辱、搶劫、故意毀損財物等行為存在競合與交叉，加之過多的規范性構成要件要素，被學界稱為繼流氓罪后又一個“小口袋罪”。由于行為人實施犯罪時的主觀思想難以琢磨，客觀行為最能夠體現并反映主觀方面，為減少尋釁滋事罪與故意傷害罪、侮辱罪、搶劫罪等犯罪的混淆，本文從犯罪動機、犯罪目的兩個方面加以闡述。
一、流氓動機與尋釁滋事罪
動機為何意？《辭?！穼⑵涠x為行為發動的主觀原因，它既可以是有意識的，也可以是無意識的。而犯罪動機則是刺激罪犯實施犯罪，以達到犯罪目的的一種內心沖動，其內容不是犯罪構成要素，決定不了犯罪行為的性質，但因其內容對法定刑的選擇產生一定的影響，所以在認定具有“情節惡劣、情節嚴重”等犯罪構成要件的情節犯時，司法機關必須考慮犯罪動機，尋釁滋事罪也應當如是。學界對尋釁滋事犯罪動機沒有統一的定論。有學者認為尋釁滋事罪一般是出于發泄、耍威風、取樂或者尋求精神刺激等流氓動機。有學者指出，尋釁滋事罪的動機違反社會公序良俗，逞強斗狠，抖威爭霸或者發泄不滿，打人取樂，尋求刺激等動機。無論學界如何闡述尋釁滋事罪的動機內容，都肯定了尋釁滋事罪存在犯罪動機。2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條也將尋釁滋事的犯罪動機的具體內容認定為“尋求刺激、發泄情緒、逞強耍狠等”，因此在司法實踐易將“流氓動機”作為區分尋釁滋事罪與非罪或他罪的關鍵，尤其是故意傷害罪。
案例：2013年10月，王某、宋某、楊某、李某四人在張公山金街口某一燒烤店吃燒烤。因胡某、丁某將酒瓶摔倒玻璃迸到王某的姐姐一事引發王某等四人與胡某等兩人的爭吵，雙方在交涉后紛紛表示不再追究此事。飯后，王某等四人準備結賬離開，此時楊某看到對方胡某正在打電話，疑似對方是在喊人回來“架勢”，就將此事告訴了王某，自此雙方發生了第二次沖突，據目擊者稱王某在結賬返回，先用酒瓶砸傷胡某頭部后，雙方共六人才開始用酒瓶、凳子相互毆斗。在毆斗中過程中王某等四人將胡某打成輕傷，將丁某打成輕微傷。事后公安機關依法以涉嫌尋釁滋事罪將雙方分別刑事拘留審查，并向檢察機關提請批準逮捕，檢察機關在審查后對王某等人的犯罪行為改變定性，以故意傷害罪批準逮捕，對胡某等人做出不批準逮捕決定。通過分析，可以看出王某四人的行為性質是關注的重點，公安機關將其定性為尋釁滋事并未考慮王某等人的犯罪動機，僅根據刑法規定“隨意毆打他人，致一人以上輕傷”的行為方式進行認定，而檢察機關改變定性的則考慮了王某等人尋釁滋事的犯罪動機，從王某等人的行為看，王某在主觀上并不存在逞強、耍威風、取樂等“流氓動機”，否則在雙方第一次爭執時就可能發生沖突，雙方的第二次沖突也是在王某懷疑胡某為第一次爭執喊人“架勢”時才產生的，因此將王某等人的行為認定為法定刑較高的尋釁滋事罪并不合適，遂改變其定性。
雖然在司法實踐中將“流氓動機”作為尋釁滋事罪的特定動機會利于區別罪與非罪、此罪與彼罪，但是尋釁滋事罪的行為方式不只隨意毆打型一種，“流氓動機”或“尋求刺激等”特定動機不能涵蓋尋釁滋事行為人犯罪時具有的內心起因，因此司法機關不能陷入 “流氓動機”以偏概全、一概而論的誤區。
二、 犯罪目的與尋釁滋事罪
“犯罪動機與犯罪目的都共存于同一個犯罪心理活動的過程之中。沒有犯罪動機的激發，就沒有犯罪目的的產生；沒有犯罪目的確立，犯罪動機也就不能引發犯罪行為。”如果說犯罪動機是行為人實施犯罪前的心里念頭，未具體化，那么犯罪目的就是行為人在實施犯罪時所追求的目標，希望通過自己的犯罪行為達到某種危害結果的心理表現。在我國刑法條文中，少數的罪名以明示的方法將法定目的作為犯罪構成要件的，如詐騙罪明示規定以非法占有為目的，賭博罪明示規定以營利為目的，其他罪名多數未將犯罪目的作出明示規定，但是不能否認犯罪目的是確定的，直接犯罪故意的意志因素就可以表現為一種犯罪目的。那么尋釁滋事罪的犯罪目的為何？有學者認為尋釁滋事罪具有多層的目的，一是尋求精神刺激，二是對公共秩序的破壞，這兩者是必然存在的。有人則認為尋釁滋事罪的犯罪目的是破壞社會公共秩序，而其犯罪動機才是尋求下流無恥的精神刺激。通常說來，尋釁滋事罪規制的是破壞社會秩序的行為，保護的是社會公共秩序，但是這并不是說尋釁滋事的行為必須在公共場所發生，在公共場所發生的的行為不一定是尋釁滋事，在非公共場所發生的行為不一定不是尋釁滋事。例如某甲平日游手好閑，不務正業，糾集一伙“幫手”逞兇斗狠，為禍鄉里。一日某甲在村小賣部向某乙強要出售的香煙，某乙不給。次日，某甲帶著“幫手”竄到某乙家亂砸。這起案件發生在非公共場所，可是某甲及其同伙的行為仍構成尋釁滋事罪。
聯系上文內容，隨意毆打型的尋釁滋事與故意傷害可能存在重疊。那么如何從犯罪目的來區別兩者？筆者認為當行為人毆打他人為滿足逞強耍狠、尋求刺激的欲望遠偏重于傷害受害人人身健康的欲望時，行為人更多體現了一種隨心所欲、對法律和社會秩序的蔑視，同時從行為人針對的對象來看，如果行為人毆打的對象是特定的人，如親戚、朋友、存在糾紛積怨的人，那么行為人實施行為產生的危害只存在于行為人與特定人之間，危害公共秩序的可能性較小。根據前文案例加以分析，雙方的毆斗行為雖然發生在人群密集的鬧市區，但是王某等人不存在妨害公共秩序的主觀目的，王某拿酒瓶砸胡某的行為是王某明知或應知自己的行為可能造成胡某傷害的情況下依舊進行的行為，此時傷害意圖大于尋釁滋事意圖，而且王某的毆打行為僅針對胡某這一特定主體，此種情況下，檢察機關將王某四人的行為認定為故意傷害更為合理。
論文摘要: 近年來，刑事和解逐漸進入我國法學界的研究視野，司法實務界也開始積極探索和試行。作為恢復性司法程序的一種階段性表形形式，刑事和解對于化解矛盾、維護穩定、構建和諧社會有著突出的作用。文章對我國構建刑事和解制度進行了可行性分析，并提出在我國構建刑事和解制度的構想和一些建議。
一、刑事和解制度的含義
刑事和解又稱受害人與加害人的和解、受害人與加害人會議、當事人調?；蛘呋謴驼x會商，一般是指在犯罪發生后，經由調停人的幫助，使加害人與被害人直接商談、加害人以認罪、道歉、賠償等形式與被害人達成和解后，司法機關予以認可并作為對加害人刑事處分的依據。[1]刑事和解的目的是彌補受害人所受到的損害，恢復加害人所破壞的社會關系，并使加害人改過自新，重返社會。
二、刑事和解制度在我國的可行性分析
(一)有利于促進和諧社會的構建
刑事犯罪就其本質而言就是對社會秩序的一種沖擊和破壞，和諧社會的核心需求就是要將被沖突或犯罪行為破壞的社會關系予以恢復。刑事和解制度的根本價值是修復被破壞的社會關系，它保障了被告人和受害人的合法權益，對犯罪進行了有效的調控和預防，維護了社區的安定和諧，在一定程度上體現了司法民主精神和以人為本的精神，體現了刑法的謙抑性，多元化的解決糾紛，進行司法分流，節約司法資源，它的價值取向和目標與和諧社會的特征是一致的，并能在和諧社會的構建中發揮積極作用。[2]
(二)符合寬嚴相濟的刑事司法政策
寬嚴相濟是我們黨和國家的重要刑事司法政策，是檢察機關正確執行國家法律的重要指針。寬嚴相濟的實質，就是對刑事犯罪要區別對待，做到既要有力打擊犯罪、維護法制的嚴肅性，又要盡可能減少社會對抗，化消極因素為積極因素，實現社會效果與法律效果的有機統一。寬嚴相濟，講究在突出打擊嚴重刑事犯罪的同時，對犯罪區別對待，實行“輕輕重重”的刑事政策，重罪重判，輕罪輕罰。[3]刑事和解與寬嚴相濟刑事政策之“寬”具有一致性，對于輕微刑事案件適用刑事和解，體現了寬嚴相濟的刑事執法理念，是貫徹落實寬嚴相濟刑事政策的應有之義。
(三)有利于全面保障人權
刑事訴訟中的人權保障，應包括對加害人、被告人、罪犯及被害人的人權保障。刑事和解制度體現了對被害人和加害人進行司法保護的思想，它的價值兼容了被害人、加害人以及社會利益的全面恢復。對符合刑事和解兼顧被害人的物質利益與精神利益的恢復，淡化受害人的報應情感，從而降低受害人再度被同一加害人侵犯的可能及對此的擔心。同時刑事和解實施的結果有可能導致不再啟動或中止對加害人的刑事追訴，也就避免了定罪量刑對加害人造成的“標簽效應”，從而使加害人可以更加自然地實現再社會化過程。[4]
(四)節約司法成本，提高訴訟效率的需要
在司法有限的前提下，為了更好地完成訴訟任務，就必須高效地利用有限的司法資源。刑事和解制度的突出優點就在于能使特定的案件在不交付審判的情況而終結，縮短了訴訟時間，使雙方當事人的利益訴求以較快、更便捷的方式實現;節省了大量的人力、物力和財力，減輕了當事人的訴累;使司法機關得以集中精力去處理更為重要的案件，使“需要公正的案件更加公正，需要效率的案件更加有效
率”[5]，從而達到訴訟經濟的目的。刑事和解制度的運用，可以有效節省司法成本并促進司法資源的優化配置，從而提高整體司法效率。
三、我國刑事和解制度的構建
刑事和解既是一種制度構建和司法模式，更是一種司法理念，在現有的法律制度框架下，應不斷地豐富刑事和解的理論和實踐，從而為司法制度的改革、和諧社會的建設做出貢獻。
(一)刑事和解制度的構建
1、進一步完善立法，將刑事和解制度轉化為法律制度，以法律明文規定的形式加以規范。在刑事和解程序中，刑事訴訟法應當就刑事和解的適用條件與案件范圍、刑事和解的提出與受理、刑事和解的方式與步驟、刑事和解調停人的選擇、刑事和解協議的審查與認可等作出明確規定。這樣才能使刑事和解制度有法可依。
2、在偵查階段應慎用刑事和解
在偵查階段，偵查的任務就是收集證據，查明犯罪事實，抓獲犯罪人，使未暴露的犯罪事實最大限度地“還原”。[6]在偵查階段進行刑事和解，一方面不利于偵查機關收集證據，若在事實未查清、證據不充分的情況下勉強讓雙方進行和解，容易導致“以錢買刑”情況的發生;另一方面，也不利于加害人及被害人權益的保護。當然，在偵查階段若證據充足，符合適用刑事和解情形的，還是可以適用刑事和解程序的。
3、刑事和解的適用條件
刑事和解的適用應具備以下條件:(1)案件事實清楚，證據確實充分。這是適用刑事和解的基礎條件。(2)加害人的有罪答辯。加害認罪是刑事和解的先決條件，有罪答辯意味著加害人承認犯罪行為是自己所為。如果沒有加害人有罪答辯的先決條件，則無法實現刑事和解為被害人提供疏通情感阻滯渠道的預期目的。(3)和解必須出于雙方自愿。自愿是刑事和解程序的啟動必要條件之一，包括被害人和加害人雙方自愿，即無論是加害人的悔罪、道歉和賠償還是被害人放棄對犯罪嫌疑人刑事責任的追究，都必須出自雙方的真實意愿。(4)雙方當事人為自然人。
4、刑事和解的適用范圍
根據刑法、刑訴法及最高人民檢察院的《關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》、《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》以及《關于依法快速辦理輕微刑事案件的意見》等有關規定，筆者認為，檢察機關適用刑事和解的適用對象應當主要包括以下幾類:(1)未成年加害人;(2)成年加害人中的初犯、偶犯、過失犯;(3)親友、鄰里、同學同事之間因糾紛引發的刑事案件。同時，對于危害國家安全、危害公共安全的犯罪案件，以及公職人員的職務犯罪等公害案件不適用刑事和解，這是因為這類公害案件侵害的是公眾的利益和國家的利益，且公權具有不可讓渡性。
5、刑事和解協議的審查及協議履行與監督
刑事和解是加害人與受害人雙方以非訴訟方式解決刑事案件，在調解過程中可能存在威脅、利誘以及弄虛作假等非法交易情況。同時，刑事和解制度使司法人員手中權力擴大，少數司法人員可能利用刑事和解權，收受當事人賄賂，以案謀私，曲解法律，強迫和解，或以刑罰代替和解相威脅等司法腐敗現象。因此，檢察機關要加強對刑事和解過程的控制與監督。
(二)相關配套制度的構建
1、增加社區矯正的非監禁化措施
社區矯正是指將符合矯正條件的犯罪分子置于社區內，由專門的國家機關在相關社會團體和民間組織以及志愿者的協助下，在判決、裁定或決定確定的期限內，矯正其犯罪心理和行為惡習，并促進其順利回歸社會的非監禁刑罰執行活動。[7]社區矯正體現了以人為本的刑法觀念和刑罰經濟性原則，它與刑事和解有著相通之處，將其推廣應用將極大完善刑事和解制度的整體框架，使之具有可操作性。
2、建立暫緩起訴制度
暫緩起訴是指檢察機關對應當起訴的加害人，根據其行為性質、年齡、危害程度等情況綜合考慮之后暫時不予起訴，給予其一定的考驗期限，令其進行自我改造和反省，根據其悔罪表現決定是否起訴的制度。[8]在加害人與被害人達成和解的情況下，以暫緩起訴為手段，在暫緩起訴的期限內，根據加害人是否自覺履行和解協議的情況決定是否起訴。[9]
3、建立刑事和解的宣傳教育機制
當前，許多人還不了解刑事和解制度的內涵，應加大宣傳刑事和解，使廣大群眾認清刑事和解與案件“私了”的本質區別，讓廣大群眾了解及認同刑事和解。在司法人員中，要強化刑事和解的執行能力，嚴格刑事和解的適用范圍、條件和程序，避免因刑事和解不當而產生負面的社會影響。
注釋:
[1] 參見陳興良主編:《寬嚴相濟刑事司法政策研究》，中國人民大學出版社2007年版，第253-254頁。
[2] 李軍東:“恢復性司法的本土化改造——從構建和諧社會的視角看恢復性司法在我國的運用”，載《中國檢察論壇》2007年第3期，第111頁。
[3] 孫寶民，吳春波:“和諧檢察視野下的刑事和解制度再探討”，載《檢察研究參考》2007年第6期，第9頁。
[4] 甄貞、陳靜:《刑事和解的可行性理論分析》，載《人民檢察》2006年第14期，第11頁。
[5] 陳瑞華語，引自甄貞、陳靜:《刑事和解的可行性理論分析》，載《人民檢察》2006年第14期，第10頁。
[6] 黃漢勇:《輕傷害案件刑事和解的適用與完善》，《檢察日報》，2007年3月27日。
[7] 參見2003年9月1日，最高人民法院與最高人民檢察院、公安部、司法部聯合下發的《關于開展社區矯正試點工作的通知》。
許多權威的專家教授、司法工作者以及海內外眾多學者都對建立社區矯正警察隊伍持贊成態度，有的地方也建立了社區矯正警察試點，如何建強一支社區矯正警察隊伍，又如何以此為突破口，全面提升司法行政系統包括社區矯正警察和法律服務工作者在內的兩支隊伍整體素質，這是擺在我們面前的一項緊迫而艱巨的任務。而且很多專家和學者看重的是作為刑罰執行環節的嚴肅性，偏重于司法在法制體系中的地位，從社區矯正的刑罰執行屬性角度看，賦予社區矯正執法人員警察身份，更為符合刑罰執行的執法屬性，有利于社區矯正工作的順利開展，可以更好地維護社區安全，減少不服管教的情況發生。這一觀點更加側重于刑罰執行的嚴肅性，刑罰是一套完善的程序，需要對每一個環節認真細致的執行才能捍衛司法公正。
目前社區矯正還處于試點階段，各方面還不成熟，成立社區矯正警察的地方也不多，大部分都只是基層的司法所所長帶著司法助理員在工作。總結來看，即通過社區矯正警察隊伍的建立來規范社區矯正執法體系，提高社區矯正隊伍的整體素質；偏重社區矯正在司法環節中的嚴肅性；賦予社區矯正執法人員警察身份，更為符合刑罰執行的執法屬性，有利于社區矯正工作的順利開展，可以更好地維護社區安全，減少不服管教的情況發生。無論是抽調的監獄人民警察還是具有人民警察身份的社區矯正執法人員，人民警察這一身份的震懾作用已經得到實踐證明，更好地維護了社區安全，減少了不服管教的情況發生，保障了穩定有序的社區矯正秩序。綜述以上觀點，大部分的實際工作部門都認為應當設立社區矯正人民警察隊伍，不僅是為了用這種警察身份更好地幫助他們工作，更是為了給一個他們真正需要名分，這真的是僅僅為了出于司法工作的需要，提高執法效率嗎？但在眾多法制較為完備的西方國家中，他們并不設立專門的社區矯正人民警察，不也照樣能很好地履行社區矯正的工作職責，高效地對罪犯進行矯治工作嗎？而我所指的不應具有警察身份的就是原本的司法所內的社區矯正執法人員。
在我看來，社區矯正雖然作為刑罰執行機關，是構成整個司法環節中的重要一環，其也在司法工作中有個舉足輕重的地位，然而設立社區矯正人民警察并無必要，在進行社區矯正工作的時候不能全部都依靠自身的身份去解決各種與服刑人員的問題，工作方法同樣是很重要的。
一、國家公務與社區成本開支上漲
警察是國家工作人員的組成部分，其經費開支是由國家財政進行預算并統一管理。增設一個新的警種就意味著增加一筆巨大的財政支出，那么整個財政體系中關于公務系統的分配比例就會做出相應調整，這對國民經濟的發展有著極其不利的掣肘。公務員的支出在國家財政占有的比例每一年都是30%以上，遠遠高于世界上其他的任何一個國家。而在教育、醫療、就業等方面的投入又位于世界倒數行列，相反地，這變相地增加了罪犯的數量和犯罪的概率。那么這就將會陷入一個惡性的循環，不僅是對這之前提到的經濟領域產生不利條件，而且會影響到社會的各種方面，對社會的發展進步造成極大的阻礙。而警察數量的激增勢必會帶來警察系統內部的人員安排、崗位比例等問題。
社區矯正這個模塊的警種設置后的公務經費開支勢必會增加到一個新的高度，于是又形成了新的財政收入的“消費點”，這種后果將會給司法機關添上更加濃厚的經濟色彩，對法律、司法本身的高尚形象的維護造成了一定的影響，而且這也同樣不利于社會輿論對現代法制進行積極導向，從而進一步影響其對服刑人員的矯治工作。執法人員不具備警察身份不是照樣能夠依法對矯正服刑人員進行有效矯治嗎？所以根本沒有這種必要再去增加不必要的開支了。
二、現有警種設置更加繁雜
中國的警察包括武警和人民警察兩大類。“公安”廣義上是指人民警察，分為公安部門管理的公安警察（即狹義“公安”，包括治安、戶籍、刑偵、交通等）、國家安全部門管理的國家安全警察、勞改勞教部門的司法警察以及法院、檢察院系統的司法警察四大類。
按照我國刑法規定，對適用社區矯正的管制、緩刑、監外執行、假釋、剝奪政治權利等五種人的監管考察歸屬公安機關。因此，在我國現行刑事法律規定的前提下，公安機關仍然是法定的非監禁刑和非監禁措施行刑與監督考察的執行機關。正因為如此，如果一旦增設社區矯正警察這一全新警種的話，在沒有做出充分評估試點實驗的情況下傳統警察體系會受到沖擊。而增設社區矯正警察僅僅是更好地管理社區、提高罪犯矯治效率的話，更會引發社會輿論的熱議，會希望將監獄、勞教系統的人民警察進行抽調來完成社區矯正的任務，完全沒有必要增設警種來完成司法環節中的一個任務。我國的法制進程不斷邁向新的高度，正在努力地探索建設法治社會，如果一遇到推動社會法制進程進步的情況就改變職業性質、開設新警種的話，那么我認為在今后的社會發展過程會有越來越多的警察種類出現，這樣不但不利于社會安定，誘發爭相成為警察的不良社會風氣，而且還會給國家財政帶來巨大負擔?？v觀世界多數國家，為實現矯正對象在社區中更新改造的目的，警察在社區矯正中均不承擔執行主體任務，而由專門的矯正機關負責具體執行事宜。由此可見，我們可以向國外借鑒先進的社區管理經驗，不設專門的社區矯正警察，把執行社區矯正的任務分派給本來的社區的執法工作人員。
三、引發社區民眾心理問題，甚至恐慌
由于宣傳力度不夠，我國民眾對社區矯正這一新生事物，大多比較陌生，對將罪犯置于社區內進行改造表示不理解，由于傳統 觀念的作祟，他們對矯正對象普遍存在防范心理，認為和犯人一起生活會給自己的帶來負面影響而引發擔憂與不安。我們在司法實踐過程中的受重刑主義的影響深遠，加之之前的國家的嚴打刑事政策，直接導致了非監禁措施較少地得到判決和適用。而作為一個有著重刑文化傳統的國家，在監獄中行刑是在我國占有重要的地位的刑罰體制。善惡報應的思想使司法工作者以及廣大人民群眾從情感上不能接受不將犯罪分子關在監獄，反而讓其在社會上任由其“矯正”的這一刑罰新理念。服刑人員在社區服刑本就對社區劇名造成了不小的影響，2005年5月12日武漢市市七個中心城區成為社區矯正的試點區，千余名輕刑罪犯將在社區內“服刑”，過著和普通居民一樣的生活。此消息在市民中產生極大反響，不少市民擔心：這些輕刑犯還會不會繼續犯罪？會不會對自己造成侵害？
此外，如果再加上社區里存在的社區警察，民眾的心理變化將更為突出。此時的社區原住居民就會感覺他們自己住進了監獄一樣，他們會認為大量社區服刑人員自由地游走于他們的生活環境中，同時又置于警察的監督之下，從而使得民眾認為自身安全不能得到充分保障，就像是一頭頭餓狼進入了羊圈一樣，雖然有獵人保護羊群，但它們還會生活得安心嗎？而對于隨時存在于社區中的警察不僅是對服刑人員的監管，更會使得民眾認為是對他們自身的監視。不僅不利于他們更好的融入這個即將適應的、接納他們的社會，而且會更進一步地激化社區矯正服刑人員與執法者之間的矛盾，從而產生一系列新的心理問題。這些可以避免的問題就不必再耗費更多的精力去做，最后才發現繞了一圈之后又回到了原點。
四、增加社區服刑人員的心理負擔
在社區中服刑的人員較之監獄罪犯有著很大的區別，我認為一是體現在社會危害程度上，其次是體現在社會矯正制度的理念及邏輯皆發端自刑法教義學意義上的社會防衛和特殊預防理論。簡而言之，特殊預防之理論的核心是對犯罪人的教育矯正的刑罰目的，這種理論前提預設了犯罪人的人身危險性受自然和社會因素所決定，人之犯罪并非意志自由選擇的結果。所以行刑的目的并非依犯罪行為而對應懲罰，而是降低危險的犯罪人對社會侵害的可能性。既然如此，那么社區矯正管理模式相對與監獄就要做出相應的區分，應集中體現在行刑場所、行刑目的、管理人員、管理方式等方面的不同上。不應只是簡單地表現在社區與監獄的不同以及社區服刑人員與監獄罪犯的身份不同，所以社區應在以上的四個方面都要與監獄做出明顯的區分。
如果在社區中設立專門的社區矯正警察的話勢必會給社區服刑人員帶來極大的心理負擔，此時的社區就像極了一個高度仿真的監獄，又將逐步和社會接軌、犯罪心理在不斷矯治改變的罪犯拉回了刑罰執行場上。以犯罪者的權利維護為制度核心， 尊重和維護被矯正者的權利是社區矯正的核心價值。社區矯正把懲罰作為一種道德教育，一種促使犯罪者領悟他們的錯誤行為的道德特征的思想交談， 目的在于社會性地使用懲罰， 以增強犯罪人生活的機會或賠償所造成的損害。社區矯正特別關注并尊重個人權利在社區范圍內的擴展， 尤其要警惕國家權力過分積極地對社區矯正的強制入，我國社區矯正實驗性實踐中存在著國家官方權力對矯正對象正常生活過度干預、矯正工作措施的隨意性大等問題， 如若不然，這就像是告訴一個快要走出沙漠的人說你所看見的水源不過是海市蜃樓而已，勢必會增加服刑人員疲于與社會同時協調與斗爭的情感與心理，這種做法顯然與社區矯正的目的背道而馳。
五、“執法”并不能成為設立警種的依據
目前社區矯正執法人員在工作中由于自身不具備警察身份，在相應的執法過程中面臨著諸多問題。但是社區矯正不應該以“執法”為借口加設警種，目前具有執法職能的單位很普遍，比如有城管執法、工商執法、稅務執法、環保執法、衛生執法等，如果這些部門都像社區矯正一樣，一遇到工作困難就設立一個警察去加強威懾作用的話，那么這個行為就會或多或少地引起其它執法部門的不滿，憑什么只有社區執法算是執法？甚至我們就要面臨層出不窮的社會爭論：城管執法人員是否應具有警察身份？工商執法人員是否應具有警察身份？稅務執法人員是否應具有警察身份？環保執法人員是否應具有警察身份？衛生執法人員是否應具有警察身份？
這些社會大爭論一旦開展的話，將會牽制整個社會的生產，對社會秩序極為不利。相應地，這些執法部門一旦看見了社區矯正執法部門搖身一變成為警察之后，他們也會想方設法地提高自己的地位，畢竟警察這個稱呼對他們這一類人來說還是很具有吸引力的。
我堅決地認為，執法絕不能成為設立一個本來不應該存在的警種的借口，我們應該多去反思工作中存在的問題的最終來源是什么，而不是揪著警察身份這個問題不放。既然目前社區矯正工作中面臨著諸多不負管教的問題，那么我們就應該從工作方法上入手，想方設法地改進工作方式，以人為本，盡量多地對社區服刑人員的心理作研究，探討他們目前缺乏什么、需要什么，而不是成天到晚花費本來不多的精力去研究一些根本不需要做的東西。只有把自己的位置放端正之后，用平等的視角去審視目前社區矯正服刑人員問題的現狀，才能很好地對癥下藥，而不是披著一身警服去嚇唬他們，我相信他們既然有膽量觸犯法律，那么心理素質肯定不和一般人在一個檔次上，那么他們根本無須懼怕那一身警服。我一直認為，真正的劊子手在刑場上，不論是獄警還是社區執法人員，他們所應該扮演的角色應該是一名醫生，而不是牢頭。
六、結語
盡管社會上許多專家教授對建設一支社區矯正警察隊伍持肯定態度，并積極推動其發展進程，但對于我來說，社區矯正人員警察身份的出現總的說來是弊大于利，完全沒必要在不需要警察的情況下增設警種。社區服刑人員并不是窮兇極惡的，原有的社區工作人員足以管理他們，保障矯治工作的順利進行。沒有警察那一身黑色的制服社區矯正工作不照樣開展得很好嗎？懲罰與改造并重并不是要我們刻意地去追求懲罰所帶來的報復效應，每個人都有犯錯的時候，需要我們用一種人文的關懷精神去諒解，懲罰過后的關懷所能帶給他們的感激遠遠強于片面地強調報復性的懲罰，而這一定能從很大的程度上預防再犯 罪，達到社區矯正所追求的目的。我始終堅持工作的方法是最重要的，而不是工作時所依仗的身份，我們現在正是很缺乏這種求真務實的精神，在目前這種名利充斥的社會怎樣保持司法工作的純潔性才是我們真正應該去思考的問題和努力的方向。
參考文獻
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[3] 陳禎.警察在我國社區矯正中的角色定位[D].中國政法大學2007年碩士論文.
論文關鍵詞 人格分裂 犯罪 刑罰 精神疾病
一、人格分裂刑法功能之認定
（一）關于相關案件的反思
1.美國經典案例評析
（1）“24個比利”案。威廉·密里根，被稱為比利，是美國歷史上第一個犯下重罪（3次搶劫、4次、4次嚴重傷害）卻被判無罪的嫌犯。比利接受了由威爾斯﹒德里斯科爾博士制定的心理測試評估，結果認為他患有精神分裂癥。之后他又接受了來自俄亥俄州哥倫布市西南健康中心的精神病專家多蘿西﹒特納的進一步心理評估，結果顯示比利患有多重人格疾患。辯護律師以“犯罪時比利神志不清，不能控制自己”為理由為他辯護，并傳召了四個精神病醫生，一個心理學家上庭為其作證。法庭最終采納了這個辯護，裁定比利無罪，但是必須接受強制精神疾病治療。
（2）美國赫斯基殺人案。赫斯基涉嫌殺害4名女子，但殺害1名女子未遂。法庭上赫斯基的律師辯稱，由于赫斯基有人格分裂疾病，“分裂人格赫斯基控制不了，所以供詞就不能真正算是他的，而且更為重要的是即使是他殺死了那4個婦女，如果當時是別人的靈魂控制了他，那他也沒罪，充其量他只是殺人工具，是別人借他的手殺死了那些婦女?！?2個陪審員中的5人認為赫斯基有罪而且他是健全的人；4人認為他沒有罪，因為他精神錯亂；另外3人則沒有發表意見。最后他們對媒體說，司法制度本身有問題，對于赫斯基，他們只有兩種選擇：有罪或者因精神錯亂而無罪，如果可能，應該判定赫斯基有精神方面的疾病，但應對犯罪行為負責。
（3）評析。通過以上兩個案件以及更多其它相關案件的分析，我們可以看出，在遇到此類案件時，美國法庭通常會采納辯護律師的司法精神病鑒定的要求，若鑒定結果是嫌疑人患有精神疾病，并且符合其中人格分裂的有關特征，那么此結果通常會對定罪量刑造成很大影響，一般來說會判定無罪。但如果鑒定結果是沒有一般意義上的精神病，但患有人格分裂疾患，法庭的處理就不太統一。但一般來說法官更傾向于認定行為人無罪，或認定有精神疾病，但應對犯罪行為負責。
2.中國相關案例評析
（1）“紅衣殺手”楊樹明案。從1992年3月起至2006年2月的14年間，楊樹明以侵害婦女為目標瘋狂作案，先后致9名女性死亡，3人受傷。殺死受害人后，楊樹明對有的受害人采取虐尸手段。2006年8月10日法院做出一審判決，楊樹明因故意殺人罪、搶劫罪分別被判處死刑和有期徒刑13年，二罪合并執行死刑、剝奪政治權利終身。
此案的審理更顧及社會影響，雖然有學者對此案進行了人格分裂方面的分析①，但也主要集中于犯罪心理角度，并且也并沒影響到法院的定罪量刑。
（2）評析。上述案件就現有資料來看，很多因素符合人格分裂患者犯罪的情況，但法院并沒有對其進行司法精神病鑒定，或者鑒定并未影響定罪量刑。司法機關多將其視同有完全刑事能力的人，直接進行處罰，忽視了人格分裂可能對其刑事責任能力影響的情形?？梢娢覈F行法律對人格分裂犯罪的規制仍處于混沌之中，如何處理更多依賴于當時的社會環境和輿論壓力。同時，從我國已經審判的有關案件來看，我國傾向于不考慮人格分裂因素。根據現有的經典案例來看，我國并沒有對這些犯罪嫌疑人做司法精神病鑒定，更不論鑒定結果對定罪量刑的影響了。這顯然是很不妥當的。
（二）人格分裂在司法實踐中的功能
精神病人實施危害行為的責任能力在1979年《刑法》采用二分法，即有或沒有責任能力；后隨著研究的深入，發現其中很大一部分為部分責任能力狀態，介于兩者之間，故1997年《刑法》第十八條以三分法做出了相關規定，其中強調對辨認能力或控制能力受限是免責或減責的基本條件。
1.司法實踐中對人格分裂的處理態度
我國人格分裂患者犯罪在司法實踐中往往被忽略，或者簡單比照精神病患者的處理方法，依據刑法第18條進行認定處理。即要么認定為完全行為能力：人格分裂患者實施危害行為時并沒有處于人格分裂的狀態，此時它具有完全行為能力，對其所實施的危害行為負責；要么認定為限制行為能力：人格分裂患者在實施犯罪行為時處于人格分裂狀態，此時他對于自己的犯罪行為缺乏或部分缺乏辨認或控制能力，此時，他具有限制行為能力，應對其危害行為不負責任或減輕或免除處罰。
2.對人格分裂刑法功能的評價
人格分裂屬于變態人格的一種，而變態人格實際屬于精神異常，醫學界有時不診斷為精神病，在司法實踐中評定為完全責任能力。這些人在初次犯罪后再次流入社會往往造成更大的危害。相比傳統觀念里公認的精神病人，這些人很多時候都有條理有邏輯，沒有傳統觀念中精神病人瘋傻癲狂的表現，他們往往外表靦腆羞澀，行事低調平和，甚至受過良好的教育，有體面的職業。因此，相比重型精神病人犯罪，國家更應該考慮對這部分人的控制和監管。
二、人格分類刑法屬性之分析
（一）人格分裂與刑法中的精神病范疇
1.精神病與精神疾病
我國刑法只對精神病犯罪作了規定，而沒有關于人格分裂以及其他精神疾病或人格障礙的規定。而刑法中對“精神病”犯罪的規定，實際上應理解為對“精神疾病”犯罪的規定，包括但不限于狹義的精神病。
在現代精神醫學中，精神病與“精神疾病”是不同的概念。精神疾病為總類概念，是由于人體內外各種因素作用而引起大腦功能失調，產生以認知、情感、意志和行為等精神活動出現不同程度障礙為主要臨床表現的一類疾病的總稱。按其性質和程度，從總體上可以歸納為三組疾?。壕癫。òㄆ髻|性精神病和其他精神病）；神經癥性障礙、人格障礙及其他非精神病性精神障礙；精神發育不全。而“精神病”則為屬類概念，只是指精神疾病中的一組疾病，即具有特定的病理基礎、精神活動異常達到相當嚴重的程度并且持續達一定時間的精神障礙。
刑法學中，德國形法在大陸法系國家中較有代表性，其刑法第20條規定的精神疾病醫學條件是“病理的精神障礙”、“深度的意識障礙”、“心智薄弱”、“其他嚴重的精神異?！?。意大利刑法典規定的醫學條件是“精神缺陷”。法國刑法典規定的醫學條件是“梢神紊亂”或“神經精神紊亂”。瑞士刑法第10條規定的醫學條件是“精神病”、“精神障礙”、“弱智”、“意識錯亂”、“智力發育低下”等。
而我國并未對精神病范疇做出明確規定，在1979年刑法前，司法實踐中把此處的精神病認定為是一種嚴重的精神紊亂，即重度精神病。但1989年7月11日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、衛生部頒布的《關于精神疾病司法鑒定暫行規定》所使用的措辭均為“精神疾病”而非“精神病”?？梢娢覀円呀浾J識到過于狹窄的精神病范疇對司法實踐是極不妥當的。即按照立法精神、目的與實際情況來講，我們刑法中所要規范的應當是“精神疾病”而非狹義的“精神病”。
2.人格分裂與精神疾病
筆者認為人格分裂這種人格障礙應算作精神疾病的一種。他們是包含關系。一旦我們明確將“精神病”擴大至“精神疾病”范圍，那么人格分裂在內的人格障礙就自然受到刑法約束了。即使在沒有明確法律或司法解釋的今天，我們也可以合理推斷雖然“人格分裂”不是狹義的精神病，但其病癥決定了它也應受到刑法規制。
3.人格分裂對刑事責任能力的意義
人格分裂不同于傳統的精神病，在發病時，主體是獨立的兩個或兩個以上的人，他們每個人都有不同的性格、記憶甚至行為能力，其具體認定下文專門論述。我們應當明確，人格分裂會對刑事責任能力產生極大的影響，如果僅僅以“此人善于偽裝”來掩蓋這個問題，在法學和醫學上都是不能成立的。
（二）外國立法例鳥瞰
1.美國精神病辯護規則
美國在人格分裂的司法實踐道路上走得很遠，其出臺的各種關于人格分裂犯罪的辯論規則比較經典的有以下這些：
（1）麥納頓規則：即如果被告人因某種精神病影響而缺乏理智，在案發之時不知其行為的性質或對錯，則被告不負任何刑事責任。按照這種理論，人格分裂患者的犯罪行為是其精神疾病的產物，那么他應當被認定無罪。
（2）模范刑法典規則：因為精神疾病或者缺陷，被告人在實施犯罪行為時缺乏識別其行為的犯罪性或者缺乏使其行為符合法律要求的實際能力時，被告人對該行為不負責任；本節所使用的“精神疾病或者缺陷”，不包括僅由反復實施犯罪行為或者其他反社會行為所表明的變態人格。這一規則排除了心理變態和人格障礙，學界對此存有爭議。在發生欣克利刺殺前美國總統里根案件之前，有很多州使用這一規則。
（3）“有罪但有精神病”規則：被告人在行為當時正患精神病且被告人患的是醫學精神病，非法律精神病。做出這一“有罪但有精神病”的判決后，被告人可以進行一項單獨的抗辯，即對“有罪但有精神病”判決中的“法庭命令精神衛生機構對或獄中的被告人提供抗精神病治療”提出異議。并且這種方法也沒有排除心理變態和人格障礙。
2.日本刑法第36條
《日本刑法典》第36條規定“心神喪失人之行為，不罰。心神耗弱人之行為，減輕其刑”，但日本的刑事審判機關對其理解卻采取折衷主義的觀點。并有“保安處分”處罰方法。
綜合上述國家的做法來看，他們極少都沒有將人格分裂作為單獨的一項例外加以規定或解釋，而是依靠刑法中對精神疾病犯罪的完備規定來進行規范。只要符合規則中規定的條件即可認定為精神疾病，在刑法中就有法可依了。而其中的大部分規定，從醫學上看，也并不排除人格分裂疾患，即如果該犯罪人的確患有人格分裂，那么他很大程度上會被認定為有精神疾病，這樣他就可以適用刑法或者辯護規則的有關規定了。
（三）人格分裂在中國刑法中的應然地位
根據以上分析，我們可以得出這樣的結論：我國刑法要規制的“精神病人犯罪”實際上應理解為“患有精神疾病的人犯罪”。而人格分裂屬于精神疾病的一種則它應當是和現在所謂的“精神病人”一樣的無行為能力或限制行為能力人，其所從事的行為也應當被具體分析。即把人格分裂整個納入“患有精神疾病的人”犯罪這個框架里具體討論。
三、人格分裂在罪刑評價體系中的具體適用
（一）人格分裂在犯罪各個階段的不同評價
依據我國《刑法》第18條的規定，關于精神障礙者的責任能力的判定，首先要在醫學上診斷行為人是患有精神疾病、患有何種精神疾病以及精神疾病的程度；其次是進一步判斷行為人是否因為患有該精神疾病而不能辨認或者控制自己的行為。前者是由精神病醫學專家鑒定，后者是由司法工作人員在鑒定結論的基礎上判斷行為人是否具有辨認控制自己行為的能力。對于人格分裂患者的醫學鑒定本文不再評述，我們主要分析第二個階段，即行為人是否因患有人格分裂癥而不能辨認或控制自己的行為。
1.實施犯罪前可控制人格變化
行為人實施犯罪行為之前，明知自己在人格分裂狀態下會實施犯罪行為，并且知道如何陷入人格分裂狀態，即自己可以控制處于某一人格控制的時間或狀態，而故意使自己陷入犯罪人格，實施犯罪行為。這屬于原因上的自由行為，即使行為人無行為能力也應當負完全刑事責任。
2.實施犯罪前不可控制人格變化
行為人不可控制自己的人格分裂狀態，但在因病陷入犯罪人格實施犯罪行為時，對當時的狀況可控制，即犯罪人格完整健全，犯罪時的各種情況都處于犯罪人格所支配的行為主體的控制下，犯罪人格對實施行為后可能產生的結果有預見，但仍希望或放任危害結果發生。此種情況下，行為人應當視同具有完全行為能力，但在處罰時可以減輕其刑事責任。
3.行為人在實施犯罪行為后人格的變化
（1）行為人在實施犯罪行為后，即在被抓獲被審判時仍陷于犯罪人格中。此時，參照情況2進行處理。
（2）行為人在實施犯罪行為后，即在被抓獲被審判時已轉換到另一人格，我們稱之為非犯罪人格。此時，就面臨爭議最大的“對人格審判還是對肉體審判的？”之問題。有人認為對這個無辜的人格審判就好比“在審判他無辜的雙胞胎兄弟”。筆者認為，人格與肉體不可完全割裂來看，他們都統一于主體，舉一個例子，一個無惡不作的殺人犯犯罪后逃亡，在新的地方隱姓埋名痛改前非，變成一個守法善良人人稱贊的好人，那么我們就不再追究其過去的刑事責任了嗎？當然不是，即行為人現在的狀態并不是豁免其曾經犯罪行為的理由。中國刑法體系是“罪責刑結構”，有了責任一般就會導致刑罰。而刑罰的目的通常認為有報應和預防兩個方面，犯罪后人格轉換了，那么刑罰的預防意義已經明顯下降，但報應意義依然原樣存在。即不論其現在是否轉換為善良無辜的另一重人格，其犯罪人格所實施的危害行為都仍應受到處罰。但估計到其病情，在對其危害行為做出犯罪定性的基礎上，實際刑罰量就要有所調整。
（二）人格分裂對司法審判和行刑的影響
若嫌疑人的確患有人格分裂，那么應當根據上文所述采取不同方式定罪量刑。如果定為有罪，就應當從輕處理或者采取強制醫療或者社區監管的方式?？梢詤⒄沼鐓^刑罰中的“療養院服刑”制度，即承認其犯罪性和應受處罰性，但出于人道考慮，允許其在療養院服刑。
四、個人建議
第一，出臺有關司法解釋對精神病做擴大化解釋，可以考慮將刑法第18條中“精神病”措辭改為“精神疾病”或“精神異?！保瑢⑷烁穹至训热烁裾系K納入了精神病范疇。從立法上，給人格分裂犯罪一個明確無爭議的地位。
第二，對于刑法中的“精神病”（建議改為“精神疾病”）范圍，應該采取歸納法而非列舉法，即規定符合“不能辨識”、“不能控制”等醫學特征的行為都納入刑法規制，而不能僅規定“精神病”而不明確到底什么算是“精神病。”
1謙抑含有縮減或者壓縮之意。刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益----有效地預防和控制犯罪。換言之，凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為，足以保護合法權益時，就不要將其規定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法就足以抑制某種犯罪行為，足以保護合法權益時，就不要規定較重的制裁方法。英國哲學家邊沁有一句名言，稱“溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性；政府的精神會在公民中間得到尊重?！边@句話可謂刑法所以要奉行“謙抑內涵”的法哲學基本理論。
2刑法的謙抑性不是刑法典中法定的概念，而是刑法理論上的一個概念，它是現代刑法的重要理論成果，也是人類追求民主、自由而應從國家所取得的必然回報。刑法具有法益保護機能與自由保障機能，前者意味著通過刑法從而保護法益；后者則意味著通過國家的刑罰權從而保障行為人的自由。但兩者又會存在沖突：刑法以處罰犯罪人來實現保護法益的目的，故刑法的處罰范圍越寬越有利于保護法益；但處罰范圍越寬越限制了人的自由，越不利于刑法的保障功能。所以，人們一直在追求二者的協調和平衡，隨著法治的進步，追求的結果是限制國家刑罰權的行使，使個人免受國家刑罰權的無理侵害，使個人自由真正獲得保障。刑法是關于犯罪和刑罰的科學，因此刑法的謙抑性也表現為兩個方面：犯罪認定上的謙抑性和刑罰處罰上的謙抑性。
（1）犯罪認定上的謙抑性的基本含義包括：在對被控行為存在合理懷疑時，應當作出有利于被告人的解釋；當被控行為在有罪和無罪之間時，應當宣告無罪；當事實在重罪與輕罪之間時，應認定為輕罪；無法確信某一犯罪事實是否已超過追訴時效時，應認定已超過追訴時效而不再追訴等等。
（2）刑罰處罰上的謙抑性基本含義包括：在刑事立法上，如果規定較輕的刑罰即可，就沒有必要規定較重的刑罰；在刑事司法上，對于已經確定為犯罪的，如果適用較輕的刑罰即可，就沒有必要適用較重的刑罰。刑罰的適用是根據犯罪人所觸犯的罪名、犯罪的手段，主觀惡性等量刑要素來確定的，因此對于自首、立功等量刑要素，從刑法的謙抑性出發，就應當作寬泛的解釋和有利于被告人的解釋。
3有人認為，刑法的罪刑法定原則是刑法的“帝王原則”，刑法謙抑性與之相悖，認為刑法已經對定罪和量刑作出了明確的規定，那么所謂的刑法謙抑性會損害刑法罪刑法定原則的貫徹。
其實刑法謙抑性和刑法的罪刑法定原則是并行不悖的，因為二者的適用條件不同：在案件事實清楚，證據確實充分的情況下，適用刑法具體的定罪、量刑規定乃當然之理，然而許多案件的事實并不是清晰的，甚至說模棱兩可的，這時罪刑法定原則也就沒有適用的條件，可法官又不能拒絕裁判，那么只有適用刑法謙抑性來推定案件的事實。可以說，刑法的謙抑性是罪刑法定原則的重要補充，罪刑法定是刑法的一項基本原則，而刑法的謙抑性只是刑法的一個基本理念，二者是不矛盾的。
4現代刑法的三大目標——公正、謙抑、人道?！皥髴A防一體理論”符合了中國人中庸之道，但有時未必符合被害人家屬的利益。為了基本的生存，部分的被害人也許愿意以經濟補償的方式免除施害人的死刑。然而法院往往為了起到制裁犯罪人和威懾社會的作用而不顧被害人家屬的請求仍判死刑。這連被害人都無法信服的刑法的正當性可想而知。陳興良教授提出了“忠誠理論”，確定公民對法律的忠誠，不是畏懼而是信仰法律，信服刑罰。所以要著重對準自然犯罪而不是劃定過大的法定犯的犯罪圈，使刑法起到平衡利益的作用。過度的刑罰只會助長更多的罪行。罪犯所面臨的罪果越大，也就越敢于規避刑罰。為了擺脫對一次罪行的刑罰，人們會犯下更多的罪行。刑罰只是治標而不治本，要真正減少犯罪只能致力于培養人們對法律的信仰。
刑法的謙抑性體現在削減、限制和壓縮法律。沒有必要設置的刑法就不要設置，做到輕輕重重，總體趨輕。輕罪輕罰，重罪重懲，總的趨勢是刑法的輕緩化。
二謙抑性的刑法體現
1輕刑化
謙抑性的一內在要求是“刑罰與其嚴厲不如緩和”，亦即“在刑事立法上，如果規定較輕的刑罰（緩和）即可，就沒有必要規定較重的刑罰（嚴厲）；在刑事司法上，對于已經確定為犯罪的行為，如果適用較輕的刑罰（緩和）即可，便沒有必要適用較重的刑罰（嚴厲）。”
刑罰是實現刑事責任的主要方式，一般而言，刑罰是一種強制，而強制是與自由緊密關聯的、對應的兩個概念。
強制的目的在于為個人在無數的未來情勢中“確定他們的行事規則”，使個人能夠遵循這種規則且使他能夠“永不遭受強制”。——哈克耶。通過刑罰規則的確定，通過刑罰的適用，確認出一種規則，這種規則作為一種公域性知識，除非人將自己置于這種規則的境遇之中，否則他不受刑罰制裁，并且他可以利用這種規則作為實現其個人目的的手段。在明確了這種刑罰規則的含義以及刑罰的目的以后，我們不難看出，刑罰的限度只要不為刑罰規則的確認者（立法者）和具體刑罰的適用者（司法者）用以實現非犯罪者本人利益的目標，那么，這種刑罰規則和刑罰的適用程度便是正義的、可欲的，個人能遵循并利用這種規則作為一種知識實現了其個人目的，則他就獲得了這種規則所旨在保障和促進的自由。當然，一國之刑罰規則自有其歷史傳承性和習慣性特色，因為刑罰規則是一種否定性的、正義的、正當的行為規則，有其自生自發性和演化發展性。
問題是何以要倡導輕刑化？刑罰這一強制行動是對個人自由的限制，由于施以強制的目的在于確保個人在一般意義上在實現個人目的時能夠充分運用自己的特定知識而避免遭受強制（刑罰）的不利后果，因此，輕刑化所要說明的是傳統刑罰這一強制規則相對于能夠確保個人能夠避免這種強制而言，顯得過于嚴厲，抑或超出了他的責任能力。那么，刑罰的限度只要調整在一般意義上的人在行動過程中能夠避免陷入刑罰制裁的程度，刑罰便是妥適的。
作為社會安全保障的最后一道防線的刑法,其刑罰的寬嚴對社會穩定與發展起著至關重要的作用。在多數人的觀念中，刑罰似乎只是用來懲罰犯罪者的，其實不然，刑罰的目的更多的是實現預防犯罪的目的。我國現行刑法典應借鑒國外經驗，體現輕刑化的趨勢。輕刑化的利弊，我們通過對周朝“明德慎罰”思想的詳細論述揭示周朝得以長久統治的奧秘，然后對歷史上較為繁盛的漢、唐兩代的輕刑政策加以論述，以增強此觀點的可信度。同時通過對秦、元、明因重刑而滅亡的歷史教訓更加突出減輕刑罰的重要性。在現代化建設中，重刑會給社會勞動者增加心理障礙，從而阻礙現代化建設之積極性，尤其是在經濟建設領域里，更應注意刑罰的尺度。
2非犯罪化
二戰后非犯罪化成為歐美刑法改革的一個重要內容，引發這場運動的導火線則是1957年英國下議院通過的同性戀及委員會的沃爾芬登報告，這份報告是一個導火線，它影響了一系列包括美國在內的非犯罪化運動。例如，美國在1962年通過的模范刑法典中，確定了一個原則，即當一個人的行為不影響他人的時候，任何人都有權利反對國家干預其個人事務。模范刑法典明確主張將同性戀、以及通奸非犯罪化。
在這場非犯罪化運動過程當中，值得一提的是，歐洲委員會在1980年推出了一個指導各國刑事立法政策和刑事司法政策的非常著名的《非犯罪化報告》，該報告對什么是非犯罪化、非刑罰化，非犯罪化與轉處是什么關系，非犯罪化應該遵循什么樣的基本原則，對哪些行為可以非犯罪化等問題都作出了明確的規定。正是在這個報告的影響下，歐洲很多國家在戰后相繼廢除了同性戀、墮胎、賭博、藥物濫用等等過去的刑法規定。其中，荷蘭是最先通過立法把安樂死非犯罪化的國家。
非犯罪化是刑法謙抑性的一個重要表現，作為一種價值追求，它要求刑法在罪與非罪的界限問題上，對部分傳統上認定為犯罪的行為排除在刑法規范的調整之外，并對新型社會危害力求以其他法律規范予以調整。非犯罪化在今天不只是一種價值理念，更是已成為當今世界眾多國家立法和司法實踐中的努力方向。
非犯罪化、非刑罰化運動正在國際上蓬勃興起。其基本精神是堅持刑法的謙抑性，促進刑法向著輕緩化的方向發展，也反映了各國對犯罪的現實主義態度。在非犯罪化方面，許多國家采取了包容策略；在非刑罰化方面，倡導“刑罰代用物”，如緩刑、保安處分、社區勞動、轉處。以上都反映了目的刑觀念的要求。中國的犯罪化進程與非犯罪化進程并非截然對立的，而是趨向同一目標。非犯罪化使得刑法越來越集中到暴力犯罪、涉黑犯罪、貪賄犯罪領域，實現有限司法資源的最大利用，也即輕輕重重。
刑法的真實含義是在社會生活事實中不斷發現的，司法上的犯罪化，并不必然違反罪刑法定原則；我國司法機關應當在遵循刑法第3條后段的前提下，積極地實行司法上的犯罪化；刑法第3條前段不是關于罪刑法定原則的規定，而是基于我國刑法分則條文的特點，為了限制司法機關的出罪權、控制司法上的非犯罪化所作的規定；我國司法上的非犯罪化的空間很小，因而也不能盲目模仿西方國家的刑事司法策略與做法。
三寬嚴相濟的刑事政策的理解
對于寬嚴相濟的刑事政策可以通過的“寬”、“嚴”和“濟”這三個關鍵詞進行語義學上的分析，從而揭示其基本蘊含。
1寬嚴相濟的“寬”是指寬大、寬緩和寬容。寬嚴相濟的“寬”具有以下兩層含義：一是該輕而輕，二是該重而輕。該輕而輕，是罪刑均衡原則的題中之義，也合乎刑法公正的要求。對于那些較為輕微的犯罪，本來就應當處以較為輕緩的刑罰。該重而輕，是指所犯罪行較重，但被告人具有坦白、自首或者立功等法定和酌定情節的，法律上予以寬宥，在本應判處較重之刑的情況下判處較輕之刑。該重而輕，體現了刑法對于犯罪人的感化，對于鼓勵犯罪分子悔過自新具有重要意義。寬嚴相濟的“寬”，表現為以下三種情形：
一是非犯罪化。非犯罪化是指本來作為犯罪處理的行為，基于某種刑事政策的要求，不作為犯罪處理。非犯罪可以分為立法上的非犯罪化與司法上的非犯罪化。
二是非監禁化。非監禁化是指某一行為雖然構成犯罪，但根據犯罪情節和悔罪表現，判處非監禁刑或者采取緩刑、假釋等非監禁化的刑事處遇措施。
三是非司法化。非司法化是就訴訟程序而言的，在一般情況下，凡是涉嫌犯罪的都應進入刑事訴訟程序。但在某些情況下，犯罪情節較輕或者刑事自訴案件，可以經過刑事和解，不進入刑事訴訟程序案件便得以了結。非司法化，是對輕微犯罪案件在正式的刑事訴訟程序之外得以結案的一種方式，體現了對輕微犯罪的寬緩處理。
2寬嚴相濟的“嚴”，是指嚴格、嚴厲和嚴肅。這里的嚴格是指法網嚴密，有罪必罰。嚴厲是指刑罰苛厲，從重懲處。嚴肅是指司法活動循法而治，不徇私情。在上述三種“嚴”的含義中，尤其應當注意的是嚴格與嚴厲。儲槐植教授曾經指出四種刑罰模式：嚴而不厲、厲而不嚴、不嚴不厲、又嚴又厲。嚴而不厲是指法網嚴密，刑罰卻并不苛厲。厲而不嚴則是指刑罰苛厲，法網卻并不嚴密。顯然，我們應當追求的是嚴而不厲，擯棄厲而不嚴。在此，存在著嚴與厲之間的負相關性：嚴可以降低厲，不嚴則必然以厲為補償。例如，十個人犯罪，每個人都受到刑罰處理，只要每人判處五年有期徒刑就足以維持刑罰的威懾力。但如果只有五個人受到刑罰處罰，另五個人逍遙法外，那么為維持同等水平的刑罰威懾力，對五個受到刑罰處罰的犯罪人每人就要判處十年有期徒刑。換言之，逍遙法外的五個犯罪人的刑罰轉嫁到了受到刑罰處罰的五個犯罪人身上。這就是意大利刑法學家貝卡里亞所揭示的刑罰不在于嚴厲，而在于使犯罪分子及時受到懲罰的原理。因此，寬嚴相濟的“嚴”雖然同時包含嚴格與嚴厲這兩個方面的精神，但我們更應當強調的是嚴格。即該作為犯罪處理的一定要作為犯罪處理，該受到刑罰處罰的一定要受到刑罰處罰。當然，對于嚴重犯罪仍然應當堅持“嚴打”，也就是該重而重，發揮刑罰的威懾力。
3寬嚴相濟的“濟”，具有以下三層含義：
一是救濟，即所謂以寬濟嚴、以嚴濟寬。刑罰的寬與嚴是相對而言的，例如死緩相對于死刑立即執行而言是一種寬緩的處理；但死緩相對于無期徒刑而言又是一種嚴厲的處理。正因為寬嚴具有相對性，沒有寬則沒有嚴，沒有嚴也就沒有寬。因此，應以以寬濟嚴，也就是通過寬以體現嚴；以嚴濟寬，也就是通過嚴以體現寬。
二是協調，即所謂寬嚴有度、寬嚴審勢。寬嚴有度是指保持寬嚴之間的平衡：寬，不能寬大無邊；嚴，不能嚴厲無比。寬嚴審勢是指寬嚴的比例、比重不是一成不變的，而應當根據一定的形勢及時地進行調整。
三是結合，即所謂寬中有嚴、嚴中有寬。寬和嚴雖然是有區別的，并且不同時期、不同犯罪和不同犯罪人，應當分別采取寬嚴不同的刑罰：該寬則寬，該嚴則嚴。但這并不意味著寬而無嚴或者嚴而無寬。實際上，既無絕對的寬又無絕對的嚴，應當寬嚴并用。例如在對嚴重犯罪實行“嚴打”方針，以從嚴懲治為主，但并不意味著一概不加區別地適用最重之刑。某些犯罪分子，所犯罪行雖然極其嚴重應當受到刑罰的嚴厲制裁，但如果坦白、自首或者立功的，在從重處罰的同時還要做到嚴中有寬，使犯罪人在受到嚴厲懲處的同時感受到刑罰的體恤與法律的公正，從而認罪服法。
四寬嚴相濟的理論意義與實現
1意義
任何社會都存在犯罪現象，犯罪不僅是一種法律現象，而且是一種社會現象。犯罪與社會結構形態是緊密相聯的，且一定的犯罪態勢恰恰取決于一定的社會生活條件。我國當前處于社會轉型時期，社會轉型過程中貧富懸殊，利益主體多元化，因而各種社會矛盾與沖突十分激烈。在這種情況下，犯罪也呈現出高發的態勢。在某種意義上說，犯罪是社會深層次的矛盾激化的產物。在社會關系明晰化、社會結構合理性、社會規范嚴密化、社會心理順暢化之前，導致犯罪產生的社會根源沒有得到解決，犯罪的高發態勢就不可能消失。應當指出，我國目前的犯罪現象已經不同于幾十年前的犯罪，犯罪的政治色彩逐漸淡化，更多的犯罪都是由于對財產的過度追求與社會不能提供更多獲得財產的合法途徑之間的矛盾所引發的，還有些犯罪是由于鄰里糾紛、干群矛盾等各種社會因素所導致的。現在，在各種犯罪人中，絕大部分是我們這個社會的弱勢群體：諸如下崗職工、失地農民、外來務工人員等。在判處死刑的犯罪人中，百分之九十五以上都是這些人。這些犯罪人是我們這個社會的成員，而且是處于社會最底層的成員。對于這些犯罪人，不能像過去那樣簡單地采用對敵斗爭的方式。事實已經證明，一味地強調嚴刑重罰是解決不了當前存在的犯罪問題的，我們應當實行寬嚴相濟的刑事政策，對不同的犯罪采取不同的處理措施，才能盡可能地將犯罪控制在社會所能容忍的限度之內。
“寬嚴相濟”刑事政策的提出，是一種科學、理性的回歸，是我們正視社會穩定與犯罪增長關系后的理性回應，最終有利于和諧社會的構建。
“寬嚴相濟”刑事政策要求寬嚴適度，寬嚴有據，依法辦案，不能僅靠從重從快打擊刑事犯罪來保障，在執法中必須轉變執法理念，以人權保障為核心，和諧地調和人權保障與法益保護之間的關系，更加人性化，由此可見，“寬嚴相濟”刑事政策正是社會主義法治理念的一部分，貫徹“寬嚴相濟”刑事政策，有利于社會主義法治理念的執行。
堅持寬嚴相濟，才能產生積極的、正面的社會效果，也只有在嚴格、公正、文明執法的基礎上，才能最終實現打擊犯罪與保護人權、嚴格執法與熱情服務、執法形式與執法目的、追求效率與實現公正的有機統一。
罪刑均衡的范圍內，刑罰威懾力與刑罰輕重是成正比的，一旦刑罰超出公正的限度，使被告人難以接受，社會也難以認同，其威懾力就呈現出遞減的趨勢，就會產生刑罰效力的貶值問題。刑罰并非越重越好，而是貴在輕重有別，實行寬嚴相濟的刑事政策，使輕罪與重罪分別得到妥當的處理，有利于獲得刑罰效果的最大化。
2實現
一擴大不范圍。不是“寬、輕”刑事政策在刑事立法中的反映。我國現行刑訴法規定三種不類型，即法定不、存疑不和相對不。相對不是指檢察官對于存在足夠犯罪嫌疑且符合條件的案件，依其職權斟酌具體情形而作出的一種不處分。相對不有利于節約訴訟成本，合理使用司法資源，將主要精力投入到更為嚴重的刑事犯罪案件的中去，以提高訴訟質量和訴訟效率。但由于諸多因素的影響，不制度在實踐運行不暢，適用率較低，沒有發揮其應有的功能，為了從實質上限制刑罰的適用范圍，體現寬嚴相濟刑事政策的思想，應當擴大不范圍。
二推行社區矯正制度。社區矯正是與監禁矯正相對的行刑方式，是將符合社區矯正條件的罪犯置于社區內，由專門的國家機關在相關社會團體和民間組織以及社會志愿者的協助下，在判決、裁定或決定確定的期限內，矯正其犯罪心理和行為惡習，并使其順利回歸社會的非監禁刑罰執行活動。社區矯正不僅有利于提高罪犯的教育改造質量，促進社會治安秩序的良性循環，而且有利于合理配置行刑資源，減輕國家的行刑成本。作為與監禁刑相對的全新的行刑方式，社區矯正體現了“寬、輕”的刑事政策思想，為正確貫徹“寬嚴相濟”的刑事政策，應大力推行社區矯正。
三引進刑事和解制度。刑事和解，是在犯罪發生之后，經由調停人使受害人與加害人直接商談，對刑事責任問題達成的協議，受害人一方不追究加害人一方的刑事責任，加害人一方則可能為此對受害人一方進行物質性賠償等。刑事和解制度提升了被害人在刑事追訴程序中之參與地位，合乎刑事追訴經濟原則，給沖突雙方解決矛盾提供了機會，能夠有效地減少和鈍化矛盾，盡可能地減少法院判決后的消極因素，有助于在全社會增進和諧協調的社會關系。它旨在提升被害人和犯罪人的滿意度，降低再犯率，它與我國傳統的調解制度所蘊涵的“和為貴”的理念相一致。因此，貫徹“寬大”的刑事政策，應借鑒恢復性司法的理念，引進刑事和解制度。
四對未成年人、在校學生輕微犯罪實行非刑事化處理，并嘗試實施暫緩制度。未成年人和在校學生是犯罪構成中的特殊主體。這兩類主體涉嫌的犯罪主要是輕微犯罪，通常其主觀惡性不深。同時，未成年人犯罪與他們生理、心理發育不成熟有直接關系，若僅因一次情節較輕的犯罪而對其簡單地科處刑罰，將他們拋向社會，必然造成社會資源的極大浪費，并增加社會的不穩定因素。因此，檢察機關應盡可能地在學校達成共識、征詢被害人的意見、并與公安機關協調配合的基礎上，對涉嫌微罪犯罪的未成年人和在校學生進行非刑事化處理，具體途徑就是退回公安機關作撤案處理。此舉在政策層面上，符合“教育、感化、挽救”的原則，在法律層面上，符合兩高的司法解釋。
五寬嚴相濟的刑法謙抑性
“寬嚴相濟”的刑事政策，體現了刑法謙抑的內涵?！皩挕保笇挻蟆⑤p緩、寬容之意。“嚴”，指嚴格、嚴厲之意，即程序上要嚴格，處罰上要嚴厲。最重要的在于“濟”，指救濟、補救，協調、結合之意，是寬嚴的有機統一。不能寬無邊，嚴無度，也不能時寬時嚴，寬嚴失當，要在法定幅度內保持寬嚴的平衡。刑事政策是刑事立法與刑事司法的靈魂，它對一個國家的法治建設具有重要意義。刑罰是一種社會治理手段，它不僅是法律問題，更是一個政治理念問題。提倡寬嚴相濟的刑事政策，標志著刑罰從理念到治理理念的轉變。過去強調刑法是的工具，側重懲罰打擊的一面，這樣不能化解矛盾，只能將矛盾暫時掩蓋起來。當前，建設和諧社會是我國長期的一個政治目標，法律不再是的工具，而是各種社會關系的調節器，“減壓閥”。在這種情況下，刑法的輕緩化就是大勢所趨。而寬嚴相濟的刑事政策雖然強調輕與重相結合，但就其根本而言，更關注的還是刑法的輕緩化。這一刑法理念的基礎就是刑法謙抑的內涵。在我國重刑傳統思想的氛圍下引入刑法謙抑理念，并將其作為寬嚴相濟刑事政策的理論基礎，并不是那么容易獲得社會認同。但隨著社會文明程度的提高，刑法謙抑的理念必然會逐漸被社會所接受。
在現代法治理念下，人們對刑法的認識已不局限于嚴刑峻罰，在罪刑法定原則下，刑法的控制性和謙抑性是社會防衛的兩大必備要素。刑法作為社會防衛的“第二道防線”，主要用以彌補作為“第一道防線”的其他法律的不足。貝卡利亞指出：一種正確的刑罰，它的強度只要足以阻止人們犯罪就夠了，“在談到刑法對犯罪人的效果時，我們不可忽視其對社會的反作用，即對整個社會的影響。”正如法學大師耶林所言“刑罰如兩刃之劍，用之不當，則國家與個人兩受其害?！惫市塘P之界限應該是內縮的，而不是外張的，而刑罰該是國家為達其保護法益與維持社會秩序的任務時的“最后手段”，如能使用其他手段亦能達到維護社會共同生活秩序及保護社會與個人法益的目的時，則務必放棄刑罰的手段。
目前，我國正處于一個社會變革時期，經濟高速發展，各種矛盾凸顯，犯罪呈高發期。在市場經濟大潮的沖擊下，無論社會結構、組織和個人的價值觀念和心理都經歷了并仍經受著空前的考驗。隨著社會價值的多元化，法律價值也在相應地調整，公正、謙抑、人道已成為現代刑法的三大價值目標。
陳興良教授所講“在最初的時候，犯罪行為與民事侵權行為之間并不存在嚴格的界限，只有隨著國家權力的加強，犯罪才成為一個獨立的范疇”這一點表現在刑法機能上，就是保障機能是第一位的，保護機能是第二位的；表現在刑法性質的定位上，就是刑法首先是權利法，其次才是犯罪法。刑法的此種性質定位，彰顯為以罪刑法定原則為基礎的刑法的謙抑性，它要求刑法是緊縮的、經濟的、補充的，刑罰之網不能過于擴張，若僅憑主觀惡性或客觀危害追究行為人的刑事責任，必然形成侵犯人權的狀態。在日益倡導民主法治的今天，法律對于社會生活更主要的是扮演一種旁觀者、被動仲裁者的角色，它只有在法律規定的情況下才走上前臺。
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摘 要:附條件不制度是近年來頗具爭議的一項司法改革創舉,該制度已納入《刑事訴訟法》修改的范疇。在基層檢察實踐的基礎上,對試行附條件不案件的情況、效果、問題進行總結和剖析,提出完善附條件不制度的立法建議。
關鍵詞:附條件不少年犯罪實證研究
附條件不〔1〕,是指檢察機關對某些符合條件的案件,考慮到犯罪嫌疑人的自身狀況、公共利益以及刑事政策的需要,設立一定的考驗期,期滿后根據考察情況,對其作出不或決定的一項制度。海淀區檢察院從2004年開始展開對該項制度的研究,大體上經歷了理論探討、專家論證、制定規則、實踐試點幾個階段。本文通過對海淀區檢察院近兩年試行附條件不制度的具體案件進行研究,力圖從實證角度再認識附條件不制度,對其提出完善建議。
一、附條件不制度實踐運行情況
2008年,海淀區檢察院實施附條件不制度進入實踐試行階段,近兩年時間里,適用附條件不制度的案件有11件15人。
(一)附條件不的適用主體和條件
1. 適用主體
根據2004年制訂的《實施附條件不制度細則》(下稱《實施細則》) ,該項制度預期適用的主體是未成年人。但試點附條件不制度的11件案件15人中,在適用主體上有所突破,即不局限于未成年人, 15人中有11人為未成年人, 4人為成年人。2. 適用條件《實施細則》規定的適用條件是: (1)案件事實清楚,證據確實充分; (2)犯罪情節較輕,可能判處三年以下有期徒刑; (3)犯罪后有悔改表現,不致再繼續危害社會; (4)系初犯、偶犯或者是共同犯罪中的從犯、脅從犯; (5)具備較好的幫教條件。試點的11件案件,均符合上述條件。具體情形如下:從涉嫌罪名看,盜竊案4件6人,尋釁滋事案4件7人,搶奪案1件1人,案1件1人;從犯罪主體看,均為男性,其中未成年人11人,成年人4人;從犯罪嫌疑人的職業看,有9人為在校生, 2人無業。
需要說明的是, 11件案件均不宜立即作相對不,原因主要有:犯罪嫌疑人交待的部分犯罪事實尚需調查(即使核實該起事實仍屬情節較輕) ;犯罪嫌疑人對盜竊罪非法占有的主觀目的作不合理辯解尚需教育;犯罪嫌疑人既非在校學生亦無固定工作尚需考察;犯罪數額較大不宜直接作相對不等。
(二)附條件不所附條件
條件一詞來源于民法,是指“當事人以將來客觀上不確定之事實,作為決定法律行為效力的附款”。〔2 〕附條件不所附條件即檢察機關的幫教考察措施。在考察期內,犯罪嫌疑人有義務接受檢察機關的幫教考察?？疾炱跐M后,檢察機關根據犯罪嫌疑人的表現做出或者不的決定。以未成年人犯罪案件辦案組(簡稱未檢組)〔3 〕的成立為分界點,海淀區檢察院的幫教考察舉措在機構、形式和內容上呈現出階段性的特點。
1. 四方幫教委員會模式(2004—2008年)
《實施細則》規定:“檢察機關對決定附條件不的犯罪嫌疑人,應定期進行幫教和考察?！蓖瑫r制定的《對未成年犯罪嫌疑人幫教細則》(下稱《幫教細則》)規定:“北京市海淀區人民檢察院、北京市公安局海淀分局、共青團北京市海淀區委員會、北京市海淀區婦女聯合會共同設立未成年犯罪嫌疑人幫教委員會(以下簡稱幫教委員會) ,負責落實具體的幫教工作。幫教委員會由各方指派專人,共五人組成。”
在幫教委員會中,四方部門各司其職。團委負責選任青年志愿者或者社區工作者對被附條件不人進行一對一的輔導工作,包括心理輔導,思想品德和法制教育等內容,青年志愿者或社區工作者負責聯系并督促被附條件不人每月至少參加一次社區公益勞動。婦聯負責每月組織被附條件不人的家長參加一次“家長學校”,同時對被附條件不人的家長進行單獨訪談。被附條件不人戶籍所在地的派出所負責每月通過走訪街道辦事處、居委會、與被附條件不人談心等多種途經,了解、核實被附條件不人在考驗期間的表現。各方在考察期后均向檢察機關遞交考察報告,由檢察機關形成綜合考察報告,提交幫教委員會通過,并作為最終處理的依據。
2. 檢察機關牽頭負責模式(2008年至今)
2007年初,海淀區檢察院在公訴一處設立專門的未成年人犯罪案件辦案組,將本院受理的未成年人犯罪案件歸口辦理。未檢組的成立,對試行附條件不制度發揮了重要推動作用。在妥善處理案件的基礎上,未檢組創新多項工作機制和幫教手段,如特別告權、分案、辦案引入心理輔導、開設家長課堂等,嘗試由檢察機關牽頭,跨部門合作聯合幫教模式,針對犯罪嫌疑人的不同特點和案件的具體情況,在附條件不所附條件及幫教手段方面,遵循基本程序與特別方式相結合的原則。
(1)基本程序召開幫教座談會。檢察官宣布附條件不考察決定,征詢犯罪嫌疑人及其家長、相關單位如學校、社區的意見。如果同意,則要求犯罪嫌疑人簽訂保證書,保證在考察期內接受檢察機關規定的各項幫教工作,要求家長、相關單位簽訂擔保書,保證按照規定開展各項幫教活動、進行監督。具體案件中,承擔幫教工作的主體有所不同:犯罪嫌疑人為在校生的,一般由學校和家長共同承擔幫教工作;犯罪嫌疑人有工作單位的,一般由工作單位和家長共同承擔幫教工作;犯罪嫌疑人無業的,則由社區和家長共同承擔幫教工作。如涉嫌搶奪的齊某是無業人員,檢察官邀請其所在社區的人大代表參加幫教會,參與幫教活動。
定期提交思想匯報。犯罪嫌疑人定期向檢察機關提交書面思想匯報,匯報近期的思想和生活情況。__犯罪嫌疑人為未成年人的,其家長定期向檢察機關匯報幫助教育情況。一般每月匯報一次。
接受專家心理輔導。研究表明,未成年人犯罪多源于心理問題,如不能正確對待挫折,不能有效管理情緒等;案發之后,未成年人普遍受到心理傷害。海淀區檢察院創設辦案引入心理輔導制度,邀請心理專家對犯罪嫌疑人進行一對一的心理輔導,必要時亦對家長進行心理輔導。如任某、王某尋釁滋事案,任某小時父母離婚,后父親去世,跟隨繼母生活,遭遇多重打擊的任某不思學業走入歧途;王某父親管教極嚴,案發后父子關系緊張。檢察官會同青少年心理健康教育中心,對嫌疑人及家長進行心理測試、箱庭療法,幫助建立正常的親子關系,樹立生活的信心。
(2)特別方式
家長課堂。家長是孩子的第一責任人。研究表明,家庭結構缺損、家庭教育失職、家庭不良行為,使家庭不能或不完全能給予子女起碼的情感滿足和必要的正常社會化教育,由此導致家庭中的青少年心理發展出現障礙、社會規范的內化產生偏離,這是直接或間接促成其性人格形成的主要原因,進而使青少年走上犯罪道路?！? 〕海淀區檢察院創設“家長課堂”,聘請教育、心理專家為涉案未成年人的家長講授親子關系、青春期生理和心理、挫折之后信心重建等知識。檢察官事先下發“家長課堂調查表”,了解家長希望學習的知識,聘請專家有針對性制定課堂內容,采用講解與互動相結合的方式授課。課后家長填表反饋課堂效果。
參加公益活動。幫教單位除日常監管外,還組織考察對象參加公益活動。具體做法各有不同:有的學校組織參加抗震救災捐款儀式、唱響奧運歌詠比賽等,用時政教育犯罪嫌疑人;有的學校組織參加衛生大掃除、藍球比賽等;有的社區組織參加社區文明宣傳等。
(三)附條件不考察結果
《實施細則》規定,附條件不考察期為1個月至6個月。在試行的11件案件中,考察期為2個月至6個月不等。考察期滿后一周內,各方出具幫教材料,如學校說明考察內容及嫌疑人表現,心理專家出具心理矯治報告,檢察機關匯總作為處理案件的依據。
試行考察的15人中,除1人因認罪悔罪表現差被、2人尚在考察期之外,其余12人全部作相對不處理。附條件不考察制度,挽救了一些犯罪嫌疑人,使其避免貼著罪犯標簽生活,專業的幫教考察,使其重新融入社會開始新生活。如涉嫌尋釁滋事的犯罪嫌疑人王某,經過心理輔導、家長課堂之后,王某及父親都認識到溝通和鼓勵的重要,父親表示會繼續鼓勵兒子高考,兒子更加理解父親。又如幾名涉嫌尋釁滋事的成年大學生,家長整日嘆氣流淚,孩子也自覺抬不起頭,無法面對生活,通過專家引導,家長和學生都重新樹立信心,學生已恢復學業,家長亦學會幫助子女走出困境的方法。至今12名被不人均未再次出現不良行為。
二、附條件不制度的實踐效果及存在問題
(一)附條件不制度的實踐效果
1. 更好地教育挽救未成年犯,使其更易回歸社會
未成年人之所以犯罪,是由于其原有心理水平較低,在外在不良因素的作用和誘惑下,加上自身進行了一些違反道德和法紀的活動,獲得了體驗,逐步形成消極心理因素———不良的需要、興趣和世界觀,而走上犯罪道路。但消極因素并不能排除未成年犯罪人身上仍存在積極因素,只不過積極因素處于相對的劣勢,被消極因素掩蓋而已。檢察機關只要善于從未成年人消極的行為表現中,發現和培養這樣或那樣處于劣勢的積極因素或隱藏著的“閃光點”,并利用積極因素克服消極因素。這樣,未成年人就可__能逐步得到改造?！? 〕
附條件不制度正是看到了未成年犯身上具有的積極因素,通過專家和檢察官的幫助教育,使其對自己的行為有更深刻的認識,對今后的人生有更好的規劃,不僅免于犯罪前科,而且更易回歸社會。試行附條件不的15人都通過考察教育,表現出良好的認罪悔罪態度,重新樹立正確的人生觀和價值觀。涉嫌尋釁滋事的陳某寫道:“我現在又能上課學習了,這才是屬于我的生活,我會一步一個腳印走好人生的路,不再讓父母失望。”涉嫌搶奪的崔某,已高中畢業考入軍校繼續學業。
2. 更好地化解矛盾糾紛,重建和諧社會關系
2000年第十屆聯合國預防犯罪與罪犯待遇大會通過了《關于犯罪與司法:迎接二十一世紀的挑戰的維也納宣言》,明確提出恢復性司法的概念?；謴托运痉◤娬{消除仇恨,化解矛盾,使當事方都能夠不因犯罪和被害而影響融入社會重新生活和工作,建立公正、負責、講道德和有效率的刑事司法系統,真正促進經濟及社會發展和人民安全。
附條件不制度通過附加條件幫教考察,促使犯罪嫌疑人和被害人達成和解,更好地保護雙方權益,有利于化解矛盾糾紛,構建和諧社會。試行的11件案件雙方當事人都達成和解,被害人遭受的損害通過賠償、道歉等方式得以彌補,破壞的社會關系得到修復。
3. 真正實施區別對待,充分體現寬嚴相濟刑事政策實施寬嚴相濟刑事政策,是黨的十六屆六中全會提出的明確要求。2006年最高檢工作報告明確指出:“堅持區別對待,該嚴則嚴,對主觀惡性較小、犯罪情節輕微的未成年人、初犯、偶犯和過失犯貫徹教育、感化、挽救方針,當寬則寬”。最高檢在《關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策若干意見》中又指出:“檢察機關在批捕、等各項工作中,都要根據案件情況,做到該嚴則嚴,當寬則寬,寬嚴適度”。
附條件不制度在試行過程中,對那些犯罪情節較輕、主觀惡性不大、不致再繼續危害社會、可能判處三年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人,進行幫教考察,使其認罪悔罪,積極賠償,取得諒解,實踐中多做出不決定,體現了寬嚴相濟中“寬”的一面。但對不符合條件的犯罪嫌疑人堅決不適用附條件不制度,對在考察期間心存僥幸、不思悔過的犯罪嫌疑人依法提起公訴,體現了寬嚴相濟中“嚴”的一面。如崔某、許某搶奪案,許某在考察期內再犯盜竊罪,被提起公訴,而崔某能夠認罪悔過、積極賠償,后被作不處理。
(二)附條件不制度實踐面臨的問題
1. 附條件不制度的法律依據缺失
在該制度出現之初,附條件不制度的正當性即引起很大爭論。反對者認為,附條件不并無法律明確規定,是一種游離于刑事訴訟之外的“違法試驗〔6 〕。贊同者認為,附條件不制度是檢察官自由裁量權的應有之義〔7 〕。筆者認為,附條件不制度具有存在的法理依據和現實必要性,該制度進入新修改的《刑事訴訟法》似已成定論。由于尚無明確規定,實務部門在作附條件不時畏手畏腳,影響該制度的探索與完善;另一方面,試行案件中的參與者對該制度不了解,對其合法性存有質疑,有違司法權威,降低了社會效果。
2. 附條件不與相對不難以區分
適用根據《刑事訴訟法》的規定,相對不適用犯罪情節輕微,不需要判處刑罰或免除刑罰的犯罪嫌疑人。而依據司法實踐,附條件不適用于可能被判處3年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人?？梢?附條件不與相對不都適用輕罪案件。但是具體個案應適用相對不還是適用附條件不,實__踐中難掌握。如竇某盜竊案〔8 〕,有人認為竇某是未成年人,盜竊數額不到兩千元,可直接作相對不;有人認為竇某是無固定職業的未成年人,不對其考察幫教無法保證不的效果;也有人認為,直接作相對不,能使犯罪嫌疑人及早從訴訟中解脫出來,而附條件不需要一段時間的考察幫教,案件周期較長,對犯罪嫌疑人特別是未成年人并不公平,不利于訴訟效率的實現。實踐中,檢察官對諸多像竇某這樣的案件存有困惑與疑問。附條件不和相對不的區別適用,無論在理論探討還是制度構建上,都有待推進。
3. 附條件不的主體范圍亟待確定
關于附條件不的主體范圍,有三種觀點。第一種觀點認為,附條件不只能適用于未成年人〔9 〕,這是一種嚴格限定的主張;第二種觀點認為,附條件不作為刑事訴訟中的一項制度不應該有主體的限制,應該適用于所有人〔10〕,這是一種廣泛適用的主張;第三種觀點認為,附條件不制度主體不局限于未成年人,也不宜范圍過大〔11〕,這是一種折中說?！秾嵤┘殑t》采第一種觀點,實踐中的試行案件支持了第三種觀點。
4. 附條件不所附條件如何把握
在附條件不考察期內,設定一定條件,一方面給犯罪嫌疑人施加一定壓力,督促其改過自新,另一方面有利于檢察機關通過條件完成情況判定犯罪嫌疑人悔罪表現。但一般應附加哪些條件? 目前無統一標準,實踐中亦難把握。有學者提出下列條件: (1)書面悔過; ( 2)向被害人道歉; ( 3)對被害人損失作出賠償或補償; (4)向指定的公益團體支付一定數額的財物; (5)提供一定時間的公益勞動等?！?2〕11件試行案件中所附條件是:定期提交思想匯報;接受考察幫教(心理輔導、家長課堂、公益勞動等) ?？梢?學界和實務界對附條件不所附條件在大體趨同的基礎上仍存差異,應盡快確立所附條件的整體范圍和統一標準。
5. 尚無專門的考察幫教機關
在試點過程中,考察幫教工作多為檢察機關牽頭,通過協議形式聯合學校、社區等共同進行。檢察官事必親為牽扯大量精力,影響幫教效果和工作效率。缺乏專門幫教機關,對于在校學生案發后轉學的,就無法落實幫教。占未成年犯罪多數的外來人員,因與本地社會聯系不緊密,沒有類似學校、家庭、社區等良好的幫教機關,更是被排除在附條件不的范圍之外,有違《刑法》中的公平原則。
三、附條件不制度的建立完善
(一)適用主體寬泛化
附條件不制度最初僅適用于未成年人,實踐中擴大適用到成年人。試點實踐中發現,對成年人適用附條件不同樣取得良好的法律效果和社會效果。本文認為,附條件不的適用主體不宜限定過嚴,只要犯罪情節較輕、主觀惡性不大,有良好幫教條件,無論未成年還是成年,均可適用。
主張適用主體寬泛化,依據在于,附條件不得以產生的法理基礎和制度原意并不要求限定主體范圍。首先,附條件不制度是便宜主義的體現,賦予檢察官更多的自由裁量權?！?3〕附條件不盡量不將輕罪嫌疑人交付審判,而代之以教育性考察措施,節約司法資源,提高訴訟效益。其次,附__條件不制度體現了刑罰經濟的思想。〔14〕刑罰經濟要求防止自由刑適用帶來的不必要損害,盡量采用非剝奪自由的制裁方法,因而提倡非犯罪化、非刑罰化。附條件不對輕罪嫌疑人實行開放的幫教考察,避免將通過考察的人移送、判處監禁刑,迎合刑罰經濟思想的主張。最后,附條件不制度充分體現了我國現行刑事政策———寬嚴相濟。可見,是否適用附條件不并非取決于犯罪嫌疑人是否具有特定主體身份,而為是否符合適用條件。對符合條件的成年人適用附條件不更能體現便宜主義、刑罰經濟思想和寬嚴相濟刑事政策的要求。
(二)檢察官主導下的個別化條件附加
附條件不制度在設計上,應以檢察官為主導,各部門通力配合,針對具體案情,由檢察官選擇有區別地附加條件,最大限度的教育、感化、挽救犯罪嫌疑人?！缎淌略V訟法》對考察條件不宜規定過細,同時還需要完善配套機制來保障所附條件的有效落實。
為何以檢察官為主導? 檢察官在辦理附條件不案件時,要調查犯罪嫌疑人一貫表現,聽取被害人意見,全面考量案件情節。不同案件的附加條件必然不同,只有檢察官最了解案情,最有權決定附加哪些條件。
為何要個別化附加條件? 犯罪具有多因性,既有自身原因,也有社會原因,附加條件全面、有針對性,才能切實達到預防再犯的目的。大多青少年犯罪后,本人亦受精神傷害,心理疏導很有必要;有的青少年家庭關系冷漠,家長課堂可助家長正確與子女溝通,營造和諧家庭;有的青少年缺乏責任心,參加公益活動有助于其增加責任感和社會認同感。
(三)考察期不宜過長,建立跟蹤回訪制度
考察必然需要時間。適用附條件不的案件事實簡單,情節較輕,故考察期限不宜過長。我國《刑事訴訟法》規定,對犯罪嫌疑人取保候審最長不得超過12個月。從司法實踐和訴訟經濟考慮,認為考察期規定為2個月至6個月為宜,試點的11件案件的考察期均在這個時間段內?？疾炱跐M作相對不決定后,應建立跟蹤回訪制度。
由于現實條件所限,海淀區檢察院目前并無跟蹤回訪機制〔15〕,無法及時反饋被不人適用幫教措施后是否表現良好、是否再次違法犯罪的信息,不能依此審視幫教考察工作的質量,發現問題,改進工作。本文認為,應盡快建立涉案未成年人信息檔案,建立跟蹤回訪制度。在一定時間后向青少年所在學校、社區了解其表現,發現不良行為及時矯治,對矯正后5年內的表現評估跟進。
(四)盡快整合社會力量,建立健全幫教組織
在附條件不幫教過程中,檢察機關的定位應為牽頭組織者,而非具體幫教機關。一方面檢察機關沒有權限,另一方面檢察官不具備專業知識。江浙的檢察機關通過和共建單位簽署協議,建立不同的幫教形式:對學生,交由共建學校幫教;對無業人員,交由共建企業幫教;對有職業者,交其單位幫教,是非常好的做法。海淀區檢察院四方幫教委員會模式亦是一種有益探索。
本文就建立健全幫教組織有兩點建議:其一,應爭取國家公權力支持。檢察機關聯合公安、司法、街道、教委、婦聯、團委等部門,建立多部門聯合幫教的長效機制。其二,應重視社會公共資源的支出。近年來我國出現不少關注青少年的團體,如南京的誠愛基地、北京的青蘋果之家,雖然與西方發達的社會團體相比,我國的此類團體在數目、規模、功能上相去甚遠,但隨著社會的發展,類似團體將大量涌現,待條件成熟后,可交由這些團體系統組織策劃考察幫教工作。
(五)建立監督救濟機制
任何缺乏約束的制度都是不完善的。為防止附條件不決定權濫用,可考慮在立法上規定犯罪__嫌疑人、被害人的權利和公安機關的權利,在程序上對該制度起到制約作用。主要內容如下:
1. 犯罪嫌疑人的權利
人民檢察院在做出附條件不決定前,必須征得犯罪嫌疑人的同意,如果是未成年人,應當征詢其法定人的意見。有辯護律師的,要聽取律師的意見。人民檢察院在做出附條件不決定后,應當公開宣布,說明理由、所附條件、考察期限等,告知犯罪嫌疑人權利義務,并征詢其意見。犯罪嫌疑人不同意適用附條件不的,人民檢察院應當作出或者不的決定。
2. 被害人的權利
有被害人的案件,應將上述情況同等告知被害人。被害人不同意附條件不決定的,可以在收到附條件不決定后七日內向上一級人民檢察院申訴。此外,應允許被害人參與考察,隨時向幫教機關了解犯罪嫌疑人考察情況。
3. 公安機關的權利
公安機關移送審查的案件,人民檢察院決定附條件不的,應將附條件不起決定書送達公安機關。公安機關認為嫌疑人、被害人的權利和公安機關的權利,在程序上對該制度起到制約作用。
主要內容如下:
1. 犯罪嫌疑人的權利
人民檢察院在做出附條件不決定前,必須征得犯罪嫌疑人的同意,如果是未成年人,應當征詢其法定人的意見。有辯護律師的,要聽取律師的意見。人民檢察院在做出附條件不決定后,應當公開宣布,說明理由、所附條件、考察期限等,告知犯罪嫌疑人權利義務,并征詢其意見。犯罪嫌疑人不同意適用附條件不的,人民檢察院應當作出或者不的決定。
2. 被害人的權利
有被害人的案件,應將上述情況同等告知被害人。被害人不同意附條件不決定的,可以在收到附條件不決定后七日內向上一級人民檢察院申訴。此外,應允許被害人參與考察,隨時向幫教機關了解犯罪嫌疑人考察情況。
3. 公安機關的權利
公安機關移送審查的案件,人民檢察院決定附條件不的,應將附條件不起決定書送達公安機關。公安機關認為附條件不決定不當的,可以要求復議。如果意見不被接受,可以向上一級人民檢察院提請復核。 注：
〔1 〕 附條件不是我國實踐先行的一項司法改革創舉。從理論研究、實踐試點到制度設計,該制度一直伴隨著較大爭議,爭議的焦點之一是名稱問題。國內各地檢察機關在用詞上出現了緩予、暫緩、暫緩不、附條件不等不同稱謂。本文以附條件不為題,一是著眼點在于該項制度在刑事訴訟法中的地位設計,附條件不介于和相對不之間,在制度設計上應當屬于不的一項重要內容;二是考慮到盡管各地用詞不同,但該項制度的本質內容是一致的,學界對名稱問題的研究甚多,本文立足實證研究,走出概念的泥沼,探討該制度的構建完善之策。
〔2 〕梁慧星:《民法總論》[m ] ,法律出版社2001年版,第201頁。
〔3 〕海淀區檢察院從2000年開始在公訴一處設立未檢組,負責辦理未成年人普通刑事案件,但由于公訴一處、二處案件類型的人為分流,此時未檢組并非辦理所有的有未成年人參與犯罪的案件。2007年初,根據最高檢未成年人犯罪案件專門辦理制度的要求,未檢組仍舊設立在公訴一處,但負責辦理全院所有的有未成年人參與犯罪的案件,徹底實現了未成年案件專業化辦理。
〔4 〕王娟:《青少年犯罪的家庭環境因素及其矯正》[ j ] ,《理論導刊》2007年第8期。
〔5 〕羅大華、石起才:《青少年犯罪心理學》[m ] ,中國政法大學出版社1989年版,第347 - 353頁。
〔6 〕沈春梅:《暫不不宜推行》[ j ] ,《人民檢察》2003年第5期。
〔7 〕張澤濤:《規范暫緩- 以美國緩制度為借鑒》[ j ] ,《中國刑事法雜志》2005年第3期。
〔8 〕竇某(男, 17歲,無業)伙同另外兩名未成年人盜竊一輛摩托車,價值1978元,在轉移贓物時被查獲。
〔9 〕謝雙:《加強對未成年人的保護建立暫緩制度》[ j ] ,《天府新論》2006年第12期。
〔10〕洪道德:《改免予為暫緩》[ j ] ,《法學研究》1989年第2期。
〔11〕楊誠、單民:《中外刑事公訴制度》[m ] ,法律出版社2000年版,第223頁。
〔12〕陳光中、張建偉:《附條件不:檢察裁量權的新發展》[ j ] ,《人民檢察》2006年第4期。
〔13〕王雪琴:《暫緩制度研究》[d ] ,山東大學2007年碩士學位論文,第7頁。
