時間：2022-10-03 07:45:56
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【摘要】折衷主義：客觀主義與主觀主義之融和19 世紀末，客觀主義與主觀主義的激烈論戰正酣，難分伯仲。與此同時，世界范圍內的帝國主義侵略活動也日益猖獗，這使得在國內要有堅強的后盾做支撐。
【關鍵詞】折衷主義 客觀主義與主觀主義之融和19 世紀末 客觀主義與主觀主義的激烈論戰正酣
【本頁關鍵詞】 期刊征稿 論文投稿 省級期刊征稿
【正文】二、折衷主義：客觀主義與主觀主義之融和19 世紀末，客觀主義與主觀主義的激烈論戰正酣，難分伯仲。與此同時，世界范圍內的帝國主義侵略活動也日益猖獗，這使得在國內要有堅強的后盾做支撐。顯然，這要求國家要有絕對的權威，要形成統一的國家集權。作為維護帝國主義統治工具的刑法理論，國家當然不容許長期存在的對立狀態，于是就采取了一定程度的行政干預的辦法，使學派之間的激烈對立調和統一起來，以便更好地為帝國主義的對外瘋狂侵略和對內高壓統治服務。于是，到20 世紀20 － 30 年代，兩派開始有了緩和的跡象。同時，面對紛繁復雜的社會問題，論戰雙方也都逐漸注意到了自身理論的缺點和對方的優點。20 世紀40 － 50 年代，開始了影響深遠的第三次技術革命，自然科學向著深度和廣度兩個方向飛速發展。信息論、系統論、控制論等現代方法的出現，帶來了認識論與方法論上的革命，對哲學、自然科學與社會科學研究影響巨大。在刑法學領域，系統論和信息論迅速地取代了傳統的哲學方法而一躍成為占主導地位的方法論，這無疑有利地推動了學派之爭的調和理論的形成。到50 年代以后，學派之爭開始消停，折衷主義走向興盛。兩大陣營彼此站在各自的立場之上，吸收對方的合理因素來發展和充實自己的理論。就意志自由問題，折衷主義形成了相對意志自由論的觀點。一方面承認人的意志是被素質、環境等因素決定的，但另一方面它又不是完全被動和無能為力的，它具有自己的能動性和創造性。因此，在具體情況下，如果行為人有選擇的自由意志，即既可為犯罪行為，又可不為犯罪行為，卻義無反顧地選擇了犯罪行為，那理所當然應受刑法譴責；但如果行為時缺乏自由選擇的意志，即只能實施犯罪行為而不能選擇其他，此時，刑法則沒有譴責該行為的理由。“從理論脈絡出發，相對意志自由論可以視為意志自由論和意志決定論的折衷和調和，它一方面擺脫了意志決定論的固有缺陷，跳出了機械因果決定鏈條的理論樊籬，另一方面又吸納了意志自由論的理論養分， 得到了道義倫理的有力支撐， 可以說相對意志自由理論發展到今已經成為這一哲學領域最為有力的學說。”折衷主義就犯罪的認定標準及責任問題，提出了諸多思想，形成了多種學說，但具有較大影響的主要有后期舊派（后期古典學派）的規范責任論和新派的人格責任論和新社會防衛論。（一）后期舊派：規范責任論規范責任論由德國學者麥耶首先提及，自20 世紀20年代由德國學者Frank首創，后經Goldschmidt、Freudenthal加以發展，目前在德國、日本居于支配地位的責任理論。該論的形成肇始于19 世紀末新康德主義法學①對后期舊派的影響。新康德主義以價值和事實的嚴格區分為前提，試圖建立與自然科學不同的、獨具特色的人文科學和社會科學的方法論基礎。它與實證主義的因果的、機械的考察方法相反，通過導入價值、評價、規范等考察方法，以圖恢復人文科學的人的、文化的本來特征。后期舊派以新康德主義價值哲學為基礎，將價值評判納入法律體系，認為法律規范是社會公意和價值觀念的體現，是制約和評判人們行為的準繩。而后又立于道義責任論的立場之上，并對其進行了修正，提出刑事責任的根據在于行為人違反了法律根據普通理性人設立的基本規范要求，即法規范對行為人實施合法行為的合理期待。因此，只有行為人違反遵守法律規范的義務，在具有避免實施違法行為的可能性的情況下，作出相反的意思決定而實施了違法行為，這才具備了應受責任的充足條件。可見在責任的三要素（心理事實、規范評價和期待可能性）中，真正決定責任界限的是期待可能性這一規范要素。這有利于限制責任的擴張，間接地制約了犯罪與刑事處罰的界限和范圍，體現了刑法的謙抑性。
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[論文摘要]刑法因果關系是一個十分具體的司法實踐問題,也是理論界爭議最大的問題。刑法界的學者和專家圍繞這一問題進行了深入的研究,到目前為止仍未形成統一的認識。刑法因果關系雖有它的哲學基礎,但它畢竟是一個法律問題,有其自身的特征。大陸法系和英美法系各形成了自己關于刑法因果關系的理論學說,我國當然也不例外。其實,刑法因果關系僅是危害行為與危害結果間的一種聯系與刑事責任沒有關系。但這如何它與犯罪構成要件的關系,它在犯罪論體系中的地位又怎樣呢?很少人論述。在不作為犯罪、疫學上的犯罪中刑法因果關系又各有其特點。
一、刑法因果關系的概念
因果關系本來是一個哲學上的概念,后來被引入刑法中。哲學上的因果關系是一種引起和被引起的關系。引起別的現象產生的現象是原因,被引起的現象則是結果,即外因與結果之間的關系。具體到刑法中是指危害結果的產生首先在于客體事物內部具有在這種外在力量作用下產生有害變化的可能性,但這種可能性是一種抽象可能性,本來事物存在的實在可能性是朝著有利于社會的方向發展的,由于外部危害行為的干擾,影響原來實在可能性的繼續發展,而是原來處于抽象可能性位置的危害可能性變成了新的實在可能性,成為事物發展新的必然趨勢,并在一定條件下轉變成現實性,就產生了危害結果。
二、刑法因果關系的特征
(一)刑法因果關系的客觀性
辯證唯物主義認為,因果關系作為客觀現象之間引起與被引起的關系,是客觀存在的,并不以人們主觀是否認識到為準。當發生了一個刑事案件時,我們首先要從客觀性這一點著手,看危害結果的發生是否由犯罪嫌疑人的危害行為造成,如果之間存在引起和被引起的關系,即存在刑法因果關系,我們再去考慮犯罪構成要件,因為一個人只對自己的行為負責,而不對他人的行為負責。如果兩者之間不存在因果關系,案件到此為止就不必再去考慮其它。堅持刑法因果關系的客觀性,可以少走彎路,為迅速的解決刑事責任奠定基礎。
(二)刑法因果關系的相對性
原因和結果是相對的,不是絕對的。在辯證唯物主義因果論看來,引起一定現象發生的現象是原因;被一定現象引起的現象是結果。兩者對立統一于因果關系之中。由于世界是普遍聯系的,原因在一個案件中是原因,但在另一個案件中卻是結果,因此要靈活運用。理解刑法因果關系的相對性要注意以下兩點:1.刑法因果關系中的原因是指危害社會的行為。2.作為刑法因果關系中的結果,是指法律所要求的已經造成的、能被查明和確定的現象。在行為犯、犯罪的預備、未遂和中止等犯罪的未完成形態中一般不存在解決刑法因果關系的問題。
(三)刑法因果關系的時間序列性
從唯物辨證主義的角度出發,原因和結果是有先后順序的,原因必定在先結果只能在后,順序不能顛倒。因此,在刑事案件中,我們只能從危害結果發生以前的危害行為中去查找原因。只有這樣我們才能節省更多的時間,因為因果關系非常復雜,有一因一果、一因多果、多因一果、多果多因,我們可以根據它的這個特征去找出所有的原因和結果,避免了原因和結果的混亂。
(四)刑法因果關系的必然性和偶然性
在這里探討的只是刑法因果關系的必然性與偶然性,而不是指必然因果關系和偶然因果關系,因此我們必須把這兩個概念區別開來。其實,刑法因果關系是必然性與偶然性的統一。在西方哲學史上,黑格爾第一個辨證的解決了必然性與偶然性之間的關系。恩格斯把黑格爾的觀點歸納為這樣一個命題:“偶然的東西正因為是偶然的,所以有某種根據,而且正因為是偶然的,所以也就沒有根據;偶然的東西是必然的,必然性自己規定自己為偶然性,而另一方面,這種偶然性又寧可說是絕對的必然性。”必然性與偶然性并不是事物發展的兩個互相對立的過程,而是事物發展過程中互相矛盾又相互轉化的兩個方面。“必然性通過偶然性為自己開辟道路,偶然性背后隱藏著必然性。”危害結果的發生是偶然的,但其客體內部有一種向不利方向發展的抽象可能性,這種抽象可能性又是必然的,必然通過偶然性表現出來。
三、刑法因果關系與刑事責任
我國有的學者認為“刑法因果關系是刑事責任的客觀基礎。” 這也是刑法學界的通說。形成該觀點的原因是許多學者把刑法因果關系當作犯罪構成的一個客觀要件了,又因為刑事責任的根據是犯罪構成,當然就得出了上面的結論了。我認為,刑法因果關系只是一種聯系,危害結果的發生是由于原因使客體內部的結構發生了變化。因此,刑法中的因果關系與刑事責任沒有關系,它只我們解決刑事責任時的一種思維方式。在剛開始分析案例時,只要分析原因和結果之間是否有引起與被引起的關系就夠了,不要考慮態度的因果關系。對于介入因素的問題,借鑒英美法系的近因說的觀點就可以了。接下來要根據犯罪構成理論來分析,看結果是否是危害社會的結果,是否是刑法所禁止的結果,主觀上有無故意、過失等問題全面分析。
關于刑法因果關系與犯罪論體系的關系我可以從以下幾點分析。
首先從我國的犯罪構成理論來分析。在目前的情況,由于“必然說”和“偶然說”遭到不少人的批評,已經沒有多少人堅持了。但雙層因果關系說卻得到了許多人的人的支持,可能是受英美法系因果關系學說的影響。但雙層因果關系說認為因果關系是結果犯的一個必備構成要件,是行為犯、危險犯、未完成形態犯罪的選擇要件,而且是一個客觀要件。但在分析法律因果關系時卻又分析了主觀方面,一個因果關系怎么既成了犯罪客觀方面,又成了犯罪的主觀方面,與因果關系的客觀性自相矛盾。因此我們必須重新考慮因果關系與犯罪論體系的關系。
如果把刑法中的因果關系僅看作是一種引起與被引起的關系,即起一種橋梁作用,不屬于犯罪構成要件,問題就容易解決了。案件結果發生以后,看哪些是危害行為引起的就可以了,接下來,再根據犯罪構成理論決定刑事責任的承擔問題。
雙層因果關系是受英美法系的影響,但英美法系是實行判例法的國家,注重實用,而我們國家講究的是理論的體系化、系統化,各個理論要自圓其說。如果我們真要使因果關系融入整個犯罪論體系中,我們可以借鑒大陸法系的犯罪論。即構成要件該當性、違法性、有責性。在大陸法系中,刑法因果關系是放在構成要件的該當性中的,目前理論界的“通說”是相當因果關系說,而該說中既有主觀因素又有客觀因素,避免了雙層因果關系說中的矛盾,而且通過違法性、有責性的判斷可以排除一些不應處罰的行為。不像我國構成要件中主觀方面、客觀方面、主體、客體那樣截然分開,有時會自相矛盾。但是要放棄我國的犯罪構成理論去接受大陸法系的犯罪論也許是不可能的,因此上述認為因果關系僅是一種聯系的觀點是可行的。
參考文獻
[1]趙秉志主編,《犯罪總論問題探索》,法律出版社,2002年版,第351頁
[2]王作富主編,《刑法》,中國人民大學出版社
[論文關鍵詞]期待可能性；可行性；判斷標準；形式理性
新時期我國刑法學理論得到繁榮發展，積極引進和借鑒外國刑法理論的同時，不斷豐富和完善著我國刑法學理論體系。外國刑法學理論尤其是德日刑法理論的引入，對于開拓學科視野，客觀的認識和解決當前我國刑法理論和立法、司法實踐中的問題提供了來源性的支持。然而，每一種刑法理論的引入和借鑒都必須立足于我國的本土實踐和實際需要，期待可能性理論作為德日刑法理論中的重要內容，一般放在犯罪論中“有責性”的范疇內進行探討，對于該理論的引入，很多學者持積極肯定的態度。筆者認為，需要在對該理論全面認識深化的基礎上，結合當前我國實際，
一、期待可能性的回顧與解讀
期待可能性，亦稱適法行為的可能性，始于德國帝國法院19世紀末關于“癖馬案”的判例，作為規范責任論的核心內容，期待可能性理論發源于德國，但在日本才得到了實際意義的發展，同一理論在兩個國家理論及實踐的情況是截然不同的，期待可能性在德國司法實踐中已經基本不被適用，并且受到德國刑法理論界的冷遇。而在日本，雖然在司法實踐中的作用相對較弱，但在日本國內的刑法理論中期待可能性理論卻得到了廣泛的研究與承認。正如日本學者山中敬一所說：“現在雖然被認為‘期待可能性理論的實踐的作用相對低下’，但在學說中，位于規范的責任論的核心，給予作為阻卻責任論的理論以支柱的作用，并且認為期待可能性不存在是超法規的阻卻責任事由，是壓倒性的通說”。關于期待可能性在責任論中的地位，學者有著不同觀點，總結起來大概有三種學說：第一種學說認為期待可能性屬于責任階層中的例外責任要素，也就是消極的責任要素。第二種學說認為“由于故意與過失是責任的種類或形式，如果缺乏期待可能性，就沒有故意責任與過失責任”。第三種學說認為期待可能性是能與故意.過失和責任能力相并列的責任要素。關于期待可能性的判斷標準，又有三種不同學說：一是行為人標準說，也就是根據當時行為人的能力為判斷標準，二是平均人標準說，也就是以一般人，平均人的標準判斷是否存在實施適法行為的可能性，三是國家標準說，即根據國家秩序或法規范對秩序的要求作為判斷標準。
二、引入的必要性分析
（一）期待可能性引入的“可能”
關于期待可能性的引入，學者也是從不同的路徑和視角進行了闡釋，從哲學的高度對期待可能性所蘊含的哲學基礎的認可，從實質理性對形式理性的補充，到意志自由的討論。到也有從犯罪論體系的角度闡述了期待可能性理論引入對我國犯罪論體系的影響和相應的修正。也有很多學者對該理論的引入是從期待可能性的歷史起源和發展，以及在德日犯罪論體系中的定位和作用來進行分析的。在他們看來，期待可能性理論的引入，“會使我國刑法理論中的許多問題得到合理解決，比如緊急避險行為及執行上級命令的行為”。認為期待可能性理論同時也契合刑法的謙抑性原則和思想，也是對人性的固有弱點的承認和寬宥。還有的學者從個案正義與一般正義的平衡上為期待可能性理論引入找尋法理依據，認為期待可能性理論本身就是在事實和規范、普遍正義和一般正義之間尋求一種妥當性的平衡。
然而，任何一種理論的引入，都必須結合本國的現實場景，都必須從宏觀的角度去討論該理論的引入對我國現行刑法理論的影響并進行客觀的可行性評估，都必須深刻認識該理論產生的的時間背景和現實價值。
（二）期待可能性引入之我見
1.刑法理論的合理性依附于其產生的時代和地域背景。期待可能性產生于資本主義工商業快速發展的時期，當時的資本主義世界過分注重對利潤及生產力擴大的追求，忽視對于勞動者的關懷和保護，勞動者處于弱勢群體的地位，出于其相對脆弱的法律地位因而做出的“癖馬案”中有利于馬車夫的判決，也就可以理解和接受。二戰之后，隨著社會保障制度的完善和普通勞動者福利待遇的提高使得該理論適用的價值大大降低。加之風險社會的形成，使得刑法的關注焦點向日常的預防和管理上傾斜，強調對危險的預防成為當代刑法理論的發展趨勢與特征。在充滿風險和社會緊密聯系之下，以往的普通犯罪行為在當代都可能引起極為嚴重的后果。還是以“癖馬案”為例，設想如果是公共汽車司機駕駛一輛剎車有問題的客車，公司因追求利益而勒令該司機駕駛，某日因剎車失靈致使多名乘客傷亡，那么是不是也應當排除司機的責任性呢？我想答案是否定的。
2.期待可能性理論爭議點太多，而且其適用會減弱弱刑法一般預防的效果。由于期待可能性的判斷標準、體系定位都存在著很大的模糊性和極大地爭議性，僅判斷標準就有三種主要不同的學說。該理論在德國逐漸弱化的一個重要原因就在于該理論可能會導致司法適用上的恣意，最終導致國家刑罰權的濫用，不利于保障人權。德國學者耶塞克教授認為：“刑法在責任領域需要標準，這些標準雖然應當包含對意志形成的評價，但必須被形式化，并從法律上加以規定。不可期待性這一超法規免責事由，無論從主觀上還是從客觀上加以理解，均會削弱刑法的一般預防效果”。即使在該理論接受較為完全的日本，在司法適用上都顯得十分謹慎，期待可能性的判例僅僅出現在日本下級法院當中，大審院和最高法院還沒有判例出現過。
3.期待可能性在我國的刑法及司法解釋中已有體現。我國刑法中的防衛過當體現了期待可能性的思想。由于防衛行為本身就是對不法侵害的一種防護措施，如果防衛人的法益受到緊迫的危險或侵害，在心理極度緊張焦慮的情形下，很難準確把握制止不法侵害所應實施的必要防衛行為的強度，所以刑法容許一定范圍內超過限度的防衛行為，只有“明顯超過必要限度造成重大損害的”，才應當負刑事責任，但也是規定了應當減輕或免除處罰。緊急避險也體現了該思想，出于人性趨利避害的本能，在面臨緊迫危險時，刑法不能期待行為人不保護自己的利益。除此之外還有我國刑法總則中關于脅從犯的相關規定。脅從犯是被脅迫參加犯罪的，也就是其參加犯罪時受到了外力和精神上的強制，雖然對自身行為性質有著清楚的認識，但也不得不為之，刑法規定應當按照犯罪情節減輕處罰或免除處罰。這也是對行為人在自身利益受到威脅時實施危害他人和社會行為的理解和包容，也正是期待可能性理論思想的一種體現。另外刑法分則中第134條強令違章作業罪中關于犯罪主體的規定，把主體限定為強令違章作業的人，而非作業工人。司法解釋中最高人民法院《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》中，對于迫于生活困難、生活確實難以為繼，出賣親生子女和收養子女的，可不作為犯罪處理。
4.期待可能性理論缺乏形式理性的精神，而且過分強調個案正義。由于期待可能性判斷標準的混亂，根本不可能把期待可能性在刑法上予以類型化的表述和說明，其本身就是一種游離于情與法邊緣的理論，表面上似乎彰顯了對人性的關懷，但實際上與刑法的價值立場是背離的，“期待可能性只是更大膽、甚至冒險式地邁進了一步，認為在非緊急情況下，可以犧牲重大公共利益，保護較小的利益”。何況期待可能性與罪行法定原則之間本身就具有不可調和的矛盾，在大陸法系的犯罪階層式判斷中，期待可能性作為超法規責任阻卻事由還有其存在的合理性，而對于我國傳統平面耦合式刑法理論中的“責任”與大陸刑法學中的“有責性”完全不是一回事。如果說引進該理論，其作用的發揮相當大程度上依賴于法官的自由裁量，如何限制司法權的濫用和把這樣一個超法規的事由植入我國現行犯罪論體系，實在是成本太高，而且個人認為效果也會差強人意。對該理論能夠最大程度實現個案正義的觀點，實際上是一種危險的理念，即公共利益讓位于個人主義的思想。就刑法而言，把安定性價值作為刑法價值理念的首位價值取向，不僅僅是罪行法定的要求，更是對當前我國形式理性傳統的一種有力的更正。當前中國迫切需要的不是個別正義的過度追捧，而是普遍法律信仰的確立和罪行法定原則的嚴格遵循，這也是刑法安定性與明確性的必然要求。
〔關鍵詞〕 作為義務，法律義務，道德義務，區判標準，義務學說
〔中圖分類號〕B546 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2012）03-0125-04
法律與道德的關系問題，誠可謂法學論域中的永恒話題，歷經了由古昔的水融至近現代截然分野的嬗遞過程。法律與道德的分途肇端于康德哲學，在康德看來，“法僅僅涉及行為，道德僅僅涉及信念” 〔1 〕 （P458 ），自其以還，近現代各法學流派幾乎都對兩者關系表現出極大的學術熱忱，均試圖在法哲學層面提出二者分際的宏觀標準。而在刑法學領域，嚴格界分法律與道德的則當首推被譽為“近代刑法學之父”的費爾巴哈。他指出，在法的領域中，人只能作為自然的存在者受自然因果律的支配，在道德領域中，人作為理性的存在者是自由的，是一種先驗的、道德的自由。〔2 〕 （P90 ）不難發現，有關法規范與道德規范之區判，無論是法哲學家抑或是部門法學家均未找到可通貫法學理論與實務踐行之判準。在刑法論域內，有關法律與道德的關系問題則聚焦于不作為犯之作為義務問題。本文便擬從不作為犯之作為義務視角，立基于我國的實定法規范，從中尋究區辨法律義務與道德義務之標準，進而為公民的權利和自由劃定界域。
一、作為義務的性質判定
作為義務問題歷來皆為不作為犯理論中的核心性論題，而作為義務的定性判斷則是探究作為義務問題的邏輯始點，若對其定性錯誤勢必導致整個作為義務理論體系的悖謬，故此，有必要首先對其性質作出準確的判斷分析。有關不作為犯作為義務的性質，中外刑法理論的通行見解是，作為義務必須是法律性質的義務而不能是純粹的道德義務。至于作為義務的更具體性質，即它到底是刑事義務還是民事、行政等法律義務，抑或兼而有之？對此，研究者們通常循經此般邏輯理路證成：違反道德義務擔負道德責任，違反法律義務承擔法律責任。不過，不同性質的法律義務對應著性質迥異的法律責任，違反民事義務承擔民事責任，違反行政義務承擔行政責任，違反刑事義務則承擔刑事責任。不作為犯罪因系犯罪，其法律后果是刑事責任，故與刑事責任相對應的作為義務也就無疑僅限于刑事法律義務了。〔3 〕 （P139 ）
上述推理看似言之鑿鑿、無懈可擊，但實則似是而非。違反純粹的道德義務僅承擔道德責任，違反法律義務須承擔法律責任，這無可厚非，但若認為不作為犯罪因最終承擔刑事責任便斷定其作為義務為刑事法律義務，此等推論就未免過于武斷。因為，承擔刑事責任的唯一條件是犯罪，亦即惟有犯罪方得違反刑事義務，故刑事義務之內容就當是“禁止實施犯罪行為之義務”，而眾所共知，作為義務乃是“命令義務主體為特定行為之義務”。可見，作為義務與刑事義務在內容上迥然有別。再者，若把作為義務定性為刑事義務，將導致不履行作為義務本身就構成犯罪，如此不作為犯的成立條件僅需作為義務一要件即可而無需其他要件，或者導致不作為犯罪內部還包含一個犯罪行為，這顯然有悖事實。事實上，不作為犯的作為義務并非刑事義務還可從刑法對純正不作為犯的明文規定中獲得驗證，如遺棄罪、拒不執行判決裁定罪、拒不支付勞動報酬罪等罪的作為義務均無一例外的為刑法之外的其他部門法義務，我們無從找尋作為義務為刑事義務之適例。可見，將作為義務斷定為刑事法律義務，實質是將作為不作為犯成立條件之一的作為義務與不作為犯作為行為整體所違反的刑事法律義務并為一談。除卻刑事法律義務后，作為義務便只能是刑事義務之外的其他部門法義務或是道德、宗教等非法律性質的義務。有關作為義務可否為道德、宗教等非法律性質義務的問題，筆者贊同通行之論見，即不作為犯之作為義務僅限于法律性質的義務，主要理由在于：刑法的保障法地位決定了它只有在民事、行政等法律制裁措施不足以抗制相關違法行為時方才發動，以是但凡犯罪無不以違反其它部門法為前提，而純粹違反道德、宗教等非法律性質義務的行為連其他部門法責任都無需承擔，更無由要求其承擔刑事責任了。
綜上所析，不作為犯之作為義務在性質上只能是刑事義務以外的其他部門法如民法、行政法和訴訟法等性質的義務，也不含道德、宗教等非法律性質的義務。而在對不作為犯的作為義務準確定性后，需要進一步做的是探析具法律性質的作為義務與純粹道德義務之法規范區辨標準。
二、實定法范域內的法律義務與道德義務判準
（一）法規范與道德規范區辨之法哲學掠影。在法哲學領域，論及法規范與道德規范之聯系與區別時，法學家們往往從道德的價值等級體系中分離出兩類要求及原則：“第一類是社會有序化之基本要求，它們對一個有組織的社會為有效地履行必須擔負的任務來說，被視為是必不可少的或極為可欲的。第二類道德規范是那些能提升生活質量和加強人與人之間聯系的原則，但這些原則之要求遠遠超出了維持社會基本生活所必需的要求。那些被認為是社會交往所必需而基本的道德原則，在任何社會都被賦予了極大的強制性。該類道德原則的強制性是通過將其上升為法律規范而變現”，并指出，“任何被用來保護法律權利的強制措施均無力適用于純粹的道德要求的”。〔4 〕 （P391-392 ）據此引申出法律是道德的最低限度或是道德的底線之論斷，至于該最低限度或底線的具體法規范標準為何，在法哲學家們的宏大敘事中并未給出明晰的答案。有關道德規范與法規范界分的困難及重要意義，德國著名法學家耶林曾感喟：“法律與道德的關系問題是法學中的好望角；那些法律航海者只要能夠征服其中的危險，就再無遭受滅頂之災的風險了。” 〔5 〕 （P21 ）
（二）“法律性質的義務”之刑法論域歧見。有關作為義務之性質，雖然中外刑法學者均認為，作為義務僅限于法律上的義務或法律性質的義務，但對于何謂“法律上（或法律性質）的義務”則無論在理論界還是司法實務界都存在不同的理解。例如，在日本，盡管理論和判例均認同，不作為犯之作為義務僅限于法律義務，但對其來源卻多將習慣、公序良俗、條理等的要求涵括其中；在德國，對其刑法典第13條所規定的“依法必須保證結果不發生的義務”，雖認為須是法律所承認的避免危害結果發生之義務，因而排除道德義務作為刑事責任直接基礎之可能性，〔6 〕 （P745 ）但仍認為，不以明文的法律規定為限，還包括一般的法律原則。〔7 〕 （P133 ）我國臺灣地區最高法院就其刑法典第15條所規定的“法律上有防止之義務”也藉判例釋義：不作為犯罪，須以行為者于法律上負作為義務為前提，該作為義務，雖不局限于明文之規定，要必以法之精神考察擔負此義務時，始能令其擔負刑責。我國臺灣學者林山田教授就法院的此等釋義提出了批評，指陳，“就法之精神考察擔負此義務”，亦屬法律之作為義務見解，極易使人誤以為基于倫理道德、宗教等所要求之防止義務，或就公序良俗所認定之防止義務，均屬基于法之精神考察，而具有法律之防止義務，……有導致不當擴張作為義務之弊，顯有違于罪刑法定原則。〔8 〕 （P1297-298 ）我國刑法學界也有論者主張，在特殊場合，社會公德和公共秩序要求履行的義務也可以成為作為義務的來源。〔9 〕 （P168 ）故如何嚴格界分法律性質的義務與純粹的道德義務就成為不作為犯理論無法回避的問題，否則，將純粹的道德義務與法律義務相混同勢必極大地擴張不作為犯罪的成罪范圍進而違背罪刑法定原則。不過，頗感遺憾的是，在此一問題上，中外刑法學者除了一味地簡單強調作為義務僅限法律上的義務而不得為純粹的道德義務外，迄今依然未找到界分二者的具體規范標準。有關道德可否成為作為義務的根據問題，已然成為每一不作為犯研究者頭頂揮之不去的疑云。
（三）法律義務與道德義務之實定法判準掘發。犯罪作為違法行為的極端形式，一般而言，其對社會道德底線規范的違反顯而易見，即多數情況下，刑事義務與純粹的道德義務之間可謂涇濁渭清、不易混淆。但由于犯罪之成立依賴于犯罪構成諸要件的判定，而發展迄今的罪刑法定原則雖不承認習慣、條理等作為刑法規范的直接淵源，但還是肯認其可作為犯罪構成要件理解的依據。〔10 〕 （P22 ）如此，當依據習慣、條理等間接刑法淵源來理解具體罪的構成要件時，就將使得違反刑事義務的犯罪行為與違反純粹道德義務的行為之間的界限變得模糊不清，這種模糊性在不作為犯罪中表現得最為突出；而從另一方面來說，因作為犯罪后果的刑罰以剝奪公民的基本人權為內容，其無以復加的嚴厲性又使得嚴格界分純粹的道德義務與法律義務顯得尤為必要。
筆者以為，法律義務與純粹道德義務之間的模糊地域存在于如下兩種情形之中：一是法規范明確設定了某項義務，但卻對違反該項義務之行為并未配置相應的法律制裁措施，如《中華人民共和國國家安全法》第16條、《中華人民共和國消防法》第5條、《中華人民共和國道路交通安全法》第70條、《刑事訴訟法》第48條等條文之規定，學界就此類義務究竟是法律性質的義務亦或是純粹的道德義務存在較大爭議。二是那些已經上升為部門法基本原則的道德規范，因難以確定其本身的內涵和外延，使得違反此類基本原則的行為到底該如何定奪也往往存在困難，如我國民法通則第4條、勞動合同法第3條、物權法第7條等條文規定的“誠信原則”和“公序良俗原則”。這兩項原則均可謂系由純粹的道德規范上升為部門法基本原則的，但各自意涵的不確定性勢必模糊其他部門法義務與純粹道德義務間的界限。
對于上述第一種情形，當我們對此類規范的邏輯結構辨析后不難發現，雖然這些義務已被相關法律確認，但對違反此類義務之行為的制裁措施卻付諸闕如。而眾所周知，在國家公權領域，國家機關及其工作人員的任一職權均須法律的明確授權，即必須嚴格循守“法無授權即禁止”之原則，否則便是僭權違法。換言之，因制裁措施的缺位使得即便公民違反此類規范，國家機關也無制裁之權力，故此類義務與純粹道德義務并無本質差異，也就不能成為不作為犯罪之作為義務。對于第二種情形，即已被部門法原則化的基本道德規范所設定的義務能否成為作為義務的問題，則存在極大地爭議，肯定者有之，否定者更有之。對此，筆者以為，因作為義務只能是民法、行政法或訴訟法等性質的義務，在這些部門法中，因民事制裁措施在強度上相對于其他部門法最為輕弱，這即意味著在整個法規范體系中，民事違法行為與違反純粹道德義務的行為最易混同，更兼誠實信用、公序良俗作為民法基本原則地位之確立，這又使得二者間的界限愈顯撲朔迷離。就此而言，法律義務與純粹道德義務之界分基本集中在民法中的誠實信用、公序良俗原則之適用范圍上，即只要厘清民事義務與純粹道德義務之關系，其他部門法義務與純粹道德義務的界限也將水到渠成。
倘若僅從語義學視角界定誠實信用、公序良俗原則之意涵，進而認定在兩原則之下設定的義務均可成為不作為犯罪之作為義務，一方面不僅否定了作為義務之法律性質，另一方面也確實會無限擴展不作為犯之成立界域而有悖罪刑法定原則，這也是我國多數刑法學者對此持徹底否定態度之緣故。但筆者認為，徹底否定兩項原則能夠成為作為義務來源之舉措并不妥宜，理由在于，是否違反誠實信用、公序良俗原則的行為均不產生民事責任呢？果真如此，民法基本原則在民法規范體系中的最高效力及對立法和司法實踐的指導作用又從何體現？民法中的誠實信用、公序良俗原則的適用范圍真如多數論者所認為的是渺無邊際嗎？于筆者看來，否定論者乃至整個我國刑法學界在探究不作為犯罪之作為義務與純粹道德義務間之界限時，均忽視了這兩項原則適用的前置條件，即“民事活動”之限制條件！換言之，依據我國民法通則之規定，并非任何違反誠實信用、公序良俗原則的行為都會受到民事制裁，惟在民事活動中違反誠實信用、公序良俗原則的行為方得承擔民事責任之法律后果。而民事責任以違反民事義務為前提，故作此等限定并未改變作為義務之法律義務性質，這便極大地限定了誠實信用、公序良俗原則之適用畛域。同時，因誠實信用、公序良俗乃人與人相處的底線倫理，也是社會整體秩序（含法律秩序）正常維系及運轉的基本條件，故不論是民事活動亦或是行政活動和訴訟活動，相關主體均應恪守這兩項基本原則。析論自此，違反誠實信用、公序良俗的行為能否引起作為義務的答案便已昭然若揭，即民事活動、行政活動及訴訟活動中的違反誠實信用、公序良俗的行為能夠成為作為義務之發生根據，反之則否。
三、法律義務與道德義務區辨標準之運用
如上限定不僅為辨別法律義務與純粹的道德義務提供了具體的法規范標準，從而為公權與私權劃定了界域，而且也能夠對一些長期困擾我國刑法理論和司法實務的疑難事案給出合情合理合法的詮解。譬如，在瀕死之傷者邊圍觀的看客或經其旁路過而未予施救的路人，雖然違反了公序良俗但因并非發生在民事活動中，故不產生法律上救助之作為義務；又如乳母受雇哺乳嬰兒，在嬰兒親屬較長時間的外出期間合同期滿，乳母在未盡善良告知義務的情形下旋即以合同期滿為由停止哺乳，便屬于民事活動中違反公序良俗原則的行為，故能夠引起法律上的作為義務。
再有如此般事案：1993年3月，李某和項某（女）相識并相戀，不久項懷孕。同年6月，李提出分手并要求項去醫院流產。項斷然拒絕，幾次欲跳樓輕生。同年9月5日中午，李回宿舍，見項在屋內，便起爭吵。項當面喝下預先備好的一瓶敵敵畏。此時，李不僅未及時救人，反一走了之，臨走時怕被人察覺還將房門鎖上。當日下午，項被人發現后送往醫院，終因搶救無效死亡。本案中，被告人作為房屋的所有人（或占有人），從公序良俗的角度來說，當他人在其居所內面臨生命危險時，縱使他對該危險并無過錯，但在這危急關頭若將房門鎖上，就顯然屬于行使民事權利違反公序良俗原則的行為，因此，被告人的行為成立（不作為的）故意殺人罪。
又復如：山區公路上，執法人員甲開車追趕騎摩托車運輸假煙的乙，并命其停車接受檢查，乙為逃避追查而不僅未停車反而加速疾馳，慌亂中撞向了路邊大樹而身受重傷，甲追上后見乙血流不止也未予理會而開車徑行離去，兩小時后乙死亡。本案中，甲的行為就是在行政執法活動中違反公序良俗原則，故能夠產生救助之作為義務，因如上所述，誠實信用、公序良俗乃整個社會（含法律秩序）有效運轉的基本條件，普通公民在民事活動中都應遵守這兩項基本原則，國家工作人員在執行職務時還代表著國家，當然更應以身作則，不能例外。因此，本案中甲具有救助乙之作為義務。
四、實質作為義務學說之否定
在不作為犯的作為義務理論中，存在兩種頗具影響力的學說——形式作為義務學說和實質作為義務學說，后者是在批判前者的基礎上逐漸形成的。在實質作為義務論者看來，以列舉的方式來闡釋作為義務的來源固然具有外在形式上的明確性和確定性，但它卻未能從實質上解答為何這些情形（法律、契約和先行行為等）能夠引起作為義務的問題。于是學者們便試圖透過形式作為義務來源以探尋其背后的所謂實質法理依據，為此，他們提出了形形的實質作為義務學說。對于前述系列疑難案件，學者們也都往往訴諸于實質作為義務學說，冀圖從中尋獲破解之道。但在筆者看來，實質作為義務理論存在著根基性的錯誤，理由在于，如前所析，作為義務只能是民法、行政法或訴訟法等性質的義務，而非刑事法律義務，故所謂作為義務的實質法理依據實際就是揭示其他部門法為何要設定這些法律義務的問題，例如，民法為何要在父母子女間設定撫（扶）養義務？契約、無因管理等產生民事義務之理據何在？如此等等，顯然，這些義務發生的法理依據早已為其他部門法理所揭示，而無需刑法學者越俎代庖。可見，在刑法學論域，實無另行探究作為義務實質理據之必要。理論本身的錯謬必將導致難以合理析解司法實務中的疑難案件，所謂形枉而影曲。因此，那些依據實質作為義務理論對上述案件作出的處理意見雖然有時結論正確，但論證本身不具合理性。
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論文摘要 罪過形式、刑事責任、犯罪既遂、未遂是刑法中的重要內容，對行為人的刑罰產生重要影響，刑法中的錯誤論正是圍繞這一類問題展開的，故而刑法中的錯誤論問題在整個刑法理論中意義非凡。行為人認識的事實與現實的事實不一致在何種程度上阻卻故意、何種程度上不影響故意的成立是其重難點，也是錯誤論的核心問題。不論是英美法系還是大陸法系理論界都認為錯誤論問題在整個刑法理論中既相當重要又相當困難。本文擬就刑法中錯誤的各種概念及其分類進行剖析，針對其利弊提出自己的看法。
論文關鍵詞 錯誤 概念 分類
一、錯誤的概念及剖析
美國學者喬治·P·弗萊徹把錯誤問題看作各國刑法事實上都會面臨的處于刑法理論上最困難的12個問題之列，明確其定義尤為重要。英美國家把“不知或錯誤”簡稱錯誤，是指行為人對事實或法律沒有認知（不知）或者主觀認識同事實本身或法律本身不一致。前蘇聯刑法學家別利亞耶夫等認為：“錯誤是犯罪主體對它所實施行為的法律評價或事實情況錯誤的認識。”筆者認為相較以下幾種定義較為可取，但也非無缺。
有學者從形式上或實質上把錯誤僅僅理解客觀事實上之錯誤。如：日本學者中山研一認為：“所謂錯誤是指客觀的事實與行為人的主觀認識不一致。”我國臺灣地區劉清波認為：“錯誤者，主觀認識與客觀之事實不相符合之狀態也。即行為人對于犯罪之認識與所預見者不一也。”筆者認為，法律錯誤是錯誤中的另一半，即便是在“事實的不知得以抗辯，法律的不知不得抗辯”這一古老的羅馬法原則下，隨著社會的發展也逐步和緩與動搖。所以，無論是在概念表達上還是實質上，都應給予其必要地位。這里的“事實”范圍如何也未明確。有學者把錯誤的對象表述為社會危害性和犯罪構成事實。基里欽科認為：“錯誤是行為人對其所實施行為的社會危害性和那些組成某種犯罪構成之重要因素的情況所產生的不正確觀念。”阮齊林教授在《論刑法中的認識錯誤》一文中指出，刑法中的認識錯誤，是指行為人對自己實施的犯罪構成事實或者對自己行為的社會危害性質，主觀認識與客觀實際不一致。對于社會危害性是否與違法性相同，這在理論上還有爭議，有的認為社會危害性就是違法性，違法性認識錯誤即法律認識錯誤。筆者認為社會危害性與違法性的關系是內容和形式的關系。基于此，社會危害性應為違法性所取代，筆者將在對錯誤的分類中進行詳述。有學者對刑法中錯誤的定義過于籠統，定義項不夠清晰明了，有犯“定義含混”的邏輯錯誤。如：有論者認為刑法中的認識錯誤是指行為人實施直接故意犯罪時，對與其行為相關的犯罪情況的不完全（或曰不準確）反映。”這里的“相關的犯罪情況”究竟是指“事實”的情況還是“法律”的情況，抑或是兼具兩者的情況，指代不明。舊中國《法律大辭書》中定義“‘錯誤'是觀念（刑法）與現象差異之謂也”（“現象”是指事實還是法律抑或是指二者之和并未明確）。
從以上各學者對錯誤所下的定義中，可以發現不少觀點把錯誤限制在認識上，這樣有犯“定義過窄”的邏輯錯誤之嫌。筆者認為，刑法中的錯誤不僅僅是一種主觀的心理態度，還包括行為錯誤，如打擊錯誤（又叫方法錯誤，在西方刑法理論界受到較大重視，對其理論研究較為深入。但我國一般將其排除）。刑法中的錯誤包含兩個因素：一是作為主體的具有辨認和控制能力的人，二是是能為主體所認識的客觀方面。從哲學實踐觀和認識論的關系來看，主體之認識是在實踐的基礎上對客體的能動反映，客體是實踐和認識活動所指向的對象，是主體以外的客觀事物方面。整個人類社會都處于主客體之間是認識與被認識、改造與被改造的關系，刑法中的錯誤認識論也不例外。就客觀面來講，刑法錯誤論中能被主體所認識的客觀面包括一切具有刑法規范意義的事物，總體上可以分為事實方面和法律方面。事實錯誤應當限制為具有刑法重要意義的事實，是指那些被刑法規定為某罪必須具備的構成要件要素和影響定罪量刑的事實。法律方面應當限制至具有刑法評價意義的法律規范。這樣不僅符合罪刑法定主義，而且符合刑法的平等性和謙抑性原則。避免傳統的事實錯誤與法律錯誤過于泛化而不易把握，節約司法成本。因此，為準確揭示刑法中錯誤的本質屬性和特有屬性，明確其內涵和外延，筆者認為刑法中的錯誤是指，行為主體對其所實施行為的具有刑法重要意義的事實情況或刑法規范評價有不知或誤解以及行為上的差誤。
二、國外關于錯誤的劃分及剖析
古羅馬法處理錯誤問題繼承了法學家帕烏魯斯提出的“不知法律不赦”的原則。該原則始于私法領域，后引申到刑法學中來。根據這一原則，以錯誤的對象為標準通常把錯誤分為事實錯誤和法律錯誤兩類，事實錯誤是指行為人主觀上認識的事實與客觀上發生的事實不一致。廣義的事實錯誤還包括在構成要件以外的正當化前提事實的錯誤，既可能是純粹的事實，也可能是關于法律的事實（如關于物品的“性”）。法律錯誤是指行為人對自己行為的法律性質有不正確的認識，廣義的法律錯誤還包括非刑法法規，日本改正刑法草案說明書第21條第1項中的“法律的錯誤”即屬之。狹義的理解該種劃分，則與德國刑法學家威爾澤爾所作劃分意義相同。此種分類簡單明了，概括性強。同時，這種概括也缺少限制，也容易造成誤解。因為如果從廣義的角度來理解，有犯“定義過寬”的邏輯錯誤，這是其所產生的十分重要之問題。二戰后，德國刑法學家威爾澤爾以犯罪的成立要件為標準，把刑法中錯誤分為構成要件的錯誤和禁止的錯誤。構成要件的錯誤是有關構成要件要素上的錯誤，是行為時事實的認識錯誤。禁止的錯誤是有關行為違法性的錯誤，所以又稱為“違法性的錯誤”，是對規范認識的錯誤。這種分類為目的行為論者所提倡，在德國形成廣泛影響并為現行的刑法典所采納。但也有不足之處，如“容許構成要件錯誤”將置于何處？這就有犯“劃分不全”的邏輯錯誤之嫌。在對一個概念進行劃分應當遵循的一個規則就是劃分子項外延之和必須等于母項的外延，如果劃分后各子項的外延之和小于母項的外延，就會出現“劃分不全”的邏輯錯誤。“容許構成要件錯誤”是指阻卻違法事由的事實錯誤。正當化事由前提事實的錯誤是對違法阻卻事由是否成立的前提“事實”的錯誤認識，不是構成要件要素的錯誤。該錯誤通常也不屬于法律錯誤，但在某些情況下會成為法律的錯誤。前蘇聯的刑法理論界大多數刑法學者都贊同傳統的兩分法，但基里欽科根據錯誤的概念，把刑法中的錯誤分為三種：對于行為的社會危害性的錯誤、對于組成犯罪構成因素的情況的錯誤、法律的錯誤或法律上的錯誤。筆者認為，社會危害性究其本質而言屬于法律錯誤，尤其是在我國。首先，從我國《刑法》第13條對犯罪定義的規定可以看出犯罪是違反我國刑法所實施的嚴重危害社會并且應受刑事處罰的行為，違反刑法所實施的嚴重危害社會的行為是一個整體，也就是說違反刑法的行為必定具有嚴重的社會危害性，可以說兩者是內容與形式的關系：第一，內容和形式相互區別，但這種區別終究是同一事物中的兩個方面。社會危害性和違法性就是一個事物的兩個方面；第二，內容和形式相互聯系、相互依存。任何事物都有內容和形式兩個側面，都是二者的統一體。形式必須以一定的內容為基礎，而內容必須有其外在形式，作為內容的社會危害性就必須以違法性作為形式；第三，內容和形式相互作用，內容決定形式，形式必須適合內容。形式反作用于內容，形式使內容成為某一特定事物的內容。犯罪是嚴重的社會危害性和刑事違法性的統一體。嚴重的社會危害性是其實質內容和本質屬性，是違法性和應受懲罰性的前提和決定條件，違反刑法是其法律形式，如果把兩者對立起來，違反刑法的行為是空洞的，同時，嚴重的社會危害性也就失去了判斷的標準。其次，基里欽科在《蘇維埃刑法中錯誤的意義》一書中對誤想犯罪究竟是社會危害性錯誤還是法律上的錯誤也不明確。
日本關于錯誤有以下幾種分類。把錯誤分為構成要件錯誤、禁止的錯誤和關于違法性的事實錯誤。這種分類不為多數學者主張。關于違法性的事實錯誤在德國刑法理論上關于違法性的事實錯誤又稱容許構成要件錯誤。它一般指行為人對于阻卻違法事由所應先行存在的前提性事實有所誤認。對這種錯誤，大陸法系刑法理論上有人認為屬于事實錯誤，有人認為屬于法律錯誤，這種錯誤究竟屬于哪一種錯誤也使嚴格責任說和限制責任說區分開來。筆者認為關于阻卻違法事由前提事實的錯誤通常為事實錯誤，如假想防衛、假想避險等。根據其定義，“阻卻違法事由的前提事實”本身就是一種事實，如假想假想避險中誤認為危險存在等，故該類事實當然能被前者事實所包含，不當單獨劃分出來。但也有可能出現為禁止的錯誤，如挑撥防衛、挑撥避險，行為人可能對事實認識無誤，只是認為這種挑撥所引起的防衛和避險也是正當的，這就表現為法律錯誤了。而內田文昭則將錯誤分為事實的錯誤——假想防衛等、法律的錯誤、其他錯誤——關于期待不可能性的事實錯誤等。筆者認為刑法中錯誤的情況要么可以為事實錯誤所包含，要么可以被法律錯誤所包含，關于期待不可能性的事實錯誤等歸根到底還是屬于事實錯誤，所以沒有必要將其獨立出來。否則，有犯“子項相容”的邏輯錯誤。另有把錯誤分為事實錯誤和違法性錯誤兩類。這一分類法中“事實錯誤”與傳統的廣義上的“事實錯誤”相同，包括：構成要件的事實錯誤、違法阻卻事由的事實錯誤和期待可能性的錯誤、自然的事實錯誤、法律事實的錯誤等。“違法性錯誤”與傳統的法律錯誤及威爾澤爾的“禁止的錯誤”含義相同。
筆者主張將刑法中的錯誤分為具有刑法重要意義的事實錯誤和刑法法規的錯誤。（1）這種分類避免了傳統分類中事實錯誤和法律錯誤泛化的問題，使刑法中的錯誤范圍清晰、明確；（2）根據我國刑罰裁量原則——刑罰裁量必須堅持以“犯罪”事實為根據，以刑法為準繩。只有這樣，才能做到罪責刑相應，不枉不縱，輕重均衡，最大限度的發揮刑罰的作用和實現刑罰的目的。只有罪犯對具有刑法重要意義的事實和刑事法律法規發生錯誤認識時才影響其罪過和責任。所以把刑法中的錯誤分為具有刑法重要意義的事實錯誤和刑法法規錯誤是符合我國刑事政策和裁量原則的；（3）這種分類以錯誤的對象為標準，把對事實情況的錯誤歸為具有刑法重要意義的事實錯誤中，把有關對行為的刑法規范評價的錯誤歸為刑法法規的錯誤中，標準同一、范圍恰當、界限清楚，符合形式邏輯的分類規則；（4）這種分類法具有高度的概括性，具有刑法重要意義的事實錯誤不僅可以包含構成要件客觀方面的事實錯誤，還可以包含正當化事由前提事由的錯誤，刑法法規的錯誤不僅包括違法性錯誤，還包括假想犯罪及對罪名和刑罰輕重的錯誤等。根據其他標準還可以分為影響刑事責任的錯誤和不影響刑事責任的錯誤，能犯的錯誤與不能犯的錯誤等。
論文關鍵詞 犯罪故意 明知 認定
我國《刑法》第11條規定：“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，應當負刑事責任。”這是關于犯罪故意的法定概念，也是我國刑法理論界關于犯罪故意概念的通說。其中，“明知自己的行為會發生危害社會的結果”是犯罪故意具備的認識因素；“并且希望或者放任這種結果發生”是犯罪故意具備的意志因素，兩者均揭示了行為人承擔故意犯罪刑事責任的主觀要件。如何理解犯罪故意的涵義一直是刑法理論界討論的問題。在司法實踐中，對于故意犯罪的刑事案件中行為人的犯罪故意的證明，也成為司法認定的一大難題。本文擬從犯罪故意中“明知”的理解入手，具體分析犯罪故意認定在司法實踐中存在的問題及認定的途徑。
一、犯罪故意中“明知”的涵義及內容
要正確認識犯罪故意的前提是正確理解“明知”的含義。目前，對于“明知”的理解，大陸法系國家的刑法理論界存在三種說法：廣義說、狹義說、折衷說。廣義說（抽象符合說），認為行為人所意圖實施的行為與實際發生的犯罪行為具有某種性質上的一致，就可定義為犯罪故意中的“明知”。狹義說（具體符合說），則要求行為人只有對自己具體實施的能構成犯罪所有事實具有完全正確的認識，才能認定為刑法上的犯罪故意中的“明知”。狹義說和廣義說因對“明知”的理解過于狹隘或寬泛，因而脫離法律實際。目前，在大陸法系國家被廣泛認可的是折衷說（法定符合說）。該觀點遵循的是犯罪構成理論，要求行為人對犯罪客體要有明確的認知，認為只有行為人認識或者預見的事實與其實際發生的事實在符合同一犯罪構成要件的范圍，才能認定為行為人具備犯罪故意的“明知”。目前，該學說在我國刑法學界也得到不少權威人士的肯定。從犯罪構成的理論角度看，“折衷說”是把行為人在其意志因素下實施的行為定義為要符合法定構成的客觀要件，這是值得肯定的，但該學說在概念上仍然存在的一定的模糊。我國刑法學教授林就此提出了對“明知”要作實質的理解的“認識符合說”，即犯罪故意中的明知是行為人行為時對自己希望或者放任中的行為是否具有某罪特有的客觀性質的明確認識。
筆者贊成以上觀點，并認為在此基礎上，可從以下幾個方面對“明知”進行理解：
一是明知的對象，是行為人在自我意識的導向下，意欲（希望或者放任）發生的行為，而不一定就是行為人客觀上實施的某種行為。因此，判斷行為人“明知”是否成立首要關注的應該是行為人希望或者放任的行為是否具備特定犯罪的特有性質。但在司法實踐中，也要區別行為人認識到自己的行為會發生危害社會的結果但客觀上沒有發生和行為人以為自己的行為可能會發生危害社會的結果但客觀根本不會發生危害社會結果的兩種情形。在前者的情形下，可能構成犯罪未遂，除非是不符合客觀規律的迷信犯。在后者情形下，則有可能因為不符合犯罪構成的客觀要件而不構成犯罪。
二是明知的內容，既包括對自己行為的明知，也包括對自己的行為會引起什么樣的危害社會的結果的明知。行為人雖然無法直接知曉自己的行為所造成的危害結果究竟損害了某種法益，但是其對自己的意圖實施的行為是否具備某罪客觀方面應有的性質是應該有所認知的。比如，容留罪中的行為人，雖然可能不知道其實際上損害的法益是社會治安管理秩序，但是其一般都知曉其為者提供一定場所，是一種有損風化的不良行為。
三是明知應符合自然規律和社會規律。明知的對象是行為人意識中希望或放任的行為，行為人一般會認為只要按照自己意思表示來展開行為，就能發生自己意欲發生的結果。這實際上是行為人對自己主觀罪過展開的行為的一種規律性認識。因此，只有行為人對自己意圖實施的行為的認識合乎常理、常識和常情，才可認定為犯罪故意的“明知”，反之，就不能認定為“明知”。比如，客觀不能犯的迷信犯及無刑事責任能力者對行為的認識就不能認定犯罪故意中的明知。
二、犯罪故意的“認定”在司法實踐中存在的問題
犯罪故意本質上是行為人一種主觀心理態度，是存在于人類內心深處的精神世界。作為外界人，很難被直接認知、查明和認定，即使使用偵查、心理實驗等科學方法，也不能還原行為人當時之心態。如有學者所言：“意識問題一直是科學和哲學研究中極其困難和復雜的問題”，“意識是心理學中的一個傳統基本理論問題，更是哲學、心理學上的老大難議題。”可見，犯罪故意的認定問題，不僅是困擾刑法理論的難題，也是歷來困擾刑事司法實務的難題。
我國法律明確規定了案件事實中的“故意”必須要用證據證明。目前，在我國的司法實踐中，主要是通過兩種證據來認定犯罪故意，一是犯罪嫌疑人的供述，系證明犯罪故意存在的唯一直接證據；二是能形成證據鏈的間接證據。這兩種途徑的使用也面臨著眾多的問題。就第一種途徑而言，如果一案件中只有犯罪嫌疑人的供述，不論是根據我國刑事訴訟法的關于“僅有被告人供述不能認定有罪”的規定，還是“孤證不能定罪”的原則，均不能直接認定其具有犯罪故意。加之，犯罪嫌疑人時常會出現翻供的情形，讓我們更加難以判斷認定其真實的心里狀態。由此可見，犯罪故意不可能單獨依靠直接證據來直接證明。當我們在尋求間接證據來證明犯罪故意的時候，就必須要形成一個完整、緊密的證據鎖鏈，這是必然要需要使用“推定”這一邏輯方法來填補證據鏈存在的一定的縫隙或空白處。
在證據學中，推定是指在缺乏證據直接證實A事實時，基于已經得到證明的B事實，根據B事實與A事實之間的內在聯系，從而推定A事實的存在。推定，實際上就是人們在對社會某種現象的進行反復認識研究之后所得出的一種經驗法則，在不同的事實之間尋求一種因果關系，這種因果關系是非必然的，存在一定的或或然性的。在司法實踐中，近些年出現的佘祥林、莫衛奇、謝開其、浙江張高平兄弟兩等冤家錯案的發生，或多或少都是在證據推定上出了問題。
三、犯罪故意的認定途徑
犯罪故意的認定問題，從實體法上看是對行為人的歸責問題，但解決的落腳處應是訴訟法上的證明問題。這是一個程序法與實體法交錯的問題，更是司法實踐工作者不可逃避而必須要面對的問題。筆者嘗試從刑法思維模式、無罪推定原則、推定方法的角度對犯罪故意的認定及證明問題進行探討。
（一）克服刑法主觀主義的思維模式
在司法實踐工作中，很多司法人員根據我國刑法理論關于犯罪構成四要件的規定，在犯罪認定的過程中，出現了本末倒置的認定順序——先憑自我感覺該行為像什么罪，而后依次按照犯罪構成四要件再比對論證。在具體審查證據的過程中，更是習慣于先主觀證據（犯罪嫌疑人口供等）后客觀證據（書證物證等）的思維模式。這是一種典型的刑法主觀主義思維，容易使司法人員陷入重視口供或者絕對依賴口供、口供優于物證書證、主觀判斷優于客觀判斷的誤區，不利于犯罪故意的認定。因此，司法工作者在思維模式上，必須要從刑法主觀主義轉變為刑法客觀主義。在認定犯罪故意時，不要按圖索驥，要從客觀的事實、證據、要素出發，重視口供以外的證據的收集，讓犯罪嫌疑人在事實面前供認不諱”，從而較為準確地展示犯罪嫌疑人的心理狀態。
（二）堅守無罪推定原則的底線
犯罪故意作為一種主觀性事實，外界人要想有所了解，需要綜合考量行為人的主客觀基礎事實。評價者在進行評價時，不自覺地會加入自身和社會的評價標準。在司法實踐中，當犯罪嫌疑人對犯罪事實是否“明知”難以認定時，控訴方往往基于追訴犯罪的需要，進行“有罪推定”，傾向性地認為行為人存在犯罪故意。然而，故意的認定在實體法的最終意義上是歸責問題。故意的有無，故意的大小，有著天壤之別，這不僅表明罪與非罪的差異，也表明罪責輕重的差異。因此，對于犯罪故意的認定，應該杜絕“有罪推定”，堅持“無罪推定”，在事實無法確定查證屬實的情況下，堅持存疑有利于被告，以實現對人權的保護。
（三）使用科學的推定方法
推定是認定犯罪故意過程中不可缺少的思維方法。如前所述，推定作為一種經驗法則在證明犯罪故意上存在著某種固有的缺陷，推定的結果在一定程度上存在蓋然性。因此，使用科學的推定方法事關重要。
犯罪故意中的“明知”既包括對行為的明知，也包括對會發生危害社會的結果的明知。無論行為人是知道（直接故意）還是應當知道（間接故意），外界的評價者都可依據一定的客觀基礎事實和主觀認識進行推定。筆者認為可以從以下幾個方面來推定：第一，行為手段。行為手段是行為人為實現犯罪目的的重要條件。行為人煞費心機地設計、使用特定的手段，對一定的行為對象實施犯罪行為，則基本上能說明行為人對自己的行為后果、違法性質等要素有認知。第二，行為的對象、時間、地點。行為人有意識地選擇特定的行為對象，并在非正常的時間、地點實施特定的犯罪行為，也能表明了行為人對行為的違法性質有認知。第三，行為人案發前后的表現。行為人在案發前積極準備工具，創造實施行為的條件，在案發后實施了毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供；四處流竄，逃避偵查；隱匿、轉移贓物等掩蓋犯罪事實、逃避法律追究等行為的，一般可以推定行為明知自己行為。第四，行為人的背景經歷等情況。根據行為人的家庭、籍貫、職業、學歷、社會關系等背景資料，可以推定行為人對某事情的了解程度。行為人有無類似前科犯罪，有無行政處罰的經歷，可以幫助推定行為人是否對某種行為性質有認知。
【關鍵詞】因果關系；事實因果關系；法律因果關系；客觀可歸責性
【正文】
查明行為人的行為與結果之間是否存在刑法上的因果關系，進而決定能否將該危害后果歸咎于行為人，對于解決行為人應否負刑事責任的問題無疑有著重大意義。然而關于刑法因果關系的爭論可謂經久不衰。我國刑法學界對于因果關系的爭論也從未停止過。從因果關系在刑法中的地位到必然性與偶然性的糾纏，再到因果關系的判斷標準，無不充斥著對立的見解。這些事實表明，對因果關系的認識有必要而且可以進一步深化。為此，筆者擬以我國因果關系的研究為主要考察對象，適當評說西方國家的因果關系理論，以期轉換視角，為我國刑法因果關系的理論研究找到新的切入點。
一、刑法因果關系論之危機
(一)因果關系在刑法中的定位問題
依照大陸法系刑法理論的通說，因果關系在刑法上的判斷所涉及的場合僅僅限于結果犯，而在其他場合則沒有必要特別考慮其因果關系的問題。{1}如舉動犯，只要單純著手實施了一定的舉動，不待具有侵害結果的發生，即可成立，因而無需考察其因果關系。我國也有學者認為“，刑法因果關系是犯罪構成客觀方面的一個選擇要件。具體說，它只是過失犯罪、間接故意犯罪和刑法分則強調只有諸如‘情節嚴重’、‘造成重大損失’、‘數額較大’才構成犯罪的故意犯罪的構成要件。”{2}
然而，上述觀點明顯存在不足。因果關系存在的必要性依賴于刑法中“結果”的界定，而“結果”及“結果犯”本身是一個不明確的概念，這樣一來，哪些情形需要論證因果關系就成為難題。例如，采納廣義的結果犯的概念，包括危險犯在內，則既然構成要件上作為實行行為的結果要求發生一定的危險，那么在實行行為與所發生的危險之間也必須存在因果關系。但是，有人會反駁說，因果關系是指客觀事物之間引起與被引起的關系，無論原因還是結果，都應當是現實的事物，而危險實際上只是一種可能性，是向現實性轉化的一種趨勢，把危險也當作結果，違背了因果關系的哲學原理。若反之，把因果關系定位為狹義的結果犯成立的要件之上，則因果關系在刑法中的地位卻又被大大削弱。
理論上另有一種因果關系不要論。該說認為，法律上的行為概念是基于意欲或意欲可能性的舉止活動，這就圈定了刑法的評價范圍。刑法上的因果關系也必須在這個圈子里來確定。因果關系在把結果的預見或預見可能性作為前提的范圍內，同故意或過失有相同的界限，所以行為的因果關系理論不外乎是責任理論的某種體現而已，在刑法中并沒有必要來特別論述行為的因果關系。{3}我國刑法雖然與大陸法系國家刑法在體系上有重大區別，但是也有學者提出了類似結論的觀點，認為刑法因果關系完全依賴于危害行為和危害結果而存在，離開這兩種現象它什么都不是，根本沒有自身的存在。{4}這種因果關系只是在犯罪行為與犯罪結果之間起一種橋梁作用，或者說，它是為認定犯罪行為和犯罪結果服務的。確定被告人刑事責任的客觀基礎是由因果關系聯結起來的犯罪行為與犯罪結果，而不是因果關系本身。既然犯罪因果關系不是追究刑事責任的客觀基礎，當然就不應是犯罪客觀方面的構成要件。{5}刑法因果關系論的危機由此可見一斑。
(二)各種學說在因果關系判斷上的危機
1大陸法系的條件說與相當因果關系說
條件說認為，只要在行為與結果之間存在“如無前者即無后者”這種條件關系，即認為存在因果關系。由于具體結果通常由一系列條件所造成，按照這一學說，這些造成結果的原因均同值，因而它又被稱為“等價說”。德國理論上的通說及實務中所采均為該說。但是，徹底地依照條件說的公式，則殺人犯的母親也要對被害人的死亡結果承擔刑事責任，這顯然不合適。因此早期條件說被批評為有無限擴大因果關系的范圍之嫌。為此，學者們提出了因果關系中斷論和禁止溯及的理論來解釋因果關系發展進程中的異常現象，并就因果關系的斷絕、假定的因果關系、擇一的因果關系、重疊的因果關系等作了說明。但是這種條件理論受到了質疑。因為條件說實際上只展示了一個邏輯規則，并沒有涉及具體的法律評價或認定問題。按照大陸法系構成要件符合性、違法性、有責性的犯罪論體系，首先要找出符合構成要件的行為，而具有構成要件符合性的行為并不是憑空想象的，人們不會動輒拿一個與危害結果完全不著邊際的行為去進一步作法律上的判斷，而是在此之前需要為有可能成為構成要件的行為劃定一個較小的范圍。如果直接運用條件理論的邏輯規則來檢驗因果關系的存在與否，事實上根本連判斷的對象都還不清楚。因此，條件理論本身并不能解決因果關系問題。
在條件關系基礎上，主張以社會經驗法則為依據的相當因果關系論則在日本占據了通說地位。該說認為，在實行行為與結果之間，根據社會生活經驗，在通常情況下，某種行為產生某種結果被一般人認為是相當的場合，該行為與該結果之間就具有因果關系。這一學說由德國學者Kries在確率論的研究過程中創出，并作為法學上的概念提倡，其中“客觀的可能性”的概念是重要的概念要素。也就是使結果發生的可能性(或者危險)增加的條件是相當原因。{6}(P29～30)按照這一理論，對因果關系的判斷應采取__事后預測的客觀說，即事后站在法官的立場上，除行為人在行為當時已認識的情形以及客觀存在的全部事實外，即使是在行為后產生的情形，只要其有預見的可能，都必須予以考慮。{7}而日本目前理論界卻以行為時一般人能認識到的情況以及行為人特別認識到的情況作為相當性判斷基礎的折衷說為主流，即在因果關系的內容中納入了主觀的東西，將原本屬于責任判斷的內容提前到構成要件的判斷之中。由于它強調行為人的主觀認識，因果關系的存在與否完全取決于行為人對某種事態是否有認識，客觀的因果關系就必然隨行為人的意志而轉移，因果關系的判斷可以說是多余的，這就偏離了Kries所倡導的相當因果關系理論。但客觀說也并不是沒有疑問的。其理論界限涉及“預見可能性”的問題。對結果客觀的預見可能性是出于限定行為者責任范圍的思想，實際上具體化則是困難的。不是以主觀的預見可能性，而是以虛構的“一般人”作為判斷基準的“客觀的預見可能性”的概念本身作為出發點，很明顯只不過是一種幻想。{8}而且預見可能性的要求直接與過失的認定相關，隨著所謂“危險社會的到來”與“體制社會的到來”，衡量行為對社會發展的進步意義，一些在社會生活中不可避免的危險行為逐漸成為“被允許的危險”，以預見可能容易導致肯定因果關系，無疑違背了法律基于衡平性的考慮而容許這種危險存在的精神。
2英美法系的雙層次原因學說
在英美法系國家中，刑法因果關系理論同作為民事侵權行為責任條件之一的因果關系理論，是一脈相承的，即把原因分為兩層：第一層是“事實原因”，第二層次是“法律原因”。“事實原因”類似于大陸法系條件說圈定的原因，由“but—for”公式判斷，意指如果沒有被告的行為，就不會發生這一危害結果，則行為是結果發生的原因。但事實原因并非最終都能被認定為刑法原因，還需要運用一定的標準進行限制篩選，找出其中應當讓行為人對結果負責的行為，這就是所謂“法律原因”。不難發現，“法律原因”理論同相當因果關系說的宗旨相同，都是為了限定刑法上因果關系范圍。然而，對于如何選擇法律原因，“近因說”、“普通觀念說”、“政策說”、“預見說”等各執己見，表現出百家爭鳴的局面。{9}(P21)《美國模范刑法典》與近因說的觀點相近，同時在很大程度上吸收了預見說的主張，但這兩種觀點都遭到了批判。《布萊克法學辭典》解釋“近因”認為：“這里所謂的最近，不必是時間或空間上的最近，而是一種因果關系的最近。”{10}何謂因果關系的最近呢，其實質要求也就在于危害行為對于危害結果所起的作用不能過分微弱，應當是足以令行為人承擔責任的。本來因果關系問題應當是在責任之前考慮的問題，近因說卻把確定因果關系等同于追究刑事責任，而要回答為什么可以讓行為人承擔刑事責任時，又必然以因果關系的存在為前提，完全倒果為因。預見說的缺陷與前述預見可能的批判如出一轍，考察因果關系以行為人主觀上對所發生的結果是否有認識或能認識來決定，正如有人批評《模范刑法典》因果關系條款是“因果關系和主觀責任循環論證”。{11}而在判案實踐中，由于實用主義的影響，其具體判斷標準極富靈活性，隨著案情涉及的環境、當事人的特定狀況、時代背景不同和倫理價值觀念的變異，法官可能會對相同的事實得出不同的結論。以致有的人對于刑法中是否存在一個能夠用來解決所有因果關系問題的基本原則都產生了懷疑。{9}(P22)
3我國刑法中的必然論與偶然論
因果關系的偶然性與必然性之爭，長期以來是我國刑法理論研究的一個熱點話題。必然論認為刑法中的因果關系，只是危害行為與危害結果之間內在的、合乎客觀規律的、必然的因果關系；偶然論認為，刑法中的因果關系，包括危害行為與危害結果之間的必然的和偶然的因果關系。例如，甲男夜間在街道上攔截乙女，欲行，乙掙脫逃脫，甲在后面追時，乙被丙開的汽車軋死。持必然說的學者認為，只有丙的行為同乙的死亡之間存在刑法上的因果關系，而持偶然說的學者認為，甲的行為同乙的死亡之間存在偶然因果關系，甲亦應對之承擔責任。還有學者提出了一個半因果關系的觀點，認為一個因果關系是指必然因果關系，半個因果關系是指一部分偶然因果關系，即高概率的偶然因果關系是刑法中的因果關系。{12}
這種劃分必然與偶然的做法，在近年來不斷被抨擊。必然性與偶然性究竟指的是什么呢?刑法上是難以說明的，因而我們只能求助于哲學上的范疇。但在哲學領域，必然與偶然是相對的概念，必然性的實現取決于大量偶然性的因素“，被斷定為必然的東西，是由純粹的偶然性構成的，而所謂偶然的東西，是一種有必然藏在里面的形式”，{13}因而偶然的東西又是必然的。例如，甲的行為導致乙表皮__破裂，其后乙因傷口遭受破傷風菌感染而死亡。在判斷甲的行為同乙的死亡是否有內在的、本質的、必然的聯系時，我們完全可以得出兩個截然不同的結論：一是由于輕傷害行為只是導致了表皮破裂，并不是致命傷，因此甲的傷害行為與某乙的死亡結果之間沒有內在的、合乎規律的(必然的)因果聯系；二是由于某乙處于易受破傷風菌感染的環境中，某甲的輕傷害行為導致了某乙表皮破裂，某乙因此遭破傷風菌感染而死亡，因此，某甲的傷害行為與某乙的死亡結果就有內在的、合乎規律的(必然的)因果聯系。{14}這就為任意出入人罪提供了可乘之機。不僅如此，必然論與偶然論之爭，在實踐中還導致我們很難將因果關系的客觀性原理貫徹始終。
高概率偶然因果關系之說更不可取。試想，某人意圖借飛機失事的偶然性來達到殺人的目的，給他人買飛機票，由于偶然性太弱，因而即使真的遇到機毀人亡的結果發生，也不會對行為人追究殺人罪的責任；倘若某人偶爾發現某架飛機有異常情況，估計很有可能在下次運行中失事，這時為達殺人目的，而故意給被害人買來飛機票，我們就不能再以通常情況下飛機失事偶然性很小為由，不追究買機票者的殺人罪的刑事責任。{9}(P9～21)但這兩種情況究竟在因果聯系的方式上有什么不同?概率高低的標準實際上仍是不確定的，它只是建諸在社會觀念的認識上，自然不可避免因果判斷上的差異。{{{[②]}}}
由此有學者主張，當一事物蘊含的可能性已經轉化為現實性，那么這種現實性不但是必然性和偶然性統一的產物，而且也是必然性的最終反映，所以現實的都是必然的。因果關系是一種現實的聯系，所以因果關系是一種必然的聯系。{15}但這種觀點無助于解決任何問題，照此推斷，危害結果現實地發生了，行為與結果之間的聯系必定是必然的，因而就有因果關系，看似擺脫了必然性與偶然性的糾纏，實際上則是將刑法因果關系的鏈條作了無限的延伸。
二、問題所在與理論反思
由以上論述可見，因果關系的研究似乎走上了一條不歸路。既沒有在基本問題上達成共識，也沒有提出現實可行的操作標準，公說公有理，婆說婆有理。筆者認為，概而言之，在因果關系問題上，主要有以下問題需要解決：
第一，因果關系在刑法中是屬于構成要件或犯罪構成的問題，還是屬于責任的問題。刑法中應當研究因果關系，這一點是毫無疑義的。關鍵在于因果關系應當在哪一塊兒進行研究。因果關系不要說的觀點實際上是基于因果判斷與責任的認定在事實上重疊，主張沒有特別研究的必要，也就是將因果關系問題放在責任問題中一次性解決。相當因果關系理論的定位，也有人與歸責問題聯系起來。如早在1949年梅茨格在其刑法教科書第三版中，已經指出所謂“相當性理論”，實屬歸責理論，而非因果理論。盡其所探討之主要內容，并非造成結果發生之原因力之結構與作用的經驗問題；而是另外根據可能性之經驗，去判斷在何種因果情況之下，具有刑法上重要意義，而可以歸責于行為人的問題，從而可謂是歸責理論的方法論之一種。{16}如果屬于責任問題，確認因果關系是否等于提供了追究刑事責任的客觀基礎，則是接下來必須考慮的一個派生問題。
第二，因果關系的研究是否僅限于結果犯的場合。如前所述，結果犯的含義并不明確，危險狀態是否結果犯所說的結果尚未達成共識。如果認為結果僅僅是實害，對于危險犯，就不必判斷因果關系，那么在刑法理論中自然可能用另外一種關系理論，去研究行為與危險之間的聯系，這肯定沒有必要。所以，要承認危險也是一種結果。由于危害相對實害而言比較抽象，難于準確衡量，所以行為與該危險之間如何聯系，以及如何確定危險的程度，都將是因果關系研究要面臨的問題。{17}而且，如果肯定只有結果犯才需要討論因果關系，邏輯上也行不通。因為在為給行為人的行為定一個確切罪名以前，是無法判斷該案是否屬于結果犯的情形的，這豈不是先定罪，再來研究該罪的要件嗎?此外，按照因果關系的本來含義，即原因與結果之間的聯系，也似乎有必要適當擴大因果關系的研究范圍。因為任何危害行為作為原因，都必然發生一定的結果，而之所以會發動偵查、起訴、審判程序，就是因為刑法所保護的社會關系已經受到了侵害或威脅，或者說法益遭到了侵犯。這是否意味著，因果關系的研究如果突破結果犯的界限，能夠擴大到所有的犯罪情形呢?
第三，因果關系應否區分為事實因果關系與法律因果關系。這一問題實際上是雙層次分析模式的思想產物。如前所述，英美國家采納了這種模式，由于該模式通過對事實原因的認定，以基于經驗法則判斷的一般自然意義上的因果聯系甄別出具有刑法意義的事實，然后通過對法律原因的篩選，實現最終將結果歸屬于行為的目的，步步限縮，因此受到了諸多學者的青睞。大陸法系的條件說與相當因果關系說都不自覺地采納了這種兩步走的模式。如相當因果關系說首先援引的就是條件理論，在將連條件關系都不具備的行為或事件排除以后，才運用相當理論，從剩下的事實中找尋相當因果關系以決定責任歸屬。我國也有學者贊成這種雙層次模式。{18}由此我們可以得出結論：因果關系其實就是兩個事實之間有歸責意義的判斷，因果等于歸責，它是一種評價概念。而如果承認事實因果關系的概念，它僅僅是關于因果關系存在與否的概念，這種“關于條件是否存在的存在論的因果概念，必須與刑法意義上具有重要性的價值論的因果關系的概念區別開來”。{19}因為無論我們是否找出事實因果關系，它都不依人的主觀意志而存在著。有人中槍而亡，肯定有開槍的行為。刑法上所要解決的只是價值評判問題，也就是能否將死亡結果歸屬于某人的開槍行為，要求該行為人承擔責任。在這一意義上，有學者認為“不需要判斷因果關系(指自然因果關系或事實因果關系——筆者注)”。事實因果關系果真能逐出因果關系的研究范圍嗎?
第四，因果關系是只有存在與否的問題，還是也存在定量分析的問題。即當所謂的結果不僅有質的規定性，而且還存在量上的差異時，對加重結果與行為之間的因果關系，如果也應當確認，那么是否可以說因果關系不僅是為了解決定罪問題，而且也是為了解決定量問題，從而認為刑法中的因果關系對于刑事責任的客觀基礎意義是一個變量，需要考慮具備什么程度的因果關系負多重程度的刑事責任。
第五，如何在實踐中正確認定因果關系。這里涉及的問題比較多，例如，因果關系的判斷是應當抽象地提煉一個具有普適性的規則，還是應當具體地、個別地結合案情來把握；如何堅持因果關系的客觀性原理；等。
上述問題應當說在中外刑法學中都有所涉及。此外，我國刑法理論還以哲學上的必然與偶然的原理為指導，對因果聯系的形式進行深究，這有無必要，也長期困擾學界。對這些問題的回答顯然均非易事。而且由于我國的犯罪論體系與西方國家有較大差距，可能在某些問題上得出的結論會有所不同。限于能力，筆者在下文將只對我國刑法學中的因果關系論進行反思，找出問題的癥結之所在。
在理清問題的頭緒之前，筆者認為，首先應當明確刑法中研究因果關系究竟有何意義。只有對刑法因果關系的任務有了認識，才能緊緊圍繞著一宗旨來對我國刑法因果關系的理論體系作出科學合理的評價。在筆者看來，刑法中研究因果關系的最終目的不是單純地為了肯定因果關系存在，理由有二：其一，從案件的處理過程來看，實際上遵循了“由果溯因”這樣一條道路，因此在由結果追溯至作為原因的行為時，因果聯系也就在事實上被予以了肯定。故刑法中的因果關系研究，更為重要的是一個法律評價問題，即如前所述，是為了解決結果責任的歸屬問題。詳言之，也就是能否要求行為人對具有事實因果關系的結果承擔刑事責任，承擔多大的責任。因而對所有的場合，都應探討因果關系問題。其二，刑法旨在保護法益免受侵害，如果將因果關系研究的主旨囿于探討因果歷程的本體，絲毫不能界定侵害行為的責任范圍，也就無法實現刑法的任務。因此，我們在考察刑法上的因果關系時，應當“使其緊緊地圍繞著解決刑事責任的任務，不可偏離這一既定的宗旨”。{20}
這是否意味著因果關系可以在刑事責任論中進行研究呢?答案是否定的。我國的犯罪論體系仿照蘇聯，采納了一種平面式的結構，也就是從犯罪客體、客觀方面、主體、主觀方面等分別判斷行為人的行為是否符合犯罪構成要件，從而確定行為人的行為構成犯罪。而一旦成立犯罪，刑事責任就是犯罪的必然結果，有犯罪就必然有刑事責任。如果將因果關系排除在犯罪構成體系之外，那么在確認犯罪成立以后，還要在刑事責任論中進一步在客觀上說明將結果歸責于行為的可能性，無形中就承認存在成立犯罪，但無需承擔刑事責任的情況，明顯有違于犯罪與刑事責任關系的基本原理。而且按照這種假設，既然刑事責任論中討論客觀可歸責性，根據主客觀相統一的原則，主觀可歸責性的探討也是必不可少的，而主觀可歸責性不外乎就是要求行為人主觀上有故意或過失，如此一來，要么就會出現將故意過失的要求與故意過失的內容分開來研究的局面，要么就是在犯罪論與刑事責任論中重復評價故意與過失，這都是不可取的。由此表明，行為與結果之間的因果關系，必須成為犯罪客觀要件的必要條件之一。{21}
遺憾的是，盡管我國學者基本上都贊成上述觀點，但是卻往往又自覺或不自覺地把因果關系問題和刑事責任問題剝離開來，用哲學因果關系的研究代替對刑法因果關系的研究，而完全置刑事立法精神與規范的價值判斷于不顧。筆者并不否認刑法因果關系應當接受哲學因果關系的指導，但刑法因果關系的研究畢竟有別于哲學因果關系的研究。比如，一個女孩子因為失戀而自殺，那么人們日常基于因果關系的判斷上，就會得出她的男友的拋棄與她死亡之間具有因果關系。但以刑法的視野觀察則不存在因果關系，因為顯然不存在成立刑法上因果關系的犯罪行為。但是，如果是妻子因通奸而感到羞愧當著丈夫的面上吊自殺，丈夫無動于衷而離去，雖然丈夫并不存在直接的殺人行為，但在刑法上卻認為丈夫的不救助行為與妻子死亡之間具有因果關系，丈夫基于婚姻關系有救助的義務，能救助而不救助，應當承擔不作為的故意殺人罪的刑事責任。由此可以看出，與哲學上作為事物之間規律性的因果關系是事實上的、經驗上的、邏輯上的，而刑法上的因果關系卻是規范性的、有選擇的，是為了歸責而設置的。故刑法因果關系不能被哲學因果關系所代替，而只能將哲學上的因果關系原理按照刑法因果關系的特殊性應用于刑法。{22}
必然論與偶然論之爭顯然是力圖將哲學上的“必然性”與“偶然性”這對范疇引入刑法學中，但根據前述原理，考慮刑法因果關系的特殊性，，必須實現哲學因果關系向刑法因果關系的轉移。如果一味地強調與哲學上的基本認識保持協調一致，必然會將“必然”與“偶然”在哲學上的對立統一關系帶入刑法學。試問，這樣一對矛盾、甚至可以相互轉化的概念，怎么能“絕對性地”判斷行為人的行為是否構成犯罪，應否承擔刑事責任呢?因而，必然論與偶然論終究停留在哲學的層面，陷入了游移不定的怪圈。故筆者認為，即使要討論哲學對刑法學的影響，也只能從方法論的層面來著手。
關于事實因果關系與法律因果關系的區分，筆者認為在方法論上存在著一定的缺陷。這里所謂事實因果關系，也就是原因與結果之間依序發生的一種引起與被引起的關系。按照原因在先，結果在后的邏輯，則首先必須鑒明判斷的對象，即有可能成為原因的行為事實。原因從何而來呢?事實上它與刑法的評價毫無關系，而是來自我們自結果一幕一幕的觀念上倒推，甚至在必要時輔之以某種鑒定手段。例如，護士未經作皮試即給小孩注射了青霉素，不久小孩死亡。從死亡結果追根溯源，可能與護士違反醫療規章制度的行為有關，但解剖證明，死亡原因不是青霉素過敏，而是小孩患小葉性肺炎。很明顯，判斷護士的過失行為與小孩的死亡之間有無事實因果關系，如果一開始就從過失行為出發，是無論如何也沒有辦法證明其是不是導致了死亡結果的。通常的情況是，在由果溯因之后，即肯定事實因果聯系的存在，根本沒有必要再回過頭來從原因出發，證明原因能夠引起結果。因此，事實因果關系的判斷在邏輯上是逆序的，盡管這一步驟是解決定罪量刑問題的前提，但這一判斷完全是在案件進入刑法意義的評價之前完成的，因而在刑法中討論事實因果關系問題毫無必要。
法律因果關系，一般認為也就是明確地或蘊含地規定在法律之中，作為司法機關定案標準的、定型的因果關系。{9}(P214)因而，理論上所要研究的，實際上是各種犯罪的法定犯罪構成所要求的因果關系，而不是客觀上存在的事實因果關系如何具備了刑法上的意義，從而得以轉化為法律上的因果關系。那么，刑法上應當要求具備什么樣的因果關系呢?由于刑法條文中往往并沒有直接對法律因果關系進行界定，因此人們往往根據犯罪應受刑罰處罰性的特征，結合刑事政策、刑法的基本價值準則、社會觀念等因素，自行就個案確認事實因果關系在刑法上的意義，這就將刑法規范完全撇在了一邊，并且將應然的問題與實然的問題混為一談。
筆者認為，法律上的因果關系最本質的特征應當是這種行為所導致的結果是法律規范所要加以非難的，因此主張將法律因果關系的概念轉換為客觀可歸責性的概念，這樣，一方面與因果關系論的任務保持了一致，另一方面也使得行為與結果的關聯緊扣法律規范，成為行為在規范上的標志性特征。
三、出路：客觀可歸責性的初步構想
由前述分析可知，筆者所倡導的客觀可歸責性實際上與法律因果關系是同一層次的概念。以往法律因果關系的認定上存在將主觀方面的要素提前納入分析之中的弊病，在客觀歸責性的判斷中，為盡量避免這一現象發生，筆者認為，可適當借鑒德國學者提出的客觀歸責理論。
關于客觀歸責的整體概念，德國通說認為它是行為人制造(或提高)了一個不被容許的風險，并且此一風險在該當與不法構成要件的結果中實現。{23}也就是說，當結果的發生是行為人所制造的被法律所排斥的風險的實現時，該結果對行為人而言才是可歸責的。因此，客觀歸責理論的基礎是從刑法規范本質中推導出的認識。{24}既然與刑法規范有著天然密不可分的聯系，這就同法律因果關系或者稱客觀可歸責性要求的法律性掛上了鉤。由于客觀歸責的判斷一般是通過其一連串的下位概念，如風險實現、風險降低、法律排斥風險、規范保護目的、自我負責的行為、容許信賴等的檢驗來實現的，而不是從關于行為人的因素，如行為能力、預見可能等角度去考慮能否歸責的問題，所以，它又是名副其實的“客觀”歸責。
此外，筆者認為，將這一理論潮流引進我國刑法之中，與我們目前的刑法理論體系不會發生本質的沖突。例如，我國刑法的犯罪構成理論是從實質上而非形式上來探討行為的罪與非罪問題的。以往人們容易誤解正當防衛、緊急避險等行為之所以不是犯罪，并不是因為其不符合犯罪構成，而是其從根本上不具有社會危害性。這種觀點實際上是受了大陸法系在犯罪成立與否的判斷上采取三階段論的影響，也就是在第二階段違法性的判斷中解決這一問題。但是我國的犯罪構成的整個體系就是圍繞行為不法而展開的，不存在具備全部犯罪構成而不構成犯罪的情形。如果將客觀歸責性考慮為客觀方面的要件，運用風險降低歸責，上述問題就迎刃而解。所謂風險降低，就是行為制造的禁止危險減少了行為對象已經面臨的危險的程度，換言之，行為對象所處的狀況因為行為人的介入而得到改善，使其風險降低，就應當排除結果歸責，因為任何法律都不應禁止減少損害的行為。例如，甲持木棍從后面攻擊乙的頭部，丙見狀為救某甲，推了乙一把，致乙骨折。此例中，丙的行為就是降低危險的行為，因而盡管其行為與乙骨折的結果之間有事實上的因果關系，但卻不能將該結果歸責于丙，從而丙的緊急避險行為不是犯罪。
那么，如何在德國學者提出的客觀歸責論基礎之上，為我國刑法犯罪客觀方面中客觀可歸責性的要件創設一套切實可行且兼備客觀性的判斷標準呢?根據客觀歸責論，其基本內容包括三點：(1)行為人的行為對于行為客體(對象)制造了不被容許的風險；(2)這個風險在具體的結果中被實現了；(3)這個結果存在于構成要件的效力范圍內時，由這個行為所引起的結果，才可以算作行為人的結果，而被歸責于行為人。{25}可見，客觀歸責性的認定，是由行為及至結果的過程，這與哲學上對因果關系的時間先后性的認識不謀而合。這一理論應當說已經為犯罪的認定確立了一個基本原則，但實踐中同時還派生出了一系列規則，從反面來過濾那些因不具客觀歸責性而不構成犯罪的情形。筆者認為，這些規則，具有排除結果責任之可歸責性的示范作用，而且在一定程度上超越了以往對刑法上因果關系的判斷過于抽象的標準，因而也大體可以為我們所吸納。概括地講，客觀歸責性要件主要包括以下內容：
(一)被禁止的危險
客觀歸咎理論的基礎是禁止的危險。{26}(P53)隨著科學技術的發展以及人類生活結構的復雜化，危險可謂越來越多。但有些危險行為又是社會生活必不可少的，于是理論上認為，即使這種行為發生了法益侵害的結果，在一定范圍內也應當允許。這就是被允許的危險。因此，行為人雖然以其行為而制造了風險，甚至引發了危害結果，由于行為人所制造的風險本身并不是法律所排斥的，因而該結果對行為人來講具有不可歸責性。如前文所舉事例，某人意圖借飛機失事達到殺人目的，而贈送機票給他人，讓他人乘坐飛行，結果飛機果真失事，他人死亡。由于航線運營的風險人們早已習以為常，法律基于衡平性的考慮而容許這種風險存在，因而以行為人而言，制造這樣的風險，即使在某一種動機狀態下是一種不道德，但是客觀上這是一種權利，所以法律不能加以非難。{27}至于哪些危險是被容許的，應當立足于法律條文背后所隱藏的禁止性規范，凡是法律沒有禁止的，都可視為被容許的危險。
(二)危險實現關聯論
結果的發生只有是行為人所制造的危險本身所致者，才能認為結果對行為人而言具有可歸責性。當結果的發生不是行為人所制造的風險的實現，而是超出了因果發展的常態時，一般不能認為最終的結果之于行為人具有可歸責性。但如果盡管客觀的因果發展發生了變化，但行為的結果仍然包括在行為所造成的禁止的危險中，則不影響歸咎[②]。具體判斷上，可參照以下標準：
1規范違反行為并沒有使危險增加的場合，不認為行為具有可歸責性。例如，司機超速駕車，發生交通事故，被害人死亡。但縱然司機遵守規范，以被容許的速度行車，結果也會發生，因為實際上是被害人突然從路邊沖出，這說明司機的行為并沒有使危險的程度增加，死亡結果不是司機所制造的危險的實現，司機不構成犯罪。
2介入意外事件的場合，如果意外事件推動了結果的發生，則行為人的危險行為與最終結果之間，應被認為不具客觀可歸責性。例如甲意圖殺乙，乙受重傷后住院，醫院失火，乙被燒死。因為乙的死亡雖不能歸責于行為人，但是重傷結果是可以歸責于乙的殺人行為的，故乙應負故意殺人未遂的刑事責任。
3遭遇潛在的危險源的類型，即制造的危險，遭遇被害者的特異體質和疾病等潛在的危險源的場合，多根據“危險的繼續作用”的程度、第一次的危險遭遇潛在的危險的概率、潛在的危險源的結果惹起力的大小，決定有無危險實現的關聯。{6}(P50)譬如，由于藥劑師的過失而導致維他命中毒的病人在住院過程中患重感冒死亡。這一死亡結果能否歸咎于藥劑師的行為，取決于死亡是否由于中毒導致的體質嚴重削弱引起的。如果是，藥劑師應對死亡結果承擔過失的責任；如果這一結果即使沒有中毒導致的體質衰弱同樣會發生，藥劑師只承擔過失傷害的責任。{26}(P56)
4如果行為人實施了侵害行為以后，經過很多年，才因為侵害的后遺癥導致結果發生的，應當否定是原風險的實現。如因交通事故而失去一足的人，20年后在山道上因行動不便墜落山崖死亡的案例，由于侵害人此前已就造成被害人行動不便承擔了責任，所以其殘存的危險不再是結果發生的法律上的原因。
5對于介入被害，人自己的危險行為所造成之后，果，就先前的行為人而言，不具有可歸責性。如某甲販賣給某乙，乙自行注射，結果毒發而死。由于乙的死亡結果與甲販賣的行為之間介入了乙自己有意識的危害行為，也就是說損害的發生是因為被害人自己有意識投身進入的風險所實現的，因而行為人只需對販賣行為負責，而無需對死亡結果負責。這里需要注意的是，被害人自己的危險行為應當表明他對危害結果并不在意，如果表面上看雖然介入了被害人的危險行為，但是被害人并不愿意承擔這種后果，危險行為會否發生完全取決于行為人，則先前的行為人仍要對風險的實現負責。例如，渡船已經超載，但乘客執意要乘坐，渡船違章行駛，發生沉船事故的，并不能免除船長的責任。[③]
另外，如果最終結果的發生為先前行為所制造的危險所包括，并且法律對這種情形作了預想，從而該后果成為犯罪構成要件的內容，也應將該結果歸屬于行為人。例如，行為人婦女后，該婦女羞愧難當而自殺身亡。將行為歸屬于行為人讓其承擔責任是毫無疑問的。而根據我國刑法規定“，造成其他后果的”是罪的加重構成，對此情形應處以更重的刑罰。既然法律已經將這種介入被害人自己的行為而導致最終結果發生的情形作了規定，那么應當認為被害人死亡也是行為人制造的風險的實現，應當要求行為人承擔較重的法定刑。由此可見，客觀可歸責性事實上是有程度之分的，具體應將何種結果歸屬于行為人，承擔多重的刑罰應結合刑法的有關規定作出評判。
6對于介入第三人的危險行為而導致結果發生的情形，先前的行為人也不應當對后一結果負責。這類似于因果關系中斷。德意志聯邦裁判所1953年的所謂尾燈事件{6}(P55)即為一例。被告人凌晨駕駛的貨車因為尾燈故障而被命令停于高速公路。警察為了后方的安全將電筒置于車道，并要被告將貨車駛至下一個加油站，警車將尾隨保護，然后警察熄滅電筒準備出發時，后方駛來另一輛貨車，正好與被告的車撞上，司機死亡。本案中，被告的過失雖然具有引起事故的危險，但由于介入了警察的指令性行為，被告正在致力減少危險，則警察對危險的防御應當負起相應的責任，而正是由于警察的過失行為的介入，造成了事故的發生，因此，死亡結果不能客觀歸咎于被告人的行為。
德日刑法理論關于客觀歸責理論還有重要一點，即規范保護目的論。也就是認為“結果之發生，若不屬于所侵害規范之保護范圍內者，則不得歸責之。”{28}典型的事例就是，小偷深夜入室行竊，被主人發覺，于是下樓察看，但不慎滾下樓梯，摔成重傷。小偷的盜竊行為制造了主人摔傷的風險，而且這一風險也事實上實現了。然而有關入室盜竊的法律規范的目的并不是在于保護人們的身體健康，而僅是為了保護財產，因此重傷結果不得歸責于小偷的盜竊行為。筆者認為，這一理論是存在問題的。因為我們之所以探討能否將重傷結果歸責于行為人，就是要確認行為人的行為是否可以成為傷害罪的傷害行為，而首先拿盜竊的有關規范加以考慮，自然得出的是否定的結論。而且，誠如有學者指出的：“規范的保護目的論的‘規范’，是指行為規范還是指‘注意規范’是個問題。”{29}此外，探究規范的目的，也就是探究立法者的目的，不免涉及到主觀的東西，因此，從堅持客觀可歸責性的“客觀”出發，筆者認為，最好將這一理論摒棄在理論框架之外。
應當注意的是，期望由客觀可歸責性來為追究行為人的刑事責任提供完全根據是不可能的，查明存在著客觀可歸責性，只是解決了犯罪構成的客觀方面問題，為追究行為人的刑事責任提供了客觀基礎。在此基礎上，是否追究行為人的刑事責任，還需根據行為人是否具備犯罪主體條件和主觀罪過條件等而定。
【注釋】
[①]這與國外公害犯罪場合所使用的疫學因果關系是不同的。疫學因果關系雖然也強調高度概然性，但其概率高低的判斷是以統計資料為基礎的。
[②]這就是以往刑法中所提到的因果關系的錯誤。
[③]同樣的道理，筆者認為，如果乘客催促出租車司機開快車，違章駕駛，發生交通事故致他人死亡的，出租車司機知道超速的危險性，他可以決定要不要超速、要超速到何種程度，司機應負交通肇事罪是無疑的。至于乘客，如果其對司機處于優勢地位，可以認為在一定程度上提升了這種危險性，因而也能構成犯罪。至于是不是構成共同犯罪，則另當別論。
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在此,筆者試圖通過引入本體哲學思想,從本體論的角度加強對國際法基本理論的研究并實現創新。新的世紀是中華民族實現民族復興的關鍵時期,中國需要一個穩定、和諧的國際環境,也希望在謀求自身發展的同時促進國際和平與合作,從這個意義上說,中國確實希望能夠和平地崛起。新世紀的國際法應該為這種正義的、善意的訴求提供充分的支持。另一方面,國際法在本體論上至今很大程度仍然是西方文明的產物,發展中國家對國際法的參與主要限于具體實踐層面。過去一百五十多年尤其是近二十多年以來,中國國際法學界主要是學習與運用國際法,在國際法的發展上面,尤其是法哲學意義的發展上貢獻不多。然而,若要真正擔當起一個負責任大國角色的話,中國就應該在國際法理論,尤其是本體論上作出自己的貢獻。我們應該把延綿不斷的中華文明的優秀理念介紹給國際社會,實現與西方文明的交流與結合,促進國際法本體論的再次質變。
一、本體哲學思想簡介
本體,西文的對應詞為Noumenon,復數形式為Noumena。在西方哲學史上,本體一詞一般用來指世界本質、實體或存在體。古往今來,有諸多哲人都涉足了這類本體論域的、純粹關于世界本質的思考,只是他們各自使用的術語長期以來并不是一致的。“本體”的詞源最早可追溯到希臘文noein(思維)一詞,該詞的意思是“被思想的事物”或“理智的事物”,是指相對于現象的可理解對象或終極實在的事物。由此可見,現象與本體的區別古已有之[1]。古希臘哲學家以自然界的感性事物為世界本體,如水、火、氣等;米利都學派首先提出世界本原問題,開創了本體論研究;柏拉圖的“靈魂回憶”、“純粹理念”等理論實際上也屬于本體論域的純粹思考,他還在其“形式論”中充分討論了本體與現象的區別問題。巴門尼德最早以抽象的“存在”為本體。亞里士多德則首先提出本體范疇,并以本體(或曰實體)為其第一哲學的最高對象,這些觀點見諸他在《形而上學》、《范疇篇》等著作中提出的“普遍形式”、“本質定義”等理論之中。亞里士多德的本體概念影響了近代的一些哲學家的本體觀,如斯賓諾莎的實體論等。
“本體”這一概念的明確歸功于康德,或者我們可以干脆地說,“本體”(Noumenon)這個詞就是康德造出來的。德語中本來有一個表示本體的詞:Ding-an-sich,但是康德在采用這個詞的同時,又對應于“現象”一詞的詞根(menon),使用了一個新的詞:Noumenon,顯然有其特殊的含義。在其所著的《純粹理性批判》中,康德指出:“表現物,只要依據范疇的統一性作為對象被思維,稱之為現象。但如果我設想某物,它僅是知性的對象,而卻作為這樣的,盡管不是感性的直觀,而能將(作為)智性的直觀給予;則這樣的一類某物當名為本體(只能用智力了解)。”“本體之概念———它關涉于不應被思考作是感性對象,而是只通過純理智認作是物自身的東西———是絕無矛盾的概念。”可見,康德創造這個術語,是為了把現象與本質區分開來,把探討現象的認識論與探討本質的形而上學區分開來。根據康德的界定,“本體”這一概念主要有以下幾個意思:第一,它是超感覺、超經驗、超現象的對象,是離開意識而獨立存在的不可知的自在之物,是感性的來源;第二,它是認識的界限,防止感性直觀超出現象界而擴大到物自身;第三,它是理性的理念。
本體論,英文的對應詞為Ontology,德文與法文的對應詞均為Ontologie。該詞最初的源頭是希臘文logos(理論)和ont(是,或存在),后來又有拉丁文Ontos作為其詞源,意指存在物或存在者。德國學者郭克蘭紐最早使用了“本體論”一詞以指代形而上學。法國學者笛卡爾把研究本體論的哲學稱作“形而上學本體論”。克勞伯把本體論稱為“第一科學”,沃爾弗則叫它作“第一哲學”。應該指出的是,在西文中,“本體”與“本體論”兩個概念之間并不像中文表述那樣具有一目了然的、嚴格對應的聯系。西文中的“本體論”不僅包括關于本體的理論,還包括形而上學的一般性或理論性部分,甚至有時被用來指整個形而上學。無怪乎有的學者會認為,嚴格地說ontology應譯為“是論”或“存在論”。但就本文的討論范圍而言,“本體論”僅需取其最狹義的含義。因此,本體論是關于存在及其本質的抽象性質,或曰最終本性的學說,簡言之,它就是關于本體的學說。
二、本體哲學思想之揚棄
本體哲學思想對中國當代法哲學的發展具有借鑒意義。然而,欲將“本體”、“本體論”這一組概念引入法哲學的領域中,必須對這一組概念做出適應于時代的揚棄。這其中的關鍵又在于對“本體”的揚棄,因為本體論就是關于本體的學說,一旦恰當地界定了本體,本體論的界定問題就會迎刃而解了。對于康德的本體概念,可以吸收以下精華部分:第一,本體是獨立于意識的、關于事物本質的抽象存在,它是對事物的具體認識(既可以是理性的又可以是感性的)的來源,我們只有透過現象、超越具體理性才能認識它。第二,本體劃出了對事物的本質認識與非本質認識的界限,后者不能夠取代本體成為所謂的“基本理論”。第三,本體是根本的、純粹的理性理念,它可以指導具體認識和行為。
當然,康德本體觀的以下方面是應該予以否定的:第一,本體不可知。列寧曾指出,從這個意義上講康德是唯心主義者。的確,按照辯證唯物主義的觀點,一切存在,包括關于事物本質的存在,都是可以認識的。當時康德提出本體不可知,一個重要作用,就是通過論證作為絕對實體的上帝的不可知,將宗教勢力排斥在認識論之外,保持自然科學的獨立性。但是,如今時過境遷也就沒有這個必要了。第二,本體論與認識論的絕對對立。在辯證唯物主義看來,物質決定意識,意識反映物質,不存在不可知的事物,只是可知的程度與方式不同。正因為如此,作為對先前哲學(包括康德哲學)的揚棄的唯物辯證法沒有采取本體論與認識論絕對對立的立場。本體,在我們看來,一方面是一種抽象的客觀存在,另一方面是可以被認識并用來指導實踐的。因此,我們這里引入的本體及本體論概念,是一個經過唯物辯證法批判的概念,是一個取其精華去其糟粕的概念。本體,是指獨立于意識的、關于事物本質的抽象存在,它是對事物的具體認識的來源,它可以被認識并被用來指導實踐。本體論就是關于本體的學說和理論。
三、本體哲學思想在中國國際法哲學中的運用
在法學領域中引入本體概念,并非筆者的獨創。近年來,很多學者都在這方面做了有益的嘗試。
首先,來看法理學領域的情況。張文顯先生在法理學中引入并界定了“法的本體”概念。他認為,任何一門科學的出發點都是它的研究對象的本體性質。法律本體就是法這一社會存在物及其本質、關系和規律。關于這些問題的理論研究就是法的本體論。法的本體論涉及法律的本質是什么、法律的基本特征有哪些、法律內部的構成要素和結構如何、法律的存在形式是怎樣的、法的核心內容是什么等重要問題。關于法律本體問題的回答歷來是劃分各種不同流派的主要依據[2]。葛洪義先生指出,法的本體論是指關于法律現象究竟是什么的學說和觀點,只有弄清本體論與認識論的關系,才能正確把握方法論問題的要害和關鍵[3]。上述界定都是具有合理性的對本體概念的解釋。但值得注意的是,它們并沒有批判性地回溯本體概念的哲學來源,而僅僅著重于在現代法理學的語境中賦予本體概念以某種重要意義,因而與本文所界定的法的本體概念有一定區別。相比之下,本文的法律本體概念范圍更為狹窄一些,只有直接關乎本質的關系與規律(而不是所有基本關系與規律)才能進入本文視野。丁以升先生強調,法律的本體問題是法哲學領域的重要理論范疇。他介紹并采納了古希臘米利都學派的觀點,認為本體是指本原物,一方面,它是所有其他事物的出發點與范型;另一方面,其他事物的存在的合理性必須以它為基礎,并向它復歸[4]。此外,還有一些學者在一般意義上使用了本體概念,他們沒有專門解釋這一概念,而僅以之說明某些關于“法本原”、“法自身”的基本范疇。
其次,來看部門法哲學領域的情況。陳興良先生在刑法中使用了本體概念。他認為,所謂“本體刑法學”,是一種自在于法條、超然于法條的法理,它不以法條為本位而以法理為本位。法理的邏輯演繹取代了法條的規范詮釋[5]。不難發現,這個“本體刑法學”概念雖然也具有偏理論、重思辨、超實在法的特征,但它實際上不過是借“本體”來談理論,將刑法法理在一種廣義的本體論的語境下單獨拿出來討論而已。直言之,“本體刑法學”就是理論刑法學。應該說,這種做法代表了目前在部門法學中較為常見的對“本體”一詞的使用模式,即直觀地“借用”。
再次,來看國際法學領域的情況。李家善先生在介紹自然法與萬民法的關系時,曾經稱Noumena為“本體論”[6]。顯然,他無意于仔細探究與嚴格區分“本體”(Noumena)和“本體論”(Ontology)概念。王鐵崖先生在討論國際法的淵源與國際法一般原則的關系時,使用了“國際法本體”的概念,他傾向于認為國際法的原則就是國際法的本體,國際法本體是對應于國際法淵源的范疇[7]。這也是一種對本體概念的直觀借用。事實上,大多數學者在論述國際法的理論問題時,都沒有使用“本體”概念;而少數有意或無意使用了這一概念的學者,也并未注意去推敲“本體”概念的真正內涵。
最后應該指出,即使是國外的學者,也鮮有使用帶有濃厚哲學氣息的本體(Noumena)概念來討論國際法乃至法學問題的,他們至多在有限的場合使用了廣義上的本體論(Ontology)概念。總的來說,目前在中國法哲學領域內對本體概念的使用,主要包括三種情況。第一種,同時也是最常見的一種,是直觀性地借用,即不去界定本體的范疇,而是利用“本體”這個詞帶給人的直觀印象(偏理論、重本原、超實在等),闡述自己所關心的問題;另一種是解釋性借用,即先在某一法學領域內對本體做出自己的界定,然后再加以使用;最后一種則是引用舊有的哲學(包括法哲學)的本體觀,這多半是出于介紹的需要。與前人的做法不同的是,本文所要從事的,是對本體概念的批判性、系統性使用。筆者認為,法的本體,是關于法的本質的抽象存在,是一切關于法的現象與意識的來源。法的本體論,是探討法的本質的抽象理論,簡言之,它就是關于法的本體的理論。法的本體論是法哲學的最基本組成部門,它絕對不等同于我們一般所說的“法的基本理論”,后者是一個更為寬泛而常用的概念。法的本體論只回答“法是什么”、“法的基本架構如何”、“法如何作用于社會關系”等最為本質的問題。人們可以通過研究法的本體論來更好地認識法的本體,并由此更好地指導自己的社會實踐。
相應的,國際法的本體,是關于國際法本質的抽象存在,主要由國際法的概念、性質、分類、效力依據、淵源、運作模式等最為本質、抽象的范疇構成,是一切關于國際法的現象與意識的來源。國際法本體論,就是關于國際法本體的理論。國際法本體論絕不等同于一般所說的“國際法基本理論”或“國際法原理”,后兩者是更為寬泛而常用的概念。國際法本體論只回答“國際法是什么”、“國際法的基本架構如何”以及“國際法如何作用于國際關系”等最為本質的問題。國際法本體論是國際法法哲學的最基本組成部分。人們可以通過研究國際法本體論來更好地認識國際法的本體,并由此指導國際社會實踐。
四、在國際法哲學中引入本體哲學思想的意義
在國際法哲學研究中引入本體與本體論概念,筆者認為至少具有以下重要意義:
第一,凸顯構建國際法理論的兩大基本元素。實際上,關于國際法的性質,只有兩種學說:自然法學與實在法學。古往今來,無出其右。其他的理論總是在這兩者之一或兩者結合的基礎上,提出自己的主張。比如,格勞秀斯(Grotius)提出“國際法是自然國際法與意志國際法的結合”,普芬道夫堅信國際法就是自然法,而特里派爾則認為國際法是實在法。再如,凱爾森(Kelsen)盡管指出國際法是實在法,自然法是“非科學的”;但他在建構所謂“純粹的”法律體系時還是以明顯帶有自在性的“基本規范”———“約定必須遵守”為體系基礎,可見其理論在本體上仍然跳不出自然法學與實在法學結合的范示。由此,勞特派特僅承認凱爾森的“純粹法學”具有“方法論”上的巨大意義也就不足為奇了。可見,這兩種學說是關于國際法本質的認識的基本分類,是國際法本體論的基本元素,構建完整的國際法理論就要從這兩大學說入手(當然,這種構建是一個揚棄性的進程,筆者提出的新的自然法概念不同于舊的自然法概念)[8]。
【關鍵詞】人格刑法; 犯罪人格 ;缺陷人格; 人格; 危險
人格心理學中的人格概念
目前在心理學界對人格的探索已相當深入和廣泛，盡管如此，至今還沒有一個為所有心理學工作者共同接受的人格定義，但從眾多的人格定義中可以看出共同的傾向：第一，人格是個體在適應環境的過程中所表現出的能力、情緒、需要、動機、興趣、價值觀、氣質和體質等各方面整合的心理組織，人格涉及到的方方面面不是孤立的，而是一個有機整體。第二，研究者認為人格是內部的比較穩定的心理結構和過程。人格表現出的心理特征和行為方式及傾向具有時間和空間上的穩定性，即個體在不同的時間和空間表現出的思想、情感和行為具有連貫性或者說是風格或性質的相似性。正是這一穩定性使得可以通過個體的人格預測人的思想和行為。第三，黃希庭認為人格是個體在適應環境的過程中個體的心理特征、行為方式和行為傾向各方面綜合作用形成獨一無二整體的心身組織①。每個人都是獨特的，但這并不排除人們在心理和行為上的共同性。正是人格的穩定性使得人格得以測量，正是人格對人的思想和行為的預測性使得有了人格測量的必要。目前，人格心理學已經發展一套完備的方法對人格進行測量。刑法中人格測量與評估恰恰是為了對犯罪人的再次犯罪可能性進行預測，從而采取相應措施以避免對社會造成再次危害。
刑法中的人格概念
刑法中的人格和人身危險性的關系。“人身危險性”一直以來備受關注，然而嚴格按照司法程序明確將人身危險性判斷運用到定罪、量刑、行刑的過程中卻不多見。目前，在司法過程中對人身危險性的判斷往往依賴經驗判斷，經驗判斷與規范刑法學的要求不相符，所以人身危險性理論的瓶頸就是如何科學評估的問題，這個問題不解決則人身危險性的理論難于付諸實踐，于是有學者提出將人格概念納入刑法視野②。人身危險性這一提法始于刑事人類學派，最早主張定罪量刑考慮犯罪人個人情況的學者是龍勃羅梭，龍勃羅梭本人并沒有明確提出危險性這個概念，但他認為由生物學因素導致的生理上的異常進而產生的犯罪傾向是人的危險性所在。相反，加羅法洛認為犯罪人以道德情感缺乏為主要標志的心理異常是構成其危險性的主要原因。危險狀態一詞最早是由加羅法洛在《危險狀態的標準》一書中提出的，將其定義為“某些人變化無常的、內心所固有的犯罪傾向”③。菲利則認為犯罪人的生理因素、自然因素及社會因素三方面的綜合作用構成主體的“危險性”④。李斯特作為刑事社會學派的代表人物之一不僅強調社會的危險性還強調個人的危險性⑤。作為李斯特的學生牧野英一認為犯罪行為是“惡性的征表”，應當重視犯罪主體的心理狀態⑥。曾經人身危險性的理論被法西斯惡意利用致使侵犯人權，最終使人身危險性理論一度成了禁忌性的話題，引起了學者的批判和反思。而后，作為激進的社會防衛論代表人物格拉馬蒂卡提出社會防衛更重要、更本質的目的是改善的人，主張用“性”概念來代替“犯罪”概念，摒棄犯罪和刑罰⑦。新社會防衛論的代表人物安賽爾對人身危險性理論重新審視并提出在對犯罪人定罪量刑時需要考慮兩個因素，不僅要考慮客觀的犯罪行為，還要根據與人格相關的主要因素。安賽爾認為行刑過程是為了讓罪犯更好地回歸社會，人格調查是必不可少的，人格調查不僅調查犯罪行為外部的諸特征和有關前科資料，而且還應該組織專家對被告人的生物學體質、心理學反應、生育遺傳史及社會等問題展開調查⑧。總之，安賽爾對“人身危險性”沒有完全否定，他認為人身危險性與道義責任論二者不是完全對立的，而是可以在“行為人格”上統一，兩者都是人格的表現，與行為緊密相連，二者可以共同作為刑罰的依據，安賽爾發展了人身危險性理論。隨著刑法觀不斷演進，出現了以團藤重光為代表的人格行為論者，他認為行為是人格與環境的相互作用中基于行為人的主體性態度所實施的。團藤重光強調責任的基礎不僅僅是具體行動，而且是行為者內在的人格，并以此為基礎提出了人格責任論的觀點⑨。在團藤重光的影響下，日本學者大塚仁采納了人格責任論，并受人格責任論的啟發，將這一理論發展深化構建了人格刑法學。作為一種新的刑法學說，其中的人格責任是人格刑法學的核心思想和理論基石⑩。通過對行為人刑法到人格刑法發展的歷史進行梳理發現人身危險性這一概念和人格的關系密切，由最初的危險狀態、危險性到個人的危險性、惡性逐步演化為性、主觀危險性，最后提出人格的概念。由此可見，刑法中人格的概念是在人身危險性的基礎上發展而來的，使用人格概念來詮釋人身危險性既有理論基礎又切實可行。刑法中人格的內涵。刑法學界人格一詞的涵義是建立在人身危險性的基礎上演化而來的。當前關于人身危險性有代表性的表述主要有三種：一種觀點認為：“個體對社會造成侵害的可能性就是人身危險性。”第二種觀點認為：“初犯可能性和再犯可能性的統一構成一個人的人身危險性。”還有一種觀點認為，人身危險性指的是犯罪人存在的對社會所構成的威脅，即再犯罪的可能性。刑法中人格的內涵與人身危險性的涵義一脈相承，故刑法中的人格內涵不同于心理學中關于人格的內涵，心理學中的人格比刑法中的人格外延廣泛。人格心理學是心理學中最具整合性的領域，它關注整體的人，主要從三個層面來研究人：“第一，人類本性的層面；第二，個體差異和群體差異的層面；第三，個人唯一性的層面。”人格心理學研究的第一個層面不是刑法所關注的，刑法所關注的只是犯罪人群的人格特征。心理學研究的第三個層面強調個體的獨特性，而刑法作為部門法，其重要的特征就是權威性、高度統一性、普遍適用性，所以刑法中的人格不關注個體的唯一性、獨特性。人格心理學研究的第二個層面著重揭示人與人之間的共同點和異同點及某一群體成員的共同人格特征和不同群體成員間的差異性，這一層面的研究能夠滿足刑法的需要。根據人格刑法觀，在定罪量刑階段就要考慮犯罪人的人格，在行為人做出刑法所規定的行為后綜合行為人的人格做出行為人是否是犯罪人的判定活動。因此，刑法中的人格強調的是有社會危險性、傾向于再犯的一種人格類型。早期在系統的介紹人格刑法的過程中將這種人格類型界定為犯罪人格。
犯罪人格概念的提出與爭論
犯罪人格一直以來都是學者們關心和爭議的話題，爭論的焦點包括有無“犯罪人格”和“犯罪人格”的本質特征。目前主流的觀點認為犯罪人格確實存在的。張文、孫昌軍、顧婷、李玫瑾等分別為犯罪人格下了定義，對上述幾個定義進行分析發現性是犯罪人格的典型特征，即使在沒有出現一詞的定義中也均強調行為人對社會的規則和法律的無視與反抗。顧婷和李玫瑾二人在對犯罪人格定義的過程中著重強調犯罪人格的形成過程，認為犯罪人格是社會化作用的結果，甚至可以說是社會化失敗的結果。不同意“犯罪人格”存在說的研究者事實上是不同意“犯罪人格”這一提法，并非真正反對這一群體人格特征的存在。反對者更多地從刑法學這一規范學科的特點出發認為犯罪人格這一用詞容易造成歧義，對于一個沒有犯罪的人用犯罪人格來形容其自身的心理特征會產生標簽效應，有侵犯人權之嫌。梅傳強用“缺陷人格”代替“犯罪人格”，缺陷人格這一稱謂同樣強調社會化的作用，是行為人社會化失敗的結果。然而，缺陷人格這一提法忽略了性這一本質的特征，在健康心理學的視角下談缺陷人格更貼切。李玫瑾認為“犯罪人格即人在后天早年的社會化缺陷下造成的個人長期與違法生存方式相伴，或因違法犯罪而長期與監所為伍，在一種近犯罪化而非正常社會化的過程中形成的一種較穩定的犯罪傾向和犯罪個性特征”，這一定義尤其強調犯罪人格的動態形成過程，主要從家庭撫養狀況、早年經歷、生活方式、違法犯罪史等方面來定義犯罪人格的，是動態性犯罪人格的定義。人格的形成與個體的生活經歷息息相關，在對犯罪人再犯的可能性評估時需要考慮犯罪人動態成長過程、重大生活事件等，因此，本文沿用動態的犯罪人格的定義。
刑法中關于人格的界定
沿用動態性犯罪人格的定義同樣存在局限性，犯罪人格的群體范圍變得狹小了，仍有一些具有特質且再犯可能性高的人群被忽略了，如人格障礙者—變態心理學的研究范疇。在犯罪心理學中將其稱為人格。人格不同于犯罪人格之處在于人格對他人或社會的擾亂或破壞行為是沒有理由的，是從小就顯現的，不是因為后天的家庭變故或生活環境的變化引起的，他們情感淡漠，不具有被情感牽制或被感化的現象，類似于龍勃羅梭提出的“天生犯罪人”。在犯罪人群中也不缺乏一些有健全的家庭和生活環境的人，他們缺乏是非觀念、自我為中心，缺乏生存能力，好逸惡勞，他們同樣為了自己的需要不擇手段，無視社會的法律，從而做出各種違法行為和犯罪行為，將這種人格稱為缺陷人格。缺陷人格和犯罪人格的共同點是均是后天社會化失敗的結果。李玫瑾將這三種人格統稱為危險人格，有先天稟賦為主的危險人格，即人格，還有后天養成為主的危險人格，包括犯罪人格和缺陷人格。研究表明：“這三種類型的犯罪人占總犯罪人群的少數，再犯率高，是重點防控的對象。”因此，刑法定罪量刑中人格評估的對象應該是危險人格，而不僅僅是犯罪人格。余論在系統介紹人格刑法的過程中，研究者認為：“犯罪危險性人格就是一些有可能導致犯罪的人格障礙。”因此在對犯罪危險性人格測量的過程中運用了人格障礙的量表作為量化工具。事實上，人格障礙和犯罪危險性人格是不對等的，分別來自不同學科的兩個術語—人格障礙屬于變態心理學的研究范疇，是從社會適應、個體與他人的關系及統計學的角度下的定義。犯罪危險人格是犯罪心理學的術語，更多從個體能否遵守社會規范或法律制度的視角來談的。另外，人格障礙的內涵不能揭示犯罪危險性人格的本質—性，因為不是所有的人格障礙都是的。只有人格障礙最突出的特征是性，所以是犯罪心理學研究者關注最多的，而其他類型的人格障礙與犯罪沒有必然的聯系。進一步說，如果人格障礙者所表現出的人格特征能夠代表犯罪危險性人格的本質特征，那么人格刑法中的“人格”測量與評估將不再是一個瓶頸，更不會出現那么多的爭論和分歧。目前關于人格障礙的測試方法，無論在國際還是國內已發展出相對成熟的系統的測試方法。明確了人格刑法中的人格應界定為危險人格后，需要嚴格按照量表編制的程序和方法完成危險人格的靜態的標準化的量表編制。靜態化的量表可以對目標群體中的成員重復使用或對某一群體成員同時測量，可以極大程度地簡化司法人員的工作量，減少司法人員的主觀性。然而，使用靜態的標準化的量表也會忽略犯罪人的大量的個性化的信息，甚至是很有價值的信息。因此，在使用靜態危險人格測量工具的同時還需要輔以個性化的調查問卷包括年齡、性別、犯罪史、結婚狀態、居住狀況、家庭關系等，將靜態量表和動態因素協調統一起來實現對危險人格的精確評估。
作者:張麗欣 單位:中國人民公安大學
【注釋】
①黃希庭：《人格心理學》，杭州：浙江教育出版社，2002年，第8頁。
②翟中東：《刑法中的人格問題研究》，北京：中國法制出版社，2003年，第41頁。
③［意］加羅法洛：《犯罪學》，耿偉、王新譯，北京：中國大百科全書出版社，1996年，第94頁。
④馬克昌：《近代西方刑法學說史略》，北京：中國檢察出版社，2004年，第184頁。
⑤翁騰環：《世界刑法保安處分比較學》，北京：商務印書館，2014年，第42~49頁。
⑥⑧⑨宋偉衛：“刑事一體化視野下的人身危險性研究”，吉林大學博士學位論文，2009年，第13頁，第323頁，第382頁。
⑦鮮鐵可：“格拉馬蒂卡及其《社會防衛原理》”，《中國法學》，1993年第4期，第106~112頁。
⑩［日］大塚仁：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，北京：中國人民大學出版社，2003年，第55頁。北京大學法律學系：《改革與法制建設》，北京：光明日報出版社，1989年，第540頁。陳興良：《刑法哲學》，北京：中國政法大學出版社，2009年，第136頁。
邱興隆，許章潤：《刑罰學》，北京：群眾出版社，1988年，第259頁。
郭永玉：《人格心理學：人性及其差異的研究》，北京：中國社會科學出版社，2005年，第11頁。
胡東平：“人格導入定罪研究”，武漢大學博士學位論文，2010年，第25頁。北京大學法學院編：《刑事法治的理念建構》，北京：法律出版社，2002年，第518頁。
張文，劉艷紅，甘怡群：《人格刑法導論》，北京：法律出版社，2005年，第132頁，第156頁。
孫昌軍，凌輝：“犯罪人分類標準新探—以犯罪人格為視角”，《福建公安高等專科學校學報》，2005年第2期，第5~9頁。
顧婷，孫永新，汪明亮：“犯罪人格略論”，《鐵道警官高等專科學院學報》，2005年第4期，第74~78頁。
內容提要: 刑法方法與具體問題相聯系，屬于刑法學研究的內容;刑法方法論與世界觀相聯系，一般地屬于法理學研究的內容。每一種方法都有自己的功能，也有自己的局限性，僅僅使用一種方法是無法完整地研究刑法學的。在現代刑法理論的構建中，比較研究方法是值得我國學者特別重視的方法，體系性方法是最重要的方法之一，刑法理想對刑法方法的選擇具有根本性的指引作用。從總體上說，綜合的方法才是最好的刑法方法。
“工欲善其事，必先利其器”，在刑法學研究中應當注意方法問題。采用不恰當的方法，不僅難以提高刑法學的研究水平，而且可能造成研究水平的下降。目前，“方法”和“方法論”這兩個概念在我國刑法學界存在爭議。筆者認為，“方法論”問題一般屬于“法理學”的研究范疇，“方法”問題才是具體法學部門應當研究的內容。刑法方法指的是刑法研究中使用的方法，刑法方法理論就是關于這些方法的理論。在本文中，筆者試圖通過厘清“方法”和“方法論”之間的區別，指出制約刑法方法選擇的基本條件，分析目前刑法學界關心的刑法信條學和刑法解釋學中使用的各種方法所具有的功能和局限性，并指出刑法理想對刑法方法選擇所具有的特別意義，希望有助于學界對這個問題的進一步研究和討論。
一、刑法方法理論的幾個基本概念
目前刑法學界對方法論問題表現出很大的興趣。然而，什么是刑法方法和刑法方法論?這個概念性的問題首先需要明確，因為概念的混亂勢必導致研究的混亂。
從現代漢語的一般意義上說，方法和方法論是兩個不同的概念。方法一般指的是解決具體問題的門路、程序等。方法論則有兩個含義:一是關于認識世界、改造世界的根本方法;二是在一個具體學科上所采用的研究方式、方法的綜合。在我國現代社會科學的意義上，人們一般在第一個含義上使用方法論這個概念;在方法論的第二個含義上，人們主要研究的是在具體學科中所使用的各種方法所具有的一般特點，從而形成在具體學科中對第一個含義的限制性使用;人們一般不把具體方法的綜合使用作為方法論的主要內容加以討論。
方法和方法論的區別主要有以下幾點:
第一，方法是以具體問題為前提的，沒有具體問題，研究方法問題就失去了實踐的意義;方法論是與世界觀相聯系的，“對世界的基本觀點怎樣，觀察、研究、改造世界的根本方法也就怎樣”。也就是說，方法論一般不與具體問題相聯系，除非具體問題本身就是一個世界觀的問題。
第二，方法因為與具體問題相聯系，因此需要目的并且是受目的支配的。面對具體問題，方法是獨立和外在的，它的價值受制于人們在解決問題時的具體愿望，換句話說，不符合人們解決具體問題愿望的方法，人們就不會采用。方法論因為“同世界觀是統一的”，因此，方法論是認識世界、改造世界的根本方法中的組成部分;面對方法論所要解決的世界觀問題，方法論的目的性就是其自身。因此，方法論具有內在的構成成份的屬性。
第三，由于方法需要前提和目的，因此，在具體部門法學的理論體系中，方法問題總是處于從屬地位和非主流地位。由于方法論一般地是以自身為研究對象的，因此，在現代法學教育中，方法論問題是法理學研究的重要對象。另外，由于各個具體部門法學使用的具體方法在很大程度上具有共通性，因此，作為一般法學方法的教學內容，通常也成為法理學的重要教學內容。
方法和方法論的確存在著相互聯系的情況，這主要表現在:
第一，方法，尤其是被人們所采納的具體方法，總是在某種程度上表現著一定的世界觀;一種世界觀也只能在某種程度上通過一種或者多種方法表現出來。
第二，在具體部門法的理論體系中，由于多種方法的使用，這些方法的綜合可能被稱為這個部門法理論體系的方法論，也就是在方法論第二個含義的基礎上使用這個概念。不過，人們在這個意義上使用方法論的概念，主要是探討一種方法對于有關問題的解決能夠起到什么作用，而不是探討在這個學科中應當具有的世界觀問題。
區分方法和方法論之間的界限，不僅在于指出這兩個概念各自具有的功能和任務，而且在于指出，在人類的知識體系中，方法和方法論雖然有具體和抽象之分，對具體的方法和特定的方法論來說，在有關結論的研究、形成和運用上有難易之分，但是，人們不可以說，研究和運用方法的刑法學在品格上就一定是低層次的，研究和探討方法論的理論就一定是高層次的。由于刑法所具有的實踐性，任何方法和方法論都必須在實踐中接受檢驗，看看它們對解決犯罪和刑罰中的問題到底是否有幫助，以此來決定自己的學術層次和價值問題。如果在知識體系中采用與封建等級相類似的觀念來評價有關知識的品格高下，那么，由此產生的評判必然助長人們脫離刑法的實踐性去追求無限抽象的所謂高層次知識，這不僅不符合科學的精神，而且對法學研究和法學教育也十分有害。
根據這種認識，筆者認為，刑法方法理論主要研究的是刑法的研究、制定和適用中所使用的方法問題;刑法意義上的世界觀問題，除非對“世界觀”的概念進行特別的界定，一般不屬于刑法學而屬于法理學研究的范疇。如果把一般的世界觀問題放入具體的法學領域，那么，就容易導致將具體法學研究大而化之，從而降低具體法學的專業性，不僅不利于學術和專業的進步，而且也不利于深化對一般性問題的研究。
不過，筆者并不否認在具體法學領域中存在著世界觀問題。一方面，這種世界觀可以是源于刑法之外的指導思想。以德國刑法學理論的發展為例，古典刑法體系就受到19世紀思想史方面自然主義的重要影響，把刑法體系引導到可以計量的、從經驗上可以證明的現實性構成部分上去，從而使刑法體系由互相分離的客觀因素和主觀因素組成。新古典體系主要是根據20世紀初很有影響的新康德主義的價值哲學建立的。該哲學主張:現實應當與作為各個學科基礎所確定的最高價值相聯系，應當通過這個價值來形成和劃清界限，并且應當在這個價值的視角下進行體系化。刑法體系可以前后一致地從社會危害性和應受譴責性的評價標準出發，說明不法和罪責迄今為止是如何以一種實踐上有意義的方式，在大多數的體系性建議中得以實現的。目的性行為理論是建立在哲學的現象學和本體論理論之上的。這種哲學理論試圖明確指出自然人存在的結構性原理，并且試圖創設研究人的學術基礎。根據這個理論，一個享有優先權的人類學的基本概念，例如人的行為這樣的基本概念，應當被置于一般犯罪理論的中心位置，并且，應當根據行為的存在特征，建立一個對立法者來說已經預先規定了的物本邏輯結構的體系。
從另一方面看，世界觀問題還可以是與某些具體的刑法問題相聯系的。例如，在刑法學中研究的刑罰目的問題，犯罪是主觀的還是客觀的問題，以及因果關系問題，就與人們在這個具體問題上的基本觀點和基本立場這些涉及世界觀的問題相聯系。然而，這些特定的世界觀問題僅僅具有特定的意義，不能被泛化，由于這些特定領域中的特殊問題而把一般性問題作為主流問題來研究，在學術上容易產生上述非專業化的不利結果。
二、制約刑法方法選擇的基本條件
法學工作者在面對法律問題時，選擇什么樣的方法來解決相關的問題要受到諸多條件的制約。研究這些基本條件，對方法理論的討論有著重要意義。
(一)法系與刑法方法的選擇
法系的特點對刑法和刑法學都有重要的影響，因此是決定刑法方法的基本條件。目前，對我國有重大影響的法系是民法法系和普通法法系。
民法法系也稱大陸法系，普通法法系也稱英美法系。在不同的法系中，對刑法方法的選擇發生重大影響的特點主要有以下兩個:
第一，法律淵源的形態。在民法法系中，刑法的法律淵源形態主要是刑法典。法官的判決，包括最高法院法官的判決，都不具有正式的一般拘束力。在普通法法系中，刑法的法律淵源形態現在已經一般是成文法和判例。
第二，案件的審理方式。在民法法系中，目前刑事案件的主要審理方式貫徹的仍然是職權主義，法庭審理階段訴訟的進行、證據的調查，均以法院為主，不受當事人意向或主張的約束;在普通法法系中貫徹的是當事人主義，法庭審理階段訴訟的進行、證據的調查以當事人為主，法院以消極仲裁者姿態出現，聽取當事人雙方的舉證和辯論后做出判斷和裁決。
這些特點對刑法的影響全面表現在立法、司法、律師工作、法學研究和法學教育的各個方面。以德國的狀況為例:從德國目前關于法學方法理論的主流著作《法學方法理論》中，人們可以看出，德國的法學高等教育和法學基礎研究所強調的方法一般涉及以下內容:法學的一般特征(第1章)，法律條文的理論(第2章)，案件事實的形成和法律判斷(第3章)，法律的解釋(第4章)，法官發展法律的方法(第5章)，法學概念和體系的形成(第6章)。在德國法學中使用的方法，主要不是對世界觀進行研究，即使在法學的一般特征部分，德國法學高等教育重視的方法問題也僅僅是:法的表現方式(第1節)，作為規范科學的法學(第2節)，作為“理解性”科學的法學(第3節)，以價值為導向的思維方式(第4節)，法學對法律實踐的意義(第5節)，法學知識的產生(第6節)，作為反映法學自身的注釋方法理論(第7節)。人們從這本書的目錄中可以清楚地看到，德國法學中的方法理論具有兩個與其法系性特征密切聯系的特點，即以法律條文為導向，以法學概念和體系建設為手段。也就是說，在德國法學的方法理論中，是以明確的問題和清晰的目的為指向的:這就是完善的法律規定和完整的理論體系。這個基本方法在包括刑法學的各個法學領域之中都能夠得到運用。
在普通法法系中，從英美法學通行的理論和教學著作中，人們也可以看到，英美法學在方法別強調對司法判例的尋找和分析的訓練。在這個過程中，英美法學的方法理論總是毫不含糊地強調以解決法律問題為導向。在這個前提下，法律研究和法學教育重點抓的環節是:認定有待分析的問題(包括確定問題和確定需要分析的范圍)，進行分析性推理(法律三段論方法的使用)，發展法律原則(包括對有關原則的可適用性和法律標準進行分析)，分析案件事實(包括為雙方當事人提出主要論點)，最終得出結論。這個過程一般被稱為IRAC，即提出問題(Issue)——說明規則(Rule)——將規則適用(Apply)于事實——最終得出結論(Conclusion)，也就是人們通常說的找法和用法的過程。在這個方法的適用過程中，人們可以清楚地看到普通法法系的方法具有以下特征:以解決具體法律問題為核心來使用法律條文和發展法律原則。與民法法系使用的方法相比，普通法法系中的方法，明顯地不強調法律條文的整體性，也不強調理論概念和體系的完整性，但是，非常重視具體原則、規則和標準的形成和適用。普通法法系使用的方法所具有的這些特點，自然有其自身獨特的歷史和傳統。然而，隨著歐洲聯盟的建立，尤其是隨著歐洲人權公約和歐洲憲法的頒布和施行，筆者發現，至少在英國的刑法學者中似乎已經開始對理論體系進行整理的嘗試。
不同法系在方法上的區別，并不是一般的“方法論”或者“世界觀”意義的，在現代民法法系和普通法法系中，在所追求的“公平”和“正義”這些基本法治目標上基本一致。它們之間的區別主要是在具體方法方面。在民法法系中，例如在德國法律制度中，完善的法律規定和完善的理論體系避免了司法實踐中找法的困難，降低了司法成本，提高了司法效率，但是，面對具體的尤其是新的法律問題，法學和刑法學仍然要在現有體系中面對或者使用與普通法方法相類似的方法;在普通法法系中，例如在英國法律制度中，雖然在理論上人們并不組織一個體系，但是，在實踐中，“遵循先例(stare decisis)”原則的要求在事實上又把有關的具體規則結合在一起了。這種體系化和對問題的討論，是在學術理論研究中還是在司法實踐過程中進行，以及由此產生的對方法選擇的制約，反映了不同歷史、文化、社會群體的利益，并形成了不同法系各自的特色。我國學者在比較研究中，應當具有世界性的眼光，注意并分析有關方法發揮作用的條件，以便在我國的刑法學研究中恰當地借鑒和發展相關的方法。
(二)目的與刑法方法的選擇
目的作為使用方法的前提，當然會對方法的選擇發生重大影響。
在當代社會中，在刑法研究中所使用的方法，主要運用在以下三個領域:
第一，在立法中使用的刑法方法。在這個領域中，人們使用一定方法的目的是制定具體的刑法規范，以便調整尚未得到法律規范的領域。在這個“先法”或者“前法”領域中使用的刑法方法，目的就是在特定的無法的狀態下獲得刑法規范(包括在刑法規范不足的情況下進行補充規范的工作)。在立法過程中使用的方法，“除了吸收刑法學的研究成果之外，還必須吸收其他學科(不僅僅是法學)的研究成果，尤其是犯罪學的研究成果”，在這個領域中使用的方法“主要是為決策服務的”。[1]
第二，在司法中使用的刑法方法。在這個領域中，人們使用一定方法的目的是運用已經制定出來的具體的刑法規范。具體而言，在這個領域中使用的刑法方法，雖然可能因為使用者的法律地位而有區別，例如，警察、檢察官、法官、律師，由于各自法律任務的不同，所使用的刑法方法可能會有差異，但是，這個領域中使用的方法，依據的都是已經存在的法律規定，針對的都是具體案件。
第三，在法學教育中使用的刑法方法。在這個領域中，由于法律宣傳、專業學習、法學研究、司法考試等具體任務的不同，所使用的方法也可能不同。但是，人們在這個領域中使用的各種方法，都是以學習、了解和研究現有法律為目的的。
法學研究本身在現代法治社會中具有特別重要的地位。人們不僅需要通過法學研究來了解、學習和掌握現有的法律，而且需要通過研究來分析、維護、批評、發展現有的法律。因此，人們在法學研究中已經發展出了許多方法。比較、沿革、注釋、理論的方法是傳統上一直得到重視的經典研究方法。[2]在法學教育中，我國的刑法教學通常采用系統講授的方法，并且開始逐漸探索案例教學的方法。
對于這些刑法方法本身來說，它們之間不存在著孰優孰劣的問題。這些方法是否應用得當，是由刑法研究的目的決定的，并且將通過研究結果而在實踐中得到檢驗。在現代法學研究和法學教育中，并不存在著一種絕對“高層次”的方法。這里的關鍵在于有關研究成果的說服力。在法學教育中，法學教師應當研究和講授在什么問題上如何通過什么方法來獲得更有說服力的結論。在近現代錯綜復雜的社會發展狀態中，人們在刑法學研究中青睞多學科研究的方法，其實是希望使用有關學科的理論成就，來支持或者強化刑法學理論結論的說服力。人們雖然采用了法哲學、法社會學、法人類學、法經濟學、甚至試圖發展法神學[3]的方法，但是，在刑法學乃至在法學中，這些方法都屬于工具，都處于服務性的地位。在康德、黑格爾之后，刑法學作為一門獨立的學科已經形成了。一般說來，現代刑法學工作者由于專業知識的原因，如果在刑法學中對哲學、社會學、人類學、經濟學，甚至神學本身進行研究，其專業水準肯定是非常可疑的;如果刑法學工作者真的在這些非刑法學領域中做出了專業性貢獻，那么，嚴格地說，這種貢獻也不屬于刑法學成果，而屬于相關的非刑法學領域。
在方法理論中，應當根據目的特別強調刑法方法和非刑法方法的區別，一方面是為了說明刑法方法應當借鑒其他學科的成就，而不是為了阻隔這種多學科之間的交流;另一方面要特別強調，多學科之間交流的目的，是為了促進專業學科的發展和提高有關專業的學術水平，尤其是對我國目前還處于向前發展狀態下的刑法學學科來說，這種交流不能導致人為地消除學科的界限。筆者認為，現在就談消除刑法學科與其他非刑法學科或者非法學學科的界限，是不符合科學發展規律的，也不符合我國法治建設的根本利益和學科發展的基本要求。
三、刑法信條學中的方法問題
刑法信條學這個詞是直接從德語Strafrechtsdogmatik翻譯過來的。信條學(Dogmatik)是關于信條(Dogma)的理論，而信條的原意是關于信念或者信仰的原理或者定律(Glaubensatz)。筆者不把Dogmatik翻譯為教義學，[4]不僅是因為教義學的說法已經不符合現代德語的標準意思，而且是因為教義的說法與宗教的意思太近，在我們主張無神論的社會背景下，在刑法學中不使用教義的說法，有利于避免可能產生的誤解和爭論。英文刑法理論文獻在非常近似的意義上使用的doctrine一詞，因此也應當譯為“信條”，而不應譯為現代漢語中明顯帶有貶義的“教條”或者宗教色彩濃厚的“教義”。
在法學領域中，人們一般認為，信條是法律理論中不可動搖的部分。信條學與法律理論這樣的概念之間，因此就存在著一些重大的區別。一般認為，相對于法學信條來說，法律理論仍然處于探討階段;相對于法律理論來說，信條已經成為一般接受的基礎，是一種可以被稱為一門學科基礎的理論。用我們今天通俗的話說，信條應當是一門學科中得到廣泛接受的基本理論。
在德國刑法學界，一般認為，刑法信條學是在李斯特和賓丁時代創立的。根據德國現代有影響的說法，“刑法信條學是研究刑法領域中各種法律規定和各種學術觀點的解釋、體系化和進一步發展的學科”。刑法信條學特別表現在刑法總論部分中關于犯罪行為的理論，人們也稱之為一般犯罪理論，而分則的基本理論與總則的信條學有著重大區別。刑法信條學的主要任務，是便于法學教育和發展刑法理論體系。根據康德的說法，一個“體系”就是“各式各樣的知識在一個思想下的統一”，是一個“根據各種原則組織起來的知識整體”。但是，刑法信條學并不滿足于把各種理論原理簡單地合并在一起，并且一個一個地對它們加以討論，而是努力要把在犯罪行為的理論中產生的全部知識，有條理地放在一個“有組織的整體”之中。通過這種方法，不僅使概念的內容得以明確和體系的結構得以形成，而且要探索新的概念和創建新的體系。根據刑法信條學的主要任務，人們可以看出，刑法信條學使用的主要是體系性的研究方法，以及問題性的研究方法。
在體系性的研究方法中，首先需要明確和形成基本概念。例如，在現代德國刑法信條學中，人們已經基本同意，一個犯罪應當具有行為(Handlung)，行為構成符合性(Tatbestandsmaβigkeit)，違法性(Rechtswidrigkeit)和罪責(Schuld)，另外，有時還會有其他的刑事可罰性條件。然后，在這個基礎上逐步形成和發展出犯罪體系的學說。例如，在德國刑法信條學中，在20世紀初期占統治地位的是古典犯罪體系，在1930年前后流行的是新古典犯罪體系，在第二次世界大戰之后有重大影響的是目的性行為理論，后來，經過組合新古典學說和目的性學說的犯罪理論，在20世紀70年展起來的是目的理性的(功能性的)刑法體系。
然而，即使在德國刑法學者的眼中，體系性的研究方法也不是十全十美的，這是一種既有優點又有缺點的方法。
體系性方法的優點是:
第一，有利于減少審查案件的難度。在一個信條性體系中組織和區分刑事責任的所有條件，可以避免遺漏應該檢驗的條件，使實踐中審查案件的工作大大簡化并且避免造成錯案。
第二，有利于平等地區別適用法律的條件。在一個體系中的不同條件，對刑事責任發揮不同的作用。根據統一的評價標準，可以保證相同的情況獲得相同的處理，不同的情況獲得不同的處理，從而保證法律得到平等和理性的適用。
第三，有利于簡化法律并使法律適用工作具有更好的操作性。
第四，有利于法律和法學的繼續發展。在一種思想的引導下，對知識進行專門的體系化整理，對這個領域中的法律發展具有十分重要的促進作用。
體系性方法的缺點是:
第一，有可能忽略具體案件的公正性。以禁止性錯誤為例，行為人不知道自己行為具有違法性的情況，根據排除故意和排除罪責兩種理論，會產生不同的法律后果。根據排除故意的理論，如果錯誤地認識自己的行為是允許的，那么就不會由于故意，但是，會在必要的情況下由于過失而受刑事懲罰。與此相對，根據排除罪責的理論，錯誤認識自己的行為是允許的，在錯誤是不可避免的情況下，故意仍然存在，排除的僅僅是罪責;在錯誤可以避免的情況下，就會因為故意的有罪責的行為而受到刑事懲罰。然而，在附屬刑法和社會道德性不那么明顯的刑法條文中，一個不知道不法的行為人，如果與那些明知地違反法律的人同等看待，這種情況就不能令人滿意了。這個不令人滿意的結論是由于目前的體系性安排造成的。
第二，有可能減少解決問題的可能性。雖然體系性方法能夠簡化和減輕尋找法律的困難，但是，它同時也減少了解決問題的可能性，并且可能阻斷對更好的方案的探察。以實行人和參與人的區別為例，如果人們把所有的客觀情況都歸屬于不法和歸因于因果關系時，那么，實行人、教唆人和幫助人在客觀上的區別就不存在了，人們就只能在主觀方面尋找劃分界線。這種所謂的主觀性參與人的理論，今天還在司法判決中占據著主導地位。但是，這種理論體系性安排就排除了根據在客觀方面貢獻的大小來區分實行人和參與人的方案。
第三，不能把刑事政策作為合法的體系性指示。以對行為人的故意發生錯誤的案件為例:甲給了乙一支上了膛的手槍，要求他朝丙的腿上射擊。甲以為乙知道，槍是上了膛的。但是，乙并不知道，僅僅是出于玩笑向丙扣動了扳機而造成了他的身體傷害。在討論甲的刑事責任時，根據目的性體系，故意屬于行為構成，甲由于缺少法律所要求的參與人條件就不能成為參與人，就是說，甲不受刑事懲罰。
但是這個結論在刑事政策上是有缺陷的，因為假如乙像甲所相信的那樣，已經知道槍是上膛的，那么，毫無疑問，甲就應當作為教唆人被懲罰。但是現在，在甲連乙是毫不知情的情況都不知道的情況下，甲對事情的發生本來要承擔的客觀責任就應當更大，卻因為體系性解決方案的考慮，使得參與人在客觀上提高了的份量，在主觀情況不變的情況下，突然引導出一個宣告無罪來了。產生這個不利結論的主要原因，在于理論體系經常可以引導出比它的前提所能夠支持的更多的解決方法來。這個結論在刑事政策上所具有的不適合性，因此是被預先規定的。
第四，容易導致人們使用抽象概念，使人忽視和歪曲具體法律事實的不同特點。抽象概念要求人們忽視所有法律事實的不同點，只允許使用一種表面上平等、但在實際上無內容的標準。那種空洞的概念，一方面會導致問題無法得到解決，例如預備和未遂的界線，或者實行人和參與人的界線，在德國刑法理論中還沒有得到滿意的解決，另一方面，體系性經常容易喪失與現實的聯系。
為了克服體系性方法的缺陷，人們在刑法信條學中還嘗試了問題性的研究方法。問題性方法基本上是從具體的問題出發，從中尋找解決這個問題的公正和符合目的的可能性。問題性的研究方法，最早是由亞里斯多德提出來的，后來，西塞羅和維科為了辯論術的目的，又發展出了主題性的工作方法。這種方法在德國的民法研究中已經得到了廣泛的采用。在那里，人們借助“主題”，在具體案件中通過對同意和反對的意見加以討論，直到對解決方法達成一致意見。這種工作方法在刑法中的主要功能表現在三個方面:
第一，這種方法可以作為“第一次處理行動”，來解決刑法中那些尚沒有被立法者解決的領域。
第二，這種方法可以用來解決那些位于體系化之前的，需要使用理論和辯論術來填補的不確定概念和一般性條款。
第三，這種方法可以用來控制從體系中獲得的解決方法。當人們在一切可能的法律政策方面，不是依賴體系性的語境關系，而是根據公道來加以測試時，這個結論是否令人滿意，就最容易為人們所認識了。
問題性的研究方法具有以下缺點:
第一，這種方法不能包含體系性方法所具有的一些重要優點。它不僅會犧牲體系性方法在實踐中所具有的優點，例如簡化案件審查工作，一目了然地安排材料和減輕尋找法律的困難，而且會使自己否定法官決定應當具有可預見性和平等性的基本認識，從而威脅在刑法領域中十分重要的“法安全性”。
第二，由于法學與法律的聯系性，因此，那種一般性的尋找法律方法的問題性工作方法就成為無用的。在問題只能通過考慮“全體或者大部分人或者智者的觀點”或者根據常識來解決時，問題性方法就陷入了與法學適用理論或者法律淵源理論尖銳對立的地位。
第三，德國憲法禁止通過類推、找法活動或者通過習慣法進行問題性方法所青睞的各種以刑罰為根據的尋找法律的工作，并且，德國憲法規定的法律明確性的要求，從一開始就使得與體系性相聯系的研究方法獲得了優先權。
應當注意的是，體系性方法和問題性方法之間雖然存在著對立關系，但是，這兩種方法進行綜合會是富有成果的，并且在一定程度上是可能的。
目前，在德國刑法信條學的研究方法中，體系性方法是主要的研究方法，因為人們確信:“體系是一個法治國刑法不可放棄的因素”。在這個前提下，德國刑法學者研究的是如何建立一個體系，其中討論的與方法有關的主要問題是:
第一，體系建立的根據，應當是從先法存在的現象中概括產生的，還是在完全不理會一種現象所具有的先法的和物本邏輯的結構的情況下，由立法者和信條學完全自由地形成的?主張前者的是所謂的“本體主義”的立場，后者是所謂的“規范主義”的立場。不過，經過長期的討論，在當代德國刑法信條學中，人們已經不再純粹地采取某一種立場了。例如，在當代德國刑法信條學的代表客觀歸責理論和更加發展的人格不法理論中，人們都可以看到這種折衷的立場。
第二，犯罪的特征應當如何確立?功能主義的體系主張從刑罰的角度來確定犯罪的特征，認為犯罪行為體系應當從刑罰目的開始來重新發展自己完整的“功能”。這個方向最令人矚目的主張是，刑法信條學的全部概念，應當從刑法的任務出發在內容上得到滿足;總則中的體系性概念必須進行廣泛的規范化，并且應當是以一般預防為指向的。客觀歸責理論認為，行為對于犯罪體系來說，不具有決定性的(原文是konstitutive，更準確地說，是因為屬于構成要件而具有決定性的)意義。這就是說，傳統信條學以違反規范的行為為導向的觀點，被這樣一個問題代替了:行為人是否應當在正義懲罰的觀點下，對一種由他造成的結果負責呢?根據客觀歸責理論的體系，“不法”和“責任”是刑法信條學的兩個中心范疇。更加發展的人格不法理論認為，規范性命令，也就是說禁止或者要求，是體系的出發點;行為的概念是一個基礎概念:在故意犯罪中，那種應當超越因果關系和結果，在客觀行為構成中進行考慮的觀點，都是從行為的概念中得出結論的。
第三，當代德國刑法信條學討論的主要問題。這些問題是:質疑和反思主觀性未遂理論，確定間接實行人的范圍，反思因果關系的必要性問題，討論所謂的允許性行為構成的認識錯誤問題，以及法人是否能夠承擔刑罰的問題，原因自由行為的問題，在參與人的輔關系殊人格特征的作用，在參與人中對不法中性行為的處理，以及法益概念的非物質化問題。
筆者在這里對當代德國刑法信條學研究的狀況所做的勾勒可能掛一漏萬，但是，這個說明還是能夠清楚地表明，刑法信條學本身不是方法問題。刑法信條學雖然要求體系性研究方法，同時考慮問題性研究方法，從而使自己在方法上的特征區別于刑法史學、比較刑法學和刑事政策學，但是，刑法方法與刑法信條學之間是手段和結果的關系，這一點還是清楚的。
注釋:
[1] 王世洲:《從比較刑法到功能刑法》，長安出版社2003年版，第232頁。
[2] 參見楊春洗、楊敦先主編:《中國刑法論(第二版)》，北京大學出版社2001年版，第2頁。
Vol.40 №.2 安徽師范大學學報(人文社會科學版)
Journal of Anhui Normal University(Hum.&Soc.Sci.) 2012年3月
Mar. 2012
【法學研究】
關鍵詞： 見危不助；可罰性；法益；制度性期待
摘 要： 法益說無法解釋德國刑法第323條c“見危不助罪”的可罰性。在當前風險社會與陌生人社會并存的狀態下，刑法需要設立一種“團結、互助的義務”，而只有在規范論中，才能很好地解釋見危不助罪的可罰性，見危不助行為侵犯了一種歷史性、社會性和倫理性形成的“相互救助以保全群體”的制度性期待，也能夠自洽地解釋實踐中的難題。
中圖分類號： D914文獻標志碼： A文章編號： 1001
Legal Interests or Standard: What does “Failing to Help” Damage?――Based on c of No. 323 in German Criminal LawJIA Jian (School of Law, Nanjing Normal University, Nanjing 210097, China)
Key words: failure to help; punishability; legal interests; institutional expectation
Abstract: The theory of legal interests can’t explain the punishability of “failing to help” in c of No. 323 in German Criminal Law. In the risk society and the stranger society coexisting, the criminal law needs to set up “solidarity, mutual obligations”, but only the normative theory can explain the punishability. Failing to help damages institutional expectation which is formed from a historical, social and ethical concept: "mutual aid to save a group." It can also explain the difficult problems in practice appropriately.
2歲的小悅悅在佛山南海黃岐廣佛五金城相繼被兩車碾壓，7分鐘內，18名路人路過但都視而不見，漠然而去。此事件再次引起了全社會對見危不助行為犯罪化的討論。近年來每遇此類事件，總會引發自下而上的立法呼吁，學界亦不斷有學者提出刑法應增設“見危不助”罪，但不得不說，當前的相關研究還缺乏一種刑法目的觀的思維。大量的外國立法并不只具有立法技術的借鑒意義，以德國刑法典323條c“見危不助罪”為例：“意外事故、公共危險或困境發生時需要救助，根據行為人當時的情況急救有可能，尤其對自己無重大危險且又不違背其他重要義務而不進行急救的，處1年以下自由刑或罰金。”該款究竟要保護什么？如果說是一種公共安全的法益的話（該款位于德國刑法典第二十八章“公共危險的犯罪行為”中），那么，這種觀點能否在法益理論的系統內得到合理證成？如果回答是否定的，那么或者是本罪的設立有問題，或者是法益理論本身有問題。如果有理由堅持認為見危不助行為具有實質可罰性的話，就必須為本罪究竟要保護什么，另外尋找一個自圓其說的支點。下文擬從刑法目的觀的角度展開對上述問題的討論，希望能對“見危不助是否可罰？”問題提供一種新的研究思路。
一、法益說無法證成見危不助罪的可罰性
Roxin認為“刑法只能保護具體的法益，而不允許保護政治或者道德信仰，宗教教義和信條，世界觀的意識形態或者純粹的感情。”［1］Otto甚至認為刑法就是一部“法益保護法”［2］。可以說，法益理論作為自啟蒙時期流傳下來的經典已然成為各國刑法教學的主流，那么，見危不助行為能否說侵犯的是某種法益呢？縱覽各國立法，大多將其歸入侵犯人身罪之列，而德國刑法則將其置于危害公共安全罪中，這是否能夠說見危不助行為侵犯了具體的公民人身法益或抽象的公共安全法益呢？這兩點均有待商榷。
（一）具體的公民人身法益說混淆了見危不助行為的性質
持公民人身法益說的學者認為，見危不助行為侵犯了不被救助人的人身法益，不被救助人所遭受的實際損害是由行為人的不救助行為所導致的結果。例如，有學者認為見危不救一般侵害的都是相當重要的法益，主要是公民生命安全、重大公私財產的安全，且都實際造成了危害結果，這種危害結果與行為人的見危不救行為之間具有因果關系。因此，見危不救行為具有相當的社會危害性，理應構成犯罪。［3］另有外國學者指出，沒有提供救助不能被認為是某人受到損害的原因，不是由于它是不作為，而是由于它只是允許一個已經發生的損害或傷害繼續。［4］
對于上述觀點，本文認為，見危不助罪所規制的見危不助行為是一種純正的不作為犯以及與“純粹行為犯”相對應的非結果犯，不能將因不被救助所放縱的特定結果的發生作為其構成要件的要素，如果認為由一般主體構成的見危不救罪所規制的純正不作為的見危不救行為，如同負有特定救助義務的保證人才能實施不純正不作為的見危不救行為一樣，都應對危害結果負責的話，那么就將消解長期以來發展起來的不純正不作為犯的保證人理論以及由其所負擔的限制重罪處罰范圍的機能。另外，如果母親不給嬰兒喂奶導致嬰兒的死亡與在派出所門前圍觀而非救助一個瀕死棄嬰，兩者的社會與刑法評價是一樣的話，那么也就不存在設立“見危不助罪”的問題，只需在司法上判以故意殺人罪即可。正如法國刑法學家斯特法尼所言，“無論是舊《刑法典》第63-2條，還是《新刑法典》第225-6條對‘處于危險中的人不予救助者’規定懲處時，均未創立一種‘以不作為而引起的實行的犯罪’行為，這些條文所規定的仍然是一種‘不作為的犯罪’，因為，它們對‘放棄救助’的人并未以‘故意殺人或故意傷害罪’論處，而是以一種獨立的犯罪論處，無論他們‘放棄不為’的后續結果如何。”［5］
綜上所述，認為見危不助侵犯了不被救助者的人身法益的觀點，實際上是混淆了本罪與負有特定救助義務的保證人實施的不純正不作為之重罪所各自規制的不救助行為的關系。
（二）抽象的公共安全法益說與法益理論本身相背離
德國刑法典在其第二十八章“公共危險的犯罪行為”中規定了本罪，我國也有學者認為不予救助罪應歸類于危害公共安全，理由是，此不作為通過危險“轉致”地危害了不特定多數人的生命、健康和重大公私財物的安全。［6］但這種觀點存在以下兩點疑問。
第一，以德國刑法典為例，其第二十八章“公共危險的犯罪行為”中除了第323條c規定的本罪是以對一般人設立“必須救助”的普遍積極義務以外，其余各款均設定的是“不得實施……傷害他人”之消極義務，那么，這種普遍的積極義務，是否與法益論所一貫堅守的自由主義的理論根基有所沖突呢？Roxin多次強調法益的最后手段性以及生成它的自由主義思想：“根據社會契約的思想理念，只是為了達到自由與和平的共同生活必要的時候并且這種生活在程度上只是不能通過其他更輕的手段達到時，作為國家權力所有者的公民才把如此之多的刑法干預權轉讓給了立法者。”［7］可見，如果說設立普遍的消極義務――以“不得……”為經典表述――正是對這種法益傳統背后的以限制國家刑權力，最大限度地保障國民自由為精髓的理論基石之貫徹的話，那就無法解釋為何在見危不助問題上，會突兀地存在一個方向性的義務導向之轉變，無怪有人在二戰后懷疑1935年德國刑法典第330條不予救助罪是來源于納粹法律思維。［8］
第二，在法益論者看來，抽象的集體法益必須還原為具體的個人法益，Roxin就認為諸如德國刑法第130條（3）粉飾納粹罪行罪與第166條辱罵教義、宗教團體和世界觀聯合體罪等“擾亂公共安寧”的犯罪，因為沒有可以被充分具體化的法益，所以這種“最后不可把握的抽象保護客體也不能認作法益”［1］156。許曼教授也認為，“所謂‘交通安全’集合法益（Verkehrssicherheit），只能看做是一種為保護參與交通的人的安全（Sicherheit der Verkehrsteilnehmer）的類型而已，因而刑法第315條c及第316條規定，只是提前保護個人法益而已。”［9］但是，對于同為公共安全章節的見危不助罪，則無法將其還原為具體的個人法益。如果說是不被救助人的實害結果的話，那么正如上述分析的，是誤解了本罪的純正不作為犯的性質。如果說是作為個體的其他公民對于預設自己日后陷入困境而期待他人救助之信賴落空，進而造成的不安感的話，那么這種心理的不安感本身所具備的模糊性，可能也正違背了法益論者所說的：“法益必然是在現實中可能受到事實上的侵害或威脅的利益，如果不可能遭受侵害或威脅，也就沒有保護的必要。而所謂侵害或者侵害的危險都必然是一種事實的或因果的現象。”［10］
綜上所述，見危不助罪的刑事可罰性在法益論中無法展開，換言之，該罪所規制的一般人的見危不助行為，并沒有侵害任何事實上的法益。如果說按照法益論的觀點：“倘無法益受到侵害或危險，則無刑罰的必要性。”［11］這是否就意味著見危不助行為不應規定為犯罪呢？這只是法益論的一種自我立場的表述，刑法是否保護法益，還處于爭議之中。雖然刑法的目的決定刑法規范的存廢，但根本上來說，刑法來源于社會，刑法目的由社會目的所決定，所以社會的需求才是決定刑法規范立與廢的終極原因。即是說，如果當前的社會狀況決定了見危不助罪仍具有存在的意義，那么對于本罪為何可罰的問題，就應該另外尋找一種支持的理論進路。下文將討論當前社會是否需要一種普遍的“團結互助”義務的話題，這關系到本罪是否有其存在的價值，如果是肯定的，那么它的可罰性根據又該如何證成？
二、社會需要決定刑法必須設立見危而助的義務
見危而助的義務首先是一種道德義務，而刑法并非排斥一切道德義務，那么見危而助的道德義務應否進入刑法的視域范圍，首先存在一個由何種因素決定，或者說，站在何種角度評價的問題。對此，學界有以下幾種視角。
第一，人性的本體論視角。從這種視角出發，如果見危而助是一種本能的人性，那么就是一種基本的道德，而刑法只能保護基本的道德，因此見危而助的道德義務應該上升為刑法義務。有學者引用達爾文“同情心是社會本能的基石” 的觀點，認為：“人作為社會中的人，對自己的同類有著本能的同情，見危而助是人類的同情本能與利他情感的體現，是一種基本的道德規范，應將其納入刑法的保護范圍。”［12］但同樣也有學者引用英國生物學家道金斯的觀點“基因具有普遍的自私性”、“利己之心才是人類的本性”，認為見危而救這種利他行為，明顯違背人的本性，得出了“見危不救不宜入罪”的結論［13］。本文認為，囿于人性本體論的視角，不但會陷入元倫理學的爭議，關鍵是倫理系統與法律系統分屬不同的社會系統，具有不同的內在運作機理，即是說，“見危而助是否屬于一種基本的人性”與“見危不助應否犯罪化”之間并無決定性的關聯。
第二，自由的規范論視角。該視角并非從人性的本體出發，而是站在道德對自由的影響角度，認為從自由主義出發，對自由侵害最小的道德，就是能夠進入刑法視域范圍內道德。例如，英美法系有學者將撒瑪利特人分為四個等級：最小限度體面的撒瑪利特人、好的撒瑪利特人、非常好的撒瑪利特人與高尚的撒瑪利特人，指出見危不助只是要求人們做最小限度體面的撒瑪利特人，因為這對于自由的束縛是最小的［14］。國內的欒莉博士根據刑法的作為義務對自由權利的侵害程度，將刑法作為義務分為極富侵犯性的義務（如見危而助的義務）、較富侵犯性的義務（如軍人、警察的義務）與最小侵犯性的義務（如父母對子女的義務），她認為刑法的目的應該限定在阻止和懲罰人們引起傷害，否則刑法在人們的日常生活中就會滲透的太深［15］。應該說，自由的規范論視角，預設了“刑法是為保衛公民的自由”這一前提，這就在道德系統與法律系統之間架設了溝通的橋梁。但問題是，刑法保衛了公民自由就達至了保衛社會嗎？
本文認為，這個命題回應的是傳統現代社會。所謂傳統現代社會是指早期資本主義形成和漸成熟期的社會，其特征在于無論是精神倫理還是世俗行為都指向一元化、確定化和規范化。這些只有或者說只靠保障個人在契約范圍內的自由才（就）可以達成，對個人實在的人身、財產權益的保護只是一種必要的保障自由的手段，而保障了原子式的個人利益，就等同于保障了個人自由，進而保護了整個社會，因為原子式個人當中隱藏了所有社會的基因。但是，當前的社會形態已非原子式的傳統現代社會了，而是進入到一種風險社會與陌生人社會并存的狀態。正如貝克教授所指出的：“工業社會為絕大多數社會成員造就了舒適安逸的生存環境，同時也帶來了核危機、生態危機等足以毀滅全人類的巨大風險。”［16］“當代中國社會因巨大的社會變遷正步入風險社會，甚至將可能進入高風險社會。”［17］如果按照非線性歷史觀的視角，風險社會中的個體與原始社會的個體所面對的危險狀況及其應對，具有可類比性。雖然說，風險社會中的風險主要是由人類決策與行為所導致的人為風險，而非原始社會所面臨的自然風險（當然，也存在群落之間為爭奪資源所產生的人為風險），但在風險（危險）的不可避免性、難以認知性以及災難性方面，兩者確具有相似性。面對這種難以名狀的高危險（風險），在人類的心理本能與生存本能的驅使下，群體成員以團結、互助的姿態共同應對之，就是一種歷史的必然選擇。對此，我們從初民的集體意識與集體責任中可窺一斑，“在同一部族，兒子被達科他人殺死，只要殺死敵族中任何一人，父母的悲懷便可解除。”［18］對于古日耳曼人來說，“按照當時的習慣，為被害人復仇是同族男性成年成員的義務，也是權利；在加害人親屬團體來說，可以有兩種選擇，或者把加害人逐出氏族，若不這樣做就仍有保護他和為他承擔義務的責任。”［19］可以說，初民社會中存在的團結、互助之集體意識具有延續族群的歷史必然性，說其是一種族群禁忌毫不為過，雖然這種集體意識被后來傳統現代社會的自由主義之個體意識所取代而淪落為約束力不強的社會道德，但正如上文所述，在當前風險社會中，為了保全社會整體，“不得拋棄處于危難中的成員”有必要被重新激活為一種強勢的社會族群禁忌。
但是，必須面對的現實是，伴隨風險社會顯現的是一個徹底的陌生人社會，幼兒園里教育孩子：“不吃陌生人的糖果”、“不給陌生人開門”；在家中叮囑老人：“陌生的電話號碼不接”、“買東西不聽陌生人的推薦”；銀行門口擺放著提示牌：“不給陌生賬戶打款”；社區警務站貼著海報：“陌生人搭訕別輕易理睬”等，這種以避免接觸的方式來預防“陌生人”的可能侵害的做法與團結、互助之集體意識的被破壞之間相互刺激，形成了一個惡性的循環。這樣，喚醒原始社會的團結、互助意識，并使之重新成為一種生存之禁忌，就碰到了障礙，甚至在專家系統都遭到普遍質疑的風險社會背景下，這種禁忌都無法通過道德家的權威以自我重塑。為此，這種重塑禁忌的任務最終將落到了法律身上。在風險社會與陌生人社會中，法律（包括刑法）應擔當起一種塑造和引導公眾共有行為準則的任務――通過立法與司法活動向人們傳遞一種強勢的日常信息，這種日常信息隱含著譴責違法、鼓勵守法的意蘊，使人們在避免違法的基礎上加強了一種自我的肯定，而這種自我的肯定某種意義上可以說就是一種以法律為內核的現代性禁忌。
綜上所述，通過法律來重塑團結、互助的禁忌，對于當前風險社會與陌生人社會來說，具有與原始社會同樣的延續社會生存之必要性，也可以說，這是一種歷史唯物主義的必然。
三、見危不助罪的可罰性之規范說證成
既然刑法有必要設立見危而助的義務，那么又該如何解釋見危不助行為的可罰性呢？或者說，見危不助罪究竟保護的是什么呢？這些問題可以通過規范說得到自洽的解釋。
（一）角色、規范與制度性期待
規范論者認為，刑法并非是保護先在的或由其建構起來的諸如“生命”、“健康”、“財產”甚或“國家機關的功能”等實在的利益，否則“時光的流逝就要表現為一個侵害法益的巨大的武器庫”，而是認為法律是一種人的關系結構，“刑法保護的是對利益的攻擊不會發生這樣一種期待。”［20］98進一步而言，這種期待是由角色的相互溝通和因此而產生的規范所保障的。
在規范論的代表人物Jakobs看來，角色與規范是同生同滅的關系，而社會則正是由規范所生成和保障的。所謂“角色”是兩個個體在相互渴望承認的斗爭中，一方戰勝成為主人，另一方則成為仆人，而主人要想維持這種承認，就必須賦予屈從者一種地位，使得屈從者能夠把他們的勞動理解為在為群體履行任務，這樣才在主人和仆人之間產生了一種平等的人格，因此主人通過為屈從者制定一種憲法，給每一個屈從者都制定一種職業的角色，來賦予其地位。［21］由此，群體間的規范即產生――“規范是社會的結構，換句話說，是規定人們之間那種可以被期望并且不是必須考慮其對立面的關系的內容的。”［20］106可以說，規范產生了社會結構，而社會結構的穩定運行就意味著人們的匿名交往成為可能，利益由此遂得到了充分的保護，這樣，刑法的目的就是維護規范（或者說維護對規范正常運行的期待），而非直接保護應由規范所保障的利益。
實際上，這種對規范的期待可分為兩類，一類是期待每個人都應該照顧好自己的組織活動，不去傷害其他人，因為每個人的組織活動之范圍是分離的，所以對它的失望導致的是支配犯或者通過組織管轄的犯罪；另一類是對基本制度的機能之期待，這種期待具有積極的內容，因為制度所發揮的機能可以調整各個人格體的組織活動的范圍，因此對制度性期待的失望導致的是義務犯或者通過制度管轄的犯罪。［8］25
（二）見危不助侵犯了“相互救助以保全社會”的制度性規范
見危不助行為可以說違反的是一種對制度性規范之期待，但這種制度性規范如何確定？確實是個問題，如果說，是來源于上述先驗的人格體理論的話，那么正如許玉秀所批評的制度管轄并沒有為保證人義務提供實質的法理依據，而只是羅列各種已經被認可的身份關系［22］。實際上，規范論者認為這種制度性規范是歷史地、文化地與社會地形成的，以婚姻制度為例，“如果生產條件――資金狀況，工匠，農民，部分地還有工人――是這樣組織的，以至于一個獨身的人只能艱難地參與其中，并且，如果這個獨身者再要撫養孩子是不可能或者是很困難的，那么，不受限制的隨意的就是不受歡迎的，同時，婚姻就是一種利益。”［20］102如果說，這樣理解的制度來源也被質疑的話，那么何謂“實質的法理依據”即便是法益論者也無從說清。
綜上所述，見危不助行為所侵犯的是一種“相互救助以保全群體”的制度性規范。結合第二部分內容，這里從歷史的、社會的與倫理的角度，簡要論述如下：
第一，“相互救助以保全社會”的制度性規范是歷史地形成的。馬克思指出，原始人類“為了在發展過程中脫離動物狀態，實現自然界中最偉大的進步，還需要一種因素：以群的聯合力量和集體行動來彌補個體自衛能力的不足。”［23］原始群落的人們為了在野獸、自然現象以及其他群落無時不在的現實危害中生存下去，就必須在群體成員陷入危險時施以救助，否則就無異于以個體的力量對抗外在危險，這可以從初民社會的集體責任與“放逐刑”兩個方面看出來。
第二，“相互救助以保全社會”的制度性規范具有社會現實性。從前文可知，當前社會已經過渡到風險社會與陌生人社會并存時期，人們時刻面臨著無法避免的、難以認知的和毀滅性的人造風險，這一點與原始社會所面對的自然與人為危險具有類似性，只有重新喚起原始社會“以群體的力量彌補個體自衛能力不足”的生存規則，才能確保群體的存續，但在陌生人社會中，只有通過法律的力量而非個人的自律，才能將其重塑。
第三，“相互救助以保全社會”的制度性規范具有倫理正當性。社團主義者泰勒將新自由主義所強調的個人、否定社團對個人作用的觀點稱為“原子主義”，認為“這種原子主義或個人主義的危害是巨大的。它與工具理性結合在一起，就構成了西方工業社會的各種弊害。其結果將導致自我的毀滅”。社團主義者認為社團利益優先于個人利益，社團決定個人，只有在社團中認定個性、人格和情感才是可以說明和理解的，反之，強調個人利益優先于社團利益的“個人主義將導致對公共事務的冷漠，并削弱了民主政治。現代的自由正在毀滅其自身”。而要求“社團成員相互救助”的規范的目的正是“為了保全社團自身”［24］，這正是一種現代社團主義的倫理正當性之體現。
我們援引德國刑法學界一個經典的案例來具體說明，“有一個學生物的大學生，作為臨時的餐廳服務員，專職‘端盤子’。有一次當他端一盤用異域蔬菜做的色拉給客人時，他以專業的眼光發現這是有毒的，他明知道這盤色拉可以毒死人，但他自我解脫道：我是端盤子的，是否有毒不關我的事。于是他將色拉端給了客人，結果幾個客人被毒死了。”［21］89雖然，這個學生沒有違背社會對于作為“端盤子的服務員”的角色期待，因而不必承擔故意殺人罪的刑事責任，但是他違背了社會對于作為社會的一員“必須相互救助”的人格角色之期待，因此，他應當承擔德國刑法第323條c款所規定的“見危不助罪”的刑事責任，否則就背離了該款背后的規范與社會同一性。
（三）規范說對見危不助罪實踐問題的解釋
可以預見，該罪在實施過程中必然會遇見以下實踐性難題：一是，Why me與法不責眾的兩難困境。即，如果涉及多人的見危不助場合，究竟處罰誰的問題，選擇性處罰必然會被反問“為什么處罰的是我？”全部處罰則有打擊過寬的疑慮。二是，“高速公路”現象。即，如果在諸如高速公路或夜晚沒有旁人知曉的見危不助場合，究竟該如何收集證據，將是個難以解決的問題。三是，見危不助行為可以運用諸如行政法或民事賠償等方式予以規制，不一定非要動用刑罰，這是否違背了刑法的謙抑性原則？
對于第一個問題，既然特定的多數人都以自己的行為表達了對規范同一性的破壞，那么為了維護這種規范的社會認同，就必須全部予以處罰，選擇性處罰本身就意味著對規范同一性的背離。對于“高速公路問題”，如果沒有證據表明發生了見危不助，那么就不存在以刑罰的方式促進社會對規范的認同問題，因為既然沒有發現，就沒有人會因此產生對規范同一性的質疑，也就不存在動用刑罰的問題。對于是否能夠仰賴其他法規范以維護規范同一性的問題，刑罰對于規范確認與社會同一性本身并不排斥其他法規范確認與社會的同一性，反之亦然，并且刑罰的確認方式和程度無疑是最直接和最強勢的。實際上，這個問題在《刑法修正案（八）》新增加的“危險駕駛罪”與“惡意欠薪罪”的立法討論中也是存在的。但是，顯然，在當前風險社會，這些刑事立法本身就意味著一種象征性姿態，表明對某些關乎社會存續的角色性期待的特殊保護。
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論文摘要：刑法和道德是社會存在、發展不可或缺的兩種行為規范，道德和刑法之間具有內在牽連，表現在刑法的各個方面，如刑事政策、刑事責任和刑法基本原則等。本文要探討的是刑法基本原則和道德之間的關系，即刑法基本原則的道德屬性：罪刑法定原則立足于功利主義，罪刑相適應原則奠基于人道主義，適用刑法平等原則是公正精神的表征。
刑法基本原則包括罪刑法定、罪刑相適應和刑法適用平等三大原則，其貫穿于刑事立法、刑事司法和刑事政策等各項刑事活動中。刑事立法、刑事司法和刑事政策與道德之間具有密切聯系：刑事立法需要考慮是否將一些道德行為上升為犯罪行為，刑事司法需要考量行為人的道德品性在量刑中所占的位置，刑事政策則需要考察道德規范在抑制犯罪發生方面的作用。鑒于道德和刑法基本原則在刑事活動中的重要作用，厘清刑法基本原則和道德的關系、探討和分析刑法基本原則的道德屬性具有重要的價值和意義。
一、罪刑法定原則：功利主義的需求
道德的終極標準，就是指社會主體在從事行為時需要遵循的道德準則，只有在道德終極標準的指引下，社會主體的行為才能最大程度的促進社會發展、實現主體權益，達到道德的最終目的。道德終極標準包括一個總標準和兩個分標準：總標準是增加全社會和每個人的利益總量，一個分標準是在人們利益不發生沖突而可以兩全睛況下的道德終極標準：“增加每個人利益總量”，另一個分標準則是在人們利益發生沖突而不能兩全的情況下的道德終極標準：“增加整個社會的利益總量”——在他人利益之間發生沖突時，它表現為“最大多數人的最大利益”原則ll1。其實，無論是總標準還是分標準，都是為了引導主體充分維護社會和個人利益，都是為了增進社會主體的最大幸福。正如有的學者所言：“增進最多數人的最大幸福，這一原則是評價一切行為的道德價值的最終尺度，因而是一切道德行為的最終動機”翻。最大多數人的最大幸福與最大多數人的最大利益在內涵上是相同的，兩者有道德終極標準的應有之義也和功利主義密切相關。對于功利主義，赫起遜做過精辟的闡述：“凡產生最大多數之最大幸福的行為，便是最好的行為，反之，便是最壞的行為”131。因此，我們認為道德終極標準又是功利主義標準，兩者在內涵、范圍和功能上具有一致性和重合性。
行為人實施危害社會的行為，會導致個人利益之間或個人利益與社會利益之間發生沖突。為了維持秩序穩定，就需要抑制危害行為的發生。但統治者在整治危害行為時，是否能做到公正呢?是否能最大程度的實現社會整體利益呢?罪刑法定原則出現之前，顯然不能處理好這個問題。為了達到懲戒的目的，洛克主張以理性和良知來限制懲處犯人的權力，并強調要對懲處與違法行為進行核對，以確定懲處犯人是否恰當。但是，洛克意識到自己的這種主張和要求不能確保百分之百的穩定性和全體國民遵守自然法，也不能確保和平與安寧以及一定要公正地懲處違法者。因為由每個人來執行懲罰權，勢必會導致人們之間的戰爭狀。鑒于依靠良知和理性并不能達到公正處理社會沖突的目的，也不能最大程度保障個人和社會利益，則最大多數人最大幸福的功利目的也不能實現。于是，基于維護社會公正、實現社會最大利益的價值觀，奠基于社會契約論的罪刑法定原則開始進入立法者的視野。犯人之所以產生期圖侵害他人利益的欲求，與犯人從侵犯其利益或享受利益中得到的快樂是一致的。這同時也適用于利益的持有人。因為利益是歸屬于其持有人的，享受這種利益對持有人而言也是符合快樂原則的。因此，在存在侵害他人利益的情況下，利益持有人會對自己的利益繼續存在感到不安，就會希望國家來保護自己的利益需求。當這種希望保護自己利益的欲求達到一定規模時，作為國家來說，就感到有必要保護該利益，就會有制定刑法的動機I5_。通過制定相應的刑罰規范，可以對危害行為予以調整和規范，以達到保護社會和個人利益的目的。
從一個層面來講，在因犯罪行為而使社會主體利益發生沖突的情形下，通過適用刑罰可以達到一般預防和特殊預防的雙重目的。對犯罪人進行懲治，剝奪其繼續實施危害行為的可能性，可以使其不能再危害社會。但是，德國著名刑法學家李斯特曾說：刑法是善良國民的大，也是犯罪人的大。對犯罪人的行為需要加以刑事制裁，但刑罰的適用必須依據罪刑法定原則。也就是說，在刑事司法中，必須保護犯罪人的合法權益，以期達到司法公正之目的。“一切法律所具有或通常應具有的一般目的，是增長社會幸福的總和，因而首先要盡可能排除一種趨于減損這幸福的東西，亦即排除損害。然而所有懲罰都是損害，所有懲罰本身都是惡。根據功利原理，如果它應當被允許，那只是因為它有可能排除某種更大的惡”同。對社會民眾來講。通過對犯罪人適用刑罰也可以預防其實施犯罪。當社會民眾了解到刑罰的確定性和嚴厲性后，就不會輕易的實施犯罪行為，這也間接起到了保護社會利益的作用。從另一個層面來講，當不存在社會利益沖突的時候，罪刑規范的法定化也為保障公民權利、限制國家權力奠定了基礎。罪刑法定原則，是為了對抗中世紀封建國家當中，以國王以及官僚即法官所具有的生殺予奪的大權為背景的肆意專制裁判(罪刑專斷原則)，在近代市民階層興起的過程中所產生的，它是保護市民的權利和自由的原則『7】。為了避免國家機關利用刑罰任意侵犯和干涉公民權利，必須對國家權力和公民權利進行明確的界定和區分，而罪刑法定原則很好的承擔了這個任務，其在國家權力與公民權利之間劃出一道紅線，作為界分兩者的標準和依據。也正是有了罪刑法定原則。公民的權利不再隨時處于危險之下，而有了明確保障；也正是有了罪刑法定原則，國家的權力不再擅自發動，而有了具體標準。公民利益在一定程度上得到比較好的保障，而國家的刑罰資源也不再因為肆意發動而浪費和消耗。通過發揮刑罰的懲治功能，可以在出現社會沖突的情形下達到保護社會利益、個人利益的目的，可以增加社會利益的總量；通過抑制刑罰的懲治功能，可以在社會平穩的情形下達到保護公民的利益、免受權力的非法侵害，可以在不損害個人利益的基礎上實現整體利益的增長者和道德終極標準的第一個分標準相適應，而后者則和道德終極標準的后一個分標準相契合。總之，將犯罪和刑罰用刑法條文固定下來，作為社會主體實施行為的規范標準，作為司法機關審理案件的裁判規范，是基于追求社會利益的最大化、增加社會的幸福總量之目的，是為了將人利益沖突降至最低限度，也是為了將對個人利益的損害降至最小。而這與道德終極標準的精神相符合，也是功利主義思想的內在意蘊。
二、罪刑相適應原則：人道主義的追求
人道主義，眾所周知，是一種思想體系，這種思想體系的根本觀點，是認為人本身乃最高的價值和尊嚴罔。人道主義具有兩個層面的含義：一個層面是“將人當人看”，一個層面是“使人成其為人”。所謂當人看，是指在任何情況下，對任何人都應當把他當作人來對待，尊重其作為人的尊嚴、人格和固有的權利，尊重并滿足其作為人的正常需要c9]。所謂使人成其為人，是指使人自我實現，使人發展、實現自己的潛能而成為可能成為的最有價值的、最完善的人。
在刑法理論中，學者們對人道主義較為重視，都主張在刑事立法、司法及執行中將犯罪人當人看。善待行為人，反對將行為人視為刑罰客體，不能出于其它目的而對行為人實施懲罰。康德指出，法院的懲罰絕對不能作為促進另一種善的手段，不論是對犯罪者本人或者對公民社會。懲罰在任何情況下，必須只是由于一個人犯了一種罪行才加刑于他I!】。既然人本身是最高價值，那么，不言而喻，對于任何人，不管他多么壞，對他的壞、他給予社會和他人的損害，固然應給予相應的刑罰，應把他當作壞人看；但首先應因其是人，是最高價值而愛他、善待他、把他當人看。從刑事古典學派的絕對確定法定刑到刑事社會學派的相對不定期刑，正是在罪刑適應的基礎之上尋求人道主義，也表征了從“把人當人看”到“使人成其為人”的發展歷程。在封建社會形態下，刑罰是統治者治理國家的工具，沒有獨立的價值。
為了維護秩序穩定，統治者可以擅自動用刑罰，犯罪者不過是統治者展示權力的工具和手段。“這種權力無需說明它為什么要推行貫徹法律，但是應該展示誰是它的敵人并向他們示自己釋放出來的可怕力量。這種權力在沒有持續性監督的情況下力維普資訊圖用其獨特的表現來恢復自己的效應。這種權力正是通過將自己展示為‘至上權力’的儀式而獲得新的能量”㈣。在這種司法體制下，罪與刑之間沒有適應性可言，司法主體往往根據治理犯罪的需要對行為人進行定罪量刑，犯罪人的獨立人格在這種司法程序中也蕩然無存。為了保障公民權利，限制司法權力，啟蒙思想家從各個角度對封建社會下的嚴刑苛罰、濫施刑罰等現象給予了猛烈抨擊，而深受啟蒙思想影響的古典刑事學派也提出了相應的刑罰理念，如孟德斯鳩主張罪與刑之間應有適當的比例，刑罰的輕重應當協調，對不同的犯罪，刑罰一定要有區別，必要時也可以采取是否適用赦免區別對待。認為死刑是病態社會的藥劑；反對苛酷的刑罰，反對肉刑、拷問和株連，強調用刑應當慎重、應當寬和，亦即主張在刑罰中實行人道主義。罪刑相適應原則之所以會出現，在一定程度上而言，正是啟蒙思想家鼓吹人權保障的結果。與封建社會下的司法觀念不同，啟蒙思想家認為人是主體而不是客體，人是目的而不是手段。司法程序中的犯罪人應被作為人來看待，司法主體應尊重其人格，因此，表現在立法和司法上就是刑罰的量和犯罪的質相適應。考察這個時期的罪刑適應原則，可以發現其報應刑理論在一定程度上體現了司法公正，相對于封建社會下的司法而言，犯罪人是司法主體而非司法客體、是目的而非手段。但是，在古典刑事學派那里，對“使犯罪人成其為人”的重視遠遠不夠。因為在這種司法體制下，犯罪人雖然從司法客體轉變為司法主體，被當作人看待而不再僅僅是實現社會治理的手段，但是，犯罪人仍然是在被動的接受司法審判和刑罰制裁。從法理上講，他不能做任何行為以減輕自己的危害，即使他有這樣的意圖，刑罰體系和司法體制也沒有給他這樣的機會，他必須老老實實的接受司法裁判和刑事制裁；即使他做出了減輕自己罪惡的行為，司法體制也沒有相應的回應，如對其適用緩刑、減刑或者假釋等。所以說，在這里，我們看到犯罪人想要發揮自己的潛能、使自己成為更為完善的人、實現自我的機會基本上不存在。
隨著社會發展，人們逐漸發現，刑事古典學派的相關刑罰理論，尤其是罪刑適應下的絕對確定刑理論并不能很好的治理犯罪，因此，需要采取新的理論和措施應對高犯罪率。于是，立足于實證主義而非思辨主義的刑事社會學派開始主導刑罰理論的發展方向。針對行為人的危險性而非行為的危害性，刑事社會學派認為，罪刑相適應需進行相應的變化，其中的“刑”不能是絕對確定的法定刑而應該是相對確定的不定期刑。該理論認為，犯罪人在犯罪中和犯罪后，其人身危險性會發生變化，司法機關應該根據相應的變化對其適用刑罰。對于任何一起犯罪，刑罰問題都不應當僅僅配給罪犯與其道德責任相應劑量的藥，而應當被限定為根據實際情況和罪犯個人情況，視其是否被認為可以回歸社會，確定是否有必要將罪犯長久、長期或短期地隔。正是在這種刑罰思想的引導下，緩刑、假釋、減刑等刑罰理論隨之出現。在這種罪刑適應的理論中，如果犯罪人積極悔悟，并能主動的為減輕自己的危害而作出自己的努力，司法機關視其表現而對其作出相應的刑事處罰。判決前，如果犯罪人真誠悔罪、并不會再危害社會的，法院可以對其適應緩刑；執行刑罰的過程中，如果犯罪人積極的參與改造，從思想上認清自己的罪惡，執行機關可以對其予以減刑或者假釋。我們可以看到，在這里，犯罪人不再是完全被動的司法主體，他可以通過自己的努力來減輕自己的刑罰，使自己的人格更為完善，進一步實現自我潛能、尋找發展自我的機會。因此，我們認為，刑事社會學派下的相對確定的不定期刑與罪刑適應理論更能體現人道主義，是使人成其為人的反映和表征。使人成其為人實質是指給人自由，因為自由乃是自我實現的根本條件。
總之，我們認為，從古典刑事學派的罪刑適應理論到刑事社會學派的罪刑適應理論反映了人道義的發展軌跡，從“將人當人看”到“使人成其為人”是一個長久、持續的發展過程，而這個過程也正是罪刑相適應理論的逐步發展、完善的過程。因此，兩者的發展是交互影響互為促進的。
三、適用刑法平等原則：
公正價值的訴求公正、正義和公平，在內涵上具有一致性。正義或公平確實要求，人們生活中由政府決定的那些狀況，應當平等地提供給所有人享有。習慣上正義被認為是維護或重建平衡或均衡，其重要的格言常常被格式化為“同樣情況同樣對待”正是等(利)害交換，顯然具有兩種相反含義：等利交換和等害交換①。其實，公正就是指對所有人平等對待、同樣情況同等處遇。平等是公正的價值內核，是公正的應有之義。就是指法律應該不分軒桎地適用到一切情況，一切人物，不論貧富，無分貴賤。法律能夠這樣無差別地適用，才可以稱作正義的實踐。
羅爾斯將正義分為形式正義和實質正義，實質正義是指制度本身的正義，形式正義是指對法律和制度的公正和一貫的執行，而不管它的實質原則是什么。正義是指對法律規則的公正執行，對社會主維普資訊www體無差別的平等適用。反映到刑事司法層面，就是將刑法平等適用于任何觸犯刑事法律規范的犯罪主體。刑法第4條明文規定：對任何人，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權。該條規定表明：所謂適用法律上一律平等，是指把刑事法律作為統一的尺度毫無例外地、一視同仁地適用于一切實施犯罪行為的人。追求形式正義，是實現法治的必然要求，也是公正的合理內涵。“形式正義的概念，也即公共規則的正規的和公正的執行，在適用于法律制度時就成為法治。甚至說，形式正義又可稱為‘作為規則性的正義’，也就是法治””。
鑒于現代國家對法治的重視，對背離公正原則的司法行為是嚴格禁止的。但是，公正的內涵是多緯度的，不同的學者基于不同的價值觀可能會對其作出不同的解釋。在司法實踐中，具體的司法適用是否反映了公正也會產生分歧，如“賠錢減刑”。有的學者認為賠錢減刑背離刑法適用平等原則，不符合公正精神。“賠錢減刑必然導致‘有錢人犯罪受到的處罰比沒錢人輕’的局面，走向‘法律面前．人人平等’的反面，助長一些人‘有錢無恐’的驕縱心態。法不容情，法亦不能容錢，如果法律在金錢面前不能保持應有的威嚴，而顯示出‘俯首低眉’的姿態，就會強化有錢能使鬼推磨’的社會偏見，從而助長已甚囂塵上的拜金主義”閻。有的學者則認為賠錢減刑可以實現更深層次的公正，能更好的維護被害人利益。“花錢”在一定的條件下，確實可以買刑，但這種買刑決不是金錢萬能的結果，而是在國家公權力的主導下，以促進被害人的權益保障和被害人與被告人的和解為前提的一個多贏舉措”。觀點截然不同，應如何看待兩者呢?我們認為，行為人在刑事判決之前，對被害人給予相應賠償的，法官可以在法定幅度內對行為人從輕量刑，這與公正精神是一致的。但是，對這種情況，法院需謹慎處理，避免產生一些消極情況。首先，對被害人給予民事賠償是行為人的義務，賠償行為在一定程度上表明行為人主觀惡性的減小，因此，可以在量刑上予以酌情考慮。但是，鑒于其行為的社會危害性并沒有發生根本變化，從輕量刑的幅度不宜過大，并且，要盡量避免減輕處罰。如果對行為人減輕處罰，則刑法適用平等的問題就會顯得非常突出。尤其是那些沒有能力賠償的行為人，在量刑上和有錢賠償的行為人會差別很大，這會給社會帶來消極影響。社會民眾會將刑罰和金錢劃等號，認為刑法是有錢人的刑法，而這對培養公民對刑法的認同和信仰是非常不利的。并且，犯罪人可能會產生蔑視刑法的心理，認為刑法就是富人的刑法，有錢就可以犯罪，有錢就可以買刑。這對發揮刑法的威懾、懲治和教育功能也是極其有害的。其次，建立國家賠償制度，保護被害人的利益，并加強對犯罪人的道德教化。其實，徹底解決被害人的利益補償問題必須依靠國家賠償體制，而不能過多依賴行為人。也只有這樣，才能真正達到刑法的平等適用，才能盡快建立法治社會，被害人的利益才能真正受到保護。因此，對于“賠錢減刑”，前述兩種觀點都過于偏激。既要公正的懲罰犯罪人，又要盡可能保護被害人的利益，就需要對“賠錢減刑”予以具體分析。對于可能被判處有期徒刑和拘役的行為人，如果其積極履行了賠償義務的，則可以在法定幅度內，對行為人給予從輕量刑。但是，對于應判處無期徒刑和死刑的行為人，雖然其履行了賠償義務，也不從輕處罰，更不能減輕處罰。因為無期徒刑和死刑是絕對確定的法定刑，沒有可以從輕的幅度，當然，更不能在死刑和無期徒刑以下進行量刑。
適用刑法平等是形式正義的合理反映，也是法治社會的基本要求。但是，實質正義和形式正義是正義的一體兩面，在關注形式正義的同時也需兼顧實質正義。在司法實踐中，如果僅僅關注形式正義，一味的、呆板的平等適用刑法條文，很多情況下并不能達到預期效果，也不能較好的實現社會正義。“同一種懲罰觀念對不同的人并不會產生同樣的效果。如富人既不怕罰款也不怕出丑。犯罪造成的危害及其懲罰意義因犯罪者的地位而異。而且，因為 懲罰應發揮防止再犯的作用，所以懲罰時需考慮罪犯本人的情況，推測其邪惡的程度，其意圖的本質：在兩個犯同樣的盜竊罪的人中，一貧如洗者的罪過不是比腦滿腸肥者要輕得多嗎?在兩個作偽證的人中，自幼就被灌輸榮譽感的人的罪行不是比被社會遺棄和從未受過教育的人要嚴重得多嗎”]?從上述言論可知，就犯罪人而言，他們之間存在著很多差異，如果對他們適用相同的刑罰可能無法得到相同的后果。為了實現刑法上的平等，應該對犯罪和懲罰作出分類，并基于這種分類而作出不同的判決，這種差別對待表面上看是與刑法適用平等原則相違背的，但實際上它恰恰是平等適用刑法原則在更深層次上的反映，也是刑法追求實質正義在司法程序上的表征。因此，我們認為，在司法過程中追求實質正義不但沒有背離刑法適用平等原則，還是在更深層面對刑法平等適用原則的解讀和詮釋。并且，追求實質正義也是建立法治社會必須面對的問題。法治如果只是著眼于形式正義，完全拋棄實質正義，其結果適得其反，不但失掉了實質正義，而且也難以實現形式正義，甚至于會背離正義精神”rj_。
形式正義是建立法治社會的前提，是平等適用維普資訊www刑法的基礎，因此，在立法、司法及刑罰執行中關注形式正義是根本需要和必然要求。但是，為了體現刑罰的差異性，為了在更深層次上實現刑法的平等精神，實質正義也是立法主體與司法主體需要考慮的因素，其不但沒有背離適用刑法平等的基本原則，反而是對該原則的補充和升華。
四、結語
鑒于刑法基本原則和道德之間的緊密聯系，文章從功利、人道和公正的角度對刑法三大基本原則的道德屙I生做了分析和探討。但是，在對刑法基本原則德行的論證上，還有進一步思考的余地和空間。筆者僅僅是從一定角度做了相應的闡述，希望能引起其他學者的關注，并希望能為其他學者研究類似問題提供一點素材和參考。
注釋：
①由于本文是在探討犯罪人在刑法面前平等，因此，這
里取等害交換之含義，因為無論是犯罪人的行為還
是國家的刑罰都是惡現，之所以適用刑罰這種惡，是
為了阻止更大的惡。——筆者注
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