開(kāi)篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇刑法哲學(xué)論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

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【摘要】折衷主義：客觀主義與主觀主義之融和19 世紀(jì)末，客觀主義與主觀主義的激烈論戰(zhàn)正酣，難分伯仲。與此同時(shí)，世界范圍內(nèi)的帝國(guó)主義侵略活動(dòng)也日益猖獗，這使得在國(guó)內(nèi)要有堅(jiān)強(qiáng)的后盾做支撐。

【關(guān)鍵詞】折衷主義 客觀主義與主觀主義之融和19 世紀(jì)末 客觀主義與主觀主義的激烈論戰(zhàn)正酣

【本頁(yè)關(guān)鍵詞】 期刊征稿 論文投稿 省級(jí)期刊征稿

【正文】二、折衷主義：客觀主義與主觀主義之融和19 世紀(jì)末，客觀主義與主觀主義的激烈論戰(zhàn)正酣，難分伯仲。與此同時(shí)，世界范圍內(nèi)的帝國(guó)主義侵略活動(dòng)也日益猖獗，這使得在國(guó)內(nèi)要有堅(jiān)強(qiáng)的后盾做支撐。顯然，這要求國(guó)家要有絕對(duì)的權(quán)威，要形成統(tǒng)一的國(guó)家集權(quán)。作為維護(hù)帝國(guó)主義統(tǒng)治工具的刑法理論，國(guó)家當(dāng)然不容許長(zhǎng)期存在的對(duì)立狀態(tài)，于是就采取了一定程度的行政干預(yù)的辦法，使學(xué)派之間的激烈對(duì)立調(diào)和統(tǒng)一起來(lái)，以便更好地為帝國(guó)主義的對(duì)外瘋狂侵略和對(duì)內(nèi)高壓統(tǒng)治服務(wù)。于是，到20 世紀(jì)20 － 30 年代，兩派開(kāi)始有了緩和的跡象。同時(shí)，面對(duì)紛繁復(fù)雜的社會(huì)問(wèn)題，論戰(zhàn)雙方也都逐漸注意到了自身理論的缺點(diǎn)和對(duì)方的優(yōu)點(diǎn)。20 世紀(jì)40 － 50 年代，開(kāi)始了影響深遠(yuǎn)的第三次技術(shù)革命，自然科學(xué)向著深度和廣度兩個(gè)方向飛速發(fā)展。信息論、系統(tǒng)論、控制論等現(xiàn)代方法的出現(xiàn)，帶來(lái)了認(rèn)識(shí)論與方法論上的革命，對(duì)哲學(xué)、自然科學(xué)與社會(huì)科學(xué)研究影響巨大。在刑法學(xué)領(lǐng)域，系統(tǒng)論和信息論迅速地取代了傳統(tǒng)的哲學(xué)方法而一躍成為占主導(dǎo)地位的方法論，這無(wú)疑有利地推動(dòng)了學(xué)派之爭(zhēng)的調(diào)和理論的形成。到50 年代以后，學(xué)派之爭(zhēng)開(kāi)始消停，折衷主義走向興盛。兩大陣營(yíng)彼此站在各自的立場(chǎng)之上，吸收對(duì)方的合理因素來(lái)發(fā)展和充實(shí)自己的理論。就意志自由問(wèn)題，折衷主義形成了相對(duì)意志自由論的觀點(diǎn)。一方面承認(rèn)人的意志是被素質(zhì)、環(huán)境等因素決定的，但另一方面它又不是完全被動(dòng)和無(wú)能為力的，它具有自己的能動(dòng)性和創(chuàng)造性。因此，在具體情況下，如果行為人有選擇的自由意志，即既可為犯罪行為，又可不為犯罪行為，卻義無(wú)反顧地選擇了犯罪行為，那理所當(dāng)然應(yīng)受刑法譴責(zé)；但如果行為時(shí)缺乏自由選擇的意志，即只能實(shí)施犯罪行為而不能選擇其他，此時(shí)，刑法則沒(méi)有譴責(zé)該行為的理由。“從理論脈絡(luò)出發(fā)，相對(duì)意志自由論可以視為意志自由論和意志決定論的折衷和調(diào)和，它一方面擺脫了意志決定論的固有缺陷，跳出了機(jī)械因果決定鏈條的理論樊籬，另一方面又吸納了意志自由論的理論養(yǎng)分， 得到了道義倫理的有力支撐， 可以說(shuō)相對(duì)意志自由理論發(fā)展到今已經(jīng)成為這一哲學(xué)領(lǐng)域最為有力的學(xué)說(shuō)。”折衷主義就犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及責(zé)任問(wèn)題，提出了諸多思想，形成了多種學(xué)說(shuō)，但具有較大影響的主要有后期舊派（后期古典學(xué)派）的規(guī)范責(zé)任論和新派的人格責(zé)任論和新社會(huì)防衛(wèi)論。（一）后期舊派：規(guī)范責(zé)任論規(guī)范責(zé)任論由德國(guó)學(xué)者麥耶首先提及，自20 世紀(jì)20年代由德國(guó)學(xué)者Frank首創(chuàng)，后經(jīng)Goldschmidt、Freudenthal加以發(fā)展，目前在德國(guó)、日本居于支配地位的責(zé)任理論。該論的形成肇始于19 世紀(jì)末新康德主義法學(xué)①對(duì)后期舊派的影響。新康德主義以價(jià)值和事實(shí)的嚴(yán)格區(qū)分為前提，試圖建立與自然科學(xué)不同的、獨(dú)具特色的人文科學(xué)和社會(huì)科學(xué)的方法論基礎(chǔ)。它與實(shí)證主義的因果的、機(jī)械的考察方法相反，通過(guò)導(dǎo)入價(jià)值、評(píng)價(jià)、規(guī)范等考察方法，以圖恢復(fù)人文科學(xué)的人的、文化的本來(lái)特征。后期舊派以新康德主義價(jià)值哲學(xué)為基礎(chǔ)，將價(jià)值評(píng)判納入法律體系，認(rèn)為法律規(guī)范是社會(huì)公意和價(jià)值觀念的體現(xiàn)，是制約和評(píng)判人們行為的準(zhǔn)繩。而后又立于道義責(zé)任論的立場(chǎng)之上，并對(duì)其進(jìn)行了修正，提出刑事責(zé)任的根據(jù)在于行為人違反了法律根據(jù)普通理性人設(shè)立的基本規(guī)范要求，即法規(guī)范對(duì)行為人實(shí)施合法行為的合理期待。因此，只有行為人違反遵守法律規(guī)范的義務(wù)，在具有避免實(shí)施違法行為的可能性的情況下，作出相反的意思決定而實(shí)施了違法行為，這才具備了應(yīng)受責(zé)任的充足條件。可見(jiàn)在責(zé)任的三要素（心理事實(shí)、規(guī)范評(píng)價(jià)和期待可能性）中，真正決定責(zé)任界限的是期待可能性這一規(guī)范要素。這有利于限制責(zé)任的擴(kuò)張，間接地制約了犯罪與刑事處罰的界限和范圍，體現(xiàn)了刑法的謙抑性。

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第2篇

    [論文摘要]刑法因果關(guān)系是一個(gè)十分具體的司法實(shí)踐問(wèn)題,也是理論界爭(zhēng)議最大的問(wèn)題。刑法界的學(xué)者和專家圍繞這一問(wèn)題進(jìn)行了深入的研究,到目前為止仍未形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。刑法因果關(guān)系雖有它的哲學(xué)基礎(chǔ),但它畢竟是一個(gè)法律問(wèn)題,有其自身的特征。大陸法系和英美法系各形成了自己關(guān)于刑法因果關(guān)系的理論學(xué)說(shuō),我國(guó)當(dāng)然也不例外。其實(shí),刑法因果關(guān)系僅是危害行為與危害結(jié)果間的一種聯(lián)系與刑事責(zé)任沒(méi)有關(guān)系。但這如何它與犯罪構(gòu)成要件的關(guān)系,它在犯罪論體系中的地位又怎樣呢?很少人論述。在不作為犯罪、疫學(xué)上的犯罪中刑法因果關(guān)系又各有其特點(diǎn)。

    一、刑法因果關(guān)系的概念

    因果關(guān)系本來(lái)是一個(gè)哲學(xué)上的概念,后來(lái)被引入刑法中。哲學(xué)上的因果關(guān)系是一種引起和被引起的關(guān)系。引起別的現(xiàn)象產(chǎn)生的現(xiàn)象是原因,被引起的現(xiàn)象則是結(jié)果,即外因與結(jié)果之間的關(guān)系。具體到刑法中是指危害結(jié)果的產(chǎn)生首先在于客體事物內(nèi)部具有在這種外在力量作用下產(chǎn)生有害變化的可能性,但這種可能性是一種抽象可能性,本來(lái)事物存在的實(shí)在可能性是朝著有利于社會(huì)的方向發(fā)展的,由于外部危害行為的干擾,影響原來(lái)實(shí)在可能性的繼續(xù)發(fā)展,而是原來(lái)處于抽象可能性位置的危害可能性變成了新的實(shí)在可能性,成為事物發(fā)展新的必然趨勢(shì),并在一定條件下轉(zhuǎn)變成現(xiàn)實(shí)性,就產(chǎn)生了危害結(jié)果。

    二、刑法因果關(guān)系的特征

    (一)刑法因果關(guān)系的客觀性

    辯證唯物主義認(rèn)為,因果關(guān)系作為客觀現(xiàn)象之間引起與被引起的關(guān)系,是客觀存在的,并不以人們主觀是否認(rèn)識(shí)到為準(zhǔn)。當(dāng)發(fā)生了一個(gè)刑事案件時(shí),我們首先要從客觀性這一點(diǎn)著手,看危害結(jié)果的發(fā)生是否由犯罪嫌疑人的危害行為造成,如果之間存在引起和被引起的關(guān)系,即存在刑法因果關(guān)系,我們?cè)偃タ紤]犯罪構(gòu)成要件,因?yàn)橐粋€(gè)人只對(duì)自己的行為負(fù)責(zé),而不對(duì)他人的行為負(fù)責(zé)。如果兩者之間不存在因果關(guān)系,案件到此為止就不必再去考慮其它。堅(jiān)持刑法因果關(guān)系的客觀性,可以少走彎路,為迅速的解決刑事責(zé)任奠定基礎(chǔ)。

    (二)刑法因果關(guān)系的相對(duì)性

    原因和結(jié)果是相對(duì)的,不是絕對(duì)的。在辯證唯物主義因果論看來(lái),引起一定現(xiàn)象發(fā)生的現(xiàn)象是原因;被一定現(xiàn)象引起的現(xiàn)象是結(jié)果。兩者對(duì)立統(tǒng)一于因果關(guān)系之中。由于世界是普遍聯(lián)系的,原因在一個(gè)案件中是原因,但在另一個(gè)案件中卻是結(jié)果,因此要靈活運(yùn)用。理解刑法因果關(guān)系的相對(duì)性要注意以下兩點(diǎn):1.刑法因果關(guān)系中的原因是指危害社會(huì)的行為。2.作為刑法因果關(guān)系中的結(jié)果,是指法律所要求的已經(jīng)造成的、能被查明和確定的現(xiàn)象。在行為犯、犯罪的預(yù)備、未遂和中止等犯罪的未完成形態(tài)中一般不存在解決刑法因果關(guān)系的問(wèn)題。

    (三)刑法因果關(guān)系的時(shí)間序列性

    從唯物辨證主義的角度出發(fā),原因和結(jié)果是有先后順序的,原因必定在先結(jié)果只能在后,順序不能顛倒。因此,在刑事案件中,我們只能從危害結(jié)果發(fā)生以前的危害行為中去查找原因。只有這樣我們才能節(jié)省更多的時(shí)間,因?yàn)橐蚬P(guān)系非常復(fù)雜,有一因一果、一因多果、多因一果、多果多因,我們可以根據(jù)它的這個(gè)特征去找出所有的原因和結(jié)果,避免了原因和結(jié)果的混亂。

    (四)刑法因果關(guān)系的必然性和偶然性

    在這里探討的只是刑法因果關(guān)系的必然性與偶然性,而不是指必然因果關(guān)系和偶然因果關(guān)系,因此我們必須把這兩個(gè)概念區(qū)別開(kāi)來(lái)。其實(shí),刑法因果關(guān)系是必然性與偶然性的統(tǒng)一。在西方哲學(xué)史上,黑格爾第一個(gè)辨證的解決了必然性與偶然性之間的關(guān)系。恩格斯把黑格爾的觀點(diǎn)歸納為這樣一個(gè)命題:“偶然的東西正因?yàn)槭桥既坏?所以有某種根據(jù),而且正因?yàn)槭桥既坏?所以也就沒(méi)有根據(jù);偶然的東西是必然的,必然性自己規(guī)定自己為偶然性,而另一方面,這種偶然性又寧可說(shuō)是絕對(duì)的必然性。”必然性與偶然性并不是事物發(fā)展的兩個(gè)互相對(duì)立的過(guò)程,而是事物發(fā)展過(guò)程中互相矛盾又相互轉(zhuǎn)化的兩個(gè)方面。“必然性通過(guò)偶然性為自己開(kāi)辟道路,偶然性背后隱藏著必然性。”危害結(jié)果的發(fā)生是偶然的,但其客體內(nèi)部有一種向不利方向發(fā)展的抽象可能性,這種抽象可能性又是必然的,必然通過(guò)偶然性表現(xiàn)出來(lái)。

    三、刑法因果關(guān)系與刑事責(zé)任

    我國(guó)有的學(xué)者認(rèn)為“刑法因果關(guān)系是刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)。” 這也是刑法學(xué)界的通說(shuō)。形成該觀點(diǎn)的原因是許多學(xué)者把刑法因果關(guān)系當(dāng)作犯罪構(gòu)成的一個(gè)客觀要件了,又因?yàn)樾淌仑?zé)任的根據(jù)是犯罪構(gòu)成,當(dāng)然就得出了上面的結(jié)論了。我認(rèn)為,刑法因果關(guān)系只是一種聯(lián)系,危害結(jié)果的發(fā)生是由于原因使客體內(nèi)部的結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化。因此,刑法中的因果關(guān)系與刑事責(zé)任沒(méi)有關(guān)系,它只我們解決刑事責(zé)任時(shí)的一種思維方式。在剛開(kāi)始分析案例時(shí),只要分析原因和結(jié)果之間是否有引起與被引起的關(guān)系就夠了,不要考慮態(tài)度的因果關(guān)系。對(duì)于介入因素的問(wèn)題,借鑒英美法系的近因說(shuō)的觀點(diǎn)就可以了。接下來(lái)要根據(jù)犯罪構(gòu)成理論來(lái)分析,看結(jié)果是否是危害社會(huì)的結(jié)果,是否是刑法所禁止的結(jié)果,主觀上有無(wú)故意、過(guò)失等問(wèn)題全面分析。

    關(guān)于刑法因果關(guān)系與犯罪論體系的關(guān)系我可以從以下幾點(diǎn)分析。

    首先從我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論來(lái)分析。在目前的情況,由于“必然說(shuō)”和“偶然說(shuō)”遭到不少人的批評(píng),已經(jīng)沒(méi)有多少人堅(jiān)持了。但雙層因果關(guān)系說(shuō)卻得到了許多人的人的支持,可能是受英美法系因果關(guān)系學(xué)說(shuō)的影響。但雙層因果關(guān)系說(shuō)認(rèn)為因果關(guān)系是結(jié)果犯的一個(gè)必備構(gòu)成要件,是行為犯、危險(xiǎn)犯、未完成形態(tài)犯罪的選擇要件,而且是一個(gè)客觀要件。但在分析法律因果關(guān)系時(shí)卻又分析了主觀方面,一個(gè)因果關(guān)系怎么既成了犯罪客觀方面,又成了犯罪的主觀方面,與因果關(guān)系的客觀性自相矛盾。因此我們必須重新考慮因果關(guān)系與犯罪論體系的關(guān)系。

    如果把刑法中的因果關(guān)系僅看作是一種引起與被引起的關(guān)系,即起一種橋梁作用,不屬于犯罪構(gòu)成要件,問(wèn)題就容易解決了。案件結(jié)果發(fā)生以后,看哪些是危害行為引起的就可以了,接下來(lái),再根據(jù)犯罪構(gòu)成理論決定刑事責(zé)任的承擔(dān)問(wèn)題。

    雙層因果關(guān)系是受英美法系的影響,但英美法系是實(shí)行判例法的國(guó)家,注重實(shí)用,而我們國(guó)家講究的是理論的體系化、系統(tǒng)化,各個(gè)理論要自圓其說(shuō)。如果我們真要使因果關(guān)系融入整個(gè)犯罪論體系中,我們可以借鑒大陸法系的犯罪論。即構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性。在大陸法系中,刑法因果關(guān)系是放在構(gòu)成要件的該當(dāng)性中的,目前理論界的“通說(shuō)”是相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō),而該說(shuō)中既有主觀因素又有客觀因素,避免了雙層因果關(guān)系說(shuō)中的矛盾,而且通過(guò)違法性、有責(zé)性的判斷可以排除一些不應(yīng)處罰的行為。不像我國(guó)構(gòu)成要件中主觀方面、客觀方面、主體、客體那樣截然分開(kāi),有時(shí)會(huì)自相矛盾。但是要放棄我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論去接受大陸法系的犯罪論也許是不可能的,因此上述認(rèn)為因果關(guān)系僅是一種聯(lián)系的觀點(diǎn)是可行的。

    參考文獻(xiàn)

    [1]趙秉志主編,《犯罪總論問(wèn)題探索》,法律出版社,2002年版,第351頁(yè)

    [2]王作富主編,《刑法》,中國(guó)人民大學(xué)出版社

第3篇

[論文關(guān)鍵詞]期待可能性；可行性；判斷標(biāo)準(zhǔn)；形式理性

新時(shí)期我國(guó)刑法學(xué)理論得到繁榮發(fā)展，積極引進(jìn)和借鑒外國(guó)刑法理論的同時(shí)，不斷豐富和完善著我國(guó)刑法學(xué)理論體系。外國(guó)刑法學(xué)理論尤其是德日刑法理論的引入，對(duì)于開(kāi)拓學(xué)科視野，客觀的認(rèn)識(shí)和解決當(dāng)前我國(guó)刑法理論和立法、司法實(shí)踐中的問(wèn)題提供了來(lái)源性的支持。然而，每一種刑法理論的引入和借鑒都必須立足于我國(guó)的本土實(shí)踐和實(shí)際需要，期待可能性理論作為德日刑法理論中的重要內(nèi)容，一般放在犯罪論中“有責(zé)性”的范疇內(nèi)進(jìn)行探討，對(duì)于該理論的引入，很多學(xué)者持積極肯定的態(tài)度。筆者認(rèn)為，需要在對(duì)該理論全面認(rèn)識(shí)深化的基礎(chǔ)上，結(jié)合當(dāng)前我國(guó)實(shí)際，

一、期待可能性的回顧與解讀

期待可能性，亦稱適法行為的可能性，始于德國(guó)帝國(guó)法院19世紀(jì)末關(guān)于“癖馬案”的判例，作為規(guī)范責(zé)任論的核心內(nèi)容，期待可能性理論發(fā)源于德國(guó)，但在日本才得到了實(shí)際意義的發(fā)展，同一理論在兩個(gè)國(guó)家理論及實(shí)踐的情況是截然不同的，期待可能性在德國(guó)司法實(shí)踐中已經(jīng)基本不被適用，并且受到德國(guó)刑法理論界的冷遇。而在日本，雖然在司法實(shí)踐中的作用相對(duì)較弱，但在日本國(guó)內(nèi)的刑法理論中期待可能性理論卻得到了廣泛的研究與承認(rèn)。正如日本學(xué)者山中敬一所說(shuō)：“現(xiàn)在雖然被認(rèn)為‘期待可能性理論的實(shí)踐的作用相對(duì)低下’，但在學(xué)說(shuō)中，位于規(guī)范的責(zé)任論的核心，給予作為阻卻責(zé)任論的理論以支柱的作用，并且認(rèn)為期待可能性不存在是超法規(guī)的阻卻責(zé)任事由，是壓倒性的通說(shuō)”。關(guān)于期待可能性在責(zé)任論中的地位，學(xué)者有著不同觀點(diǎn)，總結(jié)起來(lái)大概有三種學(xué)說(shuō)：第一種學(xué)說(shuō)認(rèn)為期待可能性屬于責(zé)任階層中的例外責(zé)任要素，也就是消極的責(zé)任要素。第二種學(xué)說(shuō)認(rèn)為“由于故意與過(guò)失是責(zé)任的種類或形式，如果缺乏期待可能性，就沒(méi)有故意責(zé)任與過(guò)失責(zé)任”。第三種學(xué)說(shuō)認(rèn)為期待可能性是能與故意.過(guò)失和責(zé)任能力相并列的責(zé)任要素。關(guān)于期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，又有三種不同學(xué)說(shuō)：一是行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，也就是根據(jù)當(dāng)時(shí)行為人的能力為判斷標(biāo)準(zhǔn)，二是平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，也就是以一般人，平均人的標(biāo)準(zhǔn)判斷是否存在實(shí)施適法行為的可能性，三是國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，即根據(jù)國(guó)家秩序或法規(guī)范對(duì)秩序的要求作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

二、引入的必要性分析

（一）期待可能性引入的“可能”

關(guān)于期待可能性的引入，學(xué)者也是從不同的路徑和視角進(jìn)行了闡釋，從哲學(xué)的高度對(duì)期待可能性所蘊(yùn)含的哲學(xué)基礎(chǔ)的認(rèn)可，從實(shí)質(zhì)理性對(duì)形式理性的補(bǔ)充，到意志自由的討論。到也有從犯罪論體系的角度闡述了期待可能性理論引入對(duì)我國(guó)犯罪論體系的影響和相應(yīng)的修正。也有很多學(xué)者對(duì)該理論的引入是從期待可能性的歷史起源和發(fā)展，以及在德日犯罪論體系中的定位和作用來(lái)進(jìn)行分析的。在他們看來(lái)，期待可能性理論的引入，“會(huì)使我國(guó)刑法理論中的許多問(wèn)題得到合理解決，比如緊急避險(xiǎn)行為及執(zhí)行上級(jí)命令的行為”。認(rèn)為期待可能性理論同時(shí)也契合刑法的謙抑性原則和思想，也是對(duì)人性的固有弱點(diǎn)的承認(rèn)和寬宥。還有的學(xué)者從個(gè)案正義與一般正義的平衡上為期待可能性理論引入找尋法理依據(jù)，認(rèn)為期待可能性理論本身就是在事實(shí)和規(guī)范、普遍正義和一般正義之間尋求一種妥當(dāng)性的平衡。

然而，任何一種理論的引入，都必須結(jié)合本國(guó)的現(xiàn)實(shí)場(chǎng)景，都必須從宏觀的角度去討論該理論的引入對(duì)我國(guó)現(xiàn)行刑法理論的影響并進(jìn)行客觀的可行性評(píng)估，都必須深刻認(rèn)識(shí)該理論產(chǎn)生的的時(shí)間背景和現(xiàn)實(shí)價(jià)值。

（二）期待可能性引入之我見(jiàn)

1.刑法理論的合理性依附于其產(chǎn)生的時(shí)代和地域背景。期待可能性產(chǎn)生于資本主義工商業(yè)快速發(fā)展的時(shí)期，當(dāng)時(shí)的資本主義世界過(guò)分注重對(duì)利潤(rùn)及生產(chǎn)力擴(kuò)大的追求，忽視對(duì)于勞動(dòng)者的關(guān)懷和保護(hù)，勞動(dòng)者處于弱勢(shì)群體的地位，出于其相對(duì)脆弱的法律地位因而做出的“癖馬案”中有利于馬車夫的判決，也就可以理解和接受。二戰(zhàn)之后，隨著社會(huì)保障制度的完善和普通勞動(dòng)者福利待遇的提高使得該理論適用的價(jià)值大大降低。加之風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的形成，使得刑法的關(guān)注焦點(diǎn)向日常的預(yù)防和管理上傾斜，強(qiáng)調(diào)對(duì)危險(xiǎn)的預(yù)防成為當(dāng)代刑法理論的發(fā)展趨勢(shì)與特征。在充滿風(fēng)險(xiǎn)和社會(huì)緊密聯(lián)系之下，以往的普通犯罪行為在當(dāng)代都可能引起極為嚴(yán)重的后果。還是以“癖馬案”為例，設(shè)想如果是公共汽車司機(jī)駕駛一輛剎車有問(wèn)題的客車，公司因追求利益而勒令該司機(jī)駕駛，某日因剎車失靈致使多名乘客傷亡，那么是不是也應(yīng)當(dāng)排除司機(jī)的責(zé)任性呢？我想答案是否定的。

2.期待可能性理論爭(zhēng)議點(diǎn)太多，而且其適用會(huì)減弱弱刑法一般預(yù)防的效果。由于期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)、體系定位都存在著很大的模糊性和極大地爭(zhēng)議性，僅判斷標(biāo)準(zhǔn)就有三種主要不同的學(xué)說(shuō)。該理論在德國(guó)逐漸弱化的一個(gè)重要原因就在于該理論可能會(huì)導(dǎo)致司法適用上的恣意，最終導(dǎo)致國(guó)家刑罰權(quán)的濫用，不利于保障人權(quán)。德國(guó)學(xué)者耶塞克教授認(rèn)為：“刑法在責(zé)任領(lǐng)域需要標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)雖然應(yīng)當(dāng)包含對(duì)意志形成的評(píng)價(jià)，但必須被形式化，并從法律上加以規(guī)定。不可期待性這一超法規(guī)免責(zé)事由，無(wú)論從主觀上還是從客觀上加以理解，均會(huì)削弱刑法的一般預(yù)防效果”。即使在該理論接受較為完全的日本，在司法適用上都顯得十分謹(jǐn)慎，期待可能性的判例僅僅出現(xiàn)在日本下級(jí)法院當(dāng)中，大審院和最高法院還沒(méi)有判例出現(xiàn)過(guò)。

3.期待可能性在我國(guó)的刑法及司法解釋中已有體現(xiàn)。我國(guó)刑法中的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)體現(xiàn)了期待可能性的思想。由于防衛(wèi)行為本身就是對(duì)不法侵害的一種防護(hù)措施，如果防衛(wèi)人的法益受到緊迫的危險(xiǎn)或侵害，在心理極度緊張焦慮的情形下，很難準(zhǔn)確把握制止不法侵害所應(yīng)實(shí)施的必要防衛(wèi)行為的強(qiáng)度，所以刑法容許一定范圍內(nèi)超過(guò)限度的防衛(wèi)行為，只有“明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的”，才應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但也是規(guī)定了應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。緊急避險(xiǎn)也體現(xiàn)了該思想，出于人性趨利避害的本能，在面臨緊迫危險(xiǎn)時(shí)，刑法不能期待行為人不保護(hù)自己的利益。除此之外還有我國(guó)刑法總則中關(guān)于脅從犯的相關(guān)規(guī)定。脅從犯是被脅迫參加犯罪的，也就是其參加犯罪時(shí)受到了外力和精神上的強(qiáng)制，雖然對(duì)自身行為性質(zhì)有著清楚的認(rèn)識(shí)，但也不得不為之，刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)按照犯罪情節(jié)減輕處罰或免除處罰。這也是對(duì)行為人在自身利益受到威脅時(shí)實(shí)施危害他人和社會(huì)行為的理解和包容，也正是期待可能性理論思想的一種體現(xiàn)。另外刑法分則中第134條強(qiáng)令違章作業(yè)罪中關(guān)于犯罪主體的規(guī)定，把主體限定為強(qiáng)令違章作業(yè)的人，而非作業(yè)工人。司法解釋中最高人民法院《全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》中，對(duì)于迫于生活困難、生活確實(shí)難以為繼，出賣親生子女和收養(yǎng)子女的，可不作為犯罪處理。

4.期待可能性理論缺乏形式理性的精神，而且過(guò)分強(qiáng)調(diào)個(gè)案正義。由于期待可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)的混亂，根本不可能把期待可能性在刑法上予以類型化的表述和說(shuō)明，其本身就是一種游離于情與法邊緣的理論，表面上似乎彰顯了對(duì)人性的關(guān)懷，但實(shí)際上與刑法的價(jià)值立場(chǎng)是背離的，“期待可能性只是更大膽、甚至冒險(xiǎn)式地邁進(jìn)了一步，認(rèn)為在非緊急情況下，可以犧牲重大公共利益，保護(hù)較小的利益”。何況期待可能性與罪行法定原則之間本身就具有不可調(diào)和的矛盾，在大陸法系的犯罪階層式判斷中，期待可能性作為超法規(guī)責(zé)任阻卻事由還有其存在的合理性，而對(duì)于我國(guó)傳統(tǒng)平面耦合式刑法理論中的“責(zé)任”與大陸刑法學(xué)中的“有責(zé)性”完全不是一回事。如果說(shuō)引進(jìn)該理論，其作用的發(fā)揮相當(dāng)大程度上依賴于法官的自由裁量，如何限制司法權(quán)的濫用和把這樣一個(gè)超法規(guī)的事由植入我國(guó)現(xiàn)行犯罪論體系，實(shí)在是成本太高，而且個(gè)人認(rèn)為效果也會(huì)差強(qiáng)人意。對(duì)該理論能夠最大程度實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義的觀點(diǎn)，實(shí)際上是一種危險(xiǎn)的理念，即公共利益讓位于個(gè)人主義的思想。就刑法而言，把安定性價(jià)值作為刑法價(jià)值理念的首位價(jià)值取向，不僅僅是罪行法定的要求，更是對(duì)當(dāng)前我國(guó)形式理性傳統(tǒng)的一種有力的更正。當(dāng)前中國(guó)迫切需要的不是個(gè)別正義的過(guò)度追捧，而是普遍法律信仰的確立和罪行法定原則的嚴(yán)格遵循，這也是刑法安定性與明確性的必然要求。

第4篇

〔關(guān)鍵詞〕　作為義務(wù)，法律義務(wù)，道德義務(wù)，區(qū)判標(biāo)準(zhǔn)，義務(wù)學(xué)說(shuō)

〔中圖分類號(hào)〕B546　〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A　 〔文章編號(hào)〕1004-4175（2012）03-0125-04

法律與道德的關(guān)系問(wèn)題，誠(chéng)可謂法學(xué)論域中的永恒話題，歷經(jīng)了由古昔的水融至近現(xiàn)代截然分野的嬗遞過(guò)程。法律與道德的分途肇端于康德哲學(xué)，在康德看來(lái)，“法僅僅涉及行為，道德僅僅涉及信念” 〔1 〕 （P458 ），自其以還，近現(xiàn)代各法學(xué)流派幾乎都對(duì)兩者關(guān)系表現(xiàn)出極大的學(xué)術(shù)熱忱，均試圖在法哲學(xué)層面提出二者分際的宏觀標(biāo)準(zhǔn)。而在刑法學(xué)領(lǐng)域，嚴(yán)格界分法律與道德的則當(dāng)首推被譽(yù)為“近代刑法學(xué)之父”的費(fèi)爾巴哈。他指出，在法的領(lǐng)域中，人只能作為自然的存在者受自然因果律的支配，在道德領(lǐng)域中，人作為理性的存在者是自由的，是一種先驗(yàn)的、道德的自由。〔2 〕 （P90 ）不難發(fā)現(xiàn)，有關(guān)法規(guī)范與道德規(guī)范之區(qū)判，無(wú)論是法哲學(xué)家抑或是部門法學(xué)家均未找到可通貫法學(xué)理論與實(shí)務(wù)踐行之判準(zhǔn)。在刑法論域內(nèi)，有關(guān)法律與道德的關(guān)系問(wèn)題則聚焦于不作為犯之作為義務(wù)問(wèn)題。本文便擬從不作為犯之作為義務(wù)視角，立基于我國(guó)的實(shí)定法規(guī)范，從中尋究區(qū)辨法律義務(wù)與道德義務(wù)之標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而為公民的權(quán)利和自由劃定界域。

一、作為義務(wù)的性質(zhì)判定

作為義務(wù)問(wèn)題歷來(lái)皆為不作為犯理論中的核心性論題，而作為義務(wù)的定性判斷則是探究作為義務(wù)問(wèn)題的邏輯始點(diǎn)，若對(duì)其定性錯(cuò)誤勢(shì)必導(dǎo)致整個(gè)作為義務(wù)理論體系的悖謬，故此，有必要首先對(duì)其性質(zhì)作出準(zhǔn)確的判斷分析。有關(guān)不作為犯作為義務(wù)的性質(zhì)，中外刑法理論的通行見(jiàn)解是，作為義務(wù)必須是法律性質(zhì)的義務(wù)而不能是純粹的道德義務(wù)。至于作為義務(wù)的更具體性質(zhì)，即它到底是刑事義務(wù)還是民事、行政等法律義務(wù)，抑或兼而有之？對(duì)此，研究者們通常循經(jīng)此般邏輯理路證成：違反道德義務(wù)擔(dān)負(fù)道德責(zé)任，違反法律義務(wù)承擔(dān)法律責(zé)任。不過(guò)，不同性質(zhì)的法律義務(wù)對(duì)應(yīng)著性質(zhì)迥異的法律責(zé)任，違反民事義務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任，違反行政義務(wù)承擔(dān)行政責(zé)任，違反刑事義務(wù)則承擔(dān)刑事責(zé)任。不作為犯罪因系犯罪，其法律后果是刑事責(zé)任，故與刑事責(zé)任相對(duì)應(yīng)的作為義務(wù)也就無(wú)疑僅限于刑事法律義務(wù)了。〔3 〕 （P139 ）

上述推理看似言之鑿鑿、無(wú)懈可擊，但實(shí)則似是而非。違反純粹的道德義務(wù)僅承擔(dān)道德責(zé)任，違反法律義務(wù)須承擔(dān)法律責(zé)任，這無(wú)可厚非，但若認(rèn)為不作為犯罪因最終承擔(dān)刑事責(zé)任便斷定其作為義務(wù)為刑事法律義務(wù)，此等推論就未免過(guò)于武斷。因?yàn)椋袚?dān)刑事責(zé)任的唯一條件是犯罪，亦即惟有犯罪方得違反刑事義務(wù)，故刑事義務(wù)之內(nèi)容就當(dāng)是“禁止實(shí)施犯罪行為之義務(wù)”，而眾所共知，作為義務(wù)乃是“命令義務(wù)主體為特定行為之義務(wù)”。可見(jiàn)，作為義務(wù)與刑事義務(wù)在內(nèi)容上迥然有別。再者，若把作為義務(wù)定性為刑事義務(wù)，將導(dǎo)致不履行作為義務(wù)本身就構(gòu)成犯罪，如此不作為犯的成立條件僅需作為義務(wù)一要件即可而無(wú)需其他要件，或者導(dǎo)致不作為犯罪內(nèi)部還包含一個(gè)犯罪行為，這顯然有悖事實(shí)。事實(shí)上，不作為犯的作為義務(wù)并非刑事義務(wù)還可從刑法對(duì)純正不作為犯的明文規(guī)定中獲得驗(yàn)證，如遺棄罪、拒不執(zhí)行判決裁定罪、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪等罪的作為義務(wù)均無(wú)一例外的為刑法之外的其他部門法義務(wù)，我們無(wú)從找尋作為義務(wù)為刑事義務(wù)之適例。可見(jiàn)，將作為義務(wù)斷定為刑事法律義務(wù)，實(shí)質(zhì)是將作為不作為犯成立條件之一的作為義務(wù)與不作為犯作為行為整體所違反的刑事法律義務(wù)并為一談。除卻刑事法律義務(wù)后，作為義務(wù)便只能是刑事義務(wù)之外的其他部門法義務(wù)或是道德、宗教等非法律性質(zhì)的義務(wù)。有關(guān)作為義務(wù)可否為道德、宗教等非法律性質(zhì)義務(wù)的問(wèn)題，筆者贊同通行之論見(jiàn)，即不作為犯之作為義務(wù)僅限于法律性質(zhì)的義務(wù)，主要理由在于：刑法的保障法地位決定了它只有在民事、行政等法律制裁措施不足以抗制相關(guān)違法行為時(shí)方才發(fā)動(dòng)，以是但凡犯罪無(wú)不以違反其它部門法為前提，而純粹違反道德、宗教等非法律性質(zhì)義務(wù)的行為連其他部門法責(zé)任都無(wú)需承擔(dān)，更無(wú)由要求其承擔(dān)刑事責(zé)任了。

綜上所析，不作為犯之作為義務(wù)在性質(zhì)上只能是刑事義務(wù)以外的其他部門法如民法、行政法和訴訟法等性質(zhì)的義務(wù)，也不含道德、宗教等非法律性質(zhì)的義務(wù)。而在對(duì)不作為犯的作為義務(wù)準(zhǔn)確定性后，需要進(jìn)一步做的是探析具法律性質(zhì)的作為義務(wù)與純粹道德義務(wù)之法規(guī)范區(qū)辨標(biāo)準(zhǔn)。

二、實(shí)定法范域內(nèi)的法律義務(wù)與道德義務(wù)判準(zhǔn)

（一）法規(guī)范與道德規(guī)范區(qū)辨之法哲學(xué)掠影。在法哲學(xué)領(lǐng)域，論及法規(guī)范與道德規(guī)范之聯(lián)系與區(qū)別時(shí)，法學(xué)家們往往從道德的價(jià)值等級(jí)體系中分離出兩類要求及原則：“第一類是社會(huì)有序化之基本要求，它們對(duì)一個(gè)有組織的社會(huì)為有效地履行必須擔(dān)負(fù)的任務(wù)來(lái)說(shuō)，被視為是必不可少的或極為可欲的。第二類道德規(guī)范是那些能提升生活質(zhì)量和加強(qiáng)人與人之間聯(lián)系的原則，但這些原則之要求遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了維持社會(huì)基本生活所必需的要求。那些被認(rèn)為是社會(huì)交往所必需而基本的道德原則，在任何社會(huì)都被賦予了極大的強(qiáng)制性。該類道德原則的強(qiáng)制性是通過(guò)將其上升為法律規(guī)范而變現(xiàn)”，并指出，“任何被用來(lái)保護(hù)法律權(quán)利的強(qiáng)制措施均無(wú)力適用于純粹的道德要求的”。〔4 〕 （P391-392 ）據(jù)此引申出法律是道德的最低限度或是道德的底線之論斷，至于該最低限度或底線的具體法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)為何，在法哲學(xué)家們的宏大敘事中并未給出明晰的答案。有關(guān)道德規(guī)范與法規(guī)范界分的困難及重要意義，德國(guó)著名法學(xué)家耶林曾感喟：“法律與道德的關(guān)系問(wèn)題是法學(xué)中的好望角；那些法律航海者只要能夠征服其中的危險(xiǎn)，就再無(wú)遭受滅頂之災(zāi)的風(fēng)險(xiǎn)了。” 〔5 〕 （P21 ）

（二）“法律性質(zhì)的義務(wù)”之刑法論域歧見(jiàn)。有關(guān)作為義務(wù)之性質(zhì)，雖然中外刑法學(xué)者均認(rèn)為，作為義務(wù)僅限于法律上的義務(wù)或法律性質(zhì)的義務(wù)，但對(duì)于何謂“法律上（或法律性質(zhì)）的義務(wù)”則無(wú)論在理論界還是司法實(shí)務(wù)界都存在不同的理解。例如，在日本，盡管理論和判例均認(rèn)同，不作為犯之作為義務(wù)僅限于法律義務(wù)，但對(duì)其來(lái)源卻多將習(xí)慣、公序良俗、條理等的要求涵括其中；在德國(guó)，對(duì)其刑法典第13條所規(guī)定的“依法必須保證結(jié)果不發(fā)生的義務(wù)”，雖認(rèn)為須是法律所承認(rèn)的避免危害結(jié)果發(fā)生之義務(wù)，因而排除道德義務(wù)作為刑事責(zé)任直接基礎(chǔ)之可能性，〔6 〕 （P745 ）但仍認(rèn)為，不以明文的法律規(guī)定為限，還包括一般的法律原則。〔7 〕 （P133 ）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)最高法院就其刑法典第15條所規(guī)定的“法律上有防止之義務(wù)”也藉判例釋義：不作為犯罪，須以行為者于法律上負(fù)作為義務(wù)為前提，該作為義務(wù)，雖不局限于明文之規(guī)定，要必以法之精神考察擔(dān)負(fù)此義務(wù)時(shí)，始能令其擔(dān)負(fù)刑責(zé)。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者林山田教授就法院的此等釋義提出了批評(píng)，指陳，“就法之精神考察擔(dān)負(fù)此義務(wù)”，亦屬法律之作為義務(wù)見(jiàn)解，極易使人誤以為基于倫理道德、宗教等所要求之防止義務(wù)，或就公序良俗所認(rèn)定之防止義務(wù)，均屬基于法之精神考察，而具有法律之防止義務(wù)，……有導(dǎo)致不當(dāng)擴(kuò)張作為義務(wù)之弊，顯有違于罪刑法定原則。〔8 〕 （P1297-298 ）我國(guó)刑法學(xué)界也有論者主張，在特殊場(chǎng)合，社會(huì)公德和公共秩序要求履行的義務(wù)也可以成為作為義務(wù)的來(lái)源。〔9 〕 （P168 ）故如何嚴(yán)格界分法律性質(zhì)的義務(wù)與純粹的道德義務(wù)就成為不作為犯理論無(wú)法回避的問(wèn)題，否則，將純粹的道德義務(wù)與法律義務(wù)相混同勢(shì)必極大地?cái)U(kuò)張不作為犯罪的成罪范圍進(jìn)而違背罪刑法定原則。不過(guò)，頗感遺憾的是，在此一問(wèn)題上，中外刑法學(xué)者除了一味地簡(jiǎn)單強(qiáng)調(diào)作為義務(wù)僅限法律上的義務(wù)而不得為純粹的道德義務(wù)外，迄今依然未找到界分二者的具體規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。有關(guān)道德可否成為作為義務(wù)的根據(jù)問(wèn)題，已然成為每一不作為犯研究者頭頂揮之不去的疑云。

（三）法律義務(wù)與道德義務(wù)之實(shí)定法判準(zhǔn)掘發(fā)。犯罪作為違法行為的極端形式，一般而言，其對(duì)社會(huì)道德底線規(guī)范的違反顯而易見(jiàn)，即多數(shù)情況下，刑事義務(wù)與純粹的道德義務(wù)之間可謂涇濁渭清、不易混淆。但由于犯罪之成立依賴于犯罪構(gòu)成諸要件的判定，而發(fā)展迄今的罪刑法定原則雖不承認(rèn)習(xí)慣、條理等作為刑法規(guī)范的直接淵源，但還是肯認(rèn)其可作為犯罪構(gòu)成要件理解的依據(jù)。〔10 〕 （P22 ）如此，當(dāng)依據(jù)習(xí)慣、條理等間接刑法淵源來(lái)理解具體罪的構(gòu)成要件時(shí)，就將使得違反刑事義務(wù)的犯罪行為與違反純粹道德義務(wù)的行為之間的界限變得模糊不清，這種模糊性在不作為犯罪中表現(xiàn)得最為突出；而從另一方面來(lái)說(shuō)，因作為犯罪后果的刑罰以剝奪公民的基本人權(quán)為內(nèi)容，其無(wú)以復(fù)加的嚴(yán)厲性又使得嚴(yán)格界分純粹的道德義務(wù)與法律義務(wù)顯得尤為必要。

筆者以為，法律義務(wù)與純粹道德義務(wù)之間的模糊地域存在于如下兩種情形之中：一是法規(guī)范明確設(shè)定了某項(xiàng)義務(wù)，但卻對(duì)違反該項(xiàng)義務(wù)之行為并未配置相應(yīng)的法律制裁措施，如《中華人民共和國(guó)國(guó)家安全法》第16條、《中華人民共和國(guó)消防法》第5條、《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》第70條、《刑事訴訟法》第48條等條文之規(guī)定，學(xué)界就此類義務(wù)究竟是法律性質(zhì)的義務(wù)亦或是純粹的道德義務(wù)存在較大爭(zhēng)議。二是那些已經(jīng)上升為部門法基本原則的道德規(guī)范，因難以確定其本身的內(nèi)涵和外延，使得違反此類基本原則的行為到底該如何定奪也往往存在困難，如我國(guó)民法通則第4條、勞動(dòng)合同法第3條、物權(quán)法第7條等條文規(guī)定的“誠(chéng)信原則”和“公序良俗原則”。這兩項(xiàng)原則均可謂系由純粹的道德規(guī)范上升為部門法基本原則的，但各自意涵的不確定性勢(shì)必模糊其他部門法義務(wù)與純粹道德義務(wù)間的界限。

對(duì)于上述第一種情形，當(dāng)我們對(duì)此類規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)辨析后不難發(fā)現(xiàn)，雖然這些義務(wù)已被相關(guān)法律確認(rèn)，但對(duì)違反此類義務(wù)之行為的制裁措施卻付諸闕如。而眾所周知，在國(guó)家公權(quán)領(lǐng)域，國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的任一職權(quán)均須法律的明確授權(quán)，即必須嚴(yán)格循守“法無(wú)授權(quán)即禁止”之原則，否則便是僭權(quán)違法。換言之，因制裁措施的缺位使得即便公民違反此類規(guī)范，國(guó)家機(jī)關(guān)也無(wú)制裁之權(quán)力，故此類義務(wù)與純粹道德義務(wù)并無(wú)本質(zhì)差異，也就不能成為不作為犯罪之作為義務(wù)。對(duì)于第二種情形，即已被部門法原則化的基本道德規(guī)范所設(shè)定的義務(wù)能否成為作為義務(wù)的問(wèn)題，則存在極大地爭(zhēng)議，肯定者有之，否定者更有之。對(duì)此，筆者以為，因作為義務(wù)只能是民法、行政法或訴訟法等性質(zhì)的義務(wù)，在這些部門法中，因民事制裁措施在強(qiáng)度上相對(duì)于其他部門法最為輕弱，這即意味著在整個(gè)法規(guī)范體系中，民事違法行為與違反純粹道德義務(wù)的行為最易混同，更兼誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗作為民法基本原則地位之確立，這又使得二者間的界限愈顯撲朔迷離。就此而言，法律義務(wù)與純粹道德義務(wù)之界分基本集中在民法中的誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗原則之適用范圍上，即只要厘清民事義務(wù)與純粹道德義務(wù)之關(guān)系，其他部門法義務(wù)與純粹道德義務(wù)的界限也將水到渠成。

倘若僅從語(yǔ)義學(xué)視角界定誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗原則之意涵，進(jìn)而認(rèn)定在兩原則之下設(shè)定的義務(wù)均可成為不作為犯罪之作為義務(wù)，一方面不僅否定了作為義務(wù)之法律性質(zhì)，另一方面也確實(shí)會(huì)無(wú)限擴(kuò)展不作為犯之成立界域而有悖罪刑法定原則，這也是我國(guó)多數(shù)刑法學(xué)者對(duì)此持徹底否定態(tài)度之緣故。但筆者認(rèn)為，徹底否定兩項(xiàng)原則能夠成為作為義務(wù)來(lái)源之舉措并不妥宜，理由在于，是否違反誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗原則的行為均不產(chǎn)生民事責(zé)任呢？果真如此，民法基本原則在民法規(guī)范體系中的最高效力及對(duì)立法和司法實(shí)踐的指導(dǎo)作用又從何體現(xiàn)？民法中的誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗原則的適用范圍真如多數(shù)論者所認(rèn)為的是渺無(wú)邊際嗎？于筆者看來(lái)，否定論者乃至整個(gè)我國(guó)刑法學(xué)界在探究不作為犯罪之作為義務(wù)與純粹道德義務(wù)間之界限時(shí)，均忽視了這兩項(xiàng)原則適用的前置條件，即“民事活動(dòng)”之限制條件！換言之，依據(jù)我國(guó)民法通則之規(guī)定，并非任何違反誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗原則的行為都會(huì)受到民事制裁，惟在民事活動(dòng)中違反誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗原則的行為方得承擔(dān)民事責(zé)任之法律后果。而民事責(zé)任以違反民事義務(wù)為前提，故作此等限定并未改變作為義務(wù)之法律義務(wù)性質(zhì)，這便極大地限定了誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗原則之適用畛域。同時(shí)，因誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗乃人與人相處的底線倫理，也是社會(huì)整體秩序（含法律秩序）正常維系及運(yùn)轉(zhuǎn)的基本條件，故不論是民事活動(dòng)亦或是行政活動(dòng)和訴訟活動(dòng)，相關(guān)主體均應(yīng)恪守這兩項(xiàng)基本原則。析論自此，違反誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗的行為能否引起作為義務(wù)的答案便已昭然若揭，即民事活動(dòng)、行政活動(dòng)及訴訟活動(dòng)中的違反誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗的行為能夠成為作為義務(wù)之發(fā)生根據(jù)，反之則否。

三、法律義務(wù)與道德義務(wù)區(qū)辨標(biāo)準(zhǔn)之運(yùn)用

如上限定不僅為辨別法律義務(wù)與純粹的道德義務(wù)提供了具體的法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，從而為公權(quán)與私權(quán)劃定了界域，而且也能夠?qū)σ恍╅L(zhǎng)期困擾我國(guó)刑法理論和司法實(shí)務(wù)的疑難事案給出合情合理合法的詮解。譬如，在瀕死之傷者邊圍觀的看客或經(jīng)其旁路過(guò)而未予施救的路人，雖然違反了公序良俗但因并非發(fā)生在民事活動(dòng)中，故不產(chǎn)生法律上救助之作為義務(wù)；又如乳母受雇哺乳嬰兒，在嬰兒親屬較長(zhǎng)時(shí)間的外出期間合同期滿，乳母在未盡善良告知義務(wù)的情形下旋即以合同期滿為由停止哺乳，便屬于民事活動(dòng)中違反公序良俗原則的行為，故能夠引起法律上的作為義務(wù)。

再有如此般事案：1993年3月，李某和項(xiàng)某（女）相識(shí)并相戀，不久項(xiàng)懷孕。同年6月，李提出分手并要求項(xiàng)去醫(yī)院流產(chǎn)。項(xiàng)斷然拒絕，幾次欲跳樓輕生。同年9月5日中午，李回宿舍，見(jiàn)項(xiàng)在屋內(nèi)，便起爭(zhēng)吵。項(xiàng)當(dāng)面喝下預(yù)先備好的一瓶敵敵畏。此時(shí)，李不僅未及時(shí)救人，反一走了之，臨走時(shí)怕被人察覺(jué)還將房門鎖上。當(dāng)日下午，項(xiàng)被人發(fā)現(xiàn)后送往醫(yī)院，終因搶救無(wú)效死亡。本案中，被告人作為房屋的所有人（或占有人），從公序良俗的角度來(lái)說(shuō)，當(dāng)他人在其居所內(nèi)面臨生命危險(xiǎn)時(shí)，縱使他對(duì)該危險(xiǎn)并無(wú)過(guò)錯(cuò)，但在這危急關(guān)頭若將房門鎖上，就顯然屬于行使民事權(quán)利違反公序良俗原則的行為，因此，被告人的行為成立（不作為的）故意殺人罪。

又復(fù)如：山區(qū)公路上，執(zhí)法人員甲開(kāi)車追趕騎摩托車運(yùn)輸假煙的乙，并命其停車接受檢查，乙為逃避追查而不僅未停車反而加速疾馳，慌亂中撞向了路邊大樹(shù)而身受重傷，甲追上后見(jiàn)乙血流不止也未予理會(huì)而開(kāi)車徑行離去，兩小時(shí)后乙死亡。本案中，甲的行為就是在行政執(zhí)法活動(dòng)中違反公序良俗原則，故能夠產(chǎn)生救助之作為義務(wù)，因如上所述，誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗乃整個(gè)社會(huì)（含法律秩序）有效運(yùn)轉(zhuǎn)的基本條件，普通公民在民事活動(dòng)中都應(yīng)遵守這兩項(xiàng)基本原則，國(guó)家工作人員在執(zhí)行職務(wù)時(shí)還代表著國(guó)家，當(dāng)然更應(yīng)以身作則，不能例外。因此，本案中甲具有救助乙之作為義務(wù)。

四、實(shí)質(zhì)作為義務(wù)學(xué)說(shuō)之否定

在不作為犯的作為義務(wù)理論中，存在兩種頗具影響力的學(xué)說(shuō)——形式作為義務(wù)學(xué)說(shuō)和實(shí)質(zhì)作為義務(wù)學(xué)說(shuō)，后者是在批判前者的基礎(chǔ)上逐漸形成的。在實(shí)質(zhì)作為義務(wù)論者看來(lái)，以列舉的方式來(lái)闡釋作為義務(wù)的來(lái)源固然具有外在形式上的明確性和確定性，但它卻未能從實(shí)質(zhì)上解答為何這些情形（法律、契約和先行行為等）能夠引起作為義務(wù)的問(wèn)題。于是學(xué)者們便試圖透過(guò)形式作為義務(wù)來(lái)源以探尋其背后的所謂實(shí)質(zhì)法理依據(jù)，為此，他們提出了形形的實(shí)質(zhì)作為義務(wù)學(xué)說(shuō)。對(duì)于前述系列疑難案件，學(xué)者們也都往往訴諸于實(shí)質(zhì)作為義務(wù)學(xué)說(shuō)，冀圖從中尋獲破解之道。但在筆者看來(lái)，實(shí)質(zhì)作為義務(wù)理論存在著根基性的錯(cuò)誤，理由在于，如前所析，作為義務(wù)只能是民法、行政法或訴訟法等性質(zhì)的義務(wù)，而非刑事法律義務(wù)，故所謂作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)法理依據(jù)實(shí)際就是揭示其他部門法為何要設(shè)定這些法律義務(wù)的問(wèn)題，例如，民法為何要在父母子女間設(shè)定撫（扶）養(yǎng)義務(wù)？契約、無(wú)因管理等產(chǎn)生民事義務(wù)之理?yè)?jù)何在？如此等等，顯然，這些義務(wù)發(fā)生的法理依據(jù)早已為其他部門法理所揭示，而無(wú)需刑法學(xué)者越俎代庖。可見(jiàn)，在刑法學(xué)論域，實(shí)無(wú)另行探究作為義務(wù)實(shí)質(zhì)理?yè)?jù)之必要。理論本身的錯(cuò)謬必將導(dǎo)致難以合理析解司法實(shí)務(wù)中的疑難案件，所謂形枉而影曲。因此，那些依據(jù)實(shí)質(zhì)作為義務(wù)理論對(duì)上述案件作出的處理意見(jiàn)雖然有時(shí)結(jié)論正確，但論證本身不具合理性。

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第5篇

論文摘要 罪過(guò)形式、刑事責(zé)任、犯罪既遂、未遂是刑法中的重要內(nèi)容，對(duì)行為人的刑罰產(chǎn)生重要影響，刑法中的錯(cuò)誤論正是圍繞這一類問(wèn)題展開(kāi)的，故而刑法中的錯(cuò)誤論問(wèn)題在整個(gè)刑法理論中意義非凡。行為人認(rèn)識(shí)的事實(shí)與現(xiàn)實(shí)的事實(shí)不一致在何種程度上阻卻故意、何種程度上不影響故意的成立是其重難點(diǎn)，也是錯(cuò)誤論的核心問(wèn)題。不論是英美法系還是大陸法系理論界都認(rèn)為錯(cuò)誤論問(wèn)題在整個(gè)刑法理論中既相當(dāng)重要又相當(dāng)困難。本文擬就刑法中錯(cuò)誤的各種概念及其分類進(jìn)行剖析，針對(duì)其利弊提出自己的看法。

論文關(guān)鍵詞 錯(cuò)誤 概念 分類

一、錯(cuò)誤的概念及剖析

美國(guó)學(xué)者喬治·P·弗萊徹把錯(cuò)誤問(wèn)題看作各國(guó)刑法事實(shí)上都會(huì)面臨的處于刑法理論上最困難的12個(gè)問(wèn)題之列，明確其定義尤為重要。英美國(guó)家把“不知或錯(cuò)誤”簡(jiǎn)稱錯(cuò)誤，是指行為人對(duì)事實(shí)或法律沒(méi)有認(rèn)知（不知）或者主觀認(rèn)識(shí)同事實(shí)本身或法律本身不一致。前蘇聯(lián)刑法學(xué)家別利亞耶夫等認(rèn)為：“錯(cuò)誤是犯罪主體對(duì)它所實(shí)施行為的法律評(píng)價(jià)或事實(shí)情況錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。”筆者認(rèn)為相較以下幾種定義較為可取，但也非無(wú)缺。

有學(xué)者從形式上或?qū)嵸|(zhì)上把錯(cuò)誤僅僅理解客觀事實(shí)上之錯(cuò)誤。如：日本學(xué)者中山研一認(rèn)為：“所謂錯(cuò)誤是指客觀的事實(shí)與行為人的主觀認(rèn)識(shí)不一致。”我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)劉清波認(rèn)為：“錯(cuò)誤者，主觀認(rèn)識(shí)與客觀之事實(shí)不相符合之狀態(tài)也。即行為人對(duì)于犯罪之認(rèn)識(shí)與所預(yù)見(jiàn)者不一也。”筆者認(rèn)為，法律錯(cuò)誤是錯(cuò)誤中的另一半，即便是在“事實(shí)的不知得以抗辯，法律的不知不得抗辯”這一古老的羅馬法原則下，隨著社會(huì)的發(fā)展也逐步和緩與動(dòng)搖。所以，無(wú)論是在概念表達(dá)上還是實(shí)質(zhì)上，都應(yīng)給予其必要地位。這里的“事實(shí)”范圍如何也未明確。有學(xué)者把錯(cuò)誤的對(duì)象表述為社會(huì)危害性和犯罪構(gòu)成事實(shí)。基里欽科認(rèn)為：“錯(cuò)誤是行為人對(duì)其所實(shí)施行為的社會(huì)危害性和那些組成某種犯罪構(gòu)成之重要因素的情況所產(chǎn)生的不正確觀念。”阮齊林教授在《論刑法中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤》一文中指出，刑法中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是指行為人對(duì)自己實(shí)施的犯罪構(gòu)成事實(shí)或者對(duì)自己行為的社會(huì)危害性質(zhì)，主觀認(rèn)識(shí)與客觀實(shí)際不一致。對(duì)于社會(huì)危害性是否與違法性相同，這在理論上還有爭(zhēng)議，有的認(rèn)為社會(huì)危害性就是違法性，違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤即法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。筆者認(rèn)為社會(huì)危害性與違法性的關(guān)系是內(nèi)容和形式的關(guān)系。基于此，社會(huì)危害性應(yīng)為違法性所取代，筆者將在對(duì)錯(cuò)誤的分類中進(jìn)行詳述。有學(xué)者對(duì)刑法中錯(cuò)誤的定義過(guò)于籠統(tǒng)，定義項(xiàng)不夠清晰明了，有犯“定義含混”的邏輯錯(cuò)誤。如：有論者認(rèn)為刑法中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是指行為人實(shí)施直接故意犯罪時(shí)，對(duì)與其行為相關(guān)的犯罪情況的不完全（或曰不準(zhǔn)確）反映。”這里的“相關(guān)的犯罪情況”究竟是指“事實(shí)”的情況還是“法律”的情況，抑或是兼具兩者的情況，指代不明。舊中國(guó)《法律大辭書》中定義“‘錯(cuò)誤'是觀念（刑法）與現(xiàn)象差異之謂也”（“現(xiàn)象”是指事實(shí)還是法律抑或是指二者之和并未明確）。

從以上各學(xué)者對(duì)錯(cuò)誤所下的定義中，可以發(fā)現(xiàn)不少觀點(diǎn)把錯(cuò)誤限制在認(rèn)識(shí)上，這樣有犯“定義過(guò)窄”的邏輯錯(cuò)誤之嫌。筆者認(rèn)為，刑法中的錯(cuò)誤不僅僅是一種主觀的心理態(tài)度，還包括行為錯(cuò)誤，如打擊錯(cuò)誤（又叫方法錯(cuò)誤，在西方刑法理論界受到較大重視，對(duì)其理論研究較為深入。但我國(guó)一般將其排除）。刑法中的錯(cuò)誤包含兩個(gè)因素：一是作為主體的具有辨認(rèn)和控制能力的人，二是是能為主體所認(rèn)識(shí)的客觀方面。從哲學(xué)實(shí)踐觀和認(rèn)識(shí)論的關(guān)系來(lái)看，主體之認(rèn)識(shí)是在實(shí)踐的基礎(chǔ)上對(duì)客體的能動(dòng)反映，客體是實(shí)踐和認(rèn)識(shí)活動(dòng)所指向的對(duì)象，是主體以外的客觀事物方面。整個(gè)人類社會(huì)都處于主客體之間是認(rèn)識(shí)與被認(rèn)識(shí)、改造與被改造的關(guān)系，刑法中的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)論也不例外。就客觀面來(lái)講，刑法錯(cuò)誤論中能被主體所認(rèn)識(shí)的客觀面包括一切具有刑法規(guī)范意義的事物，總體上可以分為事實(shí)方面和法律方面。事實(shí)錯(cuò)誤應(yīng)當(dāng)限制為具有刑法重要意義的事實(shí)，是指那些被刑法規(guī)定為某罪必須具備的構(gòu)成要件要素和影響定罪量刑的事實(shí)。法律方面應(yīng)當(dāng)限制至具有刑法評(píng)價(jià)意義的法律規(guī)范。這樣不僅符合罪刑法定主義，而且符合刑法的平等性和謙抑性原則。避免傳統(tǒng)的事實(shí)錯(cuò)誤與法律錯(cuò)誤過(guò)于泛化而不易把握，節(jié)約司法成本。因此，為準(zhǔn)確揭示刑法中錯(cuò)誤的本質(zhì)屬性和特有屬性，明確其內(nèi)涵和外延，筆者認(rèn)為刑法中的錯(cuò)誤是指，行為主體對(duì)其所實(shí)施行為的具有刑法重要意義的事實(shí)情況或刑法規(guī)范評(píng)價(jià)有不知或誤解以及行為上的差誤。

二、國(guó)外關(guān)于錯(cuò)誤的劃分及剖析

古羅馬法處理錯(cuò)誤問(wèn)題繼承了法學(xué)家帕烏魯斯提出的“不知法律不赦”的原則。該原則始于私法領(lǐng)域，后引申到刑法學(xué)中來(lái)。根據(jù)這一原則，以錯(cuò)誤的對(duì)象為標(biāo)準(zhǔn)通常把錯(cuò)誤分為事實(shí)錯(cuò)誤和法律錯(cuò)誤兩類，事實(shí)錯(cuò)誤是指行為人主觀上認(rèn)識(shí)的事實(shí)與客觀上發(fā)生的事實(shí)不一致。廣義的事實(shí)錯(cuò)誤還包括在構(gòu)成要件以外的正當(dāng)化前提事實(shí)的錯(cuò)誤，既可能是純粹的事實(shí)，也可能是關(guān)于法律的事實(shí)（如關(guān)于物品的“性”）。法律錯(cuò)誤是指行為人對(duì)自己行為的法律性質(zhì)有不正確的認(rèn)識(shí)，廣義的法律錯(cuò)誤還包括非刑法法規(guī)，日本改正刑法草案說(shuō)明書第21條第1項(xiàng)中的“法律的錯(cuò)誤”即屬之。狹義的理解該種劃分，則與德國(guó)刑法學(xué)家威爾澤爾所作劃分意義相同。此種分類簡(jiǎn)單明了，概括性強(qiáng)。同時(shí)，這種概括也缺少限制，也容易造成誤解。因?yàn)槿绻麖膹V義的角度來(lái)理解，有犯“定義過(guò)寬”的邏輯錯(cuò)誤，這是其所產(chǎn)生的十分重要之問(wèn)題。二戰(zhàn)后，德國(guó)刑法學(xué)家威爾澤爾以犯罪的成立要件為標(biāo)準(zhǔn)，把刑法中錯(cuò)誤分為構(gòu)成要件的錯(cuò)誤和禁止的錯(cuò)誤。構(gòu)成要件的錯(cuò)誤是有關(guān)構(gòu)成要件要素上的錯(cuò)誤，是行為時(shí)事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。禁止的錯(cuò)誤是有關(guān)行為違法性的錯(cuò)誤，所以又稱為“違法性的錯(cuò)誤”，是對(duì)規(guī)范認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤。這種分類為目的行為論者所提倡，在德國(guó)形成廣泛影響并為現(xiàn)行的刑法典所采納。但也有不足之處，如“容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤”將置于何處？這就有犯“劃分不全”的邏輯錯(cuò)誤之嫌。在對(duì)一個(gè)概念進(jìn)行劃分應(yīng)當(dāng)遵循的一個(gè)規(guī)則就是劃分子項(xiàng)外延之和必須等于母項(xiàng)的外延，如果劃分后各子項(xiàng)的外延之和小于母項(xiàng)的外延，就會(huì)出現(xiàn)“劃分不全”的邏輯錯(cuò)誤。“容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤”是指阻卻違法事由的事實(shí)錯(cuò)誤。正當(dāng)化事由前提事實(shí)的錯(cuò)誤是對(duì)違法阻卻事由是否成立的前提“事實(shí)”的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，不是構(gòu)成要件要素的錯(cuò)誤。該錯(cuò)誤通常也不屬于法律錯(cuò)誤，但在某些情況下會(huì)成為法律的錯(cuò)誤。前蘇聯(lián)的刑法理論界大多數(shù)刑法學(xué)者都贊同傳統(tǒng)的兩分法，但基里欽科根據(jù)錯(cuò)誤的概念，把刑法中的錯(cuò)誤分為三種：對(duì)于行為的社會(huì)危害性的錯(cuò)誤、對(duì)于組成犯罪構(gòu)成因素的情況的錯(cuò)誤、法律的錯(cuò)誤或法律上的錯(cuò)誤。筆者認(rèn)為，社會(huì)危害性究其本質(zhì)而言屬于法律錯(cuò)誤，尤其是在我國(guó)。首先，從我國(guó)《刑法》第13條對(duì)犯罪定義的規(guī)定可以看出犯罪是違反我國(guó)刑法所實(shí)施的嚴(yán)重危害社會(huì)并且應(yīng)受刑事處罰的行為，違反刑法所實(shí)施的嚴(yán)重危害社會(huì)的行為是一個(gè)整體，也就是說(shuō)違反刑法的行為必定具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，可以說(shuō)兩者是內(nèi)容與形式的關(guān)系：第一，內(nèi)容和形式相互區(qū)別，但這種區(qū)別終究是同一事物中的兩個(gè)方面。社會(huì)危害性和違法性就是一個(gè)事物的兩個(gè)方面；第二，內(nèi)容和形式相互聯(lián)系、相互依存。任何事物都有內(nèi)容和形式兩個(gè)側(cè)面，都是二者的統(tǒng)一體。形式必須以一定的內(nèi)容為基礎(chǔ)，而內(nèi)容必須有其外在形式，作為內(nèi)容的社會(huì)危害性就必須以違法性作為形式；第三，內(nèi)容和形式相互作用，內(nèi)容決定形式，形式必須適合內(nèi)容。形式反作用于內(nèi)容，形式使內(nèi)容成為某一特定事物的內(nèi)容。犯罪是嚴(yán)重的社會(huì)危害性和刑事違法性的統(tǒng)一體。嚴(yán)重的社會(huì)危害性是其實(shí)質(zhì)內(nèi)容和本質(zhì)屬性，是違法性和應(yīng)受懲罰性的前提和決定條件，違反刑法是其法律形式，如果把兩者對(duì)立起來(lái)，違反刑法的行為是空洞的，同時(shí)，嚴(yán)重的社會(huì)危害性也就失去了判斷的標(biāo)準(zhǔn)。其次，基里欽科在《蘇維埃刑法中錯(cuò)誤的意義》一書中對(duì)誤想犯罪究竟是社會(huì)危害性錯(cuò)誤還是法律上的錯(cuò)誤也不明確。

日本關(guān)于錯(cuò)誤有以下幾種分類。把錯(cuò)誤分為構(gòu)成要件錯(cuò)誤、禁止的錯(cuò)誤和關(guān)于違法性的事實(shí)錯(cuò)誤。這種分類不為多數(shù)學(xué)者主張。關(guān)于違法性的事實(shí)錯(cuò)誤在德國(guó)刑法理論上關(guān)于違法性的事實(shí)錯(cuò)誤又稱容許構(gòu)成要件錯(cuò)誤。它一般指行為人對(duì)于阻卻違法事由所應(yīng)先行存在的前提性事實(shí)有所誤認(rèn)。對(duì)這種錯(cuò)誤，大陸法系刑法理論上有人認(rèn)為屬于事實(shí)錯(cuò)誤，有人認(rèn)為屬于法律錯(cuò)誤，這種錯(cuò)誤究竟屬于哪一種錯(cuò)誤也使嚴(yán)格責(zé)任說(shuō)和限制責(zé)任說(shuō)區(qū)分開(kāi)來(lái)。筆者認(rèn)為關(guān)于阻卻違法事由前提事實(shí)的錯(cuò)誤通常為事實(shí)錯(cuò)誤，如假想防衛(wèi)、假想避險(xiǎn)等。根據(jù)其定義，“阻卻違法事由的前提事實(shí)”本身就是一種事實(shí)，如假想假想避險(xiǎn)中誤認(rèn)為危險(xiǎn)存在等，故該類事實(shí)當(dāng)然能被前者事實(shí)所包含，不當(dāng)單獨(dú)劃分出來(lái)。但也有可能出現(xiàn)為禁止的錯(cuò)誤，如挑撥防衛(wèi)、挑撥避險(xiǎn)，行為人可能對(duì)事實(shí)認(rèn)識(shí)無(wú)誤，只是認(rèn)為這種挑撥所引起的防衛(wèi)和避險(xiǎn)也是正當(dāng)?shù)模@就表現(xiàn)為法律錯(cuò)誤了。而內(nèi)田文昭則將錯(cuò)誤分為事實(shí)的錯(cuò)誤——假想防衛(wèi)等、法律的錯(cuò)誤、其他錯(cuò)誤——關(guān)于期待不可能性的事實(shí)錯(cuò)誤等。筆者認(rèn)為刑法中錯(cuò)誤的情況要么可以為事實(shí)錯(cuò)誤所包含，要么可以被法律錯(cuò)誤所包含，關(guān)于期待不可能性的事實(shí)錯(cuò)誤等歸根到底還是屬于事實(shí)錯(cuò)誤，所以沒(méi)有必要將其獨(dú)立出來(lái)。否則，有犯“子項(xiàng)相容”的邏輯錯(cuò)誤。另有把錯(cuò)誤分為事實(shí)錯(cuò)誤和違法性錯(cuò)誤兩類。這一分類法中“事實(shí)錯(cuò)誤”與傳統(tǒng)的廣義上的“事實(shí)錯(cuò)誤”相同，包括：構(gòu)成要件的事實(shí)錯(cuò)誤、違法阻卻事由的事實(shí)錯(cuò)誤和期待可能性的錯(cuò)誤、自然的事實(shí)錯(cuò)誤、法律事實(shí)的錯(cuò)誤等。“違法性錯(cuò)誤”與傳統(tǒng)的法律錯(cuò)誤及威爾澤爾的“禁止的錯(cuò)誤”含義相同。

筆者主張將刑法中的錯(cuò)誤分為具有刑法重要意義的事實(shí)錯(cuò)誤和刑法法規(guī)的錯(cuò)誤。（1）這種分類避免了傳統(tǒng)分類中事實(shí)錯(cuò)誤和法律錯(cuò)誤泛化的問(wèn)題，使刑法中的錯(cuò)誤范圍清晰、明確；（2）根據(jù)我國(guó)刑罰裁量原則——刑罰裁量必須堅(jiān)持以“犯罪”事實(shí)為根據(jù)，以刑法為準(zhǔn)繩。只有這樣，才能做到罪責(zé)刑相應(yīng)，不枉不縱，輕重均衡，最大限度的發(fā)揮刑罰的作用和實(shí)現(xiàn)刑罰的目的。只有罪犯對(duì)具有刑法重要意義的事實(shí)和刑事法律法規(guī)發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)時(shí)才影響其罪過(guò)和責(zé)任。所以把刑法中的錯(cuò)誤分為具有刑法重要意義的事實(shí)錯(cuò)誤和刑法法規(guī)錯(cuò)誤是符合我國(guó)刑事政策和裁量原則的；（3）這種分類以錯(cuò)誤的對(duì)象為標(biāo)準(zhǔn)，把對(duì)事實(shí)情況的錯(cuò)誤歸為具有刑法重要意義的事實(shí)錯(cuò)誤中，把有關(guān)對(duì)行為的刑法規(guī)范評(píng)價(jià)的錯(cuò)誤歸為刑法法規(guī)的錯(cuò)誤中，標(biāo)準(zhǔn)同一、范圍恰當(dāng)、界限清楚，符合形式邏輯的分類規(guī)則；（4）這種分類法具有高度的概括性，具有刑法重要意義的事實(shí)錯(cuò)誤不僅可以包含構(gòu)成要件客觀方面的事實(shí)錯(cuò)誤，還可以包含正當(dāng)化事由前提事由的錯(cuò)誤，刑法法規(guī)的錯(cuò)誤不僅包括違法性錯(cuò)誤，還包括假想犯罪及對(duì)罪名和刑罰輕重的錯(cuò)誤等。根據(jù)其他標(biāo)準(zhǔn)還可以分為影響刑事責(zé)任的錯(cuò)誤和不影響刑事責(zé)任的錯(cuò)誤，能犯的錯(cuò)誤與不能犯的錯(cuò)誤等。

第6篇

論文關(guān)鍵詞 犯罪故意 明知 認(rèn)定

我國(guó)《刑法》第11條規(guī)定：“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”這是關(guān)于犯罪故意的法定概念，也是我國(guó)刑法理論界關(guān)于犯罪故意概念的通說(shuō)。其中，“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果”是犯罪故意具備的認(rèn)識(shí)因素；“并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生”是犯罪故意具備的意志因素，兩者均揭示了行為人承擔(dān)故意犯罪刑事責(zé)任的主觀要件。如何理解犯罪故意的涵義一直是刑法理論界討論的問(wèn)題。在司法實(shí)踐中，對(duì)于故意犯罪的刑事案件中行為人的犯罪故意的證明，也成為司法認(rèn)定的一大難題。本文擬從犯罪故意中“明知”的理解入手，具體分析犯罪故意認(rèn)定在司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題及認(rèn)定的途徑。

一、犯罪故意中“明知”的涵義及內(nèi)容

要正確認(rèn)識(shí)犯罪故意的前提是正確理解“明知”的含義。目前，對(duì)于“明知”的理解，大陸法系國(guó)家的刑法理論界存在三種說(shuō)法：廣義說(shuō)、狹義說(shuō)、折衷說(shuō)。廣義說(shuō)（抽象符合說(shuō)），認(rèn)為行為人所意圖實(shí)施的行為與實(shí)際發(fā)生的犯罪行為具有某種性質(zhì)上的一致，就可定義為犯罪故意中的“明知”。狹義說(shuō)（具體符合說(shuō)），則要求行為人只有對(duì)自己具體實(shí)施的能構(gòu)成犯罪所有事實(shí)具有完全正確的認(rèn)識(shí)，才能認(rèn)定為刑法上的犯罪故意中的“明知”。狹義說(shuō)和廣義說(shuō)因?qū)Α懊髦钡睦斫膺^(guò)于狹隘或?qū)挿海蚨撾x法律實(shí)際。目前，在大陸法系國(guó)家被廣泛認(rèn)可的是折衷說(shuō)（法定符合說(shuō)）。該觀點(diǎn)遵循的是犯罪構(gòu)成理論，要求行為人對(duì)犯罪客體要有明確的認(rèn)知，認(rèn)為只有行為人認(rèn)識(shí)或者預(yù)見(jiàn)的事實(shí)與其實(shí)際發(fā)生的事實(shí)在符合同一犯罪構(gòu)成要件的范圍，才能認(rèn)定為行為人具備犯罪故意的“明知”。目前，該學(xué)說(shuō)在我國(guó)刑法學(xué)界也得到不少權(quán)威人士的肯定。從犯罪構(gòu)成的理論角度看，“折衷說(shuō)”是把行為人在其意志因素下實(shí)施的行為定義為要符合法定構(gòu)成的客觀要件，這是值得肯定的，但該學(xué)說(shuō)在概念上仍然存在的一定的模糊。我國(guó)刑法學(xué)教授林就此提出了對(duì)“明知”要作實(shí)質(zhì)的理解的“認(rèn)識(shí)符合說(shuō)”，即犯罪故意中的明知是行為人行為時(shí)對(duì)自己希望或者放任中的行為是否具有某罪特有的客觀性質(zhì)的明確認(rèn)識(shí)。

筆者贊成以上觀點(diǎn)，并認(rèn)為在此基礎(chǔ)上，可從以下幾個(gè)方面對(duì)“明知”進(jìn)行理解：

一是明知的對(duì)象，是行為人在自我意識(shí)的導(dǎo)向下，意欲（希望或者放任）發(fā)生的行為，而不一定就是行為人客觀上實(shí)施的某種行為。因此，判斷行為人“明知”是否成立首要關(guān)注的應(yīng)該是行為人希望或者放任的行為是否具備特定犯罪的特有性質(zhì)。但在司法實(shí)踐中，也要區(qū)別行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果但客觀上沒(méi)有發(fā)生和行為人以為自己的行為可能會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果但客觀根本不會(huì)發(fā)生危害社會(huì)結(jié)果的兩種情形。在前者的情形下，可能構(gòu)成犯罪未遂，除非是不符合客觀規(guī)律的迷信犯。在后者情形下，則有可能因?yàn)椴环戏缸飿?gòu)成的客觀要件而不構(gòu)成犯罪。

二是明知的內(nèi)容，既包括對(duì)自己行為的明知，也包括對(duì)自己的行為會(huì)引起什么樣的危害社會(huì)的結(jié)果的明知。行為人雖然無(wú)法直接知曉自己的行為所造成的危害結(jié)果究竟損害了某種法益，但是其對(duì)自己的意圖實(shí)施的行為是否具備某罪客觀方面應(yīng)有的性質(zhì)是應(yīng)該有所認(rèn)知的。比如，容留罪中的行為人，雖然可能不知道其實(shí)際上損害的法益是社會(huì)治安管理秩序，但是其一般都知曉其為者提供一定場(chǎng)所，是一種有損風(fēng)化的不良行為。

三是明知應(yīng)符合自然規(guī)律和社會(huì)規(guī)律。明知的對(duì)象是行為人意識(shí)中希望或放任的行為，行為人一般會(huì)認(rèn)為只要按照自己意思表示來(lái)展開(kāi)行為，就能發(fā)生自己意欲發(fā)生的結(jié)果。這實(shí)際上是行為人對(duì)自己主觀罪過(guò)展開(kāi)的行為的一種規(guī)律性認(rèn)識(shí)。因此，只有行為人對(duì)自己意圖實(shí)施的行為的認(rèn)識(shí)合乎常理、常識(shí)和常情，才可認(rèn)定為犯罪故意的“明知”，反之，就不能認(rèn)定為“明知”。比如，客觀不能犯的迷信犯及無(wú)刑事責(zé)任能力者對(duì)行為的認(rèn)識(shí)就不能認(rèn)定犯罪故意中的明知。

二、犯罪故意的“認(rèn)定”在司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題

犯罪故意本質(zhì)上是行為人一種主觀心理態(tài)度，是存在于人類內(nèi)心深處的精神世界。作為外界人，很難被直接認(rèn)知、查明和認(rèn)定，即使使用偵查、心理實(shí)驗(yàn)等科學(xué)方法，也不能還原行為人當(dāng)時(shí)之心態(tài)。如有學(xué)者所言：“意識(shí)問(wèn)題一直是科學(xué)和哲學(xué)研究中極其困難和復(fù)雜的問(wèn)題”，“意識(shí)是心理學(xué)中的一個(gè)傳統(tǒng)基本理論問(wèn)題，更是哲學(xué)、心理學(xué)上的老大難議題。”可見(jiàn)，犯罪故意的認(rèn)定問(wèn)題，不僅是困擾刑法理論的難題，也是歷來(lái)困擾刑事司法實(shí)務(wù)的難題。

我國(guó)法律明確規(guī)定了案件事實(shí)中的“故意”必須要用證據(jù)證明。目前，在我國(guó)的司法實(shí)踐中，主要是通過(guò)兩種證據(jù)來(lái)認(rèn)定犯罪故意，一是犯罪嫌疑人的供述，系證明犯罪故意存在的唯一直接證據(jù)；二是能形成證據(jù)鏈的間接證據(jù)。這兩種途徑的使用也面臨著眾多的問(wèn)題。就第一種途徑而言，如果一案件中只有犯罪嫌疑人的供述，不論是根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法的關(guān)于“僅有被告人供述不能認(rèn)定有罪”的規(guī)定，還是“孤證不能定罪”的原則，均不能直接認(rèn)定其具有犯罪故意。加之，犯罪嫌疑人時(shí)常會(huì)出現(xiàn)翻供的情形，讓我們更加難以判斷認(rèn)定其真實(shí)的心里狀態(tài)。由此可見(jiàn)，犯罪故意不可能單獨(dú)依靠直接證據(jù)來(lái)直接證明。當(dāng)我們?cè)趯で箝g接證據(jù)來(lái)證明犯罪故意的時(shí)候，就必須要形成一個(gè)完整、緊密的證據(jù)鎖鏈，這是必然要需要使用“推定”這一邏輯方法來(lái)填補(bǔ)證據(jù)鏈存在的一定的縫隙或空白處。

在證據(jù)學(xué)中，推定是指在缺乏證據(jù)直接證實(shí)A事實(shí)時(shí)，基于已經(jīng)得到證明的B事實(shí)，根據(jù)B事實(shí)與A事實(shí)之間的內(nèi)在聯(lián)系，從而推定A事實(shí)的存在。推定，實(shí)際上就是人們?cè)趯?duì)社會(huì)某種現(xiàn)象的進(jìn)行反復(fù)認(rèn)識(shí)研究之后所得出的一種經(jīng)驗(yàn)法則，在不同的事實(shí)之間尋求一種因果關(guān)系，這種因果關(guān)系是非必然的，存在一定的或或然性的。在司法實(shí)踐中，近些年出現(xiàn)的佘祥林、莫衛(wèi)奇、謝開(kāi)其、浙江張高平兄弟兩等冤家錯(cuò)案的發(fā)生，或多或少都是在證據(jù)推定上出了問(wèn)題。

三、犯罪故意的認(rèn)定途徑

犯罪故意的認(rèn)定問(wèn)題，從實(shí)體法上看是對(duì)行為人的歸責(zé)問(wèn)題，但解決的落腳處應(yīng)是訴訟法上的證明問(wèn)題。這是一個(gè)程序法與實(shí)體法交錯(cuò)的問(wèn)題，更是司法實(shí)踐工作者不可逃避而必須要面對(duì)的問(wèn)題。筆者嘗試從刑法思維模式、無(wú)罪推定原則、推定方法的角度對(duì)犯罪故意的認(rèn)定及證明問(wèn)題進(jìn)行探討。

（一）克服刑法主觀主義的思維模式

在司法實(shí)踐工作中，很多司法人員根據(jù)我國(guó)刑法理論關(guān)于犯罪構(gòu)成四要件的規(guī)定，在犯罪認(rèn)定的過(guò)程中，出現(xiàn)了本末倒置的認(rèn)定順序——先憑自我感覺(jué)該行為像什么罪，而后依次按照犯罪構(gòu)成四要件再比對(duì)論證。在具體審查證據(jù)的過(guò)程中，更是習(xí)慣于先主觀證據(jù)（犯罪嫌疑人口供等）后客觀證據(jù)（書證物證等）的思維模式。這是一種典型的刑法主觀主義思維，容易使司法人員陷入重視口供或者絕對(duì)依賴口供、口供優(yōu)于物證書證、主觀判斷優(yōu)于客觀判斷的誤區(qū)，不利于犯罪故意的認(rèn)定。因此，司法工作者在思維模式上，必須要從刑法主觀主義轉(zhuǎn)變?yōu)樾谭陀^主義。在認(rèn)定犯罪故意時(shí)，不要按圖索驥，要從客觀的事實(shí)、證據(jù)、要素出發(fā)，重視口供以外的證據(jù)的收集，讓犯罪嫌疑人在事實(shí)面前供認(rèn)不諱”，從而較為準(zhǔn)確地展示犯罪嫌疑人的心理狀態(tài)。

（二）堅(jiān)守?zé)o罪推定原則的底線

犯罪故意作為一種主觀性事實(shí)，外界人要想有所了解，需要綜合考量行為人的主客觀基礎(chǔ)事實(shí)。評(píng)價(jià)者在進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，不自覺(jué)地會(huì)加入自身和社會(huì)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。在司法實(shí)踐中，當(dāng)犯罪嫌疑人對(duì)犯罪事實(shí)是否“明知”難以認(rèn)定時(shí)，控訴方往往基于追訴犯罪的需要，進(jìn)行“有罪推定”，傾向性地認(rèn)為行為人存在犯罪故意。然而，故意的認(rèn)定在實(shí)體法的最終意義上是歸責(zé)問(wèn)題。故意的有無(wú)，故意的大小，有著天壤之別，這不僅表明罪與非罪的差異，也表明罪責(zé)輕重的差異。因此，對(duì)于犯罪故意的認(rèn)定，應(yīng)該杜絕“有罪推定”，堅(jiān)持“無(wú)罪推定”，在事實(shí)無(wú)法確定查證屬實(shí)的情況下，堅(jiān)持存疑有利于被告，以實(shí)現(xiàn)對(duì)人權(quán)的保護(hù)。

（三）使用科學(xué)的推定方法

推定是認(rèn)定犯罪故意過(guò)程中不可缺少的思維方法。如前所述，推定作為一種經(jīng)驗(yàn)法則在證明犯罪故意上存在著某種固有的缺陷，推定的結(jié)果在一定程度上存在蓋然性。因此，使用科學(xué)的推定方法事關(guān)重要。

犯罪故意中的“明知”既包括對(duì)行為的明知，也包括對(duì)會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果的明知。無(wú)論行為人是知道（直接故意）還是應(yīng)當(dāng)知道（間接故意），外界的評(píng)價(jià)者都可依據(jù)一定的客觀基礎(chǔ)事實(shí)和主觀認(rèn)識(shí)進(jìn)行推定。筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面來(lái)推定：第一，行為手段。行為手段是行為人為實(shí)現(xiàn)犯罪目的的重要條件。行為人煞費(fèi)心機(jī)地設(shè)計(jì)、使用特定的手段，對(duì)一定的行為對(duì)象實(shí)施犯罪行為，則基本上能說(shuō)明行為人對(duì)自己的行為后果、違法性質(zhì)等要素有認(rèn)知。第二，行為的對(duì)象、時(shí)間、地點(diǎn)。行為人有意識(shí)地選擇特定的行為對(duì)象，并在非正常的時(shí)間、地點(diǎn)實(shí)施特定的犯罪行為，也能表明了行為人對(duì)行為的違法性質(zhì)有認(rèn)知。第三，行為人案發(fā)前后的表現(xiàn)。行為人在案發(fā)前積極準(zhǔn)備工具，創(chuàng)造實(shí)施行為的條件，在案發(fā)后實(shí)施了毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供；四處流竄，逃避偵查；隱匿、轉(zhuǎn)移贓物等掩蓋犯罪事實(shí)、逃避法律追究等行為的，一般可以推定行為明知自己行為。第四，行為人的背景經(jīng)歷等情況。根據(jù)行為人的家庭、籍貫、職業(yè)、學(xué)歷、社會(huì)關(guān)系等背景資料，可以推定行為人對(duì)某事情的了解程度。行為人有無(wú)類似前科犯罪，有無(wú)行政處罰的經(jīng)歷，可以幫助推定行為人是否對(duì)某種行為性質(zhì)有認(rèn)知。

第7篇

【關(guān)鍵詞】因果關(guān)系；事實(shí)因果關(guān)系；法律因果關(guān)系；客觀可歸責(zé)性

【正文】

查明行為人的行為與結(jié)果之間是否存在刑法上的因果關(guān)系，進(jìn)而決定能否將該危害后果歸咎于行為人，對(duì)于解決行為人應(yīng)否負(fù)刑事責(zé)任的問(wèn)題無(wú)疑有著重大意義。然而關(guān)于刑法因果關(guān)系的爭(zhēng)論可謂經(jīng)久不衰。我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)于因果關(guān)系的爭(zhēng)論也從未停止過(guò)。從因果關(guān)系在刑法中的地位到必然性與偶然性的糾纏，再到因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)不充斥著對(duì)立的見(jiàn)解。這些事實(shí)表明，對(duì)因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)有必要而且可以進(jìn)一步深化。為此，筆者擬以我國(guó)因果關(guān)系的研究為主要考察對(duì)象，適當(dāng)評(píng)說(shuō)西方國(guó)家的因果關(guān)系理論，以期轉(zhuǎn)換視角，為我國(guó)刑法因果關(guān)系的理論研究找到新的切入點(diǎn)。

一、刑法因果關(guān)系論之危機(jī)

(一)因果關(guān)系在刑法中的定位問(wèn)題

依照大陸法系刑法理論的通說(shuō)，因果關(guān)系在刑法上的判斷所涉及的場(chǎng)合僅僅限于結(jié)果犯，而在其他場(chǎng)合則沒(méi)有必要特別考慮其因果關(guān)系的問(wèn)題。{1}如舉動(dòng)犯，只要單純著手實(shí)施了一定的舉動(dòng)，不待具有侵害結(jié)果的發(fā)生，即可成立，因而無(wú)需考察其因果關(guān)系。我國(guó)也有學(xué)者認(rèn)為“，刑法因果關(guān)系是犯罪構(gòu)成客觀方面的一個(gè)選擇要件。具體說(shuō)，它只是過(guò)失犯罪、間接故意犯罪和刑法分則強(qiáng)調(diào)只有諸如‘情節(jié)嚴(yán)重’、‘造成重大損失’、‘?dāng)?shù)額較大’才構(gòu)成犯罪的故意犯罪的構(gòu)成要件。”{2}

然而，上述觀點(diǎn)明顯存在不足。因果關(guān)系存在的必要性依賴于刑法中“結(jié)果”的界定，而“結(jié)果”及“結(jié)果犯”本身是一個(gè)不明確的概念，這樣一來(lái)，哪些情形需要論證因果關(guān)系就成為難題。例如，采納廣義的結(jié)果犯的概念，包括危險(xiǎn)犯在內(nèi)，則既然構(gòu)成要件上作為實(shí)行行為的結(jié)果要求發(fā)生一定的危險(xiǎn)，那么在實(shí)行行為與所發(fā)生的危險(xiǎn)之間也必須存在因果關(guān)系。但是，有人會(huì)反駁說(shuō)，因果關(guān)系是指客觀事物之間引起與被引起的關(guān)系，無(wú)論原因還是結(jié)果，都應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)實(shí)的事物，而危險(xiǎn)實(shí)際上只是一種可能性，是向現(xiàn)實(shí)性轉(zhuǎn)化的一種趨勢(shì)，把危險(xiǎn)也當(dāng)作結(jié)果，違背了因果關(guān)系的哲學(xué)原理。若反之，把因果關(guān)系定位為狹義的結(jié)果犯成立的要件之上，則因果關(guān)系在刑法中的地位卻又被大大削弱。

理論上另有一種因果關(guān)系不要論。該說(shuō)認(rèn)為，法律上的行為概念是基于意欲或意欲可能性的舉止活動(dòng)，這就圈定了刑法的評(píng)價(jià)范圍。刑法上的因果關(guān)系也必須在這個(gè)圈子里來(lái)確定。因果關(guān)系在把結(jié)果的預(yù)見(jiàn)或預(yù)見(jiàn)可能性作為前提的范圍內(nèi)，同故意或過(guò)失有相同的界限，所以行為的因果關(guān)系理論不外乎是責(zé)任理論的某種體現(xiàn)而已，在刑法中并沒(méi)有必要來(lái)特別論述行為的因果關(guān)系。{3}我國(guó)刑法雖然與大陸法系國(guó)家刑法在體系上有重大區(qū)別，但是也有學(xué)者提出了類似結(jié)論的觀點(diǎn)，認(rèn)為刑法因果關(guān)系完全依賴于危害行為和危害結(jié)果而存在，離開(kāi)這兩種現(xiàn)象它什么都不是，根本沒(méi)有自身的存在。{4}這種因果關(guān)系只是在犯罪行為與犯罪結(jié)果之間起一種橋梁作用，或者說(shuō)，它是為認(rèn)定犯罪行為和犯罪結(jié)果服務(wù)的。確定被告人刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)是由因果關(guān)系聯(lián)結(jié)起來(lái)的犯罪行為與犯罪結(jié)果，而不是因果關(guān)系本身。既然犯罪因果關(guān)系不是追究刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)，當(dāng)然就不應(yīng)是犯罪客觀方面的構(gòu)成要件。{5}刑法因果關(guān)系論的危機(jī)由此可見(jiàn)一斑。

(二)各種學(xué)說(shuō)在因果關(guān)系判斷上的危機(jī)

1大陸法系的條件說(shuō)與相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)

條件說(shuō)認(rèn)為，只要在行為與結(jié)果之間存在“如無(wú)前者即無(wú)后者”這種條件關(guān)系，即認(rèn)為存在因果關(guān)系。由于具體結(jié)果通常由一系列條件所造成，按照這一學(xué)說(shuō)，這些造成結(jié)果的原因均同值，因而它又被稱為“等價(jià)說(shuō)”。德國(guó)理論上的通說(shuō)及實(shí)務(wù)中所采均為該說(shuō)。但是，徹底地依照條件說(shuō)的公式，則殺人犯的母親也要對(duì)被害人的死亡結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，這顯然不合適。因此早期條件說(shuō)被批評(píng)為有無(wú)限擴(kuò)大因果關(guān)系的范圍之嫌。為此，學(xué)者們提出了因果關(guān)系中斷論和禁止溯及的理論來(lái)解釋因果關(guān)系發(fā)展進(jìn)程中的異常現(xiàn)象，并就因果關(guān)系的斷絕、假定的因果關(guān)系、擇一的因果關(guān)系、重疊的因果關(guān)系等作了說(shuō)明。但是這種條件理論受到了質(zhì)疑。因?yàn)闂l件說(shuō)實(shí)際上只展示了一個(gè)邏輯規(guī)則，并沒(méi)有涉及具體的法律評(píng)價(jià)或認(rèn)定問(wèn)題。按照大陸法系構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的犯罪論體系，首先要找出符合構(gòu)成要件的行為，而具有構(gòu)成要件符合性的行為并不是憑空想象的，人們不會(huì)動(dòng)輒拿一個(gè)與危害結(jié)果完全不著邊際的行為去進(jìn)一步作法律上的判斷，而是在此之前需要為有可能成為構(gòu)成要件的行為劃定一個(gè)較小的范圍。如果直接運(yùn)用條件理論的邏輯規(guī)則來(lái)檢驗(yàn)因果關(guān)系的存在與否，事實(shí)上根本連判斷的對(duì)象都還不清楚。因此，條件理論本身并不能解決因果關(guān)系問(wèn)題。

在條件關(guān)系基礎(chǔ)上，主張以社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則為依據(jù)的相當(dāng)因果關(guān)系論則在日本占據(jù)了通說(shuō)地位。該說(shuō)認(rèn)為，在實(shí)行行為與結(jié)果之間，根據(jù)社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，在通常情況下，某種行為產(chǎn)生某種結(jié)果被一般人認(rèn)為是相當(dāng)?shù)膱?chǎng)合，該行為與該結(jié)果之間就具有因果關(guān)系。這一學(xué)說(shuō)由德國(guó)學(xué)者Kries在確率論的研究過(guò)程中創(chuàng)出，并作為法學(xué)上的概念提倡，其中“客觀的可能性”的概念是重要的概念要素。也就是使結(jié)果發(fā)生的可能性(或者危險(xiǎn))增加的條件是相當(dāng)原因。{6}(P29～30)按照這一理論，對(duì)因果關(guān)系的判斷應(yīng)采取__事后預(yù)測(cè)的客觀說(shuō)，即事后站在法官的立場(chǎng)上，除行為人在行為當(dāng)時(shí)已認(rèn)識(shí)的情形以及客觀存在的全部事實(shí)外，即使是在行為后產(chǎn)生的情形，只要其有預(yù)見(jiàn)的可能，都必須予以考慮。{7}而日本目前理論界卻以行為時(shí)一般人能認(rèn)識(shí)到的情況以及行為人特別認(rèn)識(shí)到的情況作為相當(dāng)性判斷基礎(chǔ)的折衷說(shuō)為主流，即在因果關(guān)系的內(nèi)容中納入了主觀的東西，將原本屬于責(zé)任判斷的內(nèi)容提前到構(gòu)成要件的判斷之中。由于它強(qiáng)調(diào)行為人的主觀認(rèn)識(shí)，因果關(guān)系的存在與否完全取決于行為人對(duì)某種事態(tài)是否有認(rèn)識(shí)，客觀的因果關(guān)系就必然隨行為人的意志而轉(zhuǎn)移，因果關(guān)系的判斷可以說(shuō)是多余的，這就偏離了Kries所倡導(dǎo)的相當(dāng)因果關(guān)系理論。但客觀說(shuō)也并不是沒(méi)有疑問(wèn)的。其理論界限涉及“預(yù)見(jiàn)可能性”的問(wèn)題。對(duì)結(jié)果客觀的預(yù)見(jiàn)可能性是出于限定行為者責(zé)任范圍的思想，實(shí)際上具體化則是困難的。不是以主觀的預(yù)見(jiàn)可能性，而是以虛構(gòu)的“一般人”作為判斷基準(zhǔn)的“客觀的預(yù)見(jiàn)可能性”的概念本身作為出發(fā)點(diǎn)，很明顯只不過(guò)是一種幻想。{8}而且預(yù)見(jiàn)可能性的要求直接與過(guò)失的認(rèn)定相關(guān)，隨著所謂“危險(xiǎn)社會(huì)的到來(lái)”與“體制社會(huì)的到來(lái)”，衡量行為對(duì)社會(huì)發(fā)展的進(jìn)步意義，一些在社會(huì)生活中不可避免的危險(xiǎn)行為逐漸成為“被允許的危險(xiǎn)”，以預(yù)見(jiàn)可能容易導(dǎo)致肯定因果關(guān)系，無(wú)疑違背了法律基于衡平性的考慮而容許這種危險(xiǎn)存在的精神。

2英美法系的雙層次原因?qū)W說(shuō)

在英美法系國(guó)家中，刑法因果關(guān)系理論同作為民事侵權(quán)行為責(zé)任條件之一的因果關(guān)系理論，是一脈相承的，即把原因分為兩層：第一層是“事實(shí)原因”，第二層次是“法律原因”。“事實(shí)原因”類似于大陸法系條件說(shuō)圈定的原因，由“but—for”公式判斷，意指如果沒(méi)有被告的行為，就不會(huì)發(fā)生這一危害結(jié)果，則行為是結(jié)果發(fā)生的原因。但事實(shí)原因并非最終都能被認(rèn)定為刑法原因，還需要運(yùn)用一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行限制篩選，找出其中應(yīng)當(dāng)讓行為人對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)的行為，這就是所謂“法律原因”。不難發(fā)現(xiàn)，“法律原因”理論同相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)的宗旨相同，都是為了限定刑法上因果關(guān)系范圍。然而，對(duì)于如何選擇法律原因，“近因說(shuō)”、“普通觀念說(shuō)”、“政策說(shuō)”、“預(yù)見(jiàn)說(shuō)”等各執(zhí)己見(jiàn)，表現(xiàn)出百家爭(zhēng)鳴的局面。{9}(P21)《美國(guó)模范刑法典》與近因說(shuō)的觀點(diǎn)相近，同時(shí)在很大程度上吸收了預(yù)見(jiàn)說(shuō)的主張，但這兩種觀點(diǎn)都遭到了批判。《布萊克法學(xué)辭典》解釋“近因”認(rèn)為：“這里所謂的最近，不必是時(shí)間或空間上的最近，而是一種因果關(guān)系的最近。”{10}何謂因果關(guān)系的最近呢，其實(shí)質(zhì)要求也就在于危害行為對(duì)于危害結(jié)果所起的作用不能過(guò)分微弱，應(yīng)當(dāng)是足以令行為人承擔(dān)責(zé)任的。本來(lái)因果關(guān)系問(wèn)題應(yīng)當(dāng)是在責(zé)任之前考慮的問(wèn)題，近因說(shuō)卻把確定因果關(guān)系等同于追究刑事責(zé)任，而要回答為什么可以讓行為人承擔(dān)刑事責(zé)任時(shí)，又必然以因果關(guān)系的存在為前提，完全倒果為因。預(yù)見(jiàn)說(shuō)的缺陷與前述預(yù)見(jiàn)可能的批判如出一轍，考察因果關(guān)系以行為人主觀上對(duì)所發(fā)生的結(jié)果是否有認(rèn)識(shí)或能認(rèn)識(shí)來(lái)決定，正如有人批評(píng)《模范刑法典》因果關(guān)系條款是“因果關(guān)系和主觀責(zé)任循環(huán)論證”。{11}而在判案實(shí)踐中，由于實(shí)用主義的影響，其具體判斷標(biāo)準(zhǔn)極富靈活性，隨著案情涉及的環(huán)境、當(dāng)事人的特定狀況、時(shí)代背景不同和倫理價(jià)值觀念的變異，法官可能會(huì)對(duì)相同的事實(shí)得出不同的結(jié)論。以致有的人對(duì)于刑法中是否存在一個(gè)能夠用來(lái)解決所有因果關(guān)系問(wèn)題的基本原則都產(chǎn)生了懷疑。{9}(P22)

3我國(guó)刑法中的必然論與偶然論

因果關(guān)系的偶然性與必然性之爭(zhēng)，長(zhǎng)期以來(lái)是我國(guó)刑法理論研究的一個(gè)熱點(diǎn)話題。必然論認(rèn)為刑法中的因果關(guān)系，只是危害行為與危害結(jié)果之間內(nèi)在的、合乎客觀規(guī)律的、必然的因果關(guān)系；偶然論認(rèn)為，刑法中的因果關(guān)系，包括危害行為與危害結(jié)果之間的必然的和偶然的因果關(guān)系。例如，甲男夜間在街道上攔截乙女，欲行，乙掙脫逃脫，甲在后面追時(shí)，乙被丙開(kāi)的汽車軋死。持必然說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，只有丙的行為同乙的死亡之間存在刑法上的因果關(guān)系，而持偶然說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，甲的行為同乙的死亡之間存在偶然因果關(guān)系，甲亦應(yīng)對(duì)之承擔(dān)責(zé)任。還有學(xué)者提出了一個(gè)半因果關(guān)系的觀點(diǎn)，認(rèn)為一個(gè)因果關(guān)系是指必然因果關(guān)系，半個(gè)因果關(guān)系是指一部分偶然因果關(guān)系，即高概率的偶然因果關(guān)系是刑法中的因果關(guān)系。{12}

這種劃分必然與偶然的做法，在近年來(lái)不斷被抨擊。必然性與偶然性究竟指的是什么呢?刑法上是難以說(shuō)明的，因而我們只能求助于哲學(xué)上的范疇。但在哲學(xué)領(lǐng)域，必然與偶然是相對(duì)的概念，必然性的實(shí)現(xiàn)取決于大量偶然性的因素“，被斷定為必然的東西，是由純粹的偶然性構(gòu)成的，而所謂偶然的東西，是一種有必然藏在里面的形式”，{13}因而偶然的東西又是必然的。例如，甲的行為導(dǎo)致乙表皮__破裂，其后乙因傷口遭受破傷風(fēng)菌感染而死亡。在判斷甲的行為同乙的死亡是否有內(nèi)在的、本質(zhì)的、必然的聯(lián)系時(shí)，我們完全可以得出兩個(gè)截然不同的結(jié)論：一是由于輕傷害行為只是導(dǎo)致了表皮破裂，并不是致命傷，因此甲的傷害行為與某乙的死亡結(jié)果之間沒(méi)有內(nèi)在的、合乎規(guī)律的(必然的)因果聯(lián)系；二是由于某乙處于易受破傷風(fēng)菌感染的環(huán)境中，某甲的輕傷害行為導(dǎo)致了某乙表皮破裂，某乙因此遭破傷風(fēng)菌感染而死亡，因此，某甲的傷害行為與某乙的死亡結(jié)果就有內(nèi)在的、合乎規(guī)律的(必然的)因果聯(lián)系。{14}這就為任意出入人罪提供了可乘之機(jī)。不僅如此，必然論與偶然論之爭(zhēng)，在實(shí)踐中還導(dǎo)致我們很難將因果關(guān)系的客觀性原理貫徹始終。

高概率偶然因果關(guān)系之說(shuō)更不可取。試想，某人意圖借飛機(jī)失事的偶然性來(lái)達(dá)到殺人的目的，給他人買飛機(jī)票，由于偶然性太弱，因而即使真的遇到機(jī)毀人亡的結(jié)果發(fā)生，也不會(huì)對(duì)行為人追究殺人罪的責(zé)任；倘若某人偶爾發(fā)現(xiàn)某架飛機(jī)有異常情況，估計(jì)很有可能在下次運(yùn)行中失事，這時(shí)為達(dá)殺人目的，而故意給被害人買來(lái)飛機(jī)票，我們就不能再以通常情況下飛機(jī)失事偶然性很小為由，不追究買機(jī)票者的殺人罪的刑事責(zé)任。{9}(P9～21)但這兩種情況究竟在因果聯(lián)系的方式上有什么不同?概率高低的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上仍是不確定的，它只是建諸在社會(huì)觀念的認(rèn)識(shí)上，自然不可避免因果判斷上的差異。{{{[②]}}}

由此有學(xué)者主張，當(dāng)一事物蘊(yùn)含的可能性已經(jīng)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)性，那么這種現(xiàn)實(shí)性不但是必然性和偶然性統(tǒng)一的產(chǎn)物，而且也是必然性的最終反映，所以現(xiàn)實(shí)的都是必然的。因果關(guān)系是一種現(xiàn)實(shí)的聯(lián)系，所以因果關(guān)系是一種必然的聯(lián)系。{15}但這種觀點(diǎn)無(wú)助于解決任何問(wèn)題，照此推斷，危害結(jié)果現(xiàn)實(shí)地發(fā)生了，行為與結(jié)果之間的聯(lián)系必定是必然的，因而就有因果關(guān)系，看似擺脫了必然性與偶然性的糾纏，實(shí)際上則是將刑法因果關(guān)系的鏈條作了無(wú)限的延伸。

二、問(wèn)題所在與理論反思

由以上論述可見(jiàn)，因果關(guān)系的研究似乎走上了一條不歸路。既沒(méi)有在基本問(wèn)題上達(dá)成共識(shí)，也沒(méi)有提出現(xiàn)實(shí)可行的操作標(biāo)準(zhǔn)，公說(shuō)公有理，婆說(shuō)婆有理。筆者認(rèn)為，概而言之，在因果關(guān)系問(wèn)題上，主要有以下問(wèn)題需要解決：

第一，因果關(guān)系在刑法中是屬于構(gòu)成要件或犯罪構(gòu)成的問(wèn)題，還是屬于責(zé)任的問(wèn)題。刑法中應(yīng)當(dāng)研究因果關(guān)系，這一點(diǎn)是毫無(wú)疑義的。關(guān)鍵在于因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)在哪一塊兒進(jìn)行研究。因果關(guān)系不要說(shuō)的觀點(diǎn)實(shí)際上是基于因果判斷與責(zé)任的認(rèn)定在事實(shí)上重疊，主張沒(méi)有特別研究的必要，也就是將因果關(guān)系問(wèn)題放在責(zé)任問(wèn)題中一次性解決。相當(dāng)因果關(guān)系理論的定位，也有人與歸責(zé)問(wèn)題聯(lián)系起來(lái)。如早在1949年梅茨格在其刑法教科書第三版中，已經(jīng)指出所謂“相當(dāng)性理論”，實(shí)屬歸責(zé)理論，而非因果理論。盡其所探討之主要內(nèi)容，并非造成結(jié)果發(fā)生之原因力之結(jié)構(gòu)與作用的經(jīng)驗(yàn)問(wèn)題；而是另外根據(jù)可能性之經(jīng)驗(yàn)，去判斷在何種因果情況之下，具有刑法上重要意義，而可以歸責(zé)于行為人的問(wèn)題，從而可謂是歸責(zé)理論的方法論之一種。{16}如果屬于責(zé)任問(wèn)題，確認(rèn)因果關(guān)系是否等于提供了追究刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)，則是接下來(lái)必須考慮的一個(gè)派生問(wèn)題。

第二，因果關(guān)系的研究是否僅限于結(jié)果犯的場(chǎng)合。如前所述，結(jié)果犯的含義并不明確，危險(xiǎn)狀態(tài)是否結(jié)果犯所說(shuō)的結(jié)果尚未達(dá)成共識(shí)。如果認(rèn)為結(jié)果僅僅是實(shí)害，對(duì)于危險(xiǎn)犯，就不必判斷因果關(guān)系，那么在刑法理論中自然可能用另外一種關(guān)系理論，去研究行為與危險(xiǎn)之間的聯(lián)系，這肯定沒(méi)有必要。所以，要承認(rèn)危險(xiǎn)也是一種結(jié)果。由于危害相對(duì)實(shí)害而言比較抽象，難于準(zhǔn)確衡量，所以行為與該危險(xiǎn)之間如何聯(lián)系，以及如何確定危險(xiǎn)的程度，都將是因果關(guān)系研究要面臨的問(wèn)題。{17}而且，如果肯定只有結(jié)果犯才需要討論因果關(guān)系，邏輯上也行不通。因?yàn)樵跒榻o行為人的行為定一個(gè)確切罪名以前，是無(wú)法判斷該案是否屬于結(jié)果犯的情形的，這豈不是先定罪，再來(lái)研究該罪的要件嗎?此外，按照因果關(guān)系的本來(lái)含義，即原因與結(jié)果之間的聯(lián)系，也似乎有必要適當(dāng)擴(kuò)大因果關(guān)系的研究范圍。因?yàn)槿魏挝：π袨樽鳛樵颍急厝话l(fā)生一定的結(jié)果，而之所以會(huì)發(fā)動(dòng)偵查、起訴、審判程序，就是因?yàn)樾谭ㄋＷo(hù)的社會(huì)關(guān)系已經(jīng)受到了侵害或威脅，或者說(shuō)法益遭到了侵犯。這是否意味著，因果關(guān)系的研究如果突破結(jié)果犯的界限，能夠擴(kuò)大到所有的犯罪情形呢?

第三，因果關(guān)系應(yīng)否區(qū)分為事實(shí)因果關(guān)系與法律因果關(guān)系。這一問(wèn)題實(shí)際上是雙層次分析模式的思想產(chǎn)物。如前所述，英美國(guó)家采納了這種模式，由于該模式通過(guò)對(duì)事實(shí)原因的認(rèn)定，以基于經(jīng)驗(yàn)法則判斷的一般自然意義上的因果聯(lián)系甄別出具有刑法意義的事實(shí)，然后通過(guò)對(duì)法律原因的篩選，實(shí)現(xiàn)最終將結(jié)果歸屬于行為的目的，步步限縮，因此受到了諸多學(xué)者的青睞。大陸法系的條件說(shuō)與相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)都不自覺(jué)地采納了這種兩步走的模式。如相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)首先援引的就是條件理論，在將連條件關(guān)系都不具備的行為或事件排除以后，才運(yùn)用相當(dāng)理論，從剩下的事實(shí)中找尋相當(dāng)因果關(guān)系以決定責(zé)任歸屬。我國(guó)也有學(xué)者贊成這種雙層次模式。{18}由此我們可以得出結(jié)論：因果關(guān)系其實(shí)就是兩個(gè)事實(shí)之間有歸責(zé)意義的判斷，因果等于歸責(zé)，它是一種評(píng)價(jià)概念。而如果承認(rèn)事實(shí)因果關(guān)系的概念，它僅僅是關(guān)于因果關(guān)系存在與否的概念，這種“關(guān)于條件是否存在的存在論的因果概念，必須與刑法意義上具有重要性的價(jià)值論的因果關(guān)系的概念區(qū)別開(kāi)來(lái)”。{19}因?yàn)闊o(wú)論我們是否找出事實(shí)因果關(guān)系，它都不依人的主觀意志而存在著。有人中槍而亡，肯定有開(kāi)槍的行為。刑法上所要解決的只是價(jià)值評(píng)判問(wèn)題，也就是能否將死亡結(jié)果歸屬于某人的開(kāi)槍行為，要求該行為人承擔(dān)責(zé)任。在這一意義上，有學(xué)者認(rèn)為“不需要判斷因果關(guān)系(指自然因果關(guān)系或事實(shí)因果關(guān)系——筆者注)”。事實(shí)因果關(guān)系果真能逐出因果關(guān)系的研究范圍嗎?

第四，因果關(guān)系是只有存在與否的問(wèn)題，還是也存在定量分析的問(wèn)題。即當(dāng)所謂的結(jié)果不僅有質(zhì)的規(guī)定性，而且還存在量上的差異時(shí)，對(duì)加重結(jié)果與行為之間的因果關(guān)系，如果也應(yīng)當(dāng)確認(rèn)，那么是否可以說(shuō)因果關(guān)系不僅是為了解決定罪問(wèn)題，而且也是為了解決定量問(wèn)題，從而認(rèn)為刑法中的因果關(guān)系對(duì)于刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)意義是一個(gè)變量，需要考慮具備什么程度的因果關(guān)系負(fù)多重程度的刑事責(zé)任。

第五，如何在實(shí)踐中正確認(rèn)定因果關(guān)系。這里涉及的問(wèn)題比較多，例如，因果關(guān)系的判斷是應(yīng)當(dāng)抽象地提煉一個(gè)具有普適性的規(guī)則，還是應(yīng)當(dāng)具體地、個(gè)別地結(jié)合案情來(lái)把握；如何堅(jiān)持因果關(guān)系的客觀性原理；等。

上述問(wèn)題應(yīng)當(dāng)說(shuō)在中外刑法學(xué)中都有所涉及。此外，我國(guó)刑法理論還以哲學(xué)上的必然與偶然的原理為指導(dǎo)，對(duì)因果聯(lián)系的形式進(jìn)行深究，這有無(wú)必要，也長(zhǎng)期困擾學(xué)界。對(duì)這些問(wèn)題的回答顯然均非易事。而且由于我國(guó)的犯罪論體系與西方國(guó)家有較大差距，可能在某些問(wèn)題上得出的結(jié)論會(huì)有所不同。限于能力，筆者在下文將只對(duì)我國(guó)刑法學(xué)中的因果關(guān)系論進(jìn)行反思，找出問(wèn)題的癥結(jié)之所在。

在理清問(wèn)題的頭緒之前，筆者認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)明確刑法中研究因果關(guān)系究竟有何意義。只有對(duì)刑法因果關(guān)系的任務(wù)有了認(rèn)識(shí)，才能緊緊圍繞著一宗旨來(lái)對(duì)我國(guó)刑法因果關(guān)系的理論體系作出科學(xué)合理的評(píng)價(jià)。在筆者看來(lái)，刑法中研究因果關(guān)系的最終目的不是單純地為了肯定因果關(guān)系存在，理由有二：其一，從案件的處理過(guò)程來(lái)看，實(shí)際上遵循了“由果溯因”這樣一條道路，因此在由結(jié)果追溯至作為原因的行為時(shí)，因果聯(lián)系也就在事實(shí)上被予以了肯定。故刑法中的因果關(guān)系研究，更為重要的是一個(gè)法律評(píng)價(jià)問(wèn)題，即如前所述，是為了解決結(jié)果責(zé)任的歸屬問(wèn)題。詳言之，也就是能否要求行為人對(duì)具有事實(shí)因果關(guān)系的結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，承擔(dān)多大的責(zé)任。因而對(duì)所有的場(chǎng)合，都應(yīng)探討因果關(guān)系問(wèn)題。其二，刑法旨在保護(hù)法益免受侵害，如果將因果關(guān)系研究的主旨囿于探討因果歷程的本體，絲毫不能界定侵害行為的責(zé)任范圍，也就無(wú)法實(shí)現(xiàn)刑法的任務(wù)。因此，我們?cè)诳疾煨谭ㄉ系囊蚬P(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)“使其緊緊地圍繞著解決刑事責(zé)任的任務(wù)，不可偏離這一既定的宗旨”。{20}

這是否意味著因果關(guān)系可以在刑事責(zé)任論中進(jìn)行研究呢?答案是否定的。我國(guó)的犯罪論體系仿照蘇聯(lián)，采納了一種平面式的結(jié)構(gòu)，也就是從犯罪客體、客觀方面、主體、主觀方面等分別判斷行為人的行為是否符合犯罪構(gòu)成要件，從而確定行為人的行為構(gòu)成犯罪。而一旦成立犯罪，刑事責(zé)任就是犯罪的必然結(jié)果，有犯罪就必然有刑事責(zé)任。如果將因果關(guān)系排除在犯罪構(gòu)成體系之外，那么在確認(rèn)犯罪成立以后，還要在刑事責(zé)任論中進(jìn)一步在客觀上說(shuō)明將結(jié)果歸責(zé)于行為的可能性，無(wú)形中就承認(rèn)存在成立犯罪，但無(wú)需承擔(dān)刑事責(zé)任的情況，明顯有違于犯罪與刑事責(zé)任關(guān)系的基本原理。而且按照這種假設(shè)，既然刑事責(zé)任論中討論客觀可歸責(zé)性，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，主觀可歸責(zé)性的探討也是必不可少的，而主觀可歸責(zé)性不外乎就是要求行為人主觀上有故意或過(guò)失，如此一來(lái)，要么就會(huì)出現(xiàn)將故意過(guò)失的要求與故意過(guò)失的內(nèi)容分開(kāi)來(lái)研究的局面，要么就是在犯罪論與刑事責(zé)任論中重復(fù)評(píng)價(jià)故意與過(guò)失，這都是不可取的。由此表明，行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，必須成為犯罪客觀要件的必要條件之一。{21}

遺憾的是，盡管我國(guó)學(xué)者基本上都贊成上述觀點(diǎn)，但是卻往往又自覺(jué)或不自覺(jué)地把因果關(guān)系問(wèn)題和刑事責(zé)任問(wèn)題剝離開(kāi)來(lái)，用哲學(xué)因果關(guān)系的研究代替對(duì)刑法因果關(guān)系的研究，而完全置刑事立法精神與規(guī)范的價(jià)值判斷于不顧。筆者并不否認(rèn)刑法因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)接受哲學(xué)因果關(guān)系的指導(dǎo)，但刑法因果關(guān)系的研究畢竟有別于哲學(xué)因果關(guān)系的研究。比如，一個(gè)女孩子因?yàn)槭俣詺ⅲ敲慈藗內(nèi)粘；谝蚬P(guān)系的判斷上，就會(huì)得出她的男友的拋棄與她死亡之間具有因果關(guān)系。但以刑法的視野觀察則不存在因果關(guān)系，因?yàn)轱@然不存在成立刑法上因果關(guān)系的犯罪行為。但是，如果是妻子因通奸而感到羞愧當(dāng)著丈夫的面上吊自殺，丈夫無(wú)動(dòng)于衷而離去，雖然丈夫并不存在直接的殺人行為，但在刑法上卻認(rèn)為丈夫的不救助行為與妻子死亡之間具有因果關(guān)系，丈夫基于婚姻關(guān)系有救助的義務(wù)，能救助而不救助，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不作為的故意殺人罪的刑事責(zé)任。由此可以看出，與哲學(xué)上作為事物之間規(guī)律性的因果關(guān)系是事實(shí)上的、經(jīng)驗(yàn)上的、邏輯上的，而刑法上的因果關(guān)系卻是規(guī)范性的、有選擇的，是為了歸責(zé)而設(shè)置的。故刑法因果關(guān)系不能被哲學(xué)因果關(guān)系所代替，而只能將哲學(xué)上的因果關(guān)系原理按照刑法因果關(guān)系的特殊性應(yīng)用于刑法。{22}

必然論與偶然論之爭(zhēng)顯然是力圖將哲學(xué)上的“必然性”與“偶然性”這對(duì)范疇引入刑法學(xué)中，但根據(jù)前述原理，考慮刑法因果關(guān)系的特殊性，，必須實(shí)現(xiàn)哲學(xué)因果關(guān)系向刑法因果關(guān)系的轉(zhuǎn)移。如果一味地強(qiáng)調(diào)與哲學(xué)上的基本認(rèn)識(shí)保持協(xié)調(diào)一致，必然會(huì)將“必然”與“偶然”在哲學(xué)上的對(duì)立統(tǒng)一關(guān)系帶入刑法學(xué)。試問(wèn)，這樣一對(duì)矛盾、甚至可以相互轉(zhuǎn)化的概念，怎么能“絕對(duì)性地”判斷行為人的行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任呢?因而，必然論與偶然論終究停留在哲學(xué)的層面，陷入了游移不定的怪圈。故筆者認(rèn)為，即使要討論哲學(xué)對(duì)刑法學(xué)的影響，也只能從方法論的層面來(lái)著手。

關(guān)于事實(shí)因果關(guān)系與法律因果關(guān)系的區(qū)分，筆者認(rèn)為在方法論上存在著一定的缺陷。這里所謂事實(shí)因果關(guān)系，也就是原因與結(jié)果之間依序發(fā)生的一種引起與被引起的關(guān)系。按照原因在先，結(jié)果在后的邏輯，則首先必須鑒明判斷的對(duì)象，即有可能成為原因的行為事實(shí)。原因從何而來(lái)呢?事實(shí)上它與刑法的評(píng)價(jià)毫無(wú)關(guān)系，而是來(lái)自我們自結(jié)果一幕一幕的觀念上倒推，甚至在必要時(shí)輔之以某種鑒定手段。例如，護(hù)士未經(jīng)作皮試即給小孩注射了青霉素，不久小孩死亡。從死亡結(jié)果追根溯源，可能與護(hù)士違反醫(yī)療規(guī)章制度的行為有關(guān)，但解剖證明，死亡原因不是青霉素過(guò)敏，而是小孩患小葉性肺炎。很明顯，判斷護(hù)士的過(guò)失行為與小孩的死亡之間有無(wú)事實(shí)因果關(guān)系，如果一開(kāi)始就從過(guò)失行為出發(fā)，是無(wú)論如何也沒(méi)有辦法證明其是不是導(dǎo)致了死亡結(jié)果的。通常的情況是，在由果溯因之后，即肯定事實(shí)因果聯(lián)系的存在，根本沒(méi)有必要再回過(guò)頭來(lái)從原因出發(fā)，證明原因能夠引起結(jié)果。因此，事實(shí)因果關(guān)系的判斷在邏輯上是逆序的，盡管這一步驟是解決定罪量刑問(wèn)題的前提，但這一判斷完全是在案件進(jìn)入刑法意義的評(píng)價(jià)之前完成的，因而在刑法中討論事實(shí)因果關(guān)系問(wèn)題毫無(wú)必要。

法律因果關(guān)系，一般認(rèn)為也就是明確地或蘊(yùn)含地規(guī)定在法律之中，作為司法機(jī)關(guān)定案標(biāo)準(zhǔn)的、定型的因果關(guān)系。{9}(P214)因而，理論上所要研究的，實(shí)際上是各種犯罪的法定犯罪構(gòu)成所要求的因果關(guān)系，而不是客觀上存在的事實(shí)因果關(guān)系如何具備了刑法上的意義，從而得以轉(zhuǎn)化為法律上的因果關(guān)系。那么，刑法上應(yīng)當(dāng)要求具備什么樣的因果關(guān)系呢?由于刑法條文中往往并沒(méi)有直接對(duì)法律因果關(guān)系進(jìn)行界定，因此人們往往根據(jù)犯罪應(yīng)受刑罰處罰性的特征，結(jié)合刑事政策、刑法的基本價(jià)值準(zhǔn)則、社會(huì)觀念等因素，自行就個(gè)案確認(rèn)事實(shí)因果關(guān)系在刑法上的意義，這就將刑法規(guī)范完全撇在了一邊，并且將應(yīng)然的問(wèn)題與實(shí)然的問(wèn)題混為一談。

筆者認(rèn)為，法律上的因果關(guān)系最本質(zhì)的特征應(yīng)當(dāng)是這種行為所導(dǎo)致的結(jié)果是法律規(guī)范所要加以非難的，因此主張將法律因果關(guān)系的概念轉(zhuǎn)換為客觀可歸責(zé)性的概念，這樣，一方面與因果關(guān)系論的任務(wù)保持了一致，另一方面也使得行為與結(jié)果的關(guān)聯(lián)緊扣法律規(guī)范，成為行為在規(guī)范上的標(biāo)志性特征。

三、出路：客觀可歸責(zé)性的初步構(gòu)想

由前述分析可知，筆者所倡導(dǎo)的客觀可歸責(zé)性實(shí)際上與法律因果關(guān)系是同一層次的概念。以往法律因果關(guān)系的認(rèn)定上存在將主觀方面的要素提前納入分析之中的弊病，在客觀歸責(zé)性的判斷中，為盡量避免這一現(xiàn)象發(fā)生，筆者認(rèn)為，可適當(dāng)借鑒德國(guó)學(xué)者提出的客觀歸責(zé)理論。

關(guān)于客觀歸責(zé)的整體概念，德國(guó)通說(shuō)認(rèn)為它是行為人制造(或提高)了一個(gè)不被容許的風(fēng)險(xiǎn)，并且此一風(fēng)險(xiǎn)在該當(dāng)與不法構(gòu)成要件的結(jié)果中實(shí)現(xiàn)。{23}也就是說(shuō)，當(dāng)結(jié)果的發(fā)生是行為人所制造的被法律所排斥的風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)時(shí)，該結(jié)果對(duì)行為人而言才是可歸責(zé)的。因此，客觀歸責(zé)理論的基礎(chǔ)是從刑法規(guī)范本質(zhì)中推導(dǎo)出的認(rèn)識(shí)。{24}既然與刑法規(guī)范有著天然密不可分的聯(lián)系，這就同法律因果關(guān)系或者稱客觀可歸責(zé)性要求的法律性掛上了鉤。由于客觀歸責(zé)的判斷一般是通過(guò)其一連串的下位概念，如風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)、風(fēng)險(xiǎn)降低、法律排斥風(fēng)險(xiǎn)、規(guī)范保護(hù)目的、自我負(fù)責(zé)的行為、容許信賴等的檢驗(yàn)來(lái)實(shí)現(xiàn)的，而不是從關(guān)于行為人的因素，如行為能力、預(yù)見(jiàn)可能等角度去考慮能否歸責(zé)的問(wèn)題，所以，它又是名副其實(shí)的“客觀”歸責(zé)。

此外，筆者認(rèn)為，將這一理論潮流引進(jìn)我國(guó)刑法之中，與我們目前的刑法理論體系不會(huì)發(fā)生本質(zhì)的沖突。例如，我國(guó)刑法的犯罪構(gòu)成理論是從實(shí)質(zhì)上而非形式上來(lái)探討行為的罪與非罪問(wèn)題的。以往人們?nèi)菀渍`解正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等行為之所以不是犯罪，并不是因?yàn)槠洳环戏缸飿?gòu)成，而是其從根本上不具有社會(huì)危害性。這種觀點(diǎn)實(shí)際上是受了大陸法系在犯罪成立與否的判斷上采取三階段論的影響，也就是在第二階段違法性的判斷中解決這一問(wèn)題。但是我國(guó)的犯罪構(gòu)成的整個(gè)體系就是圍繞行為不法而展開(kāi)的，不存在具備全部犯罪構(gòu)成而不構(gòu)成犯罪的情形。如果將客觀歸責(zé)性考慮為客觀方面的要件，運(yùn)用風(fēng)險(xiǎn)降低歸責(zé)，上述問(wèn)題就迎刃而解。所謂風(fēng)險(xiǎn)降低，就是行為制造的禁止危險(xiǎn)減少了行為對(duì)象已經(jīng)面臨的危險(xiǎn)的程度，換言之，行為對(duì)象所處的狀況因?yàn)樾袨槿说慕槿攵玫礁纳疲蛊滹L(fēng)險(xiǎn)降低，就應(yīng)當(dāng)排除結(jié)果歸責(zé)，因?yàn)槿魏畏啥疾粦?yīng)禁止減少損害的行為。例如，甲持木棍從后面攻擊乙的頭部，丙見(jiàn)狀為救某甲，推了乙一把，致乙骨折。此例中，丙的行為就是降低危險(xiǎn)的行為，因而盡管其行為與乙骨折的結(jié)果之間有事實(shí)上的因果關(guān)系，但卻不能將該結(jié)果歸責(zé)于丙，從而丙的緊急避險(xiǎn)行為不是犯罪。

那么，如何在德國(guó)學(xué)者提出的客觀歸責(zé)論基礎(chǔ)之上，為我國(guó)刑法犯罪客觀方面中客觀可歸責(zé)性的要件創(chuàng)設(shè)一套切實(shí)可行且兼?zhèn)淇陀^性的判斷標(biāo)準(zhǔn)呢?根據(jù)客觀歸責(zé)論，其基本內(nèi)容包括三點(diǎn)：(1)行為人的行為對(duì)于行為客體(對(duì)象)制造了不被容許的風(fēng)險(xiǎn)；(2)這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)在具體的結(jié)果中被實(shí)現(xiàn)了；(3)這個(gè)結(jié)果存在于構(gòu)成要件的效力范圍內(nèi)時(shí)，由這個(gè)行為所引起的結(jié)果，才可以算作行為人的結(jié)果，而被歸責(zé)于行為人。{25}可見(jiàn)，客觀歸責(zé)性的認(rèn)定，是由行為及至結(jié)果的過(guò)程，這與哲學(xué)上對(duì)因果關(guān)系的時(shí)間先后性的認(rèn)識(shí)不謀而合。這一理論應(yīng)當(dāng)說(shuō)已經(jīng)為犯罪的認(rèn)定確立了一個(gè)基本原則，但實(shí)踐中同時(shí)還派生出了一系列規(guī)則，從反面來(lái)過(guò)濾那些因不具客觀歸責(zé)性而不構(gòu)成犯罪的情形。筆者認(rèn)為，這些規(guī)則，具有排除結(jié)果責(zé)任之可歸責(zé)性的示范作用，而且在一定程度上超越了以往對(duì)刑法上因果關(guān)系的判斷過(guò)于抽象的標(biāo)準(zhǔn)，因而也大體可以為我們所吸納。概括地講，客觀歸責(zé)性要件主要包括以下內(nèi)容：

(一)被禁止的危險(xiǎn)

客觀歸咎理論的基礎(chǔ)是禁止的危險(xiǎn)。{26}(P53)隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展以及人類生活結(jié)構(gòu)的復(fù)雜化，危險(xiǎn)可謂越來(lái)越多。但有些危險(xiǎn)行為又是社會(huì)生活必不可少的，于是理論上認(rèn)為，即使這種行為發(fā)生了法益侵害的結(jié)果，在一定范圍內(nèi)也應(yīng)當(dāng)允許。這就是被允許的危險(xiǎn)。因此，行為人雖然以其行為而制造了風(fēng)險(xiǎn)，甚至引發(fā)了危害結(jié)果，由于行為人所制造的風(fēng)險(xiǎn)本身并不是法律所排斥的，因而該結(jié)果對(duì)行為人來(lái)講具有不可歸責(zé)性。如前文所舉事例，某人意圖借飛機(jī)失事達(dá)到殺人目的，而贈(zèng)送機(jī)票給他人，讓他人乘坐飛行，結(jié)果飛機(jī)果真失事，他人死亡。由于航線運(yùn)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)人們?cè)缫蚜?xí)以為常，法律基于衡平性的考慮而容許這種風(fēng)險(xiǎn)存在，因而以行為人而言，制造這樣的風(fēng)險(xiǎn)，即使在某一種動(dòng)機(jī)狀態(tài)下是一種不道德，但是客觀上這是一種權(quán)利，所以法律不能加以非難。{27}至于哪些危險(xiǎn)是被容許的，應(yīng)當(dāng)立足于法律條文背后所隱藏的禁止性規(guī)范，凡是法律沒(méi)有禁止的，都可視為被容許的危險(xiǎn)。

(二)危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)關(guān)聯(lián)論

結(jié)果的發(fā)生只有是行為人所制造的危險(xiǎn)本身所致者，才能認(rèn)為結(jié)果對(duì)行為人而言具有可歸責(zé)性。當(dāng)結(jié)果的發(fā)生不是行為人所制造的風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)，而是超出了因果發(fā)展的常態(tài)時(shí)，一般不能認(rèn)為最終的結(jié)果之于行為人具有可歸責(zé)性。但如果盡管客觀的因果發(fā)展發(fā)生了變化，但行為的結(jié)果仍然包括在行為所造成的禁止的危險(xiǎn)中，則不影響歸咎[②]。具體判斷上，可參照以下標(biāo)準(zhǔn)：

1規(guī)范違反行為并沒(méi)有使危險(xiǎn)增加的場(chǎng)合，不認(rèn)為行為具有可歸責(zé)性。例如，司機(jī)超速駕車，發(fā)生交通事故，被害人死亡。但縱然司機(jī)遵守規(guī)范，以被容許的速度行車，結(jié)果也會(huì)發(fā)生，因?yàn)閷?shí)際上是被害人突然從路邊沖出，這說(shuō)明司機(jī)的行為并沒(méi)有使危險(xiǎn)的程度增加，死亡結(jié)果不是司機(jī)所制造的危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)，司機(jī)不構(gòu)成犯罪。

2介入意外事件的場(chǎng)合，如果意外事件推動(dòng)了結(jié)果的發(fā)生，則行為人的危險(xiǎn)行為與最終結(jié)果之間，應(yīng)被認(rèn)為不具客觀可歸責(zé)性。例如甲意圖殺乙，乙受重傷后住院，醫(yī)院失火，乙被燒死。因?yàn)橐业乃劳鲭m不能歸責(zé)于行為人，但是重傷結(jié)果是可以歸責(zé)于乙的殺人行為的，故乙應(yīng)負(fù)故意殺人未遂的刑事責(zé)任。

3遭遇潛在的危險(xiǎn)源的類型，即制造的危險(xiǎn)，遭遇被害者的特異體質(zhì)和疾病等潛在的危險(xiǎn)源的場(chǎng)合，多根據(jù)“危險(xiǎn)的繼續(xù)作用”的程度、第一次的危險(xiǎn)遭遇潛在的危險(xiǎn)的概率、潛在的危險(xiǎn)源的結(jié)果惹起力的大小，決定有無(wú)危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的關(guān)聯(lián)。{6}(P50)譬如，由于藥劑師的過(guò)失而導(dǎo)致維他命中毒的病人在住院過(guò)程中患重感冒死亡。這一死亡結(jié)果能否歸咎于藥劑師的行為，取決于死亡是否由于中毒導(dǎo)致的體質(zhì)嚴(yán)重削弱引起的。如果是，藥劑師應(yīng)對(duì)死亡結(jié)果承擔(dān)過(guò)失的責(zé)任；如果這一結(jié)果即使沒(méi)有中毒導(dǎo)致的體質(zhì)衰弱同樣會(huì)發(fā)生，藥劑師只承擔(dān)過(guò)失傷害的責(zé)任。{26}(P56)

4如果行為人實(shí)施了侵害行為以后，經(jīng)過(guò)很多年，才因?yàn)榍趾Φ暮筮z癥導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的，應(yīng)當(dāng)否定是原風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)。如因交通事故而失去一足的人，20年后在山道上因行動(dòng)不便墜落山崖死亡的案例，由于侵害人此前已就造成被害人行動(dòng)不便承擔(dān)了責(zé)任，所以其殘存的危險(xiǎn)不再是結(jié)果發(fā)生的法律上的原因。

5對(duì)于介入被害，人自己的危險(xiǎn)行為所造成之后，果，就先前的行為人而言，不具有可歸責(zé)性。如某甲販賣給某乙，乙自行注射，結(jié)果毒發(fā)而死。由于乙的死亡結(jié)果與甲販賣的行為之間介入了乙自己有意識(shí)的危害行為，也就是說(shuō)損害的發(fā)生是因?yàn)楸缓θ俗约河幸庾R(shí)投身進(jìn)入的風(fēng)險(xiǎn)所實(shí)現(xiàn)的，因而行為人只需對(duì)販賣行為負(fù)責(zé)，而無(wú)需對(duì)死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。這里需要注意的是，被害人自己的危險(xiǎn)行為應(yīng)當(dāng)表明他對(duì)危害結(jié)果并不在意，如果表面上看雖然介入了被害人的危險(xiǎn)行為，但是被害人并不愿意承擔(dān)這種后果，危險(xiǎn)行為會(huì)否發(fā)生完全取決于行為人，則先前的行為人仍要對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)負(fù)責(zé)。例如，渡船已經(jīng)超載，但乘客執(zhí)意要乘坐，渡船違章行駛，發(fā)生沉船事故的，并不能免除船長(zhǎng)的責(zé)任。[③]

另外，如果最終結(jié)果的發(fā)生為先前行為所制造的危險(xiǎn)所包括，并且法律對(duì)這種情形作了預(yù)想，從而該后果成為犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容，也應(yīng)將該結(jié)果歸屬于行為人。例如，行為人婦女后，該婦女羞愧難當(dāng)而自殺身亡。將行為歸屬于行為人讓其承擔(dān)責(zé)任是毫無(wú)疑問(wèn)的。而根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定“，造成其他后果的”是罪的加重構(gòu)成，對(duì)此情形應(yīng)處以更重的刑罰。既然法律已經(jīng)將這種介入被害人自己的行為而導(dǎo)致最終結(jié)果發(fā)生的情形作了規(guī)定，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被害人死亡也是行為人制造的風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)要求行為人承擔(dān)較重的法定刑。由此可見(jiàn)，客觀可歸責(zé)性事實(shí)上是有程度之分的，具體應(yīng)將何種結(jié)果歸屬于行為人，承擔(dān)多重的刑罰應(yīng)結(jié)合刑法的有關(guān)規(guī)定作出評(píng)判。

6對(duì)于介入第三人的危險(xiǎn)行為而導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的情形，先前的行為人也不應(yīng)當(dāng)對(duì)后一結(jié)果負(fù)責(zé)。這類似于因果關(guān)系中斷。德意志聯(lián)邦裁判所1953年的所謂尾燈事件{6}(P55)即為一例。被告人凌晨駕駛的貨車因?yàn)槲矡艄收隙幻钔Ｓ诟咚俟贰＞鞛榱撕蠓降陌踩珜㈦娡仓糜谲嚨溃⒁桓鎸⒇涇囻傊料乱粋€(gè)加油站，警車將尾隨保護(hù)，然后警察熄滅電筒準(zhǔn)備出發(fā)時(shí)，后方駛來(lái)另一輛貨車，正好與被告的車撞上，司機(jī)死亡。本案中，被告的過(guò)失雖然具有引起事故的危險(xiǎn)，但由于介入了警察的指令性行為，被告正在致力減少危險(xiǎn)，則警察對(duì)危險(xiǎn)的防御應(yīng)當(dāng)負(fù)起相應(yīng)的責(zé)任，而正是由于警察的過(guò)失行為的介入，造成了事故的發(fā)生，因此，死亡結(jié)果不能客觀歸咎于被告人的行為。

德日刑法理論關(guān)于客觀歸責(zé)理論還有重要一點(diǎn)，即規(guī)范保護(hù)目的論。也就是認(rèn)為“結(jié)果之發(fā)生，若不屬于所侵害規(guī)范之保護(hù)范圍內(nèi)者，則不得歸責(zé)之。”{28}典型的事例就是，小偷深夜入室行竊，被主人發(fā)覺(jué)，于是下樓察看，但不慎滾下樓梯，摔成重傷。小偷的盜竊行為制造了主人摔傷的風(fēng)險(xiǎn)，而且這一風(fēng)險(xiǎn)也事實(shí)上實(shí)現(xiàn)了。然而有關(guān)入室盜竊的法律規(guī)范的目的并不是在于保護(hù)人們的身體健康，而僅是為了保護(hù)財(cái)產(chǎn)，因此重傷結(jié)果不得歸責(zé)于小偷的盜竊行為。筆者認(rèn)為，這一理論是存在問(wèn)題的。因?yàn)槲覀冎蕴接懩芊駥⒅貍Y(jié)果歸責(zé)于行為人，就是要確認(rèn)行為人的行為是否可以成為傷害罪的傷害行為，而首先拿盜竊的有關(guān)規(guī)范加以考慮，自然得出的是否定的結(jié)論。而且，誠(chéng)如有學(xué)者指出的：“規(guī)范的保護(hù)目的論的‘規(guī)范’，是指行為規(guī)范還是指‘注意規(guī)范’是個(gè)問(wèn)題。”{29}此外，探究規(guī)范的目的，也就是探究立法者的目的，不免涉及到主觀的東西，因此，從堅(jiān)持客觀可歸責(zé)性的“客觀”出發(fā)，筆者認(rèn)為，最好將這一理論摒棄在理論框架之外。

應(yīng)當(dāng)注意的是，期望由客觀可歸責(zé)性來(lái)為追究行為人的刑事責(zé)任提供完全根據(jù)是不可能的，查明存在著客觀可歸責(zé)性，只是解決了犯罪構(gòu)成的客觀方面問(wèn)題，為追究行為人的刑事責(zé)任提供了客觀基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上，是否追究行為人的刑事責(zé)任，還需根據(jù)行為人是否具備犯罪主體條件和主觀罪過(guò)條件等而定。

【注釋】

[①]這與國(guó)外公害犯罪場(chǎng)合所使用的疫學(xué)因果關(guān)系是不同的。疫學(xué)因果關(guān)系雖然也強(qiáng)調(diào)高度概然性，但其概率高低的判斷是以統(tǒng)計(jì)資料為基礎(chǔ)的。

[②]這就是以往刑法中所提到的因果關(guān)系的錯(cuò)誤。

[③]同樣的道理，筆者認(rèn)為，如果乘客催促出租車司機(jī)開(kāi)快車，違章駕駛，發(fā)生交通事故致他人死亡的，出租車司機(jī)知道超速的危險(xiǎn)性，他可以決定要不要超速、要超速到何種程度，司機(jī)應(yīng)負(fù)交通肇事罪是無(wú)疑的。至于乘客，如果其對(duì)司機(jī)處于優(yōu)勢(shì)地位，可以認(rèn)為在一定程度上提升了這種危險(xiǎn)性，因而也能構(gòu)成犯罪。至于是不是構(gòu)成共同犯罪，則另當(dāng)別論。

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第8篇

在此,筆者試圖通過(guò)引入本體哲學(xué)思想,從本體論的角度加強(qiáng)對(duì)國(guó)際法基本理論的研究并實(shí)現(xiàn)創(chuàng)新。新的世紀(jì)是中華民族實(shí)現(xiàn)民族復(fù)興的關(guān)鍵時(shí)期,中國(guó)需要一個(gè)穩(wěn)定、和諧的國(guó)際環(huán)境,也希望在謀求自身發(fā)展的同時(shí)促進(jìn)國(guó)際和平與合作,從這個(gè)意義上說(shuō),中國(guó)確實(shí)希望能夠和平地崛起。新世紀(jì)的國(guó)際法應(yīng)該為這種正義的、善意的訴求提供充分的支持。另一方面,國(guó)際法在本體論上至今很大程度仍然是西方文明的產(chǎn)物,發(fā)展中國(guó)家對(duì)國(guó)際法的參與主要限于具體實(shí)踐層面。過(guò)去一百五十多年尤其是近二十多年以來(lái),中國(guó)國(guó)際法學(xué)界主要是學(xué)習(xí)與運(yùn)用國(guó)際法,在國(guó)際法的發(fā)展上面,尤其是法哲學(xué)意義的發(fā)展上貢獻(xiàn)不多。然而,若要真正擔(dān)當(dāng)起一個(gè)負(fù)責(zé)任大國(guó)角色的話,中國(guó)就應(yīng)該在國(guó)際法理論,尤其是本體論上作出自己的貢獻(xiàn)。我們應(yīng)該把延綿不斷的中華文明的優(yōu)秀理念介紹給國(guó)際社會(huì),實(shí)現(xiàn)與西方文明的交流與結(jié)合,促進(jìn)國(guó)際法本體論的再次質(zhì)變。

一、本體哲學(xué)思想簡(jiǎn)介

本體,西文的對(duì)應(yīng)詞為Noumenon,復(fù)數(shù)形式為Noumena。在西方哲學(xué)史上,本體一詞一般用來(lái)指世界本質(zhì)、實(shí)體或存在體。古往今來(lái),有諸多哲人都涉足了這類本體論域的、純粹關(guān)于世界本質(zhì)的思考,只是他們各自使用的術(shù)語(yǔ)長(zhǎng)期以來(lái)并不是一致的。“本體”的詞源最早可追溯到希臘文noein(思維)一詞,該詞的意思是“被思想的事物”或“理智的事物”,是指相對(duì)于現(xiàn)象的可理解對(duì)象或終極實(shí)在的事物。由此可見(jiàn),現(xiàn)象與本體的區(qū)別古已有之[1]。古希臘哲學(xué)家以自然界的感性事物為世界本體,如水、火、氣等;米利都學(xué)派首先提出世界本原問(wèn)題,開(kāi)創(chuàng)了本體論研究;柏拉圖的“靈魂回憶”、“純粹理念”等理論實(shí)際上也屬于本體論域的純粹思考,他還在其“形式論”中充分討論了本體與現(xiàn)象的區(qū)別問(wèn)題。巴門尼德最早以抽象的“存在”為本體。亞里士多德則首先提出本體范疇,并以本體(或曰實(shí)體)為其第一哲學(xué)的最高對(duì)象,這些觀點(diǎn)見(jiàn)諸他在《形而上學(xué)》、《范疇篇》等著作中提出的“普遍形式”、“本質(zhì)定義”等理論之中。亞里士多德的本體概念影響了近代的一些哲學(xué)家的本體觀,如斯賓諾莎的實(shí)體論等。

“本體”這一概念的明確歸功于康德,或者我們可以干脆地說(shuō),“本體”(Noumenon)這個(gè)詞就是康德造出來(lái)的。德語(yǔ)中本來(lái)有一個(gè)表示本體的詞:Ding-an-sich,但是康德在采用這個(gè)詞的同時(shí),又對(duì)應(yīng)于“現(xiàn)象”一詞的詞根(menon),使用了一個(gè)新的詞:Noumenon,顯然有其特殊的含義。在其所著的《純粹理性批判》中,康德指出:“表現(xiàn)物,只要依據(jù)范疇的統(tǒng)一性作為對(duì)象被思維,稱之為現(xiàn)象。但如果我設(shè)想某物,它僅是知性的對(duì)象,而卻作為這樣的,盡管不是感性的直觀,而能將(作為)智性的直觀給予;則這樣的一類某物當(dāng)名為本體(只能用智力了解)。”“本體之概念———它關(guān)涉于不應(yīng)被思考作是感性對(duì)象,而是只通過(guò)純理智認(rèn)作是物自身的東西———是絕無(wú)矛盾的概念。”可見(jiàn),康德創(chuàng)造這個(gè)術(shù)語(yǔ),是為了把現(xiàn)象與本質(zhì)區(qū)分開(kāi)來(lái),把探討現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)論與探討本質(zhì)的形而上學(xué)區(qū)分開(kāi)來(lái)。根據(jù)康德的界定,“本體”這一概念主要有以下幾個(gè)意思:第一,它是超感覺(jué)、超經(jīng)驗(yàn)、超現(xiàn)象的對(duì)象,是離開(kāi)意識(shí)而獨(dú)立存在的不可知的自在之物,是感性的來(lái)源;第二,它是認(rèn)識(shí)的界限,防止感性直觀超出現(xiàn)象界而擴(kuò)大到物自身;第三,它是理性的理念。

本體論,英文的對(duì)應(yīng)詞為Ontology,德文與法文的對(duì)應(yīng)詞均為Ontologie。該詞最初的源頭是希臘文logos(理論)和ont(是,或存在),后來(lái)又有拉丁文Ontos作為其詞源,意指存在物或存在者。德國(guó)學(xué)者郭克蘭紐最早使用了“本體論”一詞以指代形而上學(xué)。法國(guó)學(xué)者笛卡爾把研究本體論的哲學(xué)稱作“形而上學(xué)本體論”。克勞伯把本體論稱為“第一科學(xué)”,沃爾弗則叫它作“第一哲學(xué)”。應(yīng)該指出的是,在西文中,“本體”與“本體論”兩個(gè)概念之間并不像中文表述那樣具有一目了然的、嚴(yán)格對(duì)應(yīng)的聯(lián)系。西文中的“本體論”不僅包括關(guān)于本體的理論,還包括形而上學(xué)的一般性或理論性部分,甚至有時(shí)被用來(lái)指整個(gè)形而上學(xué)。無(wú)怪乎有的學(xué)者會(huì)認(rèn)為,嚴(yán)格地說(shuō)ontology應(yīng)譯為“是論”或“存在論”。但就本文的討論范圍而言,“本體論”僅需取其最狹義的含義。因此,本體論是關(guān)于存在及其本質(zhì)的抽象性質(zhì),或曰最終本性的學(xué)說(shuō),簡(jiǎn)言之,它就是關(guān)于本體的學(xué)說(shuō)。

二、本體哲學(xué)思想之揚(yáng)棄

本體哲學(xué)思想對(duì)中國(guó)當(dāng)代法哲學(xué)的發(fā)展具有借鑒意義。然而,欲將“本體”、“本體論”這一組概念引入法哲學(xué)的領(lǐng)域中,必須對(duì)這一組概念做出適應(yīng)于時(shí)代的揚(yáng)棄。這其中的關(guān)鍵又在于對(duì)“本體”的揚(yáng)棄,因?yàn)楸倔w論就是關(guān)于本體的學(xué)說(shuō),一旦恰當(dāng)?shù)亟缍吮倔w,本體論的界定問(wèn)題就會(huì)迎刃而解了。對(duì)于康德的本體概念,可以吸收以下精華部分:第一,本體是獨(dú)立于意識(shí)的、關(guān)于事物本質(zhì)的抽象存在,它是對(duì)事物的具體認(rèn)識(shí)(既可以是理性的又可以是感性的)的來(lái)源,我們只有透過(guò)現(xiàn)象、超越具體理性才能認(rèn)識(shí)它。第二,本體劃出了對(duì)事物的本質(zhì)認(rèn)識(shí)與非本質(zhì)認(rèn)識(shí)的界限,后者不能夠取代本體成為所謂的“基本理論”。第三,本體是根本的、純粹的理性理念,它可以指導(dǎo)具體認(rèn)識(shí)和行為。

當(dāng)然,康德本體觀的以下方面是應(yīng)該予以否定的:第一,本體不可知。列寧曾指出,從這個(gè)意義上講康德是唯心主義者。的確,按照辯證唯物主義的觀點(diǎn),一切存在,包括關(guān)于事物本質(zhì)的存在,都是可以認(rèn)識(shí)的。當(dāng)時(shí)康德提出本體不可知,一個(gè)重要作用,就是通過(guò)論證作為絕對(duì)實(shí)體的上帝的不可知,將宗教勢(shì)力排斥在認(rèn)識(shí)論之外,保持自然科學(xué)的獨(dú)立性。但是,如今時(shí)過(guò)境遷也就沒(méi)有這個(gè)必要了。第二,本體論與認(rèn)識(shí)論的絕對(duì)對(duì)立。在辯證唯物主義看來(lái),物質(zhì)決定意識(shí),意識(shí)反映物質(zhì),不存在不可知的事物,只是可知的程度與方式不同。正因?yàn)槿绱?作為對(duì)先前哲學(xué)(包括康德哲學(xué))的揚(yáng)棄的唯物辯證法沒(méi)有采取本體論與認(rèn)識(shí)論絕對(duì)對(duì)立的立場(chǎng)。本體,在我們看來(lái),一方面是一種抽象的客觀存在,另一方面是可以被認(rèn)識(shí)并用來(lái)指導(dǎo)實(shí)踐的。因此,我們這里引入的本體及本體論概念,是一個(gè)經(jīng)過(guò)唯物辯證法批判的概念,是一個(gè)取其精華去其糟粕的概念。本體,是指獨(dú)立于意識(shí)的、關(guān)于事物本質(zhì)的抽象存在,它是對(duì)事物的具體認(rèn)識(shí)的來(lái)源,它可以被認(rèn)識(shí)并被用來(lái)指導(dǎo)實(shí)踐。本體論就是關(guān)于本體的學(xué)說(shuō)和理論。

三、本體哲學(xué)思想在中國(guó)國(guó)際法哲學(xué)中的運(yùn)用

在法學(xué)領(lǐng)域中引入本體概念,并非筆者的獨(dú)創(chuàng)。近年來(lái),很多學(xué)者都在這方面做了有益的嘗試。

首先,來(lái)看法理學(xué)領(lǐng)域的情況。張文顯先生在法理學(xué)中引入并界定了“法的本體”概念。他認(rèn)為,任何一門科學(xué)的出發(fā)點(diǎn)都是它的研究對(duì)象的本體性質(zhì)。法律本體就是法這一社會(huì)存在物及其本質(zhì)、關(guān)系和規(guī)律。關(guān)于這些問(wèn)題的理論研究就是法的本體論。法的本體論涉及法律的本質(zhì)是什么、法律的基本特征有哪些、法律內(nèi)部的構(gòu)成要素和結(jié)構(gòu)如何、法律的存在形式是怎樣的、法的核心內(nèi)容是什么等重要問(wèn)題。關(guān)于法律本體問(wèn)題的回答歷來(lái)是劃分各種不同流派的主要依據(jù)[2]。葛洪義先生指出,法的本體論是指關(guān)于法律現(xiàn)象究竟是什么的學(xué)說(shuō)和觀點(diǎn),只有弄清本體論與認(rèn)識(shí)論的關(guān)系,才能正確把握方法論問(wèn)題的要害和關(guān)鍵[3]。上述界定都是具有合理性的對(duì)本體概念的解釋。但值得注意的是,它們并沒(méi)有批判性地回溯本體概念的哲學(xué)來(lái)源,而僅僅著重于在現(xiàn)代法理學(xué)的語(yǔ)境中賦予本體概念以某種重要意義,因而與本文所界定的法的本體概念有一定區(qū)別。相比之下,本文的法律本體概念范圍更為狹窄一些,只有直接關(guān)乎本質(zhì)的關(guān)系與規(guī)律(而不是所有基本關(guān)系與規(guī)律)才能進(jìn)入本文視野。丁以升先生強(qiáng)調(diào),法律的本體問(wèn)題是法哲學(xué)領(lǐng)域的重要理論范疇。他介紹并采納了古希臘米利都學(xué)派的觀點(diǎn),認(rèn)為本體是指本原物,一方面,它是所有其他事物的出發(fā)點(diǎn)與范型;另一方面,其他事物的存在的合理性必須以它為基礎(chǔ),并向它復(fù)歸[4]。此外,還有一些學(xué)者在一般意義上使用了本體概念,他們沒(méi)有專門解釋這一概念,而僅以之說(shuō)明某些關(guān)于“法本原”、“法自身”的基本范疇。

其次,來(lái)看部門法哲學(xué)領(lǐng)域的情況。陳興良先生在刑法中使用了本體概念。他認(rèn)為,所謂“本體刑法學(xué)”,是一種自在于法條、超然于法條的法理,它不以法條為本位而以法理為本位。法理的邏輯演繹取代了法條的規(guī)范詮釋[5]。不難發(fā)現(xiàn),這個(gè)“本體刑法學(xué)”概念雖然也具有偏理論、重思辨、超實(shí)在法的特征,但它實(shí)際上不過(guò)是借“本體”來(lái)談理論,將刑法法理在一種廣義的本體論的語(yǔ)境下單獨(dú)拿出來(lái)討論而已。直言之,“本體刑法學(xué)”就是理論刑法學(xué)。應(yīng)該說(shuō),這種做法代表了目前在部門法學(xué)中較為常見(jiàn)的對(duì)“本體”一詞的使用模式,即直觀地“借用”。

再次,來(lái)看國(guó)際法學(xué)領(lǐng)域的情況。李家善先生在介紹自然法與萬(wàn)民法的關(guān)系時(shí),曾經(jīng)稱Noumena為“本體論”[6]。顯然,他無(wú)意于仔細(xì)探究與嚴(yán)格區(qū)分“本體”(Noumena)和“本體論”(Ontology)概念。王鐵崖先生在討論國(guó)際法的淵源與國(guó)際法一般原則的關(guān)系時(shí),使用了“國(guó)際法本體”的概念,他傾向于認(rèn)為國(guó)際法的原則就是國(guó)際法的本體,國(guó)際法本體是對(duì)應(yīng)于國(guó)際法淵源的范疇[7]。這也是一種對(duì)本體概念的直觀借用。事實(shí)上,大多數(shù)學(xué)者在論述國(guó)際法的理論問(wèn)題時(shí),都沒(méi)有使用“本體”概念;而少數(shù)有意或無(wú)意使用了這一概念的學(xué)者,也并未注意去推敲“本體”概念的真正內(nèi)涵。

最后應(yīng)該指出,即使是國(guó)外的學(xué)者,也鮮有使用帶有濃厚哲學(xué)氣息的本體(Noumena)概念來(lái)討論國(guó)際法乃至法學(xué)問(wèn)題的,他們至多在有限的場(chǎng)合使用了廣義上的本體論(Ontology)概念。總的來(lái)說(shuō),目前在中國(guó)法哲學(xué)領(lǐng)域內(nèi)對(duì)本體概念的使用,主要包括三種情況。第一種,同時(shí)也是最常見(jiàn)的一種,是直觀性地借用,即不去界定本體的范疇,而是利用“本體”這個(gè)詞帶給人的直觀印象(偏理論、重本原、超實(shí)在等),闡述自己所關(guān)心的問(wèn)題;另一種是解釋性借用,即先在某一法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)對(duì)本體做出自己的界定,然后再加以使用;最后一種則是引用舊有的哲學(xué)(包括法哲學(xué))的本體觀,這多半是出于介紹的需要。與前人的做法不同的是,本文所要從事的,是對(duì)本體概念的批判性、系統(tǒng)性使用。筆者認(rèn)為,法的本體,是關(guān)于法的本質(zhì)的抽象存在,是一切關(guān)于法的現(xiàn)象與意識(shí)的來(lái)源。法的本體論,是探討法的本質(zhì)的抽象理論,簡(jiǎn)言之,它就是關(guān)于法的本體的理論。法的本體論是法哲學(xué)的最基本組成部門,它絕對(duì)不等同于我們一般所說(shuō)的“法的基本理論”,后者是一個(gè)更為寬泛而常用的概念。法的本體論只回答“法是什么”、“法的基本架構(gòu)如何”、“法如何作用于社會(huì)關(guān)系”等最為本質(zhì)的問(wèn)題。人們可以通過(guò)研究法的本體論來(lái)更好地認(rèn)識(shí)法的本體,并由此更好地指導(dǎo)自己的社會(huì)實(shí)踐。

相應(yīng)的,國(guó)際法的本體,是關(guān)于國(guó)際法本質(zhì)的抽象存在,主要由國(guó)際法的概念、性質(zhì)、分類、效力依據(jù)、淵源、運(yùn)作模式等最為本質(zhì)、抽象的范疇構(gòu)成,是一切關(guān)于國(guó)際法的現(xiàn)象與意識(shí)的來(lái)源。國(guó)際法本體論,就是關(guān)于國(guó)際法本體的理論。國(guó)際法本體論絕不等同于一般所說(shuō)的“國(guó)際法基本理論”或“國(guó)際法原理”,后兩者是更為寬泛而常用的概念。國(guó)際法本體論只回答“國(guó)際法是什么”、“國(guó)際法的基本架構(gòu)如何”以及“國(guó)際法如何作用于國(guó)際關(guān)系”等最為本質(zhì)的問(wèn)題。國(guó)際法本體論是國(guó)際法法哲學(xué)的最基本組成部分。人們可以通過(guò)研究國(guó)際法本體論來(lái)更好地認(rèn)識(shí)國(guó)際法的本體,并由此指導(dǎo)國(guó)際社會(huì)實(shí)踐。

四、在國(guó)際法哲學(xué)中引入本體哲學(xué)思想的意義

在國(guó)際法哲學(xué)研究中引入本體與本體論概念,筆者認(rèn)為至少具有以下重要意義:

第一,凸顯構(gòu)建國(guó)際法理論的兩大基本元素。實(shí)際上,關(guān)于國(guó)際法的性質(zhì),只有兩種學(xué)說(shuō):自然法學(xué)與實(shí)在法學(xué)。古往今來(lái),無(wú)出其右。其他的理論總是在這兩者之一或兩者結(jié)合的基礎(chǔ)上,提出自己的主張。比如,格勞秀斯(Grotius)提出“國(guó)際法是自然國(guó)際法與意志國(guó)際法的結(jié)合”,普芬道夫堅(jiān)信國(guó)際法就是自然法,而特里派爾則認(rèn)為國(guó)際法是實(shí)在法。再如,凱爾森(Kelsen)盡管指出國(guó)際法是實(shí)在法,自然法是“非科學(xué)的”;但他在建構(gòu)所謂“純粹的”法律體系時(shí)還是以明顯帶有自在性的“基本規(guī)范”———“約定必須遵守”為體系基礎(chǔ),可見(jiàn)其理論在本體上仍然跳不出自然法學(xué)與實(shí)在法學(xué)結(jié)合的范示。由此,勞特派特僅承認(rèn)凱爾森的“純粹法學(xué)”具有“方法論”上的巨大意義也就不足為奇了。可見(jiàn),這兩種學(xué)說(shuō)是關(guān)于國(guó)際法本質(zhì)的認(rèn)識(shí)的基本分類,是國(guó)際法本體論的基本元素,構(gòu)建完整的國(guó)際法理論就要從這兩大學(xué)說(shuō)入手(當(dāng)然,這種構(gòu)建是一個(gè)揚(yáng)棄性的進(jìn)程,筆者提出的新的自然法概念不同于舊的自然法概念)[8]。

第9篇

【關(guān)鍵詞】人格刑法;　犯罪人格　;缺陷人格;　人格;　危險(xiǎn)

人格心理學(xué)中的人格概念

目前在心理學(xué)界對(duì)人格的探索已相當(dāng)深入和廣泛，盡管如此，至今還沒(méi)有一個(gè)為所有心理學(xué)工作者共同接受的人格定義，但從眾多的人格定義中可以看出共同的傾向：第一，人格是個(gè)體在適應(yīng)環(huán)境的過(guò)程中所表現(xiàn)出的能力、情緒、需要、動(dòng)機(jī)、興趣、價(jià)值觀、氣質(zhì)和體質(zhì)等各方面整合的心理組織，人格涉及到的方方面面不是孤立的，而是一個(gè)有機(jī)整體。第二，研究者認(rèn)為人格是內(nèi)部的比較穩(wěn)定的心理結(jié)構(gòu)和過(guò)程。人格表現(xiàn)出的心理特征和行為方式及傾向具有時(shí)間和空間上的穩(wěn)定性，即個(gè)體在不同的時(shí)間和空間表現(xiàn)出的思想、情感和行為具有連貫性或者說(shuō)是風(fēng)格或性質(zhì)的相似性。正是這一穩(wěn)定性使得可以通過(guò)個(gè)體的人格預(yù)測(cè)人的思想和行為。第三，黃希庭認(rèn)為人格是個(gè)體在適應(yīng)環(huán)境的過(guò)程中個(gè)體的心理特征、行為方式和行為傾向各方面綜合作用形成獨(dú)一無(wú)二整體的心身組織①。每個(gè)人都是獨(dú)特的，但這并不排除人們?cè)谛睦砗托袨樯系墓餐浴Ｕ侨烁竦姆€(wěn)定性使得人格得以測(cè)量，正是人格對(duì)人的思想和行為的預(yù)測(cè)性使得有了人格測(cè)量的必要。目前，人格心理學(xué)已經(jīng)發(fā)展一套完備的方法對(duì)人格進(jìn)行測(cè)量。刑法中人格測(cè)量與評(píng)估恰恰是為了對(duì)犯罪人的再次犯罪可能性進(jìn)行預(yù)測(cè)，從而采取相應(yīng)措施以避免對(duì)社會(huì)造成再次危害。

刑法中的人格概念

刑法中的人格和人身危險(xiǎn)性的關(guān)系。“人身危險(xiǎn)性”一直以來(lái)備受關(guān)注，然而嚴(yán)格按照司法程序明確將人身危險(xiǎn)性判斷運(yùn)用到定罪、量刑、行刑的過(guò)程中卻不多見(jiàn)。目前，在司法過(guò)程中對(duì)人身危險(xiǎn)性的判斷往往依賴經(jīng)驗(yàn)判斷，經(jīng)驗(yàn)判斷與規(guī)范刑法學(xué)的要求不相符，所以人身危險(xiǎn)性理論的瓶頸就是如何科學(xué)評(píng)估的問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題不解決則人身危險(xiǎn)性的理論難于付諸實(shí)踐，于是有學(xué)者提出將人格概念納入刑法視野②。人身危險(xiǎn)性這一提法始于刑事人類學(xué)派，最早主張定罪量刑考慮犯罪人個(gè)人情況的學(xué)者是龍勃羅梭，龍勃羅梭本人并沒(méi)有明確提出危險(xiǎn)性這個(gè)概念，但他認(rèn)為由生物學(xué)因素導(dǎo)致的生理上的異常進(jìn)而產(chǎn)生的犯罪傾向是人的危險(xiǎn)性所在。相反，加羅法洛認(rèn)為犯罪人以道德情感缺乏為主要標(biāo)志的心理異常是構(gòu)成其危險(xiǎn)性的主要原因。危險(xiǎn)狀態(tài)一詞最早是由加羅法洛在《危險(xiǎn)狀態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)》一書中提出的，將其定義為“某些人變化無(wú)常的、內(nèi)心所固有的犯罪傾向”③。菲利則認(rèn)為犯罪人的生理因素、自然因素及社會(huì)因素三方面的綜合作用構(gòu)成主體的“危險(xiǎn)性”④。李斯特作為刑事社會(huì)學(xué)派的代表人物之一不僅強(qiáng)調(diào)社會(huì)的危險(xiǎn)性還強(qiáng)調(diào)個(gè)人的危險(xiǎn)性⑤。作為李斯特的學(xué)生牧野英一認(rèn)為犯罪行為是“惡性的征表”，應(yīng)當(dāng)重視犯罪主體的心理狀態(tài)⑥。曾經(jīng)人身危險(xiǎn)性的理論被法西斯惡意利用致使侵犯人權(quán)，最終使人身危險(xiǎn)性理論一度成了禁忌性的話題，引起了學(xué)者的批判和反思。而后，作為激進(jìn)的社會(huì)防衛(wèi)論代表人物格拉馬蒂卡提出社會(huì)防衛(wèi)更重要、更本質(zhì)的目的是改善的人，主張用“性”概念來(lái)代替“犯罪”概念，摒棄犯罪和刑罰⑦。新社會(huì)防衛(wèi)論的代表人物安賽爾對(duì)人身危險(xiǎn)性理論重新審視并提出在對(duì)犯罪人定罪量刑時(shí)需要考慮兩個(gè)因素，不僅要考慮客觀的犯罪行為，還要根據(jù)與人格相關(guān)的主要因素。安賽爾認(rèn)為行刑過(guò)程是為了讓罪犯更好地回歸社會(huì)，人格調(diào)查是必不可少的，人格調(diào)查不僅調(diào)查犯罪行為外部的諸特征和有關(guān)前科資料，而且還應(yīng)該組織專家對(duì)被告人的生物學(xué)體質(zhì)、心理學(xué)反應(yīng)、生育遺傳史及社會(huì)等問(wèn)題展開(kāi)調(diào)查⑧。總之，安賽爾對(duì)“人身危險(xiǎn)性”沒(méi)有完全否定，他認(rèn)為人身危險(xiǎn)性與道義責(zé)任論二者不是完全對(duì)立的，而是可以在“行為人格”上統(tǒng)一，兩者都是人格的表現(xiàn)，與行為緊密相連，二者可以共同作為刑罰的依據(jù)，安賽爾發(fā)展了人身危險(xiǎn)性理論。隨著刑法觀不斷演進(jìn)，出現(xiàn)了以團(tuán)藤重光為代表的人格行為論者，他認(rèn)為行為是人格與環(huán)境的相互作用中基于行為人的主體性態(tài)度所實(shí)施的。團(tuán)藤重光強(qiáng)調(diào)責(zé)任的基礎(chǔ)不僅僅是具體行動(dòng)，而且是行為者內(nèi)在的人格，并以此為基礎(chǔ)提出了人格責(zé)任論的觀點(diǎn)⑨。在團(tuán)藤重光的影響下，日本學(xué)者大塚仁采納了人格責(zé)任論，并受人格責(zé)任論的啟發(fā)，將這一理論發(fā)展深化構(gòu)建了人格刑法學(xué)。作為一種新的刑法學(xué)說(shuō)，其中的人格責(zé)任是人格刑法學(xué)的核心思想和理論基石⑩。通過(guò)對(duì)行為人刑法到人格刑法發(fā)展的歷史進(jìn)行梳理發(fā)現(xiàn)人身危險(xiǎn)性這一概念和人格的關(guān)系密切，由最初的危險(xiǎn)狀態(tài)、危險(xiǎn)性到個(gè)人的危險(xiǎn)性、惡性逐步演化為性、主觀危險(xiǎn)性，最后提出人格的概念。由此可見(jiàn)，刑法中人格的概念是在人身危險(xiǎn)性的基礎(chǔ)上發(fā)展而來(lái)的，使用人格概念來(lái)詮釋人身危險(xiǎn)性既有理論基礎(chǔ)又切實(shí)可行。刑法中人格的內(nèi)涵。刑法學(xué)界人格一詞的涵義是建立在人身危險(xiǎn)性的基礎(chǔ)上演化而來(lái)的。當(dāng)前關(guān)于人身危險(xiǎn)性有代表性的表述主要有三種：一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“個(gè)體對(duì)社會(huì)造成侵害的可能性就是人身危險(xiǎn)性。”第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：“初犯可能性和再犯可能性的統(tǒng)一構(gòu)成一個(gè)人的人身危險(xiǎn)性。”還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，人身危險(xiǎn)性指的是犯罪人存在的對(duì)社會(huì)所構(gòu)成的威脅，即再犯罪的可能性。刑法中人格的內(nèi)涵與人身危險(xiǎn)性的涵義一脈相承，故刑法中的人格內(nèi)涵不同于心理學(xué)中關(guān)于人格的內(nèi)涵，心理學(xué)中的人格比刑法中的人格外延廣泛。人格心理學(xué)是心理學(xué)中最具整合性的領(lǐng)域，它關(guān)注整體的人，主要從三個(gè)層面來(lái)研究人：“第一，人類本性的層面；第二，個(gè)體差異和群體差異的層面；第三，個(gè)人唯一性的層面。”人格心理學(xué)研究的第一個(gè)層面不是刑法所關(guān)注的，刑法所關(guān)注的只是犯罪人群的人格特征。心理學(xué)研究的第三個(gè)層面強(qiáng)調(diào)個(gè)體的獨(dú)特性，而刑法作為部門法，其重要的特征就是權(quán)威性、高度統(tǒng)一性、普遍適用性，所以刑法中的人格不關(guān)注個(gè)體的唯一性、獨(dú)特性。人格心理學(xué)研究的第二個(gè)層面著重揭示人與人之間的共同點(diǎn)和異同點(diǎn)及某一群體成員的共同人格特征和不同群體成員間的差異性，這一層面的研究能夠滿足刑法的需要。根據(jù)人格刑法觀，在定罪量刑階段就要考慮犯罪人的人格，在行為人做出刑法所規(guī)定的行為后綜合行為人的人格做出行為人是否是犯罪人的判定活動(dòng)。因此，刑法中的人格強(qiáng)調(diào)的是有社會(huì)危險(xiǎn)性、傾向于再犯的一種人格類型。早期在系統(tǒng)的介紹人格刑法的過(guò)程中將這種人格類型界定為犯罪人格。

犯罪人格概念的提出與爭(zhēng)論

犯罪人格一直以來(lái)都是學(xué)者們關(guān)心和爭(zhēng)議的話題，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)包括有無(wú)“犯罪人格”和“犯罪人格”的本質(zhì)特征。目前主流的觀點(diǎn)認(rèn)為犯罪人格確實(shí)存在的。張文、孫昌軍、顧婷、李玫瑾等分別為犯罪人格下了定義，對(duì)上述幾個(gè)定義進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn)性是犯罪人格的典型特征，即使在沒(méi)有出現(xiàn)一詞的定義中也均強(qiáng)調(diào)行為人對(duì)社會(huì)的規(guī)則和法律的無(wú)視與反抗。顧婷和李玫瑾二人在對(duì)犯罪人格定義的過(guò)程中著重強(qiáng)調(diào)犯罪人格的形成過(guò)程，認(rèn)為犯罪人格是社會(huì)化作用的結(jié)果，甚至可以說(shuō)是社會(huì)化失敗的結(jié)果。不同意“犯罪人格”存在說(shuō)的研究者事實(shí)上是不同意“犯罪人格”這一提法，并非真正反對(duì)這一群體人格特征的存在。反對(duì)者更多地從刑法學(xué)這一規(guī)范學(xué)科的特點(diǎn)出發(fā)認(rèn)為犯罪人格這一用詞容易造成歧義，對(duì)于一個(gè)沒(méi)有犯罪的人用犯罪人格來(lái)形容其自身的心理特征會(huì)產(chǎn)生標(biāo)簽效應(yīng)，有侵犯人權(quán)之嫌。梅傳強(qiáng)用“缺陷人格”代替“犯罪人格”，缺陷人格這一稱謂同樣強(qiáng)調(diào)社會(huì)化的作用，是行為人社會(huì)化失敗的結(jié)果。然而，缺陷人格這一提法忽略了性這一本質(zhì)的特征，在健康心理學(xué)的視角下談缺陷人格更貼切。李玫瑾認(rèn)為“犯罪人格即人在后天早年的社會(huì)化缺陷下造成的個(gè)人長(zhǎng)期與違法生存方式相伴，或因違法犯罪而長(zhǎng)期與監(jiān)所為伍，在一種近犯罪化而非正常社會(huì)化的過(guò)程中形成的一種較穩(wěn)定的犯罪傾向和犯罪個(gè)性特征”，這一定義尤其強(qiáng)調(diào)犯罪人格的動(dòng)態(tài)形成過(guò)程，主要從家庭撫養(yǎng)狀況、早年經(jīng)歷、生活方式、違法犯罪史等方面來(lái)定義犯罪人格的，是動(dòng)態(tài)性犯罪人格的定義。人格的形成與個(gè)體的生活經(jīng)歷息息相關(guān)，在對(duì)犯罪人再犯的可能性評(píng)估時(shí)需要考慮犯罪人動(dòng)態(tài)成長(zhǎng)過(guò)程、重大生活事件等，因此，本文沿用動(dòng)態(tài)的犯罪人格的定義。

刑法中關(guān)于人格的界定

沿用動(dòng)態(tài)性犯罪人格的定義同樣存在局限性，犯罪人格的群體范圍變得狹小了，仍有一些具有特質(zhì)且再犯可能性高的人群被忽略了，如人格障礙者—變態(tài)心理學(xué)的研究范疇。在犯罪心理學(xué)中將其稱為人格。人格不同于犯罪人格之處在于人格對(duì)他人或社會(huì)的擾亂或破壞行為是沒(méi)有理由的，是從小就顯現(xiàn)的，不是因?yàn)楹筇斓募彝プ児驶蛏瞽h(huán)境的變化引起的，他們情感淡漠，不具有被情感牽制或被感化的現(xiàn)象，類似于龍勃羅梭提出的“天生犯罪人”。在犯罪人群中也不缺乏一些有健全的家庭和生活環(huán)境的人，他們?nèi)狈κ欠怯^念、自我為中心，缺乏生存能力，好逸惡勞，他們同樣為了自己的需要不擇手段，無(wú)視社會(huì)的法律，從而做出各種違法行為和犯罪行為，將這種人格稱為缺陷人格。缺陷人格和犯罪人格的共同點(diǎn)是均是后天社會(huì)化失敗的結(jié)果。李玫瑾將這三種人格統(tǒng)稱為危險(xiǎn)人格，有先天稟賦為主的危險(xiǎn)人格，即人格，還有后天養(yǎng)成為主的危險(xiǎn)人格，包括犯罪人格和缺陷人格。研究表明：“這三種類型的犯罪人占總犯罪人群的少數(shù)，再犯率高，是重點(diǎn)防控的對(duì)象。”因此，刑法定罪量刑中人格評(píng)估的對(duì)象應(yīng)該是危險(xiǎn)人格，而不僅僅是犯罪人格。余論在系統(tǒng)介紹人格刑法的過(guò)程中，研究者認(rèn)為：“犯罪危險(xiǎn)性人格就是一些有可能導(dǎo)致犯罪的人格障礙。”因此在對(duì)犯罪危險(xiǎn)性人格測(cè)量的過(guò)程中運(yùn)用了人格障礙的量表作為量化工具。事實(shí)上，人格障礙和犯罪危險(xiǎn)性人格是不對(duì)等的，分別來(lái)自不同學(xué)科的兩個(gè)術(shù)語(yǔ)—人格障礙屬于變態(tài)心理學(xué)的研究范疇，是從社會(huì)適應(yīng)、個(gè)體與他人的關(guān)系及統(tǒng)計(jì)學(xué)的角度下的定義。犯罪危險(xiǎn)人格是犯罪心理學(xué)的術(shù)語(yǔ)，更多從個(gè)體能否遵守社會(huì)規(guī)范或法律制度的視角來(lái)談的。另外，人格障礙的內(nèi)涵不能揭示犯罪危險(xiǎn)性人格的本質(zhì)—性，因?yàn)椴皇撬械娜烁裾系K都是的。只有人格障礙最突出的特征是性，所以是犯罪心理學(xué)研究者關(guān)注最多的，而其他類型的人格障礙與犯罪沒(méi)有必然的聯(lián)系。進(jìn)一步說(shuō)，如果人格障礙者所表現(xiàn)出的人格特征能夠代表犯罪危險(xiǎn)性人格的本質(zhì)特征，那么人格刑法中的“人格”測(cè)量與評(píng)估將不再是一個(gè)瓶頸，更不會(huì)出現(xiàn)那么多的爭(zhēng)論和分歧。目前關(guān)于人格障礙的測(cè)試方法，無(wú)論在國(guó)際還是國(guó)內(nèi)已發(fā)展出相對(duì)成熟的系統(tǒng)的測(cè)試方法。明確了人格刑法中的人格應(yīng)界定為危險(xiǎn)人格后，需要嚴(yán)格按照量表編制的程序和方法完成危險(xiǎn)人格的靜態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)化的量表編制。靜態(tài)化的量表可以對(duì)目標(biāo)群體中的成員重復(fù)使用或?qū)δ骋蝗后w成員同時(shí)測(cè)量，可以極大程度地簡(jiǎn)化司法人員的工作量，減少司法人員的主觀性。然而，使用靜態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)化的量表也會(huì)忽略犯罪人的大量的個(gè)性化的信息，甚至是很有價(jià)值的信息。因此，在使用靜態(tài)危險(xiǎn)人格測(cè)量工具的同時(shí)還需要輔以個(gè)性化的調(diào)查問(wèn)卷包括年齡、性別、犯罪史、結(jié)婚狀態(tài)、居住狀況、家庭關(guān)系等，將靜態(tài)量表和動(dòng)態(tài)因素協(xié)調(diào)統(tǒng)一起來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)危險(xiǎn)人格的精確評(píng)估。

作者:張麗欣 單位:中國(guó)人民公安大學(xué)

【注釋】

①黃希庭：《人格心理學(xué)》，杭州：浙江教育出版社，2002年，第8頁(yè)。

②翟中東：《刑法中的人格問(wèn)題研究》，北京：中國(guó)法制出版社，2003年，第41頁(yè)。

③［意］加羅法洛：《犯罪學(xué)》，耿偉、王新譯，北京：中國(guó)大百科全書出版社，1996年，第94頁(yè)。

④馬克昌：《近代西方刑法學(xué)說(shuō)史略》，北京：中國(guó)檢察出版社，2004年，第184頁(yè)。

⑤翁騰環(huán)：《世界刑法保安處分比較學(xué)》，北京：商務(wù)印書館，2014年，第42~49頁(yè)。

⑥⑧⑨宋偉衛(wèi)：“刑事一體化視野下的人身危險(xiǎn)性研究”，吉林大學(xué)博士學(xué)位論文，2009年，第13頁(yè)，第323頁(yè)，第382頁(yè)。

⑦鮮鐵可：“格拉馬蒂卡及其《社會(huì)防衛(wèi)原理》”，《中國(guó)法學(xué)》，1993年第4期，第106~112頁(yè)。

⑩［日］大塚仁：《刑法概說(shuō)（總論）》，馮軍譯，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003年，第55頁(yè)。北京大學(xué)法律學(xué)系：《改革與法制建設(shè)》，北京：光明日?qǐng)?bào)出版社，1989年，第540頁(yè)。陳興良：《刑法哲學(xué)》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2009年，第136頁(yè)。

邱興隆，許章潤(rùn)：《刑罰學(xué)》，北京：群眾出版社，1988年，第259頁(yè)。

郭永玉：《人格心理學(xué)：人性及其差異的研究》，北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2005年，第11頁(yè)。

胡東平：“人格導(dǎo)入定罪研究”，武漢大學(xué)博士學(xué)位論文，2010年，第25頁(yè)。北京大學(xué)法學(xué)院編：《刑事法治的理念建構(gòu)》，北京：法律出版社，2002年，第518頁(yè)。

張文，劉艷紅，甘怡群：《人格刑法導(dǎo)論》，北京：法律出版社，2005年，第132頁(yè)，第156頁(yè)。

孫昌軍，凌輝：“犯罪人分類標(biāo)準(zhǔn)新探—以犯罪人格為視角”，《福建公安高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)》，2005年第2期，第5~9頁(yè)。

顧婷，孫永新，汪明亮：“犯罪人格略論”，《鐵道警官高等專科學(xué)院學(xué)報(bào)》，2005年第4期，第74~78頁(yè)。

第10篇

內(nèi)容提要: 刑法方法與具體問(wèn)題相聯(lián)系，屬于刑法學(xué)研究的內(nèi)容;刑法方法論與世界觀相聯(lián)系，一般地屬于法理學(xué)研究的內(nèi)容。每一種方法都有自己的功能，也有自己的局限性，僅僅使用一種方法是無(wú)法完整地研究刑法學(xué)的。在現(xiàn)代刑法理論的構(gòu)建中，比較研究方法是值得我國(guó)學(xué)者特別重視的方法，體系性方法是最重要的方法之一，刑法理想對(duì)刑法方法的選擇具有根本性的指引作用。從總體上說(shuō)，綜合的方法才是最好的刑法方法。

“工欲善其事，必先利其器”，在刑法學(xué)研究中應(yīng)當(dāng)注意方法問(wèn)題。采用不恰當(dāng)?shù)姆椒ǎ粌H難以提高刑法學(xué)的研究水平，而且可能造成研究水平的下降。目前，“方法”和“方法論”這兩個(gè)概念在我國(guó)刑法學(xué)界存在爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，“方法論”問(wèn)題一般屬于“法理學(xué)”的研究范疇，“方法”問(wèn)題才是具體法學(xué)部門應(yīng)當(dāng)研究的內(nèi)容。刑法方法指的是刑法研究中使用的方法，刑法方法理論就是關(guān)于這些方法的理論。在本文中，筆者試圖通過(guò)厘清“方法”和“方法論”之間的區(qū)別，指出制約刑法方法選擇的基本條件，分析目前刑法學(xué)界關(guān)心的刑法信條學(xué)和刑法解釋學(xué)中使用的各種方法所具有的功能和局限性，并指出刑法理想對(duì)刑法方法選擇所具有的特別意義，希望有助于學(xué)界對(duì)這個(gè)問(wèn)題的進(jìn)一步研究和討論。

一、刑法方法理論的幾個(gè)基本概念

目前刑法學(xué)界對(duì)方法論問(wèn)題表現(xiàn)出很大的興趣。然而，什么是刑法方法和刑法方法論?這個(gè)概念性的問(wèn)題首先需要明確，因?yàn)楦拍畹幕靵y勢(shì)必導(dǎo)致研究的混亂。

從現(xiàn)代漢語(yǔ)的一般意義上說(shuō)，方法和方法論是兩個(gè)不同的概念。方法一般指的是解決具體問(wèn)題的門路、程序等。方法論則有兩個(gè)含義:一是關(guān)于認(rèn)識(shí)世界、改造世界的根本方法;二是在一個(gè)具體學(xué)科上所采用的研究方式、方法的綜合。在我國(guó)現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)的意義上，人們一般在第一個(gè)含義上使用方法論這個(gè)概念;在方法論的第二個(gè)含義上，人們主要研究的是在具體學(xué)科中所使用的各種方法所具有的一般特點(diǎn)，從而形成在具體學(xué)科中對(duì)第一個(gè)含義的限制性使用;人們一般不把具體方法的綜合使用作為方法論的主要內(nèi)容加以討論。

方法和方法論的區(qū)別主要有以下幾點(diǎn):

第一，方法是以具體問(wèn)題為前提的，沒(méi)有具體問(wèn)題，研究方法問(wèn)題就失去了實(shí)踐的意義;方法論是與世界觀相聯(lián)系的，“對(duì)世界的基本觀點(diǎn)怎樣，觀察、研究、改造世界的根本方法也就怎樣”。也就是說(shuō)，方法論一般不與具體問(wèn)題相聯(lián)系，除非具體問(wèn)題本身就是一個(gè)世界觀的問(wèn)題。

第二，方法因?yàn)榕c具體問(wèn)題相聯(lián)系，因此需要目的并且是受目的支配的。面對(duì)具體問(wèn)題，方法是獨(dú)立和外在的，它的價(jià)值受制于人們?cè)诮鉀Q問(wèn)題時(shí)的具體愿望，換句話說(shuō)，不符合人們解決具體問(wèn)題愿望的方法，人們就不會(huì)采用。方法論因?yàn)椤巴澜缬^是統(tǒng)一的”，因此，方法論是認(rèn)識(shí)世界、改造世界的根本方法中的組成部分;面對(duì)方法論所要解決的世界觀問(wèn)題，方法論的目的性就是其自身。因此，方法論具有內(nèi)在的構(gòu)成成份的屬性。

第三，由于方法需要前提和目的，因此，在具體部門法學(xué)的理論體系中，方法問(wèn)題總是處于從屬地位和非主流地位。由于方法論一般地是以自身為研究對(duì)象的，因此，在現(xiàn)代法學(xué)教育中，方法論問(wèn)題是法理學(xué)研究的重要對(duì)象。另外，由于各個(gè)具體部門法學(xué)使用的具體方法在很大程度上具有共通性，因此，作為一般法學(xué)方法的教學(xué)內(nèi)容，通常也成為法理學(xué)的重要教學(xué)內(nèi)容。

方法和方法論的確存在著相互聯(lián)系的情況，這主要表現(xiàn)在:

第一，方法，尤其是被人們所采納的具體方法，總是在某種程度上表現(xiàn)著一定的世界觀;一種世界觀也只能在某種程度上通過(guò)一種或者多種方法表現(xiàn)出來(lái)。

第二，在具體部門法的理論體系中，由于多種方法的使用，這些方法的綜合可能被稱為這個(gè)部門法理論體系的方法論，也就是在方法論第二個(gè)含義的基礎(chǔ)上使用這個(gè)概念。不過(guò)，人們?cè)谶@個(gè)意義上使用方法論的概念，主要是探討一種方法對(duì)于有關(guān)問(wèn)題的解決能夠起到什么作用，而不是探討在這個(gè)學(xué)科中應(yīng)當(dāng)具有的世界觀問(wèn)題。

區(qū)分方法和方法論之間的界限，不僅在于指出這兩個(gè)概念各自具有的功能和任務(wù)，而且在于指出，在人類的知識(shí)體系中，方法和方法論雖然有具體和抽象之分，對(duì)具體的方法和特定的方法論來(lái)說(shuō)，在有關(guān)結(jié)論的研究、形成和運(yùn)用上有難易之分，但是，人們不可以說(shuō)，研究和運(yùn)用方法的刑法學(xué)在品格上就一定是低層次的，研究和探討方法論的理論就一定是高層次的。由于刑法所具有的實(shí)踐性，任何方法和方法論都必須在實(shí)踐中接受檢驗(yàn)，看看它們對(duì)解決犯罪和刑罰中的問(wèn)題到底是否有幫助，以此來(lái)決定自己的學(xué)術(shù)層次和價(jià)值問(wèn)題。如果在知識(shí)體系中采用與封建等級(jí)相類似的觀念來(lái)評(píng)價(jià)有關(guān)知識(shí)的品格高下，那么，由此產(chǎn)生的評(píng)判必然助長(zhǎng)人們脫離刑法的實(shí)踐性去追求無(wú)限抽象的所謂高層次知識(shí)，這不僅不符合科學(xué)的精神，而且對(duì)法學(xué)研究和法學(xué)教育也十分有害。

根據(jù)這種認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，刑法方法理論主要研究的是刑法的研究、制定和適用中所使用的方法問(wèn)題;刑法意義上的世界觀問(wèn)題，除非對(duì)“世界觀”的概念進(jìn)行特別的界定，一般不屬于刑法學(xué)而屬于法理學(xué)研究的范疇。如果把一般的世界觀問(wèn)題放入具體的法學(xué)領(lǐng)域，那么，就容易導(dǎo)致將具體法學(xué)研究大而化之，從而降低具體法學(xué)的專業(yè)性，不僅不利于學(xué)術(shù)和專業(yè)的進(jìn)步，而且也不利于深化對(duì)一般性問(wèn)題的研究。

不過(guò)，筆者并不否認(rèn)在具體法學(xué)領(lǐng)域中存在著世界觀問(wèn)題。一方面，這種世界觀可以是源于刑法之外的指導(dǎo)思想。以德國(guó)刑法學(xué)理論的發(fā)展為例，古典刑法體系就受到19世紀(jì)思想史方面自然主義的重要影響，把刑法體系引導(dǎo)到可以計(jì)量的、從經(jīng)驗(yàn)上可以證明的現(xiàn)實(shí)性構(gòu)成部分上去，從而使刑法體系由互相分離的客觀因素和主觀因素組成。新古典體系主要是根據(jù)20世紀(jì)初很有影響的新康德主義的價(jià)值哲學(xué)建立的。該哲學(xué)主張:現(xiàn)實(shí)應(yīng)當(dāng)與作為各個(gè)學(xué)科基礎(chǔ)所確定的最高價(jià)值相聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)通過(guò)這個(gè)價(jià)值來(lái)形成和劃清界限，并且應(yīng)當(dāng)在這個(gè)價(jià)值的視角下進(jìn)行體系化。刑法體系可以前后一致地從社會(huì)危害性和應(yīng)受譴責(zé)性的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，說(shuō)明不法和罪責(zé)迄今為止是如何以一種實(shí)踐上有意義的方式，在大多數(shù)的體系性建議中得以實(shí)現(xiàn)的。目的性行為理論是建立在哲學(xué)的現(xiàn)象學(xué)和本體論理論之上的。這種哲學(xué)理論試圖明確指出自然人存在的結(jié)構(gòu)性原理，并且試圖創(chuàng)設(shè)研究人的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)。根據(jù)這個(gè)理論，一個(gè)享有優(yōu)先權(quán)的人類學(xué)的基本概念，例如人的行為這樣的基本概念，應(yīng)當(dāng)被置于一般犯罪理論的中心位置，并且，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為的存在特征，建立一個(gè)對(duì)立法者來(lái)說(shuō)已經(jīng)預(yù)先規(guī)定了的物本邏輯結(jié)構(gòu)的體系。

從另一方面看，世界觀問(wèn)題還可以是與某些具體的刑法問(wèn)題相聯(lián)系的。例如，在刑法學(xué)中研究的刑罰目的問(wèn)題，犯罪是主觀的還是客觀的問(wèn)題，以及因果關(guān)系問(wèn)題，就與人們?cè)谶@個(gè)具體問(wèn)題上的基本觀點(diǎn)和基本立場(chǎng)這些涉及世界觀的問(wèn)題相聯(lián)系。然而，這些特定的世界觀問(wèn)題僅僅具有特定的意義，不能被泛化，由于這些特定領(lǐng)域中的特殊問(wèn)題而把一般性問(wèn)題作為主流問(wèn)題來(lái)研究，在學(xué)術(shù)上容易產(chǎn)生上述非專業(yè)化的不利結(jié)果。

二、制約刑法方法選擇的基本條件

法學(xué)工作者在面對(duì)法律問(wèn)題時(shí)，選擇什么樣的方法來(lái)解決相關(guān)的問(wèn)題要受到諸多條件的制約。研究這些基本條件，對(duì)方法理論的討論有著重要意義。

(一)法系與刑法方法的選擇

法系的特點(diǎn)對(duì)刑法和刑法學(xué)都有重要的影響，因此是決定刑法方法的基本條件。目前，對(duì)我國(guó)有重大影響的法系是民法法系和普通法法系。

民法法系也稱大陸法系，普通法法系也稱英美法系。在不同的法系中，對(duì)刑法方法的選擇發(fā)生重大影響的特點(diǎn)主要有以下兩個(gè):

第一，法律淵源的形態(tài)。在民法法系中，刑法的法律淵源形態(tài)主要是刑法典。法官的判決，包括最高法院法官的判決，都不具有正式的一般拘束力。在普通法法系中，刑法的法律淵源形態(tài)現(xiàn)在已經(jīng)一般是成文法和判例。

第二，案件的審理方式。在民法法系中，目前刑事案件的主要審理方式貫徹的仍然是職權(quán)主義，法庭審理階段訴訟的進(jìn)行、證據(jù)的調(diào)查，均以法院為主，不受當(dāng)事人意向或主張的約束;在普通法法系中貫徹的是當(dāng)事人主義，法庭審理階段訴訟的進(jìn)行、證據(jù)的調(diào)查以當(dāng)事人為主，法院以消極仲裁者姿態(tài)出現(xiàn)，聽(tīng)取當(dāng)事人雙方的舉證和辯論后做出判斷和裁決。

這些特點(diǎn)對(duì)刑法的影響全面表現(xiàn)在立法、司法、律師工作、法學(xué)研究和法學(xué)教育的各個(gè)方面。以德國(guó)的狀況為例:從德國(guó)目前關(guān)于法學(xué)方法理論的主流著作《法學(xué)方法理論》中，人們可以看出，德國(guó)的法學(xué)高等教育和法學(xué)基礎(chǔ)研究所強(qiáng)調(diào)的方法一般涉及以下內(nèi)容:法學(xué)的一般特征(第1章)，法律條文的理論(第2章)，案件事實(shí)的形成和法律判斷(第3章)，法律的解釋(第4章)，法官發(fā)展法律的方法(第5章)，法學(xué)概念和體系的形成(第6章)。在德國(guó)法學(xué)中使用的方法，主要不是對(duì)世界觀進(jìn)行研究，即使在法學(xué)的一般特征部分，德國(guó)法學(xué)高等教育重視的方法問(wèn)題也僅僅是:法的表現(xiàn)方式(第1節(jié))，作為規(guī)范科學(xué)的法學(xué)(第2節(jié))，作為“理解性”科學(xué)的法學(xué)(第3節(jié))，以價(jià)值為導(dǎo)向的思維方式(第4節(jié))，法學(xué)對(duì)法律實(shí)踐的意義(第5節(jié))，法學(xué)知識(shí)的產(chǎn)生(第6節(jié))，作為反映法學(xué)自身的注釋方法理論(第7節(jié))。人們從這本書的目錄中可以清楚地看到，德國(guó)法學(xué)中的方法理論具有兩個(gè)與其法系性特征密切聯(lián)系的特點(diǎn)，即以法律條文為導(dǎo)向，以法學(xué)概念和體系建設(shè)為手段。也就是說(shuō)，在德國(guó)法學(xué)的方法理論中，是以明確的問(wèn)題和清晰的目的為指向的:這就是完善的法律規(guī)定和完整的理論體系。這個(gè)基本方法在包括刑法學(xué)的各個(gè)法學(xué)領(lǐng)域之中都能夠得到運(yùn)用。

在普通法法系中，從英美法學(xué)通行的理論和教學(xué)著作中，人們也可以看到，英美法學(xué)在方法別強(qiáng)調(diào)對(duì)司法判例的尋找和分析的訓(xùn)練。在這個(gè)過(guò)程中，英美法學(xué)的方法理論總是毫不含糊地強(qiáng)調(diào)以解決法律問(wèn)題為導(dǎo)向。在這個(gè)前提下，法律研究和法學(xué)教育重點(diǎn)抓的環(huán)節(jié)是:認(rèn)定有待分析的問(wèn)題(包括確定問(wèn)題和確定需要分析的范圍)，進(jìn)行分析性推理(法律三段論方法的使用)，發(fā)展法律原則(包括對(duì)有關(guān)原則的可適用性和法律標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析)，分析案件事實(shí)(包括為雙方當(dāng)事人提出主要論點(diǎn))，最終得出結(jié)論。這個(gè)過(guò)程一般被稱為IRAC，即提出問(wèn)題(Issue)——說(shuō)明規(guī)則(Rule)——將規(guī)則適用(Apply)于事實(shí)——最終得出結(jié)論(Conclusion)，也就是人們通常說(shuō)的找法和用法的過(guò)程。在這個(gè)方法的適用過(guò)程中，人們可以清楚地看到普通法法系的方法具有以下特征:以解決具體法律問(wèn)題為核心來(lái)使用法律條文和發(fā)展法律原則。與民法法系使用的方法相比，普通法法系中的方法，明顯地不強(qiáng)調(diào)法律條文的整體性，也不強(qiáng)調(diào)理論概念和體系的完整性，但是，非常重視具體原則、規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的形成和適用。普通法法系使用的方法所具有的這些特點(diǎn)，自然有其自身獨(dú)特的歷史和傳統(tǒng)。然而，隨著歐洲聯(lián)盟的建立，尤其是隨著歐洲人權(quán)公約和歐洲憲法的頒布和施行，筆者發(fā)現(xiàn)，至少在英國(guó)的刑法學(xué)者中似乎已經(jīng)開(kāi)始對(duì)理論體系進(jìn)行整理的嘗試。

不同法系在方法上的區(qū)別，并不是一般的“方法論”或者“世界觀”意義的，在現(xiàn)代民法法系和普通法法系中，在所追求的“公平”和“正義”這些基本法治目標(biāo)上基本一致。它們之間的區(qū)別主要是在具體方法方面。在民法法系中，例如在德國(guó)法律制度中，完善的法律規(guī)定和完善的理論體系避免了司法實(shí)踐中找法的困難，降低了司法成本，提高了司法效率，但是，面對(duì)具體的尤其是新的法律問(wèn)題，法學(xué)和刑法學(xué)仍然要在現(xiàn)有體系中面對(duì)或者使用與普通法方法相類似的方法;在普通法法系中，例如在英國(guó)法律制度中，雖然在理論上人們并不組織一個(gè)體系，但是，在實(shí)踐中，“遵循先例(stare decisis)”原則的要求在事實(shí)上又把有關(guān)的具體規(guī)則結(jié)合在一起了。這種體系化和對(duì)問(wèn)題的討論，是在學(xué)術(shù)理論研究中還是在司法實(shí)踐過(guò)程中進(jìn)行，以及由此產(chǎn)生的對(duì)方法選擇的制約，反映了不同歷史、文化、社會(huì)群體的利益，并形成了不同法系各自的特色。我國(guó)學(xué)者在比較研究中，應(yīng)當(dāng)具有世界性的眼光，注意并分析有關(guān)方法發(fā)揮作用的條件，以便在我國(guó)的刑法學(xué)研究中恰當(dāng)?shù)亟梃b和發(fā)展相關(guān)的方法。

(二)目的與刑法方法的選擇

目的作為使用方法的前提，當(dāng)然會(huì)對(duì)方法的選擇發(fā)生重大影響。

在當(dāng)代社會(huì)中，在刑法研究中所使用的方法，主要運(yùn)用在以下三個(gè)領(lǐng)域:

第一，在立法中使用的刑法方法。在這個(gè)領(lǐng)域中，人們使用一定方法的目的是制定具體的刑法規(guī)范，以便調(diào)整尚未得到法律規(guī)范的領(lǐng)域。在這個(gè)“先法”或者“前法”領(lǐng)域中使用的刑法方法，目的就是在特定的無(wú)法的狀態(tài)下獲得刑法規(guī)范(包括在刑法規(guī)范不足的情況下進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)范的工作)。在立法過(guò)程中使用的方法，“除了吸收刑法學(xué)的研究成果之外，還必須吸收其他學(xué)科(不僅僅是法學(xué))的研究成果，尤其是犯罪學(xué)的研究成果”，在這個(gè)領(lǐng)域中使用的方法“主要是為決策服務(wù)的”。[1]

第二，在司法中使用的刑法方法。在這個(gè)領(lǐng)域中，人們使用一定方法的目的是運(yùn)用已經(jīng)制定出來(lái)的具體的刑法規(guī)范。具體而言，在這個(gè)領(lǐng)域中使用的刑法方法，雖然可能因?yàn)槭褂谜叩姆傻匚欢袇^(qū)別，例如，警察、檢察官、法官、律師，由于各自法律任務(wù)的不同，所使用的刑法方法可能會(huì)有差異，但是，這個(gè)領(lǐng)域中使用的方法，依據(jù)的都是已經(jīng)存在的法律規(guī)定，針對(duì)的都是具體案件。

第三，在法學(xué)教育中使用的刑法方法。在這個(gè)領(lǐng)域中，由于法律宣傳、專業(yè)學(xué)習(xí)、法學(xué)研究、司法考試等具體任務(wù)的不同，所使用的方法也可能不同。但是，人們?cè)谶@個(gè)領(lǐng)域中使用的各種方法，都是以學(xué)習(xí)、了解和研究現(xiàn)有法律為目的的。

法學(xué)研究本身在現(xiàn)代法治社會(huì)中具有特別重要的地位。人們不僅需要通過(guò)法學(xué)研究來(lái)了解、學(xué)習(xí)和掌握現(xiàn)有的法律，而且需要通過(guò)研究來(lái)分析、維護(hù)、批評(píng)、發(fā)展現(xiàn)有的法律。因此，人們?cè)诜▽W(xué)研究中已經(jīng)發(fā)展出了許多方法。比較、沿革、注釋、理論的方法是傳統(tǒng)上一直得到重視的經(jīng)典研究方法。[2]在法學(xué)教育中，我國(guó)的刑法教學(xué)通常采用系統(tǒng)講授的方法，并且開(kāi)始逐漸探索案例教學(xué)的方法。

對(duì)于這些刑法方法本身來(lái)說(shuō)，它們之間不存在著孰優(yōu)孰劣的問(wèn)題。這些方法是否應(yīng)用得當(dāng)，是由刑法研究的目的決定的，并且將通過(guò)研究結(jié)果而在實(shí)踐中得到檢驗(yàn)。在現(xiàn)代法學(xué)研究和法學(xué)教育中，并不存在著一種絕對(duì)“高層次”的方法。這里的關(guān)鍵在于有關(guān)研究成果的說(shuō)服力。在法學(xué)教育中，法學(xué)教師應(yīng)當(dāng)研究和講授在什么問(wèn)題上如何通過(guò)什么方法來(lái)獲得更有說(shuō)服力的結(jié)論。在近現(xiàn)代錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)發(fā)展?fàn)顟B(tài)中，人們?cè)谛谭▽W(xué)研究中青睞多學(xué)科研究的方法，其實(shí)是希望使用有關(guān)學(xué)科的理論成就，來(lái)支持或者強(qiáng)化刑法學(xué)理論結(jié)論的說(shuō)服力。人們雖然采用了法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法人類學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、甚至試圖發(fā)展法神學(xué)[3]的方法，但是，在刑法學(xué)乃至在法學(xué)中，這些方法都屬于工具，都處于服務(wù)性的地位。在康德、黑格爾之后，刑法學(xué)作為一門獨(dú)立的學(xué)科已經(jīng)形成了。一般說(shuō)來(lái)，現(xiàn)代刑法學(xué)工作者由于專業(yè)知識(shí)的原因，如果在刑法學(xué)中對(duì)哲學(xué)、社會(huì)學(xué)、人類學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)，甚至神學(xué)本身進(jìn)行研究，其專業(yè)水準(zhǔn)肯定是非常可疑的;如果刑法學(xué)工作者真的在這些非刑法學(xué)領(lǐng)域中做出了專業(yè)性貢獻(xiàn)，那么，嚴(yán)格地說(shuō)，這種貢獻(xiàn)也不屬于刑法學(xué)成果，而屬于相關(guān)的非刑法學(xué)領(lǐng)域。

在方法理論中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)目的特別強(qiáng)調(diào)刑法方法和非刑法方法的區(qū)別，一方面是為了說(shuō)明刑法方法應(yīng)當(dāng)借鑒其他學(xué)科的成就，而不是為了阻隔這種多學(xué)科之間的交流;另一方面要特別強(qiáng)調(diào)，多學(xué)科之間交流的目的，是為了促進(jìn)專業(yè)學(xué)科的發(fā)展和提高有關(guān)專業(yè)的學(xué)術(shù)水平，尤其是對(duì)我國(guó)目前還處于向前發(fā)展?fàn)顟B(tài)下的刑法學(xué)學(xué)科來(lái)說(shuō)，這種交流不能導(dǎo)致人為地消除學(xué)科的界限。筆者認(rèn)為，現(xiàn)在就談消除刑法學(xué)科與其他非刑法學(xué)科或者非法學(xué)學(xué)科的界限，是不符合科學(xué)發(fā)展規(guī)律的，也不符合我國(guó)法治建設(shè)的根本利益和學(xué)科發(fā)展的基本要求。

三、刑法信條學(xué)中的方法問(wèn)題

刑法信條學(xué)這個(gè)詞是直接從德語(yǔ)Strafrechtsdogmatik翻譯過(guò)來(lái)的。信條學(xué)(Dogmatik)是關(guān)于信條(Dogma)的理論，而信條的原意是關(guān)于信念或者信仰的原理或者定律(Glaubensatz)。筆者不把Dogmatik翻譯為教義學(xué)，[4]不僅是因?yàn)榻塘x學(xué)的說(shuō)法已經(jīng)不符合現(xiàn)代德語(yǔ)的標(biāo)準(zhǔn)意思，而且是因?yàn)榻塘x的說(shuō)法與宗教的意思太近，在我們主張無(wú)神論的社會(huì)背景下，在刑法學(xué)中不使用教義的說(shuō)法，有利于避免可能產(chǎn)生的誤解和爭(zhēng)論。英文刑法理論文獻(xiàn)在非常近似的意義上使用的doctrine一詞，因此也應(yīng)當(dāng)譯為“信條”，而不應(yīng)譯為現(xiàn)代漢語(yǔ)中明顯帶有貶義的“教條”或者宗教色彩濃厚的“教義”。

在法學(xué)領(lǐng)域中，人們一般認(rèn)為，信條是法律理論中不可動(dòng)搖的部分。信條學(xué)與法律理論這樣的概念之間，因此就存在著一些重大的區(qū)別。一般認(rèn)為，相對(duì)于法學(xué)信條來(lái)說(shuō)，法律理論仍然處于探討階段;相對(duì)于法律理論來(lái)說(shuō)，信條已經(jīng)成為一般接受的基礎(chǔ)，是一種可以被稱為一門學(xué)科基礎(chǔ)的理論。用我們今天通俗的話說(shuō)，信條應(yīng)當(dāng)是一門學(xué)科中得到廣泛接受的基本理論。

在德國(guó)刑法學(xué)界，一般認(rèn)為，刑法信條學(xué)是在李斯特和賓丁時(shí)代創(chuàng)立的。根據(jù)德國(guó)現(xiàn)代有影響的說(shuō)法，“刑法信條學(xué)是研究刑法領(lǐng)域中各種法律規(guī)定和各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的解釋、體系化和進(jìn)一步發(fā)展的學(xué)科”。刑法信條學(xué)特別表現(xiàn)在刑法總論部分中關(guān)于犯罪行為的理論，人們也稱之為一般犯罪理論，而分則的基本理論與總則的信條學(xué)有著重大區(qū)別。刑法信條學(xué)的主要任務(wù)，是便于法學(xué)教育和發(fā)展刑法理論體系。根據(jù)康德的說(shuō)法，一個(gè)“體系”就是“各式各樣的知識(shí)在一個(gè)思想下的統(tǒng)一”，是一個(gè)“根據(jù)各種原則組織起來(lái)的知識(shí)整體”。但是，刑法信條學(xué)并不滿足于把各種理論原理簡(jiǎn)單地合并在一起，并且一個(gè)一個(gè)地對(duì)它們加以討論，而是努力要把在犯罪行為的理論中產(chǎn)生的全部知識(shí)，有條理地放在一個(gè)“有組織的整體”之中。通過(guò)這種方法，不僅使概念的內(nèi)容得以明確和體系的結(jié)構(gòu)得以形成，而且要探索新的概念和創(chuàng)建新的體系。根據(jù)刑法信條學(xué)的主要任務(wù)，人們可以看出，刑法信條學(xué)使用的主要是體系性的研究方法，以及問(wèn)題性的研究方法。

在體系性的研究方法中，首先需要明確和形成基本概念。例如，在現(xiàn)代德國(guó)刑法信條學(xué)中，人們已經(jīng)基本同意，一個(gè)犯罪應(yīng)當(dāng)具有行為(Handlung)，行為構(gòu)成符合性(Tatbestandsmaβigkeit)，違法性(Rechtswidrigkeit)和罪責(zé)(Schuld)，另外，有時(shí)還會(huì)有其他的刑事可罰性條件。然后，在這個(gè)基礎(chǔ)上逐步形成和發(fā)展出犯罪體系的學(xué)說(shuō)。例如，在德國(guó)刑法信條學(xué)中，在20世紀(jì)初期占統(tǒng)治地位的是古典犯罪體系，在1930年前后流行的是新古典犯罪體系，在第二次世界大戰(zhàn)之后有重大影響的是目的性行為理論，后來(lái)，經(jīng)過(guò)組合新古典學(xué)說(shuō)和目的性學(xué)說(shuō)的犯罪理論，在20世紀(jì)70年展起來(lái)的是目的理性的(功能性的)刑法體系。

然而，即使在德國(guó)刑法學(xué)者的眼中，體系性的研究方法也不是十全十美的，這是一種既有優(yōu)點(diǎn)又有缺點(diǎn)的方法。

體系性方法的優(yōu)點(diǎn)是:

第一，有利于減少審查案件的難度。在一個(gè)信條性體系中組織和區(qū)分刑事責(zé)任的所有條件，可以避免遺漏應(yīng)該檢驗(yàn)的條件，使實(shí)踐中審查案件的工作大大簡(jiǎn)化并且避免造成錯(cuò)案。

第二，有利于平等地區(qū)別適用法律的條件。在一個(gè)體系中的不同條件，對(duì)刑事責(zé)任發(fā)揮不同的作用。根據(jù)統(tǒng)一的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，可以保證相同的情況獲得相同的處理，不同的情況獲得不同的處理，從而保證法律得到平等和理性的適用。

第三，有利于簡(jiǎn)化法律并使法律適用工作具有更好的操作性。

第四，有利于法律和法學(xué)的繼續(xù)發(fā)展。在一種思想的引導(dǎo)下，對(duì)知識(shí)進(jìn)行專門的體系化整理，對(duì)這個(gè)領(lǐng)域中的法律發(fā)展具有十分重要的促進(jìn)作用。

體系性方法的缺點(diǎn)是:

第一，有可能忽略具體案件的公正性。以禁止性錯(cuò)誤為例，行為人不知道自己行為具有違法性的情況，根據(jù)排除故意和排除罪責(zé)兩種理論，會(huì)產(chǎn)生不同的法律后果。根據(jù)排除故意的理論，如果錯(cuò)誤地認(rèn)識(shí)自己的行為是允許的，那么就不會(huì)由于故意，但是，會(huì)在必要的情況下由于過(guò)失而受刑事懲罰。與此相對(duì)，根據(jù)排除罪責(zé)的理論，錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)自己的行為是允許的，在錯(cuò)誤是不可避免的情況下，故意仍然存在，排除的僅僅是罪責(zé);在錯(cuò)誤可以避免的情況下，就會(huì)因?yàn)楣室獾挠凶镓?zé)的行為而受到刑事懲罰。然而，在附屬刑法和社會(huì)道德性不那么明顯的刑法條文中，一個(gè)不知道不法的行為人，如果與那些明知地違反法律的人同等看待，這種情況就不能令人滿意了。這個(gè)不令人滿意的結(jié)論是由于目前的體系性安排造成的。

第二，有可能減少解決問(wèn)題的可能性。雖然體系性方法能夠簡(jiǎn)化和減輕尋找法律的困難，但是，它同時(shí)也減少了解決問(wèn)題的可能性，并且可能阻斷對(duì)更好的方案的探察。以實(shí)行人和參與人的區(qū)別為例，如果人們把所有的客觀情況都?xì)w屬于不法和歸因于因果關(guān)系時(shí)，那么，實(shí)行人、教唆人和幫助人在客觀上的區(qū)別就不存在了，人們就只能在主觀方面尋找劃分界線。這種所謂的主觀性參與人的理論，今天還在司法判決中占據(jù)著主導(dǎo)地位。但是，這種理論體系性安排就排除了根據(jù)在客觀方面貢獻(xiàn)的大小來(lái)區(qū)分實(shí)行人和參與人的方案。

第三，不能把刑事政策作為合法的體系性指示。以對(duì)行為人的故意發(fā)生錯(cuò)誤的案件為例:甲給了乙一支上了膛的手槍，要求他朝丙的腿上射擊。甲以為乙知道，槍是上了膛的。但是，乙并不知道，僅僅是出于玩笑向丙扣動(dòng)了扳機(jī)而造成了他的身體傷害。在討論甲的刑事責(zé)任時(shí)，根據(jù)目的性體系，故意屬于行為構(gòu)成，甲由于缺少法律所要求的參與人條件就不能成為參與人，就是說(shuō)，甲不受刑事懲罰。

但是這個(gè)結(jié)論在刑事政策上是有缺陷的，因?yàn)榧偃缫蚁窦姿嘈诺哪菢樱呀?jīng)知道槍是上膛的，那么，毫無(wú)疑問(wèn)，甲就應(yīng)當(dāng)作為教唆人被懲罰。但是現(xiàn)在，在甲連乙是毫不知情的情況都不知道的情況下，甲對(duì)事情的發(fā)生本來(lái)要承擔(dān)的客觀責(zé)任就應(yīng)當(dāng)更大，卻因?yàn)轶w系性解決方案的考慮，使得參與人在客觀上提高了的份量，在主觀情況不變的情況下，突然引導(dǎo)出一個(gè)宣告無(wú)罪來(lái)了。產(chǎn)生這個(gè)不利結(jié)論的主要原因，在于理論體系經(jīng)常可以引導(dǎo)出比它的前提所能夠支持的更多的解決方法來(lái)。這個(gè)結(jié)論在刑事政策上所具有的不適合性，因此是被預(yù)先規(guī)定的。

第四，容易導(dǎo)致人們使用抽象概念，使人忽視和歪曲具體法律事實(shí)的不同特點(diǎn)。抽象概念要求人們忽視所有法律事實(shí)的不同點(diǎn)，只允許使用一種表面上平等、但在實(shí)際上無(wú)內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)。那種空洞的概念，一方面會(huì)導(dǎo)致問(wèn)題無(wú)法得到解決，例如預(yù)備和未遂的界線，或者實(shí)行人和參與人的界線，在德國(guó)刑法理論中還沒(méi)有得到滿意的解決，另一方面，體系性經(jīng)常容易喪失與現(xiàn)實(shí)的聯(lián)系。

為了克服體系性方法的缺陷，人們?cè)谛谭ㄐ艞l學(xué)中還嘗試了問(wèn)題性的研究方法。問(wèn)題性方法基本上是從具體的問(wèn)題出發(fā)，從中尋找解決這個(gè)問(wèn)題的公正和符合目的的可能性。問(wèn)題性的研究方法，最早是由亞里斯多德提出來(lái)的，后來(lái)，西塞羅和維科為了辯論術(shù)的目的，又發(fā)展出了主題性的工作方法。這種方法在德國(guó)的民法研究中已經(jīng)得到了廣泛的采用。在那里，人們借助“主題”，在具體案件中通過(guò)對(duì)同意和反對(duì)的意見(jiàn)加以討論，直到對(duì)解決方法達(dá)成一致意見(jiàn)。這種工作方法在刑法中的主要功能表現(xiàn)在三個(gè)方面:

第一，這種方法可以作為“第一次處理行動(dòng)”，來(lái)解決刑法中那些尚沒(méi)有被立法者解決的領(lǐng)域。

第二，這種方法可以用來(lái)解決那些位于體系化之前的，需要使用理論和辯論術(shù)來(lái)填補(bǔ)的不確定概念和一般性條款。

第三，這種方法可以用來(lái)控制從體系中獲得的解決方法。當(dāng)人們?cè)谝磺锌赡艿姆烧叻矫妫皇且蕾圀w系性的語(yǔ)境關(guān)系，而是根據(jù)公道來(lái)加以測(cè)試時(shí)，這個(gè)結(jié)論是否令人滿意，就最容易為人們所認(rèn)識(shí)了。

問(wèn)題性的研究方法具有以下缺點(diǎn):

第一，這種方法不能包含體系性方法所具有的一些重要優(yōu)點(diǎn)。它不僅會(huì)犧牲體系性方法在實(shí)踐中所具有的優(yōu)點(diǎn)，例如簡(jiǎn)化案件審查工作，一目了然地安排材料和減輕尋找法律的困難，而且會(huì)使自己否定法官?zèng)Q定應(yīng)當(dāng)具有可預(yù)見(jiàn)性和平等性的基本認(rèn)識(shí)，從而威脅在刑法領(lǐng)域中十分重要的“法安全性”。

第二，由于法學(xué)與法律的聯(lián)系性，因此，那種一般性的尋找法律方法的問(wèn)題性工作方法就成為無(wú)用的。在問(wèn)題只能通過(guò)考慮“全體或者大部分人或者智者的觀點(diǎn)”或者根據(jù)常識(shí)來(lái)解決時(shí)，問(wèn)題性方法就陷入了與法學(xué)適用理論或者法律淵源理論尖銳對(duì)立的地位。

第三，德國(guó)憲法禁止通過(guò)類推、找法活動(dòng)或者通過(guò)習(xí)慣法進(jìn)行問(wèn)題性方法所青睞的各種以刑罰為根據(jù)的尋找法律的工作，并且，德國(guó)憲法規(guī)定的法律明確性的要求，從一開(kāi)始就使得與體系性相聯(lián)系的研究方法獲得了優(yōu)先權(quán)。

應(yīng)當(dāng)注意的是，體系性方法和問(wèn)題性方法之間雖然存在著對(duì)立關(guān)系，但是，這兩種方法進(jìn)行綜合會(huì)是富有成果的，并且在一定程度上是可能的。

目前，在德國(guó)刑法信條學(xué)的研究方法中，體系性方法是主要的研究方法，因?yàn)槿藗兇_信:“體系是一個(gè)法治國(guó)刑法不可放棄的因素”。在這個(gè)前提下，德國(guó)刑法學(xué)者研究的是如何建立一個(gè)體系，其中討論的與方法有關(guān)的主要問(wèn)題是:

第一，體系建立的根據(jù)，應(yīng)當(dāng)是從先法存在的現(xiàn)象中概括產(chǎn)生的，還是在完全不理會(huì)一種現(xiàn)象所具有的先法的和物本邏輯的結(jié)構(gòu)的情況下，由立法者和信條學(xué)完全自由地形成的?主張前者的是所謂的“本體主義”的立場(chǎng)，后者是所謂的“規(guī)范主義”的立場(chǎng)。不過(guò)，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的討論，在當(dāng)代德國(guó)刑法信條學(xué)中，人們已經(jīng)不再純粹地采取某一種立場(chǎng)了。例如，在當(dāng)代德國(guó)刑法信條學(xué)的代表客觀歸責(zé)理論和更加發(fā)展的人格不法理論中，人們都可以看到這種折衷的立場(chǎng)。

第二，犯罪的特征應(yīng)當(dāng)如何確立?功能主義的體系主張從刑罰的角度來(lái)確定犯罪的特征，認(rèn)為犯罪行為體系應(yīng)當(dāng)從刑罰目的開(kāi)始來(lái)重新發(fā)展自己完整的“功能”。這個(gè)方向最令人矚目的主張是，刑法信條學(xué)的全部概念，應(yīng)當(dāng)從刑法的任務(wù)出發(fā)在內(nèi)容上得到滿足;總則中的體系性概念必須進(jìn)行廣泛的規(guī)范化，并且應(yīng)當(dāng)是以一般預(yù)防為指向的。客觀歸責(zé)理論認(rèn)為，行為對(duì)于犯罪體系來(lái)說(shuō)，不具有決定性的(原文是konstitutive，更準(zhǔn)確地說(shuō)，是因?yàn)閷儆跇?gòu)成要件而具有決定性的)意義。這就是說(shuō)，傳統(tǒng)信條學(xué)以違反規(guī)范的行為為導(dǎo)向的觀點(diǎn)，被這樣一個(gè)問(wèn)題代替了:行為人是否應(yīng)當(dāng)在正義懲罰的觀點(diǎn)下，對(duì)一種由他造成的結(jié)果負(fù)責(zé)呢?根據(jù)客觀歸責(zé)理論的體系，“不法”和“責(zé)任”是刑法信條學(xué)的兩個(gè)中心范疇。更加發(fā)展的人格不法理論認(rèn)為，規(guī)范性命令，也就是說(shuō)禁止或者要求，是體系的出發(fā)點(diǎn);行為的概念是一個(gè)基礎(chǔ)概念:在故意犯罪中，那種應(yīng)當(dāng)超越因果關(guān)系和結(jié)果，在客觀行為構(gòu)成中進(jìn)行考慮的觀點(diǎn)，都是從行為的概念中得出結(jié)論的。

第三，當(dāng)代德國(guó)刑法信條學(xué)討論的主要問(wèn)題。這些問(wèn)題是:質(zhì)疑和反思主觀性未遂理論，確定間接實(shí)行人的范圍，反思因果關(guān)系的必要性問(wèn)題，討論所謂的允許性行為構(gòu)成的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題，以及法人是否能夠承擔(dān)刑罰的問(wèn)題，原因自由行為的問(wèn)題，在參與人的輔關(guān)系殊人格特征的作用，在參與人中對(duì)不法中性行為的處理，以及法益概念的非物質(zhì)化問(wèn)題。

筆者在這里對(duì)當(dāng)代德國(guó)刑法信條學(xué)研究的狀況所做的勾勒可能掛一漏萬(wàn)，但是，這個(gè)說(shuō)明還是能夠清楚地表明，刑法信條學(xué)本身不是方法問(wèn)題。刑法信條學(xué)雖然要求體系性研究方法，同時(shí)考慮問(wèn)題性研究方法，從而使自己在方法上的特征區(qū)別于刑法史學(xué)、比較刑法學(xué)和刑事政策學(xué)，但是，刑法方法與刑法信條學(xué)之間是手段和結(jié)果的關(guān)系，這一點(diǎn)還是清楚的。

注釋:

[1] 王世洲:《從比較刑法到功能刑法》，長(zhǎng)安出版社2003年版，第232頁(yè)。

[2] 參見(jiàn)楊春洗、楊敦先主編:《中國(guó)刑法論(第二版)》，北京大學(xué)出版社2001年版，第2頁(yè)。

第11篇

Vol.40 №.2 安徽師范大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)

Journal of Anhui Normal University(Hum.&Soc.Sci.) 2012年3月

Mar. 2012

【法學(xué)研究】

關(guān)鍵詞： 見(jiàn)危不助；可罰性；法益；制度性期待

摘 要： 法益說(shuō)無(wú)法解釋德國(guó)刑法第323條c“見(jiàn)危不助罪”的可罰性。在當(dāng)前風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與陌生人社會(huì)并存的狀態(tài)下，刑法需要設(shè)立一種“團(tuán)結(jié)、互助的義務(wù)”，而只有在規(guī)范論中，才能很好地解釋見(jiàn)危不助罪的可罰性，見(jiàn)危不助行為侵犯了一種歷史性、社會(huì)性和倫理性形成的“相互救助以保全群體”的制度性期待，也能夠自洽地解釋實(shí)踐中的難題。

中圖分類號(hào)： D914文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A文章編號(hào)： 1001

Legal Interests or Standard: What does “Failing to Help” Damage?――Based on c of No. 323 in German Criminal LawJIA Jian (School of Law, Nanjing Normal University, Nanjing 210097, China)

Key words: failure to help; punishability; legal interests; institutional expectation

Abstract: The theory of legal interests can’t explain the punishability of “failing to help” in c of No. 323 in German Criminal Law. In the risk society and the stranger society coexisting, the criminal law needs to set up “solidarity, mutual obligations”, but only the normative theory can explain the punishability. Failing to help damages institutional expectation which is formed from a historical, social and ethical concept: "mutual aid to save a group." It can also explain the difficult problems in practice appropriately.

2歲的小悅悅在佛山南海黃岐廣佛五金城相繼被兩車碾壓，7分鐘內(nèi)，18名路人路過(guò)但都視而不見(jiàn)，漠然而去。此事件再次引起了全社會(huì)對(duì)見(jiàn)危不助行為犯罪化的討論。近年來(lái)每遇此類事件，總會(huì)引發(fā)自下而上的立法呼吁，學(xué)界亦不斷有學(xué)者提出刑法應(yīng)增設(shè)“見(jiàn)危不助”罪，但不得不說(shuō)，當(dāng)前的相關(guān)研究還缺乏一種刑法目的觀的思維。大量的外國(guó)立法并不只具有立法技術(shù)的借鑒意義，以德國(guó)刑法典323條c“見(jiàn)危不助罪”為例：“意外事故、公共危險(xiǎn)或困境發(fā)生時(shí)需要救助，根據(jù)行為人當(dāng)時(shí)的情況急救有可能，尤其對(duì)自己無(wú)重大危險(xiǎn)且又不違背其他重要義務(wù)而不進(jìn)行急救的，處1年以下自由刑或罰金。”該款究竟要保護(hù)什么？如果說(shuō)是一種公共安全的法益的話（該款位于德國(guó)刑法典第二十八章“公共危險(xiǎn)的犯罪行為”中），那么，這種觀點(diǎn)能否在法益理論的系統(tǒng)內(nèi)得到合理證成？如果回答是否定的，那么或者是本罪的設(shè)立有問(wèn)題，或者是法益理論本身有問(wèn)題。如果有理由堅(jiān)持認(rèn)為見(jiàn)危不助行為具有實(shí)質(zhì)可罰性的話，就必須為本罪究竟要保護(hù)什么，另外尋找一個(gè)自圓其說(shuō)的支點(diǎn)。下文擬從刑法目的觀的角度展開(kāi)對(duì)上述問(wèn)題的討論，希望能對(duì)“見(jiàn)危不助是否可罰？”問(wèn)題提供一種新的研究思路。

一、法益說(shuō)無(wú)法證成見(jiàn)危不助罪的可罰性

Roxin認(rèn)為“刑法只能保護(hù)具體的法益，而不允許保護(hù)政治或者道德信仰，宗教教義和信條，世界觀的意識(shí)形態(tài)或者純粹的感情。”［1］Otto甚至認(rèn)為刑法就是一部“法益保護(hù)法”［2］。可以說(shuō)，法益理論作為自啟蒙時(shí)期流傳下來(lái)的經(jīng)典已然成為各國(guó)刑法教學(xué)的主流，那么，見(jiàn)危不助行為能否說(shuō)侵犯的是某種法益呢？縱覽各國(guó)立法，大多將其歸入侵犯人身罪之列，而德國(guó)刑法則將其置于危害公共安全罪中，這是否能夠說(shuō)見(jiàn)危不助行為侵犯了具體的公民人身法益或抽象的公共安全法益呢？這兩點(diǎn)均有待商榷。

（一）具體的公民人身法益說(shuō)混淆了見(jiàn)危不助行為的性質(zhì)

持公民人身法益說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，見(jiàn)危不助行為侵犯了不被救助人的人身法益，不被救助人所遭受的實(shí)際損害是由行為人的不救助行為所導(dǎo)致的結(jié)果。例如，有學(xué)者認(rèn)為見(jiàn)危不救一般侵害的都是相當(dāng)重要的法益，主要是公民生命安全、重大公私財(cái)產(chǎn)的安全，且都實(shí)際造成了危害結(jié)果，這種危害結(jié)果與行為人的見(jiàn)危不救行為之間具有因果關(guān)系。因此，見(jiàn)危不救行為具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性，理應(yīng)構(gòu)成犯罪。［3］另有外國(guó)學(xué)者指出，沒(méi)有提供救助不能被認(rèn)為是某人受到損害的原因，不是由于它是不作為，而是由于它只是允許一個(gè)已經(jīng)發(fā)生的損害或傷害繼續(xù)。［4］

對(duì)于上述觀點(diǎn)，本文認(rèn)為，見(jiàn)危不助罪所規(guī)制的見(jiàn)危不助行為是一種純正的不作為犯以及與“純粹行為犯”相對(duì)應(yīng)的非結(jié)果犯，不能將因不被救助所放縱的特定結(jié)果的發(fā)生作為其構(gòu)成要件的要素，如果認(rèn)為由一般主體構(gòu)成的見(jiàn)危不救罪所規(guī)制的純正不作為的見(jiàn)危不救行為，如同負(fù)有特定救助義務(wù)的保證人才能實(shí)施不純正不作為的見(jiàn)危不救行為一樣，都應(yīng)對(duì)危害結(jié)果負(fù)責(zé)的話，那么就將消解長(zhǎng)期以來(lái)發(fā)展起來(lái)的不純正不作為犯的保證人理論以及由其所負(fù)擔(dān)的限制重罪處罰范圍的機(jī)能。另外，如果母親不給嬰兒喂奶導(dǎo)致嬰兒的死亡與在派出所門前圍觀而非救助一個(gè)瀕死棄嬰，兩者的社會(huì)與刑法評(píng)價(jià)是一樣的話，那么也就不存在設(shè)立“見(jiàn)危不助罪”的問(wèn)題，只需在司法上判以故意殺人罪即可。正如法國(guó)刑法學(xué)家斯特法尼所言，“無(wú)論是舊《刑法典》第63-2條，還是《新刑法典》第225-6條對(duì)‘處于危險(xiǎn)中的人不予救助者’規(guī)定懲處時(shí)，均未創(chuàng)立一種‘以不作為而引起的實(shí)行的犯罪’行為，這些條文所規(guī)定的仍然是一種‘不作為的犯罪’，因?yàn)椋鼈儗?duì)‘放棄救助’的人并未以‘故意殺人或故意傷害罪’論處，而是以一種獨(dú)立的犯罪論處，無(wú)論他們‘放棄不為’的后續(xù)結(jié)果如何。”［5］

綜上所述，認(rèn)為見(jiàn)危不助侵犯了不被救助者的人身法益的觀點(diǎn)，實(shí)際上是混淆了本罪與負(fù)有特定救助義務(wù)的保證人實(shí)施的不純正不作為之重罪所各自規(guī)制的不救助行為的關(guān)系。

（二）抽象的公共安全法益說(shuō)與法益理論本身相背離

德國(guó)刑法典在其第二十八章“公共危險(xiǎn)的犯罪行為”中規(guī)定了本罪，我國(guó)也有學(xué)者認(rèn)為不予救助罪應(yīng)歸類于危害公共安全，理由是，此不作為通過(guò)危險(xiǎn)“轉(zhuǎn)致”地危害了不特定多數(shù)人的生命、健康和重大公私財(cái)物的安全。［6］但這種觀點(diǎn)存在以下兩點(diǎn)疑問(wèn)。

第一，以德國(guó)刑法典為例，其第二十八章“公共危險(xiǎn)的犯罪行為”中除了第323條c規(guī)定的本罪是以對(duì)一般人設(shè)立“必須救助”的普遍積極義務(wù)以外，其余各款均設(shè)定的是“不得實(shí)施……傷害他人”之消極義務(wù)，那么，這種普遍的積極義務(wù)，是否與法益論所一貫堅(jiān)守的自由主義的理論根基有所沖突呢？Roxin多次強(qiáng)調(diào)法益的最后手段性以及生成它的自由主義思想：“根據(jù)社會(huì)契約的思想理念，只是為了達(dá)到自由與和平的共同生活必要的時(shí)候并且這種生活在程度上只是不能通過(guò)其他更輕的手段達(dá)到時(shí)，作為國(guó)家權(quán)力所有者的公民才把如此之多的刑法干預(yù)權(quán)轉(zhuǎn)讓給了立法者。”［7］可見(jiàn)，如果說(shuō)設(shè)立普遍的消極義務(wù)――以“不得……”為經(jīng)典表述――正是對(duì)這種法益?zhèn)鹘y(tǒng)背后的以限制國(guó)家刑權(quán)力，最大限度地保障國(guó)民自由為精髓的理論基石之貫徹的話，那就無(wú)法解釋為何在見(jiàn)危不助問(wèn)題上，會(huì)突兀地存在一個(gè)方向性的義務(wù)導(dǎo)向之轉(zhuǎn)變，無(wú)怪有人在二戰(zhàn)后懷疑1935年德國(guó)刑法典第330條不予救助罪是來(lái)源于納粹法律思維。［8］

第二，在法益論者看來(lái)，抽象的集體法益必須還原為具體的個(gè)人法益，Roxin就認(rèn)為諸如德國(guó)刑法第130條（3）粉飾納粹罪行罪與第166條辱罵教義、宗教團(tuán)體和世界觀聯(lián)合體罪等“擾亂公共安寧”的犯罪，因?yàn)闆](méi)有可以被充分具體化的法益，所以這種“最后不可把握的抽象保護(hù)客體也不能認(rèn)作法益”［1］156。許曼教授也認(rèn)為，“所謂‘交通安全’集合法益（Verkehrssicherheit），只能看做是一種為保護(hù)參與交通的人的安全（Sicherheit der Verkehrsteilnehmer）的類型而已，因而刑法第315條c及第316條規(guī)定，只是提前保護(hù)個(gè)人法益而已。”［9］但是，對(duì)于同為公共安全章節(jié)的見(jiàn)危不助罪，則無(wú)法將其還原為具體的個(gè)人法益。如果說(shuō)是不被救助人的實(shí)害結(jié)果的話，那么正如上述分析的，是誤解了本罪的純正不作為犯的性質(zhì)。如果說(shuō)是作為個(gè)體的其他公民對(duì)于預(yù)設(shè)自己日后陷入困境而期待他人救助之信賴落空，進(jìn)而造成的不安感的話，那么這種心理的不安感本身所具備的模糊性，可能也正違背了法益論者所說(shuō)的：“法益必然是在現(xiàn)實(shí)中可能受到事實(shí)上的侵害或威脅的利益，如果不可能遭受侵害或威脅，也就沒(méi)有保護(hù)的必要。而所謂侵害或者侵害的危險(xiǎn)都必然是一種事實(shí)的或因果的現(xiàn)象。”［10］

綜上所述，見(jiàn)危不助罪的刑事可罰性在法益論中無(wú)法展開(kāi)，換言之，該罪所規(guī)制的一般人的見(jiàn)危不助行為，并沒(méi)有侵害任何事實(shí)上的法益。如果說(shuō)按照法益論的觀點(diǎn)：“倘無(wú)法益受到侵害或危險(xiǎn)，則無(wú)刑罰的必要性。”［11］這是否就意味著見(jiàn)危不助行為不應(yīng)規(guī)定為犯罪呢？這只是法益論的一種自我立場(chǎng)的表述，刑法是否保護(hù)法益，還處于爭(zhēng)議之中。雖然刑法的目的決定刑法規(guī)范的存廢，但根本上來(lái)說(shuō)，刑法來(lái)源于社會(huì)，刑法目的由社會(huì)目的所決定，所以社會(huì)的需求才是決定刑法規(guī)范立與廢的終極原因。即是說(shuō)，如果當(dāng)前的社會(huì)狀況決定了見(jiàn)危不助罪仍具有存在的意義，那么對(duì)于本罪為何可罰的問(wèn)題，就應(yīng)該另外尋找一種支持的理論進(jìn)路。下文將討論當(dāng)前社會(huì)是否需要一種普遍的“團(tuán)結(jié)互助”義務(wù)的話題，這關(guān)系到本罪是否有其存在的價(jià)值，如果是肯定的，那么它的可罰性根據(jù)又該如何證成？

二、社會(huì)需要決定刑法必須設(shè)立見(jiàn)危而助的義務(wù)

見(jiàn)危而助的義務(wù)首先是一種道德義務(wù)，而刑法并非排斥一切道德義務(wù)，那么見(jiàn)危而助的道德義務(wù)應(yīng)否進(jìn)入刑法的視域范圍，首先存在一個(gè)由何種因素決定，或者說(shuō)，站在何種角度評(píng)價(jià)的問(wèn)題。對(duì)此，學(xué)界有以下幾種視角。

第一，人性的本體論視角。從這種視角出發(fā)，如果見(jiàn)危而助是一種本能的人性，那么就是一種基本的道德，而刑法只能保護(hù)基本的道德，因此見(jiàn)危而助的道德義務(wù)應(yīng)該上升為刑法義務(wù)。有學(xué)者引用達(dá)爾文“同情心是社會(huì)本能的基石” 的觀點(diǎn)，認(rèn)為：“人作為社會(huì)中的人，對(duì)自己的同類有著本能的同情，見(jiàn)危而助是人類的同情本能與利他情感的體現(xiàn)，是一種基本的道德規(guī)范，應(yīng)將其納入刑法的保護(hù)范圍。”［12］但同樣也有學(xué)者引用英國(guó)生物學(xué)家道金斯的觀點(diǎn)“基因具有普遍的自私性”、“利己之心才是人類的本性”，認(rèn)為見(jiàn)危而救這種利他行為，明顯違背人的本性，得出了“見(jiàn)危不救不宜入罪”的結(jié)論［13］。本文認(rèn)為，囿于人性本體論的視角，不但會(huì)陷入元倫理學(xué)的爭(zhēng)議，關(guān)鍵是倫理系統(tǒng)與法律系統(tǒng)分屬不同的社會(huì)系統(tǒng)，具有不同的內(nèi)在運(yùn)作機(jī)理，即是說(shuō)，“見(jiàn)危而助是否屬于一種基本的人性”與“見(jiàn)危不助應(yīng)否犯罪化”之間并無(wú)決定性的關(guān)聯(lián)。

第二，自由的規(guī)范論視角。該視角并非從人性的本體出發(fā)，而是站在道德對(duì)自由的影響角度，認(rèn)為從自由主義出發(fā)，對(duì)自由侵害最小的道德，就是能夠進(jìn)入刑法視域范圍內(nèi)道德。例如，英美法系有學(xué)者將撒瑪利特人分為四個(gè)等級(jí)：最小限度體面的撒瑪利特人、好的撒瑪利特人、非常好的撒瑪利特人與高尚的撒瑪利特人，指出見(jiàn)危不助只是要求人們做最小限度體面的撒瑪利特人，因?yàn)檫@對(duì)于自由的束縛是最小的［14］。國(guó)內(nèi)的欒莉博士根據(jù)刑法的作為義務(wù)對(duì)自由權(quán)利的侵害程度，將刑法作為義務(wù)分為極富侵犯性的義務(wù)（如見(jiàn)危而助的義務(wù)）、較富侵犯性的義務(wù)（如軍人、警察的義務(wù)）與最小侵犯性的義務(wù)（如父母對(duì)子女的義務(wù)），她認(rèn)為刑法的目的應(yīng)該限定在阻止和懲罰人們引起傷害，否則刑法在人們的日常生活中就會(huì)滲透的太深［15］。應(yīng)該說(shuō)，自由的規(guī)范論視角，預(yù)設(shè)了“刑法是為保衛(wèi)公民的自由”這一前提，這就在道德系統(tǒng)與法律系統(tǒng)之間架設(shè)了溝通的橋梁。但問(wèn)題是，刑法保衛(wèi)了公民自由就達(dá)至了保衛(wèi)社會(huì)嗎？

本文認(rèn)為，這個(gè)命題回應(yīng)的是傳統(tǒng)現(xiàn)代社會(huì)。所謂傳統(tǒng)現(xiàn)代社會(huì)是指早期資本主義形成和漸成熟期的社會(huì)，其特征在于無(wú)論是精神倫理還是世俗行為都指向一元化、確定化和規(guī)范化。這些只有或者說(shuō)只靠保障個(gè)人在契約范圍內(nèi)的自由才（就）可以達(dá)成，對(duì)個(gè)人實(shí)在的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)只是一種必要的保障自由的手段，而保障了原子式的個(gè)人利益，就等同于保障了個(gè)人自由，進(jìn)而保護(hù)了整個(gè)社會(huì)，因?yàn)樵邮絺€(gè)人當(dāng)中隱藏了所有社會(huì)的基因。但是，當(dāng)前的社會(huì)形態(tài)已非原子式的傳統(tǒng)現(xiàn)代社會(huì)了，而是進(jìn)入到一種風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與陌生人社會(huì)并存的狀態(tài)。正如貝克教授所指出的：“工業(yè)社會(huì)為絕大多數(shù)社會(huì)成員造就了舒適安逸的生存環(huán)境，同時(shí)也帶來(lái)了核危機(jī)、生態(tài)危機(jī)等足以毀滅全人類的巨大風(fēng)險(xiǎn)。”［16］“當(dāng)代中國(guó)社會(huì)因巨大的社會(huì)變遷正步入風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，甚至將可能進(jìn)入高風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)。”［17］如果按照非線性歷史觀的視角，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的個(gè)體與原始社會(huì)的個(gè)體所面對(duì)的危險(xiǎn)狀況及其應(yīng)對(duì)，具有可類比性。雖然說(shuō)，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的風(fēng)險(xiǎn)主要是由人類決策與行為所導(dǎo)致的人為風(fēng)險(xiǎn)，而非原始社會(huì)所面臨的自然風(fēng)險(xiǎn)（當(dāng)然，也存在群落之間為爭(zhēng)奪資源所產(chǎn)生的人為風(fēng)險(xiǎn)），但在風(fēng)險(xiǎn)（危險(xiǎn)）的不可避免性、難以認(rèn)知性以及災(zāi)難性方面，兩者確具有相似性。面對(duì)這種難以名狀的高危險(xiǎn)（風(fēng)險(xiǎn)），在人類的心理本能與生存本能的驅(qū)使下，群體成員以團(tuán)結(jié)、互助的姿態(tài)共同應(yīng)對(duì)之，就是一種歷史的必然選擇。對(duì)此，我們從初民的集體意識(shí)與集體責(zé)任中可窺一斑，“在同一部族，兒子被達(dá)科他人殺死，只要?dú)⑺罃匙逯腥魏我蝗耍改傅谋瘧驯憧山獬！保?8］對(duì)于古日耳曼人來(lái)說(shuō)，“按照當(dāng)時(shí)的習(xí)慣，為被害人復(fù)仇是同族男性成年成員的義務(wù)，也是權(quán)利；在加害人親屬團(tuán)體來(lái)說(shuō)，可以有兩種選擇，或者把加害人逐出氏族，若不這樣做就仍有保護(hù)他和為他承擔(dān)義務(wù)的責(zé)任。”［19］可以說(shuō)，初民社會(huì)中存在的團(tuán)結(jié)、互助之集體意識(shí)具有延續(xù)族群的歷史必然性，說(shuō)其是一種族群禁忌毫不為過(guò)，雖然這種集體意識(shí)被后來(lái)傳統(tǒng)現(xiàn)代社會(huì)的自由主義之個(gè)體意識(shí)所取代而淪落為約束力不強(qiáng)的社會(huì)道德，但正如上文所述，在當(dāng)前風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，為了保全社會(huì)整體，“不得拋棄處于危難中的成員”有必要被重新激活為一種強(qiáng)勢(shì)的社會(huì)族群禁忌。

但是，必須面對(duì)的現(xiàn)實(shí)是，伴隨風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)顯現(xiàn)的是一個(gè)徹底的陌生人社會(huì)，幼兒園里教育孩子：“不吃陌生人的糖果”、“不給陌生人開(kāi)門”；在家中叮囑老人：“陌生的電話號(hào)碼不接”、“買東西不聽(tīng)陌生人的推薦”；銀行門口擺放著提示牌：“不給陌生賬戶打款”；社區(qū)警務(wù)站貼著海報(bào)：“陌生人搭訕別輕易理睬”等，這種以避免接觸的方式來(lái)預(yù)防“陌生人”的可能侵害的做法與團(tuán)結(jié)、互助之集體意識(shí)的被破壞之間相互刺激，形成了一個(gè)惡性的循環(huán)。這樣，喚醒原始社會(huì)的團(tuán)結(jié)、互助意識(shí)，并使之重新成為一種生存之禁忌，就碰到了障礙，甚至在專家系統(tǒng)都遭到普遍質(zhì)疑的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下，這種禁忌都無(wú)法通過(guò)道德家的權(quán)威以自我重塑。為此，這種重塑禁忌的任務(wù)最終將落到了法律身上。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與陌生人社會(huì)中，法律（包括刑法）應(yīng)擔(dān)當(dāng)起一種塑造和引導(dǎo)公眾共有行為準(zhǔn)則的任務(wù)――通過(guò)立法與司法活動(dòng)向人們傳遞一種強(qiáng)勢(shì)的日常信息，這種日常信息隱含著譴責(zé)違法、鼓勵(lì)守法的意蘊(yùn)，使人們?cè)诒苊膺`法的基礎(chǔ)上加強(qiáng)了一種自我的肯定，而這種自我的肯定某種意義上可以說(shuō)就是一種以法律為內(nèi)核的現(xiàn)代性禁忌。

綜上所述，通過(guò)法律來(lái)重塑團(tuán)結(jié)、互助的禁忌，對(duì)于當(dāng)前風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與陌生人社會(huì)來(lái)說(shuō)，具有與原始社會(huì)同樣的延續(xù)社會(huì)生存之必要性，也可以說(shuō)，這是一種歷史唯物主義的必然。

三、見(jiàn)危不助罪的可罰性之規(guī)范說(shuō)證成

既然刑法有必要設(shè)立見(jiàn)危而助的義務(wù)，那么又該如何解釋見(jiàn)危不助行為的可罰性呢？或者說(shuō)，見(jiàn)危不助罪究竟保護(hù)的是什么呢？這些問(wèn)題可以通過(guò)規(guī)范說(shuō)得到自洽的解釋。

（一）角色、規(guī)范與制度性期待

規(guī)范論者認(rèn)為，刑法并非是保護(hù)先在的或由其建構(gòu)起來(lái)的諸如“生命”、“健康”、“財(cái)產(chǎn)”甚或“國(guó)家機(jī)關(guān)的功能”等實(shí)在的利益，否則“時(shí)光的流逝就要表現(xiàn)為一個(gè)侵害法益的巨大的武器庫(kù)”，而是認(rèn)為法律是一種人的關(guān)系結(jié)構(gòu)，“刑法保護(hù)的是對(duì)利益的攻擊不會(huì)發(fā)生這樣一種期待。”［20］98進(jìn)一步而言，這種期待是由角色的相互溝通和因此而產(chǎn)生的規(guī)范所保障的。

在規(guī)范論的代表人物Jakobs看來(lái)，角色與規(guī)范是同生同滅的關(guān)系，而社會(huì)則正是由規(guī)范所生成和保障的。所謂“角色”是兩個(gè)個(gè)體在相互渴望承認(rèn)的斗爭(zhēng)中，一方戰(zhàn)勝成為主人，另一方則成為仆人，而主人要想維持這種承認(rèn)，就必須賦予屈從者一種地位，使得屈從者能夠把他們的勞動(dòng)理解為在為群體履行任務(wù)，這樣才在主人和仆人之間產(chǎn)生了一種平等的人格，因此主人通過(guò)為屈從者制定一種憲法，給每一個(gè)屈從者都制定一種職業(yè)的角色，來(lái)賦予其地位。［21］由此，群體間的規(guī)范即產(chǎn)生――“規(guī)范是社會(huì)的結(jié)構(gòu)，換句話說(shuō)，是規(guī)定人們之間那種可以被期望并且不是必須考慮其對(duì)立面的關(guān)系的內(nèi)容的。”［20］106可以說(shuō)，規(guī)范產(chǎn)生了社會(huì)結(jié)構(gòu)，而社會(huì)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定運(yùn)行就意味著人們的匿名交往成為可能，利益由此遂得到了充分的保護(hù)，這樣，刑法的目的就是維護(hù)規(guī)范（或者說(shuō)維護(hù)對(duì)規(guī)范正常運(yùn)行的期待），而非直接保護(hù)應(yīng)由規(guī)范所保障的利益。

實(shí)際上，這種對(duì)規(guī)范的期待可分為兩類，一類是期待每個(gè)人都應(yīng)該照顧好自己的組織活動(dòng)，不去傷害其他人，因?yàn)槊總€(gè)人的組織活動(dòng)之范圍是分離的，所以對(duì)它的失望導(dǎo)致的是支配犯或者通過(guò)組織管轄的犯罪；另一類是對(duì)基本制度的機(jī)能之期待，這種期待具有積極的內(nèi)容，因?yàn)橹贫人l(fā)揮的機(jī)能可以調(diào)整各個(gè)人格體的組織活動(dòng)的范圍，因此對(duì)制度性期待的失望導(dǎo)致的是義務(wù)犯或者通過(guò)制度管轄的犯罪。［8］25

（二）見(jiàn)危不助侵犯了“相互救助以保全社會(huì)”的制度性規(guī)范

見(jiàn)危不助行為可以說(shuō)違反的是一種對(duì)制度性規(guī)范之期待，但這種制度性規(guī)范如何確定？確實(shí)是個(gè)問(wèn)題，如果說(shuō)，是來(lái)源于上述先驗(yàn)的人格體理論的話，那么正如許玉秀所批評(píng)的制度管轄并沒(méi)有為保證人義務(wù)提供實(shí)質(zhì)的法理依據(jù)，而只是羅列各種已經(jīng)被認(rèn)可的身份關(guān)系［22］。實(shí)際上，規(guī)范論者認(rèn)為這種制度性規(guī)范是歷史地、文化地與社會(huì)地形成的，以婚姻制度為例，“如果生產(chǎn)條件――資金狀況，工匠，農(nóng)民，部分地還有工人――是這樣組織的，以至于一個(gè)獨(dú)身的人只能艱難地參與其中，并且，如果這個(gè)獨(dú)身者再要撫養(yǎng)孩子是不可能或者是很困難的，那么，不受限制的隨意的就是不受歡迎的，同時(shí)，婚姻就是一種利益。”［20］102如果說(shuō)，這樣理解的制度來(lái)源也被質(zhì)疑的話，那么何謂“實(shí)質(zhì)的法理依據(jù)”即便是法益論者也無(wú)從說(shuō)清。

綜上所述，見(jiàn)危不助行為所侵犯的是一種“相互救助以保全群體”的制度性規(guī)范。結(jié)合第二部分內(nèi)容，這里從歷史的、社會(huì)的與倫理的角度，簡(jiǎn)要論述如下：

第一，“相互救助以保全社會(huì)”的制度性規(guī)范是歷史地形成的。馬克思指出，原始人類“為了在發(fā)展過(guò)程中脫離動(dòng)物狀態(tài)，實(shí)現(xiàn)自然界中最偉大的進(jìn)步，還需要一種因素：以群的聯(lián)合力量和集體行動(dòng)來(lái)彌補(bǔ)個(gè)體自衛(wèi)能力的不足。”［23］原始群落的人們?yōu)榱嗽谝矮F、自然現(xiàn)象以及其他群落無(wú)時(shí)不在的現(xiàn)實(shí)危害中生存下去，就必須在群體成員陷入危險(xiǎn)時(shí)施以救助，否則就無(wú)異于以個(gè)體的力量對(duì)抗外在危險(xiǎn)，這可以從初民社會(huì)的集體責(zé)任與“放逐刑”兩個(gè)方面看出來(lái)。

第二，“相互救助以保全社會(huì)”的制度性規(guī)范具有社會(huì)現(xiàn)實(shí)性。從前文可知，當(dāng)前社會(huì)已經(jīng)過(guò)渡到風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與陌生人社會(huì)并存時(shí)期，人們時(shí)刻面臨著無(wú)法避免的、難以認(rèn)知的和毀滅性的人造風(fēng)險(xiǎn)，這一點(diǎn)與原始社會(huì)所面對(duì)的自然與人為危險(xiǎn)具有類似性，只有重新喚起原始社會(huì)“以群體的力量彌補(bǔ)個(gè)體自衛(wèi)能力不足”的生存規(guī)則，才能確保群體的存續(xù)，但在陌生人社會(huì)中，只有通過(guò)法律的力量而非個(gè)人的自律，才能將其重塑。

第三，“相互救助以保全社會(huì)”的制度性規(guī)范具有倫理正當(dāng)性。社團(tuán)主義者泰勒將新自由主義所強(qiáng)調(diào)的個(gè)人、否定社團(tuán)對(duì)個(gè)人作用的觀點(diǎn)稱為“原子主義”，認(rèn)為“這種原子主義或個(gè)人主義的危害是巨大的。它與工具理性結(jié)合在一起，就構(gòu)成了西方工業(yè)社會(huì)的各種弊害。其結(jié)果將導(dǎo)致自我的毀滅”。社團(tuán)主義者認(rèn)為社團(tuán)利益優(yōu)先于個(gè)人利益，社團(tuán)決定個(gè)人，只有在社團(tuán)中認(rèn)定個(gè)性、人格和情感才是可以說(shuō)明和理解的，反之，強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益優(yōu)先于社團(tuán)利益的“個(gè)人主義將導(dǎo)致對(duì)公共事務(wù)的冷漠，并削弱了民主政治。現(xiàn)代的自由正在毀滅其自身”。而要求“社團(tuán)成員相互救助”的規(guī)范的目的正是“為了保全社團(tuán)自身”［24］，這正是一種現(xiàn)代社團(tuán)主義的倫理正當(dāng)性之體現(xiàn)。

我們?cè)聡?guó)刑法學(xué)界一個(gè)經(jīng)典的案例來(lái)具體說(shuō)明，“有一個(gè)學(xué)生物的大學(xué)生，作為臨時(shí)的餐廳服務(wù)員，專職‘端盤子’。有一次當(dāng)他端一盤用異域蔬菜做的色拉給客人時(shí)，他以專業(yè)的眼光發(fā)現(xiàn)這是有毒的，他明知道這盤色拉可以毒死人，但他自我解脫道：我是端盤子的，是否有毒不關(guān)我的事。于是他將色拉端給了客人，結(jié)果幾個(gè)客人被毒死了。”［21］89雖然，這個(gè)學(xué)生沒(méi)有違背社會(huì)對(duì)于作為“端盤子的服務(wù)員”的角色期待，因而不必承擔(dān)故意殺人罪的刑事責(zé)任，但是他違背了社會(huì)對(duì)于作為社會(huì)的一員“必須相互救助”的人格角色之期待，因此，他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)德國(guó)刑法第323條c款所規(guī)定的“見(jiàn)危不助罪”的刑事責(zé)任，否則就背離了該款背后的規(guī)范與社會(huì)同一性。

（三）規(guī)范說(shuō)對(duì)見(jiàn)危不助罪實(shí)踐問(wèn)題的解釋

可以預(yù)見(jiàn)，該罪在實(shí)施過(guò)程中必然會(huì)遇見(jiàn)以下實(shí)踐性難題：一是，Why me與法不責(zé)眾的兩難困境。即，如果涉及多人的見(jiàn)危不助場(chǎng)合，究竟處罰誰(shuí)的問(wèn)題，選擇性處罰必然會(huì)被反問(wèn)“為什么處罰的是我？”全部處罰則有打擊過(guò)寬的疑慮。二是，“高速公路”現(xiàn)象。即，如果在諸如高速公路或夜晚沒(méi)有旁人知曉的見(jiàn)危不助場(chǎng)合，究竟該如何收集證據(jù)，將是個(gè)難以解決的問(wèn)題。三是，見(jiàn)危不助行為可以運(yùn)用諸如行政法或民事賠償?shù)确绞接枰砸?guī)制，不一定非要?jiǎng)佑眯塘P，這是否違背了刑法的謙抑性原則？

對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題，既然特定的多數(shù)人都以自己的行為表達(dá)了對(duì)規(guī)范同一性的破壞，那么為了維護(hù)這種規(guī)范的社會(huì)認(rèn)同，就必須全部予以處罰，選擇性處罰本身就意味著對(duì)規(guī)范同一性的背離。對(duì)于“高速公路問(wèn)題”，如果沒(méi)有證據(jù)表明發(fā)生了見(jiàn)危不助，那么就不存在以刑罰的方式促進(jìn)社會(huì)對(duì)規(guī)范的認(rèn)同問(wèn)題，因?yàn)榧热粵](méi)有發(fā)現(xiàn)，就沒(méi)有人會(huì)因此產(chǎn)生對(duì)規(guī)范同一性的質(zhì)疑，也就不存在動(dòng)用刑罰的問(wèn)題。對(duì)于是否能夠仰賴其他法規(guī)范以維護(hù)規(guī)范同一性的問(wèn)題，刑罰對(duì)于規(guī)范確認(rèn)與社會(huì)同一性本身并不排斥其他法規(guī)范確認(rèn)與社會(huì)的同一性，反之亦然，并且刑罰的確認(rèn)方式和程度無(wú)疑是最直接和最強(qiáng)勢(shì)的。實(shí)際上，這個(gè)問(wèn)題在《刑法修正案（八）》新增加的“危險(xiǎn)駕駛罪”與“惡意欠薪罪”的立法討論中也是存在的。但是，顯然，在當(dāng)前風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，這些刑事立法本身就意味著一種象征性姿態(tài)，表明對(duì)某些關(guān)乎社會(huì)存續(xù)的角色性期待的特殊保護(hù)。

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第12篇

論文摘要：刑法和道德是社會(huì)存在、發(fā)展不可或缺的兩種行為規(guī)范，道德和刑法之間具有內(nèi)在牽連，表現(xiàn)在刑法的各個(gè)方面，如刑事政策、刑事責(zé)任和刑法基本原則等。本文要探討的是刑法基本原則和道德之間的關(guān)系，即刑法基本原則的道德屬性：罪刑法定原則立足于功利主義，罪刑相適應(yīng)原則奠基于人道主義，適用刑法平等原則是公正精神的表征。

刑法基本原則包括罪刑法定、罪刑相適應(yīng)和刑法適用平等三大原則，其貫穿于刑事立法、刑事司法和刑事政策等各項(xiàng)刑事活動(dòng)中。刑事立法、刑事司法和刑事政策與道德之間具有密切聯(lián)系：刑事立法需要考慮是否將一些道德行為上升為犯罪行為，刑事司法需要考量行為人的道德品性在量刑中所占的位置，刑事政策則需要考察道德規(guī)范在抑制犯罪發(fā)生方面的作用。鑒于道德和刑法基本原則在刑事活動(dòng)中的重要作用，厘清刑法基本原則和道德的關(guān)系、探討和分析刑法基本原則的道德屬性具有重要的價(jià)值和意義。

一、罪刑法定原則：功利主義的需求

道德的終極標(biāo)準(zhǔn)，就是指社會(huì)主體在從事行為時(shí)需要遵循的道德準(zhǔn)則，只有在道德終極標(biāo)準(zhǔn)的指引下，社會(huì)主體的行為才能最大程度的促進(jìn)社會(huì)發(fā)展、實(shí)現(xiàn)主體權(quán)益，達(dá)到道德的最終目的。道德終極標(biāo)準(zhǔn)包括一個(gè)總標(biāo)準(zhǔn)和兩個(gè)分標(biāo)準(zhǔn)：總標(biāo)準(zhǔn)是增加全社會(huì)和每個(gè)人的利益總量，一個(gè)分標(biāo)準(zhǔn)是在人們利益不發(fā)生沖突而可以兩全睛況下的道德終極標(biāo)準(zhǔn)：“增加每個(gè)人利益總量”，另一個(gè)分標(biāo)準(zhǔn)則是在人們利益發(fā)生沖突而不能兩全的情況下的道德終極標(biāo)準(zhǔn)：“增加整個(gè)社會(huì)的利益總量”——在他人利益之間發(fā)生沖突時(shí)，它表現(xiàn)為“最大多數(shù)人的最大利益”原則ll1。其實(shí)，無(wú)論是總標(biāo)準(zhǔn)還是分標(biāo)準(zhǔn)，都是為了引導(dǎo)主體充分維護(hù)社會(huì)和個(gè)人利益，都是為了增進(jìn)社會(huì)主體的最大幸福。正如有的學(xué)者所言：“增進(jìn)最多數(shù)人的最大幸福，這一原則是評(píng)價(jià)一切行為的道德價(jià)值的最終尺度，因而是一切道德行為的最終動(dòng)機(jī)”翻。最大多數(shù)人的最大幸福與最大多數(shù)人的最大利益在內(nèi)涵上是相同的，兩者有道德終極標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)有之義也和功利主義密切相關(guān)。對(duì)于功利主義，赫起遜做過(guò)精辟的闡述：“凡產(chǎn)生最大多數(shù)之最大幸福的行為，便是最好的行為，反之，便是最壞的行為”131。因此，我們認(rèn)為道德終極標(biāo)準(zhǔn)又是功利主義標(biāo)準(zhǔn)，兩者在內(nèi)涵、范圍和功能上具有一致性和重合性。

行為人實(shí)施危害社會(huì)的行為，會(huì)導(dǎo)致個(gè)人利益之間或個(gè)人利益與社會(huì)利益之間發(fā)生沖突。為了維持秩序穩(wěn)定，就需要抑制危害行為的發(fā)生。但統(tǒng)治者在整治危害行為時(shí)，是否能做到公正呢?是否能最大程度的實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體利益呢?罪刑法定原則出現(xiàn)之前，顯然不能處理好這個(gè)問(wèn)題。為了達(dá)到懲戒的目的，洛克主張以理性和良知來(lái)限制懲處犯人的權(quán)力，并強(qiáng)調(diào)要對(duì)懲處與違法行為進(jìn)行核對(duì)，以確定懲處犯人是否恰當(dāng)。但是，洛克意識(shí)到自己的這種主張和要求不能確保百分之百的穩(wěn)定性和全體國(guó)民遵守自然法，也不能確保和平與安寧以及一定要公正地懲處違法者。因?yàn)橛擅總€(gè)人來(lái)執(zhí)行懲罰權(quán)，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致人們之間的戰(zhàn)爭(zhēng)狀。鑒于依靠良知和理性并不能達(dá)到公正處理社會(huì)沖突的目的，也不能最大程度保障個(gè)人和社會(huì)利益，則最大多數(shù)人最大幸福的功利目的也不能實(shí)現(xiàn)。于是，基于維護(hù)社會(huì)公正、實(shí)現(xiàn)社會(huì)最大利益的價(jià)值觀，奠基于社會(huì)契約論的罪刑法定原則開(kāi)始進(jìn)入立法者的視野。犯人之所以產(chǎn)生期圖侵害他人利益的欲求，與犯人從侵犯其利益或享受利益中得到的快樂(lè)是一致的。這同時(shí)也適用于利益的持有人。因?yàn)槔媸菤w屬于其持有人的，享受這種利益對(duì)持有人而言也是符合快樂(lè)原則的。因此，在存在侵害他人利益的情況下，利益持有人會(huì)對(duì)自己的利益繼續(xù)存在感到不安，就會(huì)希望國(guó)家來(lái)保護(hù)自己的利益需求。當(dāng)這種希望保護(hù)自己利益的欲求達(dá)到一定規(guī)模時(shí)，作為國(guó)家來(lái)說(shuō)，就感到有必要保護(hù)該利益，就會(huì)有制定刑法的動(dòng)機(jī)I5_。通過(guò)制定相應(yīng)的刑罰規(guī)范，可以對(duì)危害行為予以調(diào)整和規(guī)范，以達(dá)到保護(hù)社會(huì)和個(gè)人利益的目的。

從一個(gè)層面來(lái)講，在因犯罪行為而使社會(huì)主體利益發(fā)生沖突的情形下，通過(guò)適用刑罰可以達(dá)到一般預(yù)防和特殊預(yù)防的雙重目的。對(duì)犯罪人進(jìn)行懲治，剝奪其繼續(xù)實(shí)施危害行為的可能性，可以使其不能再危害社會(huì)。但是，德國(guó)著名刑法學(xué)家李斯特曾說(shuō)：刑法是善良國(guó)民的大，也是犯罪人的大。對(duì)犯罪人的行為需要加以刑事制裁，但刑罰的適用必須依據(jù)罪刑法定原則。也就是說(shuō)，在刑事司法中，必須保護(hù)犯罪人的合法權(quán)益，以期達(dá)到司法公正之目的。“一切法律所具有或通常應(yīng)具有的一般目的，是增長(zhǎng)社會(huì)幸福的總和，因而首先要盡可能排除一種趨于減損這幸福的東西，亦即排除損害。然而所有懲罰都是損害，所有懲罰本身都是惡。根據(jù)功利原理，如果它應(yīng)當(dāng)被允許，那只是因?yàn)樗锌赡芘懦撤N更大的惡”同。對(duì)社會(huì)民眾來(lái)講。通過(guò)對(duì)犯罪人適用刑罰也可以預(yù)防其實(shí)施犯罪。當(dāng)社會(huì)民眾了解到刑罰的確定性和嚴(yán)厲性后，就不會(huì)輕易的實(shí)施犯罪行為，這也間接起到了保護(hù)社會(huì)利益的作用。從另一個(gè)層面來(lái)講，當(dāng)不存在社會(huì)利益沖突的時(shí)候，罪刑規(guī)范的法定化也為保障公民權(quán)利、限制國(guó)家權(quán)力奠定了基礎(chǔ)。罪刑法定原則，是為了對(duì)抗中世紀(jì)封建國(guó)家當(dāng)中，以國(guó)王以及官僚即法官所具有的生殺予奪的大權(quán)為背景的肆意專制裁判(罪刑專斷原則)，在近代市民階層興起的過(guò)程中所產(chǎn)生的，它是保護(hù)市民的權(quán)利和自由的原則『7】。為了避免國(guó)家機(jī)關(guān)利用刑罰任意侵犯和干涉公民權(quán)利，必須對(duì)國(guó)家權(quán)力和公民權(quán)利進(jìn)行明確的界定和區(qū)分，而罪刑法定原則很好的承擔(dān)了這個(gè)任務(wù)，其在國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利之間劃出一道紅線，作為界分兩者的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。也正是有了罪刑法定原則。公民的權(quán)利不再隨時(shí)處于危險(xiǎn)之下，而有了明確保障；也正是有了罪刑法定原則，國(guó)家的權(quán)力不再擅自發(fā)動(dòng)，而有了具體標(biāo)準(zhǔn)。公民利益在一定程度上得到比較好的保障，而國(guó)家的刑罰資源也不再因?yàn)樗烈獍l(fā)動(dòng)而浪費(fèi)和消耗。通過(guò)發(fā)揮刑罰的懲治功能，可以在出現(xiàn)社會(huì)沖突的情形下達(dá)到保護(hù)社會(huì)利益、個(gè)人利益的目的，可以增加社會(huì)利益的總量；通過(guò)抑制刑罰的懲治功能，可以在社會(huì)平穩(wěn)的情形下達(dá)到保護(hù)公民的利益、免受權(quán)力的非法侵害，可以在不損害個(gè)人利益的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)整體利益的增長(zhǎng)者和道德終極標(biāo)準(zhǔn)的第一個(gè)分標(biāo)準(zhǔn)相適應(yīng)，而后者則和道德終極標(biāo)準(zhǔn)的后一個(gè)分標(biāo)準(zhǔn)相契合。總之，將犯罪和刑罰用刑法條文固定下來(lái)，作為社會(huì)主體實(shí)施行為的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，作為司法機(jī)關(guān)審理案件的裁判規(guī)范，是基于追求社會(huì)利益的最大化、增加社會(huì)的幸福總量之目的，是為了將人利益沖突降至最低限度，也是為了將對(duì)個(gè)人利益的損害降至最小。而這與道德終極標(biāo)準(zhǔn)的精神相符合，也是功利主義思想的內(nèi)在意蘊(yùn)。

二、罪刑相適應(yīng)原則：人道主義的追求

人道主義，眾所周知，是一種思想體系，這種思想體系的根本觀點(diǎn)，是認(rèn)為人本身乃最高的價(jià)值和尊嚴(yán)罔。人道主義具有兩個(gè)層面的含義：一個(gè)層面是“將人當(dāng)人看”，一個(gè)層面是“使人成其為人”。所謂當(dāng)人看，是指在任何情況下，對(duì)任何人都應(yīng)當(dāng)把他當(dāng)作人來(lái)對(duì)待，尊重其作為人的尊嚴(yán)、人格和固有的權(quán)利，尊重并滿足其作為人的正常需要c9]。所謂使人成其為人，是指使人自我實(shí)現(xiàn)，使人發(fā)展、實(shí)現(xiàn)自己的潛能而成為可能成為的最有價(jià)值的、最完善的人。

在刑法理論中，學(xué)者們對(duì)人道主義較為重視，都主張?jiān)谛淌铝⒎ā⑺痉皥?zhí)行中將犯罪人當(dāng)人看。善待行為人，反對(duì)將行為人視為刑罰客體，不能出于其它目的而對(duì)行為人實(shí)施懲罰。康德指出，法院的懲罰絕對(duì)不能作為促進(jìn)另一種善的手段，不論是對(duì)犯罪者本人或者對(duì)公民社會(huì)。懲罰在任何情況下，必須只是由于一個(gè)人犯了一種罪行才加刑于他I!】。既然人本身是最高價(jià)值，那么，不言而喻，對(duì)于任何人，不管他多么壞，對(duì)他的壞、他給予社會(huì)和他人的損害，固然應(yīng)給予相應(yīng)的刑罰，應(yīng)把他當(dāng)作壞人看；但首先應(yīng)因其是人，是最高價(jià)值而愛(ài)他、善待他、把他當(dāng)人看。從刑事古典學(xué)派的絕對(duì)確定法定刑到刑事社會(huì)學(xué)派的相對(duì)不定期刑，正是在罪刑適應(yīng)的基礎(chǔ)之上尋求人道主義，也表征了從“把人當(dāng)人看”到“使人成其為人”的發(fā)展歷程。在封建社會(huì)形態(tài)下，刑罰是統(tǒng)治者治理國(guó)家的工具，沒(méi)有獨(dú)立的價(jià)值。

為了維護(hù)秩序穩(wěn)定，統(tǒng)治者可以擅自動(dòng)用刑罰，犯罪者不過(guò)是統(tǒng)治者展示權(quán)力的工具和手段。“這種權(quán)力無(wú)需說(shuō)明它為什么要推行貫徹法律，但是應(yīng)該展示誰(shuí)是它的敵人并向他們示自己釋放出來(lái)的可怕力量。這種權(quán)力在沒(méi)有持續(xù)性監(jiān)督的情況下力維普資訊圖用其獨(dú)特的表現(xiàn)來(lái)恢復(fù)自己的效應(yīng)。這種權(quán)力正是通過(guò)將自己展示為‘至上權(quán)力’的儀式而獲得新的能量”㈣。在這種司法體制下，罪與刑之間沒(méi)有適應(yīng)性可言，司法主體往往根據(jù)治理犯罪的需要對(duì)行為人進(jìn)行定罪量刑，犯罪人的獨(dú)立人格在這種司法程序中也蕩然無(wú)存。為了保障公民權(quán)利，限制司法權(quán)力，啟蒙思想家從各個(gè)角度對(duì)封建社會(huì)下的嚴(yán)刑苛罰、濫施刑罰等現(xiàn)象給予了猛烈抨擊，而深受啟蒙思想影響的古典刑事學(xué)派也提出了相應(yīng)的刑罰理念，如孟德斯鳩主張罪與刑之間應(yīng)有適當(dāng)?shù)谋壤塘P的輕重應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)，對(duì)不同的犯罪，刑罰一定要有區(qū)別，必要時(shí)也可以采取是否適用赦免區(qū)別對(duì)待。認(rèn)為死刑是病態(tài)社會(huì)的藥劑；反對(duì)苛酷的刑罰，反對(duì)肉刑、拷問(wèn)和株連，強(qiáng)調(diào)用刑應(yīng)當(dāng)慎重、應(yīng)當(dāng)寬和，亦即主張?jiān)谛塘P中實(shí)行人道主義。罪刑相適應(yīng)原則之所以會(huì)出現(xiàn)，在一定程度上而言，正是啟蒙思想家鼓吹人權(quán)保障的結(jié)果。與封建社會(huì)下的司法觀念不同，啟蒙思想家認(rèn)為人是主體而不是客體，人是目的而不是手段。司法程序中的犯罪人應(yīng)被作為人來(lái)看待，司法主體應(yīng)尊重其人格，因此，表現(xiàn)在立法和司法上就是刑罰的量和犯罪的質(zhì)相適應(yīng)。考察這個(gè)時(shí)期的罪刑適應(yīng)原則，可以發(fā)現(xiàn)其報(bào)應(yīng)刑理論在一定程度上體現(xiàn)了司法公正，相對(duì)于封建社會(huì)下的司法而言，犯罪人是司法主體而非司法客體、是目的而非手段。但是，在古典刑事學(xué)派那里，對(duì)“使犯罪人成其為人”的重視遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。因?yàn)樵谶@種司法體制下，犯罪人雖然從司法客體轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉ㄖ黧w，被當(dāng)作人看待而不再僅僅是實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理的手段，但是，犯罪人仍然是在被動(dòng)的接受司法審判和刑罰制裁。從法理上講，他不能做任何行為以減輕自己的危害，即使他有這樣的意圖，刑罰體系和司法體制也沒(méi)有給他這樣的機(jī)會(huì)，他必須老老實(shí)實(shí)的接受司法裁判和刑事制裁；即使他做出了減輕自己罪惡的行為，司法體制也沒(méi)有相應(yīng)的回應(yīng)，如對(duì)其適用緩刑、減刑或者假釋等。所以說(shuō)，在這里，我們看到犯罪人想要發(fā)揮自己的潛能、使自己成為更為完善的人、實(shí)現(xiàn)自我的機(jī)會(huì)基本上不存在。

隨著社會(huì)發(fā)展，人們逐漸發(fā)現(xiàn)，刑事古典學(xué)派的相關(guān)刑罰理論，尤其是罪刑適應(yīng)下的絕對(duì)確定刑理論并不能很好的治理犯罪，因此，需要采取新的理論和措施應(yīng)對(duì)高犯罪率。于是，立足于實(shí)證主義而非思辨主義的刑事社會(huì)學(xué)派開(kāi)始主導(dǎo)刑罰理論的發(fā)展方向。針對(duì)行為人的危險(xiǎn)性而非行為的危害性，刑事社會(huì)學(xué)派認(rèn)為，罪刑相適應(yīng)需進(jìn)行相應(yīng)的變化，其中的“刑”不能是絕對(duì)確定的法定刑而應(yīng)該是相對(duì)確定的不定期刑。該理論認(rèn)為，犯罪人在犯罪中和犯罪后，其人身危險(xiǎn)性會(huì)發(fā)生變化，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該根據(jù)相應(yīng)的變化對(duì)其適用刑罰。對(duì)于任何一起犯罪，刑罰問(wèn)題都不應(yīng)當(dāng)僅僅配給罪犯與其道德責(zé)任相應(yīng)劑量的藥，而應(yīng)當(dāng)被限定為根據(jù)實(shí)際情況和罪犯?jìng)€(gè)人情況，視其是否被認(rèn)為可以回歸社會(huì)，確定是否有必要將罪犯長(zhǎng)久、長(zhǎng)期或短期地隔。正是在這種刑罰思想的引導(dǎo)下，緩刑、假釋、減刑等刑罰理論隨之出現(xiàn)。在這種罪刑適應(yīng)的理論中，如果犯罪人積極悔悟，并能主動(dòng)的為減輕自己的危害而作出自己的努力，司法機(jī)關(guān)視其表現(xiàn)而對(duì)其作出相應(yīng)的刑事處罰。判決前，如果犯罪人真誠(chéng)悔罪、并不會(huì)再危害社會(huì)的，法院可以對(duì)其適應(yīng)緩刑；執(zhí)行刑罰的過(guò)程中，如果犯罪人積極的參與改造，從思想上認(rèn)清自己的罪惡，執(zhí)行機(jī)關(guān)可以對(duì)其予以減刑或者假釋。我們可以看到，在這里，犯罪人不再是完全被動(dòng)的司法主體，他可以通過(guò)自己的努力來(lái)減輕自己的刑罰，使自己的人格更為完善，進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)自我潛能、尋找發(fā)展自我的機(jī)會(huì)。因此，我們認(rèn)為，刑事社會(huì)學(xué)派下的相對(duì)確定的不定期刑與罪刑適應(yīng)理論更能體現(xiàn)人道主義，是使人成其為人的反映和表征。使人成其為人實(shí)質(zhì)是指給人自由，因?yàn)樽杂赡耸亲晕覍?shí)現(xiàn)的根本條件。

總之，我們認(rèn)為，從古典刑事學(xué)派的罪刑適應(yīng)理論到刑事社會(huì)學(xué)派的罪刑適應(yīng)理論反映了人道義的發(fā)展軌跡，從“將人當(dāng)人看”到“使人成其為人”是一個(gè)長(zhǎng)久、持續(xù)的發(fā)展過(guò)程，而這個(gè)過(guò)程也正是罪刑相適應(yīng)理論的逐步發(fā)展、完善的過(guò)程。因此，兩者的發(fā)展是交互影響互為促進(jìn)的。

三、適用刑法平等原則：

公正價(jià)值的訴求公正、正義和公平，在內(nèi)涵上具有一致性。正義或公平確實(shí)要求，人們生活中由政府決定的那些狀況，應(yīng)當(dāng)平等地提供給所有人享有。習(xí)慣上正義被認(rèn)為是維護(hù)或重建平衡或均衡，其重要的格言常常被格式化為“同樣情況同樣對(duì)待”正是等(利)害交換，顯然具有兩種相反含義：等利交換和等害交換①。其實(shí)，公正就是指對(duì)所有人平等對(duì)待、同樣情況同等處遇。平等是公正的價(jià)值內(nèi)核，是公正的應(yīng)有之義。就是指法律應(yīng)該不分軒桎地適用到一切情況，一切人物，不論貧富，無(wú)分貴賤。法律能夠這樣無(wú)差別地適用，才可以稱作正義的實(shí)踐。

羅爾斯將正義分為形式正義和實(shí)質(zhì)正義，實(shí)質(zhì)正義是指制度本身的正義，形式正義是指對(duì)法律和制度的公正和一貫的執(zhí)行，而不管它的實(shí)質(zhì)原則是什么。正義是指對(duì)法律規(guī)則的公正執(zhí)行，對(duì)社會(huì)主維普資訊www體無(wú)差別的平等適用。反映到刑事司法層面，就是將刑法平等適用于任何觸犯刑事法律規(guī)范的犯罪主體。刑法第4條明文規(guī)定：對(duì)任何人，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)。該條規(guī)定表明：所謂適用法律上一律平等，是指把刑事法律作為統(tǒng)一的尺度毫無(wú)例外地、一視同仁地適用于一切實(shí)施犯罪行為的人。追求形式正義，是實(shí)現(xiàn)法治的必然要求，也是公正的合理內(nèi)涵。“形式正義的概念，也即公共規(guī)則的正規(guī)的和公正的執(zhí)行，在適用于法律制度時(shí)就成為法治。甚至說(shuō)，形式正義又可稱為‘作為規(guī)則性的正義’，也就是法治””。

鑒于現(xiàn)代國(guó)家對(duì)法治的重視，對(duì)背離公正原則的司法行為是嚴(yán)格禁止的。但是，公正的內(nèi)涵是多緯度的，不同的學(xué)者基于不同的價(jià)值觀可能會(huì)對(duì)其作出不同的解釋。在司法實(shí)踐中，具體的司法適用是否反映了公正也會(huì)產(chǎn)生分歧，如“賠錢減刑”。有的學(xué)者認(rèn)為賠錢減刑背離刑法適用平等原則，不符合公正精神。“賠錢減刑必然導(dǎo)致‘有錢人犯罪受到的處罰比沒(méi)錢人輕’的局面，走向‘法律面前．人人平等’的反面，助長(zhǎng)一些人‘有錢無(wú)恐’的驕縱心態(tài)。法不容情，法亦不能容錢，如果法律在金錢面前不能保持應(yīng)有的威嚴(yán)，而顯示出‘俯首低眉’的姿態(tài)，就會(huì)強(qiáng)化有錢能使鬼推磨’的社會(huì)偏見(jiàn)，從而助長(zhǎng)已甚囂塵上的拜金主義”閻。有的學(xué)者則認(rèn)為賠錢減刑可以實(shí)現(xiàn)更深層次的公正，能更好的維護(hù)被害人利益。“花錢”在一定的條件下，確實(shí)可以買刑，但這種買刑決不是金錢萬(wàn)能的結(jié)果，而是在國(guó)家公權(quán)力的主導(dǎo)下，以促進(jìn)被害人的權(quán)益保障和被害人與被告人的和解為前提的一個(gè)多贏舉措”。觀點(diǎn)截然不同，應(yīng)如何看待兩者呢?我們認(rèn)為，行為人在刑事判決之前，對(duì)被害人給予相應(yīng)賠償?shù)模ü倏梢栽诜ǘǚ葍?nèi)對(duì)行為人從輕量刑，這與公正精神是一致的。但是，對(duì)這種情況，法院需謹(jǐn)慎處理，避免產(chǎn)生一些消極情況。首先，對(duì)被害人給予民事賠償是行為人的義務(wù)，賠償行為在一定程度上表明行為人主觀惡性的減小，因此，可以在量刑上予以酌情考慮。但是，鑒于其行為的社會(huì)危害性并沒(méi)有發(fā)生根本變化，從輕量刑的幅度不宜過(guò)大，并且，要盡量避免減輕處罰。如果對(duì)行為人減輕處罰，則刑法適用平等的問(wèn)題就會(huì)顯得非常突出。尤其是那些沒(méi)有能力賠償?shù)男袨槿耍诹啃躺虾陀绣X賠償?shù)男袨槿藭?huì)差別很大，這會(huì)給社會(huì)帶來(lái)消極影響。社會(huì)民眾會(huì)將刑罰和金錢劃等號(hào)，認(rèn)為刑法是有錢人的刑法，而這對(duì)培養(yǎng)公民對(duì)刑法的認(rèn)同和信仰是非常不利的。并且，犯罪人可能會(huì)產(chǎn)生蔑視刑法的心理，認(rèn)為刑法就是富人的刑法，有錢就可以犯罪，有錢就可以買刑。這對(duì)發(fā)揮刑法的威懾、懲治和教育功能也是極其有害的。其次，建立國(guó)家賠償制度，保護(hù)被害人的利益，并加強(qiáng)對(duì)犯罪人的道德教化。其實(shí)，徹底解決被害人的利益補(bǔ)償問(wèn)題必須依靠國(guó)家賠償體制，而不能過(guò)多依賴行為人。也只有這樣，才能真正達(dá)到刑法的平等適用，才能盡快建立法治社會(huì)，被害人的利益才能真正受到保護(hù)。因此，對(duì)于“賠錢減刑”，前述兩種觀點(diǎn)都過(guò)于偏激。既要公正的懲罰犯罪人，又要盡可能保護(hù)被害人的利益，就需要對(duì)“賠錢減刑”予以具體分析。對(duì)于可能被判處有期徒刑和拘役的行為人，如果其積極履行了賠償義務(wù)的，則可以在法定幅度內(nèi)，對(duì)行為人給予從輕量刑。但是，對(duì)于應(yīng)判處無(wú)期徒刑和死刑的行為人，雖然其履行了賠償義務(wù)，也不從輕處罰，更不能減輕處罰。因?yàn)闊o(wú)期徒刑和死刑是絕對(duì)確定的法定刑，沒(méi)有可以從輕的幅度，當(dāng)然，更不能在死刑和無(wú)期徒刑以下進(jìn)行量刑。

適用刑法平等是形式正義的合理反映，也是法治社會(huì)的基本要求。但是，實(shí)質(zhì)正義和形式正義是正義的一體兩面，在關(guān)注形式正義的同時(shí)也需兼顧實(shí)質(zhì)正義。在司法實(shí)踐中，如果僅僅關(guān)注形式正義，一味的、呆板的平等適用刑法條文，很多情況下并不能達(dá)到預(yù)期效果，也不能較好的實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。“同一種懲罰觀念對(duì)不同的人并不會(huì)產(chǎn)生同樣的效果。如富人既不怕罰款也不怕出丑。犯罪造成的危害及其懲罰意義因犯罪者的地位而異。而且，因?yàn)?懲罰應(yīng)發(fā)揮防止再犯的作用，所以懲罰時(shí)需考慮罪犯本人的情況，推測(cè)其邪惡的程度，其意圖的本質(zhì)：在兩個(gè)犯同樣的盜竊罪的人中，一貧如洗者的罪過(guò)不是比腦滿腸肥者要輕得多嗎?在兩個(gè)作偽證的人中，自幼就被灌輸榮譽(yù)感的人的罪行不是比被社會(huì)遺棄和從未受過(guò)教育的人要嚴(yán)重得多嗎”]?從上述言論可知，就犯罪人而言，他們之間存在著很多差異，如果對(duì)他們適用相同的刑罰可能無(wú)法得到相同的后果。為了實(shí)現(xiàn)刑法上的平等，應(yīng)該對(duì)犯罪和懲罰作出分類，并基于這種分類而作出不同的判決，這種差別對(duì)待表面上看是與刑法適用平等原則相違背的，但實(shí)際上它恰恰是平等適用刑法原則在更深層次上的反映，也是刑法追求實(shí)質(zhì)正義在司法程序上的表征。因此，我們認(rèn)為，在司法過(guò)程中追求實(shí)質(zhì)正義不但沒(méi)有背離刑法適用平等原則，還是在更深層面對(duì)刑法平等適用原則的解讀和詮釋。并且，追求實(shí)質(zhì)正義也是建立法治社會(huì)必須面對(duì)的問(wèn)題。法治如果只是著眼于形式正義，完全拋棄實(shí)質(zhì)正義，其結(jié)果適得其反，不但失掉了實(shí)質(zhì)正義，而且也難以實(shí)現(xiàn)形式正義，甚至于會(huì)背離正義精神”rj_。

形式正義是建立法治社會(huì)的前提，是平等適用維普資訊www刑法的基礎(chǔ)，因此，在立法、司法及刑罰執(zhí)行中關(guān)注形式正義是根本需要和必然要求。但是，為了體現(xiàn)刑罰的差異性，為了在更深層次上實(shí)現(xiàn)刑法的平等精神，實(shí)質(zhì)正義也是立法主體與司法主體需要考慮的因素，其不但沒(méi)有背離適用刑法平等的基本原則，反而是對(duì)該原則的補(bǔ)充和升華。

四、結(jié)語(yǔ)

鑒于刑法基本原則和道德之間的緊密聯(lián)系，文章從功利、人道和公正的角度對(duì)刑法三大基本原則的道德屙I生做了分析和探討。但是，在對(duì)刑法基本原則德行的論證上，還有進(jìn)一步思考的余地和空間。筆者僅僅是從一定角度做了相應(yīng)的闡述，希望能引起其他學(xué)者的關(guān)注，并希望能為其他學(xué)者研究類似問(wèn)題提供一點(diǎn)素材和參考。

注釋：

①由于本文是在探討犯罪人在刑法面前平等，因此，這

里取等害交換之含義，因?yàn)闊o(wú)論是犯罪人的行為還

是國(guó)家的刑罰都是惡現(xiàn)，之所以適用刑罰這種惡，是

為了阻止更大的惡。——筆者注

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