時(shí)間：2023-02-20 13:16:42
開(kāi)篇：寫(xiě)作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇刑法學(xué)研究論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
論法學(xué)研究方法
陳瑞華著，北京大學(xué)出版社，2009オオ
一、 他反對(duì)移植德日三階層し缸锫厶逑德穡開(kāi)
刑法學(xué)與刑事訴訟法學(xué)兩大學(xué)科同屬?gòu)V義的刑事法學(xué)，向來(lái)靠得很近，若相互批判也屬正常。我國(guó)著名的刑事訴訟法專家陳瑞華教授在《刑事訴訟的中國(guó)模式》一書(shū)中就有一段看似是大肆批評(píng)刑法研究中“移植德日犯罪論體系”的話，引起了筆者濃厚的興趣。他說(shuō)：
從民法和刑法研究的情況來(lái)看，法學(xué)者過(guò)多地援引了歐陸法國(guó)家的法學(xué)概念和理論，尤其是引進(jìn)了德國(guó)法學(xué)的現(xiàn)成理論。甚至在很多場(chǎng)合，就連論證和支持某一理論的例子都來(lái)自歐陸學(xué)者的著述。……一些刑法學(xué)者基于對(duì)前蘇聯(lián)刑法理論的反思，對(duì)傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行了“解構(gòu)”式的研究，認(rèn)為唯有引進(jìn)歐陸刑法學(xué)之中的犯罪構(gòu)成理論，才能克服前蘇聯(lián)法學(xué)理論的缺陷。但是，從前蘇聯(lián)法學(xué)理論轉(zhuǎn)向歐陸法律理論，這還是在將某一外國(guó)法律理論作為建構(gòu)中國(guó)法律理論的基礎(chǔ)，這怎么算得上是對(duì)中國(guó)法學(xué)的獨(dú)立貢獻(xiàn)呢？〔2〕代序言第4頁(yè)
這段批評(píng)，其背景是當(dāng)前我國(guó)刑法學(xué)界熱議的犯罪論體系之爭(zhēng)。以陳興良教授、周光權(quán)教授為代表的刑法學(xué)者力主對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)刑法知識(shí)體系“去蘇俄化”、“去意識(shí)形態(tài)化”，提出拋棄四要件體系，采納德日三階層體系的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。2003年陳興良教授首次在《刑法學(xué)》（復(fù)旦大學(xué)出版社2003年版）教科書(shū)中采用三階層體系。而被有學(xué)者譽(yù)為“近十年引領(lǐng)中國(guó)刑法學(xué)大勢(shì)”〔3〕的張明楷教授，在《刑法學(xué)》（法律出版社2007年第三版）教科書(shū)中，也改采二階層體系（三階層體系的變體）。〔4〕而2009年5月公布的司法考試大綱中，由陳興良教授、張明楷教授編寫(xiě)的刑法部分的體系安排，從傳統(tǒng)的“四要件說(shuō)”改為“三階層說(shuō)”。這猶如一場(chǎng)地震，全面點(diǎn)燃了四要件與三階層體系之爭(zhēng)，并成為媒體關(guān)注的焦點(diǎn)。據(jù)《東方早報(bào)》報(bào)道，有通說(shuō)學(xué)者就認(rèn)為這是“一些中國(guó)刑法學(xué)者擔(dān)任‘外科醫(yī)生’，對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論做‘變性手術(shù)’，要將其變性為德日犯罪成立理論”。〔5〕
在這種背景下，陳瑞華教授的這段話被刑法學(xué)者引用，用來(lái)反對(duì)移植德日三階層體系，維護(hù)我國(guó)傳統(tǒng)的四要件體系。〔6〕序言第3頁(yè)然而陳瑞華教授的這段文本真的證明他“反對(duì)移植三階層體系，贊同四要件體系”嗎？如果筆者對(duì)這段“文本”的意思做出與通說(shuō)學(xué)者不同的假設(shè)，那么這種“大膽假設(shè)”能否成立呢？
為了“小心求證”這一假設(shè)，筆者認(rèn)真學(xué)習(xí)、閱讀陳瑞華教授近期的幾本主要著作，尤其是體系性的反映其有關(guān)法學(xué)研究方法觀點(diǎn)的著作――《論法學(xué)研究方法》（北京大學(xué)出版社2009年版），〔7〕筆者獲得的一個(gè)大體印象就是：陳瑞華教授的這段話似乎難以證明他“贊成四要件體系，反對(duì)移植三階層體系”。因此本文以犯罪論體系之爭(zhēng)為具體內(nèi)容，借筆者對(duì)《研究方法》一書(shū)的解讀，來(lái)證明該假設(shè)問(wèn)題的成立。
二、《研究方法》一書(shū)的精義
在浮躁的當(dāng)今學(xué)術(shù)界，的確存在很多粗制濫造的所謂學(xué)術(shù)著作，在形式上具有體系之完整外形，實(shí)質(zhì)內(nèi)容卻往往“牛頭不對(duì)馬嘴”。這就好像是給路人一張錯(cuò)誤的地圖，讓人“如墜五里霧中”。如果初閱《研究方法》一書(shū)的目錄，看不出該書(shū)有什么體系。六大部分是由與博士生的“對(duì)話錄”，對(duì)博士生的專題性“講座稿”，記者的“采訪稿”以及以前的幾部專著之“序言”或曾發(fā)表過(guò)的“小文章”集合而成，各部分沒(méi)有統(tǒng)一的形式與文風(fēng)。但《研究方法》一書(shū)通過(guò)一個(gè)個(gè)“形散而神不散”的主題（問(wèn)題）的提出、展開(kāi)，其法學(xué)研究方法論的體系全貌自然呈現(xiàn)在讀者心中。下文中，筆者剔其有血有肉之論述，盡量簡(jiǎn)約地概括出該書(shū)所主張的法學(xué)方法論體系之骨架。
（一）“法學(xué)研究”的邏輯起點(diǎn)：“理論問(wèn)題意識(shí)”。學(xué)術(shù)研究，必須具有問(wèn)題意識(shí)，但陳瑞華教授突出強(qiáng)調(diào)“問(wèn)題意識(shí)”與“理論問(wèn)題意識(shí)”的區(qū)別。立法（法制）的問(wèn)題或者制度（實(shí)踐）的問(wèn)題可能隱含了某種理論問(wèn)題，但不等于理論問(wèn)題本身――“具有理論意義的問(wèn)題”。
（二）“法學(xué)研究”的真正對(duì)象：“理論問(wèn)題”（或稱之為“核心命題”、“論題”、“假設(shè)”）。理論問(wèn)題就是“現(xiàn)有理論解釋不了的問(wèn)題”。（P50） “理論的例外構(gòu)成了新的理論”。〔8〕43但是發(fā)現(xiàn)“問(wèn)題”、“例外”與“理論問(wèn)題”并不等同，其間需要從經(jīng)驗(yàn)到理論的“驚心動(dòng)魄的跳躍”過(guò)程。（P20）即對(duì)事實(shí)層面的問(wèn)題、例外進(jìn)行理論的概括，形成一個(gè)更具統(tǒng)攝力的理論命題。
（三）“法學(xué)研究”中的證明方法：證偽。“證偽”不能望文生義地簡(jiǎn)單理解為“研究者證明自己的理論不成立”，“證偽”包含了兩個(gè)方面的內(nèi)涵：（1）要盡量證明自己的理論尚未被；（2）要界定理論的邊界和適用范圍，證明自己的理論在哪些條件、范圍下能夠成立或者不成立。（P9）
（四）“法學(xué)研究”中的理論構(gòu)造：由各種變量組成理論模型。證偽過(guò)程，實(shí)際上就是一個(gè)不斷發(fā)現(xiàn)某一命題能夠成立或者不成立的各種變量、條件，研究二者因果關(guān)系，最終形成類似于數(shù)學(xué)、物理學(xué)等學(xué)科研究中的理論模型。“變量的提出意味著一個(gè)研究提出了一組命題群，這種理論就將是一個(gè)邏輯謹(jǐn)嚴(yán)的體系”。（P14）
（五）“法學(xué)研究”的理論定位：置于全球的理論譜系的生態(tài)之中。唯有將自己提出的新理論“置于更為廣闊的理論背景之中”，“與最前沿的理論進(jìn)行對(duì)話”，(P16)才可能檢驗(yàn)?zāi)忱碚撌欠窬哂袆?chuàng)新點(diǎn)。
以上的五大要素組成的體系，既可以看做是一個(gè)靜態(tài)的法學(xué)研究方法的體系結(jié)構(gòu)，也可以是一種逐步展開(kāi)的具有可重復(fù)性、可模仿性的動(dòng)態(tài)的法學(xué)研究方法的操作程序。オ
三、借用“法學(xué)研究方法”で籩け疚牡拿題
按照陳瑞華教授的觀點(diǎn)，研究方法“應(yīng)當(dāng)具有一定的可操作性和可模仿性”。(P90)有人說(shuō)：模仿是對(duì)經(jīng)典或者大師的致敬。因此下文就大膽借用或者模仿《研究方法》之方法論，對(duì)上文中筆者提出的問(wèn)題（命題）進(jìn)行一番求證，以向《研究方法》一書(shū)致敬。
（一）理論命題（問(wèn)題）的確立。在刑法通說(shuō)學(xué)者看來(lái)，陳瑞華教授那段話表明他毫無(wú)疑問(wèn)“堅(jiān)持維護(hù)傳統(tǒng)的四要件體系，反對(duì)移植三階層體系”。不過(guò)筆者依據(jù)《研究方法》，發(fā)現(xiàn)這可能只是通說(shuō)學(xué)者的誤讀。對(duì)于陳瑞華教授關(guān)于四要件與三階層體系之爭(zhēng)的具體立場(chǎng)而言，筆者認(rèn)為在邏輯上存在多種可能性：第一種是刑法通說(shuō)學(xué)者理解的那種立場(chǎng)；第二種是陳興良教授等主張的立場(chǎng)；第三種可能的立場(chǎng)――折中立場(chǎng)，認(rèn)為四要件與三階層體系都有一定合理性與片面性。他的立場(chǎng)到底是什么？這是一個(gè)問(wèn)題。該具體問(wèn)題中可能包含重大的理論問(wèn)題，例如我們應(yīng)該如何正確地對(duì)待外國(guó)理論？在法學(xué)研究中該如何界定移植主義與本土主義之間的關(guān)系？顯然，按照通說(shuō)學(xué)者對(duì)引文文本的那種解讀，其隱含的理論命題是：“法學(xué)研究中的移植主義與本土主義是二元對(duì)立的關(guān)系”。但筆者提出與此不同的一個(gè)“反命題”：“法學(xué)研究中的移植主義與本土主義不是二元對(duì)立的關(guān)系”。如果經(jīng)過(guò)后文的論證，該“反命題”可以成立，那么筆者進(jìn)而提出統(tǒng)攝本文的核心論題――“誤讀是如何發(fā)生的？”
（二）“反命題”的證偽
1．本文的“反命題”有正面論據(jù)的支持：
（1）從中國(guó)法制的層面來(lái)看，盡管對(duì)于具體的某一法條、制度的移植是否成功、是否符合中國(guó)的國(guó)情尚可討論，但我國(guó)刑法立法層面對(duì)現(xiàn)代西方的法制體系或者邏輯結(jié)構(gòu)的移植，總體上是成功的。例如我國(guó)借鑒西方刑法體系，將刑法典分總則與分則，刑罰規(guī)范按照“罪名在先，刑罰在后”的罪刑邏輯關(guān)系設(shè)置等顯然是成功的。筆者鮮見(jiàn)有人主張恢復(fù)中國(guó)“本土法制體系”中的那種總論與分論問(wèn)題不分，“以刑統(tǒng)罪”的歷史傳統(tǒng)。（2）從更廣泛的文化視角來(lái)看，文化上的移植主義與本土主義并非絕對(duì)對(duì)立關(guān)系。“南橘北枳”、“種下的是龍種，收獲的是跳蚤”之類的“常識(shí)性”說(shuō)法，多被學(xué)者用來(lái)反對(duì)移植主義，提倡本土主義。上述常識(shí)性話語(yǔ)抽象為一般命題后，就經(jīng)不起科學(xué)檢驗(yàn)。首先，從人類的認(rèn)知與實(shí)踐的關(guān)系角度看，人一般難以對(duì)某一事物實(shí)踐之前就能做出準(zhǔn)確的價(jià)值判斷。諸如“橘”與“枳”之類的定性判斷只能是某東西首次移植實(shí)踐之后的經(jīng)驗(yàn)判斷。但是中國(guó)學(xué)術(shù)界常犯一個(gè)毛病：習(xí)慣于對(duì)某一事物在實(shí)踐之前就做價(jià)值判斷。例如在幾十年前那場(chǎng)轟轟烈烈的“真理標(biāo)準(zhǔn)”大討論中，有些人對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)與資本主義、社會(huì)主義的關(guān)系界定就是如此。即使有了第一次“南橘北枳”的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，也不能保證“南橘北枳”命題成為絕對(duì)的真理。“南”與“北”或者“東方”與“西方”這樣的地域要素并不是判斷“橘”與“枳”的唯一變量，氣候、環(huán)境、人工技術(shù)等變量因素都可能使得首次經(jīng)驗(yàn)變得無(wú)效，甚至可能發(fā)生“南枳北橘”的根本性逆轉(zhuǎn)。其次，中國(guó)歷史的經(jīng)驗(yàn)中也有大量例證證明“移植主義”與“本土主義”不是絕對(duì)的二元對(duì)立關(guān)系。典型的例子是人們所熟知的“胡服騎射”或者“西天取經(jīng)”。當(dāng)初的“胡服”、“西經(jīng)”等外來(lái)文化經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的移植與適應(yīng)，早已成為“中國(guó)本土”的東西，失去了“本土”與“移植”、“土生”與“外來(lái)”的區(qū)分意義。因此，以某種理論、某種東西產(chǎn)自外國(guó)而反移植主義，在邏輯上并不成立。尤其是在全球化進(jìn)程日益加深，文化互動(dòng)交流頻繁的當(dāng)代，移植主義與本土主義的二元對(duì)立思維恰恰值得警惕或者反思。
2．對(duì)該“反命題”的反面證據(jù)之證偽。在《研究方法》一書(shū)中，作者強(qiáng)烈地批判法學(xué)研究中那種以西方法律制度或者法律理論為準(zhǔn)則的規(guī)范法學(xué)（或法律解釋學(xué)），也舉了很多移植西方法律制度的失敗的例子。但是我們不能將這些說(shuō)法或者實(shí)例抽象為一般的立場(chǎng)，認(rèn)為陳瑞華教授絕對(duì)地反對(duì)移植主義，主張本土主義。
（1）從上下文的整體意義上來(lái)看，他有限度地、有條件地肯定對(duì)策法學(xué)或者法律解釋學(xué)在法學(xué)研究中的方法論價(jià)值。他反對(duì)的只是那種方法論上的絕對(duì)主義――將規(guī)范法學(xué)（或法律解釋學(xué)）作為唯一的方法。“方法總是和問(wèn)題相伴而生的，我們要善于根據(jù)問(wèn)題的不同選擇合適的研究方法，而不是盲目推崇某一種研究方法，唯其馬首是瞻”。(P71)（2）他并不抽象地認(rèn)為西方的制度、理論對(duì)中國(guó)的問(wèn)題沒(méi)有任何的解釋力或者效力。例如，他說(shuō)：“西方的理論是在西方的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)基礎(chǔ)上提煉出來(lái)的，但卻不一定能用來(lái)直接解釋中國(guó)的現(xiàn)象，而我們很多人都把西方的某種理論當(dāng)做放之四海而皆準(zhǔn)的真理了”。(P21)
（三）本文“反命題”的理論構(gòu)造。對(duì)于可不可以移植西方理論這一問(wèn)題而言，其理論模型構(gòu)造的決定性變量是“法律現(xiàn)象（或法律經(jīng)驗(yàn)）的共性與差異”。我們不妨借用牛頓力學(xué)公式（F=ma）來(lái)構(gòu)造一個(gè)粗糙的理論模型。如果用“m”表示中國(guó)的特定法律現(xiàn)象或者法律經(jīng)驗(yàn)（不變量），以“a”表示外國(guó)理論背后的法律經(jīng)驗(yàn)，a的正值（+）表示中西法律經(jīng)驗(yàn)的共性，負(fù)值（C）表示有差異，F(xiàn)的正負(fù)值表示移植西方理論的“可”或者“不可”的結(jié)論，那么本文命題則可模式化為“F=m•（±a）”。其中，“F=m•（+a）”公式對(duì)應(yīng)“如果是無(wú)差異的法律現(xiàn)象（法律經(jīng)驗(yàn)），那么西方已經(jīng)得到有效驗(yàn)證的理論就可以直接移植”命題，“F=m•（Ca）”公式對(duì)應(yīng)“如果是有差異的法律現(xiàn)象（法律經(jīng)驗(yàn)），那么西方的理論就不能直接移植”命題。
（四）本文“反命題”的理論定位。本文的理論構(gòu)造（“F=m•（±a）”）意味著完全不同于法學(xué)研究中那種絕對(duì)化的“本土主義”理論傾向或者“移植主義”理論傾向，而是必須根據(jù)不同問(wèn)題的不同變量來(lái)確定具體的結(jié)論（立場(chǎng)）。
總之，在犯罪論體系之爭(zhēng)的問(wèn)題上，“陳瑞華教授主張本土主義、反對(duì)移植主義”之觀點(diǎn)，這要么是對(duì)引文的誤讀，要么是陳瑞華本人不小心犯的一個(gè)錯(cuò)誤。這種“事前判斷的價(jià)值立場(chǎng)”，違反了他堅(jiān)決反對(duì)的“泛道德主義”、“泛政治主義”：“我們往往自覺(jué)不自覺(jué)地運(yùn)用泛道德主義的立場(chǎng)在研究?jī)r(jià)值判斷問(wèn)題。更可怕地是，這種意識(shí)形態(tài)化的研究方法往往還會(huì)使我們滑入泛政治主義的陷阱”。〔9〕“切忌在研究中輕易得出應(yīng)然的結(jié)論，這種判斷的隨意性和主觀性太強(qiáng)，而客觀性和科學(xué)性不足”。(P31)筆者更愿意做出前者的揣測(cè)。或許我們應(yīng)該記住勞特曼曾經(jīng)說(shuō)過(guò)的一句話：“思想不會(huì)包含在引語(yǔ)中，哪怕是精心選擇的引語(yǔ)，而是由整個(gè)藝術(shù)結(jié)構(gòu)表達(dá)出來(lái)”。〔10〕366因此，當(dāng)我們引用他人的話語(yǔ)時(shí)，應(yīng)該從他整個(gè)學(xué)術(shù)作品的內(nèi)在思想結(jié)構(gòu)及其語(yǔ)境來(lái)理解，否則就會(huì)產(chǎn)生理解上的偏差乃至于曲解。
文首以陳瑞華教授的一段看似是批判移植德日三階層體系的引文開(kāi)頭，文尾也引用魯迅先生《論“他媽的！”》一文中的一段話結(jié)束：
（國(guó)罵“他媽的！”），偶爾也有例外的用法：或表示驚異，或表示感服。我曾經(jīng)在家鄉(xiāng)看見(jiàn)鄉(xiāng)農(nóng)父子一對(duì)同午飯，兒子指著一碗菜向他父親說(shuō)：“這不壞，媽的你嘗嘗看！”那父親回答道：“我不要吃，媽的你去吃罷！”則簡(jiǎn)直已經(jīng)純化為現(xiàn)在時(shí)行的“我的親愛(ài)的”的意思了。〔11〕47評(píng)
注釋
〔1〕教育部人文社科研究青年項(xiàng)目“中國(guó)刑法流派生成問(wèn)題的文化生態(tài)分析”階段性成果。
〔2〕陳瑞華：《刑事訴訟的中國(guó)模式》，法律出版社，2008。
〔3〕鄧子濱：《〈法學(xué)研究〉三十年》，《法學(xué)研究》2008年1期。
〔4〕陳興良：《犯罪構(gòu)成：從四要件到三階層》，《中外法學(xué)》2010年1期。
〔5〕王全寶：《中國(guó)刑法學(xué)“被變性”引爭(zhēng)議司法部展開(kāi)調(diào)查》，《東方早報(bào)》2009年6月4日。
〔6〕馮亞?wèn)|、胡東飛、鄧君韜：《中國(guó)犯罪構(gòu)成體系完善研究》，法律出版社，2010。
〔7〕下文中對(duì)本書(shū)簡(jiǎn)稱《研究方法》，凡出自該書(shū)的引文，均只在文中注明頁(yè)碼。
〔8〕陳瑞華：《法律人的思維方式》，法律出版社，2007。
〔9〕陳瑞華、陳虎：《站在學(xué)術(shù)的前沿與世界對(duì)話》，《法學(xué)家茶座》2008年4期。
〔10〕[蘇]勞特曼：《 藝術(shù)文本的結(jié)構(gòu)》，載胡經(jīng)之、張首映主編《20世紀(jì)西方文論選（第2卷）》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1989。
總的來(lái)說(shuō),我國(guó)的刑事執(zhí)行法學(xué)根生于上世紀(jì)五六十年代誕生的勞改法學(xué),該學(xué)科在二十世紀(jì)八十年代及九十年代初期得到了繁榮與發(fā)展。隨著二十世紀(jì)八十年代后期以來(lái)歐美監(jiān)獄學(xué)著作與理論傳入我國(guó),勞改學(xué)理論傳統(tǒng)受到了巨大沖擊。1994年《中華人民共和國(guó)監(jiān)獄法》的頒行標(biāo)志著我國(guó)監(jiān)獄學(xué)的正式確立。但是,隨著我國(guó)社會(huì)法治文明程度的日益提升,學(xué)界有識(shí)之士逐漸認(rèn)識(shí)到監(jiān)獄法學(xué)其實(shí)不能涵蓋刑事執(zhí)行的全部?jī)?nèi)容,監(jiān)獄法只能適用于有期徒刑、拘役以及死刑緩期兩年的兩個(gè)半刑種的執(zhí)行,而其他非監(jiān)禁刑罰的執(zhí)行以及生命刑、財(cái)產(chǎn)刑、資格刑的執(zhí)行都需要建立一門(mén)規(guī)范的學(xué)科來(lái)予以系統(tǒng)研究。在這種社會(huì)條件下,我國(guó)刑事執(zhí)行法學(xué)在上世紀(jì)末本世紀(jì)初應(yīng)運(yùn)而生。
一、我國(guó)刑事執(zhí)行法學(xué)發(fā)展?fàn)顩r
縱觀我國(guó)刑事執(zhí)行法學(xué)研究發(fā)展歷程,基本上可劃分為下面三個(gè)階段:
第一階段:繁榮期(1998年—2002年)。
上世紀(jì)末至新世紀(jì)之初的前三年,國(guó)內(nèi)刑事執(zhí)行法學(xué)總體顯示出較為繁榮的景象。尤其是對(duì)刑事執(zhí)行法學(xué)基本理論研究來(lái)說(shuō),在老一輩刑事執(zhí)行法學(xué)學(xué)者和一批中青年學(xué)者的推動(dòng)下,國(guó)內(nèi)掀起了一個(gè)刑事執(zhí)行法學(xué)的研究。這一時(shí)期國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)期刊上以“刑事執(zhí)行”為題的論文數(shù)量較多, 部分高質(zhì)量且能夠代表我國(guó)刑事執(zhí)行法學(xué)研究水平的專著陸續(xù)出版。在研究學(xué)術(shù)活動(dòng)方面,自1998年7月國(guó)內(nèi)首次召開(kāi)刑事執(zhí)行立法理論研討會(huì)后,為改革我國(guó)刑事執(zhí)行體制推進(jìn)刑事執(zhí)行統(tǒng)一立法的進(jìn)程,進(jìn)入21世紀(jì)來(lái)國(guó)內(nèi)數(shù)家刑事執(zhí)行重要研究機(jī)構(gòu)又召開(kāi)了兩次具有里程碑意義的刑事執(zhí)行法學(xué)基本理論研討會(huì)。因此,我們基本上可將該時(shí)期稱為刑事執(zhí)行法學(xué)研究的“繁榮期”。
兩次具有里程碑意義的研討會(huì)分別是:2000年7月中國(guó)政法大學(xué)刑事司法研究中心、中國(guó)監(jiān)獄學(xué)會(huì)、司法部預(yù)防犯罪研究所、中國(guó)人民大學(xué)犯罪與監(jiān)獄學(xué)研究所、北京大學(xué)司法研究中心等機(jī)構(gòu)在北京舉辦了刑事執(zhí)行體制改革理論研討會(huì),來(lái)自全國(guó)各地80多名代表參加會(huì)議。本次研討會(huì)對(duì)我國(guó)刑事執(zhí)行體制存在的問(wèn)題,改革的思路以及如何完善刑事執(zhí)行立法等問(wèn)題進(jìn)行了廣泛而深入的探討。在會(huì)議中有的學(xué)者首次就刑事執(zhí)行體制提出了在司法部?jī)?nèi)部設(shè)立社區(qū)刑罰執(zhí)行局,與監(jiān)獄管理局并列,負(fù)責(zé)緩刑、假釋和管制刑的執(zhí)行 ,從2010年12月司法部社區(qū)矯正管理局的設(shè)立來(lái)看,該次研討會(huì)的一些理論觀點(diǎn)還是具有相當(dāng)?shù)那罢靶浴？梢哉f(shuō),本次研討會(huì)的理論成果對(duì)未來(lái)我國(guó)刑事執(zhí)行體制的發(fā)展和變革起著較為重要的現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義。研討會(huì)后,《犯罪與改造研究》2000年第10期組織了專刊,刊載了一系列國(guó)內(nèi)著名學(xué)者關(guān)于刑事執(zhí)行體制改革與刑事執(zhí)行一體化的學(xué)術(shù)論文。
2002年1月,中國(guó)政法大學(xué)刑事司法研究中心、司法部預(yù)防犯罪研究所、中國(guó)人民大學(xué)犯罪與監(jiān)獄學(xué)研究所、中國(guó)監(jiān)獄學(xué)會(huì)、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所德國(guó)與歐盟法律研究中心等機(jī)構(gòu)在北京聯(lián)合舉辦了“刑事執(zhí)行法制建設(shè)理論研討會(huì)”,會(huì)議就刑事執(zhí)行理念、刑事執(zhí)行立法、非監(jiān)禁刑、勞動(dòng)教養(yǎng)等理論與實(shí)踐問(wèn)題進(jìn)行了廣泛的探討。在本次研討會(huì)上,力主刑事執(zhí)行法一元論的我國(guó)著名監(jiān)獄法學(xué)學(xué)者邵明正教授提出了《中華人民共和國(guó)刑事執(zhí)行法》建議稿,建議稿主張刑事執(zhí)行主體向一元化轉(zhuǎn)變,對(duì)特赦制度進(jìn)行了專章規(guī)定,主張擴(kuò)大社會(huì)力量參與社區(qū)刑罰的執(zhí)行,突出了對(duì)刑事執(zhí)行被執(zhí)行人的權(quán)利保護(hù)。 雖然該建議稿還不夠完善,但這是我國(guó)刑事執(zhí)行法學(xué)學(xué)者第一次就制定統(tǒng)一的刑事執(zhí)行法做出的大膽而有益的嘗試,為未來(lái)的刑事執(zhí)行立法工作積累了經(jīng)驗(yàn)。
第二階段:探索期(2003年—2006年)。
應(yīng)當(dāng)說(shuō),上一世紀(jì)末至本世紀(jì)初學(xué)者們嘗試突破我國(guó)現(xiàn)有刑事執(zhí)行格局,力圖推動(dòng)刑事執(zhí)行制度向一體化、科學(xué)化格局發(fā)展,但是實(shí)踐中這一嘗試并沒(méi)有取得預(yù)期的效果。越來(lái)越多的學(xué)者意識(shí)到,刑事執(zhí)行制度的變革涉及到國(guó)家權(quán)力的再分配,處于刑事實(shí)體法和刑事程序法從屬地位的刑事執(zhí)行法欲確立自己的獨(dú)立地位需要社會(huì)條件的成熟來(lái)予以推動(dòng)。有學(xué)者撰文犀利地指出,我們追求的不應(yīng)是(刑事執(zhí)行)立法的外在形式,更應(yīng)注重立法的社會(huì)反應(yīng);當(dāng)我們向往一種理想化的立法模式時(shí),更應(yīng)當(dāng)清醒考慮,社會(huì)環(huán)境、立法資源、立法技術(shù)為此能提供多大的生存能力與生存空間。 在社會(huì)條件尚未成熟之際,要想在短期內(nèi)推進(jìn)我國(guó)刑事執(zhí)行制度整體格局變革并且看到成果似乎困難重重。在這幾年中,刑事執(zhí)行領(lǐng)域中專業(yè)理論研究骨干人才的流失開(kāi)始發(fā)生。刑事執(zhí)行學(xué)特別是“監(jiān)獄學(xué)理論研究面臨著人才斷檔的更大危險(xiǎn):一批年老的理論工作者退休;一些中年骨干研究人員流失;年輕人中有潛力的研究人員數(shù)量少,要出高水平研究成果尚需時(shí)日,而且在成長(zhǎng)過(guò)程中很有可能繼續(xù)流失。這種后繼乏人的現(xiàn)象,令人十分擔(dān)憂”。 因此,從2003年到2006年,我國(guó)刑事執(zhí)行法學(xué)的研究進(jìn)入了一個(gè)相對(duì)沉寂的時(shí)期,與發(fā)展第一階段繁榮期相比,學(xué)術(shù)質(zhì)量較高的專著與論文數(shù)量明顯減少,以刑事執(zhí)行法學(xué)為主題的大型研討會(huì)再也沒(méi)有召開(kāi),學(xué)者們?cè)噲D在等待社會(huì)條件成熟的過(guò)程中摸索我國(guó)刑事執(zhí)行制度改革的出路,少部分學(xué)者看到行刑社會(huì)化的國(guó)際大趨勢(shì),開(kāi)始進(jìn)入在國(guó)內(nèi)具有前瞻性的行刑社會(huì)化領(lǐng)域的研究,因此,我們姑且把這一時(shí)期稱為“探索期”。
第三階段:突破與發(fā)展期(2007年至今)。
2003年7月兩高兩部頒發(fā)了《關(guān)于開(kāi)展社區(qū)矯正試點(diǎn)工作的通知》,確定了北京、天津、上海、江蘇、浙江和山東等六省(市)為進(jìn)行社區(qū)矯正工作的試點(diǎn)省(市),社區(qū)矯正工作在 國(guó)內(nèi)逐漸展開(kāi)。隨著2011年刑法第八修正案以及2012年的刑事訴訟法修正案正式規(guī)定社區(qū)矯正為非監(jiān)禁性刑罰執(zhí)行方式,以及2012年《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》出臺(tái)以規(guī)范各地司法機(jī)關(guān)的社區(qū)矯正行為,社區(qū)矯正工作在全國(guó)大步推進(jìn)。而我國(guó)刑事執(zhí)行法學(xué)研究在歷經(jīng)了新世紀(jì)前十年中期的沉寂與探索以后,社區(qū)矯正在全國(guó)的推進(jìn)為其尋求突破及發(fā)展拉開(kāi)了序幕。在國(guó)際行刑社會(huì)化的潮流下,學(xué)者們的注意力不再著眼于官方不太認(rèn)可的刑事執(zhí)行整體體制的變革,而是順應(yīng)寬嚴(yán)相濟(jì)的時(shí)代背景,更為實(shí)際與穩(wěn)健的轉(zhuǎn)向社區(qū)矯正在我國(guó)的理論與實(shí)務(wù)的研究。審視確立社區(qū)矯正制度對(duì)刑事執(zhí)行體制改革的意義,有學(xué)者指出,社區(qū)矯正的推行對(duì)刑罰觀念的更新,刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整,行刑權(quán)的配置以及刑事執(zhí)行體制的改革都將產(chǎn)生影響,可謂“一石激起千層浪”。 社區(qū)矯正執(zhí)行交由司法行政機(jī)關(guān)執(zhí)行實(shí)際上已經(jīng)突破了當(dāng)時(shí)法律中刑罰應(yīng)由監(jiān)獄、法院和公安機(jī)關(guān)來(lái)執(zhí)行框架,對(duì)我國(guó)刑事執(zhí)行既有體制提出了挑戰(zhàn),因而社區(qū)矯正的實(shí)施必然推動(dòng)我國(guó)刑事執(zhí)行體制改革。正是看到社區(qū)矯正制度已成為我國(guó)刑事執(zhí)行體制改革與發(fā)展研究的突破口,越來(lái)越多的學(xué)者投身到社區(qū)矯正的研究中,從2007年起國(guó)內(nèi)大量關(guān)于社區(qū)矯正的論文和專著開(kāi)始出現(xiàn)。
與此同時(shí),在監(jiān)獄學(xué)方面的研究也得到了長(zhǎng)足的發(fā)展,部分地方院校和監(jiān)獄管理局,如上海政法學(xué)院、浙江警官職業(yè)學(xué)院,江蘇省監(jiān)獄管理局等在監(jiān)獄學(xué)方面的研究與著作尤其活躍,研究成果頗豐,僅江蘇省監(jiān)獄管理局就推出了21世紀(jì)監(jiān)獄管理創(chuàng)新叢書(shū)與21世紀(jì)監(jiān)獄人文探索叢書(shū)共十余本監(jiān)獄學(xué)論著。總的來(lái)說(shuō),近年來(lái)刑事執(zhí)行專著出版呈現(xiàn)欣欣向榮的態(tài)勢(shì),據(jù)筆者不完全統(tǒng)計(jì),以2010年為例,有關(guān)監(jiān)獄學(xué)和社區(qū)矯正方面的專著達(dá)到了歷史上少有的年出版量30余本的盛況。因此,基本上可以把2007年至今這段時(shí)間視作我國(guó)刑事執(zhí)行法學(xué)研究的突破與發(fā)展期。
二、我國(guó)刑事執(zhí)行法學(xué)的發(fā)展陷入困局的原因
我國(guó)刑事執(zhí)行法學(xué)自誕生以來(lái),無(wú)論從專著與學(xué)術(shù)論文的數(shù)量和質(zhì)量,還是從學(xué)術(shù)研討活動(dòng)的數(shù)量和質(zhì)量來(lái)看,都有了長(zhǎng)足的發(fā)展。但是縱觀刑事執(zhí)行法學(xué)的整體發(fā)展,在經(jīng)歷初期的繁榮后之后似乎就一直處在發(fā)展的困頓中,沒(méi)有形成學(xué)者們起初預(yù)想的發(fā)展態(tài)勢(shì)。部分早期比較活躍的刑事執(zhí)行法學(xué)研究者歸于沉寂,一些法律院校的刑事執(zhí)行法學(xué)教育在萎縮,就連國(guó)內(nèi)較早設(shè)立的刑事執(zhí)行法學(xué)專業(yè)的西南政法大學(xué)都從2013年起停止招收刑事執(zhí)行法學(xué)專業(yè)學(xué)生。
分析造成刑事執(zhí)行法學(xué)發(fā)展困局的原因,主要有以下幾個(gè)方面:
(一)刑事執(zhí)行法學(xué)的學(xué)科獨(dú)立性問(wèn)題。
目前,我國(guó)刑事執(zhí)行法學(xué)的作為一門(mén)學(xué)科無(wú)論從研究力度上還是從研究體系上還不夠獨(dú)立,它沒(méi)有能像犯罪學(xué)那樣成為刑事法學(xué)的一門(mén)獨(dú)立的分支學(xué)科。學(xué)科獨(dú)立性直接影響著刑事執(zhí)行法學(xué)的發(fā)展。對(duì)于處于刑事實(shí)體法學(xué)和刑事程序法學(xué)從屬地位的刑事執(zhí)行法學(xué),如何能從刑法學(xué)與刑事訴訟法學(xué)中剝離出來(lái),確立自己的獨(dú)立學(xué)科地位,是影響刑事執(zhí)行法學(xué)研究發(fā)展水平的核心因素。
按照中國(guó)學(xué)科分類國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)(GB/T 13735-92)的規(guī)定,學(xué)科是一種“依據(jù)研究對(duì)象、研究特征、研究方法、學(xué)科的派生來(lái)源、研究目的、研究目標(biāo)等五個(gè)方面進(jìn)行的分類”的“相對(duì)獨(dú)立的知識(shí)體系”。 刑事執(zhí)行法學(xué)相對(duì)于刑法學(xué)與刑事訴訟法學(xué)的確有自己獨(dú)立的研究對(duì)象、研究目的和研究方法等,但由于種種原因,多年來(lái)并沒(méi)有受到學(xué)界和官方的足夠重視,使其上升為一門(mén)與刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)相并立的獨(dú)立的刑事法學(xué)分支學(xué)科。這是時(shí)至今日刑事執(zhí)行法學(xué)水平不能得到整體發(fā)展和提升的根本原因。因此,如何確立刑事執(zhí)行法學(xué)的學(xué)科獨(dú)立性,對(duì)我國(guó)刑事執(zhí)行法學(xué)發(fā)展意義重大。國(guó)家對(duì)學(xué)科分類的目的在于對(duì)科研政策與科研發(fā)展規(guī)劃服務(wù),而刑事執(zhí)行法學(xué)一旦成為獨(dú)立學(xué)科,國(guó)家在科研經(jīng)費(fèi)投入,科研人才的儲(chǔ)備,科研項(xiàng)目的規(guī)劃等各方面的重視程度都會(huì)大大提高,這將直接促進(jìn)我國(guó)刑事執(zhí)行法學(xué)研究的繁榮與研究水平的大幅提升。
(二)刑事執(zhí)行法學(xué)內(nèi)部理論體系的合理性問(wèn)題。
陳興良教授曾經(jīng)指出:“在刑事法學(xué)各學(xué)科中,行刑法學(xué)是相對(duì)滯后的研究領(lǐng)域,這主要表現(xiàn)其研究成果要么是對(duì)相關(guān)法律法規(guī)的簡(jiǎn)單注釋,要么是對(duì)行刑實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。在這個(gè)意義上,行刑法學(xué)沒(méi)有建構(gòu)起自身的專業(yè)槽。” 換言之,刑事執(zhí)行法學(xué)沒(méi)有像刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)或犯罪學(xué)那樣有自身一套嚴(yán)謹(jǐn)且科學(xué)的理論體系。這其實(shí)也是影響刑事執(zhí)行法學(xué)學(xué)科獨(dú)立的一個(gè)主要因素。
目前學(xué)界一般將刑事執(zhí)行法內(nèi)部理論體系劃分為:刑事執(zhí)行法學(xué)總論(包括刑事執(zhí)行的范圍、刑事執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)、刑事執(zhí)行的主體、刑事執(zhí)行立法等問(wèn)題);監(jiān)獄學(xué)(包括監(jiān)獄立法問(wèn)題、監(jiān)獄體制改革、監(jiān)獄分類、罪犯權(quán)利、獄政管理問(wèn)題、刑罰執(zhí)行制度即減刑與假釋、罪犯矯治問(wèn)題等);社區(qū)矯正學(xué);其他刑罰的執(zhí)行制度研究(包括死刑執(zhí)行、罰金刑執(zhí)行、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行、資格刑的執(zhí)行以及赦免制度等)。
如此建構(gòu)的理論體系有如下一些問(wèn)題:
第一,不同的刑罰剝奪和限制的是犯罪人不同的權(quán)利,而不同刑罰的執(zhí)行方式和執(zhí)行特點(diǎn)不一樣,涉及的社會(huì)領(lǐng)域與學(xué)科領(lǐng)域也不一,這導(dǎo)致刑事執(zhí)行法學(xué)難以形成自己獨(dú)立且成系統(tǒng)的理論體系。比如財(cái)產(chǎn)刑的執(zhí)行,它涉及到犯罪人的民事財(cái)產(chǎn)權(quán)利,金融配套制度的研究等;資格刑的執(zhí)行,它涉及到犯罪人的憲法性權(quán)利,也涉及到出入境管理等行政法規(guī);監(jiān)禁刑的執(zhí)行涉及到罪犯的矯正教育、監(jiān)獄的管理等;而生命刑的執(zhí)行涉及到剝奪人的生命的方式和制度,在國(guó)際社會(huì)普遍呼吁廢除死刑的今天似乎缺乏學(xué)術(shù)研究發(fā)展的外在社會(huì)條件。
第二,將監(jiān)獄學(xué)納入刑事執(zhí)行法學(xué)后,導(dǎo)致研究?jī)?nèi)容過(guò)于繁雜,研究方法難以統(tǒng)一。
監(jiān)獄學(xué)涉及到法學(xué)、管理學(xué)、教育學(xué)、 心理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、史學(xué)、社會(huì)學(xué)、建筑學(xué)、統(tǒng)計(jì)學(xué)等多個(gè)學(xué)科,不同學(xué)科之間的研究方法差異較大,研究監(jiān)獄學(xué)某一分支學(xué)科領(lǐng)域的學(xué)者都很難跨越自己的學(xué)科知識(shí)背景對(duì)另一分支學(xué)科理論進(jìn)行深入研究,即使有的學(xué)者跨界研究也大多涉及皮毛,這就造成了一種尷尬局面——要將監(jiān)獄學(xué)統(tǒng)一到刑事執(zhí)行法學(xué)門(mén)下,刑事執(zhí)行法學(xué)研究者似乎是小馬拉大車,難以駕馭監(jiān)獄學(xué)眾多的分支學(xué)科,不能建立統(tǒng)一的研究理論體系。
總而言之,刑事執(zhí)行法學(xué)亟待構(gòu)建合理的學(xué)科理論體系,從宏觀上探索本學(xué)科的研究規(guī)律,找到本科學(xué)科特有的行之有效的研究方法,才能進(jìn)一步明確自身作為獨(dú)立學(xué)科的意義,
(三)刑事執(zhí)行法學(xué)發(fā)展的外部社會(huì)條件問(wèn)題。
外部社會(huì)條件是推動(dòng)法學(xué)研究水平的重要因素,刑事執(zhí)行法學(xué)也不例外。當(dāng)前刑事執(zhí)行主體多元化的刑事執(zhí)行格局,是國(guó)家多年來(lái)刑罰權(quán)配置的結(jié)果。要改變現(xiàn)有刑事執(zhí)行格局的不合理局面,改變刑事執(zhí)行主體亂象,將生命刑、財(cái)產(chǎn)刑與資格刑的執(zhí)行權(quán)統(tǒng)一收歸司法行政部門(mén)行使,或者更理想的來(lái)說(shuō)設(shè)立國(guó)家刑事執(zhí)行總局,這實(shí)際上都涉及到了國(guó)家權(quán)力的再分配問(wèn)題。國(guó)家權(quán)力的再分配牽涉各方利益,改革起來(lái)困難極大。單以看守所劃歸司法部管理這個(gè)問(wèn)題為例,學(xué)界呼吁與倡議多年,但是涉及到公安部與司法部權(quán)力的重新分配,一直不能提上議事日程。由此可想見(jiàn),要打破現(xiàn)有刑事執(zhí)行權(quán)配置格局,把刑事執(zhí)行權(quán)從法院與公安機(jī)關(guān)剝離的難度極大。
社會(huì)現(xiàn)實(shí)條件決定了刑事執(zhí)行法學(xué)的發(fā)展前路漫漫,也許還需要研究人員在今后很長(zhǎng)一個(gè)階段付出更多的努力才能拉開(kāi)刑事執(zhí)行權(quán)改革的帷幕。而刑事執(zhí)行體制改革等外在社會(huì)需要的才能進(jìn)一步促進(jìn)刑事執(zhí)行法學(xué)的研究水平提高,如是,理論研究與社會(huì)改革也才能實(shí)現(xiàn)良性的交互影響。
【關(guān)鍵詞】軍職罪；基礎(chǔ)理論；缺失
一、軍人違反職責(zé)罪的國(guó)內(nèi)外研究現(xiàn)狀
我國(guó)第一部懲治軍人違反職責(zé)罪的刑事法律，是1982年頒布施行的《中華人民共和國(guó)懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》。1997年修訂刑法的時(shí)候，將本來(lái)修改好的《軍職罪暫行條例》整體并入刑法，列為最后一章（第十章）。這在客觀上將軍職罪湮沒(méi)于浩瀚的刑法典之中，給人造成了諸如法律中的“附則”之意涵，使之未能受到應(yīng)有的重視。其一，在地方院校的刑法學(xué)教材中，缺乏必要的資料，不太了解軍事刑法方面的情況，軍職罪的內(nèi)容基本上沒(méi)有涉及。其二，相對(duì)比較熟悉軍職罪立法和司法情況的軍隊(duì)司法機(jī)關(guān)和法學(xué)工作者，以軍職罪為專題的學(xué)術(shù)研究活動(dòng)多年沒(méi)有進(jìn)行過(guò)。基礎(chǔ)理論研究的整體“失語(yǔ)”，直接導(dǎo)致了我國(guó)新刑法已經(jīng)公布的八個(gè)修正案中關(guān)于軍職罪方面的規(guī)范，我們找不到“只言片語(yǔ)”。其三，在每年召開(kāi)的刑法學(xué)年會(huì)上，很少見(jiàn)到有關(guān)軍事刑法方面的文章。這說(shuō)明，近年來(lái)我國(guó)軍職罪理論研究非常滯后。這與目前中國(guó)刑法新舊理論交鋒日趨激烈，學(xué)術(shù)研究異常活躍，每年問(wèn)世的刑法學(xué)研究論著汗牛充棟，形成了鮮明的對(duì)照。
由于軍職罪基礎(chǔ)理論研究的滯后，導(dǎo)致此方面的專著和論文寥若晨星。通過(guò)檢索查新，筆者發(fā)現(xiàn)，今年來(lái)關(guān)于軍職罪的著作有，黃林異的《軍人違反職責(zé)罪》；盧樹(shù)明的《軍人違反職責(zé)罪精析》等。這兩本書(shū)主要研究軍人違反職責(zé)罪的罪名、認(rèn)定和處罰。關(guān)于這方面的博士論文有，李國(guó)振的《軍人違反職責(zé)罪體系化研究》，本文圍繞“職責(zé)”這一核心概念，從靜態(tài)制度與動(dòng)態(tài)規(guī)范兩個(gè)層面，以靜態(tài)層面的分析結(jié)論為理論前提，探究規(guī)范在適用過(guò)程中所出現(xiàn)的問(wèn)題，并提出系統(tǒng)性的完善建議。碩士論文有：付海珍的《論我國(guó)軍職罪的立法完善》；作者從軍職罪立法沿革與現(xiàn)狀入手，指出了現(xiàn)行軍職罪在犯罪主體和刑罰體系等方面存在的問(wèn)題，進(jìn)而提出了相應(yīng)完善措施。邰忠云的《軍人違反職責(zé)罪若干問(wèn)題研究》；文章從軍人違反職責(zé)罪的概念及其犯罪構(gòu)成入手，著重對(duì)軍職罪主體和刑罰兩個(gè)方面在立法上的不足及缺陷進(jìn)行了較為全面的探究，然后，提出了相應(yīng)的補(bǔ)正措施。其他代表性論文有：藺春來(lái)的《軍人違反職責(zé)罪犯罪主體立法的不足》；陳書(shū)浩的《軍人違反職責(zé)罪若干問(wèn)題探討》；冉巨火的《論軍職罪立法的疏漏之處》等。
二、軍人違反職責(zé)罪基礎(chǔ)理論研究的缺失
縱覽這些研究成果，筆者發(fā)現(xiàn)關(guān)于我國(guó)軍人違反職責(zé)罪的理論研究，無(wú)論是專著還是論文，其研究問(wèn)題的展開(kāi)都是以我國(guó)刑法傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成理論為基礎(chǔ)進(jìn)行的。而承襲于前蘇聯(lián)的我國(guó)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論自上世紀(jì)90年代開(kāi)始就“面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)”。
我國(guó)刑法理論創(chuàng)始之初，完全移植了前蘇聯(lián)刑法成果――主客觀相統(tǒng)一原則及犯罪構(gòu)成理論。在此指導(dǎo)下，以蘇聯(lián)及我國(guó)為代表的犯罪構(gòu)成體系，由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面構(gòu)成。四要件之間不具有相互依存的關(guān)系，每一個(gè)要件都不是為了遞進(jìn)到下一個(gè)要件而存在的，只有四個(gè)要件全都具備了，才說(shuō)的上是構(gòu)成某一個(gè)犯罪。具體言之：
（一）犯罪構(gòu)成理論體系的要件與傳統(tǒng)思維規(guī)律不符。在實(shí)踐中，在犯罪成立與否尚未確定之時(shí)，對(duì)各要件卻冠以“犯罪”之名，顯然是思維混亂，不符合犯罪認(rèn)定的邏輯，在犯罪成立之前如此稱謂，也有先入為主、有罪推定之嫌，實(shí)與現(xiàn)代形事法治精神不相吻合。而且，先考慮犯罪構(gòu)成要件，實(shí)際上等于先定罪，再找證據(jù)，這也與先有證據(jù)再定罪的司法理念正好相反。
（二）不利于發(fā)揮刑法的人權(quán)保障功能。我國(guó)刑法的基本功能不僅僅在于懲罰犯罪，保障功能也是其重要的一面。確保保障功能實(shí)現(xiàn)的一個(gè)重要方面就是“出罪”機(jī)制的建立，只有建立了完善的出罪機(jī)制，才可以在犯罪的認(rèn)定上不僅可以“進(jìn)”，也可以“出”。要想“出”于犯罪，一個(gè)很重要的機(jī)制就是辯護(hù)機(jī)制。可惜的是，由于傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論體系具有耦合式的邏輯結(jié)構(gòu)，在應(yīng)用該理論分析某一具體犯罪時(shí)，往往通過(guò)對(duì)四要件的逐一遴選之后，就可以在認(rèn)識(shí)階段上一次性的得出罪與非罪、此罪與彼罪的結(jié)論，而沒(méi)有進(jìn)一步的排除分析。其結(jié)果，失去在定罪過(guò)程中應(yīng)有的謹(jǐn)慎，不僅不能明確違法的相對(duì)性，而且未免有擴(kuò)大定罪范圍之嫌，不利于限制司法權(quán)，保障被告人的權(quán)利。
由于傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系存在的上述種種問(wèn)題，使得取代傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系的階層化的犯罪構(gòu)成體系呼之欲出。在階層化的犯罪構(gòu)成體系中，以違法和有責(zé)構(gòu)建的兩階層犯罪構(gòu)成體系頗具代表性。具體言之，行為人的行為是否構(gòu)成軍職罪是由違法和有責(zé)兩階層犯罪構(gòu)成體系決定的，當(dāng)行為不符合違法性構(gòu)成要件時(shí)，在犯罪構(gòu)造系統(tǒng)的第一個(gè)評(píng)判層面上就被剔除，用不著還對(duì)它做下一層面（有責(zé)性）上的判斷，犯罪構(gòu)成呈由前推后、層層遞進(jìn)、環(huán)環(huán)相扣、絲絲入扣的縝密邏輯形態(tài)；而不是我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論所主張的客體、客觀方面、主體、主觀方面四要件犯罪構(gòu)成體系決定的。換言之，軍人違反職責(zé)罪的犯罪構(gòu)成應(yīng)當(dāng)是“階層化”的，而不是“平面化”的，不是四個(gè)要件在同一水平線上，無(wú)前無(wú)后或者前后均可地一有俱有，一無(wú)俱無(wú)。
參考文獻(xiàn)
[1] 黃林異.軍人違反職責(zé)罪[M].人民公安出版社，2003.
[2] 張明楷.刑法學(xué)[M].法律出版社，2011.
生活經(jīng)驗(yàn)與標(biāo)準(zhǔn)分歧:相當(dāng)因果關(guān)系
本體論上的因果關(guān)系是經(jīng)驗(yàn)實(shí)證意義上的，是把前因與后果當(dāng)作一種自然界的關(guān)聯(lián)現(xiàn)象來(lái)觀察，這是認(rèn)識(shí)論的問(wèn)題，是價(jià)值中立的認(rèn)識(shí)。正如有德國(guó)學(xué)者所主張的，在自然科學(xué)領(lǐng)域所存在的因果關(guān)系概念可以應(yīng)用到刑法中來(lái)，條件的總和是引起結(jié)果發(fā)生的原因，所有條件都具備時(shí)結(jié)果才會(huì)發(fā)生，因此所有條件都是同等重要的，都是導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的必不可少的因素［3］132。條件理論也告訴我們，因果關(guān)系所承擔(dān)的功能是有限的，因果關(guān)系解決的是結(jié)果由哪種行為所引起的問(wèn)題，至于該結(jié)果是否可以歸責(zé)于行為卻是歸責(zé)理論所承擔(dān)的工作。主張因果關(guān)系的判斷應(yīng)采用相當(dāng)性的學(xué)者基本上認(rèn)為，行為與結(jié)果之間是否存在著因果關(guān)系，必須依社會(huì)的經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知進(jìn)行具體判斷，如果能認(rèn)定行為在通常情況下均足以造成該結(jié)果，那么就可以肯定行為與結(jié)果之間存在有相當(dāng)因果關(guān)系。仔細(xì)觀察對(duì)于相當(dāng)因果關(guān)系的運(yùn)用可以發(fā)現(xiàn)，在判斷因果關(guān)系時(shí)，所謂相當(dāng)因果理論嚴(yán)格來(lái)說(shuō)不過(guò)是因果關(guān)系理論中條件理論的補(bǔ)充，是以條件理論為先決判斷而加入的價(jià)值分析，如果沒(méi)有條件理論作為判斷的依據(jù)，則無(wú)論是哪一種相當(dāng)因果關(guān)系學(xué)說(shuō)都將面臨沒(méi)有判斷客體的窘境［17］128。相當(dāng)性判斷中涉及對(duì)主體選擇性的價(jià)值判斷，而既然將因果關(guān)系的判斷定位為價(jià)值中立的經(jīng)驗(yàn)判斷，那么應(yīng)該以條件理論作為因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)。早期的客觀歸責(zé)論者就曾經(jīng)指出相當(dāng)因果理論不是因果關(guān)系理論，而是一種歸責(zé)理論。既然承認(rèn)因果關(guān)系的客觀性，就應(yīng)該承認(rèn)因果關(guān)系的事實(shí)判斷性質(zhì)。判斷在刑法上具有重要意義的因果關(guān)系，實(shí)際上是要確定行為是否要為結(jié)果負(fù)責(zé)，因而是歸責(zé)的問(wèn)題。由此而言，關(guān)于刑法因果關(guān)系理論的最佳發(fā)展途徑就是區(qū)分因果關(guān)系與規(guī)范歸責(zé)，把刑法因果關(guān)系理論的發(fā)展重點(diǎn)放在不斷完善基于科學(xué)知識(shí)的判斷規(guī)則上，目前條件理論的許多修正補(bǔ)充規(guī)則把在刑法上具有重要意義的因果關(guān)系放在歸責(zé)的范圍內(nèi)解決。可以認(rèn)為，相當(dāng)因果理論雖然是對(duì)條件說(shuō)的一種修正、補(bǔ)充，但它并不是一種具有可操作性、實(shí)用的歸責(zé)解決方案。客觀歸責(zé)理論比相當(dāng)因果關(guān)系理論更勝任歸責(zé)的任務(wù)相當(dāng)因果關(guān)系理論作為歸責(zé)理論是不充分的，因?yàn)樗淖饔梅秶饕窒拊谂懦粚こ５囊蚬^(guò)程中的歸責(zé)。換言之，相當(dāng)因果關(guān)系理論雖然可以剔除不相當(dāng)?shù)囊蚬鞒蹋菬o(wú)法剔除相當(dāng)?shù)囊蚬鞒蹋喈?dāng)理論更無(wú)法解決那些處于行為人影響范圍之外的完全相當(dāng)?shù)摹⑦b遠(yuǎn)的因果關(guān)系的案例。因?yàn)樵诿枋鼋挂?guī)范時(shí)，不可能將次要的風(fēng)險(xiǎn)考慮進(jìn)去，所以這種本身完全相當(dāng)?shù)囊蚬鞒虒?duì)于刑法上的歸責(zé)而言是不重要的［22］。也就是說(shuō)，雖然相當(dāng)理論的出發(fā)點(diǎn)是好的，但在一些案件中它根本無(wú)法發(fā)揮作用。如果禁止規(guī)范對(duì)于阻止結(jié)果的發(fā)生不是有用的工具，那么基于侵害禁止規(guī)范而啟動(dòng)刑法對(duì)結(jié)果加以處罰也就沒(méi)有什么意義。因此，對(duì)刑法的結(jié)果歸責(zé)而言，相當(dāng)因果理論只是一個(gè)必要條件，而不是充分條件，客觀歸責(zé)理論具有存在價(jià)值，不是如一些學(xué)者所認(rèn)為的“是多余的”。正如日本刑法學(xué)者山中敬一教授所說(shuō)，新的客觀歸責(zé)論對(duì)于只是不完全的、某種程度萌芽的前形態(tài)的舊的相當(dāng)說(shuō)而言，是徹底的進(jìn)步。并且這個(gè)新的客觀歸責(zé)論不只是局限于處理異常的因果經(jīng)過(guò)，它提供多數(shù)的阻卻歸責(zé)或歸責(zé)的基準(zhǔn)。這些基準(zhǔn)是全部傳統(tǒng)理論工具無(wú)法達(dá)成的，這些基準(zhǔn)是對(duì)客觀構(gòu)成要件的適當(dāng)?shù)南薅ǎ?3］。相對(duì)于相當(dāng)因果關(guān)系理論以相當(dāng)性為判斷標(biāo)準(zhǔn)，客觀歸責(zé)理論以不被容許的風(fēng)險(xiǎn)作為判斷歸責(zé)的基礎(chǔ)，形成了制造不被容許的風(fēng)險(xiǎn)、實(shí)現(xiàn)不被容許的風(fēng)險(xiǎn)、構(gòu)成要件的效力范圍三大基本規(guī)則，為結(jié)果歸屬于行為的歸責(zé)過(guò)程提供了實(shí)體規(guī)則體系，這具有明確性、可操作性。客觀歸責(zé)理論不僅明確法律的規(guī)范評(píng)價(jià)，而且是作為一個(gè)邏輯層次進(jìn)行分析，并且以規(guī)范的保護(hù)目的進(jìn)行整體衡量，以危險(xiǎn)的法定容許程度作為具體尺度，較之相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)，其解決問(wèn)題的方法更加具體、明確。客觀歸責(zé)論的許多基本規(guī)則是根據(jù)一些實(shí)際發(fā)生的案件或者虛構(gòu)的教學(xué)案例提煉出來(lái)的，多數(shù)不是正面判斷而是采用排除性法則，而且判斷規(guī)則之間是存在先后邏輯順序的，先判斷是否制造風(fēng)險(xiǎn)，再看是否實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，最后考察構(gòu)成要件的效力范圍。客觀歸責(zé)理論使得相當(dāng)因果關(guān)系理論最為人所詬病而且違背罪刑法定主義精神的“相當(dāng)性”標(biāo)準(zhǔn)的空洞性弊端不再出現(xiàn)于對(duì)因果關(guān)系的探討中。客觀歸責(zé)學(xué)說(shuō)從事實(shí)聯(lián)系上的因果關(guān)系出發(fā)，歸結(jié)于刑法規(guī)范上的評(píng)價(jià)，因此，客觀歸責(zé)學(xué)說(shuō)的體系不僅符合罪刑法定主義的思想，也使得因果關(guān)系的判斷有恰如其分的定位。雖然學(xué)界關(guān)于客觀歸責(zé)理論與條件說(shuō)、相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)之間的關(guān)系有著不同的主張，但基本可以承認(rèn)的是，客觀歸責(zé)理論是以條件理論所確定的引起結(jié)果的各種條件為判斷的基礎(chǔ)，然后結(jié)合三大風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則及其下屬的各種具體衍生規(guī)則進(jìn)行規(guī)范的價(jià)值評(píng)價(jià)來(lái)考察能否將現(xiàn)實(shí)發(fā)生的結(jié)果歸責(zé)到行為上。學(xué)者們大多承認(rèn)，條件理論所確定的事實(shí)基礎(chǔ)是客觀歸責(zé)理論發(fā)揮作用的前提。客觀歸責(zé)理論在發(fā)展過(guò)程中也逐漸發(fā)現(xiàn)，相當(dāng)因果關(guān)系理論已經(jīng)超脫了因果關(guān)系理論的單純事實(shí)屬性，也在承擔(dān)證明客觀可歸責(zé)性的任務(wù)［24］。由此我們可以斷定，條件說(shuō)是真正的因果關(guān)系理論，而相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)、客觀歸責(zé)理論都是實(shí)質(zhì)上、價(jià)值評(píng)價(jià)意義上的歸責(zé)理論［2］228。
歸因與歸責(zé):因果關(guān)系與客觀歸責(zé)的功能界分
(一)歸因與歸責(zé)的區(qū)分體現(xiàn)了刑法評(píng)價(jià)的邏輯需要原因問(wèn)題是一個(gè)歸因過(guò)程，它是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題，屬于存在論范疇。而責(zé)任問(wèn)題是一個(gè)歸責(zé)過(guò)程，它是一個(gè)評(píng)價(jià)問(wèn)題，因而屬于價(jià)值論的范疇［25］。事實(shí)層面的判斷具有形式性的特征，是以歸因?yàn)橹行牡摹?duì)于已經(jīng)發(fā)生的行為與結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系，我們可以從以下兩個(gè)方面來(lái)認(rèn)識(shí):首先，因果關(guān)系是對(duì)已經(jīng)發(fā)生的前行為與后結(jié)果之間客觀關(guān)聯(lián)性的一種事實(shí)性質(zhì)的考察，這就如同訴訟法中證據(jù)的關(guān)聯(lián)性問(wèn)題一樣，是一個(gè)根據(jù)自然法則、邏輯經(jīng)驗(yàn)來(lái)分析的問(wèn)題，是一個(gè)在司法活動(dòng)中被調(diào)查的案件事實(shí)，它不是一個(gè)規(guī)范評(píng)價(jià)的問(wèn)題［26］。其次，行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系確定之后，才能對(duì)行為進(jìn)行規(guī)范評(píng)價(jià)。這也符合犯罪論體系判斷的一般規(guī)律，即先事實(shí)判斷后價(jià)值判斷，先類型化判斷后非類型化判斷，先一般判斷后具體判斷，先客觀判斷后主觀判斷。之所以將歸因與歸責(zé)區(qū)分開(kāi)來(lái)、分兩階段來(lái)判斷，有以下幾點(diǎn)理由:首先，人文社會(huì)科學(xué)的研究要以方法論為指導(dǎo)，其中事實(shí)與價(jià)值的區(qū)分就是一個(gè)重要的方法論，將歸因與歸責(zé)區(qū)分開(kāi)來(lái)，分不同階段判斷，由此可以克服傳統(tǒng)因果關(guān)系理論把事實(shí)判斷與價(jià)值判斷混淆的缺陷。其次，歸因與歸責(zé)的具體內(nèi)容和判斷標(biāo)準(zhǔn)是不同的，因果理論相對(duì)單一、平面化，歸責(zé)理論相對(duì)復(fù)雜、立體化，歸責(zé)理論所包含的內(nèi)容與承載的功能都超過(guò)了因果理論。再次，社會(huì)分工的快速發(fā)展與工業(yè)化進(jìn)程所帶來(lái)的機(jī)械力量的廣泛運(yùn)用，使得現(xiàn)代社會(huì)中法益遭受風(fēng)險(xiǎn)侵害、威脅的可能性大大增強(qiáng)，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)已經(jīng)到來(lái)。風(fēng)險(xiǎn)的數(shù)量與質(zhì)量的變化都要求刑法的反應(yīng)更加謹(jǐn)慎、精確，這些都對(duì)規(guī)范歸責(zé)提出了更高的要求，歸因理論的單純邏輯判斷無(wú)法承載篩選風(fēng)險(xiǎn)、分流評(píng)價(jià)的任務(wù)［16］29。客觀歸責(zé)與因果關(guān)系是兩個(gè)相互獨(dú)立的范疇，不能認(rèn)為二者是等同的或者是重合的。即使不進(jìn)行客觀歸責(zé)的判斷，也能對(duì)行為與結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系進(jìn)行判斷。這種觀點(diǎn)也得到了很多學(xué)者的支持。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者許玉秀教授、日本學(xué)者山中敬一、町野朔教授、德國(guó)學(xué)者Otto都有著類似的主張。許玉秀教授認(rèn)為，在客觀歸責(zé)理論發(fā)展過(guò)程中，學(xué)者們提出了許多因果關(guān)系理論，但是其出發(fā)點(diǎn)都是將因果關(guān)系等同于結(jié)果歸責(zé)，如重要性理論認(rèn)為篩選出重要的條件作為原因、解決了因果關(guān)系理論就可以處理好結(jié)果歸責(zé)，這些理論努力是值得贊許的，但是卻抹殺了客觀歸責(zé)與因果關(guān)系的區(qū)別［27］。又如日本刑法學(xué)者町野朔教授認(rèn)為客觀歸責(zé)理論是“因果關(guān)系不要論”，也就是認(rèn)為客觀歸責(zé)理論排斥因果關(guān)系理論［28］。周光權(quán)教授也認(rèn)為，沒(méi)有客觀歸責(zé)理論，我們?nèi)匀豢梢詫?duì)于刑法上因果關(guān)系是否存在進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷［6］119－124。如果強(qiáng)行賦予因果關(guān)系以事實(shí)性與規(guī)范性，那就是將歸因與歸責(zé)混為一談，將兩小步合并為一大步，是走不好的。我國(guó)學(xué)者在不明確區(qū)分結(jié)果原因與結(jié)果歸責(zé)的情況下，將各種規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)納入傳統(tǒng)因果關(guān)系進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)，導(dǎo)致在原有因果關(guān)系理論尚未廓清地基的情況下，又進(jìn)行了歸責(zé)作業(yè)，帶來(lái)了理論與實(shí)踐的一系列困局。我國(guó)已有學(xué)者指出，在一次思維過(guò)程中無(wú)法完成行為可罰性的判斷，應(yīng)當(dāng)區(qū)分為兩個(gè)位階的思維過(guò)程，即事實(shí)判斷與價(jià)值判斷。刑法上的因果關(guān)系是一種事實(shí)性的歸因判斷，它是在因果關(guān)系范疇下所進(jìn)行的一種形式判斷，它所做的是為刑法上歸責(zé)判斷提供客觀材料。客觀歸責(zé)理論是在行為與結(jié)果具備條件因果關(guān)系的基礎(chǔ)上，對(duì)于結(jié)果能否歸責(zé)于行為進(jìn)行一種實(shí)質(zhì)的、規(guī)范的評(píng)價(jià)，它明確地將結(jié)果原因與結(jié)果歸責(zé)加以區(qū)別［1］70－86。因果關(guān)系判斷與客觀歸責(zé)判斷二者所屬的范疇界線清晰，邏輯先后順序明顯。因果關(guān)系是客觀歸責(zé)的邏輯前提，屬于“前置程序”，不能誤認(rèn)為二者同屬一個(gè)體系，一個(gè)范疇。某行為后發(fā)生某結(jié)果是一般的、相當(dāng)?shù)倪€是異常的，屬于只有在確定了行為與危害事實(shí)之間有因果關(guān)系的前提下才會(huì)產(chǎn)生的歸責(zé)問(wèn)題或者構(gòu)成要件該當(dāng)性問(wèn)題。(二)事實(shí)判斷與規(guī)范歸責(zé):因果關(guān)系與客觀歸責(zé)的角色定位在結(jié)果歸因與結(jié)果歸責(zé)界分的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)以更為直觀的含義來(lái)理解因果關(guān)系，也就是說(shuō)應(yīng)當(dāng)將因果關(guān)系回歸到其本來(lái)所具有的事實(shí)性關(guān)聯(lián)的含義，因果關(guān)系所要證明的是事實(shí)關(guān)系的存在。對(duì)于兩個(gè)不同的事實(shí)，如果人們認(rèn)為有存在因果關(guān)系的可能，也就是默認(rèn)存在這樣一個(gè)前提:這兩個(gè)事實(shí)是前后發(fā)生的，也就是所謂的先行事實(shí)和后行事實(shí)。因果關(guān)系的探索即是探討兩個(gè)已經(jīng)實(shí)際發(fā)生的事實(shí)間是否有所聯(lián)結(jié)，也就是先行事實(shí)是否就是后行事實(shí)的原因，當(dāng)兩個(gè)事實(shí)被確定為存在的情形下，要認(rèn)定兩者間有因果關(guān)系，就必然要借助于某種經(jīng)驗(yàn)法則。申言之，判斷因果關(guān)系是否存在，不是就事論事，就具體個(gè)案中發(fā)生的事實(shí)判斷前后關(guān)系的存在，而是就類型化的先行事實(shí)與后行事實(shí)之間，根據(jù)人類社會(huì)生活的經(jīng)驗(yàn)，能否得出某種叫做“因果關(guān)系”的現(xiàn)象的存在。因此，因果關(guān)系的判斷不是事實(shí)真假的判斷，而是一種經(jīng)驗(yàn)法則上的判斷。關(guān)于個(gè)人行為的結(jié)果責(zé)任，必須按照其特殊的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)來(lái)決定，這就是客觀歸責(zé)中的核心內(nèi)容———結(jié)果歸責(zé)。結(jié)果歸責(zé)是以結(jié)果原因的存在為先決條件，進(jìn)一步檢驗(yàn)這一與行為具有因果關(guān)系的具體結(jié)果是否要?dú)w責(zé)于行為的評(píng)價(jià)。通過(guò)結(jié)果原因與結(jié)果歸責(zé)的區(qū)別，不法(Unrecht)的原因也因?yàn)閮r(jià)值的介入而從不幸(Unglück)的原因中被分離出來(lái)，這個(gè)不法的原因才真正是刑法所需要的對(duì)于行為的歸責(zé)判斷。隨著客觀歸責(zé)理論的發(fā)展，關(guān)于因果關(guān)系的定位已經(jīng)很明確，即在客觀歸責(zé)體系中結(jié)果引起(Erfolgsverursachung)與結(jié)果歸責(zé)(Erfolgs-zurechnung)之間存在著明確的界線［3］133。因果關(guān)系理論的功能在于描述可能進(jìn)入刑法評(píng)價(jià)視野的行為引起某種結(jié)果的因果歷程，它所闡述的是一種客觀事實(shí)的發(fā)生過(guò)程，在這種描述、闡述的過(guò)程中不應(yīng)加進(jìn)規(guī)范評(píng)價(jià)的分析論證。對(duì)于因果關(guān)系的判斷只有有或無(wú)、是或否的回答。然而在結(jié)果歸責(zé)中，則是對(duì)于由因果法則所得出的結(jié)果原因進(jìn)行評(píng)價(jià)判斷，這是一種價(jià)值判斷的表達(dá)。結(jié)果原因與結(jié)果歸責(zé)概念的分離，是客觀歸責(zé)理論形成發(fā)展的邏輯前提，也是該理論所堅(jiān)持的一項(xiàng)基本原則。(三)客觀歸責(zé)理論是具有實(shí)用性的歸責(zé)理論刑法學(xué)科帶有很強(qiáng)的應(yīng)用性，如果不是單純追求思辨的快樂(lè)，提出一項(xiàng)理論應(yīng)當(dāng)是在符合邏輯性的前提下具備實(shí)用性。在客觀歸責(zé)理論的思考方式中，事實(shí)與價(jià)值是二元界分的，由此，結(jié)果原因與結(jié)果歸責(zé)是完全不能模糊的兩個(gè)層次。在客觀歸責(zé)理論的適用過(guò)程中，先在事實(shí)層面上判斷行為與結(jié)果之間是否存在因果聯(lián)系，再結(jié)合相關(guān)規(guī)范規(guī)則進(jìn)行價(jià)值層面的判斷，這種內(nèi)在結(jié)構(gòu)是符合法律邏輯的。客觀歸責(zé)理論也因?yàn)榻⒘司碌囊?guī)則體系而具備了實(shí)用性，改善了司法實(shí)踐中因?yàn)槿狈唧w規(guī)則指導(dǎo)而很難講理的局面。在區(qū)分結(jié)果原因與結(jié)果歸責(zé)的基礎(chǔ)上，該理論采用合法則的條件理論界定導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的原因，然后通過(guò)檢驗(yàn)行為是否制造不被容許的風(fēng)險(xiǎn)、是否實(shí)現(xiàn)不被容許的風(fēng)險(xiǎn)、結(jié)果是否屬于構(gòu)成要件的效力范圍，及其下屬的各種規(guī)則和排除法則對(duì)結(jié)果原因作出限定，最終確定該結(jié)果能否算作行為的“杰作”，歸責(zé)到行為主體上，從而該行為也就具有了客觀可歸責(zé)性。客觀歸責(zé)理論是符合刑法需求的具有可操作性的歸責(zé)理論。傳統(tǒng)刑法因果關(guān)系理論把事實(shí)判斷與價(jià)值判斷相混淆，抹殺了歸因與歸責(zé)的區(qū)分，甚至以歸因代替歸責(zé)，以為完成經(jīng)驗(yàn)上的因果關(guān)系判斷就實(shí)現(xiàn)了刑法上的規(guī)范歸責(zé)，這是將因果性與歸責(zé)性相等同，難免越俎代庖，造成理論定位的錯(cuò)誤。例如，相當(dāng)因果關(guān)系理論作為一種實(shí)質(zhì)上的歸責(zé)理論，卻陷于因果關(guān)系的視野中難以突破，是一種自陷囹圄的悲劇［29］。歸責(zé)判斷是不同于歸因判斷的，我們要對(duì)某一事物作出評(píng)價(jià)，首先必須有評(píng)價(jià)的對(duì)象及其范圍，在評(píng)價(jià)犯罪行為過(guò)程中，我們必須從紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)世界具有法律意義的各種聯(lián)系中抽出可以進(jìn)行不法構(gòu)成要件評(píng)價(jià)的對(duì)象及其范圍，再對(duì)這些對(duì)象進(jìn)行價(jià)值判斷，排除那些雖然具有法律意義但不需要進(jìn)行歸責(zé)的情形，最終確定需要?dú)w責(zé)的情形。
學(xué)習(xí)借鑒與功能定位:客觀歸責(zé)理論的引入
(一)我國(guó)學(xué)者已經(jīng)關(guān)注客觀歸責(zé)理論客觀歸責(zé)理論產(chǎn)生于大陸法系的代表國(guó)家德國(guó)，經(jīng)過(guò)幾十年的發(fā)展已經(jīng)形成一套成熟的理論體系。我國(guó)一些刑法學(xué)者近年來(lái)對(duì)該理論產(chǎn)生了濃厚的興趣，進(jìn)行了較為深入的研究，產(chǎn)生了諸多研究成果。專著如許永安的《客觀歸責(zé)理論研究》(中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2008年版)、吳玉梅的《德國(guó)刑法中的客觀歸責(zé)研究》(中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2007年版)、張亞軍的《刑法中的客觀歸屬論》、王揚(yáng)與丁芝華的《客觀歸責(zé)理論研究》。比較有分量的論文有:陳興良的《從歸因到歸責(zé):客觀歸責(zé)理論研究》(《法學(xué)研究》2006年第2期)、《客觀歸責(zé)的體系性地位》(《法學(xué)研究》2009年第6期)、周光權(quán)的《客觀歸責(zé)理論的方法論意義》(《中外法學(xué)》2012年第2期)、劉艷紅的《客觀歸責(zé)理論:質(zhì)疑與反思》(《中外法學(xué)》2011年第6期)、于改之與吳玉萍的《刑法中的客觀歸責(zé)理論》(《法律科學(xué)》2007年第3期)、陳璇的《論客觀歸責(zé)中危險(xiǎn)的判斷方法》(《中國(guó)法學(xué)》2011年第3期)、馮亞?wèn)|與李俠的《從客觀歸因到主觀歸責(zé)》(《法學(xué)研究》2010年第4期)、呂英杰的《監(jiān)督過(guò)失的客觀歸責(zé)》(《清華法學(xué)》2008年第4期)等。我國(guó)學(xué)者雖然對(duì)該理論進(jìn)行了研究，但是否引入該理論，以及如何與我國(guó)現(xiàn)行理論對(duì)接，學(xué)者們的意見(jiàn)并不一致。如何在德國(guó)的客觀歸責(zé)理論基礎(chǔ)上為我國(guó)犯罪構(gòu)成要件中客觀可歸責(zé)性創(chuàng)設(shè)一套切實(shí)可行的方案，找出兩者之間的契合點(diǎn)，才是我國(guó)刑法學(xué)者應(yīng)當(dāng)做的。(二)客觀歸責(zé)理論解決了我國(guó)因果關(guān)系理論的困惑眾所周知，我國(guó)的犯罪構(gòu)成要件理論在邏輯性、實(shí)用性方面存在不少弊端，如果將作為客觀構(gòu)成要件要素的客觀歸責(zé)論引入我國(guó)犯罪構(gòu)成理論，對(duì)于理論的完善與司法實(shí)踐的指導(dǎo)都具有重要意義。由于歷史的原因，我國(guó)刑法理論上的因果關(guān)系研究相對(duì)粗糙，習(xí)慣于以哲學(xué)因果規(guī)律分析刑法現(xiàn)象，根本沒(méi)有建立獨(dú)立的、自我的規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)，既不能有效解決事實(shí)因果關(guān)系的認(rèn)定，也不能完成歸責(zé)評(píng)價(jià)的功能。而客觀歸責(zé)理論正好彌補(bǔ)了這一缺陷，使我們看清了因果關(guān)系的本來(lái)面貌。為了促使因果關(guān)系回歸到事實(shí)判斷的功能定位，克服我國(guó)因果關(guān)系理論模糊虛幻的弊端，我們應(yīng)該立足于我國(guó)的司法現(xiàn)狀和理論體系，不斷引介客觀歸責(zé)理論，吸納該理論的具體判斷規(guī)則，促進(jìn)我國(guó)歸責(zé)理論的發(fā)展。德國(guó)刑法中的客觀歸責(zé)理論抓住了現(xiàn)代社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)日益增多的特征，以理論發(fā)展回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)，以不被容許的風(fēng)險(xiǎn)解決歸責(zé)問(wèn)題，是法律離不開(kāi)社會(huì)、生活促進(jìn)法律發(fā)展的典型理論模式。它先以條件說(shuō)確定行為與結(jié)果之間的事實(shí)關(guān)聯(lián)，從而建立刑事責(zé)任的最低界限，之后再采用規(guī)范性、價(jià)值評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)逐步縮小刑事責(zé)任的范圍，最終說(shuō)明了結(jié)果歸責(zé)于行為的合理性。客觀歸責(zé)理論強(qiáng)調(diào)了客觀構(gòu)成要件要素在認(rèn)定犯罪中的重要意義，相應(yīng)地，也使主觀構(gòu)成要件的地位弱化。在某種意義上，這是刑法客觀主義得到倡導(dǎo)的一種表現(xiàn)。我國(guó)刑法學(xué)者一般認(rèn)為因果關(guān)系是兩個(gè)事物之間的引起與被引起的一種事實(shí)性質(zhì)的聯(lián)系，它是客觀的，是不以人們的主觀意志為轉(zhuǎn)移的。不管人們喜歡不喜歡它，認(rèn)識(shí)不認(rèn)識(shí)它，因果關(guān)系都是一種客觀存在。我國(guó)傳統(tǒng)刑法教科書(shū)也主張，應(yīng)當(dāng)立足于刑事案件的客觀事實(shí)，全面考察案件的全部事實(shí)，來(lái)判斷已經(jīng)發(fā)生的行為與結(jié)果之間有沒(méi)有因果關(guān)系存在。既不能以行為人對(duì)其行為與引致的結(jié)果的認(rèn)識(shí)為依據(jù)，也不能由司法人員根據(jù)部分事實(shí)進(jìn)行主觀推理［30］。隨著客觀歸責(zé)理論研究的不斷推進(jìn)，刑法學(xué)者對(duì)因果關(guān)系性質(zhì)的認(rèn)識(shí)也更加深刻。首先，我們應(yīng)該按照事實(shí)與價(jià)值二元界分的視角來(lái)理解刑法學(xué)理論中的一些重要范疇。事實(shí)與價(jià)值是密切聯(lián)系的，一方面，事實(shí)與價(jià)值存在區(qū)別，是二元界分的，價(jià)值判斷不同于事實(shí)判斷;另一方面，價(jià)值評(píng)價(jià)離不開(kāi)事實(shí)，價(jià)值評(píng)價(jià)必須在事實(shí)的基礎(chǔ)上進(jìn)行。其次，我們應(yīng)該嚴(yán)格區(qū)分因果關(guān)系的歸因與行為的歸責(zé)問(wèn)題。(三)我國(guó)現(xiàn)行的犯罪論體系并不排斥客觀歸責(zé)理論應(yīng)當(dāng)指出，我國(guó)目前的刑法理論體系與客觀歸責(zé)理論并非水火不容，完全可以把客觀歸責(zé)理論引入我國(guó)刑法理論之中。客觀歸責(zé)論是實(shí)質(zhì)的客觀構(gòu)成要件理論，它的判斷規(guī)則對(duì)于客觀構(gòu)成要件的判斷也具有適用意義，對(duì)構(gòu)成要件理論發(fā)揮機(jī)能也起到重要作用。客觀歸責(zé)理論的最大特色是提出了檢驗(yàn)實(shí)行行為的標(biāo)準(zhǔn)，即對(duì)從一種危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)和結(jié)果的造成中推導(dǎo)出一個(gè)制造法所禁止的風(fēng)險(xiǎn)的行為、構(gòu)成要件行為的概念。這樣，行為概念不再是形式上的，而是從制造法所不允許的風(fēng)險(xiǎn)中得到實(shí)質(zhì)的內(nèi)涵，使客觀歸責(zé)論成為實(shí)質(zhì)的構(gòu)成要件理論［2］239。如果我們把客觀可歸責(zé)性看作是客觀構(gòu)成要件要素，通過(guò)制造不被容許的風(fēng)險(xiǎn)、實(shí)現(xiàn)不被容許的風(fēng)險(xiǎn)、構(gòu)成要件的效力范圍以及這些原則下屬的衍生規(guī)則進(jìn)行整體的考察，就會(huì)更有利于犯罪構(gòu)成體系發(fā)揮作用，更利于刑法規(guī)范評(píng)判機(jī)制的運(yùn)行。我國(guó)一些學(xué)者在引介客觀歸責(zé)理論的同時(shí)，逐漸認(rèn)識(shí)到該理論的優(yōu)勢(shì)，進(jìn)而主張?jiān)谖覈?guó)犯罪構(gòu)成體系中為客觀歸責(zé)論尋找安身之處。現(xiàn)在的多數(shù)觀點(diǎn)似乎認(rèn)為，客觀歸責(zé)理論有其理論優(yōu)勢(shì)，應(yīng)該學(xué)習(xí)借鑒，問(wèn)題是如何使該理論與我國(guó)目前的相關(guān)理論作銜接。客觀歸責(zé)理論是在大陸法系三階層(構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性)犯罪構(gòu)成體系的理論背景下產(chǎn)生和運(yùn)行的，而我國(guó)目前占“主流地位”的傳統(tǒng)犯罪論體系仍然是平面式的四要件(犯罪客體、客觀方面、犯罪主體、主觀方面)體系，我國(guó)四要件構(gòu)成理論和大陸法系的三階層理論在體系和方法論上存在巨大差異，將客觀歸責(zé)論引入我國(guó)理論，可能會(huì)帶來(lái)水土不服的問(wèn)題。這是學(xué)者們擔(dān)心最多的問(wèn)題。為了解決這個(gè)問(wèn)題，學(xué)者主張對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)的四要件體系進(jìn)行改造［31］。通過(guò)比較研究，我們發(fā)現(xiàn)客觀歸責(zé)論與犯罪論體系并沒(méi)有嚴(yán)格的對(duì)應(yīng)關(guān)系，引入客觀歸責(zé)論不以改造我國(guó)的犯罪論體系為前提。事實(shí)上，上述擔(dān)憂是立足于一元化的犯罪論體系的思維方式來(lái)思考客觀歸責(zé)理論的移植問(wèn)題，而沒(méi)有看到多元化犯罪論體系在許多國(guó)家是普遍存在的。如在研究犯罪構(gòu)成體系相對(duì)深入的德國(guó)，并非只存在三階層的體系，也有行為、構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性的四階層體系，以及不法與責(zé)任的二階層體系，即使在三階層內(nèi)部，具體是哪三個(gè)階層也存在分歧。在一個(gè)國(guó)家里多個(gè)犯罪構(gòu)成體系的時(shí)代并存是正常的，不同體系擁有不同的研究學(xué)者，各個(gè)理論派別相互爭(zhēng)論，不斷修正觀點(diǎn)，最終推動(dòng)了理論研究的提升。不管人們有沒(méi)有認(rèn)識(shí)到，我們國(guó)家多元犯罪構(gòu)成體系的時(shí)代已經(jīng)到來(lái)，現(xiàn)在已經(jīng)不是四要件體系一統(tǒng)天下了，我們引入、運(yùn)用客觀歸責(zé)理論并不需要去改造、“完善”傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成體系。
實(shí)體規(guī)則與邏輯方法:客觀歸責(zé)理論的方法論意義大于實(shí)體意義?
客觀歸責(zé)理論除了帶給我們判斷歸責(zé)的實(shí)體規(guī)則，也許更為重要的是，該理論為我國(guó)學(xué)者研究刑法提供了研究方法與思維方式的參照。我國(guó)有學(xué)者指出，盡管我國(guó)學(xué)界對(duì)于是否移植客觀歸責(zé)理論還存在著分歧意見(jiàn)，但是客觀歸責(zé)論適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)時(shí)代的要求，體現(xiàn)了思維方式逐漸系統(tǒng)化、類型化的趨勢(shì)，對(duì)于刑法理論特別是犯罪論的逐步規(guī)范化、體系化、實(shí)質(zhì)化將產(chǎn)生重要影響［32］。(一)客觀歸責(zé)理論具有細(xì)致的實(shí)體判斷規(guī)則客觀歸責(zé)理論圍繞法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)這一核心概念，立足于法律規(guī)范層面，逐步形成了一個(gè)結(jié)構(gòu)完整、邏輯清楚的理論體系。通常認(rèn)為，客觀歸責(zé)理論包含下列三個(gè)檢驗(yàn)基準(zhǔn)［33］:(1)行為人是否對(duì)于行為客體制造了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)。在此強(qiáng)調(diào)行為的風(fēng)險(xiǎn)性。降低風(fēng)險(xiǎn)的行為等于沒(méi)有制造風(fēng)險(xiǎn)，因此不能將結(jié)果歸責(zé)于此行為。此外，容許風(fēng)險(xiǎn)的行為并沒(méi)有制造風(fēng)險(xiǎn)，所以不能將結(jié)果歸責(zé)于容許風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)的行為。(2)是否實(shí)現(xiàn)法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，即不被容許的風(fēng)險(xiǎn)是否導(dǎo)致特定的結(jié)果發(fā)生。風(fēng)險(xiǎn)行為是否導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，檢驗(yàn)三點(diǎn):風(fēng)險(xiǎn)行為與結(jié)果的發(fā)生是否是常態(tài)關(guān)系;行為如果升高了風(fēng)險(xiǎn)，是否應(yīng)將結(jié)果歸責(zé)于這個(gè)行為;風(fēng)險(xiǎn)行為所引發(fā)的結(jié)果是否在規(guī)范的保護(hù)目的內(nèi)。(3)因果流程是否在構(gòu)成要件的效力范圍內(nèi)，且應(yīng)由行為人自我負(fù)責(zé)。如果行為制造了不被容許的風(fēng)險(xiǎn)，而這一風(fēng)險(xiǎn)也導(dǎo)致某一結(jié)果的發(fā)生，還要進(jìn)一步觀察，這一風(fēng)險(xiǎn)與結(jié)果間的關(guān)系，是否是構(gòu)成要件的效力所掌握的范圍。如果是肯定的，那么結(jié)果的發(fā)生才可歸責(zé)于風(fēng)險(xiǎn)行為。而其中最主要的概念是自我負(fù)責(zé)原則，即行為人只替自己的行為負(fù)責(zé)，對(duì)于由第三者或被害人自己行為介入所發(fā)生的結(jié)果，先前的行為人不負(fù)任何責(zé)任。主要處理以下問(wèn)題:參與他人故意的危險(xiǎn)行為;屬于專業(yè)人員的負(fù)責(zé)范疇;同意他人的危害［34］。總之，客觀歸責(zé)理論在規(guī)范保護(hù)目的原則的指導(dǎo)下，形成判斷歸責(zé)的一系列標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則，這對(duì)于因果關(guān)系領(lǐng)域解決一些特殊問(wèn)題提供了一種可資借鑒的方法，如介入型因果關(guān)系、假設(shè)的因果歷程、擇一的因果關(guān)系、重疊的因果關(guān)系等［19］276。盡管客觀歸責(zé)理論還存在一些不盡如人意的地方，但基本上被認(rèn)為是一種合理的、可行的規(guī)則體系。早期客觀歸責(zé)理論著重討論如何排除偶然事件的歸責(zé)性，如今則把注意力限縮在結(jié)果歸責(zé)上，即法益侵害或是危險(xiǎn)的可歸責(zé)性上。一般認(rèn)為，一個(gè)由人的行為所招致的不法結(jié)果(Unrechtserfolg)，只有當(dāng)該行為所制造的結(jié)果發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)是法所非難，并且這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)事實(shí)上也在具體的結(jié)果招致過(guò)程中實(shí)現(xiàn)時(shí)，才能算是客觀可歸責(zé)的［35］。即只有當(dāng)行為人以法律上受非難的方式制造了一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，而這一風(fēng)險(xiǎn)也已實(shí)現(xiàn)的情形，這個(gè)通過(guò)特定行為所引致的結(jié)果才可以被歸責(zé)于行為，才有可能算是充足了犯罪的客觀構(gòu)成要件。客觀歸責(zé)理論明確地區(qū)分歸因與歸責(zé)，分兩步來(lái)限定刑法處罰范圍，這與一些因果關(guān)系論者的觀點(diǎn)有相似之處。有些因果關(guān)系論者為了限制因果關(guān)系的認(rèn)定范圍，在條件關(guān)系判斷之后，再以相當(dāng)性(重要性等)限制理論進(jìn)行判斷。這與客觀歸責(zé)論者在因果關(guān)系判斷的基礎(chǔ)上再進(jìn)行客觀可歸責(zé)性的考察并不矛盾［36］。客觀歸責(zé)論的這種邏輯思路與英美刑法上的雙層次因果關(guān)系理論存在一定程度的同構(gòu)性。這種區(qū)分階段、先后內(nèi)核、先事實(shí)后評(píng)斷的邏輯方法有利于因果關(guān)系這一要素在構(gòu)成要件中得到正確應(yīng)用，而且對(duì)于司法實(shí)踐也有積極的指導(dǎo)意義，對(duì)于審判者正確發(fā)揮自由裁量權(quán)具有規(guī)范引導(dǎo)意義。(二)客觀歸責(zé)理論具有重要的方法論意義在某種意義上，客觀歸責(zé)理論并不是一個(gè)制度的創(chuàng)新，而是一種思維方式的精細(xì)化、精確化。作為一種教義刑法學(xué)上的論證體系，客觀歸責(zé)論所產(chǎn)生的方法論價(jià)值也許對(duì)我國(guó)的刑法學(xué)研究更有啟迪性、開(kāi)拓性意義。客觀歸責(zé)理論除了其犯罪成立方面的意義之外，在理論建構(gòu)方面也顯示出方法論的意義。客觀歸責(zé)理論以目的理性為基本原則，其從經(jīng)驗(yàn)論的實(shí)證主義到價(jià)值論的理性主義的邏輯路徑既反映了刑法的規(guī)范屬性，也展現(xiàn)了刑法的人文關(guān)懷;既保護(hù)了值得尊重的法益，也最大限度地規(guī)范司法權(quán)，保障人權(quán)不被刑罰所傷。客觀歸責(zé)論以規(guī)范保護(hù)目的為指針建立的規(guī)范體系，既滿足保護(hù)社會(huì)生活秩序的需要，也在規(guī)范適用解釋上照應(yīng)生活現(xiàn)實(shí)［3］260。這在一定程度上協(xié)調(diào)合法與合理的矛盾，盡量在刑事案件的處理上滿足刑罰適用的正當(dāng)程序要求，符合人們正常法感情的合理期待。因此，客觀歸責(zé)論的精細(xì)化、科學(xué)化論證是富有啟示性的。客觀歸責(zé)理論與因果關(guān)系理論的關(guān)系的爭(zhēng)論，本質(zhì)上涉及了事實(shí)判斷與價(jià)值判斷、方法一元論與方法二元論等研究角度和深度的差異。由于研究方法的不同，導(dǎo)致的結(jié)論自然就不同。從方法一元論的立場(chǎng)出發(fā)就會(huì)認(rèn)為現(xiàn)實(shí)中包含著價(jià)值關(guān)系，法秩序能夠從現(xiàn)實(shí)生活秩序中直接導(dǎo)出，那么在對(duì)事實(shí)作因果關(guān)系的判斷過(guò)程中就會(huì)得出規(guī)范的評(píng)價(jià)，事實(shí)判斷與價(jià)值判斷就會(huì)重合在一起，所以會(huì)得出客觀歸責(zé)判斷與因果關(guān)系判斷相互包含或等同的結(jié)論;從方法二元論的角度出發(fā)就會(huì)主張規(guī)范是獨(dú)立于現(xiàn)實(shí)之外，和現(xiàn)實(shí)毫不相干的體系，現(xiàn)實(shí)是無(wú)法直接理解的，必須經(jīng)過(guò)概念體系加以轉(zhuǎn)換，那么對(duì)應(yīng)于現(xiàn)實(shí)世界的因果關(guān)系判斷與對(duì)應(yīng)于價(jià)值世界的客觀歸責(zé)判斷就是相互獨(dú)立的［29］38。前者針對(duì)的是事實(shí)判斷，而后者針對(duì)的是價(jià)值判斷，二者不能相互替代，這就是客觀歸責(zé)判斷與因果關(guān)系判斷相互獨(dú)立說(shuō)的根據(jù)。然而，正如許玉秀教授所言，表面上看方法一元論與方法二元論是截然不同的，但是，二者是可以調(diào)和的，二元方法論中所謂價(jià)值不能從存在中引申出來(lái)，只能從價(jià)值中引申出來(lái)，是目的層面的方法論，而存在決定價(jià)值是手段層面的方法論，方法一元論與方法二元論能夠互為辯證地存在［27］123－152。客觀歸責(zé)理論的宗旨，是在結(jié)果歸責(zé)問(wèn)題上擺脫自然科學(xué)、抽象哲學(xué)的桎梏，建立刑法學(xué)科獨(dú)特的規(guī)范性判斷的概念分析工具，在知識(shí)論上廓清刑法學(xué)科與自然科學(xué)、其他人文社會(huì)學(xué)科的分野。客觀歸責(zé)論的發(fā)展清除了人們對(duì)條件理論、相當(dāng)因果關(guān)系理論的不正確認(rèn)識(shí)。條件理論只用來(lái)解決事實(shí)關(guān)聯(lián)問(wèn)題，不負(fù)責(zé)解決歸責(zé)性問(wèn)題。相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)沒(méi)有明確地將歸因與歸責(zé)問(wèn)題相區(qū)分，它只是在條件因果關(guān)系的基礎(chǔ)上，試圖以籠統(tǒng)的相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)篩選歸責(zé)的前提材料，在借助一般人認(rèn)識(shí)或者行為人認(rèn)識(shí)的過(guò)程中將事實(shí)判斷與規(guī)范判斷混淆，并不能有效地解決因果問(wèn)題。客觀歸責(zé)理論則明確區(qū)分事實(shí)性關(guān)聯(lián)與規(guī)范性關(guān)聯(lián)，在承認(rèn)事實(shí)因果關(guān)系的基礎(chǔ)上，跨越事實(shí)審查的方式，進(jìn)入規(guī)范審查的階段。正如我國(guó)有學(xué)者形象地評(píng)論到:客觀歸責(zé)理論在承認(rèn)自然科學(xué)意義上的條件因果關(guān)系的基礎(chǔ)上，就此結(jié)束事實(shí)性判斷，獨(dú)立地邁入規(guī)范性思考階段，這種從事實(shí)到價(jià)值的清晰轉(zhuǎn)軌，保持了刑法學(xué)專業(yè)性思考的特質(zhì)與尊嚴(yán)［37］。
作者：孫運(yùn)梁 單位：北京航空航天大學(xué)
[論文關(guān)鍵詞]主觀惡性 反社會(huì)人格 人身危險(xiǎn)性
一、人格刑法學(xué)概述
刑法伴隨著人類社會(huì)已經(jīng)走過(guò)了幾千年，從不成文到成文，從判例法到制定法，從犯罪化到非犯罪化，從重刑化到輕刑化、非刑化。而刑法所也從以行為為核心轉(zhuǎn)至以行為人為核心，并最終將轉(zhuǎn)為以行為人的人格為核心，雖然人格刑法學(xué)是一種美好的構(gòu)想，是未來(lái)的刑法學(xué)，[2]但是其科學(xué)性和優(yōu)越性是毋庸置疑的，也必將成為刑法發(fā)展的大趨勢(shì)。
近代刑法學(xué)自產(chǎn)生與發(fā)展已有三百余年，刑法思想也歷經(jīng)了一段時(shí)期，從最初的啟蒙主義思想到刑事古典學(xué)派的客觀主義思想，再到刑事實(shí)證學(xué)派主觀主義思想。古典學(xué)派與實(shí)證的論戰(zhàn)為刑法的發(fā)展提供了深厚的理論支撐并使得刑法思想空前的繁榮。但是，十九世紀(jì)末犯罪率居高不下，刑法條文不斷增加，刑法過(guò)度膨脹，導(dǎo)致了一種刑法的徐武狀態(tài)，并且監(jiān)獄人滿為患，效能低下，甚至出現(xiàn)了刑不壓罪，刑法出現(xiàn)了嚴(yán)重的危機(jī)，兩大學(xué)派的弊端也逐漸暴露出來(lái)，于是兩大理論互相汲取對(duì)方理論中的“營(yíng)養(yǎng)”以彌補(bǔ)自身的不足，兩種理論也向著相同的方向發(fā)展，于是并合主義理論出現(xiàn)了。當(dāng)然，由于西方的并合主義刑法由于各自的哲學(xué)基礎(chǔ)的不同，在立法立場(chǎng)上呈現(xiàn)出搖擺不定的狀況。世界各國(guó)對(duì)于并合的方式卻是大同小異，在刑罰論中以主觀主義為中心，而在犯罪論中則是以客觀主義為中心，差異無(wú)非是兩種觀點(diǎn)在定罪量刑之中所占的分量不同而已，而其中最為理想的模式就是人格刑法。
人格刑法的雛形是人格責(zé)任論，由畢克邁耶首創(chuàng)并由梅茨格爾和卜凱爾予以發(fā)展。人格責(zé)任論是站在道義責(zé)任論的立場(chǎng)上，以決定論的自由意志為前提，認(rèn)為行為人主體的人格及其表現(xiàn)的行為才是責(zé)任論的基礎(chǔ)。在人格責(zé)任論看來(lái)，最重要的是犯罪行為及其背后潛在的人格體系；人們的行為是為到其人格的決定的，行為人的行為是其人格的外化，所以行為人的人格才是責(zé)任非難的對(duì)象。人格責(zé)任論是折中行為責(zé)任論和性格責(zé)任論的產(chǎn)物，但是，它不將責(zé)任的基礎(chǔ)置于各行為之上，而將其置于行為背后的行為者的人格之上，故稱為“人格責(zé)任論”。
人格責(zé)任論在日本受到了團(tuán)藤重光的大力支持，團(tuán)藤重光還創(chuàng)立了人格行為論，該理論認(rèn)為刑法中的行為是行為者人格的主體性現(xiàn)實(shí)化的身體動(dòng)靜，將人的身體動(dòng)靜與人格緊密聯(lián)系后，才給行為下定義，充分強(qiáng)調(diào)了人格在行為中的作用。在團(tuán)藤重光的人格責(zé)任論中，認(rèn)為人格責(zé)任分為行為責(zé)任和人格形成責(zé)任兩方面，前者是指行為人的人格態(tài)度，而后者是指行為人形成其人格的過(guò)程，其中將行為責(zé)任作為主要的考慮，而將人格形成責(zé)任作為次要的考慮。
日本學(xué)者大塚仁在人格責(zé)任論的基礎(chǔ)之上深化拓展，系統(tǒng)地提出了人格刑法學(xué)，以探討作為刑法學(xué)研究對(duì)象的人為起點(diǎn)，對(duì)傳統(tǒng)刑法學(xué)提出了新的界說(shuō)，主要透過(guò)三階層的犯罪論體系實(shí)現(xiàn)：在構(gòu)成要件該當(dāng)性中采人格行為論、在違法性中采人的違法論、在有責(zé)性中采人格責(zé)任論。因此，人格行為論、人的違法論、人格責(zé)任論就如同一條紅線，使形式上一元的犯罪論體系成為實(shí)質(zhì)上二元的犯罪論體系。他認(rèn)為：“行為人處在行為的背后，是第二層次的問(wèn)題。即使構(gòu)成要件上表示著一定的行為人類型，它也只不過(guò)是構(gòu)成要件的要素，對(duì)符合構(gòu)成要件的行為人的具體評(píng)價(jià)，結(jié)局不外乎是違法性及責(zé)任的問(wèn)題……在犯罪概念的基底中補(bǔ)充地承認(rèn)行為人的意義時(shí) ，就沒(méi)有必要對(duì)以行為概念為基本的犯罪論體系再加修正。”從這個(gè)意義上看，大塚仁的人格刑法雖然未將人格要素單獨(dú)作為犯罪的要素，但是其將人格要素作為對(duì)行為要素進(jìn)行考量的因素之一，這是一種實(shí)質(zhì)上的二元論體系。
二、研究人格刑法的意義
（一）人格刑法在定罪上的意義
人格刑法要求在定罪時(shí)考慮犯罪危險(xiǎn)性人格，不能只考慮行為的危害性，否則對(duì)于行為人進(jìn)行處罰并不能有效地達(dá)到刑罰的預(yù)防目的。
1.出罪方面的意義
人格刑法是行為刑法和行為人刑法的結(jié)合和發(fā)展，是指以客觀行為的危害性為基礎(chǔ)，輔之以犯罪人格進(jìn)行篩選，而對(duì)于犯罪人的概念，也限定為是實(shí)行了犯罪行為并且具有犯罪危險(xiǎn)性人格的人，而非單純地實(shí)施了犯罪行為的人。筆者認(rèn)為其意義可以概括為以下幾個(gè)方面：
首先，對(duì)于刑罰的目的的維護(hù)具有重要意義。不具有犯罪危險(xiǎn)性人格的人也就不具有人身危險(xiǎn)性，那么對(duì)其貼上犯罪人的標(biāo)簽，就不能體現(xiàn)出犯罪危險(xiǎn)性人格的有無(wú)對(duì)于行為人的定性的差別，這顯然是不合理的。能將這部分行為人排除在犯罪人的范圍之外，對(duì)于刑罰的預(yù)防才是真正的有效。
其次，將無(wú)犯罪危險(xiǎn)型人格的行為人非罪化符合刑法謙抑精神的要求。張文教授認(rèn)為“只有那些既實(shí)施了法益侵害行為，又具有人格惡性的行為人才能進(jìn)入刑法的視野。”雖然有學(xué)者認(rèn)為這種非犯罪化可能導(dǎo)致的是司法權(quán)的縮小和行政權(quán)的擴(kuò)大，但這與我國(guó)對(duì)于原保安處分的內(nèi)容行政化是相關(guān)的，而對(duì)于這部分內(nèi)容很多學(xué)者已經(jīng)提出了應(yīng)對(duì)方案，如健全保安措施的程序性，統(tǒng)一由法院審理。
最后，以人格刑法個(gè)案出罪提供依據(jù)，更有利于對(duì)人權(quán)的保障，人格刑法通過(guò)將社會(huì)危害性行為與犯罪危險(xiǎn)性人格結(jié)合起來(lái)，縮小了犯罪圈，這本身就是對(duì)公民人權(quán)的保障。在定罪階段對(duì)行為人的人格進(jìn)行評(píng)估，要比在量刑和行刑階段更能保護(hù)行為人的人權(quán)。在當(dāng)前社會(huì)，被定罪后即使未被處罰，對(duì)于行為人的影響也是不容小覷的，而如果在定罪階段為其出罪，那么對(duì)于行為人人權(quán)的保護(hù)，才更為全面。
2.在犯罪行為認(rèn)定方面的意義
在犯罪行為的認(rèn)定上，犯罪征表說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)受處罰的是行為人的危險(xiǎn)性格，行為只是征表其性格的因素。而如將行為人的人格作為行為人主觀認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，將犯罪行為作為行為人人格的表征，通過(guò)人格測(cè)量對(duì)行為人的人格進(jìn)行評(píng)估，不僅能使犯罪行為的認(rèn)定成為可能，而且犯罪危險(xiǎn)性人格對(duì)于犯罪行為亦更具有針對(duì)性。“應(yīng)當(dāng)以作為相對(duì)自由主體的行為人人格的表現(xiàn)的行為為核心來(lái)理解犯罪。”在此情形下，我國(guó)犯罪構(gòu)成體系中對(duì)于主觀的認(rèn)定往往是從客觀方面進(jìn)行反推，而人格刑法責(zé)任以人格推主觀的方式，雖然我們現(xiàn)階段對(duì)于人格的測(cè)量無(wú)法到達(dá)精準(zhǔn)的地步，但是運(yùn)用這種方式對(duì)通說(shuō)方式進(jìn)行驗(yàn)證不失為是一個(gè)方法。
3.在入“罪”方面的意義
我國(guó)對(duì)于具有犯罪危險(xiǎn)性人格而并未實(shí)施犯罪行為的人，并不追究其刑事責(zé)任，而在特殊情況下追究其行政違法的責(zé)任。建立了完善的人格調(diào)查制度，完全可以運(yùn)用人格調(diào)查制度對(duì)是否需要適用這一類保安措施進(jìn)行篩別。
（二）人格刑法在量刑上的意義
人格刑法在量刑上的意義非常重大，正如我國(guó)刑法中罪責(zé)刑相適應(yīng)原則所述。而刑事責(zé)任又分為行為責(zé)任和行為人責(zé)任。前者是指行為在客觀上造成的危害所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，與社會(huì)危害性直接關(guān)聯(lián)，站在的是罪刑相適應(yīng)的角度，所受的刑罰應(yīng)當(dāng)與實(shí)施的犯罪行為相一致；而后者則是刑罰個(gè)別化的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)以行為人的人格作為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。刑事責(zé)任是行為責(zé)任和行為人責(zé)任的統(tǒng)一，而量刑應(yīng)當(dāng)以行為人所犯的罪行及刑事責(zé)任輕重為依據(jù)：
首先，行為與人格之間的聯(lián)系密不可分，對(duì)行為人處以刑罰的依據(jù)不僅僅在于行為，而且還在于潛伏于這種行為背后的行為人的人格，量刑不應(yīng)將行為和人格割裂開(kāi)來(lái)，而應(yīng)當(dāng)將行為與人格有機(jī)地結(jié)合在一起綜合判斷，才能使量刑的根據(jù)更加全面和完善。
其次，人格刑法將行為人的人格責(zé)任和其刑事責(zé)任直接相關(guān)，符合刑罰報(bào)應(yīng)功能的要求。我國(guó)堅(jiān)持刑罰報(bào)應(yīng)功能，傳統(tǒng)刑法關(guān)注的是對(duì)犯罪行為進(jìn)行報(bào)應(yīng)，人格刑法的加入，能對(duì)犯罪行為的性質(zhì)的認(rèn)定有著重要作用：對(duì)于行為的定性方面，主觀動(dòng)機(jī)、意圖等都可以作為判定行為性質(zhì)的“工具”，這些“工具”卻是一系列模糊的概念，通過(guò)將人格的測(cè)量，可以推測(cè)和驗(yàn)證行為人的主觀動(dòng)機(jī)、意圖等提高推測(cè)的可能性及準(zhǔn)確性，進(jìn)一步提高對(duì)行為社會(huì)危害性的判定的準(zhǔn)確性。
再次，刑罰的預(yù)防功能要求將人格理論進(jìn)入量刑理論中。人格刑法的理論在量刑理論之中的作用完全符合刑法預(yù)防功能的要求：刑對(duì)于實(shí)施了同樣犯罪行為的人，具有犯罪危險(xiǎn)性人格的人與具有健康人格的人如果在量刑上沒(méi)有差別，這是不公平的，容易導(dǎo)致社會(huì)公眾對(duì)于刑法的不信任，達(dá)不到一般預(yù)防的目的；另一方面，對(duì)于行為人的教育、懲戒功能也會(huì)減弱，達(dá)不到特殊預(yù)防的目的。將對(duì)犯罪人的矯治與人格的矯治聯(lián)系起來(lái)，借用心理學(xué)的研究成果為刑罰學(xué)提供工具性借鑒，能為犯罪預(yù)防理論注入新的血液。
最后，刑罰論中豐富的理論體系能夠?yàn)槿烁裥谭ㄌ峁└鼮閺V大的發(fā)展空間。量刑是與行為人最息息相關(guān)的，關(guān)乎到行為人將受到怎樣的刑罰，所以具有更重要的意義。
（三）人格刑法在行刑上的意義
對(duì)于實(shí)施了同樣犯罪行為的人，不具有犯罪危險(xiǎn)性人格或者犯罪危險(xiǎn)性人格不嚴(yán)重的人，其人身危險(xiǎn)性較低，相應(yīng)地其再次犯罪的可能性也相應(yīng)較低，而具有犯罪危險(xiǎn)性人格的人其再次犯罪的可能性也相應(yīng)較低，如果對(duì)二者在行刑上不加以區(qū)別，會(huì)導(dǎo)致前一種人格的人在監(jiān)獄中受到交叉感染。人格雖然相對(duì)穩(wěn)定，但也是在不斷發(fā)展的，這將帶來(lái)更為嚴(yán)重的后果，將人格刑法理論引入行刑之中，也有利于對(duì)犯罪人的保護(hù)。
對(duì)于監(jiān)獄中的犯罪人的矯治，人格刑法也能起到極大的推動(dòng)作用：“在人格刑法學(xué)下，犯罪人格成了與犯罪行為等量齊觀的構(gòu)成犯罪的因素，對(duì)犯罪人的人格進(jìn)行矯正，減少和預(yù)防累犯已成為一個(gè)重要課題。因此，對(duì)犯罪人的犯罪人格進(jìn)行矯正，就成為刑罰執(zhí)行的首要任務(wù)。”應(yīng)在人格矯正理念的導(dǎo)引下，重新審視我國(guó)的刑事執(zhí)行工作，推進(jìn)罪犯矯正模式的合理化、科學(xué)化，以適應(yīng)罪犯人格矯正的需要。
三、對(duì)我國(guó)刑法中人格理論適用的構(gòu)建
（一）人格刑法理論在定罪方面的構(gòu)建
對(duì)于人格刑法理論在我國(guó)定罪方面的構(gòu)建問(wèn)題，在我國(guó)有兩種主要的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)是將人格因素作為與犯罪構(gòu)成要件并列的要件來(lái)考慮定罪，將犯罪危險(xiǎn)性人格作為犯罪構(gòu)成的第五要件，另一種觀點(diǎn)是將人格因素納入到犯罪主體的范圍內(nèi)，主張具有犯罪危險(xiǎn)性人格的犯罪人，即前述犯罪人和亞犯罪人，才是適格的主體。兩種觀點(diǎn)各有優(yōu)劣，而都符合前述二元定罪機(jī)制，即犯罪行為與犯罪危險(xiǎn)性人格兼具的定罪機(jī)制。筆者贊同的是第二種觀點(diǎn)，結(jié)合我國(guó)國(guó)情，人民對(duì)于司法公正性仍持懷疑態(tài)度，如果將人格因素單獨(dú)考慮，恐怕難以被接受；而對(duì)于第二種觀點(diǎn)，人格作為對(duì)犯罪行為定性的標(biāo)準(zhǔn)之一，我國(guó)刑法是以行為為主的體系，在不與就體系沖突的情形下引入新體系，即使采取這種方式可能使人格刑法理論受到抑制，但是這至少能保障其順利實(shí)施。
對(duì)于人格刑法理論在定罪中的構(gòu)建，筆者將犯罪分為犯輕罪和犯重罪，這里對(duì)于輕罪和重罪的劃分，對(duì)于輕罪，在刑事實(shí)體法中，為了將人格刑法的二元定罪要求在總論中表現(xiàn)出來(lái)，可以選擇在總論中犯罪的概念的條文進(jìn)行稍微的修正，將《刑法》第十三條的但書(shū)由原來(lái)的“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”改為“但是不具有范圍危險(xiǎn)性人格或人格的犯罪危險(xiǎn)性較小，且行為產(chǎn)生的客觀危害較小的，不認(rèn)為是犯罪。”對(duì)于重罪，根據(jù)前一章的論述，筆者認(rèn)為不能以不具有犯罪危險(xiǎn)性人格出罪。
犯罪構(gòu)成的認(rèn)定方面，運(yùn)用人格理論對(duì)行為人的行為進(jìn)行定性，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以前面所述的人格調(diào)查報(bào)告作為判定因素之一，作為否定犯罪行為的輔助證據(jù)，供法官參考。例如某人不具有某種犯罪危險(xiǎn)人格，在某種特定情形下幾乎不可能實(shí)施犯罪行為，而在客觀證據(jù)對(duì)該行為的主觀方面認(rèn)定不清楚時(shí)，認(rèn)定行為人不具有非法占有的目的，這是可行的。
（二）人格刑法理論在量刑方面的構(gòu)建
2000年11月15日最高人民法院審判委員會(huì)通過(guò)的《關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第二十一條規(guī)定：“開(kāi)庭審理前，控辯雙方可以就未成年被告人性格特點(diǎn)、家庭情況、社會(huì)交往、成長(zhǎng)經(jīng)歷以及實(shí)施被指控的犯罪前后的表現(xiàn)等情況進(jìn)行調(diào)查，并制作書(shū)面材料提交合議庭。必要時(shí)，人民法院也可以委托有關(guān)社會(huì)團(tuán)體組織就上述情況進(jìn)行調(diào)查或者自行進(jìn)行調(diào)查。”這可以視為對(duì)人格因素在量刑方面的重要突破，對(duì)于人格理論在我國(guó)刑法中的發(fā)展有著重大意義。量刑的根據(jù)是行為與行為人的統(tǒng)一，社會(huì)危害性是指犯罪行為的社會(huì)危害性，它是就犯罪行為而言的，而犯罪危險(xiǎn)性人格是指犯罪人的特性，施救犯罪人而言的，量刑的根據(jù)應(yīng)當(dāng)是犯罪行為與犯罪人的統(tǒng)一。對(duì)于行為的社會(huì)危害性，人格因素能夠起到重要的作用，而定罪是量刑的基礎(chǔ)，對(duì)于準(zhǔn)確量刑有著非常重大的意義。
與定罪方面的構(gòu)建不同，犯罪危險(xiǎn)性人格本來(lái)就是刑罰非難的對(duì)象，所以犯罪危險(xiǎn)性人格應(yīng)當(dāng)作為獨(dú)立的考察因素。對(duì)于前述人格調(diào)查報(bào)告應(yīng)當(dāng)具有雙重屬性，從而具有雙重作用。一是作為社會(huì)危害性的認(rèn)定因素之一，二是作為人格情節(jié)的參照標(biāo)準(zhǔn)，作為人格情節(jié)對(duì)犯罪行為人進(jìn)行量刑，在原有刑罰的基礎(chǔ)上從輕減輕，以典型犯罪人格之犯罪人為基準(zhǔn)，而對(duì)于亞犯罪人和落法者從輕減輕處罰，甚至適用緩刑。
（三）人格刑法理論在行刑方面的構(gòu)建
行刑，歸根結(jié)底是一個(gè)對(duì)罪犯進(jìn)行矯正的問(wèn)題，而人格刑法理論在行刑方面的構(gòu)建，筆者認(rèn)為主要可以通過(guò)以下三個(gè)方面：
1.對(duì)罪犯進(jìn)行分類
在監(jiān)獄設(shè)置專門(mén)的罪犯人格測(cè)量委員會(huì)，通過(guò)調(diào)查罪犯的個(gè)性、身心狀況、成長(zhǎng)經(jīng)歷、家庭背景、受教育程度等情況，對(duì)罪犯的人格進(jìn)行分類，依照前面所提到的犯罪人、亞犯罪人和落法者的分類再進(jìn)一步細(xì)分為若干類型，根據(jù)不同類型的罪犯的特點(diǎn)，實(shí)施有針對(duì)性的管理和教育措施。由于人格的可矯正性，應(yīng)基于罪犯人格測(cè)量的結(jié)論，對(duì)罪犯的分類進(jìn)行定期調(diào)整，在罪犯刑滿釋放時(shí)亦須根據(jù)其人格調(diào)量報(bào)告做出是罪犯回歸社會(huì)的方案和建議，以便使其更好地回歸社會(huì)。
2.實(shí)行開(kāi)放式監(jiān)獄
開(kāi)放式監(jiān)獄就是通俗的“請(qǐng)進(jìn)來(lái)，走出去”，傳統(tǒng)的封閉式監(jiān)獄模式并不利于犯罪人人格的矯正，容易產(chǎn)生“監(jiān)獄人格”，即在監(jiān)獄呆久了，適應(yīng)了監(jiān)獄的生活而形成了與之相對(duì)應(yīng)的人格，使得犯罪人對(duì)于獄外的世界完全陌生，從而阻礙其復(fù)歸社會(huì)之路。為了增強(qiáng)罪犯的社會(huì)適應(yīng)能力，應(yīng)當(dāng)一方面將先進(jìn)分子請(qǐng)進(jìn)來(lái)，與罪犯交流經(jīng)驗(yàn)，促使犯罪分子向其學(xué)習(xí)；另一方面，通過(guò)組織罪犯進(jìn)行獄外參觀、學(xué)習(xí)，使其對(duì)于監(jiān)獄外的社會(huì)不至于陌生，使其認(rèn)識(shí)到世界的美好，促使其從一個(gè)社會(huì)破壞者積極地向社會(huì)建設(shè)這轉(zhuǎn)變，從而實(shí)現(xiàn)犯罪危險(xiǎn)性人格的矯正。
刑事責(zé)任的地位，指刑事責(zé)任在刑法中的地位和在刑法理論中的地位。下面分別加以考察：
1.刑事責(zé)任在刑法中的地位
我國(guó)刑法總則分為五章，依次為刑法的任務(wù)、基本原則和適用范圍、犯罪、刑罰、刑罰的具體運(yùn)用、其他規(guī)定，明顯表現(xiàn)出是按照刑法-犯罪-刑罰的結(jié)構(gòu)加以規(guī)定的。刑事責(zé)任只是作為第二章犯罪的第一節(jié)與犯罪并列作為節(jié)的標(biāo)題，總則中雖有12個(gè)條文20處提到刑事責(zé)任，并且根據(jù)刑法第5條的規(guī)定， 似乎將刑事責(zé)任與犯罪和刑罰相提并論，但由于對(duì)刑事責(zé)任缺乏專門(mén)規(guī)定，因而并未形成犯罪-刑事責(zé)任-刑罰的刑法總論體系，更談不上形成犯罪-刑事責(zé)任的刑法總則體系了。這種情況與刑事責(zé)任在刑法中的重要地位很不相稱，因而有的學(xué)者提出完善刑事責(zé)任立法的建議，以解決刑事責(zé)任與其在刑法中的地位不相稱的問(wèn)題（注：張文等：《刑事責(zé)任要義》，北京大學(xué)出版社1997年版，第257—261頁(yè)。）；但建議還沒(méi)有成為現(xiàn)實(shí)的立法。所以我們只能說(shuō)按照現(xiàn)行刑法，刑事責(zé)任是與犯罪和刑罰同樣重要的范疇，但它在刑法中的地位在刑法總則的結(jié)構(gòu)上并未得到應(yīng)有的反映。
2.刑事責(zé)任在刑法理論中的地位
刑事責(zé)任在我國(guó)80年代編寫(xiě)的刑法教材中，或者很少提到，或者著墨不多，可以說(shuō)在刑法理論中沒(méi)有什么地位。80年代中期，部分學(xué)者開(kāi)始對(duì)刑事責(zé)任進(jìn)行研究并發(fā)表研究成果，一些碩士研究生也以刑事責(zé)任為論題撰寫(xiě)碩士學(xué)位論文，刑事責(zé)任問(wèn)題逐漸引起重視。進(jìn)入90年代后，隨著研究的深入，相繼出版了多種研究刑事責(zé)任的專著，一些教材也大多增加了論述刑事責(zé)任的章節(jié)，刑事責(zé)任在刑法理論中逐步占有一定的地位。由于認(rèn)識(shí)的不同，學(xué)者之間對(duì)刑事責(zé)任在刑法理論中應(yīng)占的地位，看法還不一致。概括起來(lái)，主要有三種不同觀點(diǎn)：
（1）基礎(chǔ)理論說(shuō)， 認(rèn)為刑事責(zé)任在價(jià)值功能上具有基礎(chǔ)理論的意義，它所揭示的是刑法的基本原理，其具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有犯罪論、刑罰論和罪刑各論。因此在體系上不能把刑事責(zé)任論放在犯罪論和刑罰論之間，而應(yīng)作為刑法學(xué)的基本理論置于犯罪論之前，并作為刑法的基本原理來(lái)把握（注：張智輝：《刑事責(zé)任通論》，警官教育出版社1995年版，第15頁(yè)。）。個(gè)別教材即將“刑事責(zé)任”作為一節(jié)置于“刑法的性質(zhì)和任務(wù)”一章之中，先于犯罪論予以論述，可以說(shuō)是上述理論在刑法學(xué)體系上的表現(xiàn)。
（2）罪、責(zé)平行說(shuō)， 認(rèn)為刑事責(zé)任是與犯罪相對(duì)應(yīng)并發(fā)生直接聯(lián)系的概念。犯罪是刑事責(zé)任的前提，刑事責(zé)任是犯罪的法律后果，刑罰雖然是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的基本方式，但不是惟一的實(shí)現(xiàn)方式，非刑罰處理方法也是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的方式之一。所以刑罰與非刑罰處理方法，同是刑事責(zé)任的下位概念。因而犯罪論-刑罰論的體系，應(yīng)改變?yōu)榉缸镎?刑事責(zé)任論的體系，這樣才能擺正犯罪與刑事責(zé)任的關(guān)系（注：張明楷：《刑事責(zé)任論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第152—153頁(yè)。）。個(gè)別教材以刑事責(zé)任論取代傳統(tǒng)的刑罰論，就是這一理論的體現(xiàn)。
（3）罪、責(zé)、刑平行說(shuō)，認(rèn)為犯罪、刑事責(zé)任、 刑罰是各自獨(dú)立又互相聯(lián)系的三個(gè)范疇，刑事責(zé)任則是介于犯罪與刑罰之間聯(lián)結(jié)犯罪與刑罰的紐帶。刑事責(zé)任與犯罪的關(guān)系是：犯罪是刑事責(zé)任的前提，刑事責(zé)任是犯罪的法律后果；刑事責(zé)任與刑罰的關(guān)系是：刑事責(zé)任是刑罰的前提，刑罰是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的基本方式。因而刑法學(xué)的理論體系應(yīng)當(dāng)是犯罪論-刑事責(zé)任論-刑罰論的體系（注：中國(guó)法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)編：《全國(guó)刑法碩士論文薈萃》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1989年版，第20頁(yè)。）。一些教材都將刑事責(zé)任作為一章置于犯罪論內(nèi)容之后、刑罰論內(nèi)容之前，均系以上述觀點(diǎn)為理論根據(jù)。
我們認(rèn)為，基礎(chǔ)理論說(shuō)，將刑事責(zé)任看作凌駕于犯罪和刑罰的最上位概念，它的內(nèi)容包括犯罪論、刑罰論和罪刑各論，這無(wú)異將刑事責(zé)任等同于刑法，這樣擴(kuò)大刑事責(zé)任的內(nèi)容，既不符合我國(guó)刑法關(guān)于刑事責(zé)任的規(guī)定，在理論上也難于在刑法學(xué)體系上給刑事責(zé)任以應(yīng)有的地位。因而這一觀點(diǎn)為我們所不取。罪責(zé)平行說(shuō)，認(rèn)為刑罰與非刑罰處理方法都是刑事責(zé)任的下位概念，主張以刑事責(zé)任論代替刑罰論，在邏輯上是正確的，因而得到一些學(xué)者的贊同。但我們感到這種體系還值得研究，從刑法立法來(lái)看，這種體系明顯與刑法體系不符，如前所述，刑法是按照刑法-犯罪-刑罰的結(jié)構(gòu)規(guī)定的，此其一。其二，在刑法理論中刑罰理論內(nèi)容豐富，占有很大篇幅，非刑罰處理方法內(nèi)容單薄，所占篇幅很小，使兩者處于同等地位，未必合理。如果刑法按照有的學(xué)者關(guān)于完善刑事責(zé)任立法所設(shè)想的那樣修改，在刑法教材中自應(yīng)采用這種體系；但在刑法未作修改之時(shí)，這種體系還不宜在教材中采用。罪、責(zé)、刑平行說(shuō)，認(rèn)為刑事責(zé)任是連結(jié)犯罪與刑罰的紐帶，三者各自獨(dú)立又互相聯(lián)系，主張建立犯罪論-刑事責(zé)任論-刑罰論的體系，基本上符合現(xiàn)行刑法的規(guī)定，刑法總則第二章第一節(jié)的標(biāo)題是“犯罪與刑事責(zé)任”，即將犯罪與刑事責(zé)任并列，第三章、第四章均為對(duì)刑罰的規(guī)定。設(shè)置刑罰論，正是這些規(guī)定的反映。從理論上看，刑事責(zé)任確實(shí)是聯(lián)結(jié)犯罪與刑罰的紐帶，這可以從刑事責(zé)任與兩者的關(guān)系上得到說(shuō)明：
（1）刑事責(zé)任與犯罪的關(guān)系。 犯罪是刑事責(zé)任產(chǎn)生的法律事實(shí)根據(jù)，沒(méi)有犯罪就不可能有刑事責(zé)任；刑事責(zé)任是犯罪的必然法律后果，只要實(shí)施了犯罪，就不能不產(chǎn)生刑事責(zé)任。這體現(xiàn)了犯罪與刑事責(zé)任的質(zhì)的一致性。同時(shí)由于各種犯罪的社會(huì)危害程序不同，犯罪人承擔(dān)的刑事責(zé)任程度也不相同。一般說(shuō)來(lái)，犯的罪重，刑事責(zé)任就重；犯的罪輕，刑事責(zé)任就輕。這體現(xiàn)了犯罪與刑事責(zé)任的量的一致性。二者的密切關(guān)系，于此可以窺見(jiàn)。
（2）刑事責(zé)任與刑罰的關(guān)系。 刑事責(zé)任與刑罰是兩個(gè)不同的概念。二者的主要區(qū)別在于：第一，刑事責(zé)任是一種法律責(zé)任，刑罰則是一種強(qiáng)制方法。第二，刑事責(zé)任是以犯罪人承受刑法規(guī)定的懲罰或單純的否定性法律評(píng)價(jià)為內(nèi)容，刑罰則是以剝奪犯罪人一定的法益為內(nèi)容。第三，刑事責(zé)任隨實(shí)施犯罪而產(chǎn)生，刑罰則隨法院的有罪判決生效而出現(xiàn)。但二者具有密切的關(guān)系，它表現(xiàn)在：第一，刑事責(zé)任的存在是適用刑罰的前提。沒(méi)有刑事責(zé)任，決不可能適用刑罰；只有存在刑事責(zé)任，才有刑罰的適用。第二，刑事責(zé)任的大小決定刑罰的輕重。刑事責(zé)任大的，刑罰就重；刑事責(zé)任小的，刑罰就輕，刑罰輕重根據(jù)刑事責(zé)任的大小來(lái)確定。第三，刑事責(zé)任主要通過(guò)刑罰而實(shí)現(xiàn)。非刑罰處理方法等雖然也是刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)形式，但那是次要的，在司法實(shí)踐中也是為數(shù)很少的，而刑罰則是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的主要形式，并且在司法實(shí)踐中是大量的；同時(shí)在刑法立法中，僅用兩個(gè)條文規(guī)定非刑罰處理方法，而用兩章十六節(jié)五十六個(gè)條文規(guī)定刑罰，可見(jiàn)二者在刑法立法中地位多么懸殊。因而非刑罰處理方法與刑罰不宜處于并列的地位。據(jù)此，筆者認(rèn)為宜將刑事責(zé)任設(shè)為一章，置于犯罪論內(nèi)容之后、刑罰論內(nèi)容之前，采取犯罪論-刑事責(zé)任論-刑罰論的體系。
二、刑事責(zé)任的發(fā)展階段
刑事責(zé)任從產(chǎn)生到實(shí)現(xiàn)，如何劃分階段，意見(jiàn)不一，筆者認(rèn)為，可以分為如下三個(gè)階段：
1.刑事責(zé)任的產(chǎn)生階段
刑事責(zé)任的產(chǎn)生是否刑事責(zé)任的開(kāi)始？刑事責(zé)任從何時(shí)開(kāi)始？我國(guó)刑法學(xué)界主要有兩種不同觀點(diǎn)：（1 ）刑事責(zé)任始于犯罪行為實(shí)施之時(shí)。理由是刑事責(zé)任伴隨犯罪而產(chǎn)生，無(wú)犯罪則無(wú)刑事責(zé)任，有犯罪必有刑事責(zé)任。犯罪行為實(shí)施之后，不論是否發(fā)現(xiàn)這種犯罪，行為人的刑事責(zé)任即同時(shí)產(chǎn)生，并客觀地存在著。司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任，只是使這種客觀存在的刑事責(zé)任現(xiàn)實(shí)化的過(guò)程，并不是刑事責(zé)任產(chǎn)生的過(guò)程。（2）刑事責(zé)任始于法院作出有罪判決之時(shí)。 理由是刑事責(zé)任是犯罪的法律后果，只能由犯罪人來(lái)承擔(dān)。而在人民法院依法作出有罪判決之前，很難說(shuō)行為人就是犯罪人，也就不能要求其承擔(dān)刑事責(zé)任。刑事責(zé)任的開(kāi)始必須同時(shí)具備如下條件：一是被告人被查獲，證據(jù)確鑿，犯罪事實(shí)昭然若揭；二是人民法院依法作出有罪判決，犯罪最終被證實(shí)（注：趙秉志主編：《刑法爭(zhēng)議問(wèn)題研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第584—585頁(yè)。）。我們認(rèn)為，第一種意見(jiàn)是正確的，第二種意見(jiàn)是不恰當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)椋盒淌仑?zé)任是犯罪的法律后果，只能隨著犯罪而產(chǎn)生，所以只要行為人實(shí)施了犯罪行為，客觀上同時(shí)自然產(chǎn)生刑事責(zé)任，此其一。其二，行為人犯罪后，司法機(jī)關(guān)對(duì)行為人追究刑事責(zé)任，就是因?yàn)樾淌仑?zé)任客觀上的已經(jīng)存在；如果根本不存在刑事責(zé)任，司法機(jī)關(guān)怎么可能無(wú)中生有地進(jìn)行追究呢？其三，從刑法的規(guī)定看，刑事責(zé)任的開(kāi)始總是同實(shí)施犯罪聯(lián)系在一起的。例如刑法第17條第1款規(guī)定： “已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，以存在刑事責(zé)任為前提，表明實(shí)施了犯罪，客觀上即產(chǎn)生了刑事責(zé)任。此外第17條第2 款、第18條第2—4款的規(guī)定，都表明了同樣的思想。其四，從刑法規(guī)定追訴時(shí)效制度來(lái)看，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為刑事責(zé)任開(kāi)始于實(shí)施犯罪之時(shí)。追訴時(shí)效，指對(duì)犯罪人追究刑事責(zé)任的有限期間。刑法規(guī)定，犯罪經(jīng)過(guò)一定的期限不再追訴。所謂不再追訴，即不再追究刑事責(zé)任，說(shuō)明實(shí)施犯罪后刑事責(zé)任即產(chǎn)生了，否則，就不發(fā)生不再追訴的問(wèn)題。第二種觀點(diǎn)之所以錯(cuò)誤，在于它把刑事責(zé)任產(chǎn)生的時(shí)間與人民法院使行為人負(fù)刑事責(zé)任的時(shí)間混為一談。實(shí)際上這是兩個(gè)不同的問(wèn)題，或者說(shuō)是刑事責(zé)任的不同階段。并且人民法院追究行為人的刑事責(zé)任，以行為人已產(chǎn)生刑事責(zé)任為前提，離開(kāi)了這個(gè)前提，人民法院根據(jù)什么追究行為人的刑事責(zé)任呢？所以刑事責(zé)任產(chǎn)生的時(shí)間，就是刑事責(zé)任開(kāi)始的時(shí)間。
刑事責(zé)任的產(chǎn)生階段，從行為人實(shí)施犯罪時(shí)起，到司法機(jī)關(guān)（或公安機(jī)關(guān)）立案時(shí)止。所謂實(shí)施犯罪時(shí)起，不同的犯罪形態(tài)，起始的情況也有所不同：對(duì)于故意犯罪來(lái)說(shuō)，實(shí)施犯罪預(yù)備時(shí)，刑事責(zé)任即行產(chǎn)生；如果犯罪預(yù)備不受處罰，著手實(shí)行犯罪時(shí)，刑事責(zé)任便產(chǎn)生；對(duì)于過(guò)失犯罪來(lái)說(shuō)，犯罪結(jié)果發(fā)生時(shí)，刑事責(zé)任才產(chǎn)生。在這一階段，行為人的刑事責(zé)任雖然已經(jīng)客觀地存在著，但司法機(jī)關(guān)還沒(méi)有進(jìn)行追究刑事責(zé)任的活動(dòng)。這可能是因?yàn)榉缸餂](méi)有被發(fā)現(xiàn)；或者告訴才處理的犯罪，被害人沒(méi)有告訴。如果在法定的追訴期限內(nèi)沒(méi)有追訴，刑事責(zé)任就可能消滅，從而就不存在刑事責(zé)任的下一階段。在司法機(jī)關(guān)（或公安機(jī)關(guān)）立案之前，行為人可能出現(xiàn)自首或立功等情況，會(huì)影響刑事責(zé)任的程度，這仍然屬于刑事責(zé)任的產(chǎn)生階段。
轉(zhuǎn)貼于 2.刑事責(zé)任的確認(rèn)階段
這一階段從司法機(jī)關(guān)（或公安機(jī)關(guān)）立案時(shí)起，到人民法院作出有罪判決生效時(shí)止。在這一階段，要確認(rèn)行為人是否實(shí)施了犯罪行為，應(yīng)否負(fù)刑事責(zé)任，應(yīng)負(fù)怎樣的刑事責(zé)任以及如何實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任。因此這一階段，無(wú)論對(duì)國(guó)家或?qū)Ψ缸锶藖?lái)說(shuō)，都很重要。為了保證這一階段的工作有條不紊地進(jìn)行，國(guó)家立法機(jī)關(guān)在刑事訴訟法中規(guī)定了必要的程序，公安、司法機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格依法辦理，正確確認(rèn)行為人的刑事責(zé)任。所謂從司法機(jī)關(guān)（或公安機(jī)關(guān)）立案時(shí)起，指由公安機(jī)關(guān)管轄范圍的案件，從公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹闀r(shí)起，由檢察機(jī)關(guān)管轄范圍的案件，從檢察機(jī)關(guān)立案?jìng)刹闀r(shí)起，人民法院依法直接受理的案件，從人民法院受理時(shí)起。公安、檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查時(shí)，必須客觀、公正、實(shí)事求是，嚴(yán)禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據(jù)。收集證據(jù)必須全面，犯罪嫌疑人有罪或者無(wú)罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料都應(yīng)收集、調(diào)取。在偵查過(guò)程中，訊問(wèn)犯罪嫌疑人、詢問(wèn)證人、勘驗(yàn)、檢查、搜查等活動(dòng)，都必須符合法律的規(guī)定，以保證有效地開(kāi)展偵查工作。
對(duì)偵查終結(jié)的案件，需要提起公訴的，一律由檢察機(jī)關(guān)審查決定。刑事訴訟法第137條規(guī)定：“人民檢察院審查案件的時(shí)候， 必須查明：（一）犯罪事實(shí)、情節(jié)是否清楚，證據(jù)是否確實(shí)、充分，犯罪性質(zhì)和罪名的認(rèn)定是否正確；（二）有無(wú)遺漏罪行和其他應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的人；（三）是否屬于不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的；（四）有無(wú)附帶民事訴訟；（五）偵查活動(dòng)是否合法。”經(jīng)過(guò)審查，如果認(rèn)為犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分，需要追究刑事責(zé)任的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出提起公訴的決定；如果認(rèn)為不構(gòu)成犯罪或者有其他法定不起訴情形的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)或者可以作出不起訴的決定。
審判機(jī)關(guān)對(duì)提起公訴的案件進(jìn)行審查后，符合開(kāi)庭審判條件的，應(yīng)當(dāng)決定開(kāi)庭審判。在審判中主要解決如下問(wèn)題（1 ）行為人的行為是否構(gòu)成犯罪？應(yīng)否負(fù)刑事責(zé)任？（2）如果應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任， 還應(yīng)綜合考慮各種有關(guān)情節(jié)，確定應(yīng)負(fù)何種程度的刑事責(zé)任？（3 ）如何實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任？即主要應(yīng)判何種刑罰？這些問(wèn)題的解決，都要以事實(shí)為根據(jù)，以刑法的規(guī)定為準(zhǔn)繩。
上述偵查、起訴、審判三個(gè)刑事訴訟階段，就大多數(shù)犯罪來(lái)說(shuō)，是刑事責(zé)任的確認(rèn)階段不可缺少的組成部分。只有經(jīng)過(guò)這三個(gè)刑事訴訟階段，刑事責(zé)任才可能得到確認(rèn)和實(shí)現(xiàn)。
3.刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)階段
這一階段從人民法院作出有罪判決生效時(shí)起，到所決定的刑事制裁措施執(zhí)行完畢或赦免時(shí)止。刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)是刑事責(zé)任的最后階段，也是刑事責(zé)任階段的核心。刑法規(guī)定刑事責(zé)任，依法追究刑事責(zé)任，最終都是為了實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任。所以這一階段具有特別重要的意義。刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，基本方式是執(zhí)行刑罰。執(zhí)行刑罰，主要由司法行政機(jī)關(guān)完成，持續(xù)時(shí)間的長(zhǎng)短，則因刑種的不同和判決刑期長(zhǎng)短的不同而不同。至于因犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的案件，法院僅宣告有罪而免予刑罰處罰。這種免予刑罰處罰的判決，只要一經(jīng)發(fā)生法律效力，刑事責(zé)任即行實(shí)現(xiàn)，不存在時(shí)間上的持續(xù)過(guò)程。
在刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)階段，可能出現(xiàn)刑事責(zé)任變更的情況。這主要是：（1）死刑緩期執(zhí)行二年期滿的減刑；（2）管制、拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑的減刑；（3）特赦；（4）由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍繳納確實(shí)有困難時(shí)罰金的減免。如何看待假釋，意見(jiàn)不一：有的同志認(rèn)為假釋也是刑事責(zé)任的變更，有的同志認(rèn)為假釋宜視為刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)方法的變更。我們贊同后一種觀點(diǎn)，因?yàn)樵诩籴寱r(shí)，所確定的刑罰并沒(méi)有變更，只是將犯罪分子附條件提前釋放，被假釋者違反法定的條件，假釋即被撤銷，而且在假釋考驗(yàn)期限內(nèi)，被假釋者還要由公安機(jī)關(guān)予以監(jiān)督。可見(jiàn)，刑事責(zé)任本身并未因假釋而變更。
與刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)密切相關(guān)的，是刑事責(zé)任的終結(jié)。如何理解刑事責(zé)任的終結(jié)？理論上主要存在著兩種不同觀點(diǎn)的爭(zhēng)論。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事責(zé)任的終結(jié)包括兩種情況：一是因刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)而終結(jié)，終結(jié)時(shí)間由于刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)的方式不同而不同：以刑罰為實(shí)現(xiàn)方式的，終結(jié)時(shí)間是刑罰執(zhí)行完畢或赦免之時(shí)；以非刑罰處理方法為實(shí)現(xiàn)方式的，終結(jié)時(shí)間為非刑罰處理方法執(zhí)行完畢之時(shí)；以免予刑罰處罰為實(shí)現(xiàn)方式的，終結(jié)時(shí)間為法院有罪判決發(fā)生法律效力之時(shí)。二是因刑事責(zé)任的消滅而終結(jié)。刑事責(zé)任的消滅有犯罪人死亡、犯罪已過(guò)追訴時(shí)效、告訴才處理的犯罪、沒(méi)有告訴或撤回告訴。終結(jié)時(shí)間就是上述情況出現(xiàn)之時(shí)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事責(zé)任的終結(jié)是指刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，而刑事責(zé)任的消滅是沒(méi)有追究其刑事責(zé)任，二者的性質(zhì)和效果完全不同，所以認(rèn)為刑事責(zé)任的消滅也是刑事責(zé)任的終結(jié)，這就將兩種不同性質(zhì)、不同效果的情況混為一談（注：趙秉志主編：《刑法爭(zhēng)議問(wèn)題研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第586—587頁(yè)。）。我們認(rèn)為第一種觀點(diǎn)是正確的。因?yàn)樾淌仑?zé)任可以因其實(shí)現(xiàn)而終結(jié)，也可以因其消滅而終結(jié)。例如犯罪在未過(guò)追訴時(shí)效期限時(shí)，犯罪人的刑事責(zé)任時(shí)刻都處于可以追究之中；如果已過(guò)追訴時(shí)效期限，刑事責(zé)任即歸于消滅，不能再予以追究，這在事實(shí)上也就是犯罪人的刑事責(zé)任已經(jīng)終結(jié)。與刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)不再追究行為人的刑事責(zé)任，在這一根本點(diǎn)上并無(wú)差別。
三、刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式
刑事責(zé)任究竟有哪些實(shí)現(xiàn)方式，見(jiàn)解較多，但由于刑法的修訂，原來(lái)的一些單行刑法已經(jīng)失效，有些見(jiàn)解現(xiàn)在已失去法律依據(jù)，所以我們認(rèn)為，關(guān)于刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式的不同見(jiàn)解主要是：
1.認(rèn)為刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式，指國(guó)家強(qiáng)制犯罪人實(shí)際承擔(dān)的刑事制裁措施，計(jì)有以下三種：（1）基本方式， 即通過(guò)給予刑罰處罰的方法來(lái)實(shí)現(xiàn)。（2）輔助方式，即通過(guò)非刑罰處理方法來(lái)實(shí)現(xiàn)。（3）特殊方式，即通過(guò)宣布行為是犯罪、行為人是犯罪人的方法來(lái)實(shí)現(xiàn)。
2.認(rèn)為實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任是指為了使犯罪行為人承擔(dān)其刑事責(zé)任而采取的具體行動(dòng)，實(shí)現(xiàn)的方法包括：（1）刑事強(qiáng)制措施，主要指刑罰， 此外還包括免予刑事處分、予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失等強(qiáng)制措施。（2）刑事訴訟強(qiáng)制措施，指拘傳、取保候?qū)彙?監(jiān)視居住、逮捕和拘留。不過(guò)只有在行為人的行為經(jīng)法院作出有罪判決并發(fā)生法律效力時(shí)，此前所采取的刑事訴訟強(qiáng)制措施，才成為實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的方法。（3）其他強(qiáng)制措施， 指被剝奪政治權(quán)利的人不得被選舉或任命擔(dān)任某些職務(wù)。通過(guò)外交途徑解決享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國(guó)人的刑事責(zé)任問(wèn)題。
3.認(rèn)為刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方法只有刑罰一種。除此之外，不存在或者說(shuō)法律并未規(guī)定其他實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的方法。
4.認(rèn)為刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方法，是國(guó)家強(qiáng)制犯罪人實(shí)際承擔(dān)的法律處分措施，主要包括兩大類：（1）刑罰， 這是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的基本方法。（2）非刑罰處理方法， 指司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪分子直接適用或者由主管部門(mén)適用的刑罰以外的各種法律措施，主要包括現(xiàn)行刑法第36、37條規(guī)定的訓(xùn)誡、具結(jié)悔過(guò)等處分、第17條規(guī)定的收容教養(yǎng)、第64條規(guī)定的責(zé)令退賠、追繳違法所得、沒(méi)收違禁品和犯罪工具。這是實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的輔的、次要的方法（注：趙秉志主編：《刑法爭(zhēng)議問(wèn)題研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第589—593頁(yè)。）。
[關(guān)鍵詞]：系統(tǒng) 系統(tǒng)論 法理學(xué) 系統(tǒng)法學(xué)
自二十世紀(jì)四十年代維納奠基性地提出控制論以來(lái)，由貝塔朗菲正式提出，并經(jīng)普里戈金、哈肯、艾根1等人加以發(fā)展的系統(tǒng)論思想成為深刻影響人類思維的二十世紀(jì)的一項(xiàng)重要文明成果，已日漸滲透到各個(gè)學(xué)科和領(lǐng)域，發(fā)揮著越來(lái)越廣泛的影響力。法學(xué)研究同樣也受到了系統(tǒng)論思潮的浸染，一些學(xué)者為將系統(tǒng)論應(yīng)用于法學(xué)研究做出了積極的探索。本文即就系統(tǒng)論思想在法理學(xué)中的運(yùn)用進(jìn)行一些粗淺的探討。
一、 系統(tǒng)論在法學(xué)中的應(yīng)用現(xiàn)狀
最早運(yùn)用系統(tǒng)論對(duì)法律進(jìn)行考察的并非來(lái)自法學(xué)界，而是系統(tǒng)論學(xué)者自身。維納在其《人有人的用處——控制論與社會(huì)》（1952年）中辟有專章以“法律與通訊”為題論及法律，他認(rèn)為“法律可以定義作對(duì)于通訊和通訊形式之一即語(yǔ)言的道德控制，當(dāng)這個(gè)規(guī)范處在某種權(quán)威有力的控制之下，足以使其判決產(chǎn)生有效的社會(huì)制裁時(shí)，更可以這樣地看”，2“法律問(wèn)題可以看作通訊問(wèn)題和控制論問(wèn)題，這也就是說(shuō)，法律問(wèn)題就是對(duì)若干危險(xiǎn)情況進(jìn)行秩序的和可重復(fù)的控制”。3可以看出，維納的觀點(diǎn)與當(dāng)時(shí)盛行一時(shí)的社會(huì)法學(xué)關(guān)于法律是社會(huì)控制工具的思想是息息相通的，但他在“控制”之外又加上了信息的接收與反饋即“通訊”的因素，已經(jīng)初步具有了系統(tǒng)論的影子。在維納之后的系統(tǒng)論學(xué)者似乎對(duì)法律并未給予太多的關(guān)注，而法學(xué)界則有人開(kāi)始主動(dòng)嘗試以系統(tǒng)論的視角去考察法律，布爾丁的《糾紛的一般理論》、廣瀨和子的《糾紛與法——用系統(tǒng)分析方法研究國(guó)際法社會(huì)學(xué)的嘗試》均在這方面較早做出了有益的探索，前蘇聯(lián)法學(xué)界在八十年代也積極將控制論引進(jìn)了法學(xué)研究4，而真正全面、深入地運(yùn)用系統(tǒng)論思想并且取得了較為重要成果的則當(dāng)推德國(guó)的N·盧曼（N·Luhmen）、G·托伊布納（G·Teubner）和K-H·拉迪亞（K-H·Ladeur）等人關(guān)于法律的系統(tǒng)理論。盧曼認(rèn)為社會(huì)不是個(gè)人或主體的集合體，而是“系統(tǒng)/環(huán)境”的關(guān)系，法通過(guò)限定人們的期待——使迄今為止所做出的決定或今后將要做出的決定具有連續(xù)可能性的“意義”，并使之結(jié)構(gòu)化，成為旨在縮減世界復(fù)雜性而功能分化了的社會(huì)系統(tǒng)，5他試圖將分析實(shí)證主義法學(xué)的法律的自我描述與社會(huì)學(xué)的關(guān)于法律的外在描述結(jié)合起來(lái)，既強(qiáng)調(diào)法律系統(tǒng)的統(tǒng)一性（unity of legal system）、封閉性（closeness）、獨(dú)立自治(autonomy),又突出法律與社會(huì)之間密不可分的聯(lián)系，提出了一整套較為完整的系統(tǒng)法學(xué)理論。 托伊布納和拉迪亞在盧曼思想的基礎(chǔ)上進(jìn)一步有所發(fā)展，特別是托伊布納提出的法律“自創(chuàng)生”理論較有特色，他認(rèn)為法律經(jīng)歷社會(huì)彌散法、部分自治法和自我創(chuàng)生法三個(gè)發(fā)展階段，作為自我創(chuàng)生系統(tǒng)的法律（Law as an Antipoetic System）是一個(gè)次級(jí)控制論系統(tǒng)，它以自我關(guān)聯(lián)的方式構(gòu)成各個(gè)組成部分，并以超循環(huán)的方式把它們連接在一起，法律的各個(gè)組成部分自我生產(chǎn)，法律規(guī)范與法律行為相互產(chǎn)生，構(gòu)成超循環(huán)連接。6托伊布納還積極開(kāi)展德國(guó)的系統(tǒng)理論與英美批判法學(xué)之間的對(duì)話，并認(rèn)為英美批判法學(xué)停留于法的解構(gòu)，而盧曼和自己的系統(tǒng)理論則同時(shí)也是法的重建理論。7
我國(guó)法學(xué)界對(duì)系統(tǒng)論的運(yùn)用是與系統(tǒng)論思想在我國(guó)的傳播同步的。雖然錢學(xué)森在五十年代就著有《工程控制論》一書(shū)，但直至七十年代末、八十年代初，西方的系統(tǒng)論思想才在我國(guó)傳播開(kāi)來(lái)并受到重視，與外國(guó)相比，我國(guó)對(duì)系統(tǒng)論的運(yùn)用起步較晚。在1979年舉行的一次系統(tǒng)工程會(huì)議上，由錢學(xué)森首次提出了“法治系統(tǒng)工程”的概念，此后，吳世宦、常遠(yuǎn)等一批學(xué)者就法治系統(tǒng)工程問(wèn)題展開(kāi)了進(jìn)一步的研究和探討，以吳世宦的《論法治系統(tǒng)工程》（1986年）和《法治系統(tǒng)工程學(xué)》（1988年）等為代表的一系列專著和論文相繼發(fā)表。1985年和1988年，先后召開(kāi)了兩屆全國(guó)性的法制（治）系統(tǒng)工程學(xué)術(shù)討論會(huì)，推動(dòng)了這方面研究工作的開(kāi)展。進(jìn)入90年代后，法學(xué)界出現(xiàn)了用系統(tǒng)科學(xué)的方法運(yùn)用于具體部門(mén)法學(xué)的傾向，如何秉松的《犯罪構(gòu)成系統(tǒng)論》（1995年）、熊繼寧的《差異、變化與耦合》（1999年）和龍宗智的《相對(duì)合理主義》（1999年）等專著就是運(yùn)用系統(tǒng)方法于刑法學(xué)、行政法學(xué)和刑事訴訟法學(xué)所取得的成果。8《現(xiàn)代法學(xué)》雜志自1999年第5期開(kāi)始開(kāi)辟了“法治系統(tǒng)工程”專欄，也刊發(fā)了一系列在部門(mén)法學(xué)中應(yīng)用系統(tǒng)論方法的研究文章。
二、 系統(tǒng)論視角下的法律觀
將系統(tǒng)論運(yùn)用于法學(xué)研究的思路有二：一是將它運(yùn)用于法的基本理論研究，從系統(tǒng)論的視點(diǎn)出發(fā)來(lái)觀照法的基本范疇，提出一套系統(tǒng)論視角下的法的分析框架；二是著眼于其技術(shù)應(yīng)用，在具體操作層面上運(yùn)用系統(tǒng)方法，如法治系統(tǒng)工程、應(yīng)用法學(xué)中的系統(tǒng)研究等。前者是運(yùn)用系統(tǒng)思想建立一種法哲學(xué)，而后者則是用系統(tǒng)方法解決具體問(wèn)題，二者同等重要。但我們也應(yīng)看到，由于系統(tǒng)論是有別于經(jīng)濟(jì)的、社會(huì)的或語(yǔ)義的分析方法的一種全新的分析范式， 而每種分析范式都會(huì)有自己的一套分析范疇、語(yǔ)言和邏輯規(guī)則，因此準(zhǔn)確定義系統(tǒng)論中法學(xué)的基本范疇，確立一種系統(tǒng)論的法律觀，也就是上述第一種研究方向就成為全部系統(tǒng)論法學(xué)的基石。德國(guó)法學(xué)的系統(tǒng)理論所做的正是這種努力。但我國(guó)二十年來(lái)的系統(tǒng)法學(xué)研究則幾乎全部集中于后者，在筆者所見(jiàn)相關(guān)研究成果中，真正運(yùn)用系統(tǒng)論于法理學(xué)研究的極少。在未確立起系統(tǒng)論范式下的法學(xué)基本范疇和分析框架的情況下，直接運(yùn)用系統(tǒng)論于具體操作層面，就成了無(wú)源之水、無(wú)本之木，造成在研究的出發(fā)點(diǎn)即在基本理論范疇上仍不得不沿用非系統(tǒng)論的模式，從而限制和影響了系統(tǒng)論原理的運(yùn)用，這是當(dāng)前我國(guó)系統(tǒng)法學(xué)研究的一個(gè)很大的制約因素。
因此，要想在法學(xué)研究中引進(jìn)系統(tǒng)論，希望以一種新的思想范式豐富法的理論，促進(jìn)法學(xué)發(fā)展，就必須建立系統(tǒng)科學(xué)視角下的法律觀，即要建立系統(tǒng)論的法理學(xué)。
任何一種理論都是從其最基本的范疇出發(fā)的，“法”這一基本范疇是一切法學(xué)理論的根本出發(fā)點(diǎn)。建立系統(tǒng)論的法理學(xué)首先必須對(duì)什么是“法”做出回答。
一般說(shuō)來(lái)，基本范疇的確定是一門(mén)學(xué)科得以建立并發(fā)展的基礎(chǔ)，但就法學(xué)而言，自其產(chǎn)生以來(lái)，對(duì)“法”這一法學(xué)最基本的概念卻從未取得過(guò)一致的意見(jiàn)，正義說(shuō)、理性說(shuō)、神意說(shuō)、主權(quán)者命令說(shuō)、社會(huì)控制工具說(shuō)以及階級(jí)意志說(shuō)等等不一而足。這似乎是法學(xué)的尷尬，但從另一方面看，恰恰也正是由于對(duì)法律的這些種種不同的解說(shuō)，才產(chǎn)生了各種各樣的法學(xué)流派，促進(jìn)了法學(xué)的繁榮與發(fā)展。“法”這一范疇成了法學(xué)理論的全息圖景，是一切法學(xué)理論的立足點(diǎn)。那么以系統(tǒng)論的分析范式，如何解說(shuō)“法”這一范疇呢？
【關(guān)鍵詞】中國(guó) 美國(guó) 法律教育 異同 啟示
【中圖分類號(hào)】G53/57 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A 【文章編號(hào)】1006－9682（2011）09－0043－03
【Abstract】Legal education is the national higher education basic teaching content, is the realization of rule of law is important assure. After years of legal education reform, China’s legal education system is gradually perfect and is perfect, but still existed some problems. This article from the American legal education of the same and different aspects of our current legal education in the existing problems, and puts forward corresponding countermeasures.
【Key words】China The United States Legal education Similarities and differences Enlightenment
中國(guó)的法學(xué)專業(yè)是朝陽(yáng)學(xué)科，從法學(xué)畢業(yè)生就業(yè)現(xiàn)狀來(lái)看，主要在檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)構(gòu)和法律服務(wù)機(jī)構(gòu)、行政機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體等行業(yè)從事法律服務(wù)工作。就業(yè)前景廣泛，主要從事檢察官、法官、律師、行政機(jī)關(guān)公務(wù)員、大公司主管法律事務(wù)人員、高校法學(xué)教師、法學(xué)研究者等職業(yè)，從社會(huì)需要來(lái)看大有發(fā)展前景。因此，法律職業(yè)教育值得我們關(guān)注和探討。而美國(guó)作為西方法律職業(yè)教育的先進(jìn)國(guó)家，有值得我們學(xué)習(xí)和借鑒之處。
一、中美法律教育的共同點(diǎn)
1．法律教育的承擔(dān)者相同
目前，中美兩國(guó)的法律教育的承擔(dān)者主要是各大學(xué)的法學(xué)院。美國(guó)耶魯大學(xué)和哈佛大學(xué)先后于1800年和1817年設(shè)立法學(xué)院，自19世紀(jì)后期開(kāi)始，法律教育主要任務(wù)由各大學(xué)法學(xué)院承擔(dān)。中國(guó)的法律教育也是以大學(xué)教育為主。主要有兩類：一類是綜合大學(xué)中的法律院系，一類是單科性高等政法學(xué)校。自1979以來(lái)，中國(guó)法律教育發(fā)展迅速。另外中國(guó)還有大專、中專層次的各種法律職業(yè)學(xué)校，還有各種業(yè)余教育中的法律專業(yè)。但在各種法律職業(yè)學(xué)校和成人教育的法學(xué)教學(xué)中，存在的問(wèn)題較多，如師資力量不強(qiáng)、教學(xué)管理松弛、教學(xué)效果較差、畢業(yè)生質(zhì)量不高，因此中國(guó)的法律教育主要以各大學(xué)法學(xué)院的普通教育和單科性高等政法學(xué)校為主。
2．法律教育與科研任務(wù)并重
中美兩國(guó)高等法學(xué)院系除以教學(xué)任務(wù)為主外，還承擔(dān)法學(xué)的科學(xué)研究任務(wù)。與歐洲大陸一些國(guó)家不同，中國(guó)的專門(mén)研究機(jī)構(gòu)較少，因而法學(xué)研究方面的力量主要集中于高等學(xué)校的法學(xué)院系中，教師既是法學(xué)教育的承擔(dān)者，也是法學(xué)研究的主力軍，這與美國(guó)法學(xué)院承擔(dān)的任務(wù)類似。
二、中美法律教育的不同點(diǎn)
當(dāng)代中國(guó)法律教育在社會(huì)制度、意識(shí)形態(tài)以及本國(guó)歷史、文化傳統(tǒng)方面，都不同于任何西方國(guó)家的法律教育。就法律教育的形式、技術(shù)方面而論，中國(guó)較接近民法法系國(guó)家法律教育。與普通法系國(guó)家相比，尤其是美國(guó)，有很大差別。近幾十年來(lái)，兩國(guó)間的法律教育方面的交流日益加強(qiáng)，美國(guó)的法律教育方法與模式被積極引進(jìn)中國(guó)，有關(guān)美國(guó)的法律、法學(xué)及法律教育方面的知識(shí)，對(duì)中國(guó)的法律教育產(chǎn)生了一定的影響。
1．入學(xué)資格不同
中國(guó)法學(xué)院的入學(xué)資格主要是高考畢業(yè)生，通過(guò)每年一度的高考選取法學(xué)專業(yè)，達(dá)到高考成績(jī)的，批準(zhǔn)入學(xué)。以高中學(xué)習(xí)成績(jī)和高考成績(jī)?yōu)榛A(chǔ)。另外也有少數(shù)學(xué)生通過(guò)成人教育方式學(xué)習(xí)法學(xué)，主要包括自學(xué)考試和成人函授考試等方式實(shí)現(xiàn)學(xué)習(xí)法律，入學(xué)資格也是高考畢業(yè)生，但可以招收往年畢業(yè)學(xué)生，因此成人法學(xué)教育的學(xué)生較普通大學(xué)的法學(xué)學(xué)生年齡偏大，社會(huì)經(jīng)驗(yàn)較為豐富，但這種入學(xué)的學(xué)生數(shù)量少，教學(xué)質(zhì)量問(wèn)題較大，因此，中國(guó)法律教育招錄的學(xué)生是以基本沒(méi)有社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的高考畢業(yè)生為主體。這種入學(xué)資格和美國(guó)法學(xué)院的入學(xué)資格有較大不同。美國(guó)法律教育的一大特點(diǎn)是入學(xué)資格之一是已是大學(xué)本科畢業(yè)生，即已取得文科或理科學(xué)士學(xué)位（B.A.，B.S.）。要求申請(qǐng)入學(xué)者要參加全國(guó)性的“法學(xué)院入學(xué)考試”（LSAT），以大學(xué)本科成績(jī)和LSAT成績(jī)?yōu)槿雽W(xué)的基礎(chǔ)，合格者被批準(zhǔn)入學(xué)。因此，法學(xué)院的學(xué)生年齡要比一般大學(xué)生大，所具備的基本知識(shí)也較為扎實(shí)與廣泛，有一定的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和文理知識(shí)。
2．教學(xué)目標(biāo)不同
中國(guó)各大學(xué)法學(xué)院的教學(xué)目標(biāo)旨在為學(xué)生提供較為廣泛的法律理論和知識(shí)方面的基礎(chǔ)，而不單純是職業(yè)訓(xùn)練。中國(guó)法學(xué)教育的對(duì)象主要是高中畢業(yè)生，在法學(xué)院系學(xué)習(xí)四年，符合條件的畢業(yè)生被授予法學(xué)學(xué)位。在校四年學(xué)習(xí)期間，主要學(xué)習(xí)法學(xué)專業(yè)課程，但也要學(xué)習(xí)很多一般人文學(xué)科課程，如外語(yǔ)、哲學(xué)、政治、歷史學(xué)。這種教學(xué)對(duì)學(xué)生的基本要求是，畢業(yè)后不僅可以從事律師、法官等職業(yè)，還能從事公務(wù)員、一般工作人員等職業(yè)，律師在主要的職業(yè)取向中不占主導(dǎo)地位。中國(guó)的法學(xué)本科學(xué)位不同于美國(guó)法學(xué)院所授予的法學(xué)博士（J.D.）學(xué)位。美國(guó)這種教學(xué)對(duì)學(xué)生的基本要求：畢業(yè)后立即參加律師考試，能從事以開(kāi)業(yè)律師為主的實(shí)際工作。這種方針的一個(gè)前提就是：法學(xué)院的學(xué)生在入學(xué)前已具備必要的人文學(xué)科知識(shí)。［1］據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前全美共有200多所法學(xué)院，其中184所是經(jīng)美國(guó)律師協(xié)會(huì)American Bar Association（簡(jiǎn)稱ABA）認(rèn)可的。所有被ABA認(rèn)可的學(xué)校，每年大約招收3萬(wàn)6千多名的全時(shí)法律學(xué)生及接近七千名的選讀法律學(xué)生，可以參加美國(guó)各州的律師考試。他們中80%以上的人都以律師為主要就業(yè)方向，約10%以上的畢業(yè)生則進(jìn)入司法體系或擔(dān)任其他公職。因此，在ABA這個(gè)“法律職場(chǎng)代表”的外部引導(dǎo)下，各法學(xué)院為美國(guó)每年造就數(shù)以萬(wàn)計(jì)的律師（美國(guó)律師人數(shù)比全球其他所有地區(qū)律師的總和還多，迄今已突破100萬(wàn)人），從而形成一條“產(chǎn)、供、銷一條龍”的法律職業(yè)教育之路。因此，中國(guó)法學(xué)院的教學(xué)目標(biāo)更側(cè)重于知識(shí)性的訓(xùn)練，而美國(guó)法學(xué)院的教學(xué)目標(biāo)更側(cè)重于職業(yè)訓(xùn)練，以培養(yǎng)“未來(lái)的律師人才”為教育目標(biāo)，這也可以從兩國(guó)的教學(xué)課堂設(shè)置得出結(jié)論。
3．課堂設(shè)置不同
中國(guó)的法律教育，是統(tǒng)一由國(guó)家管理，其課程設(shè)置原則上按國(guó)家統(tǒng)一規(guī)定的教學(xué)計(jì)劃，但各院系分別結(jié)合本單位實(shí)際情況制定各自的教學(xué)計(jì)劃。以北京大學(xué)法學(xué)院多年的教學(xué)計(jì)劃而論，首先，就本科生的專業(yè)和課程設(shè)置來(lái)說(shuō)：1979年，根據(jù)當(dāng)時(shí)的需要在全國(guó)率先增設(shè)了國(guó)際法學(xué)專業(yè)，1980年又率先增設(shè)了經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)，1993年再增設(shè)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)。這就形成一個(gè)包括法律學(xué)專業(yè)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)、國(guó)際法學(xué)專業(yè)、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)在內(nèi)的在國(guó)內(nèi)屬于尤為完整的法學(xué)專業(yè)體系。在發(fā)展專業(yè)體系的同時(shí)，法律學(xué)系的課程設(shè)置體系不斷發(fā)展。經(jīng)多次調(diào)整，從1993年開(kāi)始，本科生進(jìn)校后任選專業(yè)，學(xué)滿兩個(gè)專業(yè)學(xué)分的可取得雙專業(yè)畢業(yè)文憑。與此同時(shí)，近年來(lái)再次修訂教學(xué)計(jì)劃，貫徹“加強(qiáng)基礎(chǔ)，淡化專業(yè)”的精神，加強(qiáng)了基礎(chǔ)課比重。全系所開(kāi)本科生專業(yè)課程已逾70門(mén)。其中全系各專業(yè)必修課17門(mén)：法理學(xué)、中國(guó)法律思想史、中國(guó)法制史、西方法律思想史、外國(guó)法制史、憲法學(xué)、行政法學(xué)、民法概論、合同法、刑法學(xué)、國(guó)際法、國(guó)際私法、民事訴訟法、行政訴訟法、刑事訴訟法、法律文書(shū)、律師實(shí)務(wù)與律師道德；法律學(xué)專業(yè)必修課6門(mén)：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、婚姻家庭法與繼承法、企業(yè)法/公司法、司法鑒定學(xué)、犯罪學(xué)、勞改法；經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)必修課9門(mén)：經(jīng)濟(jì)法總論、企業(yè)法/公司法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、計(jì)劃法與投資法、財(cái)政法與稅法、金融法/銀行法、會(huì)計(jì)法與審計(jì)法、勞動(dòng)法與社會(huì)保障法、環(huán)境法；國(guó)際法學(xué)專業(yè)必修課8門(mén)：中國(guó)外交史、國(guó)際環(huán)境法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法、國(guó)際組織、海洋法、航空航天法、國(guó)際司法判例、專業(yè)外語(yǔ)；國(guó)際經(jīng)濟(jì)法專業(yè)必修課8門(mén)：國(guó)際貿(mào)易法、國(guó)際投資法、國(guó)際金融法、國(guó)際稅法、海商法、國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織、專業(yè)外語(yǔ)；全系各專業(yè)限制性選修課23門(mén)：現(xiàn)代西方法律哲學(xué)、立法學(xué)、當(dāng)代西方法律思潮、中國(guó)司法制度、中國(guó)法律文化、香港特別行政區(qū)基本法、外國(guó)憲法、公務(wù)員法、羅馬法、外國(guó)民商法、實(shí)用刑法學(xué)、青少年法學(xué)、外國(guó)刑法、刑事偵察學(xué)、刑事技術(shù)概論、法醫(yī)學(xué)、保險(xiǎn)法、中國(guó)經(jīng)濟(jì)立法史、司法精神病學(xué)、外國(guó)婚姻法、票據(jù)法、國(guó)際稅法、國(guó)際法與國(guó)際組織專題。除專業(yè)課程外，還有若干門(mén)全校性公共課程。［2］除學(xué)習(xí)課程外，還要求學(xué)生在學(xué)習(xí)期間有固定時(shí)間在司法機(jī)關(guān)、律師事務(wù)所或其他單位實(shí)習(xí)；并要求在教員指導(dǎo)下，撰寫(xiě)畢業(yè)論文。
美國(guó)的法律教育較為注重職業(yè)訓(xùn)練，其課程設(shè)置明顯地反映了職業(yè)教育的特色。各法學(xué)院課程設(shè)置有所區(qū)別，但基本上是相同的。以法律專業(yè)本科教育為例，其基礎(chǔ)課程包括：憲法、合同、侵權(quán)、財(cái)產(chǎn)、、民事責(zé)任、刑法、民事訴訟法以及法律推理和司法文書(shū)、商法、公司法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、WTO等。客觀地說(shuō)，普通本科三年的法律課程之中第一年是最難的。上課時(shí)間往往不是很多（哥大法學(xué)院每周五天約上二十個(gè)小時(shí)），但每上一次課，學(xué)生必須花三四個(gè)小時(shí)甚至一整夜的時(shí)間做課前準(zhǔn)備工作（包括閱讀講義、檢索案例、尋找案例爭(zhēng)點(diǎn)issue、嘗試回答布置的問(wèn)題等）。而臨近期末考試時(shí)，那就更要加倍努力了。選修課程基本設(shè)置在第三年，開(kāi)設(shè)課程五花八門(mén)，包括法律與社會(huì)科學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律與全球化、收購(gòu)與兼并、談判理論等。由于不同類別的學(xué)生選修課可以交叉，因此像哈佛等名校常年提供100多門(mén)課程供學(xué)生選擇。鼓勵(lì)學(xué)生自選的課程包括比較法、法制史、法律哲學(xué)、法律與經(jīng)濟(jì)等課程。［3］
4．教學(xué)模式不同
中國(guó)的教學(xué)模式較為傳統(tǒng)，一般以教員系統(tǒng)講授為主，一般課程也有專門(mén)課堂討論。就國(guó)內(nèi)各部門(mén)法課程而論，講授內(nèi)容主要圍繞該部門(mén)法的有關(guān)法律、法規(guī)的理論和實(shí)踐。即通常的老師講授知識(shí)，學(xué)生作筆記，間或有師生互動(dòng)提問(wèn)、釋疑環(huán)節(jié)的授課方式。無(wú)論中外，它都是講授基本理論課或?qū)W科基礎(chǔ)課的唯一之選。但由于相對(duì)忽視學(xué)生在教學(xué)中的主體性，有著被動(dòng)接受的弊端，因此這種教學(xué)模式在中國(guó)通常也被稱作“填鴨式”教學(xué)，成為學(xué)者批評(píng)和教學(xué)改革的對(duì)象。中國(guó)沒(méi)有判例法制度，在講授或討論部門(mén)時(shí)，也研究少數(shù)有關(guān)判例，但這僅僅是為了貫徹“理論與實(shí)際相結(jié)合”的原則，更好地理解有關(guān)法律規(guī)定，而不是像美國(guó)法學(xué)院所推行的“判例教學(xué)法”。目前中國(guó)的一些法學(xué)院已經(jīng)注意到此類問(wèn)題，不但加大了給各類學(xué)生安排法律實(shí)務(wù)類課程的數(shù)量，而且通過(guò)暑期社會(huì)實(shí)踐、畢業(yè)實(shí)習(xí)、組織模擬法庭和組建法律社團(tuán)、提供免費(fèi)法律援助等方式不斷加強(qiáng)學(xué)生們的實(shí)踐能力。
美國(guó)教學(xué)力求發(fā)揮學(xué)生的學(xué)習(xí)主動(dòng)性和積極性。一種是討論課的方式。在課堂上，教師與學(xué)生從施教者和受教者的模式中脫離出來(lái)，進(jìn)而演變?yōu)楹献髡叩年P(guān)系。它強(qiáng)調(diào)學(xué)生主動(dòng)性的最大發(fā)揮，每一個(gè)學(xué)生在課前預(yù)習(xí)（通篇閱讀教師預(yù)留的參考文章以及選定案例）的基礎(chǔ)上，在課堂上暢所欲言，發(fā)表個(gè)人見(jiàn)解。教師往往扮演一個(gè)引導(dǎo)者、提問(wèn)者以及思路轉(zhuǎn)換者的角色。更多時(shí)候，教師的身份被完全淡化而徹底融入到課堂討論之中。這種教學(xué)方式中教師的主導(dǎo)性實(shí)際上增強(qiáng)了，因?yàn)樗枰谡n前針對(duì)本門(mén)課程，安排最能說(shuō)明問(wèn)題的案例和參考文章供大家閱讀，并預(yù)先就每次將要討論哪些題目、從哪幾個(gè)角度進(jìn)行深入分析等問(wèn)題通過(guò)電子郵件發(fā)給大家提前準(zhǔn)備。因此，教師組織討論課的方式付出的精力反而比一般的“填鴨式”授課方式大的多。另一種是判例教學(xué)法，這種方式在中國(guó)法學(xué)教學(xué)中的影響越來(lái)越大，但其局限性也日益凸顯，美國(guó)隨著社會(huì)的需求，其Clinic（診所式）教學(xué)模式逐漸成為美國(guó)各大法學(xué)院青睞的一種方式，此種模式在美國(guó)法學(xué)院推行已有30多年的歷史。它是以培養(yǎng)學(xué)生處理法律實(shí)務(wù)問(wèn)題的各種技巧為主要內(nèi)容，把課堂假設(shè)為一個(gè)法律“診所”，教師的任務(wù)就是要引導(dǎo)和訓(xùn)練學(xué)生對(duì)一個(gè)個(gè)法律疑難雜癥做出“診斷”，并提出解決問(wèn)題的辦法――開(kāi)出“處方”，從而鍛煉出“醫(yī)術(shù)高超”的法律實(shí)務(wù)人才。目前Clinic教學(xué)的主體內(nèi)容是公益訴訟（Public Interest Law Initiative，簡(jiǎn)稱PILI），其范圍包括對(duì)窮人、婦女、兒童、殘疾人被侵權(quán)提供法律援助，以及環(huán)境問(wèn)題訴訟、移民案件訴訟、公平住房訴訟等。具體做法就是對(duì)法學(xué)院一二年級(jí)的學(xué)生志愿者進(jìn)行Clinic培訓(xùn)，有針對(duì)性地講授各式各樣的實(shí)踐案例、可能遇到的情況、可用的法律對(duì)策等，最終以培養(yǎng)出一批能在某個(gè)地區(qū)開(kāi)展短期或中期公益訴訟的法律工作者為目標(biāo)。
三、啟 示
1．重新確立法學(xué)教育目標(biāo)，注重職業(yè)培養(yǎng)的教學(xué)模式。
法律人要走向?qū)嵺`，以經(jīng)世致用為本。法學(xué)教育是面向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法律職業(yè)實(shí)務(wù)的主戰(zhàn)場(chǎng)，應(yīng)樹(shù)立新的教學(xué)思想和教學(xué)目標(biāo)，為此要增加實(shí)踐教學(xué)的方法，強(qiáng)化“全國(guó)統(tǒng)一司法考試”的教學(xué)權(quán)重。目前課程改革已有成效（如“方法”課和“案例”課），但還需進(jìn)一步改進(jìn)。在老師配備上，應(yīng)強(qiáng)調(diào)有適當(dāng)比例的實(shí)務(wù)人士聘為客座或兼職教授；聘請(qǐng)法律實(shí)務(wù)中的資深律師定期來(lái)校開(kāi)課（如專門(mén)的律師實(shí)務(wù)，或者特定法域的選修課）；強(qiáng)化畢業(yè)前實(shí)習(xí)課程的教學(xué)和考評(píng)，開(kāi)展相對(duì)固定的用人單位的學(xué)校招聘會(huì)。有一定數(shù)量的實(shí)習(xí)基地和調(diào)研地（如法院、檢察院、律師事務(wù)所、法律服務(wù)所、監(jiān)獄等）；加強(qiáng)模擬法庭、法律診所、法律社團(tuán)以及自辦刊物、網(wǎng)站的建設(shè)。強(qiáng)化“全國(guó)統(tǒng)一司法考試”在法學(xué)教育教學(xué)中的權(quán)重，鼓勵(lì)教師結(jié)合法律實(shí)務(wù)進(jìn)行教學(xué)。目前，我國(guó)的法律教育對(duì)以上教學(xué)目標(biāo)已有較好定位，以我國(guó)較小的法學(xué)院――江蘇淮陰師范學(xué)院法學(xué)院為例，學(xué)院在教學(xué)目標(biāo)的設(shè)定、教師師資的聘請(qǐng)、實(shí)踐基礎(chǔ)的建設(shè)及司法考試的重視上，都做到了以上的要求，教學(xué)效果顯著，以司法考試過(guò)關(guān)率來(lái)說(shuō)，近三年來(lái)，每年大三學(xué)生過(guò)關(guān)率在30%以上，這可以說(shuō)明，我國(guó)法學(xué)教育教學(xué)目標(biāo)的重新定位有著極大的希望。但從整體上看，我國(guó)的大學(xué)法學(xué)院的職業(yè)教育定位還不夠，法學(xué)畢業(yè)生的就業(yè)選擇還不能準(zhǔn)確定位，這在極大程度上影響了法學(xué)畢業(yè)生整體就業(yè)質(zhì)量。
2．建設(shè)實(shí)踐性較強(qiáng)的專業(yè)課程群，鼓勵(lì)跨專業(yè)、跨院系選修課程的設(shè)置。
在法學(xué)院開(kāi)設(shè)的課程中，每組的課程結(jié)構(gòu)分為公共必修課、方向必修課和選修課（含推薦選修課和自選課）三類。公共必修課應(yīng)包括傳統(tǒng)法學(xué)的基礎(chǔ)課，如憲法學(xué)專題、法史學(xué)專題、法理學(xué)專題、民法學(xué)專題、刑法學(xué)專題等；方向選修課應(yīng)包括：司法法務(wù)方向，可選民事訴訟法、刑事訴訟法、法官學(xué)等；政務(wù)法務(wù)方向，可選行政法、行政訴訟法、立法學(xué)等；商事法務(wù)方向，可選公司法、金融法、擔(dān)保法、勞動(dòng)法等。另外，我國(guó)應(yīng)面向未來(lái)，盡快開(kāi)設(shè)國(guó)家和社會(huì)以后愈益重要的新專業(yè)科目和相關(guān)課程，如可以單獨(dú)設(shè)置人權(quán)法、公益訴訟、非訴訟糾紛解決機(jī)制、環(huán)境保護(hù)法律等課程。
同時(shí)為培養(yǎng)跨學(xué)科的復(fù)合型人才，鼓勵(lì)跨專業(yè)、跨院系選修課程的設(shè)置，主要措施有：增加財(cái)稅法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法和新型交叉學(xué)科選修課的設(shè)置；鼓勵(lì)校內(nèi)不同學(xué)院聯(lián)合開(kāi)設(shè)跨學(xué)科課程，如財(cái)稅金融與財(cái)稅金融法、法律和經(jīng)濟(jì)學(xué)、公司并購(gòu)和公司法學(xué)等。
目前，中國(guó)各高校法學(xué)院基本都能根據(jù)自身情況，制訂較為完善的課程，但關(guān)鍵問(wèn)題是部分選修課實(shí)踐性較差，課程的設(shè)置可有可無(wú)，再者學(xué)生對(duì)一些實(shí)踐性較強(qiáng)的選修課的認(rèn)識(shí)不足，造成實(shí)踐性的選修課沒(méi)有實(shí)踐作用。這還有待我們?cè)诮虒W(xué)實(shí)踐中逐漸積累教學(xué)經(jīng)驗(yàn)。
3．切實(shí)提高本科生和研究生的學(xué)術(shù)水平
學(xué)生的科研水平是在實(shí)踐基礎(chǔ)上不斷提升的，法律教育雖然以職業(yè)性與實(shí)用性為主要教學(xué)目標(biāo)，但缺少理論研究，法律教育也就成了無(wú)本之木、無(wú)源之水，為此，我們要在注重實(shí)踐教學(xué)的基礎(chǔ)上，同時(shí)加強(qiáng)對(duì)學(xué)生科研水平的提升。為此我們可以注重以下途徑：①常設(shè)教授沙龍、主題研討會(huì)、學(xué)生社團(tuán)學(xué)術(shù)研討會(huì)、實(shí)現(xiàn)學(xué)生期刊的正規(guī)化。②加強(qiáng)對(duì)碩士、博士的日常管理。規(guī)定學(xué)生定期向指導(dǎo)教師做研究報(bào)告或案例調(diào)研報(bào)告，認(rèn)真準(zhǔn)備，提高學(xué)術(shù)水平，為此要做出常設(shè)性的硬性規(guī)定。③堅(jiān)持在碩士、博士課程中開(kāi)設(shè)各類“法學(xué)前沿課”，增強(qiáng)學(xué)生的理論和學(xué)術(shù)水平。
四、結(jié) 論
總的看來(lái)，美國(guó)法學(xué)教育特別強(qiáng)調(diào)職業(yè)性和實(shí)用性，很少進(jìn)行單純的書(shū)本教育，反對(duì)刻板教條、反對(duì)不結(jié)合實(shí)際案例空談法律理論的教育思想。法學(xué)院就是職業(yè)教育學(xué)院，其法律教學(xué)的各個(gè)環(huán)節(jié)，包括入學(xué)資格、教學(xué)模式、課程設(shè)計(jì)、考試方式以及畢業(yè)要求都緊緊圍繞學(xué)生就業(yè)和法律實(shí)用的根本宗旨進(jìn)行設(shè)計(jì)與運(yùn)作。教師教育學(xué)生從案例中總結(jié)歸納法律原則，幫助學(xué)生閱讀和了解具體問(wèn)題的全部相關(guān)材料，分析和評(píng)判某項(xiàng)法案和司法裁決的優(yōu)劣得失，教師的任務(wù)就是要引導(dǎo)和訓(xùn)練學(xué)生對(duì)一個(gè)個(gè)法律疑難雜癥做出“診斷”，并提出解決問(wèn)題的辦法，從而鍛煉出法律實(shí)務(wù)人才。這種教育定位與教學(xué)模式使美國(guó)的法學(xué)教育在全球化的背景下，始終居于強(qiáng)大地位和有力影響。這對(duì)于我國(guó)目前的法律教育有著積極的啟示意義。
參考文獻(xiàn)
1 沈宗靈.比較法研究［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2006：235
內(nèi)容提要：民法學(xué)與憲法學(xué)是基于雙方研究對(duì)象的不同而形成的相對(duì)獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科。雙方展開(kāi)對(duì)話一是因民法學(xué)與憲法學(xué)作為對(duì)話主體對(duì)自身不自足性認(rèn)識(shí)而產(chǎn)生的內(nèi)在需求，二是“民法與憲法關(guān)系”的理論研究現(xiàn)狀不能滿足法學(xué)發(fā)展整體性要求的客觀必然性，三是民事立法的現(xiàn)實(shí)需要。無(wú)論對(duì)話是否達(dá)成較多共識(shí)，對(duì)話本身都有助于推進(jìn)雙方的理性發(fā)展。在對(duì)話中，法學(xué)不同學(xué)科之間的交流與融通是漸進(jìn)的。
這個(gè)年代，是一個(gè)走向交往“對(duì)話”的年代。無(wú)論是活躍于國(guó)際舞臺(tái)的政治家們，還是周旋于各種場(chǎng)合的社會(huì)與商業(yè)人士，都喜歡言必稱“對(duì)話”。對(duì)話一詞的運(yùn)用，幾乎遍及社會(huì)的方方面面。對(duì)話的英文為dialogue，意指雙方主體就某一項(xiàng)議題展開(kāi)溝通與交流，而這種溝通與交流不是各自言語(yǔ)的簡(jiǎn)單闡發(fā)，而是在互相交流與溝通過(guò)程中收獲一些理解和啟示。早在古希臘，對(duì)話即是當(dāng)時(shí)學(xué)者的一種思維方式和論證方式，也是學(xué)者之間進(jìn)行學(xué)術(shù)研討、思想情感交流和溝通的主要方式。[①]如柏拉圖的著作、色諾芬的《蘇格拉底回憶》、我國(guó)春秋時(shí)代的《論語(yǔ)》。
作為法學(xué)范疇的兩大學(xué)科由于自身相對(duì)獨(dú)立性的外在特征日趨強(qiáng)烈，同時(shí)也因?yàn)榉▽W(xué)的發(fā)展以及共同的社會(huì)主義法治事業(yè)的發(fā)展，展開(kāi)了對(duì)話。除2006年5月25日由中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心和中國(guó)人民大學(xué)與行政法治研究中心共同舉辦“民法學(xué)與憲法學(xué)對(duì)話”研討會(huì)正式昭示著面對(duì)面的對(duì)話外，兩個(gè)學(xué)科之間的對(duì)話實(shí)際上無(wú)時(shí)無(wú)刻不在進(jìn)行著。
兩門(mén)學(xué)科的對(duì)話實(shí)質(zhì)上是關(guān)于兩者在研究對(duì)象上的態(tài)度、方法、以及研究過(guò)程中相互可以融通和借鑒等方面的溝通與交流。基于兩學(xué)科之間關(guān)系的當(dāng)前現(xiàn)狀，以及法學(xué)學(xué)科之間的割據(jù)狀態(tài)，本文試探討兩者對(duì)話的前因后果，以求學(xué)界能夠冷靜對(duì)待部門(mén)法學(xué)之間的關(guān)系，進(jìn)而謀求法學(xué)內(nèi)部的和諧發(fā)展。
一、對(duì)話的前提
對(duì)話經(jīng)常被呼吁，但對(duì)話并非總能經(jīng)常進(jìn)行。對(duì)話不是說(shuō)話，它的實(shí)質(zhì)是對(duì)話者自由、平等、開(kāi)放、和平地交流觀點(diǎn)，主觀上試圖避免分歧和誤解惡化的后果，同時(shí)盡可能促成共識(shí)的形成。通常，對(duì)話正常進(jìn)行需要如下前提：
其一，對(duì)話主體必須具備對(duì)對(duì)方的獨(dú)立性、平等性的主觀認(rèn)識(shí)。當(dāng)對(duì)話者對(duì)對(duì)方主體的獨(dú)立性沒(méi)有合理認(rèn)知，那么對(duì)話者就不可能產(chǎn)生一種平等觀，具有平等本質(zhì)的對(duì)話也就不可能產(chǎn)生。有則笑話講述一個(gè)乞丐夸耀自己終于和一個(gè)富翁講上話了，因?yàn)楫?dāng)他開(kāi)口向富翁乞討時(shí)，富翁大聲叫他滾開(kāi)。很顯然，這種語(yǔ)言上的來(lái)回并不是對(duì)話。在基本主體性都不認(rèn)可的條件下，根本不可能發(fā)生對(duì)話。主體性的認(rèn)知均是基于不同角度對(duì)客觀獨(dú)立性的主觀判斷，不是客觀獨(dú)立性本身。
其二，雙方對(duì)彼此尊嚴(yán)和價(jià)值的尊重。如同我們奉行“每個(gè)人的人格尊嚴(yán)不受侵犯”的原則一樣，對(duì)話雙方也需要對(duì)對(duì)方尊嚴(yán)和存在價(jià)值予以認(rèn)可和尊重。無(wú)論對(duì)方的研究領(lǐng)域存在這樣或那樣的局限性，我們都應(yīng)該尊重其在各自領(lǐng)域的發(fā)展和成績(jī)，也就是對(duì)其自身縱向領(lǐng)域的發(fā)展予以肯定，在其橫向領(lǐng)域上是否與己步調(diào)一致應(yīng)予以寬容地理解。如果缺乏基本尊重，對(duì)話將可能缺乏理性，從而扭曲對(duì)話的實(shí)質(zhì)，偏離了對(duì)話的初衷。
其三，對(duì)話必須存在前提性的共識(shí)才可進(jìn)行。前提性共識(shí)不同于對(duì)話可能達(dá)成的共識(shí)結(jié)果，相反它是雙方產(chǎn)生對(duì)話意向的源泉。如果對(duì)話雙方完全沒(méi)有共識(shí)，彼此認(rèn)為不可能有話題，或者說(shuō)其中任何一方認(rèn)為沒(méi)有共同話題，對(duì)對(duì)話是否具有意義表示懷疑，那么對(duì)話不可能展開(kāi)或順利進(jìn)行。民法學(xué)與憲法學(xué)之所以可以展開(kāi)對(duì)話有一種重要原因，那就是雙方認(rèn)為這種對(duì)話必須存在。這種共識(shí)源于雙方同屬于法學(xué)學(xué)科群，共同懷有對(duì)法學(xué)建設(shè)目標(biāo)的追求。這種共識(shí)可以促成對(duì)話，盡管共識(shí)的深淺會(huì)影響對(duì)話的效果。
二、民法學(xué)與憲法學(xué)對(duì)話的必然性
民法學(xué)與憲法學(xué)是基于雙方研究對(duì)象的不同而形成的相對(duì)獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科。民法學(xué)的研究對(duì)象是民法及其現(xiàn)象，民法是調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的部門(mén)法。憲法學(xué)是以憲法和憲法現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律為研究對(duì)象的法律科學(xué)，憲法是配置國(guó)家權(quán)力、調(diào)整國(guó)家與公民之間基本關(guān)系的根本法。無(wú)論是法學(xué)研究的理論狀況還是學(xué)科發(fā)展的共同需要，抑或是民法與憲法自身的發(fā)展，都呼喚著民法學(xué)與憲法學(xué)的溝通與交流。其必然性具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
（一）因民法學(xué)與憲法學(xué)對(duì)自身不自足性認(rèn)識(shí)而產(chǎn)生的內(nèi)在需求
1、憲法學(xué)的自醒和自覺(jué)意識(shí)
憲法是國(guó)家的根本大法，調(diào)整著國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系。在我國(guó)，由于社會(huì)轉(zhuǎn)型導(dǎo)致國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系呈現(xiàn)出一些復(fù)雜的局面，但憲法學(xué)卻并未及時(shí)跟進(jìn)，作出相應(yīng)調(diào)整，對(duì)社會(huì)現(xiàn)象和現(xiàn)實(shí)未能做出相應(yīng)的及時(shí)的分析，更不用說(shuō)理論指導(dǎo)。“從法學(xué)內(nèi)部，近年來(lái)中國(guó)法學(xué)界不少學(xué)者包括行政法學(xué)者、訴訟法學(xué)者、刑法學(xué)者等對(duì)本學(xué)科的問(wèn)題進(jìn)行了憲法與分析，形成了……一大批著作和論文，但鮮見(jiàn)憲法學(xué)界運(yùn)用憲法與原理分析行政法學(xué)、刑法學(xué)等學(xué)科的問(wèn)題。”[②]憲法學(xué)界也逐步意識(shí)到問(wèn)題的存在，尤以一些書(shū)籍、文章、會(huì)議等表現(xiàn)出憲法學(xué)界的自醒意識(shí)，如法律出版社2000年出版的《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的前言》書(shū)籍、文章《21世紀(jì)憲法學(xué)的發(fā)展方向》、第一屆第二屆“憲法學(xué)基本范疇與基本方法研討會(huì)”。基于自身知識(shí)體系的缺陷與長(zhǎng)期發(fā)展的相對(duì)封閉，憲法學(xué)主動(dòng)表達(dá)對(duì)話交流的愿望，完成了對(duì)話主體一方的形成。
2、民法學(xué)對(duì)自身不能完全自足性的認(rèn)知
相比憲法學(xué)而言，民法學(xué)對(duì)自身的不自足性的認(rèn)識(shí)要晚得多，這主要基于民法學(xué)自身較為發(fā)達(dá)的知識(shí)體系以及在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的顯學(xué)地位。但是私權(quán)利主體之間關(guān)系有時(shí)不可避免地遇到公權(quán)力的入侵，一種在自身體系內(nèi)解決問(wèn)題的思路逐漸受到阻礙。在理論研究上，學(xué)者們也逐步意識(shí)到，“這種自我封閉，既使得民法學(xué)以外其他學(xué)科的研究方法和研究成果無(wú)法成為民法學(xué)研究的知識(shí)資源，也使得民法學(xué)問(wèn)題成為純粹的民法學(xué)者的問(wèn)題，其他學(xué)科的學(xué)者無(wú)法切入民法問(wèn)題的討論，形成了人為的知識(shí)隔絕。”并進(jìn)而主張“民法學(xué)界應(yīng)該建構(gòu)起民法學(xué)與民法學(xué)以外的其他法學(xué)學(xué)科，與法學(xué)以外的其他人文學(xué)科，與社會(huì)科學(xué)乃至與自然科學(xué)進(jìn)行良性溝通和交流的學(xué)術(shù)平臺(tái)，即民法學(xué)者與其他學(xué)科學(xué)者之間的學(xué)術(shù)平臺(tái)。”[③]
兩者各自的不自足導(dǎo)致對(duì)話，以謀求在不自足的前提下達(dá)致一種融通，并解決理論與現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。
（二）“民法與憲法關(guān)系”的理論研究現(xiàn)狀不能滿足法的整體性要求的客觀必然性
“過(guò)去兩個(gè)不同的部門(mén)大多局限于各自的領(lǐng)域里，認(rèn)為兩個(gè)學(xué)科的關(guān)系不是太大，不僅限制了各自學(xué)科的視野，而且使得對(duì)很多范疇、概念的理解產(chǎn)生了誤解。”[④]對(duì)于憲法與民法的關(guān)系主要有兩種角度。一種是從憲法與部門(mén)法的普遍關(guān)系的角度，“在法律體系中，憲法是各部門(mén)法的基礎(chǔ)，各部門(mén)法都應(yīng)當(dāng)以憲法為立法依據(jù)，都不得與憲法相沖突；同時(shí)，各部門(mén)法也都是憲法的發(fā)展和落實(shí)，是憲法精神和價(jià)值的延伸和體現(xiàn)。部門(mén)法需要憲法的指引和規(guī)范，以免脫離軌道；憲法也需要部門(mén)法的細(xì)化和補(bǔ)充，以落實(shí)自己的思想和理念。”[⑤]在這種認(rèn)識(shí)下，憲法必然要求部門(mén)法不得與之相抵觸，即使憲法自身可能并非完全無(wú)暇。具體到法的適用性時(shí)，這種關(guān)系的理論卻無(wú)法為現(xiàn)實(shí)提供指導(dǎo)。如2001年最高人民法院針對(duì)齊玉苓案件所做的“8·13”批復(fù)中“侵犯姓名權(quán)的方式侵犯了憲法所保護(hù)的受教育權(quán)，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任”，無(wú)法道明民事權(quán)利與民事責(zé)任、憲法權(quán)利與憲法責(zé)任等等。顯然這種解決問(wèn)題的方式無(wú)法效仿或推及其他。
另一種是從平行部門(mén)法的角度，認(rèn)為憲法和民法一樣只是法的一個(gè)部門(mén)而已。它僅僅是調(diào)整某一領(lǐng)域的社會(huì)關(guān)系，并不統(tǒng)攝和涵蓋其他法的調(diào)整領(lǐng)域。每種學(xué)科在自己學(xué)科范圍內(nèi)實(shí)行自治。而傳統(tǒng)的公法私法分野也在一定程度上支撐了這一觀點(diǎn)，導(dǎo)致各自為政。但實(shí)際上每個(gè)民事主體同時(shí)又生活在憲法的模式之下，一方面和另外的民事主體發(fā)生關(guān)系，另一方面也與公權(quán)力有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，如契約自由的同時(shí)又受到公權(quán)力某些規(guī)則的限制。
盡管民法學(xué)與憲法學(xué)根據(jù)調(diào)整對(duì)象的不同而有不同的研究范圍，但是雙方都屬于法學(xué)的領(lǐng)域，相互之間的天然聯(lián)系與融通無(wú)法割裂。在更大的系統(tǒng)領(lǐng)域雙方面臨著相同的任務(wù)，追求著相同的價(jià)值。應(yīng)該說(shuō)由于兩者調(diào)整對(duì)象的相互交織與相連，民法學(xué)與憲法學(xué)對(duì)話的前提性共識(shí)已經(jīng)形成。
（三）民事立法的現(xiàn)實(shí)需要
由于當(dāng)下一些現(xiàn)實(shí)問(wèn)題交織著憲法和民法的調(diào)整，理論又無(wú)法滿足，展開(kāi)對(duì)話藉希解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題自然是對(duì)話的功利主義預(yù)期。應(yīng)該說(shuō)這種交匯發(fā)展的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題有不同情形，有的是看似民法問(wèn)題卻需要憲法調(diào)整，有的看似憲法問(wèn)題最終卻需要民法完成。如市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征是不同經(jīng)濟(jì)成分應(yīng)該受到平等對(duì)待，但由于憲法本身對(duì)社會(huì)主義公有制的經(jīng)濟(jì)成分進(jìn)行的界分與定位，民法調(diào)整的范圍受到限制。早在2001年“8.13批復(fù)”可窺見(jiàn)一斑，2006年同命不同價(jià)一案則更顯沖突。憲法自身制度的匱乏導(dǎo)致根本法需求助于部門(mén)法。
如果說(shuō)上述一些憲法問(wèn)題在累積著憲法與民法問(wèn)題的碰撞，那么可以說(shuō)“物權(quán)法草案”的制定是引發(fā)雙方正式對(duì)話的導(dǎo)火索。而鞏獻(xiàn)田教授對(duì)物權(quán)法草案發(fā)難的公開(kāi)信后的紛雜言論也是激發(fā)理性對(duì)話產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)原因。例如，《物權(quán)法》（征求意見(jiàn)稿）第49條：“為了公共利益的需要，縣級(jí)以上人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序，可以征收、征用單位、個(gè)人的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，但應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家規(guī)定給予補(bǔ)償；沒(méi)有國(guó)家規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)給予合理補(bǔ)償。”等等諸如此類的帶有規(guī)范公權(quán)力行為的法條多次出現(xiàn)是否合理。民事主體的利益同國(guó)家利益或公共利益交織在一起的現(xiàn)實(shí)導(dǎo)致物權(quán)法制定過(guò)程中不得不面臨兩法交融的問(wèn)題。很顯然，當(dāng)下的民法與憲法關(guān)系理論都無(wú)法解決民法典制定過(guò)程中遭遇的根本性問(wèn)題，無(wú)法指導(dǎo)立法實(shí)踐。
簡(jiǎn)而言之，立法問(wèn)題是現(xiàn)實(shí)發(fā)展的重大沖突。基于“學(xué)術(shù)研究水準(zhǔn)直接影響立法水準(zhǔn)”，[⑥]因此在統(tǒng)一民法典尚未誕生之際，開(kāi)展民主的學(xué)術(shù)對(duì)話以提升學(xué)術(shù)研究水平，并進(jìn)而提高立法水平則是理性研究者的合理選擇。
（四）對(duì)話是避免兩者割裂發(fā)展的危險(xiǎn)的必然選擇
各自割裂的發(fā)展可能導(dǎo)致憲法的虛置以及權(quán)威地位進(jìn)一步下降，并動(dòng)搖人們對(duì)依法治國(guó)包括憲法至上的信心。而民法可能獲得假性繁榮與顯赫地位，但是轉(zhuǎn)而迅即它作為法律的保障作用會(huì)進(jìn)一步受到打擊。
當(dāng)然有一種割裂發(fā)展并非主觀為之。如當(dāng)憲法缺失某些調(diào)整功能，民法卻不得不面臨現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的解決時(shí)，民法首先求助于憲法，但是令人失望的結(jié)果可能導(dǎo)致放棄解決，或者“違心”地接受某種憲法模式，然后民法也可能自行解決，訴求于自身的自足性，試圖回歸古羅馬時(shí)期“萬(wàn)民法”的輝煌時(shí)期。但是無(wú)論是囿于憲法框架下的發(fā)展，還是基于夢(mèng)幻帝國(guó)時(shí)期的狂妄，這兩種方式都于法本身追求的終極價(jià)值目標(biāo)相違背。理性的法學(xué)研究者總是試圖考慮阻止這種情形的產(chǎn)生。于是，民法學(xué)與憲法學(xué)試圖通過(guò)對(duì)話，達(dá)到對(duì)問(wèn)題自在的共識(shí)，并進(jìn)而謀求和諧發(fā)展的途徑。
三、民法學(xué)與憲法學(xué)對(duì)話的話題
話題是彼此感到困惑，而且主觀上認(rèn)為與對(duì)方的溝通交流有益于進(jìn)一步思考的問(wèn)題。它可以是邊緣的，也可以是核心的。
（一）民法與憲法的地位之爭(zhēng)
在這一問(wèn)題上，容易陷入民法的地位就是民法學(xué)的地位、憲法的地位就是憲法學(xué)的地位的圈套，并進(jìn)而將民法學(xué)的地位視為是民法學(xué)者的地位，憲法學(xué)的地位視為憲法學(xué)人的地位，從而使得雙方之間的關(guān)于該話題的爭(zhēng)論走樣，變成飯碗之爭(zhēng)。“持‘飯碗法學(xué)’觀點(diǎn)者對(duì)其他領(lǐng)域的學(xué)者從事自己這個(gè)領(lǐng)域的研究往往表現(xiàn)出高度的警惕……如果都抱著‘飯碗法學(xué)’的態(tài)度，相互排斥、互相封殺，我們的法學(xué)將無(wú)法進(jìn)行真正的交流和合作，這將對(duì)法學(xué)研究事業(yè)的發(fā)展造成巨大的損害。”[⑦]
那么對(duì)于“憲法是最高法”這一命題，是否有必要存有置疑？臺(tái)灣學(xué)者蘇永欽認(rèn)為“不論是民事立法者（狹義）或民事司法者作為一個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)，或民法作為國(guó)家的法律，在不能抵觸憲法規(guī)定這一點(diǎn)上，當(dāng)然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有較高的技術(shù)性，而可以成為憲法之秩序內(nèi)的獨(dú)立王國(guó)。”而“這樣的誤解在民法學(xué)者間頗為常見(jiàn)。”[⑧]
實(shí)際上民法與憲法的地位問(wèn)題上基本上可以達(dá)成共識(shí)。在法現(xiàn)象意義上，大多數(shù)學(xué)者承認(rèn)民法先于憲法而產(chǎn)生；在法規(guī)范意義上，憲法高于民法。但經(jīng)常由于學(xué)者使用語(yǔ)境的不同，孤立地、割裂地理解容易引起歧義。
（二）公法、私法的屬性歸類
在公私法的分類方法上，民法屬于私法已無(wú)疑義，但憲法的歸屬上還存在爭(zhēng)議。我們發(fā)現(xiàn)憲法學(xué)界甚至認(rèn)為自身在公私法的分類上處于超然地位，顯然這種統(tǒng)帥地位或者試圖統(tǒng)帥眾法的歸類不能獲得普遍認(rèn)可，因此對(duì)于在公私法前提下的雙方地位產(chǎn)生歧義。
在哈耶克看來(lái)，憲法屬性的吊詭性在于它既作為公法的上層建筑，然其最終目的又是為了實(shí)施私法。哈耶克與戴雪都認(rèn)為，憲法乃私法之結(jié)果，而非私法之淵源，哈耶克更是作了進(jìn)一步的推進(jìn)，認(rèn)為法治乃私法的公法之治，乃以憲法的公法形式實(shí)施私法。[⑨]但“公法易逝，私法長(zhǎng)存”[⑩]
在這一問(wèn)題上，容易陷入絕對(duì)地使用相對(duì)劃分的公法、私法體系的泥沼，混淆概念。即使是在普通法國(guó)家的美國(guó)在理論上也沒(méi)有嚴(yán)格的公私法之分。事實(shí)上，絕大多數(shù)法律都同時(shí)滲透著公法與私法；可以說(shuō)，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。
而在我國(guó)這樣一個(gè)處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的國(guó)家，新舊共存，傳統(tǒng)的體系還未完全褪去，新的理論又撲面而來(lái)。君不見(jiàn)“統(tǒng)一公法學(xué)理論”、“公法學(xué)的崛起”、“公法論壇”競(jìng)相出臺(tái)，而另一方面民法獨(dú)霸私法之譽(yù)，于是我們尷尬地發(fā)現(xiàn)公法私法理論并不能夠完全合理解釋我們傳統(tǒng)的法律體系。
（三）保障公民權(quán)利的方式上的不同
民法與憲法均屬于保障權(quán)利之法，但因約束的義務(wù)主體導(dǎo)致保障方式上存有差別。這個(gè)話題還可以衍生許多小的話題如財(cái)產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)、人格權(quán)等等的憲法保護(hù)與民法保護(hù)方式的差異。憲法主要是通過(guò)約束規(guī)范公權(quán)力主體防止私權(quán)利受到侵害，民法則是通過(guò)規(guī)范約束民事主體的方式防止民事關(guān)系對(duì)應(yīng)一方主體的權(quán)利受到侵害。前者是通過(guò)落實(shí)憲法責(zé)任來(lái)達(dá)到救濟(jì)和彌補(bǔ)，后者是通過(guò)追究民事責(zé)任來(lái)予以救濟(jì)。對(duì)于公民本人來(lái)說(shuō)，權(quán)利本身是確定的，如公民享有財(cái)產(chǎn)權(quán)，這一財(cái)產(chǎn)權(quán)對(duì)于權(quán)利主體而言就是一種權(quán)利，界分“民法財(cái)產(chǎn)權(quán)”和“憲法財(cái)產(chǎn)權(quán)”無(wú)意義且容易引起無(wú)謂的紛爭(zhēng)，權(quán)利并不因?yàn)楸Ｕ戏绞缴系牟顒e而界分為不同性質(zhì)的權(quán)利。
（四）經(jīng)濟(jì)制度與經(jīng)濟(jì)成分的法律地位
經(jīng)濟(jì)制度是國(guó)家通過(guò)憲法、法律、政策等在確認(rèn)和調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系時(shí)所形成的制度。從內(nèi)容上看，經(jīng)濟(jì)制度主要包括確認(rèn)生產(chǎn)關(guān)系的制度、規(guī)定經(jīng)濟(jì)管理體制和基本經(jīng)濟(jì)政策的制度。憲法對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系、特別是對(duì)生產(chǎn)關(guān)系的確認(rèn)與調(diào)整構(gòu)成一個(gè)國(guó)家的基本經(jīng)濟(jì)制度。[11]而民事法律也必然涉及到因經(jīng)濟(jì)制度的劃分而形成的不同民事主體，那么到底是所有的經(jīng)濟(jì)成分都是適格的民事主體呢還是只是一部分。又如民法可否介入公共財(cái)產(chǎn)的保護(hù)領(lǐng)域，公共財(cái)產(chǎn)是否也存在憲法保護(hù)方式和民法保護(hù)方式的不同，國(guó)家所有權(quán)在物權(quán)法中的地位如何確定，如何規(guī)范農(nóng)村集體土地使用權(quán)等等問(wèn)題。民法學(xué)與憲法學(xué)的出發(fā)點(diǎn)不同，觀點(diǎn)上自然就存在沖突。
（五）公權(quán)私權(quán)的協(xié)調(diào)
公權(quán)私權(quán)上的糾葛首先表現(xiàn)在截然對(duì)立地看待私權(quán)（利）領(lǐng)域和公權(quán)（力）領(lǐng)域，誤認(rèn)為民法調(diào)整私權(quán)，不應(yīng)進(jìn)入公權(quán)領(lǐng)域，而憲法僅調(diào)整公權(quán)領(lǐng)域不進(jìn)入私權(quán)領(lǐng)域。殊不知，規(guī)范公權(quán)力的目的也是保護(hù)私權(quán)利，而私權(quán)利也會(huì)受到公權(quán)力的影響。其實(shí)現(xiàn)行憲法規(guī)定：“國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)和繼承權(quán)。國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”已經(jīng)說(shuō)明截然分割的公私領(lǐng)域并不存在。
公權(quán)私權(quán)糾葛還表現(xiàn)在，當(dāng)私權(quán)利領(lǐng)域的活動(dòng)可能觸犯憲法精神或基本原則或條文時(shí)，私法的調(diào)整功能就會(huì)受到限制。如契約自由這種民法基本精神與基本權(quán)利之間的關(guān)系發(fā)生沖突，如何限制？勞動(dòng)合同中對(duì)于工傷致殘、疾病、死亡等概不負(fù)責(zé)，或只負(fù)責(zé)發(fā)給較短時(shí)間的生活費(fèi)等條款是否也是簽字生效？在美國(guó)也有類似例子，如美國(guó)瓊斯訴阿爾弗雷德H·梅耶公司，對(duì)雙方當(dāng)事人發(fā)生私人行為時(shí)可能發(fā)生種族歧視進(jìn)行了憲法限制。
（六）學(xué)科研究方法比較
民法學(xué)與憲法學(xué)在研究方法上極為類似，應(yīng)該說(shuō)是共同采用法學(xué)基本方法。但是長(zhǎng)期以來(lái)，憲法學(xué)與政治學(xué)的混淆導(dǎo)致憲法學(xué)的法學(xué)研究方法明顯趨弱。相反民法學(xué)卻已經(jīng)發(fā)展到非常具體的法學(xué)研究方法。比較分析有助于憲法學(xué)審視自己的研究方法。
（七）民事法律的立法理念與立法技術(shù)
民事立法究竟應(yīng)該樹(shù)立何種理念，是以私權(quán)為中心調(diào)整一切與私權(quán)發(fā)生關(guān)系的主體，還是在上位法的框架下，界定自身的調(diào)整范圍和調(diào)整原則。在立法技術(shù)上，某些涉及到私權(quán)的內(nèi)容是否需要照搬、挪用上位法或相關(guān)法的規(guī)定；法律制定依據(jù)到底是需要民法典公開(kāi)表明依據(jù)憲法，還是作為民法典的重要組成部分的法律如物權(quán)法宣稱依據(jù)憲法。
（八）違憲判斷標(biāo)準(zhǔn)
這一問(wèn)題的討論是多方面的。“違憲”這一判斷不能輕易做出，一方面是因?yàn)檫`憲是一個(gè)專有名詞，它就像違法、犯罪一樣不能被隨意判斷，另一方面違憲到底是從憲法條文解讀，還是從憲法精神解讀并沒(méi)有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。但是憲法與政治的關(guān)系相對(duì)密切的理由并不意味著因?yàn)檎螁?wèn)題需要回避憲法判斷。總之這一問(wèn)題是對(duì)當(dāng)前中國(guó)憲法學(xué)理論研究的挑戰(zhàn)，也是實(shí)踐中的尷尬。
（九）某些話題的內(nèi)容超越了兩者的功能，如公共財(cái)產(chǎn)本來(lái)是由公權(quán)力控制，可是當(dāng)它進(jìn)入民事關(guān)系領(lǐng)域時(shí)，它的身份是否會(huì)改變呢？如果它不改變，則有違民事關(guān)系平等主體之嫌，如果改變，誰(shuí)有權(quán)將它改變。正如童之偉教授指出：“《草案》在享有基礎(chǔ)性物權(quán)的主體資格方面并沒(méi)有確認(rèn)平等，也不可能確認(rèn)平等。只要憲法基本經(jīng)濟(jì)制度條款繼續(xù)存在、只要起草者依照憲法辦事，情況就只能如此、也應(yīng)該如此。”[12]物權(quán)法立法的階段性導(dǎo)致立法上的模棱兩可，保守與前進(jìn)都顯得不夠有力，或許我們需要采取過(guò)渡性的態(tài)度，調(diào)整過(guò)渡時(shí)期的物權(quán)關(guān)系。
四、如何評(píng)價(jià)對(duì)話
評(píng)價(jià)對(duì)話建立在對(duì)對(duì)話結(jié)果的認(rèn)識(shí)上面。首先對(duì)話的結(jié)果不能預(yù)設(shè)。如果雙方預(yù)設(shè)了對(duì)話的結(jié)果，那么雙方則容易誤將自己預(yù)設(shè)的結(jié)果作為共識(shí)的內(nèi)容，則不免產(chǎn)生說(shuō)服而不是對(duì)話的心理，與學(xué)術(shù)研究的基本精神不相符合。其次，對(duì)話的結(jié)果并非僅通過(guò)明顯的共識(shí)體現(xiàn)。對(duì)話是使雙方的共識(shí)更為鞏固，分歧更為微小；對(duì)話也可能僅僅是使雙方消除部分誤解或成見(jiàn)，增進(jìn)了解；功利主義眼光或許抱定要有共識(shí)才能叫做成功的觀點(diǎn)。但其實(shí)對(duì)話若能將問(wèn)題的癥結(jié)明確下來(lái)也是成果。最后，對(duì)話化解對(duì)立情緒，產(chǎn)生良好的研究氛圍。
應(yīng)該說(shuō)本次民法學(xué)與憲法學(xué)的對(duì)話的確產(chǎn)生了諸多積極的作用，它為解決前述理論困惑以及現(xiàn)實(shí)發(fā)展矛盾提供了有益的思路，至少對(duì)話促使對(duì)話雙方冷靜思索之余盡最大可能吸取其合理的、有用的成分。對(duì)話留給我們一些思考。或許我們有必要換位思考，如果民法是這樣，那么憲法是什么；憲法是這樣的，那么民法是什么，惟如此我們“×”法中心主義或“×”法帝國(guó)主義的思想就會(huì)消失。或許法學(xué)各學(xué)科的發(fā)展并非是同步的，[13]這種步調(diào)不一是否會(huì)帶動(dòng)所有學(xué)科加快步伐，走到理想彼岸，還是會(huì)遇到羈絆又需重新調(diào)整。這些思考會(huì)留給我們更多的話題。
對(duì)話無(wú)時(shí)無(wú)刻不在延續(xù)著。除了這次民法學(xué)與憲法學(xué)的正式以對(duì)話為名的會(huì)議，我們陸續(xù)發(fā)現(xiàn)專業(yè)期刊上有關(guān)于民法與憲法關(guān)系的系列筆談，如《法學(xué)》、《法學(xué)評(píng)論》、《法學(xué)雜志》、《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》等等，還有接下來(lái)的會(huì)議，如2006年6月24日至25日由中國(guó)法學(xué)會(huì)主辦、重慶高級(jí)人民法院和西南政法大學(xué)承辦在重慶召開(kāi)的物權(quán)法研討會(huì)。梳理對(duì)話的成果有助于鞏固雙方的共識(shí)并有利于下一次的對(duì)話。對(duì)話的初衷是相互交流與融通，是對(duì)彼此的尊重。因此，一次性地工具式地對(duì)話并不是我們追求的，兩者相互借鑒并達(dá)致對(duì)法律終極價(jià)值一致的認(rèn)識(shí)仍不斷繼續(xù)。民法學(xué)與憲法學(xué)的對(duì)話并非將來(lái)隨著物權(quán)法的出臺(tái)而終結(jié)。
互動(dòng)與回應(yīng)是對(duì)話的基本特質(zhì)，否則話題就無(wú)法深入。民法學(xué)與憲法學(xué)的對(duì)話也不無(wú)遺憾，如說(shuō)話多過(guò)對(duì)話，自說(shuō)自話多過(guò)相互探討。這種局面可能有多種原因，可能是對(duì)話雙方對(duì)對(duì)話本身的認(rèn)識(shí)還不夠，雙方固有的思維假定導(dǎo)致各自為政；或者是雙方對(duì)彼此話題的前提的不一致導(dǎo)致誤解不易解開(kāi)；或許在這場(chǎng)學(xué)術(shù)對(duì)話中，對(duì)方雙方的主體地位還沒(méi)有獲得足夠的認(rèn)可；或者對(duì)話人本身雖有獨(dú)立意識(shí)，但還未真正獲得獨(dú)立的地位，并且不善于獨(dú)立思考。
應(yīng)該承認(rèn)，本次對(duì)話產(chǎn)生對(duì)法學(xué)研究的美好展望。法學(xué)不同學(xué)科之間的交流與融通是漸進(jìn)的，對(duì)話代表著法學(xué)研究的本質(zhì)回歸。當(dāng)然，當(dāng)下在一個(gè)較為狹窄的領(lǐng)域展開(kāi)一個(gè)興師動(dòng)眾的對(duì)話，一定層面上說(shuō)明我們的法學(xué)研究出了問(wèn)題。針對(duì)曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)的狹隘專業(yè)觀的苗頭，歷史上的法學(xué)家表現(xiàn)出的警惕今天似乎仍然具有說(shuō)服力。如吳經(jīng)熊先生認(rèn)為部門(mén)法的學(xué)科劃分過(guò)于狹窄，法學(xué)者“因?yàn)楦鲗Ｒ豢频木壒剩麄兙屯呀缦迍澋锰珖?yán)格，久而久之，以為這些界限是自然的分界。風(fēng)不進(jìn)，雨不出；兩個(gè)疆域之間是永不會(huì)發(fā)生關(guān)系的。”他稱這種現(xiàn)象導(dǎo)致了“法學(xué)的孤獨(dú)化的趨向。”[14]同樣，現(xiàn)代學(xué)者的思考也不無(wú)批判性。“從理論上講，憲法學(xué)與其他部門(mén)法學(xué)都以人類美好未來(lái)為精神寄托，地位平等，研究互契，不應(yīng)存在憲法學(xué)就唯研究憲法、部門(mén)法學(xué)就唯研究部門(mén)法的劃地為牢、望文生義式的學(xué)科思維。學(xué)科的交叉是促進(jìn)學(xué)科發(fā)展的重要途徑，現(xiàn)代意義上的學(xué)科發(fā)展需要同時(shí)增強(qiáng)自主性河開(kāi)放性。條塊分割、井水不犯河水，是學(xué)術(shù)與理論發(fā)展的大忌，是制約學(xué)科發(fā)展的瓶頸。”[15]
我們的法學(xué)理論正是在這種持續(xù)不斷地理解性對(duì)話和交流中向前發(fā)展著。或許我們也可以說(shuō)：“法學(xué)理論：走向交往對(duì)話的時(shí)代[16]”
參考文獻(xiàn)：
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11、夏正林整理：《“民法學(xué)與憲法學(xué)學(xué)術(shù)對(duì)話”紀(jì)要》王利明發(fā)言記錄，載《法學(xué)》2006年第6期。
12、童之偉：《物權(quán)法（草案）》該如何通過(guò)憲法之門(mén)》，載《法學(xué)》2006年第6期。
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15、周葉中、鄧聯(lián)繁：《中國(guó)戰(zhàn)略標(biāo)志論——憲法思維基本問(wèn)題研究》，載《求是學(xué)刊》2005年第1期。
注釋：
[①]李衍柱：《巴赫金對(duì)話理論的現(xiàn)代意義》，載《文史哲》2001年第2期。
[②]周葉中、鄧聯(lián)繁：《中國(guó)戰(zhàn)略標(biāo)志論——憲法思維基本問(wèn)題研究》，載《求是學(xué)刊》2005年第1期。
[③]王軼：《對(duì)中國(guó)民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2006年第1期。
[④]參見(jiàn)夏正林整理：《“民法學(xué)與憲法學(xué)學(xué)術(shù)對(duì)話”紀(jì)要》王利明發(fā)言記錄，載《法學(xué)》2006年第6期。
[⑤]馬嶺：《憲法與部門(mén)法關(guān)系探討》，載《法學(xué)》2005年第12期。
[⑥]童之偉：《該如何通過(guò)憲法之門(mén)》，載《法學(xué)》2006年第6期。
[⑦]王利明：《對(duì)法學(xué)研究現(xiàn)狀的幾點(diǎn)看法》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2005年第1期。
[⑧]參見(jiàn)蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版，第5頁(yè)。
[⑨]高全喜：《法律秩序與自由主義——哈耶克的法律與思想》，北京大學(xué)出版社2003年版，第274、271頁(yè)。
[⑩]（英）哈耶克：《法律、立法與自由》（上），鄧正來(lái)等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社2000年版，第212頁(yè)。
[11]劉茂林：《中國(guó)憲法導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2006年版，第230頁(yè)。
[12]童之偉：《再論物權(quán)法草案中的憲法問(wèn)題及其解決路徑》，載《法學(xué)》2006年第7期。
[13]作為一個(gè)長(zhǎng)期從事憲法學(xué)教學(xué)和科研的人而言，有時(shí)不得不黯然承認(rèn)，憲法學(xué)的發(fā)展較為緩慢，研究局面也較為“沉寂”。理論研究的前瞻性、開(kāi)放性、包容性思維還不夠。而憲法學(xué)會(huì)有計(jì)劃地開(kāi)展關(guān)于基本范疇與方法學(xué)術(shù)研討會(huì)也表明較為強(qiáng)烈的自省、自覺(jué)意識(shí)。
[14]吳經(jīng)熊：《關(guān)于現(xiàn)今法學(xué)的幾個(gè)觀察》，原載《東方雜志》1934年第31卷第1號(hào)，收于《法律哲學(xué)研究》，清華大學(xué)出版社2005年版，第192頁(yè)。
在目前全國(guó)開(kāi)設(shè)法學(xué)專業(yè)的高校已逾700所，在校學(xué)生超過(guò)30多萬(wàn)人，發(fā)展規(guī)模太快，法學(xué)專業(yè)也成為畢業(yè)生最難找工作的專業(yè)之一的情況下，農(nóng)林院校開(kāi)辦的法學(xué)專業(yè)與綜合類、政法類高校舉辦的法學(xué)專業(yè)相比，在辦學(xué)歷史、師資力量、法律氛圍等方面都存在明顯的距離，其面臨著求生存、謀發(fā)展的深層次問(wèn)題，在人才培養(yǎng)目標(biāo)的定位上，應(yīng)以培養(yǎng)應(yīng)用型人才為主，畢竟從事法學(xué)研究的人員是少數(shù)，大部分學(xué)生應(yīng)參加實(shí)際工作[1]。本文就以東北林業(yè)大學(xué)文法學(xué)院法學(xué)專業(yè)的改革實(shí)踐為例，來(lái)探討如何根據(jù)學(xué)生自身的素質(zhì)和應(yīng)用型法律人才的培養(yǎng)目標(biāo)，利用農(nóng)林院校的學(xué)科和專業(yè)優(yōu)勢(shì)，確立“交叉性”的人才培養(yǎng)模式、“團(tuán)隊(duì)式”的辦學(xué)組織形式和“實(shí)務(wù)型”的教研模式，辦出自己的專業(yè)特色，并逐步提高農(nóng)林院校法學(xué)專業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力與生命力。
1 “交叉性”的人才培養(yǎng)模式
現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，科技進(jìn)步飛快，對(duì)應(yīng)用復(fù)合型法律人才需求旺盛，迫切要求理工類、行業(yè)類強(qiáng)勢(shì)高校充分利用其得天獨(dú)厚的理工科專業(yè)資源優(yōu)勢(shì)，積極探索建立法學(xué)與科技相結(jié)合的“交叉性”人才培養(yǎng)模式。目前我國(guó)有部分理工類、行業(yè)類院校已采取這種人才培養(yǎng)模式，如華中科技大學(xué)法學(xué)院依托學(xué)校的理科實(shí)力并針對(duì)該校科學(xué)技術(shù)專利與產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域問(wèn)題較多的特點(diǎn)，即以發(fā)展科技法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等為定位；北京航空航天大學(xué)法學(xué)院依托強(qiáng)大的理工科及自然科學(xué)技術(shù)文化優(yōu)勢(shì)，以發(fā)展航空法為特點(diǎn)，以培養(yǎng)掌握一定的航空航天科學(xué)技術(shù)知識(shí)的復(fù)合型法律人才為目標(biāo)。
東北林業(yè)大學(xué)是黑龍江省唯一一所教育部直屬林業(yè)院校，現(xiàn)在也致力于綜合性大學(xué)的建設(shè)，法學(xué)教育一方面為東北老工業(yè)基地的振本文由收集整理興培養(yǎng)應(yīng)用型法律人才，另一方面為林業(yè)行業(yè)培養(yǎng)其所需的法律人才。因此，在課程體系設(shè)置中充分體現(xiàn)林業(yè)的特色，在講授環(huán)境法、自然資源法等環(huán)境法基本課程的基礎(chǔ)上，增加林業(yè)生態(tài)保護(hù)法、林業(yè)法、林業(yè)環(huán)境管理法等選修課程。此外還設(shè)置了刑事偵查技術(shù)、房地產(chǎn)法等體現(xiàn)跨學(xué)科特色的專業(yè)方向，同時(shí)專門(mén)建立一個(gè)跨學(xué)科的特色研究機(jī)構(gòu)——環(huán)境資源法重點(diǎn)研究基地。以后還要逐步設(shè)置法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法社會(huì)學(xué)、交通法學(xué)、科技法學(xué)和電子商務(wù)法等有特色的課程，通過(guò)學(xué)科的交叉融合，對(duì)學(xué)生進(jìn)行知識(shí)交叉的培養(yǎng)，以適應(yīng)社會(huì)對(duì)實(shí)務(wù)型人才的需求。
關(guān)于“交叉性”的人才培養(yǎng)模式，可以體現(xiàn)在“精神的交融”和“知識(shí)的交叉”等多個(gè)方面。現(xiàn)行比較好的交叉性人才培養(yǎng)模式應(yīng)當(dāng)是雙專業(yè)疊加模式，有的稱之為“3+2”模式，即理工科專業(yè)的在校大學(xué)生在學(xué)習(xí)3年的本專業(yè)知識(shí)之后，經(jīng)考試轉(zhuǎn)入法學(xué)專業(yè)修讀2年法學(xué)專業(yè)知識(shí)。如東北林業(yè)大學(xué)目前實(shí)行的是法學(xué)雙學(xué)位制，非法學(xué)專業(yè)的在校大學(xué)生在學(xué)習(xí)2年的本專業(yè)知識(shí)后，如成績(jī)優(yōu)秀即可選擇攻讀法學(xué)第二學(xué)位，在自己的業(yè)余時(shí)間學(xué)習(xí)2年的法學(xué)課程，考核合格并通過(guò)論文答辯的即可獲得法學(xué)學(xué)位。法學(xué)專業(yè)的學(xué)生還可以選擇攻讀外語(yǔ)、計(jì)算機(jī)、會(huì)計(jì)等第二學(xué)位。事實(shí)上，這樣的培養(yǎng)模式既符合理工類、行業(yè)類院校法學(xué)教育的辦學(xué)特色和辦學(xué)規(guī)律，也符合人才市場(chǎng)的需求，所培養(yǎng)的人才具有極強(qiáng)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力和生命力。
從人的全面發(fā)展來(lái)看，現(xiàn)代大學(xué)里學(xué)業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)正逐步轉(zhuǎn)向基于多元智力的復(fù)合能力競(jìng)爭(zhēng)。學(xué)習(xí)已經(jīng)并正在突破傳統(tǒng)知識(shí)教學(xué)的框架而成為一種綜合能力的培養(yǎng)和實(shí)踐方式，能力建構(gòu)的理念已經(jīng)上升到與傳統(tǒng)的學(xué)問(wèn)修養(yǎng)并駕齊驅(qū)甚至更高的地位。所以應(yīng)轉(zhuǎn)變教育教學(xué)觀念，構(gòu)筑與時(shí)展趨勢(shì)和特點(diǎn)相適應(yīng)的現(xiàn)代教育教學(xué)觀念和人才培養(yǎng)模式。相應(yīng)的，知識(shí)交叉的特色培養(yǎng)還可通過(guò)優(yōu)化法學(xué)教育的課程體系，加強(qiáng)對(duì)學(xué)生知識(shí)結(jié)構(gòu)、學(xué)習(xí)能力和職業(yè)能力交叉的寬口徑專業(yè)培養(yǎng)來(lái)實(shí)現(xiàn)。一方面可以充分利用所在院校理工科方面的學(xué)科優(yōu)勢(shì)，通過(guò)通識(shí)基礎(chǔ)課程平臺(tái)，拓寬學(xué)生對(duì)理工類課程的必修或選修面，從而加強(qiáng)對(duì)現(xiàn)代科技知識(shí)的掌握及其基本技能的訓(xùn)練；另一方面注重設(shè)置交叉性的專業(yè)課程。當(dāng)然學(xué)生的精力和時(shí)間是有限的，不應(yīng)當(dāng)讓學(xué)生陷入無(wú)止境的課程學(xué)習(xí)，所以各學(xué)校要根據(jù)自己學(xué)校的實(shí)際情況來(lái)設(shè)置法學(xué)專業(yè)課程。
2 “團(tuán)隊(duì)式”的辦學(xué)組織形式
農(nóng)林高校要確立“交叉性”的人才培養(yǎng)模式還需要“團(tuán)隊(duì)式”的辦學(xué)組織形式。如果僅靠單個(gè)人的孤軍奮戰(zhàn)就無(wú)法適應(yīng)多學(xué)科的交叉研究和復(fù)合知識(shí)的人才培養(yǎng)。在此，東北林業(yè)大學(xué)優(yōu)勢(shì)專業(yè)如林學(xué)、野生動(dòng)物保護(hù)、材料學(xué)等專業(yè)有著成熟的團(tuán)隊(duì)式教學(xué)組織形式可供借鑒，如按照學(xué)科專業(yè)組建一批有學(xué)術(shù)特色、高水平的教學(xué)科研團(tuán)隊(duì)，充分發(fā)揮學(xué)科帶頭人的引領(lǐng)教學(xué)改革建設(shè)和學(xué)術(shù)研究的作用和團(tuán)隊(duì)整體協(xié)作的力量，不斷促進(jìn)教學(xué)質(zhì)量和科研水平的提高。
在東北林業(yè)大學(xué)文法學(xué)院的法學(xué)專業(yè)，這樣的團(tuán)隊(duì)分為兩類：一類是教學(xué)團(tuán)隊(duì)，按照法理學(xué)、刑法學(xué)、憲法學(xué)、行政法學(xué)、民商法學(xué)、環(huán)境法學(xué)和國(guó)際法學(xué)等傳統(tǒng)學(xué)科建立若干教學(xué)團(tuán)隊(duì)；另一類是在新興的法學(xué)邊緣學(xué)科和法學(xué)交叉學(xué)科等領(lǐng)域，建立有其他相關(guān)專業(yè)教師參與的幾個(gè)有特色的創(chuàng)新團(tuán)隊(duì)，如環(huán)境與資源保護(hù)法學(xué)研究團(tuán)隊(duì)就吸納了林學(xué)院和野生動(dòng)物資源學(xué)院的專業(yè)教師。教學(xué)團(tuán)隊(duì)分別由各專業(yè)的學(xué)科帶頭人領(lǐng)銜建立“負(fù)責(zé)人——主講教師——助講教師——教學(xué)助理（研究生）”的教學(xué)組織模式。在此，學(xué)科帶頭人充分發(fā)揮先鋒模范作用，走入本科教學(xué)第一線，負(fù)責(zé)課程建設(shè)和教學(xué)改革，以教學(xué)團(tuán)隊(duì)為單位進(jìn)行核心課程建設(shè)、教材建設(shè)和教改項(xiàng)目申報(bào)、研究等工作，形成配置合理的教學(xué)梯隊(duì)。如行政法學(xué)教學(xué)團(tuán)隊(duì)就在2008年成功申報(bào)上黑龍江省精品課程。學(xué)術(shù)團(tuán)隊(duì)則通過(guò)組成課題組共同申報(bào)、承擔(dān)科研課題的研究，有力地推動(dòng)學(xué)術(shù)水平的提升與學(xué)科的發(fā)展。如環(huán)境與資源保護(hù)法學(xué)研究團(tuán)隊(duì)就申報(bào)上多項(xiàng)國(guó)家林業(yè)局、省部級(jí)課題，為我國(guó)林業(yè)法制建設(shè)作出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。2010年?yáng)|北林業(yè)大學(xué)成功申報(bào)上法學(xué)一級(jí)學(xué)科碩士點(diǎn)，法學(xué)學(xué)科建設(shè)邁上一個(gè)新的臺(tái)階。
眾所周知，法學(xué)與理工科有很大不同，在采取“團(tuán)隊(duì)式”的辦學(xué)組織形式時(shí)應(yīng)注意一些問(wèn)題。比如，“團(tuán)隊(duì)式”可能更主要適應(yīng)于教學(xué)和課題申報(bào)這兩大塊。教師隊(duì)伍因?yàn)榇嬖诮虒W(xué)經(jīng)驗(yàn)、教學(xué)方法等各方面的差異，“團(tuán)隊(duì)式”教學(xué)模式有利于各專業(yè)領(lǐng)域的教師之間揚(yáng)長(zhǎng)避短，互促學(xué)習(xí)，而且學(xué)生也能從不同教師的教學(xué)教法中掌握知識(shí)及學(xué)習(xí)方法；不利之處是有時(shí)課程銜接不是很好，連貫性較差，這就需要團(tuán)隊(duì)里的教師多交流、多切磋。至于課題申報(bào)，“團(tuán)隊(duì)式”也非常適宜國(guó)家各類法學(xué)課題的申報(bào)，不宜采取“單打獨(dú)斗”式申請(qǐng)及研究，這樣會(huì)在申請(qǐng)的數(shù)量和完成的質(zhì)量上受到很大影響。當(dāng)然“團(tuán)隊(duì)式”的研究模式同時(shí)鼓勵(lì)出個(gè)性化，充分發(fā)揮每個(gè)教師的研究專長(zhǎng)，真正做出有影響的課題成果。
3 “實(shí)務(wù)型”的教研模式
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耶魯大學(xué)校長(zhǎng)雷文曾經(jīng)特別指出：教學(xué)方法的問(wèn)題是制約學(xué)生創(chuàng)新能力發(fā)展的主要原因，因?yàn)椴煌慕虒W(xué)方法取得的效果是大不一樣的[3]。大學(xué)教學(xué)最根本的方法應(yīng)該帶給學(xué)生心靈自由的飛翔，才能喚起學(xué)生創(chuàng)造的沖動(dòng)，才能激起學(xué)生分享的內(nèi)在需要。為了培養(yǎng)應(yīng)用型、實(shí)務(wù)型法律人才，需要借鑒理工科“重實(shí)驗(yàn)、重實(shí)訓(xùn)、重實(shí)效”的綜合實(shí)踐教學(xué)方式，構(gòu)建包括案例教學(xué)、模擬法庭、診所式教育、實(shí)訓(xùn)實(shí)習(xí)等多環(huán)節(jié)、多層次的實(shí)踐教學(xué)體系，以強(qiáng)化學(xué)生法律操作技能和實(shí)踐創(chuàng)新能力的訓(xùn)練。
當(dāng)今社會(huì)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，生活更迭頻繁，各類法律糾紛層出不窮。基本上，目前農(nóng)林院校，特別是東北林業(yè)大學(xué)的法學(xué)教師都有或多或少的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，這些教師將法律實(shí)踐融合在教學(xué)和科研中，形成“實(shí)務(wù)型”的教研模式。“實(shí)務(wù)型”教研模式有利于培養(yǎng)和訓(xùn)練法學(xué)學(xué)生的法律技能，使他們畢業(yè)后能夠很快適應(yīng)社會(huì)，最終促進(jìn)整個(gè)法律職業(yè)共同體的發(fā)展。采取“實(shí)務(wù)型”教研模式，首先要求任課教師必須具有豐富的法律職業(yè)經(jīng)驗(yàn)，并將法律實(shí)務(wù)與科研、教學(xué)活動(dòng)結(jié)合起來(lái)，甚至聘請(qǐng)具有豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的實(shí)務(wù)工作者共同承擔(dān)教學(xué)。這些豐富的法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)將會(huì)有力地促進(jìn)教師的科研和教學(xué)工作，因?yàn)榻處煏?huì)將實(shí)踐中涉及的法律問(wèn)題帶到課堂，并引導(dǎo)學(xué)生參與討論，大大豐富實(shí)踐教學(xué)內(nèi)容。同時(shí)，教師可結(jié)合自己的科研設(shè)想，講解創(chuàng)新思維的全過(guò)程，將教師研究性的教學(xué)與學(xué)生研究性的學(xué)習(xí)有機(jī)地結(jié)合起來(lái)，教師發(fā)表的論文、出版的著作也可以是對(duì)法律理論與實(shí)務(wù)相結(jié)合的分析與思考。
“實(shí)務(wù)型”教學(xué)方式的關(guān)鍵是加強(qiáng)實(shí)踐教學(xué)各環(huán)節(jié)，尤其是強(qiáng)化模擬法庭功能，甚至引進(jìn)真實(shí)法庭審判活動(dòng)，豐富診所式法律教育內(nèi)容。實(shí)際上，模擬法庭就是一個(gè)提高學(xué)生實(shí)踐、應(yīng)用能力為主的綜合性法學(xué)實(shí)驗(yàn)室。通過(guò)模擬法庭教學(xué)方式，采用實(shí)戰(zhàn)式演練，選取實(shí)際案件和案卷材料，在不同教師的指導(dǎo)下分別承擔(dān)原告、被告和審判人員的角色，在庭審前各組互不交流，不進(jìn)行“彩排”，直接進(jìn)行庭審對(duì)抗，以加強(qiáng)對(duì)學(xué)生進(jìn)行會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人、審查證據(jù)、法律文書(shū)寫(xiě)作、口頭表達(dá)、辯論技巧、推理判斷等方面的訓(xùn)練。
東北林業(yè)大學(xué)的模擬法庭設(shè)備比較優(yōu)良、完備，經(jīng)常邀請(qǐng)法院將真實(shí)的庭審活動(dòng)設(shè)在模擬法庭進(jìn)行，既有利于學(xué)生就近觀摩實(shí)際的法院審判活動(dòng)，又能解決部分法院審判活動(dòng)場(chǎng)地緊張的困難，更能促進(jìn)學(xué)生與審判實(shí)務(wù)人員面對(duì)面的直接交流，可謂一舉三得。東北林業(yè)大學(xué)還學(xué)習(xí)借鑒兄弟院校的診所式法律教育，這是一種在行動(dòng)中學(xué)習(xí)的情景式教學(xué)方法，它仿效醫(yī)學(xué)院利用診所實(shí)習(xí)培養(yǎng)醫(yī)生的形式，通過(guò)“診所教師”指導(dǎo)學(xué)生參與法律實(shí)際應(yīng)用的過(guò)程，縮小知識(shí)教育與職業(yè)技能的距離[4]。該教學(xué)方式以學(xué)生為主導(dǎo)，學(xué)生直接參與教師承辦的案件，從而鍛煉各種能力。
此外，東北林業(yè)大學(xué)多年來(lái)一直加強(qiáng)教學(xué)實(shí)習(xí)基地的建設(shè)，優(yōu)化實(shí)習(xí)實(shí)訓(xùn)的效果，使學(xué)生通過(guò)在檢察院、法院等法律實(shí)務(wù)部門(mén)的實(shí)際視察和操作，將課堂上所學(xué)的法
關(guān)鍵詞：高校；法務(wù)管理；應(yīng)用性人才
中圖分類號(hào)：F276.6 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1674-9324（2013）26-0228-02
在教高[2012]10號(hào)文件中，教育部、中央政法委員會(huì)明確提出培養(yǎng)卓越法律人才教育。近年來(lái)，我國(guó)高等法學(xué)教育發(fā)展迅速，學(xué)科體系日益完善，培養(yǎng)了一大批優(yōu)秀法律人才，為我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展特別是社會(huì)主義法制建設(shè)做出了不可替代的重要貢獻(xiàn)。但隨著社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展，涉及法律的事務(wù)及經(jīng)濟(jì)活動(dòng)變得更加復(fù)雜，致使我國(guó)現(xiàn)有高等法學(xué)教育不能完全滿足我國(guó)法制建設(shè)的需要，法制理念教育還有待深入，培養(yǎng)模式有待進(jìn)一步完善和構(gòu)建。此外，學(xué)生實(shí)踐能力不強(qiáng)，應(yīng)用型、復(fù)合型法律職業(yè)人才培養(yǎng)不足。在現(xiàn)有國(guó)內(nèi)高校的培養(yǎng)模式中，法學(xué)往往作為獨(dú)立的學(xué)科進(jìn)行學(xué)習(xí)和研究，而把法學(xué)和管理學(xué)交叉融合進(jìn)行人才培養(yǎng)的模式還鮮有。隨著現(xiàn)代社會(huì)的快速發(fā)展，需要一大批既懂法律、又懂管理，同時(shí)又熟悉實(shí)務(wù)操作的法務(wù)管理人才，這為法務(wù)管理的發(fā)展提供了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)和政策支持。法務(wù)管理涉及多門(mén)學(xué)科，其中包括法學(xué)、管理學(xué)及經(jīng)濟(jì)學(xué)，是企業(yè)管理的一個(gè)組成部分，其運(yùn)用現(xiàn)代的科學(xué)方法，對(duì)企業(yè)可能和已經(jīng)涉及的法律問(wèn)題進(jìn)行事前的合理預(yù)防和防范、事中的恰當(dāng)協(xié)調(diào)和控制、事后的妥善處理和總結(jié)，以降低企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)及減少法律損失，保障企業(yè)目標(biāo)順利實(shí)現(xiàn)。其是企業(yè)管理中最年輕和最具活力的一個(gè)分支。
一、培養(yǎng)法務(wù)管理應(yīng)用性人才的可行性
1.法學(xué)普及越發(fā)廣泛。自1978年實(shí)行改革開(kāi)放至今，30年已經(jīng)過(guò)去。在過(guò)去的30年中，中國(guó)法學(xué)研究，已經(jīng)從一門(mén)原本非常孱弱的法學(xué)學(xué)科成長(zhǎng)為一門(mén)顯學(xué)，吸引了廣泛的關(guān)注，受到了世人的高度重視，并且在與法學(xué)發(fā)展相關(guān)聯(lián)的各個(gè)領(lǐng)域，都呈現(xiàn)出欣欣向榮的局面。法學(xué)學(xué)科在過(guò)去30多年的變化，可以用顯著來(lái)加以形容，也可以說(shuō)是從一顆弱弱的小苗成長(zhǎng)為參天大樹(shù)。眾所周知，法學(xué)屬于社會(huì)科學(xué)，且是重要的組成部分，在教育部頒布的諸多學(xué)科門(mén)類中，法學(xué)一級(jí)學(xué)科下設(shè)10個(gè)二級(jí)學(xué)科，它們分別為憲法學(xué)和行政法學(xué)、法學(xué)理論、民商法學(xué)、法律史、訴訟法學(xué)、刑法學(xué)、環(huán)境和資源保護(hù)法學(xué)、國(guó)際法學(xué)和軍事法學(xué)。作為一門(mén)擁有完整理論體系的學(xué)科，法學(xué)是大學(xué)教育的重要課程之一，法學(xué)專業(yè)是一個(gè)受歡迎的熱門(mén)專業(yè)，成為全國(guó)高校普遍設(shè)立的一個(gè)專業(yè)。隨著我國(guó)法制建設(shè)進(jìn)程的不斷加快，依法治國(guó)理念的深入，法學(xué)學(xué)科也得到了快速發(fā)展。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，在全國(guó)1000余所普通高校中，有近三成高校設(shè)置了法律院系和法律專業(yè)，在校學(xué)生達(dá)10余萬(wàn)人，且發(fā)展勢(shì)頭蒸蒸日上。總之，經(jīng)過(guò)30多年的發(fā)展，法學(xué)學(xué)科建設(shè)完善齊全、法學(xué)師資實(shí)力雄厚、專業(yè)普及率高，法學(xué)問(wèn)題研究廣泛且深入。毫無(wú)疑問(wèn)，目前法學(xué)的發(fā)展現(xiàn)狀為法務(wù)管理人才培養(yǎng)提供了堅(jiān)實(shí)的法學(xué)基礎(chǔ)。
2.管理學(xué)發(fā)展日趨成熟。在20世紀(jì)70年代末，管理學(xué)作為一門(mén)學(xué)科在我國(guó)的發(fā)展正式拉開(kāi)序幕。黨的以來(lái)，黨和國(guó)家工作重心轉(zhuǎn)移到以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心的軌道上來(lái)，確定了改革與開(kāi)放的路線方針，首肯了管理的重要性。開(kāi)放打開(kāi)了國(guó)門(mén)，使昌盛于國(guó)外的管理科學(xué)得以順利進(jìn)入中國(guó)，并開(kāi)始吸引愈來(lái)愈多的研究者。企業(yè)管理協(xié)會(huì)以及其他各種與管理相關(guān)的學(xué)會(huì)在全國(guó)各地紛紛成立，管理學(xué)院或管理科系作為許多高校重要學(xué)科之一被普遍設(shè)立，經(jīng)濟(jì)管理研究機(jī)構(gòu)、培訓(xùn)中心也紛紛出現(xiàn)在眾人的視野之中。中國(guó)技術(shù)監(jiān)督局于1992年頒布了國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)《學(xué)科分類與代碼》。該標(biāo)準(zhǔn)將管理學(xué)列為工程與技術(shù)科學(xué)的一個(gè)一級(jí)學(xué)科。管理學(xué)之下，列有管理思想史、未來(lái)學(xué)、管理心理學(xué)等11個(gè)二級(jí)學(xué)科和48個(gè)三級(jí)學(xué)科。這一標(biāo)準(zhǔn)首次確認(rèn)了管理科學(xué)在整個(gè)科學(xué)知識(shí)體系中的地位，正式提出了管理科學(xué)的學(xué)科層次機(jī)構(gòu)。管理學(xué)已出現(xiàn)在社會(huì)的許多地方，且被廣泛應(yīng)用在各個(gè)領(lǐng)域，呈現(xiàn)出日趨成熟的態(tài)勢(shì)。
3.政策扶持和引導(dǎo)。在教育部2012年關(guān)于全面提高高等教育質(zhì)量的若干意見(jiàn)中，明確提出高校要結(jié)合區(qū)域特征、歷史傳承、學(xué)科優(yōu)勢(shì)，強(qiáng)化辦學(xué)特色，克服同質(zhì)化傾向，促進(jìn)合理定位，各展所長(zhǎng)，加強(qiáng)學(xué)科創(chuàng)新建設(shè)，促使學(xué)科交叉融合，培養(yǎng)滿足社會(huì)需求的創(chuàng)新人才。意見(jiàn)中還提出要加快卓越法律人才建設(shè)，促進(jìn)法學(xué)與其他學(xué)科融合創(chuàng)新，培養(yǎng)更多適應(yīng)社會(huì)需要的復(fù)合型法律人才，滿足社會(huì)對(duì)法律人才的多元化需求。這為法務(wù)管理的創(chuàng)新融合提供了政策基礎(chǔ)和發(fā)展保障。
二、培養(yǎng)法務(wù)管理人才模式
1.構(gòu)建產(chǎn)學(xué)研相結(jié)合的培養(yǎng)模式。在學(xué)生入學(xué)后，可為學(xué)生安排導(dǎo)師，導(dǎo)師為學(xué)生提供有關(guān)法務(wù)管理的研究方向，激發(fā)學(xué)生研究興趣，并通過(guò)研究發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，對(duì)發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題可在課堂上進(jìn)行組織討論，也可由學(xué)生自己把對(duì)問(wèn)題的研究思路、方法、認(rèn)識(shí)等以論文等形式書(shū)寫(xiě)出來(lái)，可作為平時(shí)成績(jī)，若有可能可給予一定的學(xué)分，這樣更能激發(fā)學(xué)生研究的動(dòng)力，取得更好的效果；導(dǎo)師或任課老師可結(jié)合自己的研究方向，讓學(xué)生參與自己的研究過(guò)程，導(dǎo)師對(duì)自己的研究?jī)?nèi)容熟悉，所以對(duì)學(xué)生的指導(dǎo)會(huì)更有針對(duì)性、指導(dǎo)效果會(huì)更佳，便于學(xué)生更快地找到自己的研究興趣和研究方向、縮短學(xué)生摸索時(shí)間，這樣便于出成果，成果的完成又同時(shí)會(huì)刺激學(xué)生對(duì)研究的熱愛(ài)，形成學(xué)與研的良好互動(dòng)；學(xué)校、學(xué)院設(shè)置本科生研究項(xiàng)目，每年由學(xué)生圍繞法務(wù)管理自擬題目，進(jìn)行研究項(xiàng)目經(jīng)費(fèi)申請(qǐng)，學(xué)校或?qū)W院組織專家對(duì)學(xué)生的研究項(xiàng)目和問(wèn)題進(jìn)行評(píng)審，擇優(yōu)錄取，申請(qǐng)成功的學(xué)生，在規(guī)定的研究時(shí)間內(nèi)交出相應(yīng)的研究成果，如政策建議書(shū)、論文或報(bào)告等形式，并根據(jù)學(xué)生完成情況進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)，獎(jiǎng)勵(lì)形式可以是一定數(shù)額的獎(jiǎng)金也可是充當(dāng)一定數(shù)額的學(xué)分，總之鼓勵(lì)學(xué)生積極參與項(xiàng)目研究，有助于引發(fā)學(xué)生對(duì)問(wèn)題的思考，充分利用學(xué)生的時(shí)間，避免學(xué)生把大部分業(yè)務(wù)時(shí)間浪費(fèi)和用在不該用的地方。
2.構(gòu)建以賽促學(xué)的培養(yǎng)模式。比賽是激發(fā)思考和深刻理解問(wèn)題的一個(gè)好的方式，通過(guò)不同類型的比賽，如辯論賽、挑戰(zhàn)賽、模擬法庭、情景模擬等，有助于學(xué)生對(duì)同一個(gè)問(wèn)題從不同角度進(jìn)行理解、有助于學(xué)生思想上的交流、有利于學(xué)生動(dòng)手、組織和演講技能的鍛煉，并可提高他們?cè)谡n堂上的主動(dòng)性和積極性。對(duì)于比賽的地點(diǎn)、場(chǎng)地、規(guī)模等可以不限，可由學(xué)校或?qū)W院組織較為正式的比賽，也可由任課老師在課堂上隨機(jī)給出與法務(wù)管理有關(guān)話題，設(shè)定正反兩方，展開(kāi)討論，或給定情景，賦予學(xué)生相應(yīng)角色進(jìn)行表演比賽，讓學(xué)生作為企業(yè)法務(wù)部門(mén)的負(fù)責(zé)人處理、控制發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)，既可考查學(xué)生對(duì)所學(xué)知識(shí)的理解，又可鍛煉學(xué)生應(yīng)用知識(shí)的能力；同時(shí)學(xué)院、學(xué)校可設(shè)置激勵(lì)機(jī)制鼓勵(lì)學(xué)生參加學(xué)校、省市、國(guó)家，甚或國(guó)際級(jí)的相關(guān)挑戰(zhàn)賽，對(duì)取得較好成績(jī)的團(tuán)隊(duì)、學(xué)生給予一定獎(jiǎng)勵(lì)，激勵(lì)更多學(xué)生參與進(jìn)來(lái)，以促使學(xué)生對(duì)自身應(yīng)用能力的鍛煉，并不斷把這種比賽文化完善、傳承，形成良好的氛圍，這些賽事活動(dòng)對(duì)法務(wù)管理應(yīng)用型人才的塑造和培養(yǎng)非常必要且意義重大。
法務(wù)管理是管理學(xué)年輕的分支之一，是法學(xué)和管理學(xué)交叉融合的創(chuàng)新性研究方向和領(lǐng)域，培養(yǎng)法務(wù)管理應(yīng)用型人才是滿足社會(huì)需求、企業(yè)需求及緩解純法學(xué)專業(yè)就業(yè)困境的有效途徑之一，也是響應(yīng)國(guó)家培養(yǎng)卓越法律人才、復(fù)合型人才號(hào)召的生動(dòng)體現(xiàn)。基于此，本文在分析法務(wù)管理在我國(guó)發(fā)展的可行性基礎(chǔ)上，針對(duì)法務(wù)管理應(yīng)用性人才培養(yǎng)模式問(wèn)題進(jìn)行了研究，提出了產(chǎn)學(xué)研相結(jié)合及以賽促學(xué)兩種培養(yǎng)模式。法務(wù)管理人才的培養(yǎng)是一個(gè)長(zhǎng)期、系統(tǒng)性工程，需要更多的學(xué)者進(jìn)行不斷探索、創(chuàng)新，努力把兩大成熟的學(xué)科法學(xué)和管理學(xué)有效融合，探索出一些有意義的方法和途徑。
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【關(guān)鍵詞】單位犯罪 雙罰制 主體 直接責(zé)任人員 系統(tǒng)矛盾論
【中圖分類號(hào)】D920 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A
單位犯罪雙罰制，是指對(duì)單位犯罪，既要處罰犯罪單位本身，又要處罰單位犯罪中的直接責(zé)任人員。單位犯罪雙罰制的根據(jù)問(wèn)題曾經(jīng)有過(guò)熱烈爭(zhēng)論，但此問(wèn)題仍需深入討論。
單位犯罪雙罰制根據(jù)的理論介評(píng)
雙罰制的根據(jù)問(wèn)題曾有如下代表性觀點(diǎn)：“雙層犯罪機(jī)制說(shuō)”：在表層結(jié)構(gòu)，單位犯罪就是單位犯罪，而犯罪單位便是“表層犯罪者”；在深層結(jié)構(gòu)，單位犯罪是單位的決策者和執(zhí)行者的共同犯罪，而決策者和執(zhí)行者便是“深層犯罪者”。此說(shuō)采用的是與危害后果關(guān)系遠(yuǎn)近這一標(biāo)準(zhǔn)，且兩個(gè)層次之間體現(xiàn)一定的因果性；①“雙重意志雙重行為說(shuō)”：?jiǎn)挝环缸锸菃挝缓妥匀蝗穗p重意志和雙重行為的結(jié)果，故處罰犯罪單位和直接責(zé)任人員體現(xiàn)了罪責(zé)自負(fù)原則；②“單位犯罪的雙重性說(shuō)”：之所以采用雙罰制，是因?yàn)閱挝环缸锸亲鳛楠?dú)立主體的單位的犯罪的同時(shí)，又包含著作為直接責(zé)任者的自然人犯罪，亦即作為獨(dú)立主體的單位的犯罪和作為直接責(zé)任者的自然人犯罪的“一體兩面”；③“復(fù)合主體說(shuō)”：“復(fù)合主體”意指單位和單位成員的“合二為一”，但在量刑時(shí)又可以“一分為二”。立于單位犯罪的整體犯罪構(gòu)成，復(fù)合主體就是一個(gè)主體；而若立于單位的整體犯罪構(gòu)成與單位直接責(zé)任人員的個(gè)體犯罪構(gòu)成的相對(duì)區(qū)分，則復(fù)合主體便是兩個(gè)主體；④五是“犯罪主體的兩大組成要件說(shuō)”：?jiǎn)挝环缸镏黧w是由犯罪單位本身和單位犯罪中的直接責(zé)任人員所構(gòu)成，且此兩個(gè)部分缺一不可，而雙罰制應(yīng)由此尋獲說(shuō)明；⑤“一個(gè)犯罪兩個(gè)犯罪主體兩個(gè)刑罰主體說(shuō)”：?jiǎn)挝环缸锎嬖谥鴨挝槐旧砗妥鳛閱挝灰氐淖匀蝗诉@兩類犯罪主體，因?yàn)閱挝坏娜烁窕黧w特征意味著單位整體意志的形成和整體行為的實(shí)施都離不開(kāi)作為構(gòu)成要素的自然人。至于刑罰主體，如果刑法規(guī)定的是兩罰制，則存在兩類刑罰主體；⑥“單位的刑事連帶責(zé)任說(shuō)”：?jiǎn)挝环缸锏倪B帶刑事責(zé)任源于單位民事連帶賠償責(zé)任。那么，當(dāng)單位犯罪后，之所以同時(shí)追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任，是因?yàn)槠鋵?duì)單位犯罪也負(fù)有責(zé)任。⑦
如何評(píng)說(shuō)前述諸說(shuō)？對(duì)于“雙層犯罪機(jī)制說(shuō)”，我們認(rèn)為其立論站不住腳，因?yàn)椤氨韺臃缸镎摺迸c“深層犯罪者”的劃分所采用的與“單位犯罪的受害者”的遠(yuǎn)近這一劃分標(biāo)準(zhǔn)本身，就難以成立，因?yàn)閱挝环缸锏臎Q策者和執(zhí)行者原本就是單位的有機(jī)組成分子，而當(dāng)他們?yōu)榱藛挝坏睦嬉詥挝坏拿x實(shí)施犯罪行為時(shí)，他們的行為同時(shí)就演變成了單位本身的行為。這時(shí)，何來(lái)單位和單位成員與“單位犯罪的受害者”遠(yuǎn)近的比較？所謂“表層犯罪者”與“深層犯罪者”的劃分以及這兩個(gè)層次之間的因果關(guān)系，實(shí)質(zhì)是人為地割裂犯罪單位與其負(fù)有直接責(zé)任的成員之間整體與部分、系統(tǒng)與元素的辯證關(guān)系而使整體與部分相并列，系統(tǒng)與元素相并列，最終結(jié)果“當(dāng)然”便是“兩個(gè)犯罪主體和兩個(gè)刑罰主體”；對(duì)于“雙重意志行為說(shuō)”，我們認(rèn)為，正因?yàn)槿绻麤](méi)有單位內(nèi)部自然人的意志和行為，則單位便是一個(gè)“虛體”，故單位內(nèi)部自然人的意志和行為才在本質(zhì)上就是單位的意志和行為。因此，此說(shuō)是在單位內(nèi)部自然人的意志和行為到底是自然人的意志和行為還是單位的意志和行為上糾纏不清，而其所導(dǎo)致的也是“兩個(gè)犯罪主體兩個(gè)刑罰主體”；對(duì)于“單位犯罪的雙重性說(shuō)”。我們認(rèn)為，既然單位犯罪包含著自然人犯罪，而自然人犯罪又可因其獨(dú)立性而可從單位犯罪中抽取出來(lái)，則單位豈不因成了“虛體“而難以成為犯罪主體？既然單位難成犯罪主體，單位犯罪及其包含自然人犯罪又從何而來(lái)？至于其“一體兩面”的說(shuō)法，也難經(jīng)推敲，因?yàn)樗^自然人犯罪實(shí)質(zhì)只是單位犯罪一個(gè)有機(jī)的但卻是異質(zhì)的組成部分而已。我們?cè)趺纯梢园岩粋€(gè)事物的有機(jī)組成部分視為該事物整體的，本是說(shuō)明其特征或特性的方面呢？該說(shuō)必然也虛構(gòu)出“兩個(gè)主體”；對(duì)于“復(fù)合主體說(shuō)”，正如前文指出，如果單位沒(méi)有自然人便是“虛體”，故單位本是包含自然人的實(shí)體。那么，何需“復(fù)合”？又如何“復(fù)合”？假使論者的“復(fù)合”意指自然人和本已是實(shí)體的單位的“復(fù)合”，恐怕就不是單獨(dú)的單位犯罪了，而是由自然人和單位作為共犯的共同犯罪了。該說(shuō)在立論之前就已虛構(gòu)了“兩個(gè)主體”，有循環(huán)論證之嫌；對(duì)于“犯罪主體的兩大組成要件說(shuō)”，該說(shuō)最明顯地犯了上述四種說(shuō)法已經(jīng)犯過(guò)的錯(cuò)誤：把單位的部分與單位的整體相并列，把單位系統(tǒng)元素與單位系統(tǒng)相并列，因?yàn)槠潢P(guān)于單位犯罪主體是由犯罪單位與直接責(zé)任人員所組成的說(shuō)法，可以還原為單位是由單位本身與其組成人員所組成的說(shuō)法，而還原后的說(shuō)法顯然是荒謬之極；對(duì)于“一個(gè)犯罪兩個(gè)犯罪主體兩個(gè)刑罰主體說(shuō)”，盡管其關(guān)于單位是一個(gè)人格化的社會(huì)關(guān)系主體以及單位的整體意志和整體行為都有賴于作為其構(gòu)成要素的自然人的說(shuō)法符合單位的運(yùn)作機(jī)理，但這仍然只能說(shuō)明單位的整體與其部分之間或單位的系統(tǒng)與其元素之間的關(guān)系，從而難以支撐“一個(gè)犯罪兩個(gè)犯罪主體兩個(gè)刑罰主體”的立論；對(duì)于“法人的刑事連帶責(zé)任說(shuō)”，論者是誤用了民法上的連帶責(zé)任理論。在民法上，連帶責(zé)任是指共同責(zé)任人中的任何一人均有義務(wù)就共同責(zé)任向權(quán)利人全部承擔(dān)，然后再向其他共同責(zé)任人追償。我國(guó)《民法通則》規(guī)定的連帶責(zé)任有共同侵權(quán)人的連帶責(zé)任、保證人的連帶責(zé)任、合伙人的連帶責(zé)任和人與被人的連帶責(zé)任。顯然，共同責(zé)任人或連帶責(zé)任人須是法律地位相互平等，各自獨(dú)立而不存在整體與部分的隸屬關(guān)系的兩個(gè)或兩人以上的當(dāng)事人，但單位與單位成員卻存在整體與部分的隸屬關(guān)系而難說(shuō)兩者各自獨(dú)立。倘若單位所追究的單位成員的責(zé)任也叫連帶責(zé)任，那么，《民法通則》第五十二條規(guī)定的“企業(yè)之間或企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營(yíng)，共同經(jīng)營(yíng)，不具備法人條件的……依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任”中的“連帶責(zé)任”，還能叫連帶責(zé)任嗎？所以，所謂單位的刑事連帶責(zé)任與單位的民事連帶責(zé)任并不存在相同的法理。再進(jìn)一步提問(wèn)：如果用民法上的法人成員因其職務(wù)過(guò)錯(cuò)而受到法人的內(nèi)部責(zé)任追究來(lái)比照刑法上的單位責(zé)任成員承受刑事責(zé)任，豈不是說(shuō)是單位而不是國(guó)家來(lái)追究刑事責(zé)任嗎？
以上七種關(guān)于單位犯罪雙罰制根據(jù)的學(xué)說(shuō)可謂異曲同功―“一個(gè)犯罪兩個(gè)犯罪主體兩個(gè)刑罰主體”，它們都會(huì)在單位犯罪是否由單位和自然人作為共犯的共同犯罪的質(zhì)疑下捉襟見(jiàn)肘，它們更是在“一事不再罰”原則面前不能自圓其說(shuō)。特別是“單位的刑事連帶責(zé)任說(shuō)”，該說(shuō)將“一個(gè)犯罪兩個(gè)犯罪主體兩個(gè)刑罰主體”隱藏得更深。因此，它們都不能讓人折服。單位犯罪雙罰制根據(jù)的正確提法在哪里？
單位犯罪雙罰制根據(jù)的新提法：“系統(tǒng)矛盾論”
在我們看來(lái)，單位犯罪雙罰制的根據(jù)可將系統(tǒng)論和矛盾論結(jié)合起來(lái)即運(yùn)用系統(tǒng)矛盾論予以詮釋。
單位犯罪中的單位本是個(gè)人和物質(zhì)所構(gòu)成的系統(tǒng)，這一點(diǎn)無(wú)需再另論證。因此，當(dāng)單位犯罪的時(shí)候，單位分別構(gòu)成犯罪主體系統(tǒng)和刑罰主體系統(tǒng)，而單位犯罪中的直接責(zé)任人員當(dāng)然就是單位犯罪主體系統(tǒng)和單位刑罰主體系統(tǒng)的元素。正因如此，單位犯罪中的直接責(zé)任人員才不是獨(dú)立的犯罪主體和獨(dú)立的刑罰主體，他們所承受的刑事責(zé)任才不是純粹自然人犯罪的刑事責(zé)任，而是分擔(dān)單位犯罪的刑事責(zé)任的一部分，即他們是犯罪單位的刑事責(zé)任的分擔(dān)者。由于這種分擔(dān)，在雙罰制中犯罪單位實(shí)際所負(fù)的刑事責(zé)任只是單位犯罪的刑事責(zé)任的“總額”扣除直接責(zé)任人員分擔(dān)的那部分刑事責(zé)任后的“余額”而已。那么，為什么要直接責(zé)任人員去分擔(dān)單位犯罪的刑事責(zé)任呢？即為什么要處罰直接責(zé)任人員呢？我們認(rèn)為，直接責(zé)任人員對(duì)單位犯罪負(fù)有不可推卸的責(zé)任之類的說(shuō)法顯然是蜻蜓點(diǎn)水。相比之下，令人滿意的答案似乎在系統(tǒng)論中，具體講，是在系統(tǒng)論的矛盾論中。我們可以肯定，犯罪單位中總有一部分人員對(duì)單位犯罪事先一無(wú)所知或?qū)Ρ締挝环缸锍址穸☉B(tài)度。這些人員可以看成是單位這一系統(tǒng)中的非犯罪因素，而直接責(zé)任人員則是該系統(tǒng)中的犯罪因素。于是，犯罪因素與非犯罪因素便構(gòu)成了犯罪單位這一系統(tǒng)中的一對(duì)犯罪矛盾，并且犯罪因素是該犯罪矛盾的主要方面，非犯罪因素是該犯罪矛盾的次要方面。那么，處罰直接責(zé)任人員正是試圖通過(guò)抑制或消解犯罪因素這一犯罪矛盾的主要方面以抑制或消解犯罪單位這一系統(tǒng)中的犯罪矛盾本身。而之所以如此，又是因?yàn)檎侵苯迂?zé)任人員這一矛盾的主要方面決定了單位的犯罪屬性。這里便引入了一種理論即系統(tǒng)論的矛盾論，即在有中心系統(tǒng)中，系統(tǒng)的性質(zhì)與行為主要地由“領(lǐng)導(dǎo)部分”及其結(jié)構(gòu)所決定，而它就是有中心系統(tǒng)矛盾的主要方面。⑧因此，處罰直接責(zé)任人員就通過(guò)抑制或消解單位犯罪矛盾的主要方面來(lái)抑制或消解單位的犯罪本性。在這一抑制或消解的過(guò)程中，刑法報(bào)應(yīng)犯罪的正義價(jià)值和預(yù)防犯罪的功利價(jià)值便從根本上得到實(shí)現(xiàn)。于是，我們可以把處罰直接責(zé)任人員的根據(jù)稱之為“系統(tǒng)矛盾論”。
至于處罰犯罪單位本身的根據(jù)也可用矛盾論來(lái)展開(kāi)。無(wú)論是自然人犯罪，還是單位犯罪，都可以視為社會(huì)主體與社會(huì)之間的矛盾沖突。那么，與處罰犯罪自然人一樣，處罰犯罪單位便有了哲學(xué)上的合理性：當(dāng)單位犯罪已經(jīng)危害或威脅到社會(huì)時(shí)，則犯罪單位已經(jīng)居于矛盾的主要方面，而社會(huì)則已經(jīng)陷于矛盾的次要方面。那么，處罰犯罪單位同樣是試圖通過(guò)抑制或消解犯罪矛盾的主要方面來(lái)抑制或消解犯罪矛盾本身。在這一抑制或消解的過(guò)程中，刑法報(bào)應(yīng)犯罪的正義價(jià)值和預(yù)防犯罪的功利價(jià)值便有所實(shí)現(xiàn)。
如果把處罰犯罪單位的根據(jù)和處罰直接責(zé)任人員的根據(jù)結(jié)合起來(lái)，則可作如下理解：處罰犯罪單位是著力于解決社會(huì)主體與社會(huì)之間的犯罪矛盾的主要方面，而處罰直接責(zé)任人員則是著力于解決該犯罪矛盾的主要方面，即從表層和深層來(lái)“合力”解決該犯罪矛盾。由此，立于系統(tǒng)矛盾論，單位犯罪雙罰制的根據(jù)也就從犯罪單位的直接責(zé)任人員和犯罪單位自身兩個(gè)層面得到解答。在哲學(xué)上，我們不敢妄言系統(tǒng)矛盾論是個(gè)新提法，但若對(duì)于理解單位犯罪雙罰制的根據(jù)，則稱系統(tǒng)矛盾論為新提法并不為過(guò)。
“一個(gè)犯罪兩個(gè)主體說(shuō)”的問(wèn)題所在
對(duì)于雙罰制的根據(jù)問(wèn)題，我們?cè)谏衔乃信e并予以評(píng)述的幾種觀點(diǎn)都或多或少體現(xiàn)了對(duì)法人系統(tǒng)論或單位系統(tǒng)論的認(rèn)識(shí)。我們認(rèn)為，運(yùn)用系統(tǒng)論來(lái)分析單位犯罪及其雙罰制的根據(jù)無(wú)疑是個(gè)得當(dāng)?shù)姆椒āＨ欢绻\(yùn)用系統(tǒng)論所得出的結(jié)論最終被歸結(jié)為“一個(gè)犯罪兩個(gè)主體說(shuō)”，則難免陷入了視角是對(duì)的而結(jié)論是錯(cuò)的，或曰南轅北轍，因?yàn)椤耙粋€(gè)犯罪兩個(gè)主體說(shuō)”明顯地犯了如下錯(cuò)誤：
一是只重系統(tǒng)的相對(duì)性而輕系統(tǒng)的確定性。系統(tǒng)之所以有不同層次，是由系統(tǒng)和要素的相對(duì)性所決定的，故應(yīng)根據(jù)單位犯罪活動(dòng)所涉及的時(shí)空范圍來(lái)確定哪一個(gè)層次的單位系統(tǒng)作為犯罪主體承擔(dān)刑事責(zé)任。⑨我們認(rèn)為，盡管隨著時(shí)空范圍的變化系統(tǒng)和元素可以互換位置，但是系統(tǒng)論告訴我們：在確定的界域或時(shí)空內(nèi)，系統(tǒng)只能是系統(tǒng)，元素只能是元素。這是系統(tǒng)的確定性。探討雙罰制根據(jù)的時(shí)候，我們是把已經(jīng)犯了罪的單位或法人作為既定界域，在此界域內(nèi)，作為單位或法人有機(jī)組成分子的直接責(zé)任人員只能是元素而非系統(tǒng)，而犯罪單位本身只能是系統(tǒng)而非元素。由于論者拋開(kāi)了這一既定界域，所以，論者又把法人組成人員提升為一個(gè)獨(dú)立的系統(tǒng)，以致最后導(dǎo)出“一個(gè)犯罪兩個(gè)犯罪主體兩個(gè)刑罰主體”。
二是割裂了整體與部分的辯證關(guān)系。如論者指出，單位犯罪即單位整體犯罪，而直接責(zé)任人員負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)仍在于單位系統(tǒng)整體的犯罪，且其主觀上有罪過(guò)而客觀上實(shí)施了犯罪行為，故符合犯罪構(gòu)成。但是，他們是作為單位系統(tǒng)整體的有機(jī)組成部分參與實(shí)施犯罪的。⑩我們認(rèn)為，既然論者再三強(qiáng)調(diào)直接責(zé)任人員負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)仍然是單位整體犯罪而非作為自然人的獨(dú)立犯罪或作為單位有機(jī)組成部分參與實(shí)施犯罪，再言他們有罪過(guò)，有犯罪行為且符合犯罪構(gòu)成，這豈不是前后矛盾嗎？而這矛盾的結(jié)果就是把部分從整體中割裂開(kāi)來(lái)。
三是把系統(tǒng)質(zhì)等同于元素質(zhì)。如論者指出，系統(tǒng)質(zhì)是指系統(tǒng)作為統(tǒng)一整體的性質(zhì)和功能。系統(tǒng)質(zhì)與要素質(zhì)是既有聯(lián)系又有區(qū)別，不能把系統(tǒng)質(zhì)歸結(jié)為還原為要素質(zhì)。一個(gè)單位的整體性能不等于其中某個(gè)部門(mén)的性能，也不等于其各個(gè)部門(mén)性能的簡(jiǎn)單相加。我們認(rèn)為，由論者的說(shuō)法可推出：?jiǎn)挝坏男阅苁且环N系統(tǒng)的整體的性能，不能歸結(jié)或還原為單位成員的性能。由于單位成員是單位的系統(tǒng)元素，由于單位成員參與實(shí)施的行為是單位行為的有機(jī)組成部分，故把單位成員參與實(shí)施的行為和單位行為都說(shuō)成是犯罪行為，把單位成員和單位整體都說(shuō)成是犯罪主體和刑罰主體，這不是把單位的性能歸結(jié)或還原為單位成員的性能又是什么？這不是把系統(tǒng)質(zhì)歸結(jié)或還原為要素質(zhì)又是什么？
深入剖析“一個(gè)犯罪兩個(gè)主體說(shuō)”的問(wèn)題所在，無(wú)疑是在“先破后立”之后而“再破再立”，從而“系統(tǒng)矛盾論”這一單位犯罪雙罰制根據(jù)的新提法能夠在對(duì)比中顯得更有說(shuō)服力。離開(kāi)了系統(tǒng)矛盾論，我們就不可能深刻理解單位犯罪雙罰制的立法規(guī)定。
“喜新厭舊”，特別是喜歡追蹤所謂熱點(diǎn)問(wèn)題，從而導(dǎo)致對(duì)刑法基本理論研究淺嘗輒止，可謂中國(guó)大陸刑法學(xué)的一貫“作風(fēng)”。那么，本文最后需要強(qiáng)調(diào)的是：“系統(tǒng)矛盾論”從“社會(huì)”這個(gè)大的系統(tǒng)到“單位”這個(gè)小的系統(tǒng)給了單位犯罪雙罰制這個(gè)單位犯罪的根本性問(wèn)題以社會(huì)結(jié)構(gòu)性的或?qū)哟涡缘慕獯穑@對(duì)于我們更加宏觀地把握單位犯罪或許能夠帶來(lái)一種突破，特別是在社會(huì)轉(zhuǎn)型的特殊歷史時(shí)期。而“系統(tǒng)矛盾論”或許能夠在社會(huì)管理創(chuàng)新的時(shí)代背景下對(duì)我們?nèi)绾晤A(yù)防單位犯罪有所啟發(fā)，因?yàn)樯鐣?huì)管理創(chuàng)新對(duì)公法制度也提出了變革的要求，而單位犯罪預(yù)防又必然涉及刑法等公法的建構(gòu)與運(yùn)作。
（作者分別為江西警察學(xué)院警察培訓(xùn)管理部副教授，揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院教授、法學(xué)博士后；本文系江西省高校人文社會(huì)科學(xué)研究2013年度規(guī)劃基金項(xiàng)目“新形勢(shì)下單位犯罪刑罰研究”階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：FX1306）
【注釋】
①④《首屆學(xué)術(shù)討論會(huì)論文選》，北京：人民法院出版社，1990年，第184～185頁(yè)。
②馬克昌：《中國(guó)刑事政策學(xué)》，武漢大學(xué)出版社，1992年，第268頁(yè)。
③ 張春：“雙罰制的根據(jù)―法人犯罪的兩重性”，《法學(xué)》，1990年第9期。
⑤⑨⑩婁云生：《法人犯罪》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年，第 76頁(yè)，第49頁(yè)，第50頁(yè)。
⑥ 何秉松：“人格化社會(huì)系統(tǒng)論”，《中國(guó)法學(xué)》，1992年第6期。
⑦ 張文，劉鳳楨，秦博勇：“法人犯罪若干問(wèn)題再研究”，《中國(guó)法學(xué)》，1994年第1期。
⑧張華夏：《物質(zhì)系統(tǒng)論》，杭州：浙江人民出版社，1987年，第139頁(yè)。
