開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇刑法案例論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

    論文關(guān)鍵詞 獨(dú)立學(xué)院 刑法 案例教學(xué)法

    刑法學(xué)是一門很重要的法學(xué)專業(yè)主干課程,具有內(nèi)容多、難度大、不易掌握等特點(diǎn),抽象的法律解釋容易枯燥。獨(dú)立學(xué)院學(xué)生,更需要培養(yǎng)他們的實(shí)踐操作能力。刑法案例教學(xué)不但能使抽象、復(fù)雜的法律條文變得簡單、易懂,調(diào)動學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣,而且有利于提高教師的素質(zhì),有效地檢測教學(xué)效果,通過開展案例辯論、案例分析,啟發(fā)學(xué)生從不同角度思考問題,培養(yǎng)學(xué)生的職業(yè)能力、創(chuàng)新精神和團(tuán)隊(duì)合作能力,全面提升學(xué)生的綜合素質(zhì)。

    一、目前獨(dú)立學(xué)院刑法案例教學(xué)存在的問題分析

    近年來,獨(dú)立學(xué)院刑法教學(xué)中已經(jīng)普遍穿插了案例教學(xué),但由于獨(dú)立學(xué)院發(fā)展歷史不長,師資隊(duì)伍還不很穩(wěn)定,教研投入力度有限,獨(dú)立學(xué)院刑法案例教學(xué)還存在不少阻礙和問題。

    1.案例教學(xué)方法相對單一。理論講授法仍然是當(dāng)前獨(dú)立學(xué)院刑法課程教學(xué)的主要方法,講授過程中任課教師大多會穿插案例教學(xué),但案例教學(xué)方法較為單一,舉例的方法是通常使用的方法,主要用于解釋某一刑法基礎(chǔ)理論知識。“案”“理”結(jié)合不緊,很多時(shí)候是教師設(shè)問,教師自己回答,學(xué)生參與程度低,學(xué)習(xí)積極性沒能充分調(diào)動起來。教師沒能精心設(shè)計(jì)案例教學(xué)課程,在教學(xué)活動中仍然扮演著中心角色,案例討論的課堂組織不到位,學(xué)生分析和解決問題的能力沒能得到培養(yǎng)和鍛煉。

    2.案例教學(xué)課時(shí)不足。很多獨(dú)立學(xué)院刑法教學(xué)按總則與分則分上下兩個(gè)學(xué)期完成教學(xué),每學(xué)期周課時(shí)3節(jié),其中實(shí)踐教學(xué)課時(shí)沒有硬性規(guī)定,因需要講解的內(nèi)容較多,整個(gè)刑法教學(xué)基本以理論講授形式進(jìn)行。案例教學(xué)需要全面了解案情、分析探討爭議問題,常常要花不少教學(xué)課時(shí),很難從現(xiàn)有的每周3節(jié)課時(shí)里抽出時(shí)間組織案例教學(xué)。

    3.教學(xué)案例沒有系統(tǒng)化。案例的選擇直接關(guān)系到案例教學(xué)的質(zhì)量和效果,任課教師往往隨機(jī)從網(wǎng)上收集案例,很多案例都近乎虛擬,案情設(shè)計(jì)有些理想化,案例爭議性較小或代表性不強(qiáng),當(dāng)?shù)胤ㄔ簳r(shí)新的審判實(shí)例使用不多,沒有形成統(tǒng)一的刑法教學(xué)案例集。

    4.案例教學(xué)考核方式不盡科學(xué)。案例教學(xué)考核機(jī)制不健全,目前針對案例教學(xué)的考核方式主要是期末考試的案例分析題,這種考核方法帶有較大的偶然性,且不能考核學(xué)生的綜合素質(zhì)。

    5.案例教學(xué)配套機(jī)制不健全。案例教學(xué)不僅涉及教學(xué)方法和理念的革新,還需要教師素質(zhì)的不斷提升、教學(xué)管理和教學(xué)內(nèi)容的不斷完善以及學(xué)生的積極配合和參與。但從當(dāng)前獨(dú)立學(xué)院案例教學(xué)的實(shí)際情況來看,在案例教學(xué)的教學(xué)思想和理念上尚未形成正確、統(tǒng)一的理解和認(rèn)識,任課教師組織案例教學(xué)的積極性不高,教研組織力度不夠,而且,案例教學(xué)師生素質(zhì)也難以滿足嚴(yán)格意義上案例教學(xué)的要求。

    二、獨(dú)立學(xué)院刑法案例教學(xué)改革設(shè)想

    獨(dú)立學(xué)院的應(yīng)用型人才培養(yǎng)定位要求學(xué)生具有更強(qiáng)的實(shí)踐能力,刑法案例教學(xué)的改革和運(yùn)用是切實(shí)提高學(xué)生分析問題和解決問題能力的重要途徑。

    (一)改革刑法案例教學(xué)模式

    刑法案例教學(xué)本身是個(gè)復(fù)雜的過程,其中不僅涉及教師的講授方法,還涉及學(xué)生的參與方式和課堂氛圍。在案例教學(xué)過程中,教師應(yīng)根據(jù)教學(xué)內(nèi)容靈活采取多種教學(xué)模式:

    1.列舉案例教學(xué)模式。這是目前大多數(shù)獨(dú)立學(xué)院刑法教學(xué)過程中使用頻率最高的一種模式。列舉案例教學(xué)是指教師在授課中,為了解釋某一法律理論、法律條款或某一實(shí)踐問題而列舉一個(gè)或一組案例進(jìn)行示例性解說的教學(xué)方法。列舉案例教學(xué)對案例的細(xì)節(jié)沒有過多要求?？梢允菐拙湓捑椭v完的一個(gè)案例,也可以是在一節(jié)課內(nèi)講完的一個(gè)案例。既可以是實(shí)際案例,也可以是教師根據(jù)有關(guān)材料加工而成的案例。

    2.課堂案例討論模式。課堂案例討論模式可選擇使用,課堂討論可以小組討論或?qū)罐q論形式進(jìn)行。重要的討論案例應(yīng)課前提供給學(xué)生預(yù)習(xí)。小組討論時(shí)小組成員可相對固定,一般為4-6人,小組討論時(shí),每個(gè)成員都要求充分表達(dá)個(gè)人觀點(diǎn),教師可選擇部分小組當(dāng)堂進(jìn)行觀點(diǎn)闡述,最后任課教師進(jìn)行點(diǎn)評分析。對抗辯論通常將全體學(xué)生按照觀點(diǎn)不同分為2-4個(gè)小組,經(jīng)充分討論后以小組形式當(dāng)堂進(jìn)行課堂辯論。辯論過程可以充分調(diào)動學(xué)生的積極性,增加同學(xué)、師生間的交流和了解,也能有效地培養(yǎng)和鍛煉學(xué)生的表達(dá)與合作能力。

    3.模擬法庭模式。刑事案件的模擬法庭教學(xué)可與“刑事訴訟法學(xué)”課程教學(xué)同步進(jìn)行。由學(xué)生擔(dān)任法官、檢察官和律師角色,利用律所或法院提供的真實(shí)案例,按照法院審理刑事案件的程序和方式進(jìn)行模擬審判。學(xué)校需建設(shè)模擬審判法庭,并購置必要的服裝和器具,力爭達(dá)到仿真效果。模擬法庭教學(xué)需要做多方面的準(zhǔn)備工作,使用次數(shù)不宜過多,一學(xué)期以3-5次為宜,每一個(gè)角色可由3-5人擔(dān)任,學(xué)生可更換角色進(jìn)行操練。

    4.法律診所教學(xué)模式。診所法律教育是一種由教學(xué)單位開設(shè)的,在教師的指導(dǎo)下,學(xué)生們憑借自己已經(jīng)學(xué)到的法律知識去辦理真實(shí)案件的教學(xué)方式。診所通過指導(dǎo)教師(Clinic Professor)指導(dǎo)學(xué)生為社會弱勢群體提供法律咨詢、法律文書、或參與案件等方式,促使學(xué)生在具體辦案過程中主動學(xué)習(xí)法律和運(yùn)用法律,加深對法律的理解。同時(shí),也使學(xué)生應(yīng)有的職業(yè)道德和社會責(zé)任感得到增強(qiáng)。

    筆者所在單位早在2006年就建立了江西省第一家高校法律援助工作站,一直以來,利用這一平臺,在法學(xué)專業(yè)教師的指導(dǎo)下,組織學(xué)生對社會提供了大量的咨詢、代書、調(diào)解、調(diào)查和訴訟等法律服務(wù)。學(xué)生參加法律服務(wù)的熱情很高,所有參加法律援助的同學(xué)都認(rèn)為在提供服務(wù)的過程中學(xué)到了許多課堂教學(xué)中不能學(xué)到的知識和經(jīng)驗(yàn),學(xué)生的綜合職業(yè)能力得到了有效地培養(yǎng)。這種教學(xué)模式一般是利用課外時(shí)間進(jìn)行,需要任課教師課外進(jìn)行單獨(dú)指導(dǎo)。辦案過程中,教師可拿些典型問題到課堂討論,教學(xué)效果非常好。

    (二)合理分配教學(xué)時(shí)間,保證必要的案例教學(xué)課時(shí)

    《刑法學(xué)》計(jì)劃課時(shí)一般為108-126課時(shí),而需要講授的內(nèi)容較多,如果面面俱到,則完不成教學(xué)任務(wù),根本沒有案例教學(xué)所要求的分析和討論時(shí)間。任課教師應(yīng)合理分配講授課時(shí),挑選各章節(jié)的部分內(nèi)容著重講解后,類似內(nèi)容可通過案例教學(xué)形式完成。這樣既避免了連續(xù)理論講解的枯燥,又挪出了案例教學(xué)時(shí)間,培養(yǎng)了學(xué)生的實(shí)踐能力。特別是刑法分則的講解不需要面面俱到,只需挑選重點(diǎn)罪名進(jìn)行案例討論式教學(xué)。

    本課題組還設(shè)計(jì)在《刑法學(xué)》課程結(jié)束后,作為必選課程開設(shè)一門“刑法案例分析”課程,約18-20課時(shí)(9-10周),時(shí)間安排在大三年級。主要通過對典型案例的分析、討論,鍛煉學(xué)生邏輯思維及口頭和書面表達(dá)能力,同時(shí)緊密結(jié)合司法考試題型,訓(xùn)練學(xué)生充分運(yùn)用已有的刑法學(xué)知識分析和解決問題。法律診所式教學(xué)也可在這一階段進(jìn)行。

    (三)收集典型刑法案例,編輯刑法教學(xué)案例集

    案例的選擇至關(guān)重要,過于簡單的案例,沒什么爭議,提不起學(xué)生的興趣;案例太難,讓學(xué)生不知從何下手,則會產(chǎn)生畏難情緒或依賴思想,容易造成冷場,也不利于調(diào)動學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性。所有案例的選擇一定要有針對性,難度要適宜。

    采取案例教學(xué)法,應(yīng)該精心選擇并編寫系統(tǒng)案例。選編案例一般應(yīng)注意以下幾個(gè)問題:其一,案例要新穎。即盡可能選擇司法實(shí)踐中的最新案例,以使案例教學(xué)更加貼近現(xiàn)實(shí)生活,并通過案例討論了解司法實(shí)踐中提出的新問題。其二,案例要典型。即緊密圍繞所要傳授的核心內(nèi)容和基本理論選編一些有代表性的案例,以達(dá)到通過案例討論使學(xué)生加深理解法學(xué)基本理論之目的。其三,案例要系統(tǒng)。根據(jù)不同章節(jié)的教學(xué)內(nèi)容配備相應(yīng)的典型案例,理論和實(shí)踐緊密結(jié)合,同時(shí),根據(jù)理論學(xué)習(xí)的需要選定案例,并設(shè)置問題的廣度、深度和難度。其四,案例要多樣。既要選擇僅涉及一個(gè)問題的單一題眼的案例,也要選擇適量的綜合性較強(qiáng)的案例;既要選擇發(fā)生在學(xué)生身邊的微小案例,也要選擇在全國有重大影響的大案要案;既要選擇已有確切答案的案例,也要選擇爭議頗大,尚無定論的案例。

    (四)改革刑法學(xué)課程考核方式

    刑法學(xué)課程考核和成績評定可由三部分組成:平時(shí)成績、面試成績和期末考試成績。

    1.平時(shí)成績。課堂表現(xiàn)應(yīng)作為學(xué)生平時(shí)成績的重要部分,課堂案例分析和討論是記錄平時(shí)成績的重要依據(jù)。任課教師要對學(xué)生課堂案例分析討論時(shí)的表現(xiàn)進(jìn)行及時(shí)的記錄和評分,這有利于調(diào)動學(xué)生參與案例研討的積極性,保證學(xué)生適應(yīng)從被動旁觀者到主動參與者的角色轉(zhuǎn)換。

    2.面試成績。面試以現(xiàn)場抽題并口頭回答問題的形式進(jìn)行,主要題型為案例分析。面試可以很好的檢測學(xué)生的口頭表達(dá)、邏輯思維、心理素質(zhì)以及應(yīng)變能力等。學(xué)生抽題后需有必要的思考時(shí)間,教師當(dāng)堂根據(jù)學(xué)生表現(xiàn),記錄學(xué)生得分。評分時(shí)既要關(guān)注學(xué)生對問題的判斷結(jié)果,更要注重學(xué)生對問題的分析和思維過程,教師需及時(shí)點(diǎn)評,肯定優(yōu)點(diǎn),也指出不足。

    3.期末考試成績。期末考試以筆試形式進(jìn)行,主要考核學(xué)生對基本概念、基本理論的掌握及其運(yùn)用情況。重點(diǎn)可模擬司法考試試題形式,考試題型主要采取選擇題與案例分析題型。筆試成績還是學(xué)生總評成績的主要部分。

第2篇

關(guān)鍵詞:法學(xué)本科;案例教學(xué);階梯式案例教學(xué)

案例教學(xué)在我國當(dāng)前的法學(xué)本科教育領(lǐng)域運(yùn)用甚廣。但是，由于我國并未出臺統(tǒng)一規(guī)范，實(shí)踐中不少法學(xué)教育工作者對案例教學(xué)存在著較為片面的認(rèn)知，例如認(rèn)為其僅服務(wù)于實(shí)踐技能培養(yǎng)，或者將其等同于舉例教學(xué)等。筆者認(rèn)為，準(zhǔn)確界定案例教學(xué)基本內(nèi)涵，首要前提在于明確法學(xué)本科教育的基本目標(biāo)。在此基礎(chǔ)上，才能結(jié)合我國法學(xué)本科教學(xué)現(xiàn)狀，構(gòu)建合理的案例教學(xué)模式。

1法學(xué)本科教育的目標(biāo)厘清

法學(xué)教育應(yīng)朝何處去，尤其是法學(xué)本科教學(xué)的目標(biāo)為何，向來備受爭議。在歐洲中世紀(jì)歷史上，法學(xué)教育曾經(jīng)完全脫離當(dāng)?shù)胤啥嬖?。在意大利波倫亞法學(xué)院，教授們講授的羅馬法被認(rèn)為是無國界的、永恒的。此時(shí)的法學(xué)教育不以講授職業(yè)技能為內(nèi)容，而是更傾向于通過界定法律基本概念和規(guī)則來研究各地法律，傳播文化理念。而在英美法國家的歷史上，無論是在奉行學(xué)徒式教育的時(shí)期，還是在大學(xué)開設(shè)法學(xué)專業(yè)的早期，法學(xué)教育皆被認(rèn)為是提供職業(yè)技能訓(xùn)練。即便后來哈佛大學(xué)法學(xué)院創(chuàng)設(shè)案例教學(xué)之后，究竟法學(xué)教學(xué)工作應(yīng)以學(xué)習(xí)經(jīng)典案例中所包含的原理和原則為主，還是以訓(xùn)練學(xué)生適應(yīng)現(xiàn)實(shí)法律工作為主，也曾引發(fā)討論。相似的爭議也出現(xiàn)在我國的法學(xué)本科教育過程中。在20世紀(jì)七八十年代法學(xué)教育剛剛復(fù)蘇之時(shí)，法學(xué)本科學(xué)歷并非從事法律行業(yè)的必備條件。不少政法干部并不具備法學(xué)教育背景，而是通過法律培訓(xùn)項(xiàng)目等獲取工作所需的法律知識。這導(dǎo)致多年來，我國法學(xué)本科教學(xué)工作一直以系統(tǒng)講授法學(xué)基礎(chǔ)知識為要義，并未將其等同于法律職業(yè)培訓(xùn)。此種教學(xué)路徑暴露了一定的弊端。畢業(yè)生無法滿足社會的迫切要求、學(xué)生實(shí)際操作能力較弱、高端人才欠缺等問題頻頻出現(xiàn)。近年來，我國開始在法學(xué)本科教學(xué)過程中加強(qiáng)學(xué)生的實(shí)踐能力的培養(yǎng)，不僅引入了法律診所課程，還開設(shè)了模擬法庭等課程。盡管如此，在整體教學(xué)模式未發(fā)生根本變化的前提下，如何協(xié)調(diào)學(xué)術(shù)研究和職業(yè)培訓(xùn)兩種目標(biāo)的沖突，仍是目前法學(xué)本科教育中的難點(diǎn)之一。我國教育部和中央政法委員會曾于2011年聯(lián)合提出“卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃”，2018年又對上述計(jì)劃予以完善，將改革重點(diǎn)放在“厚德育、強(qiáng)專業(yè)、重實(shí)踐、深協(xié)同、強(qiáng)德行、拓渠道、促開放、立標(biāo)準(zhǔn)”等方面。而法學(xué)本科教育是法律人才培養(yǎng)的重中之重，也應(yīng)符合上述培養(yǎng)計(jì)劃的基本要義。僅強(qiáng)調(diào)學(xué)術(shù)研究或者僅強(qiáng)調(diào)職業(yè)培訓(xùn)，僅注重學(xué)生基礎(chǔ)知識的掌握或者僅加強(qiáng)學(xué)生實(shí)踐能力的鍛煉，都是不可取的。只有將多重目標(biāo)兼而有之，才能滿足我國當(dāng)前法治建設(shè)的人才需要。應(yīng)注意，學(xué)術(shù)研究與職業(yè)培養(yǎng)等不同目標(biāo)之間的關(guān)系并非不可調(diào)和。只有筑牢法學(xué)專業(yè)知識基礎(chǔ)，并形成對固有認(rèn)知的思辨習(xí)慣，才可能為下一步實(shí)踐能力的培養(yǎng)提供依據(jù)。而從事法律職業(yè)，除了能懂法、會用法之外，還應(yīng)具備一定的對現(xiàn)有法律制度的解構(gòu)和建構(gòu)能力，如此才能形成強(qiáng)大的職業(yè)發(fā)展?jié)摿Α?/p>

2當(dāng)前法學(xué)本科案例教學(xué)的偏誤剖析

案例教學(xué)作為法學(xué)本科教學(xué)方法之一，也理應(yīng)主動契合上述多重的培養(yǎng)目標(biāo)。亦即，案例教學(xué)既要服務(wù)于實(shí)踐能力的培養(yǎng)，也要實(shí)現(xiàn)基礎(chǔ)知識的學(xué)習(xí)，甚至作為學(xué)生從事相關(guān)主題研究的載體。當(dāng)前在我國，案例教學(xué)雖然在法學(xué)本科教學(xué)領(lǐng)域運(yùn)用甚廣，但仍存在不符合上述培養(yǎng)目標(biāo)的兩種典型傾向，具體而言：2.1將案例教學(xué)局限于實(shí)踐教學(xué)。目前，在大多數(shù)研究案例教學(xué)的論文中，這種教學(xué)方法被作為推進(jìn)實(shí)踐教學(xué)的重要途徑。例如，有學(xué)者認(rèn)為，通過案例進(jìn)行教學(xué)活動是“學(xué)生在校期間獲取實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)最直接、最有效且成本最低的方式”。亦有學(xué)者認(rèn)為，案例教學(xué)是適應(yīng)我國培養(yǎng)應(yīng)用型法律人才的背景下產(chǎn)生的，屬于法學(xué)實(shí)踐教學(xué)的具體環(huán)節(jié)。誠然，案例教學(xué)通過改編或者直接引用現(xiàn)實(shí)案例，引導(dǎo)學(xué)生接觸法律實(shí)務(wù)操作，能在一定程度上培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力。但是，僅將案例教學(xué)等同于實(shí)踐教學(xué)，則極大地限縮了此種教學(xué)方法的功能。美國是較早提出在法學(xué)領(lǐng)域適用案例教學(xué)的國家之一。1870年哈佛大學(xué)法學(xué)院院長朗代爾教授在反思學(xué)徒制教育模式的基礎(chǔ)上，提出個(gè)案教學(xué)法。此種案例教學(xué)方法是一種融合了教師的引導(dǎo)和學(xué)生的參與，并提倡彼此師生互動、教學(xué)相長的一種模式。教師提前將相關(guān)的案例材料分發(fā)給學(xué)生，學(xué)生在課前仔細(xì)閱讀材料。課堂教學(xué)過程中，教師將通過蘇格拉底式的問答法，環(huán)環(huán)相扣、步步推進(jìn)，從而引導(dǎo)學(xué)生尋找到案例中蘊(yùn)含的法律原理和規(guī)則。該教學(xué)方法的目的在于引導(dǎo)學(xué)生“找法”，其指向的實(shí)為案例背后的法律知識，是一種法律思維訓(xùn)練方法，而并非訓(xùn)練學(xué)生從事法律職業(yè)。因此從本質(zhì)上屬于理論教學(xué)方法，而非實(shí)踐教學(xué)方法。因此，將案例教學(xué)方法直接等同于實(shí)踐教學(xué)，并不符合其最本源的目的。案例是教學(xué)的手段，但并不是目的。誠然，案例的運(yùn)用可以讓學(xué)生提前接觸到實(shí)務(wù)中可能存在的法律問題，但除此之外，案例教學(xué)還有助于向?qū)W生更生動地展現(xiàn)抽象概念原則的具體內(nèi)涵，甚至引導(dǎo)學(xué)生去發(fā)掘特定法律規(guī)定的可能爭議和現(xiàn)實(shí)障礙，從而提升學(xué)生的理論水平。另外，將案例教學(xué)僅限于實(shí)踐教學(xué)，似乎還暗含著一種要求，即所有案例都應(yīng)當(dāng)源于現(xiàn)實(shí)、都是真實(shí)發(fā)生的。然而，從我國當(dāng)前的法學(xué)本科教學(xué)實(shí)踐看，由于真實(shí)案卷材料的匱乏，全部采用真實(shí)案件是不現(xiàn)實(shí)的。因此在案例教學(xué)中，改編案例或者虛擬案例的做法也并不少見，但這并不影響預(yù)期教學(xué)效果。2.2將案例教學(xué)等同于舉例教學(xué)。在教學(xué)實(shí)踐中，關(guān)于案例教學(xué)還存在另一種理解誤區(qū)，即將其等同于舉例教學(xué)。所謂舉例教學(xué)，是指教師在解釋某個(gè)法學(xué)概念或者講解某項(xiàng)法律原則時(shí)，引入具體的事例，作為學(xué)生理解知識點(diǎn)的依據(jù)。大多數(shù)法學(xué)教師在教學(xué)工作中都曾經(jīng)適用過舉例教學(xué)。舉例教學(xué)可以分為兩種形式：一是在講解特定知識點(diǎn)時(shí)，引用了某具體案件中的特定情形。例如，教師為了講授審判公開原則，舉出了李某某等五人案。該案件不僅包含了審判時(shí)未滿十八周歲的未成年人被告人，而且還涉及這種與個(gè)人隱私密切相關(guān)的內(nèi)容，依法屬于不應(yīng)當(dāng)公開審理的案件。通過這一案例的引入，學(xué)生們可以更準(zhǔn)確、更直觀地了解我國當(dāng)前不公開審理的幾種特殊情形。二是在講解特定知識點(diǎn)時(shí)，借用具體的事件或者事物予以說明。例如，教師用一本書向?qū)W生解釋物證與書證的區(qū)別。如果是以書本中所記載的文字內(nèi)容來證明案件事實(shí)，那么這本書屬于書證；但如果是以書的重量或者材質(zhì)來證明案件事實(shí)，那么這本書屬于物證。由此可見，前一種舉例教學(xué)因使用了具體的案例，因而可以被納入案例教學(xué)的范疇。盡管如此，此種舉例教學(xué)也僅屬于“低階”的案例教學(xué)方式。相對于課本知識的傳遞，案例的作用是次要的。學(xué)生對于特定知識點(diǎn)的理解以文字的抽象描述為主，案例僅起輔助學(xué)習(xí)的作用。易言之，抽掉了案例，并不會決定性地阻礙學(xué)生學(xué)習(xí)該知識點(diǎn)。而后一種舉例教學(xué)顯然背離了案例教學(xué)的根本要義。必須承認(rèn)的是，此種舉例教學(xué)方法對理解特定知識點(diǎn)是非常有效的，屬于一種值得繼續(xù)提倡的教學(xué)方法。不過與第一種舉例教學(xué)一樣，此種方法亦從屬于理論教學(xué)，案例在教學(xué)過程中并不具備主導(dǎo)地位與獨(dú)立空間。而且，這種教學(xué)方法所舉的“例子”僅限于具體的事例或者事物，不是真實(shí)的案件，甚至也不包括改編過的案例。因此將其歸入案例教學(xué)更顯得勉強(qiáng)。綜上所述，舉例教學(xué)與案例教學(xué)確實(shí)存在一定重合之處。但是如果僅將案例教學(xué)等同于或者局限于舉例教學(xué)，那么對案例教學(xué)的可持續(xù)發(fā)展是非常不利的。案例教學(xué)服務(wù)于學(xué)術(shù)研究，但學(xué)術(shù)研究不限于基本理論知識的獲取，還應(yīng)當(dāng)包含對當(dāng)前法律制度的思索與建構(gòu)。而舉例教學(xué)僅有助于知識的理解和吸收，無法實(shí)現(xiàn)進(jìn)一步的研究目的。案例教學(xué)還立足于職業(yè)培訓(xùn)，既能促進(jìn)學(xué)生感知法律實(shí)務(wù)，又能提升學(xué)生實(shí)際操作能力。但舉例教學(xué)從屬于理論教學(xué)，與應(yīng)用能力的培養(yǎng)不存在太大關(guān)聯(lián)，更毋論法律職業(yè)的培訓(xùn)作用了。

3“階梯式”法學(xué)本科案例教學(xué)的具體構(gòu)建

基于上述對法學(xué)本科教育目的的討論以及對案例教學(xué)認(rèn)識偏誤的批判，筆者認(rèn)為，我國當(dāng)前法學(xué)本科案例教學(xué)應(yīng)當(dāng)朝向“多元導(dǎo)向、逐級遞進(jìn)”的方向發(fā)展?！岸嘣獙?dǎo)向”，要求案例教學(xué)應(yīng)符合法學(xué)本科教育的基本要求，既要服務(wù)于基礎(chǔ)法理的教授，又要服務(wù)于實(shí)踐能力的提升，以培養(yǎng)基礎(chǔ)扎實(shí)、具有思辨精神且滿足法律事務(wù)需求的綜合型人才為根本目標(biāo)。而多重目的的實(shí)現(xiàn)不是一蹴而就的，不應(yīng)局限于某一學(xué)期的教學(xué)工作，不應(yīng)成為理論教學(xué)的簡單點(diǎn)綴?！爸鸺夁f進(jìn)”要求案例教學(xué)應(yīng)當(dāng)貫穿于法學(xué)本科教學(xué)的始終，并根據(jù)各學(xué)年實(shí)際教學(xué)安排以及學(xué)生學(xué)習(xí)能力發(fā)展規(guī)律，以多樣化的渠道和手段進(jìn)行逐步推進(jìn)、步步深入，使學(xué)生逐漸掌握理解法律、運(yùn)用法律、解構(gòu)法律的能力。筆者將滿足上述要求的教學(xué)方法概括為“階梯式”法學(xué)本科案例教學(xué)模式，根據(jù)學(xué)生所處的學(xué)習(xí)階段可以區(qū)分為“以案知法”“以案用法”和“以案構(gòu)法”三個(gè)方面。3.1“以案知法”階段。這是法學(xué)本科案例教學(xué)的初級階段，主要適用于剛剛接觸法律知識學(xué)習(xí)的低年級學(xué)生。在筆者供職的法學(xué)院，法學(xué)本科學(xué)生在大學(xué)一年級主要學(xué)習(xí)法理學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)等專業(yè)基礎(chǔ)課程。這些專業(yè)課程將為學(xué)生打開通過法律世界的大門，教師除了傳授本專業(yè)法律知識以外，還應(yīng)當(dāng)培養(yǎng)學(xué)生主動獨(dú)立學(xué)習(xí)、自主檢索獲取各類知識的能力。與此相適應(yīng)，案例教學(xué)可以通過兩種途徑予以實(shí)現(xiàn)：一是作為解析課堂專業(yè)法律知識的依據(jù)。該方式類似于前文提及的舉例教學(xué)。教師可以在課程講授過程中，適當(dāng)?shù)卮┎逭鎸?shí)的或者改編過的案例，便于學(xué)生更準(zhǔn)確、更直觀地理解抽象法律概念以及立法規(guī)定。二是作為學(xué)生自主獲取法律專業(yè)知識的手段。在學(xué)習(xí)上述基礎(chǔ)專業(yè)課程的同時(shí)，有條件的法學(xué)院還可以相應(yīng)地開設(shè)專門的學(xué)科案例課程，例如民法案例分析課、刑法案例分析課等，以案例為主體，引導(dǎo)學(xué)生從案例中尋找相應(yīng)的法律知識點(diǎn)，加深對專業(yè)知識的理解。在這一階段，教師在教學(xué)工作中處于主導(dǎo)地位，而學(xué)生則是在教師的引導(dǎo)下使用案例。與此同時(shí)，學(xué)生也應(yīng)逐漸學(xué)會主動接觸現(xiàn)實(shí)中的相關(guān)案件，檢索適當(dāng)法律知識，并將現(xiàn)實(shí)案件與書本知識進(jìn)行鏈接。3.2“以案用法”階段。這是法學(xué)本科案例教學(xué)的中級階段，主要適用于已經(jīng)具備一定法律知識但尚未深入接觸過司法實(shí)踐的學(xué)生。在筆者供職的法學(xué)院，法學(xué)本科二、三年級是學(xué)習(xí)專業(yè)法律知識最密集的階段。在這兩個(gè)學(xué)年，學(xué)生主要學(xué)習(xí)行政法與行政訴訟法、刑事訴訟法、民事訴訟法、國際公法、國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法、經(jīng)濟(jì)法、商法等專業(yè)必修課程。在大三寒假期間，學(xué)院還會組織學(xué)生進(jìn)行到律師事務(wù)所、法院、檢察院等進(jìn)行專業(yè)實(shí)習(xí)。三大程序法課程的開設(shè)以及專業(yè)實(shí)習(xí)的開展，要求學(xué)生開始思索法律的實(shí)踐價(jià)值。并且，通過一年多的學(xué)習(xí)，學(xué)生已經(jīng)掌握了一定的法律知識積累，此時(shí)提升學(xué)生的法律操作能力，特別是將課本知識應(yīng)用于司法實(shí)務(wù)的能力，也成為教學(xué)工作的重點(diǎn)之一。因此，案例教學(xué)的核心方向應(yīng)當(dāng)從了解法律、尋找法律轉(zhuǎn)向應(yīng)用法律。零敲碎打式的舉例教學(xué)以及附屬于基礎(chǔ)知識學(xué)習(xí)的案例教學(xué)，雖然仍有一定的適用空間，但已經(jīng)不再成為該階段案例教學(xué)的主體了。此時(shí)，案例教學(xué)主要通過開設(shè)專門的模擬法庭課程等方式予以落實(shí)。筆者供職的法學(xué)院一般于大三下學(xué)期開設(shè)模擬法庭課程。課程通常是由具有豐富實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的教師或者外聘導(dǎo)師承擔(dān)，在他們的指導(dǎo)下，學(xué)生要完成模擬法庭的演練。此類課程為案例教學(xué)的運(yùn)用提供了良好的契機(jī)，案例是課程講授的線索甚至主體部分。學(xué)生通過將法律知識運(yùn)用于案例的解決，從而提升實(shí)務(wù)操作能力。不過，目前此類課程的主要問題在于集中于庭審階段的模擬訓(xùn)練，但缺乏對審前程序的關(guān)注；模擬庭審的表演性太強(qiáng)，不少學(xué)生傾向于照本宣科，難以實(shí)質(zhì)性地提升控辯技巧。對此，筆者認(rèn)為我國當(dāng)前模擬法庭教學(xué)工作，一方面應(yīng)當(dāng)從注重庭審階段的模擬轉(zhuǎn)向覆蓋訴訟全流程的培訓(xùn)，將“模擬法庭”修正為“模擬訴訟”；另一方面應(yīng)當(dāng)從注重教學(xué)形式的呈現(xiàn)轉(zhuǎn)向?qū)W生實(shí)質(zhì)能力的提升，摒棄對庭審演練的固執(zhí)堅(jiān)持，既要考查學(xué)生參與模擬的積極性，更要考查學(xué)生應(yīng)用多門學(xué)科知識分析問題、解決問題的能力。3.3“以案構(gòu)法”階段。這是法學(xué)本科案例教學(xué)的高級階段，針對的是已經(jīng)基本上完成法律基礎(chǔ)知識學(xué)習(xí)，馬上要踏入法律職場或者繼續(xù)進(jìn)行學(xué)術(shù)深造的高年級學(xué)生。在筆者供職的法學(xué)院，對于法學(xué)本科四年級學(xué)生而言，法律基礎(chǔ)知識的學(xué)習(xí)基本結(jié)束。這一學(xué)年主要是從事畢業(yè)論文寫作以及進(jìn)行就業(yè)或者考研準(zhǔn)備。畢業(yè)論文的寫作既是對學(xué)生專業(yè)學(xué)習(xí)的總結(jié)，也是考查學(xué)生思辨能力、創(chuàng)新能力的重要依據(jù)。然而當(dāng)前，我國法學(xué)畢業(yè)論文主要以學(xué)術(shù)論文為主，形式較為單一。并且，為了應(yīng)對學(xué)校的抽檢制度，學(xué)生們將更多精力放在論文的規(guī)范性問題，忽略了創(chuàng)新性方面。而將案例教學(xué)引入畢業(yè)論文寫作，既提升畢業(yè)論文形式的多樣化，又有助于保障論文的創(chuàng)新性。案例可以作為論文問題的引入，以小見大，通過解讀和發(fā)現(xiàn)案例中存在的法律問題，或者通過將法律規(guī)定運(yùn)用于具體的案例，了解我國當(dāng)前具體法律制度的實(shí)施情況，并提出適當(dāng)?shù)慕?gòu)方案。除此之外，案例還可以成為法律分析的樣本，對案例樣本進(jìn)行統(tǒng)計(jì)或者分析之后的數(shù)據(jù)和信息將成為充實(shí)論文的重要論據(jù)。目前在我國，人民法院的裁判文書網(wǎng)查閱下載都極為便利，分類檢索也較為科學(xué)，這為學(xué)生通過案例進(jìn)行論文寫作提供了充足的原始材料。

注釋

[1]方流芳.中國法學(xué)教育觀察[J].比較法研究,1996,(2).

[2]周漢華.法律教育的雙重性與中國法律教育改革[J].比較法研究,2000,(4).

[3]蘇力.當(dāng)代中國法學(xué)教育的挑戰(zhàn)與機(jī)遇[J].法學(xué),2006,(2).趙天紅.案例研討課的困境及未來走向[J].中國法學(xué)教育研究,2017,(4).

[4]班小輝.論法學(xué)案例教學(xué)方式的二元化及其互補(bǔ)發(fā)展[J].法學(xué)教育研究,2018,(3).

[5]冉杰.蘇格拉底法在法學(xué)教育中的應(yīng)用[J].教育評論,2007,(6).

[6]郭明龍.案例教學(xué)：回歸/走向法教義學(xué)[J].天津?yàn)I海法學(xué),2017,(1).

[7]張家軍.論案例教學(xué)的本質(zhì)與特點(diǎn)[J].中國教育學(xué)刊,2004,(1).

第3篇

英美法系以遵循判例為辦案宗旨，刑法研究的重點(diǎn)放在如何從以前的判例中尋找各種具體犯罪的處理原則方面，對構(gòu)建系統(tǒng)的刑法基本理論研究不多。在英美法系中，因果關(guān)系問題歷來被認(rèn)為是屬于事實(shí)問題，需由陪審團(tuán)認(rèn)定，與法律問題關(guān)系不大，因而在以前對因果關(guān)系并沒有給予足夠的重視，只是在一些與因果關(guān)系問題聯(lián)系較緊密的具體犯罪的研究中順便提到這一問題，這在《肯尼刑法原理》中有明顯的表現(xiàn)。這本被認(rèn)為英美法學(xué)經(jīng)典之作的刑法專著，在其所論述的犯罪構(gòu)成基本原理中，竟沒有給予因果關(guān)系一席之地，只是在殺人等具體罪中有所涉及。由英國克羅斯和瓊斯編著，被譽(yù)為英國刑法學(xué)方面“杰出的首要讀本”——《英國刑法導(dǎo)論》，其中所論述的一般性犯罪要件中也沒有因果關(guān)系的內(nèi)容。（7）這反映了早期英美刑法學(xué)界對因果關(guān)系問題系統(tǒng)研究的缺乏。

不過，本世紀(jì)中后期以來，因果關(guān)系一般原理的研究開始逐漸受到英美刑法學(xué)者的重視，專門研究因果關(guān)系問題的論文、專著不斷出現(xiàn)。最具有代表性的就是由英國的哈特和霍諾雷于l 959年第一次出版，1985年第二次修訂再版的法學(xué)巨著《法律中的因果關(guān)系》，其中對法律中的因果關(guān)系問題，包括刑法因果關(guān)系進(jìn)行了前所未有的系統(tǒng)性研究，對英美刑法中因果理論研究的深入起了積極的推動作用?，F(xiàn)在英美所出版的刑法學(xué)教程，通常對因果關(guān)系一般原理都有專門論述，有的還相當(dāng)詳細(xì)深入。例如，由美國霍爾專著的《刑法一般原則》（1960年版）；由美國克拉克森和凱亭合著的《刑法：教程和資料》（1984年版）以及由埃利特和愛倫合著的《刑法案例教科書》（1989年版）等著名的刑法專著中，對因果關(guān)系問題都有較為詳盡的分析。

（一）英美法系刑法因果關(guān)系的研究特色

縱觀英美刑法學(xué)對因果關(guān)系研究的全部情況，可以看出，理論界提出的觀點(diǎn)形形，各不相同，但其中也有不少相同的地方，這些相同的地方也就形成了英美刑法因果關(guān)系理論研究的特色。概括起來，有以下特色。

1、注意從具體案件的判決結(jié)果及判決理由中去歸納提煉因果關(guān)系的處理原則，受哲學(xué)中因果關(guān)系爭論影響較小。因果關(guān)系盡管本身屬于哲學(xué)研究的領(lǐng)域，哲學(xué)中的有關(guān)基本原理對其他部門學(xué)科的研究當(dāng)然也有指導(dǎo)意義。但是英美刑法學(xué)者認(rèn)為，哲學(xué)和法學(xué)畢竟是兩門不同的學(xué)科，其研究對象和方法都不盡相同，因此，不能將哲學(xué)的因果關(guān)系研究結(jié)論照搬到刑法中來?！霸S多哲學(xué)家竭力闡明因果關(guān)系概念，特別是休謨和米爾在這一領(lǐng)域的研究取得了重要貢獻(xiàn)。人們不時(shí)地在判決中或在法律文獻(xiàn)中發(fā)現(xiàn)對他們觀點(diǎn)的反應(yīng)或是借用他們的觀點(diǎn)。但是公正地說，他們的觀點(diǎn)只涉及因果關(guān)系的普遍適用問題。因而對于法律工作者而言則具有相對較弱的價(jià)值。后者關(guān)注的是已發(fā)生的確定的事件。這些事件在現(xiàn)在和未來都不可能再重新出現(xiàn)。”（8）這一觀點(diǎn)代表了英美刑法學(xué)者對這一問題的普遍看法。他們認(rèn)為，哲學(xué)研究主要是通過對客觀存在的普遍現(xiàn)象進(jìn)行研究，歸納出因果關(guān)系的一般原理，而刑法研究因果關(guān)系則主要是為了針對已經(jīng)發(fā)生的特定案件確定造成后果產(chǎn)生的原因是什么，借以為追究刑事責(zé)任尋找基礎(chǔ)。因此，刑法研究應(yīng)當(dāng)側(cè)重從是否需要追究責(zé)任方面考慮問題。而責(zé)任的追究往往是具體情況下所要具體考慮的問題，這種因果關(guān)系的內(nèi)涵在很大程度上受人們?nèi)粘Ｓ^念中因果觀念的影響，因此要像哲學(xué)那樣進(jìn)行一般研究是不可能的。加上英美法律體系遵守先例傳統(tǒng)的制約，他們對刑法因果關(guān)系的研究一開始就沒有過多受哲學(xué)研究的制約，而是注意從以前生效判決所體現(xiàn)的法律精神中去尋找處理因果關(guān)系的具體原則，以指導(dǎo)處理具體案件?！靶谭ㄖ械囊蚬P(guān)系概念是個(gè)一般的概念。沒有辦法在法律中找到能夠被普遍地適用于所有案件，并用于預(yù)測結(jié)果的原則。但是，案例確實(shí)提供了指導(dǎo)原則，盡管它們相當(dāng)概括和含糊?！保?）

2、認(rèn)為刑法中的因果關(guān)系應(yīng)分為兩個(gè)層次解決，一是事實(shí)上的因果關(guān)系，二是法律上的因果關(guān)系，也就是“雙層次原因?qū)W說”。這是目前英美刑法學(xué)界和司法界的通說。幾乎所有刑法教材在討論因果關(guān)系問題時(shí)都是持這種觀點(diǎn)?！芭袛嘁恍袨槭欠褚言斐商囟ǖ慕Y(jié)果，要求進(jìn)行兩個(gè)步驟的分析。首先，被告的行為必須是該結(jié)果產(chǎn)生的‘事實(shí)原因’。如果能予肯定，那么被告的行為還必須是該結(jié)果產(chǎn)生的‘近因’。只有在兩條件都符合時(shí)，才能說被告‘造成了’這一結(jié)果?！保?0）

雙層次原因說認(rèn)為，刑法因果關(guān)系成立的前提是，行為與危害結(jié)果之間首先存在事實(shí)上的因果關(guān)系。事實(shí)上的因果關(guān)系，實(shí)際上也就是邏輯上所講的“必要條件關(guān)系”。這種必要條件是指“如果沒有被告的行為，就不會發(fā)生這—危害結(jié)果?！保?1）即邏輯上存在“無A即無B”的關(guān)系，這也是判斷必要條件所采用的方法，在英美刑法學(xué)中通常被稱為“but for”方法。由于受刑法研究因果關(guān)系目的的限制，這里的事實(shí)原因只能是人的行為，特別是危害行為。事實(shí)因果關(guān)系是刑法因果關(guān)系的物質(zhì)前提，只要某一行為在邏輯上與危害結(jié)果存在這種必要條件關(guān)系，無論作用大小，距離結(jié)果產(chǎn)生的遠(yuǎn)近，都應(yīng)作為事實(shí)原因而納入刑法因果關(guān)系的候選對象之中，而不能在此區(qū)分原因和條件，從而將部分必要條件排除在此范圍之外。因?yàn)樗麄冋J(rèn)為“從事實(shí)方面看，特定事件的原因是這一事件所有必要條件的總和，也就是說，這里并不區(qū)分原因和條件?！保?2）否則，就可能會使一些行為無法得到正確處理。

非事實(shí)原因，就不能成為刑法原因，但是并非所有事實(shí)原因最終都能被認(rèn)定為刑法原因。認(rèn)定事實(shí)原因只是確定刑法因果關(guān)系的第一步，刑法原因的最后確定，還需要運(yùn)用一定的法律標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行限制挑選。這就是第二個(gè)層次上的原因范圍，即法律原因。

所謂法律原因，就是事實(shí)原因中能夠被法律認(rèn)為應(yīng)讓行為人對所產(chǎn)生的危害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任的原因?？陀^上對一危害結(jié)果產(chǎn)生起必要條件作用的行為往往不只一個(gè)，而是多個(gè)，在這種情況下，法律不可能總是要讓其中所有人都對這種結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，這就需要運(yùn)用一定的原則對事實(shí)原因進(jìn)行一定的限制，只讓其中部分行為人對這一結(jié)果負(fù)責(zé)。“在每一案件中都會存在許多事實(shí)原因，因果關(guān)系原則的目的就是限制刑事責(zé)任于其中一個(gè)（有時(shí)超過一個(gè)）責(zé)任者。這就需要其他的限制原則，通常被表述為‘法律’原因，以求將其從純粹的事實(shí)因果關(guān)系中區(qū)別出來。”（13）

選擇法律原因是審判機(jī)關(guān)最復(fù)雜的環(huán)節(jié)，也是刑法因果關(guān)系研究的重點(diǎn)、難點(diǎn)問題。對于如何選擇法律原因，理論研究呈現(xiàn)百家爭鳴特點(diǎn)，提出了許多不同的學(xué)說見解。概括起來主要有“近因說”、“普通觀念說”、“政策說”和“預(yù)見說”等多種觀點(diǎn)。

（二）近因說及其評價(jià)

這是較早提出的法律標(biāo)準(zhǔn)，它最早來源于民法學(xué)中的因果關(guān)系理論。何謂“近因”，不但在制定法中沒有確切的定義，就連刑法著作中也沒有人給過確切的定義。我國儲槐植教授給“近因”所下的定義是：“沒有被介入因素打破因果鏈條的、當(dāng)然地或者蓋然地引起危害結(jié)果的事實(shí)原因?！保?4）這里的當(dāng)然就是自然、必然，英語是naturally，指的是在正常情況下不可避免地隨行為產(chǎn)生；蓋然就是很可能，高概率，在英語中稱為probably，與一般的可能有別。

近因有三個(gè)特點(diǎn)：（1）近因首先是產(chǎn)生結(jié)果的事實(shí)原因（即條件）；（2）近因是當(dāng)然地（naturally）或蓋然的（probably）引起結(jié)果，即結(jié)果的發(fā)生不是偶然的巧合；（3）沒有被介入因素打破因果鏈。近因說的一個(gè)創(chuàng)造性見解是承認(rèn)“蓋然”（很可能）關(guān)系，即行為和結(jié)果之間存在高概率的偶然聯(lián)系也是刑法上的因果關(guān)系。刑法因果關(guān)系理論突出了“蓋然”這一概念是可取的，因?yàn)殡S著人類認(rèn)識客觀世界能力的提高，犯罪人不僅可以利用必然聯(lián)系，而且也可以利用蓋然聯(lián)系來達(dá)到犯罪目的。司法實(shí)踐中，一個(gè)危害行為直接引起一個(gè)危害結(jié)果的案件，在因果關(guān)系的認(rèn)定上一般不會發(fā)生爭議。爭議常發(fā)生在這樣的場合：在一個(gè)危害行為的發(fā)展過程中又介入其他因素而導(dǎo)致某種危害結(jié)果，如何確定先在的行為與最后的危害結(jié)果之間有無因果關(guān)系，這是一個(gè)極為復(fù)雜的問題。近因說認(rèn)為在這種情況下，關(guān)鍵是要考察兩個(gè)問題，相應(yīng)地有兩條規(guī)則：第一，介入因素和先在行為之間關(guān)系的性質(zhì)是獨(dú)立的，還是從屬的？如果介入因素從屬于先在行為，即介入因素本身是由先在行為引起的，則先在行為就是結(jié)果的近因。比如，被告人A向人群中扔過去一個(gè)點(diǎn)燃的爆竹（先在行為），落在B身旁，B為了保護(hù)自己把爆竹拾起來又扔了出去（介入行為），落到C頭部附近時(shí)爆炸，炸瞎了C的一只眼睛。因?yàn)榻槿胍蛩谺的行為從屬于A的行為，所以A的行為是C眼被炸瞎的近因。如果介入因素獨(dú)立于先在行為，即介入因素本身不是先在行為引起的，則先在行為不是結(jié)果的近因。如：A打傷B（先在行為），B住醫(yī)院治療時(shí)，C于夜間在醫(yī)院放火（介入因素）將B燒死。因?yàn)镃的放火獨(dú)立于A的毆打，所以A行為不是B死亡的近因。第二，介入因素本身的特點(diǎn)是異常，還是非異常？異?；蚍钱惓Ｆ鋵?shí)就是現(xiàn)象間聯(lián)系概率高低程度不同的問題。如果是異常的，則先在行為不是結(jié)果發(fā)生的近因。如A用刀將B刺成輕傷，B去醫(yī)院治療時(shí)，因大夫使用未經(jīng)消毒的器械致使B的傷口感染破傷風(fēng)桿菌而死亡。感染破傷風(fēng)桿菌不屬于異?，F(xiàn)象，但大夫在操作時(shí)使用未經(jīng)消毒的器械，對于大夫的職業(yè)行為來說是背道而馳的、極少發(fā)生的，應(yīng)屬于異?，F(xiàn)象。因此，A行為不是B死亡的近因。如果不是異常的，則先在行為是結(jié)果發(fā)生的近因。如A少女B，B被奸后出于羞憤而自殺，這不是異?，F(xiàn)象，所以A行為是B死亡的近因。

近因說對如何從事實(shí)原因中篩選法律原因并沒有提供一套具體的、可操作的標(biāo)準(zhǔn)。 “近因”標(biāo)準(zhǔn)也具有相當(dāng)大的模糊性，有時(shí)不得不用“實(shí)用、公共政策、或者大致的公正觀念的需要”這樣的政治性用語進(jìn)行解釋，（15）因而受到一些人的批評。“法律工作者不要再使用‘近因’和‘近果’，‘近因’僅表明法律需要追究責(zé)任的原因。接受這樣一種意義的概念解決不了任何問題，并且還會使刑事責(zé)任的真正根據(jù)和非真正根據(jù)的界限變得模糊?！保?6）隨著“近因”說受到批評，理論界有不少人試圖用其他概念取代之，從而又出現(xiàn)了不少主張，例如“有效原因說”、“實(shí)質(zhì)原因說”、“可歸咎原因說”、“起作用原因說”等。它們所要表達(dá)的意思是相同的，“它們表明，法律原因必須是具有重要性的。而不僅僅是對結(jié)果起了微弱的作用。此外，它們告訴陪審團(tuán)，必須進(jìn)行價(jià)值判斷，需要由他們決定行為與結(jié)果聯(lián)系的密切程度是否足以達(dá)到可公正地將責(zé)難歸之于被告人?！保?7）“法官和學(xué)者一般認(rèn)為，雖然被告的行為不必是死亡的唯一原因，但它必須是實(shí)質(zhì)的原因。這意味著，對死亡僅起到微弱的作用就不能承擔(dān)責(zé)任?！保?8）總的意思就是要求危害行為對于危害結(jié)果產(chǎn)生所起的作用不能過分微弱，從而影響到對行為人公正地進(jìn)行刑法評判。這些修正的觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上與近因說的含義是相同的。因此，嚴(yán)格而論，它們不能成為獨(dú)立的因果關(guān)系理論，都屬于近因說的變種。它們對法律原因的解釋也都是不清晰的，因?yàn)樗鼈兌夹枰獙π袨榈脑蛄M(jìn)行一定程度的判斷，而這種判斷的標(biāo)準(zhǔn)也是不確定的。

（三）普通因果觀念說及其評價(jià)

這是美國的刑法學(xué)者哈特和霍諾雷以及英國的刑法學(xué)者布里特和瓦勒等所主張的理論。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法因果關(guān)系問題，是個(gè)純事實(shí)問題，與法律問題無關(guān)，不涉及任何價(jià)值判斷的因素。而這種事實(shí)上的刑法因果觀念是來源于人們的一般因果關(guān)系概念的。人們在日常生活和社會交往中，根據(jù)共同生活規(guī)則，已經(jīng)形成相對一致的因果關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)，盡管這種標(biāo)準(zhǔn)不是十分清楚，但它確實(shí)存在。如果人們認(rèn)為行為人不應(yīng)對一結(jié)果承擔(dān)責(zé)任時(shí)，就會認(rèn)為這一結(jié)果不是他的行為所造成的，因而也就表現(xiàn)為否定了兩者之間的因果關(guān)系。刑法因果關(guān)系的認(rèn)定也是確定原因行為的過程，那么就不能離開人們的一般因果觀念。因此，在解決如何依法選擇哪些行為作為刑法中的原因時(shí)，“回答此一問題的更確切的方法是，法官使用了一般人普通觀念中的概念。確實(shí)沒有什么可信的理由使他們不這樣做。一般人觀念中的因果關(guān)系和責(zé)任概念可以證明在許多方面都具有牢固的道德基礎(chǔ)。”（19）這種觀點(diǎn)的提出與英美司法實(shí)踐通常的作法有密切關(guān)系。不少法官在對陪審團(tuán)提出定案原則時(shí)，都明確指出應(yīng)當(dāng)運(yùn)用他們的一般觀念去確定事實(shí)的有無。“刑事法院經(jīng)常通過求助于根植于普通觀念中的因果概念來區(qū)別和限制責(zé)任。”（20）例如在決定一起傷害后需要截肢，但因被害人拒絕截肢而最后造成死亡的案件中，法官指示陪審團(tuán)，運(yùn)用他們的日常生活經(jīng)驗(yàn)和他人的普通觀念，確定行為人所造成的傷害是否是導(dǎo)致最終出現(xiàn)的死亡的原因。再如，對于因被害人拒絕輸血而引起死亡的案件中，有的法官就指示陪審團(tuán)，如果他們認(rèn)為死者拒絕輸血決定是不合理的，那么因果關(guān)系就可能中斷。（21）而所謂合理不合理，其決定標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然也只能求助于他們的普通觀念與感覺。這種感覺一般正常人都會具有，因而判斷者并不需要進(jìn)行特別的專業(yè)訓(xùn)練。

哈特和霍諾雷不但一般性地論述了普通觀念對于確定刑法因果關(guān)系的作用，而且還將這種觀點(diǎn)具體化，運(yùn)用一般觀念，提出了判斷刑法中原因和條件的原則和方法。他們的基本觀點(diǎn)就是：“在日常生活中，特殊因果問題的提出總是出于希望解釋為人們所困惑不解的特定事物的產(chǎn)生問題，因?yàn)檫@一事物脫離了事物發(fā)展的正常、普通或者合理的軌道。”（22）而這正是人們理解刑法中因果問題的出發(fā)基點(diǎn)，因?yàn)榉缸锇讣陌l(fā)生也是人的行為干預(yù)了一定事物的客觀過程，從而使其出現(xiàn)了異常的發(fā)展，人們就是要從這種異常中尋找產(chǎn)生異常的原因。“日常經(jīng)驗(yàn)告訴我們，由于我們所控制的事物都有一個(gè)自然或者說是特定的行動方式，如果不加以干預(yù)，它們就會保持其原有狀態(tài)，或者表現(xiàn)出與我們有意地通過自己的控制使之產(chǎn)生的變化不同的變化。原因在本質(zhì)上是種干預(yù)或者介入事物正常進(jìn)程的東西”。（23）

第4篇

論文關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；侵權(quán)行為；法律責(zé)任

一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)構(gòu)成要件及歸責(zé)原則

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，英文簡稱ISP，一般稱為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商。從廣泛意義上來講，指一切提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的個(gè)體和組織。它包括兩類主體：網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者。網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者(ICP)，是指“經(jīng)過有關(guān)機(jī)構(gòu)認(rèn)可的、有目的地選擇信息(網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法律關(guān)系中專指作品)，并利用網(wǎng)絡(luò)向不特定對象提供的主體。”…在網(wǎng)絡(luò)傳播作品的過程中，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的職能是負(fù)責(zé)編輯和處理作品，在網(wǎng)絡(luò)作品傳播中扮演著非常重要的角色。另一類是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者，它與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)內(nèi)容提供者不同，僅按照網(wǎng)絡(luò)用戶的選擇傳輸或接受作品，并不對作品的內(nèi)容做任何改變。包括網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者(IAP)和網(wǎng)絡(luò)平臺提供者(IPP)。

判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為是否侵權(quán)，要看該行為是否符合法律規(guī)定的三個(gè)構(gòu)成要件，即：有無網(wǎng)絡(luò)版權(quán)違法行為、有無網(wǎng)絡(luò)版權(quán)損害事實(shí)發(fā)生、違法行為與損害事實(shí)之間是否存在因果聯(lián)系。2005年，北京市海淀區(qū)人民法院審理了上海步升音樂文化傳播有限公司訴百度侵權(quán)糾紛一案，原告訴被告未經(jīng)原告許可，在其經(jīng)營的網(wǎng)站上向公眾提供胡彥斌、許巍、花兒樂隊(duì)等歌曲的文件下載，侵犯了原告的合法權(quán)益，給原告造成重大經(jīng)濟(jì)損失。在這起案件中，被告的行為即符合侵權(quán)的三個(gè)要件。首先，從違法行為上來說，被告未經(jīng)原告許可和授權(quán)，擅自在其網(wǎng)站上提供原告享有著作權(quán)的歌曲的下載服務(wù)，并在明知侵權(quán)的情況下卻仍把歌曲提供給了網(wǎng)絡(luò)上不特定的公眾，侵犯了原告的錄音制作者權(quán)益，因而確認(rèn)被告的行為是違法的這～點(diǎn)毫無疑問；其次，由于被告提供的免費(fèi)下載服務(wù)影響了原告?zhèn)鞑テ渥髌返氖袌鲂б?，給原告造成了重大經(jīng)濟(jì)損失，產(chǎn)生了確定的損害事實(shí)，而這一事實(shí)與違法行為之間也是存在直接因果聯(lián)系的，因此，被告的侵權(quán)行為成立。最終法院作出了要求百度承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失等相應(yīng)的民事責(zé)任的判決。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的歸責(zé)原則可以分為兩類：即過錯(cuò)責(zé)任原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則，它們以當(dāng)事人是否具有主觀過錯(cuò)為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。目前從網(wǎng)絡(luò)司法實(shí)踐來看，對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者，應(yīng)該適用過錯(cuò)責(zé)任原則，這是基于平衡社會利益和權(quán)利人利益而言的。如果對僅是提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的技術(shù)提供者采取過于嚴(yán)格的限制，可能會阻礙網(wǎng)絡(luò)信息傳播行為，影響新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展勢頭。但是對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者而言，則應(yīng)該適用無過錯(cuò)責(zé)任原則?！熬W(wǎng)絡(luò)服務(wù)商無過錯(cuò)責(zé)任是指網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中在特定的環(huán)境下侵權(quán)行為的成立，不以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的行為是否有過錯(cuò)為要件，就損害的發(fā)生，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商雖然沒有過錯(cuò)，也要承擔(dān)責(zé)任”。之所以要對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者采取無過錯(cuò)責(zé)任原則，是由于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者是網(wǎng)絡(luò)信息傳播的“過濾者”和“守門人”，它對信息內(nèi)容具有編輯和控制的能力，因此為保護(hù)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人的合法權(quán)益，需要對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的行為加以限制。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)形態(tài)及責(zé)任認(rèn)定

(一)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)形態(tài)

依照網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為實(shí)施是否直接涉及知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)客體，可以分為直接侵權(quán)和間接侵權(quán)兩種侵權(quán)形態(tài)。

1．直接侵權(quán)

“直接侵權(quán)”的概念是與構(gòu)成著作權(quán)權(quán)利內(nèi)容的一系列專有權(quán)利密切相關(guān)的。每一項(xiàng)專有權(quán)利都控制著一類特定行為，如復(fù)制權(quán)控制復(fù)制行為，發(fā)行權(quán)控制發(fā)行行為，表演權(quán)控制表演行為等等。如果未經(jīng)著作權(quán)人許可，又缺乏合理使用、法定許可等抗辯理由，而實(shí)施受專有權(quán)利控制的行為，即構(gòu)成‘直接侵權(quán)’.這就是說，一個(gè)行為是否構(gòu)成直接侵權(quán)，關(guān)鍵就在于這一行為能否受到專有權(quán)利的控制以及是否存在免責(zé)的法定事由。在美國哥倫比亞電影公司訴搜狐一案中，被告非法傳播原告的電影作品，其行為即構(gòu)成了對原告信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。由于我國著作權(quán)法第10條第1款第12項(xiàng)，已明確了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)作為一項(xiàng)重要的著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)利，同時(shí)我國相應(yīng)的行政法規(guī)中也給出了詳細(xì)的對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律規(guī)定，原告所享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是受到法律的直接保護(hù)的，被告對此項(xiàng)權(quán)利的侵犯即是構(gòu)成了直接侵權(quán)．

2．間接侵權(quán)

“‘間接侵權(quán)’是相對于‘直接侵權(quán)’而言的，它是指即使行為人并未直接實(shí)施受專有權(quán)利控制的行為，如果其行為與他人的‘直接侵權(quán)’行為之間存在特定關(guān)系，也可以基于公共政策原因而被法律界定為侵權(quán)行為?！薄g接侵權(quán)與直接侵權(quán)最重要的區(qū)別就在于該特定侵權(quán)行為是否直接受專有權(quán)利的控制。間接侵權(quán)所指向的行為并不在著作權(quán)專有權(quán)利的范圍之內(nèi)，只是存在某種程度的聯(lián)系。間接侵權(quán)中，行為人的主觀過錯(cuò)是構(gòu)成侵權(quán)的要件。如日本一家計(jì)算機(jī)游戲生產(chǎn)銷售企業(yè)，指控美國某經(jīng)營公告板的公司在其公告板上，設(shè)有未經(jīng)原告許可即可下載原告公司產(chǎn)品的區(qū)域。而被告辯稱下載原告的軟件是用戶行為，并不是被告直接所為。在這個(gè)案例中，雖然被告的行為不是直接受專有版權(quán)的控制，但是被告明知存在侵權(quán)，卻仍主動為用戶侵權(quán)提供條件，構(gòu)成了間接侵權(quán)。

(二)國際上有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任的規(guī)定

1．美國

美國對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任問題研究，主要體現(xiàn)在幾個(gè)法案中：(1)1998年2月的《在線版權(quán)損害責(zé)任法案》，該法案的主要目的在于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的利益，避免因用戶侵權(quán)而使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)擔(dān)過重的法律責(zé)任。

(2)《數(shù)字版權(quán)和技術(shù)教育法案》，該法案中規(guī)定，除ISP在收到著作權(quán)侵權(quán)通知指控其侵權(quán)外，沒有編輯、控制傳輸內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以及單純提供聯(lián)線服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者，都不承擔(dān)任何侵權(quán)責(zé)任。(3)1998年10月的《數(shù)字千年版權(quán)法》，該法案中新增的512節(jié)主要是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任。

2．歐盟

2002年歐洲議會及歐盟理事會通過了《關(guān)于共同體內(nèi)部市場的信息社會服務(wù)尤其是電子商務(wù)的若干法律方面指令》(簡稱《電子商務(wù)指令》)，該指令對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行了明確規(guī)范和協(xié)調(diào)。首先，對在線網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的概念進(jìn)行了界定；其次，在序言中概括性描述了信息社會服務(wù)提供者的義務(wù)。信息社會提供者，包括信息存儲服務(wù)提供者，在注意到非法行為時(shí)，必須迅速刪除所涉及信息或阻止他人訪問該信息。

3．英國和德國

作為歐盟的成員國，英德根據(jù)歐盟的指令，都對網(wǎng)絡(luò)版權(quán)問題作出了法律上的調(diào)整，其中也涉及到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的一些相關(guān)規(guī)定。2003年英國按照歐盟的指令修改了本國的版權(quán)法，通過了《版權(quán)法修正案》，該法案主要對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的內(nèi)容作了詳細(xì)規(guī)定，其中包括對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商行為的規(guī)范。法案按照歐盟《電子商務(wù)指令》的要求對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，包括相應(yīng)的通知和反通知程序。德國則在其《電信服務(wù)使用法》中，規(guī)定電信服務(wù)提供人就其本身和他人提供(明知或者足以制止他人將該資料內(nèi)容上傳的范圍內(nèi))的資料內(nèi)容承擔(dān)法律責(zé)任。

三、我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任制度的立法構(gòu)建

近年來，在規(guī)范和保護(hù)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)方面，我國出臺了不少法律法規(guī)，其中大量涉及到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的一些問題，對于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為有著重要意義。但由于這些相關(guān)法律規(guī)范在我國仍是探索階段，難免存在瑕疵，有待于我們在借鑒他國成熟經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善。

(一)我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的立法狀況

1．2000年《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

該解釋的第四、五、六、七條都對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任作了明確規(guī)定。如解釋的第五條規(guī)定：“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任。”

2．2003年最高人民法院有關(guān)司法解釋

根據(jù)2001年新修改后的著作權(quán)法的規(guī)定，最高人民法院于2003年對2001年的《解釋》作了相應(yīng)修改。其中《解釋》涉及到關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任問題，歸責(zé)原則采取的是過錯(cuò)責(zé)任原則，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任的條件和范圍也作了明確規(guī)定。

3．2005年的《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》

該規(guī)章是由國家版權(quán)局和信息產(chǎn)業(yè)部聯(lián)合，其中規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的協(xié)助義務(wù)以及各自的擔(dān)責(zé)、免責(zé)情形及處罰規(guī)定。同時(shí)在該《辦法》中，為協(xié)調(diào)著作權(quán)人與互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供者之間的利益，首創(chuàng)了互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供者的通知和反通知制度。

4．2006年國務(wù)院的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》

該條例對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的權(quán)利、義務(wù)、法律責(zé)任等都作了進(jìn)一步的規(guī)定。首先，該條例在第十四、十五、十七條詳細(xì)規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)；其次，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需承擔(dān)責(zé)任的情形。如第二十五條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無正當(dāng)理由拒絕提供或拖延提供涉嫌侵權(quán)服務(wù)的姓名、聯(lián)系方式等資料的，由著作權(quán)行政管理部門予以警告；情節(jié)嚴(yán)重的，沒收主要設(shè)備。再次，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)情形。如規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供搜索、連接服務(wù)的，在接到權(quán)利人通知后立即斷開與侵權(quán)作品的鏈接的，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

(二)我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任相關(guān)規(guī)定的完善

1．立法模式

“中國的立法模式表現(xiàn)為大法管小法，小法管規(guī)章，法與法之間級別分明；國家法律只作原則性規(guī)定，具體適用問題由實(shí)施細(xì)則解釋，實(shí)施細(xì)則解決不了的由部門規(guī)定解決。這種模式往往造成實(shí)施細(xì)則與部門規(guī)章不能很好的解決國家法律中的問題，使一些法律規(guī)定缺乏可操作性?！绷硪环矫妫袊牧⒎ㄐ拚扇‰A段性修改的做法，修法往往以重大事件出現(xiàn)為必要條件，而且要等若干年的時(shí)間。這種做法導(dǎo)致了立法不能及時(shí)出臺，而僅是以司法解釋的形式來補(bǔ)充，無法解決司法實(shí)踐中的不足。如我國的《信息傳播權(quán)保護(hù)條例》遲遲不能出臺，而僅以2002年、2003年的司法解釋來做說明，致使關(guān)于網(wǎng)絡(luò)設(shè)鏈者的法律責(zé)任問題長期未能解決。在這點(diǎn)上，我國應(yīng)該借鑒美國及時(shí)修法的精神。

2．立法體系

我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律規(guī)定，目前僅是停留在一些零散的條文中，尚未形成體系，在民事、行政、刑法上都缺乏相應(yīng)的調(diào)整。從民事角度而言，我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的民事責(zé)任問題存在瑕疵，而歐洲國家這方面的立法對我國立法是有一定啟示作用的。歐洲法律將網(wǎng)絡(luò)上發(fā)生的非法行為產(chǎn)生的責(zé)任與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任分開處理，這樣就避免了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)不必要的責(zé)任。從刑事調(diào)整角度而言，難以對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的違法行為給予實(shí)際的刑事處罰。我國在《信息傳播權(quán)保護(hù)條例》中規(guī)定，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，但是我國刑法中并沒有與此相應(yīng)的罪名。從行政調(diào)整方面來看，保護(hù)力度不足。如在《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》中，適用范圍存在不合理，僅局限于對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者的行為。

第5篇

    論文關(guān)鍵詞 計(jì)算機(jī)取證 電子證據(jù) 規(guī)制

    一、引言

    隨著計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)的廣泛應(yīng)用,人們的工作和生活也越來越依賴這一現(xiàn)代化的工具了。但與此同時(shí),利用計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)的犯罪案例也急劇增加,它擾亂了社會的經(jīng)濟(jì)秩序,對國家的安全、社會文化等都構(gòu)成了威脅。為了更好地打擊計(jì)算機(jī)犯罪,計(jì)算機(jī)取證這一交叉于計(jì)算機(jī)和法學(xué)的學(xué)科應(yīng)運(yùn)而生。計(jì)算機(jī)取證過程中獲得的電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)相比,具有易失性、脆弱性等特點(diǎn),現(xiàn)實(shí)辦案過程中,所獲取的材料往往多用作辦案線索而非定案證據(jù),一直以來在證明力上保守質(zhì)疑。為了能夠得到法庭認(rèn)可的證據(jù),就應(yīng)該規(guī)范取證的過程,規(guī)范取證的步驟,依據(jù)相關(guān)的操作規(guī)范進(jìn)行取證工作。那么如何制定規(guī)范?是從技術(shù)角度還是從法律角度進(jìn)行規(guī)范?計(jì)算機(jī)發(fā)展日新月異,技術(shù)或者法律的規(guī)制是否也應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)呢?如何解決這些問題,不妨先看看國外在標(biāo)準(zhǔn)化方面的進(jìn)程。下面先從計(jì)算機(jī)取證的含義談起,著重介紹國際計(jì)算機(jī)取證標(biāo)準(zhǔn)化方面的工作。

    二、計(jì)算機(jī)取證的含義

    計(jì)算機(jī)取證沒有統(tǒng)一、準(zhǔn)確的定義。計(jì)算機(jī)取證資深專家JuddRobbins給出的定義:將計(jì)算機(jī)調(diào)查和分析技術(shù)應(yīng)用于對潛在的、有法律效力的證據(jù)的確定與獲取上。計(jì)算機(jī)緊急事件響應(yīng)組CERT和取證咨詢公司NTI擴(kuò)展了該定義:計(jì)算機(jī)取證包括了對磁介質(zhì)編碼信息方式存儲的計(jì)算機(jī)證據(jù)的保護(hù)、確認(rèn)、提取和歸檔。系統(tǒng)管理審計(jì)和網(wǎng)絡(luò)安全協(xié)會SANS歸結(jié)為:計(jì)算機(jī)取證是使用軟件和工具,按照一些預(yù)先定義的程序,全面地檢查計(jì)算機(jī)系統(tǒng),以提取和保護(hù)有關(guān)計(jì)算機(jī)犯罪的證據(jù)。

    這些概念比較側(cè)重于對證據(jù)的收集和獲取,而沒有涉及對證據(jù)的分析和法庭出示等問題,因此這幾種定義是不完全的。

    目前,比較全面且能廣泛接受的概念是:計(jì)算機(jī)取證是指對能夠?yàn)榉ㄍソ邮艿摹⒆銐蚩煽亢陀姓f服力的、存在于計(jì)算機(jī)和相關(guān)外設(shè)中的電子證據(jù)的確定、收集、保護(hù)、分析、歸檔以及法庭出示的過程。取證的目的是為了據(jù)此找出入侵者(或入侵的機(jī)器),并解釋入侵的過程。

    此外,和計(jì)算機(jī)取證相近的術(shù)語還有計(jì)算機(jī)取證、電子證據(jù)的收集等,雖然,業(yè)界有很多學(xué)者對它們的含義進(jìn)行了區(qū)分和界定,實(shí)際上,筆者認(rèn)為它們的含義大體相同,涉及的取證過程的步驟、原則、標(biāo)準(zhǔn)等理論也基本一致可以互通,所以并沒有嚴(yán)格區(qū)分的必要。

    三、計(jì)算機(jī)取證的基本步驟

    計(jì)算機(jī)取證的工作流程目前并沒有統(tǒng)一的規(guī)定,早在1999年,美國人法默和韋尼瑪在一次電子取證分析培訓(xùn)班上率先提出了基本過程模型,遵循如下的基本取證流程:第一步,保護(hù)現(xiàn)場安全并進(jìn)行隔離;第二步,對現(xiàn)場進(jìn)行記錄;第三步,系統(tǒng)地查找證據(jù);第四步,對證據(jù)進(jìn)行提取和打包;第五步,建立證據(jù)保管鏈。后來,相繼有多種模型被提出,如:事件響應(yīng)過程模型、執(zhí)法過程模型、抽象過程模型、綜合數(shù)字取證模型、增強(qiáng)式數(shù)字取證模型、基于需求的計(jì)算機(jī)取證過程模型、多維計(jì)算機(jī)取證模型、可信計(jì)算取證模型以及網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)取證模型?？偟膩砜?這些模型是分別立足于不同的取證環(huán)境或技術(shù)的,所反映出來的取證流程也有所差異。但大致都包含了如下幾個(gè)部分:

    (一)現(xiàn)場保護(hù)與勘查現(xiàn)場勘查是獲取證據(jù)的第一步,是指計(jì)算機(jī)偵查人員依照規(guī)定,使用計(jì)算機(jī)科學(xué)技術(shù)手段和調(diào)查訪問的方法,對與計(jì)算機(jī)案件有關(guān)的場所、物品及犯罪嫌疑人、被告人以及可能隱藏罪證的人的身體進(jìn)行檢查、搜索,并對于和犯罪相關(guān)的證據(jù)材料扣留封存的一種偵查活動。

    (二)證據(jù)獲取證據(jù)的獲取是指識別物理設(shè)備中可能含有電子證據(jù)的電子數(shù)據(jù),并對這些電子數(shù)據(jù)進(jìn)行收集,或直接利用技術(shù)手段收集電子數(shù)據(jù)的過程。從本質(zhì)上說,就是從眾多的未知和不確定性中找到確定性的東西。所以,這一階段的任務(wù)就是保存所有電子數(shù)據(jù),至少要復(fù)制硬盤上所有已分配和未分配的數(shù)據(jù),也就是通常所說的硬盤映像。除了硬盤數(shù)據(jù)外,網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)也是要獲取的證據(jù)。網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)包括實(shí)時(shí)獲取的網(wǎng)絡(luò)通信數(shù)據(jù)流,網(wǎng)絡(luò)設(shè)備上產(chǎn)生的日志文件,防火墻的日志文件以及與網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用有關(guān)的日志和登陸日志文件等。

    (三)證據(jù)鑒定計(jì)算機(jī)證據(jù)的鑒定主要是解決證據(jù)的完整性驗(yàn)證。計(jì)算機(jī)取證工作的難點(diǎn)之一是證明取證人員所收集到的證據(jù)沒有被修改過。而計(jì)算機(jī)獲取的證據(jù)又恰恰具有易改變和易損毀的特點(diǎn),如果獲取的電子數(shù)據(jù)不加以妥善保存,電子數(shù)據(jù)很容易受到破壞,甚至消失。所以,取證過程中應(yīng)注重采取保護(hù)證據(jù)的措施。常用的電子數(shù)據(jù)的保存技術(shù)主要有物證監(jiān)督鏈、數(shù)字時(shí)間戳技術(shù)、數(shù)字指紋技術(shù)、數(shù)據(jù)加密技術(shù)等等。

    (四)證據(jù)分析分析證據(jù)是計(jì)算機(jī)取證的核心和關(guān)鍵,分析已獲取的數(shù)據(jù),然后確定證據(jù)的類型,包括檢查文件和目錄內(nèi)容以及恢復(fù)已刪除的內(nèi)容,分析計(jì)算機(jī)的類型、采用的操作系統(tǒng),是否為多操作系統(tǒng)或有無隱藏的分區(qū);有無可疑外設(shè);有無遠(yuǎn)程控制、木馬程序及當(dāng)前計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境等,并用科學(xué)的方法根據(jù)已發(fā)現(xiàn)的證據(jù)推出結(jié)論。

    (五)證據(jù)追蹤上面提到的計(jì)算機(jī)取證步驟是靜態(tài)的,即事件發(fā)生后對目標(biāo)系統(tǒng)的靜態(tài)分析。隨著計(jì)算機(jī)犯罪技術(shù)手段的升級,這種靜態(tài)的分析已經(jīng)無法滿足要求,發(fā)展趨勢是將計(jì)算機(jī)取證與入侵檢測等網(wǎng)絡(luò)安全工具和網(wǎng)絡(luò)體系結(jié)構(gòu)技術(shù)相結(jié)合,進(jìn)行動態(tài)取證,即計(jì)算機(jī)動態(tài)取證。

    (六)證據(jù)提交這個(gè)步驟主要包括打印對目標(biāo)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的全面分析和追蹤結(jié)果,以及所有可能有用的文件和被挖掘出來的文件數(shù)據(jù)的清單,然后給出分析結(jié)論,主要涉及計(jì)算機(jī)犯罪的日期和時(shí)間、硬盤的分區(qū)情況、操作系統(tǒng)版本、運(yùn)行取證工具時(shí)數(shù)據(jù)和操作系統(tǒng)的完整性、病毒評估情況、發(fā)現(xiàn)的文件結(jié)構(gòu)、數(shù)據(jù)、作者的信息,對信息的任何隱藏、刪除、保護(hù)、加密企圖,以及在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的其他的相關(guān)信息,標(biāo)明提取時(shí)間、地點(diǎn)、機(jī)器、提取人及見證人,給出必要的專家證明或在法庭上的證詞。最后以證據(jù)的形式按照合法的程序提交給司法機(jī)關(guān)。

    四、計(jì)算機(jī)取證的規(guī)制現(xiàn)狀

    在遵循取證原則的基礎(chǔ)上,計(jì)算機(jī)取證的各個(gè)階段所需要遵守的法律界限在哪里,如何把所獲取的電子證據(jù)送上法庭以及如何呈送,這些問題的解決都需要與計(jì)算機(jī)取證相關(guān)的規(guī)則和制度的出現(xiàn)。

    計(jì)算機(jī)取證的規(guī)制分技術(shù)規(guī)制和法律規(guī)制兩個(gè)方面,前者從技術(shù)角度推動計(jì)算機(jī)取證的標(biāo)準(zhǔn)化,后者從法律角度促進(jìn)計(jì)算機(jī)取證的合法化。它們之間存在著一定的界限。舉例來說,在證據(jù)提交的這個(gè)步驟中,提交什么樣格式的文檔,文檔中包含的內(nèi)容和數(shù)據(jù)及其相互關(guān)系如何,是否需要統(tǒng)一界定,這屬于技術(shù)規(guī)制的范疇。技術(shù)規(guī)制同其他自然科學(xué)一樣,與政策和法律體制無關(guān),因此,不同國家之間可以相互參考。

    但法律規(guī)制則不然,顯然無法照搬別國的法律條文,例如:就電子證據(jù)是否單獨(dú)立法各個(gè)國家的作法就不盡相同,英美法系的國家大都有專門的法案,美國在1996年設(shè)立了《國家信息安全法案》,英國在1984年出臺了《數(shù)據(jù)保護(hù)法》,而大陸法系的國家則不一定設(shè)有專門的法案,如:法國作為大陸法系的代表之一,沒有專門的證據(jù)法典,只是在1992年通過、1994年生效的《刑法典》中專設(shè)了“計(jì)算機(jī)信息領(lǐng)域的犯罪”一章。

    計(jì)算機(jī)取證的法律規(guī)制與技術(shù)規(guī)制區(qū)別明顯,但這并不說明這兩者之間不能轉(zhuǎn)化,技術(shù)規(guī)制經(jīng)過實(shí)踐檢驗(yàn),法律確認(rèn)后便可成為法律規(guī)制。正因?yàn)橄嗷ブg的可轉(zhuǎn)化性,所以本文無法也沒有必要單獨(dú)從技術(shù)規(guī)制和法律規(guī)制兩個(gè)角度分裂開來介紹目前的國外研究現(xiàn)狀,而是從標(biāo)準(zhǔn)化草案和立法現(xiàn)狀兩個(gè)角度來介紹規(guī)制情況。

    (一)標(biāo)準(zhǔn)化草案1.美國SWGDE組織提出的標(biāo)準(zhǔn)化草案計(jì)算機(jī)取證的標(biāo)準(zhǔn)化工作起源于“Digital Evidence:Standardsand Principles(數(shù)字證據(jù):標(biāo)準(zhǔn)和原則)”一文的出版,該文由SWGDE(Scientific Working Group DigitalEvidence,數(shù)字證據(jù)科學(xué)小組,它是國際計(jì)算機(jī)證據(jù)組織在美國的分部)起草,并于1999年10月在倫敦舉辦的國際高技術(shù)犯罪和取證會議上公布,次年4月刊登在美國聯(lián)邦調(diào)查局出版的《Forensic Science Communications》。目前,已被美國法律部門采納為標(biāo)準(zhǔn)化草案。

    “數(shù)字證據(jù):標(biāo)準(zhǔn)和原則”一文中明確規(guī)定,為使數(shù)字證據(jù)以一種安全的方式進(jìn)行收集、保存、檢查和傳輸,以確保其準(zhǔn)確性和可靠性,法律部門和取證機(jī)構(gòu)必須建立一個(gè)有效的質(zhì)量體系并需編制一份標(biāo)準(zhǔn)化操作規(guī)程(Standard Operating Procedures Manual, SOP,2011年6月已出第二版)。考慮到了計(jì)算機(jī)技術(shù)的飛速發(fā)展,SOP文件必須每年有權(quán)威機(jī)構(gòu)審查一次,以確保其使用范圍和有效性。在SOP文檔中,規(guī)定了取證過程操作的技術(shù)規(guī)程,方法性的指導(dǎo)了取證的過程。考慮到處理證據(jù)過程中關(guān)注的角度不同,SOP文檔分為實(shí)驗(yàn)室單元和現(xiàn)場單元兩種類型的文檔,現(xiàn)場單元文檔中列舉了在證據(jù)保存、動態(tài)內(nèi)存數(shù)據(jù)獲取、數(shù)據(jù)鏡像、移動設(shè)備收集等環(huán)節(jié)過程中所需要軟硬設(shè)備、局限性、處理過程的標(biāo)準(zhǔn)化建議,實(shí)驗(yàn)室單元文檔中列舉了在介質(zhì)擦除、硬件拆除、BIOS檢測、介質(zhì)寫保護(hù)等環(huán)節(jié)中所需要的軟硬設(shè)備、局限性、處理過程的標(biāo)準(zhǔn)化建議。

    2.FIRST會上提出的標(biāo)準(zhǔn)化2002年6月在夏威夷召開的第14屆FIRST(Forum of Incident Response and Security Teams)年會上,巴西教授提出了一個(gè)新的標(biāo)準(zhǔn)化模型。該模型是一個(gè)兩級分類結(jié)構(gòu),分為法律標(biāo)準(zhǔn)類和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)類:

第6篇

關(guān)鍵詞：唐宋變革 良賤制度 雇傭奴婢 法律地位

唐宋之際，中國傳統(tǒng)社會發(fā)生了重要變化，唐中期以降，尤其是宋代呈現(xiàn)出與唐前期迥然不同的態(tài)勢，從政治生活、經(jīng)濟(jì)關(guān)系到社會結(jié)構(gòu)都發(fā)生了一系列重要變化，這些變化給后世以很大影響。日本學(xué)者對唐宋之際的社會變化給予了高度重視，早在20世紀(jì)初期就開展了深入研究和激烈的爭論，并取得了許多重要成果。相比之下，中國學(xué)界長期以來顯得比較沉寂。雖然嚴(yán)復(fù)、王國維等早就指出了宋代的變化，但并未展開系統(tǒng)、深入的研究。張其凡認(rèn)為，不應(yīng)避開或不提“唐宋變革期”學(xué)說，他呼吁正確分析、認(rèn)識這一學(xué)說，進(jìn)一步開展研究。①2002年，廈門大學(xué)和浙江大學(xué)先后召開了“唐宋制度變遷與社會經(jīng)濟(jì)學(xué)術(shù)研討會”、“唐宋之際社會變遷國際學(xué)術(shù)研討會”。這兩次學(xué)術(shù)討論會的召開，表明唐宋社會變革研究逐漸引起中國學(xué)術(shù)界的重視。

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* 本文是在日本東洋文庫和大阪市立大學(xué)演講的基礎(chǔ)上修改而成。感謝大澤正昭、斯波義信、池田溫、岸本美緒、平田茂樹諸先生及齊霞女士的建設(shè)性意見和所給予的幫助。

① 張其凡：《關(guān)于“唐宋變革期”學(xué)說的介紹與思考》，《暨南學(xué)報(bào)》2001年第1期。

唐宋之際，中國傳統(tǒng)社會發(fā)生變革的一個(gè)重要標(biāo)志便是階級結(jié)構(gòu)的調(diào)整，門閥士族退出了歷史舞臺，代之而起的是官僚地主階級。奴婢、部曲、佃客，這些社會最廣泛的下層勞動者的身份發(fā)生了變化，法律地位有了明顯提高。關(guān)于宋代奴婢、佃客的研究，國內(nèi)外學(xué)術(shù)界已有豐厚的研究成果。自20世紀(jì)30—40年代以來，宮崎市定、仁井田陞、周藤吉之、草野靖、柳田節(jié)子、朱瑞熙、王曾瑜等一批國內(nèi)外學(xué)者相繼作了研究，①在一些重要問題上取得了基本相近的看法。但對宋代包括奴婢在內(nèi)的雇傭人身份和法律地位卻有不同的認(rèn)知。仁井田陞和周藤吉之認(rèn)為雇傭人和奴婢屬同一經(jīng)濟(jì)范疇，他們與雇主或主人的關(guān)系是一種有“主仆之分”的身份關(guān)系；而宮崎市定和草野靖則否認(rèn)這種身份上的隸屬關(guān)系，認(rèn)為雇傭人和奴婢都屬于自由民。高橋(津田)芳郎則批評了把屬于經(jīng)濟(jì)范疇的奴隸與法的身份上的奴婢混同起來的觀點(diǎn)，認(rèn)為身份和階級必須予以區(qū)別，奴婢乃因犯罪或被俘虜，由國家剝奪了良民的身份。這種身份僅限于通過了法的手續(xù)者，屬于國家性質(zhì)的身份，宋代不存在這種法的奴婢身份。②柳田節(jié)子認(rèn)為，由雇傭關(guān)系產(chǎn)生的奴婢、人力、女使，在階級結(jié)構(gòu)關(guān)系中是父家長制的家內(nèi)奴隸，從其身份來說，類似于與良相對的賤身份的部曲。③此外，有不少學(xué)者認(rèn)為漢唐以來的良賤制度到宋代消亡了。④奴婢，一般來說，是指佃客之外的家內(nèi)勞動者。宋代奴婢依其來源的不同主要可分為三種：良人因犯罪而籍沒為官奴婢(其中一部分轉(zhuǎn)為私人奴婢)，這部分奴婢是真正法律意義上的奴婢，身份低賤；迫于生計(jì)，良人自賣為奴婢，或被雇傭?yàn)榕荆@部分奴婢的身份在法律上是良人，宋代雇傭奴婢至遲到仁宗嘉祐時(shí)，法律上已被稱為“人力”和“女使”；⑤良人被掠賣為奴婢，掠賣奴婢，在宋代始終是一種違法行為，為國家法律所禁止，盡管事實(shí)上是存在的。本文著重討論的是宋代良賤制度和奴婢的法律地位，主要通過新發(fā)現(xiàn)的《天圣令》有關(guān)令文，并結(jié)合一些史料的解讀，對宋代奴婢作進(jìn)一步的研究。

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① 日本學(xué)者的主要成果有：宮崎市定：《從部曲走向佃戶》，《日本學(xué)者研究中國史論著選譯》第5冊，中華書局，1993年；仁井田陞：《中國身分法史》，東京大學(xué)出版會，1983年重版；周藤吉之：《中國土地制度史研究》，東京大學(xué)出版會，1980年；草野靖：《宋代的頑佃抗租和佃戶的法律身分》，《日本學(xué)者研究中國史論著選譯》第8冊。中國學(xué)者主要成果有：朱瑞熙：《宋代社會研究》，中州書畫社，1983年；柯昌基：《宋代的奴隸》，《四川師范學(xué)院學(xué)報(bào)》1983年第2期；王曾瑜： 《宋朝階級結(jié)構(gòu)》，河北教育出版社，1996年；郭東旭：《論宋代婢仆的社會地位》，《河北大學(xué)學(xué)報(bào)》1993年第3期；宋東俠：《試論宋代的“女使”》，《宋史研究論文集》，河北大學(xué)出版社，1996年。

② 此據(jù)柳田節(jié)子先生總結(jié)歸納，見氏著《宋代的雇傭人和奴婢》，《國際宋史研討會論文選集》，河北大學(xué)出版社，1992年。此文柳田氏后有修訂，收入氏著《宋元社會經(jīng)濟(jì)史研究》，創(chuàng)文社，1995年。高橋(津田)芳郎的觀點(diǎn)詳見其所著《宋一清身份法的研究》，日本北海道大學(xué)圖書館刊行會，2001年。

③ 柳田節(jié)子：《宋元社會經(jīng)濟(jì)史研究》，第81頁。

④ 高橋(津田)芳郎：《宋一清身份法的研究》，第177頁；楊際平：《唐宋時(shí)期奴婢制度的變化》，《中國社會歷史評論》第4輯，商務(wù)印書館，2002年，第57—64頁。

⑤ 《宋會要輯稿·刑法》1之33建炎三年四月條。關(guān)于此，楊際平《唐宋時(shí)期奴婢制度的變化》一文有不同看法，認(rèn)為人力、女使與一般雇傭勞動者仍有一定的差別。

一 宋代的官奴婢和良賤制度

因罪而籍沒為官奴婢者，世代為奴，律比畜產(chǎn)，身份自不待言。從宋代文獻(xiàn)記載來看，有關(guān)因罪而沒為官奴婢的例子并不很多，不像唐代那樣動輒將罪犯及家屬大量沒官。如記載沒官為奴婢資料較詳細(xì)的北宋編年史《續(xù)資治通鑒長編》，有關(guān)史料也是屈指可數(shù)。神宗熙寧四年(1071)，慶州發(fā)生的兵變被平定后，叛兵家屬應(yīng)沒官為奴婢者，配江南路、兩浙路、福建路為奴，“諸為奴婢者，男刺左手，女右手”。⑥這是宋代文獻(xiàn)中惟一可見的一次大規(guī)模將犯人家屬沒為奴婢的記載。由于文獻(xiàn)記載不多見的緣故，易使人得出宋代奴婢制度崩潰了的結(jié)論。然而少見并不等于沒有。事實(shí)是，在北宋，法律意義上的官私奴婢這個(gè)階層是存在的，只是這部分奴婢并未構(gòu)成宋代奴婢的主體而已。

研究奴婢的法律地位，或者說法的身份，我以為最主要的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是國家的法律規(guī)定以及文獻(xiàn)記載的司法案例。法律的制定與修改，既決定于社會物質(zhì)生活條件的變化，又集中體現(xiàn)了當(dāng)時(shí)的物質(zhì)關(guān)系。新近發(fā)現(xiàn)的《天圣令》殘本為我們研究北宋奴婢的構(gòu)成和身份變化提供了一些新材料。

天圣七年(1029)修成的令典《天圣令》，“凡取唐令為本，先舉見行者，因其舊文，參以新制定之，其今不行者，亦隨存焉。”①換言之，《天圣令》由兩部分組成：宋代在行之令與不用之唐令。②天一閣現(xiàn)存《天圣令》僅存10卷，檢視其中奴婢有關(guān)的令文大約有25條。我們先看其中17條廢棄不用的唐令：③

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⑥ 《續(xù)資治通鑒長編》(以下簡稱《長編》)卷221，熙寧四年三月辛丑。

① 《宋會要輯稿·刑法》1之4。

② 詳見戴建國《天一閣藏明抄本(官品令)考》，載《歷史研究》1999年第3期。

③ 令文校正字及脫文用方括號標(biāo)明，原錯(cuò)別字用圓括號標(biāo)于前。

《倉庫令》：諸官奴婢皆給公糧，其官戶上番充(后) [役]者，亦(人) [如]之，并季別一給，有剩隨季折。

《廄牧令》：諸官戶奴充牧子，在牧十年，頻得賞者，放免為良，仍充牧戶。

《捕亡令》：諸奴婢逃亡經(jīng)三宿及出五十里外，若度關(guān)棧捉獲者，六分賞一；五百里外，五分賞一；千里外，四分賞一；千五百里外，三分賞一；二千里外，賞半。即官奴婢逃亡，供公廨者，公廨出賞，余并官酬。其年六十以上及殘廢不合役者，并奴婢走投前主，及鎮(zhèn)戍關(guān)津若禁司之官于部內(nèi)捉獲者，賞各減半。若奴婢不識主，榜召，周年無人識認(rèn)者，判人官，送尚書省，不得外給，其賞直官酬。若有主識認(rèn)，追賞直還之。私榜者任依私契。

諸捉獲逃亡奴婢，限五日內(nèi)送隨近官司案檢，知實(shí)評價(jià)，依令理賞。其捉人欲徑送本主者，任之；若送官司，見無本主，其合賞者，十日內(nèi)且令捉人送食。若捉人不合酬賞，及十日外承主不至，并官給衣糧，隨能錮役。

諸(促)[捉]獲逃亡奴婢未及送官，限內(nèi)致死失者，免罪不賞；其已人官未付本主而更逃亡，重被捉送者，從遠(yuǎn)處理賞。若后(促) [捉]者遠(yuǎn)，三分以一分賞(府) [前](促) [捉]人，二分賞后(促) [捉]人。若前(促) [捉]者遠(yuǎn)，中分之，若走歸主家，理半賞。

諸逃亡奴婢身犯死罪，為人捉送，會恩免死還官、主者，依式理賞。若遂從戮及得免賤從良，不理賞物。

渚計(jì)逃亡奴婢價(jià)者，皆將奴婢對官司評之，勘捉處市價(jià)，如無市者，準(zhǔn)送處市價(jià)。若經(jīng)五十日無賞可酬者，令本主與捉人對賣分賞。

《醫(yī)疾令》：諸女醫(yī)，取官戶婢年二十以上，三十以下無夫及無男女，性識慧了者五十人，別所安置，內(nèi)給事四人，并監(jiān)門守當(dāng)醫(yī)博士教以安胎產(chǎn)難及瘡腫傷折針灸之法，皆按文口授，每季女醫(yī)之內(nèi)業(yè)成者，試之。年終醫(yī)監(jiān)正試，限五年成。

《獄官令》：諸放賤為部曲、客女及官戶，逃亡經(jīng)三十日，并追充賤。

《營繕令》：諸營造雜作應(yīng)須女功者，皆令諸司戶婢等造。其應(yīng)供奉古陂可溉田利民及停水須疏決之處，亦準(zhǔn)此。至春末使訖，其官自興功，即從別敕。

《雜令》：在京諸司并準(zhǔn)官人員數(shù)，量配官戶、奴婢，供其造食及田園驅(qū)使，衣食出當(dāng)司公廨。諸官戶、奴婢男女成長者，先令當(dāng)司本色令相配偶。

諸官戶皆在本寺分番上下，每十月都官案比，男年十三以上，在外州者十五以上，各取容貌端正者送太樂(其不堪送太樂者，自十五以下皆免入役)，十六以上，送鼓吹及少府監(jiān)教習(xí)，使有工能。官奴婢亦準(zhǔn)官戶例分番(下番日則不給糧)。愿長上者，聽。其父兄先有技業(yè)堪傳習(xí)者，不在簡例。雜戶亦任本司分番上下。

諸官奴婢賜給人者，夫妻男女不得分張，三歲以下，聽隨母，不充數(shù)限。

諸官奴婢死，官司檢驗(yàn)申牒，判計(jì)埋藏，年終總申。

諸雜戶、官戶、奴婢主作者，每十人給一人充火頭，不在功(果)[課]之限，每旬放休假一日，元日、冬至、臘、寒食、各放三日，產(chǎn)沒及父母喪，各給假一月，期喪，給假七日。即戶奴婢老疾，準(zhǔn)雜戶例。應(yīng)侍者，本司每聽一人免役扶持，先盡當(dāng)家男女。其官戶婦女及婢夫子見執(zhí)作，生兒女周年，并免役(男女三歲以下，仍從輕役)。

諸官奴婢及雜戶、官戶，給糧充役者，本司(名)[明]立功課案記，①不得虛費(fèi)公糧，其丁奴，每三人當(dāng)二丁役，中[奴若丁婢，二當(dāng)一役，中婢三當(dāng)一役]。②

仔細(xì)分析這些令文，可以得出以下幾點(diǎn)認(rèn)識。

首先，在廢棄不用的唐令中，有12條是關(guān)于官奴婢的，諸如官奴婢分番制度，官奴婢作為財(cái)產(chǎn)賞賜制度，官奴婢死亡后的驗(yàn)實(shí)申報(bào)制度，官奴婢勞役制度和供給制度。以唐令為本的《天圣令》將與官奴婢有關(guān)的唐令廢棄不用，充分反映了北宋前期官奴婢數(shù)量的減少，這與官奴婢來源的枯竭應(yīng)該是有關(guān)聯(lián)的。唐末五代以來許多因戰(zhàn)俘而成為奴婢的人，受到國家干預(yù)而被釋放。例如后唐同光二年(924)莊宗曾頒布敕令：“應(yīng)有百姓婦女，俘虜他處為婢妾者，不得占留，一任骨肉識認(rèn)。”③既釋放私奴婢，則因戰(zhàn)俘而為官奴婢的人也由此減少，官奴婢已不再是奴婢的主要組成部分，官奴婢在國家經(jīng)濟(jì)活動中的作用大為減弱。高橋芳郎曾指出，宋代不實(shí)行官奴婢給賜制度。④上述不用之唐令則是一個(gè)例證。從《天圣令》廢棄的唐令來看，宋仁宗天圣前后，宋代逐漸減少把罪犯大量配沒為奴婢的做法。從宋代實(shí)際情況來看，亦是如此。如從仁宗嘉祐時(shí)起，宋實(shí)施嚴(yán)厲的重法地分法，對強(qiáng)盜及窩藏犯人之家判以重罪，然對犯人亦只是實(shí)行配隸法和編管法，而沒有將犯人及其家屬籍沒為奴婢的法律規(guī)定?！堕L編》卷344元豐七年(1084)三月乙巳條載：“自嘉祐六年，始命開封府諸縣盜賊囊橐之家立重法，后稍及曹、濮、澶、滑等州。熙寧中，諸郡或請行者，朝廷從之，因著為令。至元豐，更定其法，于是河北、京東、淮南、福建等路用重法，郡縣浸益廣矣。凡劫盜罪當(dāng)死者，籍其家貲以賞告人，妻子編置千里。遇赦若災(zāi)傷減等者，配遠(yuǎn)惡處。罪當(dāng)徒、流者，配嶺表；流罪會降者，配三千里，籍其家貲之半為賞，妻子遞降等有差。應(yīng)編配者，雖會赦，不移不釋。囊橐之家，劫盜死罪，情重者斬，余皆配遠(yuǎn)惡處，籍其家貲之半為賞。盜罪當(dāng)徒、流者，配五百里，籍其家貲三之一為賞。竊盜三犯，杖配五百里或鄰州。雖非重法之地，而囊橐重法之人，并以重法論?！边@條材料詳細(xì)記載了重法地分法，卻絲毫沒有籍沒罪犯及其家屬為官奴婢的內(nèi)容。

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① “明”字據(jù)日本《養(yǎng)老令·雜令》(新訂增補(bǔ)國史大系本《令義解》)校正。

② “奴若丁婢”以下諸文據(jù)《唐六典》卷6補(bǔ)。

③ 王溥：《五代會要》卷25《奴婢》。

④ 高橋(津田)芳郎：《宋—清身份法的研究》，第165頁。

其次，在廢棄不用的唐令中，有五條是關(guān)于捕獲逃亡奴婢的酬賞問題。宋令為何將與捕捉酬賞相關(guān)的法令刪去不用呢?我的解釋是這與宋代賤口奴婢的減少，雇傭奴婢的大量增加有關(guān)。奴婢逃亡已不成為危害社會穩(wěn)定的主要因素。因此建立在捕捉逃亡奴婢上的酬賞法，自然就沒有實(shí)施的必要。

再次，關(guān)于奴婢放賤為良，唐代是分成三級，逐級進(jìn)行的?！短屏洹肪?云：“凡反逆相坐，沒其家為官奴婢。一免為番戶，再免為雜戶，三免為良人，皆因赦宥所及則免之(凡免皆因恩言之，得降一等、二等，或直人良人)。”宋代不存在唐之意義上的番戶、雜戶，①奴婢放賤為良，一免即為良人。既已成為良人，就不存在逃亡被抓獲的問題。因此，唐舊令“諸放賤為部曲、客女及官戶，逃亡經(jīng)三十日，并追充賤”，自然便被廢棄。

最后，隋唐以來，法律規(guī)定奴婢“當(dāng)色令相配偶”，奴婢不能與奴婢以外的人通婚。②《天圣令》將唐代的這一法律規(guī)定廢棄不用，這就意味著宋代奴婢可以與奴婢之外的人通婚，這是歷史的一大進(jìn)步，是宋代奴婢身份提高的一個(gè)標(biāo)志。

轉(zhuǎn)貼于

從《天圣令》反映的情況來看，北宋官奴婢以及終身為人奴役的私奴婢不再是奴婢的主體，奴婢的主體應(yīng)是雇傭奴婢。

但是，上述唐令廢棄不用，僅反映了宋代逐漸減少把罪犯大量配沒為奴婢的做法，并不等于此后宋完全不再實(shí)施籍沒罪犯為奴婢的制度?，F(xiàn)存《天圣令》除了上述17條令文廢棄不用外，其余8條與奴婢相關(guān)的法令為宋代新定的在行之令，也說明了一些問題。這些條款為：

《捕亡令》：諸亡失奴婢、雜畜貨物等于隨近官司申牒案記。若已人蕃境，還賣人國，券證分明，皆還本主，本主酬直。奴婢自還者，歸主。

諸奴婢訴良，(赤)[未]至官府為人捉送，檢況事(日) [由]，③知訴良有實(shí)，應(yīng)放者，皆勿坐。

諸兩家奴婢俱逃亡合生男女，及略盜奴婢知而故買配奴婢者，所生男女從母。

《喪葬令》：諸身喪戶絕者，所有部曲、客婢女、宅店資財(cái)，令近親(親依本服，不以出降)轉(zhuǎn)易貨賣，將營葬事及量營功德之外，余財(cái)并不(“不”字衍)與女(戶雖同，資財(cái)先別者，亦準(zhǔn)此)，無女，均人以次近親；無親戚者，官為檢校。若亡人在日，自有遺囑處分，證驗(yàn)分明者，不用此令。即別敕有制者，從別敕。

《雜令》：諸家長在，子孫弟侄等不得輒以奴婢、六畜、田宅及余財(cái)物私自質(zhì)舉及賣田宅(無質(zhì)而舉者，亦準(zhǔn)此)。其有家長遠(yuǎn)令卑幼質(zhì)舉賣者，皆檢于官司，得實(shí)，然后聽之。若不相本問，違而輒與及買者，物追還主。

諸王公主及官人，不得遣官屬親事、奴客、部曲等在市肆興放[販]及于邸店沽賣出舉。其遣人于外處賣買給家非商利者，不在此例。

諸蕃使往還，當(dāng)大路左則，公私不得畜當(dāng)方蕃夷、奴婢，有者，聽轉(zhuǎn)雇與內(nèi)地人。其歸朝人色類相似者，又不得與客相見，亦不得充(授)[援]夫等。④

諸犯罪人被戮，其緣坐應(yīng)配沒者，不得配在禁苑內(nèi)供奉及東宮、親王左右驅(qū)使。

這些宋令中，值得注意的是，規(guī)定了奴婢仍可以當(dāng)作私家財(cái)產(chǎn)買賣、轉(zhuǎn)讓、質(zhì)舉。唐宋法律都嚴(yán)禁質(zhì)舉(質(zhì)典)良人為奴婢。因此這些奴婢指的是賤口奴婢。其中兩條涉及買賣轉(zhuǎn)讓奴婢的法令，實(shí)際上是沿用歹唐《喪葬令》和《雜令》。⑤質(zhì)舉是一種財(cái)產(chǎn)抵押借貸行為，到期不贖，

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① 費(fèi)袞：《梁溪漫志》卷9

② 參見李志生《唐代非良人群體通婚探析》，《唐研究》第8卷，北京大學(xué)出版社，2002年。

③ “由”字據(jù)日本《養(yǎng)老令·捕亡令》校正。

④ “援”字據(jù)《養(yǎng)老令·雜令》校正。

⑤ 《宋刑統(tǒng)》卷12《戶婚律》；《宋刑統(tǒng)》卷13《戶婚律》。

抵押物的產(chǎn)權(quán)便發(fā)生實(shí)質(zhì)性的轉(zhuǎn)移。只有當(dāng)主人把奴婢當(dāng)作牲畜和田宅等財(cái)產(chǎn)看待時(shí)，才會有質(zhì)舉行為。主人不能按時(shí)還貸，被質(zhì)舉的奴婢，往往就被永久性地轉(zhuǎn)變成另一主人的財(cái)產(chǎn)。在宋代，允許雇傭奴婢轉(zhuǎn)讓。但質(zhì)舉奴婢與雇傭奴婢的轉(zhuǎn)讓性質(zhì)完全不同，雇傭是有期限的，不管雇主是誰，法律上都不能永久地占有奴婢。南宋法律禁止把奴婢當(dāng)作財(cái)產(chǎn)質(zhì)舉?！稇c元條法事類》卷80《出舉債負(fù)·雜敕》：“諸以債負(fù)質(zhì)當(dāng)人口(虛立人力、女使雇契同)，杖一百，人放逐便，錢物不追。情重者奏裁?！迸緦?shí)施雇傭制，雇傭契約是一種有期限的有價(jià)憑證，是擁有人的財(cái)產(chǎn)的一部分。因此，受雇的奴婢在雇期內(nèi)，可以被主人有限地自由轉(zhuǎn)讓。宋人羅愿說：“在法，雇人為婢，限止十年。其限內(nèi)轉(zhuǎn)雇者，年限、價(jià)錢各應(yīng)通計(jì)?！雹倥c視奴婢為財(cái)產(chǎn)的賤民制不同的是，雇傭奴婢從其法的身份來說，仍是國家的編戶齊民，雇主不能終身占有，僅僅在契約有效期內(nèi)有支配權(quán)。

令文中有奴婢要求訴良、恢復(fù)良人身份的條款，這一條款是參照唐舊令并結(jié)合宋制制定的。日本《養(yǎng)老令》卷28《捕亡令》第12條：“凡奴婢訴良，未至官司，為人執(zhí)送，檢究事由，知訴良有實(shí)者，雖無良狀，皆勿酬賞。”日本《令義解》卷9對此釋曰：“謂奴婢訴主妄壓充賤，而未至官司，為人執(zhí)送，若所訴有實(shí)者，其捉送之人，不在賞例?！薄娥B(yǎng)老令》取材于唐令，此令當(dāng)是唐令之原文?！短焓チ睢窊?jù)宋制對其做了修改，將原本作為法令主體的捉送之人，改為訴良奴婢本身。此宋令說明當(dāng)時(shí)社會階級的劃分在法律上仍有良賤之分。這應(yīng)是法律意義上良賤制度存在的證據(jù)。又元豐改制后的宋朝戶部，下設(shè)左右曹，左曹戶口案“掌凡諸路州縣戶口、孝義、婚姻、良賤、民間債負(fù)”等事項(xiàng)。②戶部左曹掌“良賤”，與《天圣令》反映的法律意義上的良賤之分是一致的。《慶元條法事類》卷13《亡歿·驛令》：“諸在任官身亡(赴、罷在道或干公事同)，以報(bào)到日問其家良賤口數(shù)并賞，計(jì)程數(shù)給倉券?！贝肆钏^“良賤口數(shù)”中的“良賤”，無疑是指良人和賤口奴婢而言。這里所說的“良賤”，既然出自國家法律，當(dāng)然不會僅僅是一種民間的理念?！稇c元條法事類》是南宋時(shí)編撰的，關(guān)于這條法令的效力以下還將討論。

宋令“諸兩家奴婢俱逃亡條”，表明北宋時(shí)期除了官奴婢外，還存在私奴婢。敦煌出土契約文書中有一件北宋淳化二年(991)的《韓愿定賣家姬勝塭契》，契約云： “(勝塭)自賣以后，任承朱家男女世代為主。”契約落款為：“出賣女人娘主七娘子、出賣女人郎主韓愿定?！雹郾毁u女子顯然是屬于賤口的私家奴婢。宋代有部分私奴婢由官奴婢轉(zhuǎn)化而來，如神宗熙寧四年，慶州叛兵家屬應(yīng)沒官為奴婢者，“許人請為奴婢”。④這些奴婢與雇傭奴婢是有區(qū)別的，他們終身為奴婢，沒有奴役期限。只有當(dāng)國家或主人赦免他們時(shí)，才有可能免賤成為良人。北宋人此山貰冶子在《唐律釋文》卷22就部曲、奴婢、客女、隨身釋曰：“此等并同畜產(chǎn)，自幼無歸，投身衣飯，其主以奴畜之。及其長成，因娶妻。此等之人，隨主屬貫，又別無戶籍，若此之類，各(名)為部曲。婢經(jīng)放為良，并出妻者，名為客女。二面斷約年月，賃人指使為隨身?！雹蓐P(guān)于此釋文，通常認(rèn)為是元朝人王元亮所作。實(shí)際上是北宋人

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① 羅愿：《羅鄂州小集》卷5《鄂州到任五事札子》，文淵閣四庫全書本。

② 《宋會要輯稿·食貨》56之40。參見柳田節(jié)子《宋代的雇傭人和奴婢》一文。又孫逢吉《職官分紀(jì)》卷9云：“國朝戶部左曹掌天下諸路州縣戶口、農(nóng)田、貢賦、稅~1t2：政令及孝義、婚姻、繼嗣、良賤、田務(wù)……凡課入之事。”其也記載了戶部左曹掌良賤事宜。據(jù)俞宗憲考證，《職官分紀(jì)》乃孫逢吉北宋元祐時(shí)所撰(參見氏撰《宋代官職品階制度研究》，《文史》第21輯，第101—133頁)。換言之，北宋神宗以后宋代仍有良賤制度存在。

③ 黃永武主編《敦煌寶藏》，臺北：新文豐出版公司，1983年，第14冊，第634頁，斯1946號。

④ 《長編》卷221，熙寧四年三月辛丑。

⑤ 見岱南閣叢書本《唐律疏議》所附釋文。

此山貰冶子為《宋刑統(tǒng)》所作，后來王元亮將其編人《唐律疏議》。①此山貰冶子談到了奴婢放賤為良的問題，對隨身作為雇傭人的身份作了解釋。這與《唐律疏議》的說法不同，后者曰：“隨身之與部曲，色目略同?！雹陔S身，北宋文獻(xiàn)偶有記載，《宋刑統(tǒng)》卷19《賊盜律·強(qiáng)盜竊盜》臣等參詳條云：“請今后應(yīng)犯竊盜，不計(jì)幾人同行，將逐人腳下贓物，都并為一處，估至五貫文足陌者，頭首處死。其隨身并女仆偷盜本主財(cái)物，并估至十貫文足陌者，頭首處死，余為從坐?！彪S身與女仆并列，表明是與主人有著緊密依附關(guān)系的男性勞動者。我以為宋代的隨身是放良后的和一部分部曲向雇傭勞動者過渡(另一部分向佃客轉(zhuǎn)化)時(shí)期的一種泛稱，泛指被雇傭的男性勞動者。③而部曲作為一個(gè)賤民階層，在宋代已不存在，北宋文獻(xiàn)中很難找到這種部曲的記載。④“隨身”之名后來隨著“人力”的普遍使用被取代而逐漸消失。

尤其值得一提的是，宋在行的《雜令》中，仍有籍沒罪犯家屬為奴婢的規(guī)定，這在宋代日常實(shí)際生活中是實(shí)行的，前述神宗熙寧時(shí)慶州兵變家屬籍沒為奴婢，就是一個(gè)很好的佐證。

有法律意義上的官私奴婢存在，自然就有良賤制度。宋代良賤制內(nèi)容如上所述，有奴婢所生子女一律從母制，奴婢被當(dāng)作私家財(cái)產(chǎn)買賣、轉(zhuǎn)讓、質(zhì)舉制，奴婢訴良、放良制。良賤制的存在與罪犯籍沒為官奴婢制息息相關(guān)。良賤制的消滅，是一個(gè)漸進(jìn)的過程。在北宋，良賤制與雇傭奴婢制同時(shí)并存。宋真宗曾以“今之僮使，本傭雇良民”，而禁止私黥之。⑤良賤制是隨著雇傭勞動制的普遍發(fā)展而逐漸消亡的。當(dāng)然必須指出，宋代的良賤制在逐漸消亡過程中已發(fā)生了很大變化，與唐代的良賤制有諸多不同，例如，宋代的奴婢可以與良人通婚，就是一個(gè)例子。宋代也不存在官戶、雜戶這樣的賤民。宋代的奴婢正處于質(zhì)變之中，既帶有漢唐賤民的遺痕，又具有社會變化后所產(chǎn)生的歷史新特點(diǎn)?！短焓チ睢匪从车氖菨h唐以來的良賤制逐漸趨于消失，但尚未最后退出歷史舞臺的史實(shí)。至遲，在天圣年間，宋還保留有法律意義上的良賤制度。

籍沒罪犯為奴婢的制度大約到了南宋建炎以后才真正廢棄不用。南宋初，尚有“各州每年開收編配、羈管、奴婢人及斷過編配之?dāng)?shù)，各置籍”的規(guī)定。⑥此后，不見文獻(xiàn)記載。事實(shí)上沒官為奴婢的活動已經(jīng)停止。建炎三年(1129)，苗傅、劉正彥在杭州發(fā)動兵變，事敗被誅，但未見他們的家屬被籍沒為奴婢的記載。紹興十一年(1141)，宋高宗、秦檜以“謀反”

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① 對此問題沈家本已有考證，認(rèn)為釋文中將“梟鏡”作“梟鴟”，乃避宋之廟諱，卷3“雜戶”條釋文中有“將作監(jiān)”、“東西庫務(wù)”，皆為宋代官署名，元代無之(見沈家本《歷代刑法考·附寄簃文存》卷7《跋》，中華書局點(diǎn)校本，1985年)。關(guān)于此說，我這里做些補(bǔ)充：釋文卷2“博愛”，釋文中將“貞觀”改為“正觀”，顯然是避宋仁宗趙禎名諱。又卷8將“溝瀆”之“溝”釋為“音勾”。卷30“妄搆”之“搆”，音釋為“勾豆反”，皆未避宋高宗趙構(gòu)名諱。但此山貰冶子在用北宋當(dāng)代現(xiàn)象來解釋《宋刑統(tǒng)》中的律文時(shí)，尚未使用宋代雇傭勞動者的專有名詞“人力”、“女使”。宋代家內(nèi)雇傭勞動者至嘉祐七年時(shí)修撰的法典《嘉祐編敕》里已正式以“人力”、“女使”為名(《宋會要輯稿·刑法》1之33)。而在此之前，實(shí)際上社會生活中已使用“人力”、“女使”之名了。據(jù)此，大致可判定此山貰冶子為北宋仁宗時(shí)期的人，為《宋刑統(tǒng)》作釋文的時(shí)間當(dāng)在天圣、嘉祐之間。

② 《唐律疏議》卷25《詐偽律》妄認(rèn)良人條。

③ 關(guān)于隨身的淵源，參見唐剛卯《封建法律中同居法適用范圍的擴(kuò)大》，載《中國史研究》1989年第4期。

④ 參見王曾瑜《宋朝階級結(jié)構(gòu)》(河北教育出版社，1996年)第5頁。

⑤ 《長編》卷54，咸平六年四月庚午。

⑥ 《宋史》卷200《刑法志》。按：《宋史·刑法志》錯(cuò)訛頗多，其系年之誤尤甚，此條史料的時(shí)間性可能有問題。參見鄧廣銘《考正》，載《中央研究院歷史語言研究所集刊》第20本下冊(1949年)。

罪名殺害了岳飛父子及其部將張憲等，但受牽連的家屬也沒有籍為官奴婢，而只是流放而已。宋高宗在下達(dá)的命令中曰：“岳飛、張憲家屬分送廣南、福建路州軍拘管，月具存亡奏聞……家業(yè)籍沒入官?！雹偌味ǘ?1209)，羅日愿謀反，被陵遲處死，其從屬人員徐濟(jì)等人“并杖脊刺配土牢”，其妻“杖脊送封州土牢編管”，②也都沒有籍沒為官奴婢。葛洪云：“古稱良、賤者，皆有定品，良者即是良民，賤者率皆罪隸。今之所謂奴婢者，概本良家，既非氣類之本卑，又非刑辟之收坐，不幸迫于兵荒，陷身于此。非上之人有以蕩滌之，雖欲還齒平民，殆將百世而不可得?！雹邸凹确菤忸愔颈?，又非刑辟之收坐”，是說當(dāng)時(shí)的奴婢并非生來就是的，也不是因罪沒官的。眾所周知，只有法律意義上的奴婢才是世世代代為奴。葛洪說奴婢本來都是良家百姓，皆因兵荒馬亂，賣身所致。據(jù)葛洪所言，在淳熙時(shí)，已不存在因罪沒官為奴婢的問題。另外與葛洪同時(shí)代的羅愿在淳熙十一年(1184)的一份奏札中亦云：“古稱良者，即是良民，賤者，率皆罪隸。今世所云奴婢一概本出良家，或迫饑寒，或遭誘略，因此終身為賤?！雹苓@一奏札也證實(shí)了淳熙時(shí)不存在籍沒的罪犯奴婢。

開禧三年(1207)，四川吳曦因謀叛被誅，事連九族。吏部尚書兼給事中陸峻等議曰：“竊詳反逆罪，父、子年十六已上皆絞，伯叔父、兄弟之子合流三千里，自有正條外。所有十五以下及母、女、妻、妾、子妻妾、祖孫、兄弟、姊妹，敕無罪名，律止沒官。比之伯叔父、兄弟之子，服屬尤近即顯。沒官重于流三千里。蓋緣坐[沒]官，雖貸而不死，世為奴婢，律比畜產(chǎn)。此法雖存而不見于用，其母、女、妻、妾、子妻妾、祖孫、兄弟、姊妹，合于流罪上議刑。”⑤陸峻說沒官為奴婢法“雖存而不見于用”，顯然是指《宋刑統(tǒng)》中的律而言?！端涡探y(tǒng)》沿用唐律，然自宋初制定后，有些法律條款已不適用。南宋趙彥衛(wèi)云：“《刑統(tǒng)》，皆漢唐舊文，法家之五經(jīng)也。國初，嘗修之，頗存南北朝之法及五代一時(shí)旨揮，如‘奴婢不得與齊民伍’，有‘奴婢賤人，類同畜產(chǎn)’之語，及五代‘私酒犯者處死’之類，不可為訓(xùn)，皆當(dāng)刪去?！雹匏文┰跞朔交卦唬骸敖鸁o從坐沒人官為奴婢之法，北方以兵擄則有之。”⑦方回說的“近代”，我的理解是指南宋時(shí)期，“北方”是指金朝及蒙元而言。從陸峻和方回的論議來看，并結(jié)合分析苗傅、劉正彥、岳飛等案例，可以推斷，南宋時(shí)期因罪籍沒為奴婢的法律已經(jīng)不再實(shí)行。

有學(xué)者引寧宗嘉泰元年(1201)編撰的法律匯編《慶元條法事類》內(nèi)的材料來證明南宋仍有籍沒的罪犯奴婢，其法曰：“諸州刺面、不刺面配軍，編管、羈管人及奴婢，每半年一具開收見管并本州編配過久(人)數(shù)，依式造冊，限六十日供申尚書刑部(收管奴婢，編配到兩地供輸及蕃部溪洞人，依式先次供申)?！雹嗳欢朔铍m然列有因罪籍為奴婢的名目，但此法以及前文所引同一書所載驛令，都是從北宋沿用而來的，與上述《宋刑統(tǒng)》中的緣坐沒官為奴婢法一樣，在南宋編撰《慶元條法事類》時(shí)都已成為存而不用的舊法。法典所載并非都是現(xiàn)行法乃是中國傳統(tǒng)法律的一大特點(diǎn)。近人王世杰曾指出：“中國法典所載律文，就在當(dāng)時(shí)也并不都是現(xiàn)行法……有時(shí)一種律文雖是已經(jīng)廢止的律文，雖于法典成立后，亦不叫他發(fā)生效力。然而在編撰法典的時(shí)候，或因留備參考，或因不敢刪削祖宗成憲，便仍將那種

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① 李心傳：《建炎以來朝野雜記》乙集卷12《岳少保誣證斷案》。

② 無名氏：《續(xù)編兩朝綱目備要》卷11，嘉定二年五月戊戌。

③ 葛洪：《涉史隨筆·漢高帝詔免奴婢自賣者為庶人》，知不足齋本。

④ 《羅鄂州小集》卷5《鄂州到任五事札子》。⑤ 《宋會要輯稿·刑法》6之45；馬端臨：《文獻(xiàn)通考》卷170《刑考》。

⑥ 趙彥衛(wèi)：《云麓漫鈔》卷4。

⑦ 方回：《續(xù)古今考》卷36《酒漿篷醯酼鹽冪奄女奚》，文淵閣四庫全書本。

⑧ 《慶元條法事類》卷75《編配流役·斷獄令》。

律文保留在內(nèi)。”①例如《宋刑統(tǒng)》卷12《戶婚律》脫增減戶口條載：

準(zhǔn)《戶令》：諸男女三歲以下為黃，十五以下為小，二十以下為中。其男年二十一為丁，六十為老。無夫者，為寡妻妾……

準(zhǔn)唐天寶十(按：“十”字為衍文)三載十二月二十五日制節(jié)文： 自今以后，天下百姓宜以十八以上為中，男二十三以上成丁。

準(zhǔn)唐廣德元年七月二十二日敕：天下男子宜令二十五成丁，五十五人老。

《宋刑統(tǒng)》于律文后附載了三條不同時(shí)期丁的法定年齡界限，有21歲、23歲、25歲之不同規(guī)定。我以為在具體實(shí)施戶口制度時(shí)，有關(guān)職能部門必定只能以其中一條為準(zhǔn)，但法典修撰官卻附載了另兩條當(dāng)時(shí)顯然不用的規(guī)定。法典修撰人員將這些不用的規(guī)定保留在法典內(nèi)，目的顯然是為了留備以后修撰新法典時(shí)作參考的。除《宋刑統(tǒng)》以外，《慶元條法事類》中也保存了一些當(dāng)時(shí)不用的法律條款，如其卷47《拘催稅租·雜格》內(nèi)列有開封府、大名府、開德府、太原府繳納：二稅的時(shí)限，這些地區(qū)在制定《慶元條法事類》時(shí)，都早已不在宋政權(quán)的控制之下，雜格內(nèi)的這些內(nèi)容是徒有其名而無法實(shí)施的。又卷75《編配流移·斷獄令》規(guī)定重罪犯人刺配沙門島，可是沙門島當(dāng)時(shí)位于金朝所控制的地區(qū)，這一法令也根本無法執(zhí)行。這些事例表明《慶元條法事類》內(nèi)有關(guān)罪犯籍沒為奴婢的法令不足以證明南宋時(shí)仍然實(shí)施這一制度。

北宋逐漸減少把罪犯大量配沒為奴婢的做法，至南宋時(shí)完全停止，除了歷史發(fā)展的進(jìn)步因素外，還與宋代大量實(shí)施配隸刑罰有關(guān)。前述《天圣令》所附不用之唐令中有一條雜令曰：“在京諸司并準(zhǔn)官人員數(shù)，量配官戶、奴婢，供其造食及田園驅(qū)使，衣食出當(dāng)司公廨?！边@是唐代諸官府量配官戶、官奴婢以供役使的制度。宋將這一唐令棄而不用，改用配隸罪犯制來取代之?！堕L編》卷8乾德五年(967)二月癸酉條載：“御史臺上言：‘伏見大理寺斷徒罪人，非官當(dāng)之外，送將作監(jiān)役者，其將作監(jiān)舊充內(nèi)作使，又有左校、右校、中校署，比來工役，并在此司，今雖有其名，無復(fù)役使?；蛴鲮艏拦┧穑瑒t有本寺供官。欲望令大理寺依格式斷遣徒罪人后，并送付作坊應(yīng)役?！瘡闹！边@條史料敘述了宋代罪犯配隸在京師將作監(jiān)服役的情況，其中未涉及官戶、官奴婢役使的問題。宋人此山貰冶子《唐律釋文》卷3“雜戶”條釋曰：“雜戶者，謂先代配隸在諸司課役者。若今不刺面配在將作監(jiān)、太常院東西庫務(wù)者?！贝松劫B冶子把宋代不刺面配隸在將作監(jiān)、太常院東西庫務(wù)的罪犯比類唐雜戶。唐雜戶，來源于罪犯?！短坡墒枳h》卷12《戶婚律》曰：“雜戶者，前代犯罪沒官，散配諸司驅(qū)使，亦附州縣戶貫，賦役不同白丁?！薄短屏洹肪?云：“凡反逆相坐，沒其家為官奴婢。一免為番戶，再免為雜戶，三免為良人。”宋代雖仍有雜戶之名，但涵義與唐雜戶毫無相同之處。此山貰冶子的釋文與乾德五年御史臺的奏言所談到的將作監(jiān)役使配隸罪犯內(nèi)容是吻合的。就是說，以往籍沒在京師服役的官奴婢、雜戶的角色已經(jīng)被宋新刑法中的配隸犯所取代。

宋太祖建隆四年(963)制定了折杖法，作為徒、流、杖、笞刑的代用刑，使“流罪得免遠(yuǎn)徒(徙)，徒罪得免役年，笞、杖得免決數(shù)”，②以法律形式制定出一個(gè)統(tǒng)一的刑罰執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)。宋代對重案、要案之犯，除實(shí)施折杖法之杖刑外，還以附加配隸法等刑罰方式從重懲處。這是宋代刑法具有的靈活變通的特點(diǎn)。犯人發(fā)配遠(yuǎn)處，隸于軍籍服役?！端问贰肪?01《刑法志》載，“凡應(yīng)配役者傅軍籍，用重典者黥其面。會赦，則有司上其罪狀，情輕者縱之；重者終身不釋。”

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① 轉(zhuǎn)引白楊鴻烈《中國法律發(fā)達(dá)史》(商務(wù)印書館，1930年)導(dǎo)言。

② 馬端臨：《文獻(xiàn)通考》卷168《刑考》。

應(yīng)當(dāng)指出，不能把宋代的配隸罪犯與籍沒的官奴婢混為一談。大中祥符元年(1008)，真宗因所謂“天書”之事，曾詔：“左降官配隸諸州衙前者，所在州件析以聞，配流徒役人及奴婢針工，并放從便。”①熙寧四年，慶州發(fā)生兵變，神宗詔：“其親屬當(dāng)絞者論如法；沒官為奴婢者，其老、疾、幼及婦女配京東、西，許人請為奴婢，余配江南、兩浙、福建為奴；流者決配荊湖路牢城。非元謀而嘗與官軍斗敵，捕殺獲者，父子并刺配京東、西牢城；老、疾者配本路為奴。”②在這兩封詔書中，配隸罪犯與籍沒的官奴婢是并存的，可見兩者的身份不一樣。籍沒罪犯為奴婢，乃承襲唐制，“凡反逆相坐，沒其家為官奴婢”。③而配隸罪犯并非都是“反逆相坐”。法律規(guī)定，官奴婢是一種賤民，屬于階級范疇，是通過法律程序，剝奪罪犯的良人身份，將其打人被奴役階級的最下層，而配隸罪犯不屬階級范疇，只是對罪犯的一種刑事懲治。隨著宋代社會的發(fā)展，配隸法實(shí)施的范圍越來越廣泛。淳熙十四年，有臣僚奏言：“刺配之法，始于晉天福間，國初加杖，用貸死罪。其后科禁浸密，刺配日增。考之《祥符編敕》，止46條，至于慶歷，已170余條。今淳熙配法，凡570條。配法既多，犯者日眾。黥配之人，所在充斥?！雹艽膛浞l的不斷增多，與宋代用配隸犯取代籍沒的官奴婢服役之制有著緊密聯(lián)系。

當(dāng)官奴婢不存在了，因官奴婢而實(shí)施的請給制度、給賜制度等等也就不存在了。此時(shí)，法律意義上的良賤制度也就真正消亡了。 二 “主仆名分”下的雇傭奴婢

在宋文獻(xiàn)中，經(jīng)常出現(xiàn)“主仆名分”、“奴主之分”之說，⑤用以指奴婢、佃客與雇主結(jié)成的關(guān)系。主仆關(guān)系是宗法家族主義在社會關(guān)系中的體現(xiàn)。中國傳統(tǒng)社會法律極力維護(hù)家族主義，強(qiáng)調(diào)家長對家族的統(tǒng)治權(quán)力，鞏固尊卑貴賤的等級制度。在宋代，雇傭奴婢以契約形式與雇主結(jié)成主仆關(guān)系，成為雇主家族中的卑幼之輩。在日常生活中，雇主以家長身份對奴婢進(jìn)行監(jiān)管。北宋至和元年(1054)仁宗曾詔：“士庶之家，嘗更傭雇之人，自今毋得與主之同居親為昏，違者離之?！雹薮嗽t令的規(guī)定，是基于奴婢為家庭同居成員這一觀念而制定的。袁采說：“婢仆欲其出力辦事，其所以御饑寒之具，為家長者不可不留意?！雹咴谠煽磥恚椭骶褪羌议L。劉克莊在《饒州州院推勘朱超等為趕死程七五事》的判案中說：“在法：諸相容隱人不得令為證，而州縣案公然逼仆證主，此一大可疑也?！雹唷爸T相容隱人不得令為證”，乃是指《宋刑統(tǒng)》卷6《名例律》的規(guī)定：“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫、若孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻有罪，相為隱，部曲、奴婢為主隱，皆勿論。即漏露其事及撾語消息，亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等……議曰：同居，謂同財(cái)共居，不限籍之同異，雖無服者并是。”法律規(guī)定同居者有罪相容隱，和主人同居的賤口奴婢亦納入相容隱范圍。

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① 《宋會要輯稿·刑法》4之4。

② 《長編》卷221，熙寧四年三月辛丑。

③ 《舊唐書》卷43《職官志》。

④ 《文獻(xiàn)通考》卷168《刑考》。

⑤ 周密：《齊東野語》卷7《洪端明入冥》；另參見仁井田陞《中國法制史研究——奴隸農(nóng)奴法．家族村落法》(東京大學(xué)出版會，1980年補(bǔ)訂版)第169頁。

⑥ 《長編》卷177，至和元年十月壬辰。

⑦ 袁采：《袁氏世范》卷3《婢仆當(dāng)令溫飽》，叢書集成本。

⑧ 劉克莊：《后村先生大全集》卷192《饒州州院推勘朱超等為趯死程七五事》，四部叢刊本。

“主仆名分”與宋代奴婢的法律地位

到了南宋，法律上的賤口奴婢消失后，作為雇傭奴婢的人力、女使也被視作同居者，從而劃人有罪相容隱之列?！稇c元條法事類》卷80《諸色犯奸·名例敕》曰：“諸于人力、女使、佃客稱主者，謂同居應(yīng)有財(cái)分者，稱女使者，乳母同?！痹凇巴佑凶锵酁殡[”制度下，除了特定的情況以外，通常奴婢不可以向官府舉告雇主的犯罪行為。有學(xué)者認(rèn)為宋奴婢可以舉告雇主，那是經(jīng)法律允許的極個(gè)別特例，并不具有普遍意義。如學(xué)者常引用的《慶元條法事類》卷29《興販軍需》所載隆興元年(1163)敕：“(諸興販軍需)知情停藏，同舡同行梢工水手能告捕及人力、女使告首者，并與免罪?！逼鋵?shí)這是針對興販軍需這一特定事項(xiàng)，規(guī)定人力、女使可以豁免通常情況下舉告雇主而必須承擔(dān)的法律責(zé)任。如果說人力、女使具有普遍舉告雇主的權(quán)利，那么這里法律就沒有必要就舉告興販軍需事項(xiàng)予以特別的強(qiáng)調(diào)。趙善璟《自警篇》載：“(宋元獻(xiàn)公)守洛，有一舉人行囊中有不稅之物，為仆夫所告。公曰：‘舉人應(yīng)舉，孰無所貨之物，未可深罪。若奴告主，此風(fēng)不可長也……仍治其奴罪而遣之?！雹偻刀惵┒?，為宋法律所禁止，盡管如此，仆卻不能因此告主。《宋會要輯稿·食貨》66之24載，紹熙元年(1190)“臣僚言：近見朝廷從兩制、漕臣之請，所至揭榜，限以兩季，令官民、戶歸并詭名挾戶，限滿不自首者，許鄉(xiāng)司等首告……除人力、佃客、干當(dāng)采米人不許告首外，田鄰并受寄人許令攛柜[自]首……從之”。這也是奴婢不能舉告雇主的明證。

在宗法主義統(tǒng)治下，尊長有權(quán)對卑幼實(shí)施處分權(quán)?！爸T子孫違反教令及供養(yǎng)有闕者，徒二年?！雹蹖τ诩易鍍?nèi)部成員的相互侵犯，法律從罪名到刑罰的適用，都做了詳細(xì)規(guī)定。尊長對卑幼的犯罪，處罰較常人為輕；卑幼對尊長犯罪，處罰則從重。如南宋法規(guī)定：“諸者流三千里、配遠(yuǎn)惡州?！钡绻侨肆椭鳎椭魇瞧饭僦?，處斬；是民庶之家，處絞。其處罰重于犯同類罪的良人百姓。③這充分體現(xiàn)出法律極力維護(hù)尊卑等級制度的精神，即宋人所說的“上下之分不可廢也”。④上下之分在主仆之間，就是主仆名分。在法的身份上，奴婢對雇主始終處于弱勢。唐剛卯先生對傳統(tǒng)法律中的同居法作過很好的論述：“在封建法律中，這種‘名分’成為判案的重要依據(jù)?！雹葸@里，對于因宗族主義而形成的對家族同居成員的刑事處罰，我暫且稱之為“家族同居法”。

范公偶《過庭錄》記載了如下一件案例：“祖宗時(shí)，有陜民值兇荒，母、妻之別地受庸，民居家耕種自給，逾月一望省母。外日，省母少俟，其妻出讓其夫曰：‘我與爾母在此，乃不為意，略不相顧乎?！衽c妻相詬責(zé)不已。民曰：‘爾拙于為生，受庸于人，乃復(fù)怨我?！拊唬海l不為傭耶?’民意妻譏其母。怒以犁柄擊妻，一中而死。事至有司，當(dāng)位者皆以故殺十惡論。案成，一明法者折之曰：‘其妻既受人傭，義當(dāng)踅絕。若以十惡故殺論，民或與其妻奸，將以夫妻論乎?以平人論乎?’眾皆曉服。遂定以斗殺，情理輕奏聞。折之者被褒賞焉?！雹捱@件案子的最終處置是以家族同居法為原則的。在這件案子的處置上，夫妻名分讓位于主仆名分，被雇傭的奴婢與主人結(jié)成密切的依附關(guān)系，成為雇主的家庭成員，而與其配偶則暫時(shí)斷絕夫妻關(guān)系，不能享有原本應(yīng)該享有的權(quán)利。這件典型的案例表明，奴婢在雇傭期間，與其配偶相犯，以凡人相犯論處。此案是主仆名分下雇傭奴婢法的身份的真實(shí)反映。對于《過庭錄》所記載的這件案例的真實(shí)性和典型性應(yīng)該予以充分注意。

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① 趙善瓖：《自警篇·報(bào)德不報(bào)怨》，叢書集成本。

② 《宋刑統(tǒng)》卷24《斗訟律·告周親以下》。

③ 《慶元條法事類》卷80《諸色犯奸》。

④ 《長編》卷178，至和二年二月甲辰。

⑤ 唐剛卯：《封建法律中同居法適用范圍的擴(kuò)大》，《中國史研究》1989年第4期。

⑥ 范公偶為范仲淹玄孫。陸心源《宋詩紀(jì)事》卷41：“公偶，文正公之后，著《過庭錄》?！薄端卧娂o(jì)事小傳補(bǔ)正》曰：“范公偶，忠宜公第三子正思之孫，直方之子?！狈墩夹址墩?，《宋史》有傳，主要活動于徽宗朝。據(jù)此推算，范公偶約生活于南宋前期。

《長編》卷345元豐七年五月丁卯載有御史蹇序辰的一段奏言： “聞知杭州張?jiān)栍诓肯鹿腿殒?，留三月限滿，其夫取之，詵乃言元約三年。其夫訴于轉(zhuǎn)運(yùn)副使許懋，取契照驗(yàn)，實(shí)三年也。始悟引致人見罔，挾刃往刺，既不相遇，旁中四人，卒與俱死。杭大冤之。”此事后經(jīng)查雖不實(shí)，但分析此事例，不難看出奴婢在雇傭期內(nèi)，其本人及其家人沒有自由支配權(quán)。元祐四年(1089)，宿州鄉(xiāng)貢進(jìn)士張初平生母劉氏被宗室趙克懼雇為婢，張初平“愿納雇直歸其母，而克懼弗許。御史臺請從初平，以敦風(fēng)教?！贝耸芦@得允準(zhǔn)。①張初平想要在雇傭期內(nèi)贖回其為人雇傭的老母親，竟然鬧到了皇帝那里，最后以敦睦風(fēng)教的名義，才破了常規(guī)，得以如愿。

《司馬氏書儀》卷4《居家雜儀》載：“凡內(nèi)外仆妾，雞初鳴咸起，櫛總盥漱衣服，男仆灑掃廳事及庭，鈴下蒼頭，灑掃中廳，女仆灑掃堂室，設(shè)椅桌，陳盥漱櫛靧之具。主父、主母既起，則拂床襞衾，侍立左右，以備使令，退而具飲食，得間，則浣濯紐縫，先公后私。及夜，則復(fù)拂床展衾。當(dāng)晝，內(nèi)外仆妾，推主人之命，各從其事，以供百役……凡女仆年滿，不愿留者，縱之?！笔志唧w地規(guī)定了作為家內(nèi)勞動者奴婢的勞作日程。在主人的指使下，奴婢日夜勞作，無空閑之時(shí)，直至雇傭期滿。袁采曰：“以人之妻為婢，年滿而送還其夫；以人之女為婢，年滿而送還其父母；以他鄉(xiāng)之人為婢，年滿而送還其鄉(xiāng)，此風(fēng)俗最近厚者。”②袁采贊揚(yáng)了依法雇女使的做法。反過來，也說明，在雇傭期內(nèi)，主人對受雇者有著人身支配權(quán)。不到年限，其家人是不能接回去的。

上述材料都說明了一個(gè)事實(shí)，即奴婢在雇傭期間猶如賣身于雇主，毫無自主權(quán)。雇傭期間，雇主可以占有女使的身體，女使沒有性自主權(quán)。③

趙宋政權(quán)建立后，成功地消除了唐末五代以來諸侯割據(jù)局面，重建了中央集權(quán)統(tǒng)治。社會政治經(jīng)濟(jì)得到迅速發(fā)展，社會呈現(xiàn)出與以往不同的局面。一方面由于社會生產(chǎn)關(guān)系的變化，租佃制普遍確立，契約關(guān)系廣泛發(fā)展，廣大勞動者人身依附關(guān)系大大減弱，社會地位有了提高，獲得了一定程度的自由權(quán)?？婆e制的大規(guī)模開放，使得一部分社會下層人士改變了身份。以上下有別、貴賤有分和長幼有序?yàn)楹诵牡膫鹘y(tǒng)禮教和倫理道德面臨挑戰(zhàn)。另一方面，登上政治舞臺的官僚地主階級不像門閥士族那樣享有世襲特權(quán)，面對變化了的社會，他們的地位很不穩(wěn)固?！捌毡榍闆r是三世而后衰微”。④為適應(yīng)新局面的需要，鞏固自己的統(tǒng)治，地主階級政治家、思想家提出了一套新的理論體系，極力強(qiáng)調(diào)“上下之分，尊卑之義”，認(rèn)為“父子、君臣，天下之定理，無所逃于天地之間。”⑤他們把宗法等級制度納入先于萬物而存在的“天理”之中，極力用儒家倫理道德來規(guī)范人們的思想，使人們承認(rèn)現(xiàn)實(shí)秩序，服從地主階級的統(tǒng)治。地主階級通過立法，把禮的“上下之分，尊卑之義”的等級原則注入了雇傭契約關(guān)系之中。奴婢與雇主以契約關(guān)系結(jié)成“主仆名分”，依據(jù)這一名分，雇傭奴婢被納人家族同居范圍，任何違背主仆名分的行為都將受到嚴(yán)厲懲處，從而把雇傭奴婢束縛在可控制的范圍內(nèi)。主奴雙方通過雇傭契約使各自的權(quán)利和義務(wù)相互轉(zhuǎn)讓，奴婢通過出賣勞動力來換取雇主的報(bào)酬；雇主則通過提供報(bào)酬來換取奴役奴婢的權(quán)利。這里，契約被賦予了雙重職能，既是雇傭奴婢用以保護(hù)自己有限的人身權(quán)的憑證，也是地主階級用以奴役、控制雇傭奴婢的許可證。

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① 《長編》卷42，元祐四年四月癸亥。

② 《袁氏世范》卷3《雇女使年滿當(dāng)送還》。

③ 參見王子宇《中所見的女使訴訟——傳統(tǒng)婦女法律地位的一個(gè)側(cè)面》，《宋代社會與法律》，臺北：東大圖書公司，2001年，第213—236頁。

④ 參見朱瑞熙《宋代社會研究》(中州書畫社，1983年)第2章。

⑤ 朱熹編《二程全書·遺書》卷5，四部備要本。 三 宋代奴婢的法律地位

宋代雇傭奴婢在主仆名分下雖然處于弱勢，但其法律地位較之以往的賤口奴婢有了很大提高。從法律上講，雇主是不能隨便處罰奴婢的。景德二年(1005)，“駙馬都尉石保吉不時(shí)請對，言仆人張居簡掌私財(cái)，誘所侵盜，愿賜重責(zé)。上曰：‘自有常典，豈可以卿故法外加刑?’”①貴為駙馬都尉者要處罰一個(gè)仆人，還得請皇帝下旨，換言之，奴仆的處罰自有一套程序。

北宋由于存在兩種不同身份的奴婢，因之適用于這兩種奴婢的法律也有差異。北宋初制定的《宋刑統(tǒng)》沿用了唐律，其中事關(guān)奴婢的刑法條款，是針對賤口奴婢的。而事關(guān)雇傭奴婢的具體刑法因宋代法典的亡佚未能完整地留傳下來。我們只能借助宋代司法實(shí)踐中的案例來尋找法律線索?！堕L編》卷31太宗淳化元年十月乙巳條記載了一件錢若水所斷的著名案例：

有富民家小女奴逃亡，不知所之，女奴父母訟于州，命錄事參軍鞫之。錄事嘗貸錢與富民不獲，乃劾富民父子數(shù)人共殺女奴，棄尸水中，遂失其尸，或?yàn)槭字\，或從而加害，罪皆應(yīng)死。富民不勝拷掠，自誣服。具獄上州官審覆，無反異，皆以為得實(shí)。若水獨(dú)疑之。留其獄，數(shù)日不決。錄事詣若水廳事，詬之曰：“若受富民錢，欲出其死罪耶?”若水笑謝曰：“今數(shù)人當(dāng)死，豈不可少留，熟觀其獄詞耶?”……若水因密送女奴于知州，乃垂廉引女奴父母問曰：“汝今見女，識之乎?”對曰：“安有不識也!”即從廉中推出示之，父母泣曰：“是也?！蹦艘幻窀缸酉て菩悼v之，其人號泣不肯去，曰：“微使君賜，則某族滅矣?！?/p>

案例中的小女奴應(yīng)是從事家內(nèi)勞動的雇傭婢女。此案例表明雇主殺害雇傭奴婢是以常法量刑，要抵命的，不能減輕刑罰。奴婢在法律上被視為良人。這與唐律有關(guān)賤口奴婢的規(guī)定不同。唐律：“諸奴婢有罪，其主不請官司而殺者，杖一百。無罪而殺者，徒一年?！雹跓o罪而殺，即為故殺，唐代僅處徒一年刑。但是北宋初期實(shí)行的這一主殺奴婢必須抵命的法律到了真宗天禧三年(1019)卻發(fā)生了變化，改為減常人一等處置，《文獻(xiàn)通考》卷11《戶口考·奴婢》載：

(天禧三年)大理寺言：按律，諸奴婢有罪，其主不請官司而殺者，杖一百；無罪而殺者，徒一年。又條，諸主毆部曲至死者，③徒一年；故殺者，加一等。其有愆犯決罰至死及過失殺者，勿論。自今人家傭賃，當(dāng)明設(shè)要契，及五年，主因過毆決至死者，欲望加部曲一等，但不以愆犯而殺者，減常人一等，如過失殺者，勿論。

宋真宗采納了此立法建議。大理寺的奏言有兩層意思，一是引述了《宋刑統(tǒng)》所載律對主人傷害賤口奴婢的規(guī)定。這一規(guī)定雖然沿用唐舊律，但此律在當(dāng)時(shí)仍然是有效的。如神宗元豐六年制定的配：軍新法規(guī)定：“犯盜流以下皆配本州為雜役軍，以省禁兵護(hù)送。其人與所隸將校相犯，論如奴主相犯律?！雹堋芭飨喾嘎伞奔础端涡探y(tǒng)》中賤口奴婢與主人相犯的法律。這一規(guī)定說明了北宋當(dāng)時(shí)并沒有廢棄此奴主相犯律。二是參照此律，宋制定了針對“傭賃”奴婢的新法：毆?dú)⒂羞^“傭賃”奴婢者，加毆?dú)⒉壳梢坏?；無故毆?dú)ⅰ皞蛸U”奴婢，減常人一等罪。常人相毆致死，依法當(dāng)絞。減常人一等，即處以流三千里刑，亦即雇主殺死奴婢，不必抵命。

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① 《長編》卷61，景德二年十月丙戌。

② 《唐律疏議》卷22《斗訟律》。

③ “一年”，原文誤作“二年”；“又條，諸主毆部曲”，原文作“又諸條，主毆部曲”，據(jù)《宋刑統(tǒng)》卷22《斗訟律》校正。

④ 《長編》卷334，元豐六年三月辛丑。

學(xué)者常引用這段史料來說明宋對律的修改，以論證宋代奴婢地位的提高。然而我以為天禧三年的立法是良人奴婢化的標(biāo)志，這一立法不是對律的修改，而是參照律制定出適用于雇傭奴婢的新法律。北宋存在賤口和雇傭兩種不同身份的奴婢，前者沒有戶籍和身份，后者是良人，是國家的編戶齊民。他們在法律上必然有等級格差。因此大理寺的立法并沒有改變律的原有規(guī)定，而是另外增立了新的條款。新法比照部曲律量刑加等實(shí)施，而不是在賤口奴婢律上量刑加等。唐朝時(shí)，部曲亦“身系于主”，但身份高于賤口奴婢。這反映出宋代的這一法律是把雇傭奴婢當(dāng)作家內(nèi)服役者來看待的，表明雇傭奴婢的地位確實(shí)比賤口奴婢有了提高，同時(shí)也清晰地表明雇傭奴婢的良人身份在法律上已被劃人了另類，與太宗時(shí)的雇傭奴婢適用的良人常法相比，雇傭奴婢地位無疑是降低了。

需要指出的是，此刑法的實(shí)施有個(gè)先決條件，即雇傭期需滿五年。不滿五年，則不適用此法律條款?！端涡探y(tǒng)》卷19《賊盜律·強(qiáng)盜竊盜》云：“準(zhǔn)建隆三年二月十一日敕節(jié)文：起今后犯竊盜，贓滿五貫文足陌，處死。不滿五貫文，決脊杖二十，配役三年……其隨身并女仆偷盜本主財(cái)物，贓滿十貫文足陌，處死；不滿十貫文，決脊杖二十，配役三年……如是伏事未滿二二周年偷盜者，一準(zhǔn)凡人斷遣?！碑?dāng)時(shí)的法律處罰原則是，依附關(guān)系越強(qiáng)烈，家庭關(guān)系越親近，則處罰比起常人來，就越輕。敕文對伏事主人滿二年的隨身及女仆偷盜本主財(cái)物，規(guī)定贓滿十貫文足陌，處死，而一般外人贓滿五貫文足陌，便處以死刑。顯然對前者的量刑處分要輕得多，其量刑贓物是后者的兩倍。同時(shí)敕文還規(guī)定在主人身邊服務(wù)未滿兩周年的，則以凡人論處。我們反過來再看天禧三年的規(guī)定，對于雇傭期未滿五年的雇傭人被雇主殺害，如何處置，法律沒有明說，我以為既然規(guī)定中有“及五年”之說，那么依據(jù)建隆三年敕令規(guī)定的未滿兩周年偷盜主人財(cái)產(chǎn)以凡人論處的原則，不滿五年者將不適用減一等處罰的規(guī)定。茲再舉《慶元條法事類》中的法律為例：“諸受人欲雇者，若雇人欲販者，相犯及奸，并同凡人(奸欲雇、欲販婦女者，止坐男子)?！雹龠@條法令對于尚未形成牢固主仆關(guān)系的雇傭雙方所產(chǎn)生的刑事案件，以一般凡人關(guān)系論處，并不適用家族同居法。這條法令對于正確認(rèn)識天禧三年大理寺規(guī)定的“及五年”的涵義，完整理解這一法的精神，是有幫助的。

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① 《慶元條法事類》卷80《諸色犯奸·名例敕》。

大理寺所言不滿五年的傭賃之人以及《宋刑統(tǒng)》所載“伏事未滿二周年”的隨身、女仆以凡人論處，說明這些人的身份皆為良人。這些雇傭奴婢依附于雇主，經(jīng)過一段時(shí)間的共同生活，被視作雇主的同居者；雇主對奴婢有恩，成為奴婢的尊長，奴婢被視為卑幼。雇主與奴婢的關(guān)系是尊長與卑幼的關(guān)系。天禧三年大理寺的立法，第一次就雇傭奴婢的法律地位作出明確規(guī)定，正式將雇傭奴婢納人家族同居范圍，法律上適用家族同居法。

論述至此，產(chǎn)生了一個(gè)問題，大理寺天禧三年的立法是參照了《宋刑統(tǒng)》中的故殺奴婢、部曲律而制定的。這一法律是基于當(dāng)時(shí)尚存在良賤制度這一特定的因素才得以設(shè)立。假如到了南宋良賤制不存在時(shí)，這一法律是否還繼續(xù)有效?我的回答是否定的。南宋時(shí)期的法律，雖有《慶元條法事類》傳世，但是個(gè)殘本，其中不見有雇主傷害奴婢的處罰條款。然《宋會要輯稿·刑法》1之57所載南宋紹熙二年八月的一件司法案例頗能說明問題：“臣僚言：‘處州何強(qiáng)因罵人力何念四，別無毆擊實(shí)狀，忽逃而之他去。有何閏勝者，于溪污內(nèi)尋得一不識名尸首，遂誣告何強(qiáng)，以為毆?dú)⑵淦?，檢驗(yàn)委有致命痕傷。而仆之父亦妄行識認(rèn)，官司禁勘，逼勒虛招。何強(qiáng)竟死于獄。后何念四生存復(fù)還。使何強(qiáng)不死于獄，必死于法，治獄之官可非其人?推鞫讞議之際，可不致其審哉?’”這是件訴雇主毆?dú)⑷肆Π福瑥膶徖砬闆r及臣僚言“何強(qiáng)不死于獄，必死于法”來看，主毆雇傭奴婢致死，是要判處死刑的。這一案例表明，前述天禧三年的法由于時(shí)代的不同已經(jīng)失效。

事實(shí)上，早在北宋后期，天禧三年的法已經(jīng)發(fā)生變化。建中靖國元年(1101)，宋徽宗在敕書中云：“主毆人力、女使有愆犯，因決罰邂逅致死，若遇恩，品官、民庶之家，并合作雜犯?！雹龠@里所謂“雜犯”是指雜犯死罪，即除十惡、故意殺人等罪以外非情理嚴(yán)重的死罪犯。《宋刑統(tǒng)》卷2《名例》釋曰：“謂非上文十惡、故殺人、反逆緣坐、監(jiān)守內(nèi)奸、盜、略人、受財(cái)枉法中死罪者”。這意味著主毆有過奴婢致死是要承擔(dān)相應(yīng)的死刑責(zé)任的。雇主毆?dú)⒂羞^奴婢，尚要處死刑，舉輕明重，則雇主毆?dú)o過奴婢，也必定要處死刑。宋一方面對主毆有愆犯的人力女使，因決罰邂逅致死，要追究其相應(yīng)的責(zé)任；同時(shí)又考慮到主仆之間的名分關(guān)系，給予一定的法律特權(quán)。正犯死罪囚與雜犯死罪囚，在理論上都要?jiǎng)儕Z生命。但對于前者，朝廷頒布的一般性的大赦令是不能赦減罪刑的，而雜犯死罪不受此限制。《宋大詔令集》卷218載慶歷五年(1045)《陜西解嚴(yán)曲赦》：“見禁罪人，除十惡并故殺、謀殺、劫殺、放火、持杖行劫、侵盜官物、偽造符印、合造毒藥、官典犯正枉法贓，依法實(shí)行外，應(yīng)雜犯死罪，并斗殺死罪，并斗殺情理可憫者，并許從流?！苯ㄖ芯竾暌?guī)定的意義在于給犯雜犯死罪的雇主網(wǎng)開一面，若遇大赦令，可以保住他們的性命。

在宋代文獻(xiàn)中，?？吹綒垰⑴镜挠涊d，但兇手并未抵命。這些事例中的奴婢有的是賤口奴婢，有的是雇傭奴婢，混雜在一起，不易區(qū)分。依據(jù)法律，傷害不同身份的奴婢，兇手所受懲處的力度也不一樣。且兇手多半是朝廷官員或貴戚，在刑事處罰上，他們享有法律特權(quán)，可以“八議”、“官當(dāng)”法減免罪刑。此外文獻(xiàn)的記載常有歧義。研究奴婢的法律地位，應(yīng)該以法律和正式的司法案例為據(jù)。

學(xué)者一般都注意到了舊人力犯主加凡人論罪，但對于舊主奸女使，依凡人論罪的規(guī)定，卻認(rèn)識不足?！稇c元條法事類》卷80《諸色犯奸·雜敕》：“諸舊人力奸主者，品官之家加凡奸二等；民庶之家，加一等……舊主與女使奸者，各以凡論?！惫蛡蚱跐M后，奴婢恢復(fù)獨(dú)立的齊民身份。此時(shí)假如奴婢侵害舊主，則加凡人罪處置。因?yàn)椤芭?、部曲，唯系于主，為?jīng)主放，顧有宿恩，其有毆罵，所以加罪”。②但反過來，舊主奸原雇奴婢，則以凡人論處。舊主與奴婢在法律層面上雖然仍存在不平等關(guān)系，但畢竟舊主不能在雇傭期外對奴婢為所欲為。雇主奸舊女使一以凡人論處，其他侵害舊奴婢的行為，也必定是以凡人論處的?；謴?fù)齊民身份后的奴婢與舊主的關(guān)系是常人與常人的關(guān)系，對于已解除雇傭關(guān)系的原主奴雙方來說，主仆名分的影響雖然仍存在，卻是單向的，只存在于奴婢侵害舊主之時(shí)，不存在于舊主侵害奴婢之時(shí)。

從太宗淳化元年時(shí)的法，到北宋天禧三年的法，到建中靖國元年的規(guī)定，再到南宋紹熙二年案例反映的法，反映了宋代雇傭奴婢法律地位的波動變化。隨著法律意義上的賤口奴婢的逐漸消失，雇傭奴婢的法律地位又恢復(fù)到了太宗淳化元年時(shí)的規(guī)定。但雇傭奴婢法律地位的提高仍是有限的。雇傭奴婢與地主階級仍處于不平等地位，雇主侵害雇傭奴婢依常人法，是因奴婢具有良人身份；雇傭奴婢侵害雇主，依家族同居法加重懲處，則是因“主仆名分”的關(guān)系。

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① 《慶元條法事類》卷16《赦降·隨敕申明》。

② 《宋刑統(tǒng)》卷23《斗訟律》。

唐律給予貴族、官僚許多法律特權(quán)，到了南宋，除了這些特權(quán)外，又增加了不少條款來保護(hù)官僚的利益。例如奸非罪，《唐律疏議》卷26《雜律》規(guī)定：“其部曲及奴，奸主及主之期親，若期親之妻者絞，婦女減一等，強(qiáng)者斬。”唐律在量刑上并沒有依受害者身份等級定出刑罰格差來。但到了宋代卻發(fā)生了變化。南宋《慶元條法事類》卷80《諸色犯奸·名例敕》規(guī)定：“諸人力奸主者，品官之家絞，未成，配千里，強(qiáng)者斬，未成配廣南；民庶之家加凡人三等，配五百里，未成，配鄰州，強(qiáng)者絞，未成配三千里?！蹦纤畏▽Ψ讣槲圩锏姆溉怂鞯牧啃?，依侵犯對象的不同而有所區(qū)別。侵犯對象區(qū)分為品官之家和民庶之家。奴婢侵犯前者所受懲處要重于侵犯后者，這種法律上的等級格差顯示出品官之家身份高于平民之家。在南宋，良賤制度已消亡，奴婢人身依附關(guān)系大為減弱的情況下，宋代法律作如此規(guī)定，是有著深刻的歷史背景的。這與宋學(xué)的勃興密切相關(guān)。如所周知，理學(xué)十分強(qiáng)調(diào)上下、尊卑等級之分。實(shí)際上這種法律上的等級格差，乃是在宋代新形勢下，宗法等級制度的演繹擴(kuò)張?jiān)诜缮系姆从场?/p>

就宋代的奴婢而言，其主體為雇傭奴婢。奴婢來源的低賤，決定了奴婢地位的低下。相反奴婢來源如是具有自由身份的良人，則奴婢的地位自然有所提高，而宋代大量存在的無生產(chǎn)資料的具有良人身份的客戶，為雇傭奴婢提供了豐富的勞力資源，這是宋代奴婢地位得以提高的最主要的原因。元豐七年監(jiān)察御史來之邵“雇雜產(chǎn)女為婢”，因“有此污行”，而遭彈劾，結(jié)果受降職處分。①雜戶，宋人又稱“戶”、“倡戶”。②但宋代雜戶與唐之雜戶的含義不同。唐之法律意義上的雜戶，宋已不存。南宋人費(fèi)袞說：“律文有官戶、雜戶、良人之名。今固無此色人，讞議者已不用此律?！雹鬯沃s戶，是之戶?！傲既朔讣槿艘焉?，理為雜戶，斷脊杖，送妓樂司收管”。④《名公書判清明集》卷12《士人因奸致爭既收坐罪名且寓教誨之意》載一判案云：“阿連原系傅十九之妻，不檢，背夫從人，與陳憲、王木奸通……跡其所犯。系是雜戶。”宋雜戶有公私之分，官用于官府伎宴陪酒取樂之需，有專門的戶籍。雜戶的地位很低，宋規(guī)定作為國家命官不得與雜戶有染，違者將受處分。元豐元年尚書主客郎中張充宗、供備庫副使高遵制接伴遼使，“以違禁物償所亡器皿，于驛舍奸雜戶”，受到追一官勒停的處分。⑤須注意的是，對奸雜戶的官員作出處罰，并不說明雜戶地位的提高。國家對官員有著廉潔自好的倫理道德要求，儒家士大夫以修身、齊家、治國、平天下為己任。雜戶身份低下，士大夫若與之發(fā)生性關(guān)系，無疑有損于朝廷官員的聲譽(yù)和清望。南宋寧宗慶元時(shí)期的《戶令》規(guī)定：“諸令妻及子孫之婦若女使為倡，并謀合與人奸者，雖未成，并離之(雖非謀合，知而受財(cái)者同)，女使放從便。”⑥這一法令規(guī)定表明宋代雜戶身份低于奴婢。從來之邵雇雜戶女為婢受處分案來看，雜戶女因其身份的低賤不能受雇于人，可見雇傭奴婢的來源是有講究的，通常為良人。淳熙十四年，婺州有一“蔭婦”阿徐，忘身為雇主復(fù)仇，殺死兇手之父，法當(dāng)絞，孝宗詔“特送鄰州編管”。⑦這位被人雇傭的蔭婦阿徐顯然是位良人。袁采曾對宋代雇傭奴婢的來源作過剖析：“大抵小民有力，足以辦衣食，而力無所施，則不能以自活，故求役于人?！雹?/p>

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① 《長編》卷348，元豐七年八月丙子條；《宋會要輯稿·職官》66之29。

② 關(guān)于雜戶，高橋芳郎已有研究成果，參見氏著《宋—清身份法的研究》第4章。本文對此問題不再展開，僅作些補(bǔ)充。

③ 費(fèi)袞：《梁溪漫志》卷9《官戶雜戶》。

④ 方回：《續(xù)古今考》卷36《酒漿篷醯酼鹽冪奄女奚》。

⑤ 《宋會要輯稿·職官》66之3。

⑥ 《慶元條法事類》卷80《諸色犯奸》。

⑦ 《宋會要輯稿·刑法》8之1。

⑧ 《袁氏世范》卷3《婢仆當(dāng)令飽暖》。

在唐宋變革期階級結(jié)構(gòu)的調(diào)整重組中，失去生產(chǎn)資料而被迫出賣勞動力的下層勞動者有著各種不同的稱謂。諸如“僮客”、“奴仆”、“傭客”、“地客”、“童仆”等等，有些是俗稱，有些是文人書面稱謂。①其間他們的身份時(shí)或小有差異，其法律地位也不盡相同。我以為在辨別和判定各色人的身份時(shí)，應(yīng)該以法律為準(zhǔn)。法律具有高度概括性和權(quán)威性，否則便會陷入紛雜瑣碎的資料坑中而不能自拔。宋初制定的《宋刑統(tǒng)》以及南宋寧宗時(shí)的法律匯編《慶元條法事類》，在當(dāng)時(shí)雖然并不完全都是現(xiàn)行法，但基本上是兩宋社會政治經(jīng)濟(jì)的集中反映。在這兩部法律典籍中，都有《諸色犯奸》的類目。比較兩者，可以發(fā)現(xiàn)前者使用的“奴婢”、“部曲”、“雜戶”等法律稱謂在后者已經(jīng)不再使用。后者使用的是“人力”、“女使”、“佃客”稱謂。我以為，隨著南宋良賤制度的消亡，“奴婢”作為法律意義上的賤民之稱謂，在國家新修撰的法典中已停止使用。②社會生活中原先奴婢的角色由雇傭勞動者人力、女使來充當(dāng)。因此在新修的法律里沒有了“奴婢”這一特定的法律意義上的名詞，代之以“人力”、“女使”。當(dāng)然，在民間，由于歷史的原因，人們?nèi)匀皇褂谩芭尽边@一稱謂。但是人力、女使作為雇傭奴婢，在法的身份上是良人，而不是賤民?！稇c元條法事類》卷80《諸色犯奸·名例敕》曰：“諸于人力、女使、佃客稱主者，謂同居應(yīng)有財(cái)分者，稱女使者，乳母同(所乳之子孫及其婦不用此例)?！痹诖朔钪?，我們可以看到法律把當(dāng)時(shí)與“主”處于相對地位的各種雇傭者歸納為人力(女使)、佃客兩大類。其他雇傭者在法律上必定比附參照這兩類人員來定性。如乳母就歸人女使類。

就法律規(guī)定來說，兩宋皆禁止略人、和誘良人子女為奴婢?！端涡探y(tǒng)》卷20《賊盜律》：“諸略人、略賣人(不和為略，十歲以下雖和亦同略法)為奴婢者，絞。”這是針對將良人略為賤口奴婢的行為而制定的。關(guān)于略人為雇傭奴婢，仁宗時(shí)《嘉祐敕》規(guī)定“略、和誘人為人力、女使，“依略、和誘人為部曲律減一等”?；兆跁r(shí)《政和敕》規(guī)定“論如為部曲律”。南宋高宗建炎三年敕又改為依《嘉祐敕》執(zhí)行。③這些是針對將良人略為雇傭奴婢行為制定的。南宋淳熙時(shí)，陳傅良在《桂陽軍告諭百姓榜文》中摘引當(dāng)時(shí)在行的法律云：

律：諸略人、略賣人(不和為略，十歲以下雖和亦同略法)為奴婢者，絞；為部曲者，流三千里，為妻妾子孫者，徒三年(因而殺傷人者，[同]強(qiáng)盜法)，和誘者，各減一等。

敕：諸略若和誘人，因而取財(cái)及雇賣或得財(cái)者，計(jì)人己之贓，略人者，以不持仗強(qiáng)盜論，一貫皆配千里，婦人五百里編管，因而奸者，依法；和誘者，以不持仗竊盜論，五貫配五百里，婦人鄰州編管。④

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① 參見王曾瑜《宋朝階級結(jié)構(gòu)》第30—48頁；梁太濟(jì)《兩宋階級關(guān)系的若干問題》 (河北大學(xué)出版社，1998年)第97—115頁。

② 需要說明的是，今本《慶元條法事類》尚有兩處涉及奴婢，在卷75《編配流役》類目中所言奴婢，乃當(dāng)時(shí)已不用之舊法，卷78《歸明附籍約束》中所言奴婢是針對周邊少數(shù)民族而言的。

③ 以上規(guī)定皆見《宋會要輯稿·刑法》1之33建炎三年四月條。

④ 陳傅良：《止齋先生文集》卷44，四部叢刊本。

這兩條法律說明了兩個(gè)問題。其一，陳傅良摘引的第二條敕文，顯然是針對略、和誘人為人力、女使行為而定的。但法律中已經(jīng)沒有比照略、和誘人為部曲律處置規(guī)定，而是比照一般的強(qiáng)竊盜法，以得贓多寡來量刑定罪。這個(gè)變化反映了當(dāng)時(shí)雇傭奴婢法律地位的提高。

其：二，第一條所謂律，即《宋刑統(tǒng)·賊盜律》中的條文。不過陳傅良所引這條律提到的賤口奴婢，并不表明南宋當(dāng)時(shí)還產(chǎn)生法律意義上的賤口奴婢。陳傅良摘引此律的用意是針對將良人略賣為類似于以往終身為奴的賤口的違法行為。這可以舉與陳傅良同時(shí)代的葛洪和羅愿的言論為證。葛洪云：“古稱良、賤者，皆有定品，良者即是良民，賤者率皆罪隸。今之所謂奴婢者，概本良家，既非氣類之本卑，又非刑辟之收坐，不幸迫于兵荒，陷身于此。非上之人有以蕩滌之，雖欲還齒平民，殆將百世而不可得。”①羅愿亦云：“今世所云奴婢一概本出良家，或迫饑寒，或遭誘略，因此終身為賤?！雹诟鸷楹土_愿都談到了當(dāng)時(shí)事實(shí)上存在略人為賤口的現(xiàn)象。這些被略賣者“終身為賤”，與有雇傭期限的人力、女使不同，只有依靠朝廷的力量才能解脫為良人。南宋《名公書判清明集》卷12《母子不法同惡相濟(jì)》載：“掠人女與妻，勒充為婢，不償雇金，在法當(dāng)絞?！彼^“不償雇金”，是說把良人略為賤口奴婢而不是以雇傭形式役使于人?！睹珪星迕骷匪d的法實(shí)際上與陳傅良摘引的《宋刑統(tǒng)·賊盜律》律文的精神是一致的。

值得注意的是，葛洪和羅愿在提到這些不為法律所承認(rèn)的賤口時(shí)，都用“奴婢”這一稱謂，而不用“人力”、“女使”之稱。奴婢和人力、女使身份不同，前者特指賤口奴婢，后者指雇傭奴婢。在唐，奴婢如同財(cái)產(chǎn)可以買賣。至宋，奴婢普遍以雇傭形式依附于雇主。南宋禁止略人為奴婢，違者處死刑，似乎與宋初制定的《宋刑統(tǒng)》規(guī)定一樣。然而與北宋相比，歷史已進(jìn)了一大步。我們在分析此問題時(shí)，應(yīng)注意區(qū)分兩個(gè)層面的不同點(diǎn)，即國家的法律規(guī)定和民間的實(shí)際狀況。在國家法律規(guī)定層面上，南宋時(shí)已無良賤制度。然在民間，由于種種原因，還存在略賣奴婢現(xiàn)象。這些人被略賣后，“終身為賤”。柳田節(jié)子稱之為“私賤民”，其與以往法律意義上的賤民事實(shí)上相同。但國家不承認(rèn)這種賤民的合法性。故南宋法律嚴(yán)禁把良人強(qiáng)行抑制這種賤民性質(zhì)的奴婢?！端涡探y(tǒng)》規(guī)定的是良賤制存在時(shí)的法律，《名公書判清明集》記載的則是良賤制已被屏棄時(shí)的法律，兩者已不可同日而語。

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① 葛洪：《涉史隨筆·漢高帝詔免奴婢自賣者為庶人》。

② 《羅鄂州小集》卷5《鄂州到任五事札子》。 結(jié)

語

唐末五代以來，社會經(jīng)歷了劇烈的動蕩，門閥士族徹底瓦解，良賤制受到強(qiáng)烈沖擊，從而為賤口奴婢的解放開辟道路。大動蕩之后，社會各階級被重新組合，形成新的階級結(jié)構(gòu)，大量奴婢成為自由人。奴婢來源逐漸枯竭，導(dǎo)致奴婢市場萎縮。相反，雇傭市場卻隨之?dāng)U大。許多失去生產(chǎn)資料的貧困良人出賣勞動力，與雇主結(jié)成契約關(guān)系，從事原來賤民所從事的職業(yè)。但是奴婢制并沒有立即隨著門閥世族的消亡而立即消失。北宋時(shí)期，還存在有法律意義上的良賤制。良賤制度的消亡，確切地說是在南宋時(shí)期。宋代違法略賣的奴婢，不是真正法律意義上的賤民。原先賤口奴婢所從事的家內(nèi)服役者的職業(yè)仍然存在，由于良賤之別的觀念不可能隨著良賤制度的消失而立即消失，這一職業(yè)的后來承擔(dān)者，在民間仍然被當(dāng)作賤口奴婢看待。宋代奴婢的法律地位，在兩宋不同時(shí)期因良賤制度的存亡而有所變化。宋代奴婢受其在日常生活中實(shí)際謀生方式的制約，具有職業(yè)身份的低賤性，因“主仆名分”的影響，依附于雇主，沒有自主權(quán)，與雇主發(fā)生法律糾紛時(shí)，以家族同居法處置，法律上與雇主仍處于不平等地位。

在北宋，奴婢實(shí)際是由賤口奴婢和良口奴婢組成的混和體。作為賤口的奴婢，依然是律比畜產(chǎn)，被當(dāng)作家庭財(cái)產(chǎn)與雜畜、貨物同處一列。在賤口奴婢之外，普遍存在良口奴婢，他們來源于生活貧困的良人。他們以締結(jié)契約的方式，與雇主結(jié)成雇傭關(guān)系。相對于唐代的奴婢，宋代奴婢地位的提高主要是由于其成分的變化所致，即良人奴婢化的結(jié)果。在良賤制受到?jīng)_擊后，原來舊的針對賤口奴婢的法律無法適用于新的良口奴婢。掌握了政權(quán)的官僚地主階級通過立法。對調(diào)整后的階級結(jié)構(gòu)中的雇傭勞動者的法律地位重新給予定位。天禧三年對雇主傷害良口奴婢的立法，是宋代地主階級在新形勢下首次作出的，這一立法正式將雇傭奴婢之法納人家族同居法范圍。此后隨著賤口奴婢的消失，宋雇傭奴婢的法律地位得到了提高。宋代有關(guān)奴婢法律地位的立法，與佃客法律地位的確定，①是唐宋變革的重要內(nèi)容。唐宋變革時(shí)期階級結(jié)構(gòu)重新調(diào)整過程的完結(jié)，下限應(yīng)該是在南宋，標(biāo)志是法律意義上的賤口奴婢的徹底消失。

在人類文明史上，各民族的發(fā)展由于各自文化、地理、氣候等因素的不同而呈現(xiàn)多元化的態(tài)勢。唐宋之際，奴婢身份的提高過程，確實(shí)是一個(gè)雇傭契約關(guān)系的發(fā)展過程。人身依附關(guān)系與雇傭契約關(guān)系，是一個(gè)此消彼長的關(guān)系。然而由于中國傳統(tǒng)社會宗法家族主義的頑固性，家族與國家，“二者互滲、互補(bǔ)，構(gòu)成一個(gè)完整的封閉系統(tǒng)”，“這就造成身份意識的高度發(fā)達(dá)：身份逸出了家族的范圍，成為社會關(guān)系方面的基本要素”。②中國古代契約化過程帶有濃烈的身份制殘余。在契約關(guān)系下，官僚地主階級用以束縛農(nóng)民階級的“主仆名分”，乃是宗法家族主義在社會發(fā)展進(jìn)程中嬗變后的頑強(qiáng)體現(xiàn)。日本部分唐宋變革論學(xué)者將宋代作為中國“近世”社會的開端，他們固然看到了唐宋時(shí)期勞動者人身依附關(guān)系的減弱，契約關(guān)系的普遍確立等現(xiàn)象。但他們的觀點(diǎn)顯然是以歐洲古代社會向近代社會轉(zhuǎn)化模式為依據(jù)的。“他們把歐洲社會當(dāng)作歷史發(fā)展的唯一基準(zhǔn)，把跟歐洲社會的距離作為衡量歷史發(fā)展的尺度”。③就唐宋之際的變化而言，雖然宋代社會已經(jīng)顯露出某些歐洲近代社會才有的現(xiàn)象，但其距真正意義上的近代社會還很遙遠(yuǎn)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到英國學(xué)者梅因所論述的歐洲古代社會向近代社會運(yùn)動過程中發(fā)生的“從身份到契約”的質(zhì)的變化。④換言之，并沒有發(fā)生社會形態(tài)的根本變化。正如中國學(xué)者所指出的，唐宋時(shí)期的變革與春秋、戰(zhàn)國時(shí)期的社會形態(tài)的變革相比，“至多只能算是一個(gè)小變革”。⑤因此，那種試圖用歐洲發(fā)展的理論模式來解釋中國唐宋變革的研究不能不陷入困境。日本學(xué)者宮澤知之在《戰(zhàn)后日本的中國史論爭》一書中論述道：“在戰(zhàn)后中國史研究中，唐宋變革研究與封建制問題密切相關(guān)。封建制問題占據(jù)了理解世界史基本法則的核心位置……然而這一基本法則在唐宋變革研究中并未能成功地得到適用?！闭窃谶@樣的背景下，日本學(xué)術(shù)界出現(xiàn)了一種多系發(fā)展說的研究新傾向，研究者“力求把中國社會理解為與西方不同的社會發(fā)展形態(tài)”。⑥

毫無疑問，只有立足于中國傳統(tǒng)社會發(fā)展的內(nèi)在因素，才能真正認(rèn)識中國傳統(tǒng)社會的發(fā)展形態(tài)。對宋代奴婢問題的深入研究，將有助于我們正確認(rèn)識唐宋變革時(shí)期的社會，有助于認(rèn)識中國傳統(tǒng)社會的發(fā)展形態(tài)。

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① 參見朱瑞熙《宋代佃客法律地位再探討》，《宋史研究論文集》，浙江人民出版社，1987年。

② 梁治平：《“從身份到契約”：社會關(guān)系的革命》，《讀書》1986年第6期，第27頁。

③ 鶴見尚弘：《日本史學(xué)界的中國封建社會論》，欒成顯譯，《中國史研究動態(tài)》1986年第7期。

④ 梅因：《古代法》，商務(wù)印書館，1997年，第96—97頁。

第7篇

論文關(guān)鍵詞：商標(biāo)侵權(quán)案件；行政執(zhí)法；司法；無縫銜接

近年來，侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件尤其是以侵犯商標(biāo)專用權(quán)案件頻發(fā)。由于商標(biāo)專用權(quán)蘊(yùn)含著巨大的商業(yè)利潤，相應(yīng)的商標(biāo)侵權(quán)的違法犯罪活動出現(xiàn)了涉及面廣、專業(yè)化、科技化的趨勢，并出現(xiàn)了跨國(境)犯罪增多的特點(diǎn)。商標(biāo)侵權(quán)涉及經(jīng)濟(jì)、文化、科技等各個(gè)領(lǐng)域，牽涉到政府機(jī)關(guān)、高等院校、科研機(jī)構(gòu)、信息業(yè)等行業(yè)主管部門，并正在向電信、技術(shù)市場、人才市場、電子商務(wù)等新興經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域滲透。

一、商標(biāo)侵權(quán)案件日益突出的原因

當(dāng)前我國已經(jīng)基本形成了適應(yīng)國情、符合國際規(guī)則、門類齊全的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)體系和執(zhí)法保護(hù)體系。在這種執(zhí)法保護(hù)體系下，我國采用了具有特色的司法保護(hù)和行政保護(hù)“兩條途徑、并行運(yùn)作”相互配合的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式。其中，在司法保護(hù)中，一方面權(quán)利人可以依據(jù)商標(biāo)法、著作權(quán)法、專利法、反不正當(dāng)競爭法等民事法律，對侵權(quán)行為提起民事訴訟。另一方面，對于情節(jié)嚴(yán)重、涉嫌構(gòu)成犯罪的侵權(quán)行為，由公安機(jī)關(guān)立案偵查，檢察機(jī)關(guān)提起公訴，法院作出刑事判決，依法追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任。既然如此，為何在兩條腿走路的嚴(yán)密執(zhí)法環(huán)境下，仍會出現(xiàn)上述嚴(yán)峻的商標(biāo)侵權(quán)局勢?筆者在對大量商標(biāo)侵權(quán)案例仔細(xì)研究的基礎(chǔ)上，通過對工商、經(jīng)偵、檢察等部門的走訪，發(fā)現(xiàn)問題緣起于如下幾方面：

(一)商標(biāo)侵權(quán)案件查辦難度加大

當(dāng)前，商標(biāo)侵權(quán)行為不斷花樣翻新，出現(xiàn)新的特點(diǎn)和動向。犯罪手法日益狡猾、隱蔽，犯罪活動呈專業(yè)化、有組織化等特點(diǎn)，查辦難度加大。商標(biāo)侵權(quán)活動已很少在以前那種單獨(dú)的“小作坊”中進(jìn)行，而是作案成員等級分明、分工明確，并形成“產(chǎn)、供、銷”一條龍，犯罪手法日益隱蔽、狡猾，反偵查意識越來越強(qiáng)。如公安機(jī)關(guān)在偵辦假冒商標(biāo)案件中人贓俱獲時(shí)，犯罪嫌疑人將非法經(jīng)營額達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)的假冒產(chǎn)品謊稱是多人所為的(但不是共同犯罪)，這樣其個(gè)人非法經(jīng)營數(shù)額就達(dá)不到追訴標(biāo)準(zhǔn)；叉如在此地生產(chǎn)假冒產(chǎn)品，在彼地非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識，然后將假冒產(chǎn)品和非法制造的標(biāo)識都運(yùn)往第三地進(jìn)行粘貼，貼好多少，當(dāng)即就拉走多少，不留存貨。此類案件中策劃制假的為首分子本人往往并不露面，犯罪嫌疑人只與生產(chǎn)假冒產(chǎn)品的工廠主管人員單線聯(lián)系，一旦被公安機(jī)關(guān)查獲，扣留的只是些假冒產(chǎn)品，抓到的也只是些“馬仔”。一些假冒工廠不時(shí)更換地點(diǎn)，并且威脅工人不得打探、詢問、泄露任何有關(guān)工廠的事情，違者將遭重罰或遭毆打。此外，現(xiàn)如今的商標(biāo)侵權(quán)活動裝備精良、組織嚴(yán)密。為了進(jìn)一步追求暴利，犯罪嫌疑人購進(jìn)先進(jìn)設(shè)備，以高薪聘請專業(yè)人員把關(guān)，所假冒的產(chǎn)品有時(shí)連被假冒的企業(yè)自己也分辨不清。目前商標(biāo)侵權(quán)案件還呈現(xiàn)出跨國(境)犯罪的特點(diǎn)：一些境外不法分子向境內(nèi)不法分子下定單，提供假冒產(chǎn)品的樣式，然后又指定其將該假冒產(chǎn)品出口到某一國家和地區(qū)；一些境外不法分子以來料加工為掩護(hù)，在內(nèi)地開辦工廠，實(shí)際上是在生產(chǎn)假冒商品，之后又將假冒產(chǎn)品運(yùn)送至境外銷售。

(二)行政執(zhí)法與刑事司法銜接制度方面的不足

一是立法位階不高。目前，檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)就商標(biāo)侵權(quán)案件的查處而聯(lián)合的各種規(guī)則和辦法，在立法法上的效力位階很低，對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)沒有強(qiáng)制效力。同時(shí)，聯(lián)合的各種辦法沒有制定固定的制度和詳細(xì)的實(shí)施細(xì)則，更缺乏對行政機(jī)關(guān)責(zé)任的規(guī)定。對于行政執(zhí)法活動的監(jiān)督與制約，雖然有一整套上至憲法下至行政法規(guī)或其他規(guī)范性文件的法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)范?？墒?，我們必須承認(rèn)，憲法乃至刑事訴訟法、刑法等基本部門法對此規(guī)定都是極其梗概與抽象的，對于具體監(jiān)督權(quán)限的規(guī)定更是鮮見，而一些地方的檢察機(jī)關(guān)牽頭與各行政機(jī)關(guān)會簽的有關(guān)銜接機(jī)制的規(guī)定，本身并不具有法律效力，行政機(jī)關(guān)是否嚴(yán)格執(zhí)行這些規(guī)定完全依賴其自我約束，這就使得這些規(guī)定的效力大打折扣。

二是犯罪的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)有時(shí)費(fèi)了很大努力取得的證據(jù)，移送到公安機(jī)關(guān)時(shí)，卻不被認(rèn)可，公安機(jī)關(guān)提請檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕時(shí)，也經(jīng)常會因?yàn)樽C據(jù)不符合標(biāo)準(zhǔn)被退回補(bǔ)充偵查。雖然公安、檢察機(jī)關(guān)根據(jù)聯(lián)合認(rèn)可的文件接受行政機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪的行政違法案件，但在行政查處過程中形成的案卷材料，特別是調(diào)查、詢問、陳述、談話等言詞證據(jù)，由于取證的主體不是司法人員，可能會因合法性存在問題而不被法庭采納；而許多案件查處的條件、時(shí)機(jī)，并不以移送司法機(jī)關(guān)追究而轉(zhuǎn)移，進(jìn)入公安、檢察環(huán)節(jié)時(shí)，往往時(shí)過境遷，無法重新收集證據(jù)；書證、檢驗(yàn)報(bào)告和鑒定結(jié)論等材料也常常面臨法庭關(guān)于證明合法性的質(zhì)疑和當(dāng)事人關(guān)于證明公正性的質(zhì)證，各地法院對此取舍缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)實(shí)中，侵權(quán)人多數(shù)是專鉆法律空子，處心積慮打擦邊球、傍名牌、仿冒名牌，通過各種手段為自己的侵權(quán)產(chǎn)品披上“合法”的外衣?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定的完全假冒他人注冊商標(biāo)的情形在實(shí)際中較少出現(xiàn)，往往是傍、仿的比較多，對這類侵權(quán)行為企業(yè)維權(quán)的難度也最大。司法解釋沒有對傍名牌、仿冒他人注冊商標(biāo)的侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定，對這類侵權(quán)行為的打擊力度不足。

三是部分法律規(guī)定不利于案件移送。例如根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，涉嫌銷售假冒注冊商標(biāo)的商品犯罪構(gòu)成，必須具有明知的故意，銷售金額要在五萬元以上。但在現(xiàn)實(shí)中，侵犯注冊商標(biāo)類案件中多存在主犯在逃的問題，因此在認(rèn)定被查獲者的主觀故意上存在較大難度。司法解釋中認(rèn)定“明知”的三種具體情形遠(yuǎn)無法涵蓋實(shí)踐中的問題，尤其是在造假過程細(xì)分為一系列銜接環(huán)節(jié)時(shí)，對每一環(huán)節(jié)行為人的主觀故意以及違法犯罪的關(guān)聯(lián)性的認(rèn)定上存在難度；如果一案涉及假冒多個(gè)甚至數(shù)十個(gè)注冊商標(biāo)品牌時(shí)，逐一調(diào)查取證幾乎不可能做到，發(fā)函要求注冊商標(biāo)所有人提供相關(guān)證明，往往沒有回應(yīng)；侵權(quán)犯罪行為的眾多環(huán)節(jié)分布地域零散，也增加了取證的難度。

(三)執(zhí)法、司法部門存在的問題

第一，行政執(zhí)法隊(duì)伍的專業(yè)化、正規(guī)化建設(shè)有待加強(qiáng)。目前，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)法人員中法律專業(yè)人才還比較缺乏，人員素質(zhì)和辦案能力與現(xiàn)實(shí)要求有較大差距。有的行政執(zhí)法人員對已發(fā)現(xiàn)的違法行為是否已達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)沒有把握，不能確定是否應(yīng)向司法機(jī)關(guān)移交該案；有的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)受地方保護(hù)主義或部門保護(hù)主義的影響，存在著有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)的現(xiàn)象，甚至受利益驅(qū)動，把一些應(yīng)向司法機(jī)關(guān)移送的涉嫌犯罪案件不移送或者“以罰代刑”。

第二，檢察機(jī)關(guān)對行政執(zhí)法的監(jiān)督不力。在現(xiàn)實(shí)中，作為國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)，其依法行使法律監(jiān)督權(quán)還存在一定阻力和障礙。按照法律規(guī)定，檢察院對公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案偵查而不立案的，有權(quán)進(jìn)行監(jiān)督，但對于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)有案不移送、以罰代刑的，由于沒有明確的據(jù)以進(jìn)行監(jiān)督的法律依據(jù)，檢察機(jī)關(guān)無從監(jiān)督。此外，行政執(zhí)法監(jiān)督的有關(guān)立法過于籠統(tǒng)和抽象，“如觸犯刑律，移送司法機(jī)關(guān)處理”——不少行政法規(guī)對觸犯刑法如何操作僅有這么短短一句話，移送案件的標(biāo)準(zhǔn)、程序以及對于行政機(jī)關(guān)不移送案件承擔(dān)什么責(zé)任等都沒有具體的規(guī)定，這就使得現(xiàn)有的許多法律規(guī)定的實(shí)效大打折扣。

第三，行政執(zhí)法與刑事司法銜接脫鉤。目前，行政執(zhí)法與刑事司法銜接的工作機(jī)制特別是案件移送機(jī)制還沒有真正建立起來。情況通報(bào)制度和信息共享機(jī)制等在實(shí)際工作中的落實(shí)還不夠全面、規(guī)范。行政機(jī)關(guān)與公安、檢察機(jī)關(guān)聯(lián)系的脫鉤，導(dǎo)致了許多案件錯(cuò)過了最佳查處時(shí)機(jī)，進(jìn)入公安、檢察環(huán)節(jié)時(shí)，往往時(shí)過境遷，無法重新收集證據(jù)。此外，公安、司法機(jī)關(guān)無從掌握行政執(zhí)法機(jī)關(guān)處理的案件中有多少符合刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)如不移送甚至以罰代刑，公安、司法機(jī)關(guān)也無從解決。

二、商標(biāo)侵權(quán)案件的行政司法無縫銜接之對策

(一)制定統(tǒng)一銜接機(jī)制的單行法律，減少進(jìn)入司法程序的阻力

現(xiàn)有的關(guān)于查處商標(biāo)侵權(quán)案件銜接機(jī)制的立法規(guī)定盡管位階不高，但數(shù)量并不少，只是這些規(guī)定存在涉及面窄、權(quán)威性差、內(nèi)容含糊、制約薄弱等問題，影響了銜接機(jī)制的運(yùn)作效果。所以，當(dāng)務(wù)之急是統(tǒng)一立法，通過立法重點(diǎn)解決有關(guān)商標(biāo)侵權(quán)犯罪的如下問題：(1)明確商標(biāo)侵權(quán)案件行政執(zhí)法和刑事司法相銜接的程序標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范行政執(zhí)法和刑事司法相銜接的工作流程，在聯(lián)合執(zhí)法、互通信息、固定證據(jù)、案件交接等方面達(dá)成共識。(2)明確行政執(zhí)法和刑事司法相銜接的移送案件的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，即商標(biāo)侵權(quán)達(dá)到什么條件和標(biāo)準(zhǔn)的案件公安機(jī)關(guān)必須受理，便于操作和監(jiān)督。在移送依據(jù)、材料、物品、反饋等方面作出明確規(guī)定，使得案件進(jìn)入司法程序更為便捷，移送程序更加科學(xué)，移送行為更加規(guī)范高效。(3)通過立法增強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督權(quán)的剛性和力度。在立法上將檢察機(jī)關(guān)提前介入行政執(zhí)法活動作為一項(xiàng)硬性制度加以規(guī)定，借以增強(qiáng)行政執(zhí)法過程的透明度，形成對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的有力制約，有效降低行政執(zhí)法機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)、將涉罪案件進(jìn)行行政化處理的可能性。

(二)加強(qiáng)部門協(xié)作，實(shí)現(xiàn)法律制裁的及時(shí)連貫

首先，在案件查處過程中，對于商標(biāo)侵權(quán)的大案要案，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)協(xié)作，聯(lián)合執(zhí)法，在現(xiàn)場直接進(jìn)行刑事案件的移交工作，使行政執(zhí)法機(jī)關(guān)收集的證據(jù)符合公安機(jī)關(guān)的法定程序，方便公安機(jī)關(guān)偵破案件。公安機(jī)關(guān)提前介入調(diào)查，如果認(rèn)為現(xiàn)場查獲的涉案貨值明顯達(dá)到刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)該立即立案偵查。檢察機(jī)關(guān)在一些有重大影響的案件中也要提前介入偵查，引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)取得符合法律規(guī)定的證據(jù)。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)等應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造有利條件，建設(shè)各單位的信息交流機(jī)制。該機(jī)制應(yīng)包含數(shù)據(jù)平臺共享、案件備案共享、技術(shù)資源共享。從而使各部門在充分發(fā)揮各自職能作用的基礎(chǔ)上，逐步實(shí)現(xiàn)各單位的網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)、數(shù)據(jù)共通、信息共享。

其次，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在依法查處商標(biāo)侵權(quán)行為過程中，發(fā)現(xiàn)違法事實(shí)涉及的物品數(shù)量、金額、情節(jié)、后果等，符合法律規(guī)定，涉嫌構(gòu)成犯罪，依法需要追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向同級公安機(jī)關(guān)移送，同時(shí)報(bào)送同級檢察機(jī)關(guān)備案；必要時(shí)，可以就是否涉嫌犯罪、證據(jù)收集、固定、保全等向公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)咨詢，接受咨詢的公安、檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出意見。公安機(jī)關(guān)認(rèn)為沒有犯罪事實(shí)或者犯罪事實(shí)顯著輕微，不需要追究刑事責(zé)任，依法不予立案的，應(yīng)當(dāng)說明理由，書面通知移送案件的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，相應(yīng)退回案卷材料，并通報(bào)同級檢察機(jī)關(guān)。

第8篇

關(guān)鍵詞：誠實(shí)信用原則；類型；概念；方法論

中圖分類號：DF51文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

引言

民法傳統(tǒng)思維是以抽象概念為基石的。然“誠信原則并非精確之概念”[1]，它是一個(gè)開放概念，“是一個(gè)不能夠定義的概念?！盵2]雖然學(xué)者們絞盡腦汁，基于不同的角度提出了各種紛繁復(fù)雜的概念，但是這些概念無一不是相當(dāng)抽象和模糊的，而且這些表述還只會使誠實(shí)信用原則陷入空洞化的困境，無法使誠實(shí)信用原則成為血肉充盈的有機(jī)整體。因此，明智而務(wù)實(shí)的做法是擺脫此種定義的妄想，轉(zhuǎn)而對誠實(shí)信用原則的各種具體類型予以描述，去充實(shí)、豐富、還原人們對于誠實(shí)信用原則的想象，從而使誠實(shí)信用原則具體化、細(xì)致化、可感知化。傳統(tǒng)抽象概念思維無法承擔(dān)起這一任務(wù)，而類型本文所稱的類型僅指規(guī)范類型，不包括平均類型、邏輯類型以及馬克斯·韋伯的理念類型。（參見：拉倫茨法學(xué)方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務(wù)印書館，2003：337-339）關(guān)于馬克斯·韋伯的理念類型，參見：馬克斯·韋伯社會科學(xué)方法論[M]楊富斌，譯北京：華夏出版社，1999：45-196思維則為我們提供了一條路徑。拉倫茨認(rèn)為法學(xué)中除抽象概念外，這幾十年來才開始應(yīng)用類型的思考形態(tài)。恩吉施認(rèn)為法秩序與法學(xué)之轉(zhuǎn)向于類型。（參見：拉倫茨法學(xué)方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務(wù)印書館，2003：317，337.）其實(shí)類型思維可說是人類思維方式之一。如數(shù)學(xué)上的比例計(jì)算涉及類似性之?dāng)?shù)理計(jì)算，生物學(xué)上同類屬性體態(tài)之比較，物理學(xué)上類似實(shí)驗(yàn)?zāi)Ｐ椭?，地形學(xué)上地理形成類似性之研究，地質(zhì)學(xué)上地質(zhì)層構(gòu)類似態(tài)之探析乃至語言學(xué)上類似語言、語法的探討……等，均具重要地位。（參見：黃建輝法律闡釋論[M]北京：新學(xué)林出版股份有限公司，2000：28-29）誠信原則是由一些可變動的、典型的行為中抽象出來的，適用于個(gè)案是需一再重新具體化。故對其必須予以類型化，以形成誠信原則的體系。而類型思維的價(jià)值是在對傳統(tǒng)抽象概念思維作深刻反省而且以傳統(tǒng)抽象概念思維為參照的背景下，方能更加清楚的顯現(xiàn)。因此，此文欲以抽象概念思維作為參照，以類型思維為指導(dǎo)構(gòu)建誠實(shí)信用原則的體系。

一、類型思維與抽象概念思維的區(qū)別

法學(xué)中所稱的“類型”，是一種“類”思維的方法論原則[3]。區(qū)分類型和抽象概念是法學(xué)方法論上的重要問題。傳統(tǒng)抽象概念思維強(qiáng)調(diào)非此即彼，而類型思維則強(qiáng)調(diào)或多或少，這也決定了它們之間的區(qū)別。

（一）類型形成開放體系；抽象概念構(gòu)建封閉體系

西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)李勰：再論誠實(shí)信用原則的類型化 ——以傳統(tǒng)抽象概念思維為參照概念是封閉的，類型是開放的。參見：考夫曼類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999：111類型的開放式思維使得類型與要素之間始終開放，“這種思想總是對新的經(jīng)驗(yàn)保持開放。”E.Husserl， Erfahrung und Urteil，1939，83a.轉(zhuǎn)引自：齊佩利烏斯法學(xué)方法論[M]金振豹，譯北京：法律出版社，2009：109 而且此種開放是雙向的，既表現(xiàn)為類型上要素的開放，又表現(xiàn)為要素上類型開放，是目光不斷往返于類型和要素的詮釋學(xué)循環(huán)的過程。這體現(xiàn)了知識的謙卑。類型的意義就在于要素的有機(jī)結(jié)合，而類型反過來又能幫助我們?nèi)ダ斫鈽?gòu)成要素的特點(diǎn)，它總是最大限度的把社會生活的本來面目展現(xiàn)在我們面前，其來源于生活、又高于生活。誠實(shí)信用原則同樣如此，故其應(yīng)予類型化。抽象概念思維欲構(gòu)建一個(gè)完整而無漏洞的封閉體系。抽象概念拉倫茨對抽象概念思維的批判可謂鞭辟入里。（參見：拉倫茨法學(xué)方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務(wù)印書館，2003：330-333）波普爾也有過對概念進(jìn)行定義的經(jīng)典諷刺：定義究竟是從左向左，還是從左向右閱讀的問題；或者換句話說，究竟是使用一個(gè)長故事替代一個(gè)短故事，還是用一個(gè)短故事替代長故事的問題。（參見：戴維·米勒開放的思想和社會——波普爾思想精粹[M]張之滄，譯江蘇人民出版社，2000：516）而筆者認(rèn)為對于人格權(quán)的思考也應(yīng)該脫跳出傳統(tǒng)的抽象概念思維的窠臼，放棄對人格權(quán)定義的妄想，因?yàn)槿烁駲?quán)無論如何都是無法嚴(yán)格定義的，因此也應(yīng)以類型思維來重新審視人格權(quán)，對人格權(quán)進(jìn)行描述，保持其開放性。 雖來源于與生活，但卻脫離生活，在自己所構(gòu)建的體系中孤芳自賞，與社會生活建立了一道防火墻，對社會生活武斷的切割和撕裂，使得法律與社會生活脫節(jié)，“瓦解并敗壞生活現(xiàn)象的整體性”Raddbruch， Klassenbegriffe und ordnungsbegriffe im Rechtsdenken.S.46. 轉(zhuǎn)引自：吳從周論法學(xué)上之“類型”思維[G]//法理學(xué)論叢——紀(jì)念楊日然教授學(xué)術(shù)論文集臺北：月旦出版社，1997：307 ，這體現(xiàn)了知識的自負(fù)。

（二）類型具體、流動；抽象概念抽象、僵化

類型或者以此種方式，或者以彼種方式，或者同時(shí)以此種及彼種方式，較概念為具體。拉倫茨法學(xué)方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務(wù)印書館，2003：337 類型接近社會生活，是具象的、直觀的，它雖有一個(gè)意義核心，但是沒有固定的邊界，其要素始終處于流動、更迭之中，體現(xiàn)了流動的真實(shí)。“類型要過渡到另一個(gè)類型之間將會發(fā)生模糊的邊界地帶，即由一個(gè)類型到另一個(gè)類型之間是由‘流動的過渡’所相接的?！盌etlef Leenen，Typus und Rechtsfindung，Beelin1971， S.34f. 轉(zhuǎn)引自：林立法學(xué)方法論與德沃金[M]北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：127 誠實(shí)信用原則亦然。雖然抽象概念在法律的建構(gòu)中發(fā)揮了難以泯滅的作用，捍衛(wèi)了法律的安定性。但“概念適用語言將所欲描述的對象的特征，予以窮盡地提煉和羅列”[4]。因此，在概念的定義時(shí)要盡可能適用具有廣泛包容性的語言，從而使規(guī)范的對象全部落入概念的意義范圍內(nèi)，故容易產(chǎn)生抽象化過度的現(xiàn)象，犧牲社會生活本身豐富的特征，造成其意義空洞、僵化。難免以古泥今，導(dǎo)致“死人統(tǒng)治活人”。

（三）類型強(qiáng)調(diào)描述、整體性、層級性；抽象概念強(qiáng)調(diào)定義、要素的不可或缺

類型無法被定義，只能被描述。參見：考夫曼類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999：117拉倫茨也如是認(rèn)為。（參見：拉倫茨法學(xué)方法論[M]陳愛娥，譯.北京：商務(wù)印書館，2003：100）它尊重事物的原貌。類型雖有各種要素，但各要素可以不同程度出現(xiàn)，而且還可缺席。類型是普遍和特殊的中間點(diǎn)，它是一般中的具體者，特殊中的普遍者，在抽象與具體之間達(dá)成權(quán)衡。它不取決于個(gè)別的要素，無需個(gè)別特征的逐一吻合，毋寧是借助類型的整體形象。而且類型可以藉著要素的介入或退出，一種類型可以過渡到另一種類型，形成類型譜，具有層級性。拉倫茨依據(jù)團(tuán)體性的強(qiáng)弱將人合組織分為合伙、無權(quán)利能力社團(tuán)、無限公司、兩合公司、有限公司、股份有限公司等類型。在此類型序列中，團(tuán)體性特征逐漸增強(qiáng)，個(gè)體性特征逐漸減弱。這里的類型具有明顯的層級性。（參見：卡爾·拉倫茨法學(xué)方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務(wù)印書館，2003：345-346） 這也為構(gòu)建誠實(shí)信用原則的類型譜提供了前提。抽象概念通過若干孤立的要素予以定義，只要具備定義該概念下的全部要素的事物，均可以涵攝于此概念下，而不論該要素的組合情況。如能夠成為A必須具備a、b、c、d四個(gè)要素，缺一不可。則一物要稱為A，其條件就非常清晰，必須具備a、b、c、d四個(gè)要素，否則就不是A。

（四）類型進(jìn)行類推適用；抽象概念予以邏輯涵攝

類型的外延并沒有明確的界限，在適用上是或多或少的，故對其予以類推適用。類推是類型思維的具體實(shí)現(xiàn)，兩者都強(qiáng)調(diào)事物之間的整體相似性。故能夠適應(yīng)我們生活的轉(zhuǎn)折劇變時(shí)代。類推適用能夠保證平等原則的貫徹。抽象概念強(qiáng)調(diào)非此即彼，通過邏輯涵攝予以適用，也就是將案件事實(shí)涵攝于法律描述的構(gòu)成要件之下。邏輯涵攝可以保證推理過程的準(zhǔn)確無誤，但是卻不能保證推理結(jié)果的正確?！盁o法使自身順應(yīng)生活中永遠(yuǎn)變化并正在變化的事件。”[5]

二、誠實(shí)信用原則類型化之必要（一）詮釋學(xué)循環(huán)的要求

價(jià)值中立的生活事實(shí)以及存在分離的價(jià)值都只是純粹的思維構(gòu)造物，不具有實(shí)在性。參見：考夫曼類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999：109故考夫曼認(rèn)為恩吉施的疑問“究竟存在結(jié)構(gòu)止于何處，而價(jià)值觀點(diǎn)始于何處？”基本上無法加以回答。（參見：考夫曼類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：臺灣學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999：109） 詮釋學(xué)循環(huán)認(rèn)為在法律適用中，案例與法律規(guī)范之間不是單向的、直線性的過程，毋寧是要在案例與法律規(guī)范來回穿梭、往返流轉(zhuǎn)的過程。誠實(shí)信用原則的適用亦然。類型是連接當(dāng)為與存在之間的橋梁，亦即連接了法律理念和社會生活，其既要貼近社會生活，又要回應(yīng)價(jià)值判斷。類型必須在法律理念和社會生活之間往返穿梭?！笆且粋€(gè)類型喚醒事實(shí)、事實(shí)喚醒類型的相互‘呼喚’過程，是一個(gè)類型讓素材說話、素材令類型發(fā)言的相互‘啟發(fā)’過程?！盵6]類型是雙向互動的，呈現(xiàn)出詮釋學(xué)循環(huán)的結(jié)構(gòu)，只有回歸類型，詮釋學(xué)循環(huán)才能發(fā)生，才能實(shí)現(xiàn)誠實(shí)信用原則與個(gè)案之間目光的往返流轉(zhuǎn)。類型解決了著名的“休謨問題”“休謨問題”之一即“事實(shí)和價(jià)值二分”的難題，運(yùn)用到法律上也就是規(guī)范和事實(shí)如何銜接的問題。關(guān)于“休謨問題”，詳見：休謨?nèi)诵哉摚ㄏ拢M]關(guān)文運(yùn)，譯北京：商務(wù)印書館，1991：510 ，使實(shí)然的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)跳躍到了應(yīng)然的價(jià)值判斷?！邦愋蛯W(xué)——特別是在社會發(fā)生根本變化之時(shí)，但不限于此——一再沸騰法律的僵硬冷漠；卻又一再地固定類型成為分類概念。”H﹒J﹒wolff， Typen im Recht und in der Rechtswissenschaff， in： stadium Generale V（1952），S.201.轉(zhuǎn)引自：吳從周論法學(xué)上之“類型”思維[G]//法理學(xué)論叢——紀(jì)念楊日然教授學(xué)術(shù)論文集臺北：月旦出版社，1997：339，340

（二）誠實(shí)信用原則自身之訴求

法律原則難以直接適用以裁判個(gè)案，毋寧應(yīng)以類型的方式才能獲得裁判基準(zhǔn)?！叭魶]有其他前提的補(bǔ)充，原則不能直接用來對某個(gè)裁判證立。”參見：阿列克西法律論證理論[M]舒國瀅，譯北京：中國法制出版社，2002：321黃茂榮先生認(rèn)為誠信原則等一般條項(xiàng)不能直接引為權(quán)利義務(wù)之發(fā)生依據(jù)，而只可引為如何履行義務(wù)或行使權(quán)利的方法。（參見：黃茂榮法學(xué)方法與現(xiàn)代民法[M]北京：法律出版社，2007：267） 誠實(shí)信用原則適用的過程就是不斷類型化的過程。類型并無嚴(yán)格的構(gòu)成要件，它只要求個(gè)案符合類型的整體形象即可，可以適應(yīng)復(fù)雜多樣現(xiàn)實(shí)中的或多或少，社會生活在其自身中可以直觀的、整體的掌握。故其更能理解社會生活的混合形式，而且類型凝結(jié)了事物的內(nèi)核，雖貼近于經(jīng)驗(yàn)層面，但隨時(shí)向價(jià)值層面過渡，能夠把誠實(shí)信用原則的價(jià)值延伸至具體案例，從而增強(qiáng)誠實(shí)信用原則的可適用性。故黃茂榮先生認(rèn)為類型雖降低法的安定性，但它卻提高了法律對事實(shí)之真正的適應(yīng)性。（參見：黃茂榮法學(xué)方法與現(xiàn)代民法[M]北京：法律出版社，2007：288） 而且使用類型剖析誠實(shí)信用原則對于個(gè)案的內(nèi)涵，不會流于僵化或空洞。也正是在類型中，誠實(shí)信用原則被不斷具體化，不斷與社會生活拉近。另外，誠信原則具有初顯性特征關(guān)于初顯性特征的概念，參見：王夏昊法律規(guī)則與法律原則的抵觸之解決[M]北京：中國政法大學(xué)出版社，2009：82-84 ，是相對的優(yōu)先性關(guān)系，類型因?yàn)榫哂辛鲃有?，也具有初顯性特征。誠實(shí)信用原則與類型具有在內(nèi)在結(jié)構(gòu)上也比較相似，因?yàn)檎\實(shí)信用原則的內(nèi)在要素也是以或多或少的方式出現(xiàn)的。類型使誠實(shí)信用原則成為血肉充盈的有機(jī)整體，兩者具有異曲同工之妙。

（三）限制自由裁量權(quán)、提高裁判的可預(yù)測性

裁量之運(yùn)用，既有正義，亦有非正義，既可能是通情達(dá)理，亦可能是任意專斷。[7]誠實(shí)信用原則是白紙規(guī)定，是給法官的“空白委任狀?！盵8]即使在那些法典化國家中，法官之間對于誠實(shí)信用概念的把握也是見仁見智的。參見：里卡爾托·卡爾迪利中國法中的羅馬法誠實(shí)信用問題與展望[G]//陳漢，譯費(fèi)安玲學(xué)說匯纂：第1卷[M]北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2007：118誠實(shí)信用原則可松可緊，是一個(gè)曖昧的概念，滑動的尺度，包含不同射程的譜系。此處的說法是借鑒公法學(xué)者對比例原則的比喻。對于比例原則的特征，詳見：蔣紅珍，王茜比例原則審查強(qiáng)度的類型化操作——以歐盟法判決為解讀文本[J]政法論壇，2009（1）：118 在歷史長河中，它會吸取不同的養(yǎng)分而形塑自己的面貌，而且誠信原則無法涵攝，也就無法防止法官恣意裁判，難以避免法官陷入將個(gè)人主觀擅斷融入個(gè)案。“哪里有不受限制的自由裁量權(quán)，哪里便無法治可言?！盵9]而類型化是規(guī)范自由裁量權(quán)的一條路徑，它常常能夠在個(gè)案的處理上避免誠實(shí)信用原則過度一般化，以偏概全?！邦愋褪且环N可以重復(fù)找到的東西、反復(fù)存在的東西?！盵10]而且類型化有助于清晰在適用誠實(shí)信用原則時(shí)所折射的司法與立法的界限，通過類型化從而獲得裁判上的共同見解?！暗聡ㄔ哼m用誠信原則的案例，大多數(shù)援引法院過去在適用誠信原則后所建立的重要規(guī)則，并非單純籠統(tǒng)地援引誠信原則的條文，根本不發(fā)生法官恣意裁判的問題?！眳⒁姡篐ein Ktz. Towards a European Civil Code： The Duty of Good Faith[G]// Peter Cane and Jane Stapleton. The Law of Obligations. Clarendon Press，1998：250.

（四）維護(hù)私法的安定性、貫徹平等原則

類型化可以使相同案例得到同等對待，不同案例得到不同對待，從而維護(hù)了私法的安定性，貫徹平等原則，減輕了在不同的案例中適用誠實(shí)信用原則予以裁判的難度，使誠信原則具有可把握性的形式。而且由于類型接近社會生活的本來面目，故其具有較強(qiáng)的實(shí)踐操作性?！胺深愋陀稍诜缮嫌小纫饬x的’現(xiàn)象建構(gòu)而成?！眳⒁姡簠菑闹苷摲▽W(xué)上之“類型”思維[G]//法理學(xué)論叢——紀(jì)念楊日然教授學(xué)術(shù)論文集.臺北：月旦出版社，1997：323 也就是說同一類型在評價(jià)上趨于一致，在同等條件下應(yīng)得到同等對待?！霸陬愋突淖鳂I(yè)中，‘相似情形同等待遇’的平等主義原則被奉為根本準(zhǔn)則，它既起到事前歸類處理的作用，又發(fā)揮著對法律決定時(shí)候驗(yàn)證的功能。反過來，在一個(gè)變幻的時(shí)代下，法學(xué)家對于法律規(guī)范中的類型性的體認(rèn)以及社會現(xiàn)象中的類型意義的把握，對于現(xiàn)代法律的安定性之維系至關(guān)重要。”[11]

三、立法之類型化誠實(shí)信用原則作為民法的帝王原則，已經(jīng)彌漫于整個(gè)法律體系。誠實(shí)信用原則的類型化主要在立法階段完成，而在立法者無力顧及的個(gè)案，或偏離了預(yù)設(shè)的軌道時(shí)，則由司法者在司法實(shí)踐中予以完成。也就是說類型化首先是由立法者完成的，在立法者進(jìn)行評價(jià)后所留下的判斷余地范圍內(nèi)，再由司法者為之。其實(shí)立法者的類型化一般也是經(jīng)歷了大量的司法案例之后才能實(shí)現(xiàn)的：先通過司法適用誠實(shí)信用原則予以確立，然后才隨著案例的不斷增多和學(xué)說研究的不斷深入，對這些新的社會問題予以類型化，達(dá)成共識，最后抽象為法律的。如情勢變更原則、附隨義務(wù)等。故本文擬從立法和司法兩個(gè)角度對誠實(shí)信用原則予以類型化。

（一）情勢變更原則德國民法中的“法律行為基礎(chǔ)喪失”、法國民法中的“非常損失規(guī)則”、英美法中的“契約受挫”、意大利民法中的“給付負(fù)擔(dān)過重”等等，雖名稱和情更原則不同，但實(shí)質(zhì)上起著異曲同工的作用。

在我國的司法實(shí)踐中，1992年的“長春對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易公司訴長春市購銷房屋價(jià)款糾紛”案關(guān)于該案具體情況，參見：最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所人民法院案例選：第2輯[M]北京：人民法院出版社，1993：127-131中確立了情勢變更原則。但《合同法》未規(guī)定情勢變更原則，《合同法解釋二》第26條才明確規(guī)定了情勢變更原則。筆者以“情勢變更原則”為關(guān)鍵詞對“北大法寶”搜集的截止《合同法》施行日期間的案例與裁判文書進(jìn)行了全文檢索，檢索到民商經(jīng)濟(jì)方面的判決書7篇，而從《合同法》施行之日到《合同法解釋（二）》施行之日則為148篇。這些案例應(yīng)是《合同法解釋（二）》規(guī)定情勢變更原則的實(shí)證基礎(chǔ)。 情勢變更原則在德國的發(fā)展也經(jīng)歷了判例、判例的類型化再到成文法的過程。[12]此足以顯現(xiàn)學(xué)術(shù)對原則予以類型化可以為立法提供明確指引的功能。對于是否構(gòu)成情勢變更仍應(yīng)依自由裁量權(quán)來完成，而不應(yīng)由抽象概念替代。而羅馬法上的“非常損失規(guī)則”：賣主出賣物品，在通常市價(jià)半數(shù)以下，得對于買主請求買賣之解除。以及法國法上的“非常損失規(guī)則”：不動產(chǎn)之賣主所受代價(jià)之損失超過十二分之七者，得請求撤銷買賣契約。將類型完全客觀化了，使得一個(gè)本應(yīng)是價(jià)值判斷的問題量化為了客觀標(biāo)準(zhǔn)，成了一次失敗的類型化。 概念化會窄化原本有意要規(guī)整的整個(gè)生活類型，是對作為意義整體性的生活類型的武斷切割。而且適用情勢變更原則的案件的相同性不是靠外在特征的雷同來判斷的，毋寧是由案件背后的評價(jià)觀點(diǎn)來決定的。法官在適用情勢變更原則之時(shí)仍需以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)判斷是否構(gòu)成情勢變更，并予以類推適用。而且情勢變更原則亦可以再類型化對于情勢變更原則的類型化，參見：韓強(qiáng)情勢變更原則的類型化研究[J]法學(xué)研究，2010，（4）：57-69；宋宗宇，王熱情勢變更的類型化分析[J]月旦民商法雜志，2011：21-39 ，通過要素的增添刪減，類型之樹不斷繁衍和延伸。而情勢變更原則的法律效果則是當(dāng)事人享有請求變更或解除合同的權(quán)利，這樣使得其客觀化而成為一項(xiàng)具體的法律制度，予以邏輯涵攝。然而該規(guī)定卻過分侵害了私法自治原則，因?yàn)樵撘?guī)定直接賦予了法官變更或解除合同的權(quán)利，違反了程序調(diào)整應(yīng)優(yōu)先于實(shí)體內(nèi)容干預(yù)的思想。程序調(diào)整優(yōu)先于實(shí)體內(nèi)容干預(yù)的思想，詳見：Canaris， Claus.Wandlungen des Schuldvertragsrechts-Tendenzen zu seiner “Materialisierung”， 2000，（200）：283-287轉(zhuǎn)引自：蘇永欽走入新世紀(jì)的私法自治[M]北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：63因此，應(yīng)設(shè)定當(dāng)事人再磋商義務(wù)《國際商事合同通則》及《歐洲合同法原則》已經(jīng)確立了再磋商義務(wù)。 ，以緩和誠實(shí)信用原則與私法自治原則之沖突。

（二）締約過失責(zé)任

《合同法》第42條確立了締約過失責(zé)任。從第42條第3款：“有其他違背誠實(shí)信用原則的行為”這一兜底條款可以知道，締約過失責(zé)任的本質(zhì)是其違反了誠實(shí)信用原則，而且信賴?yán)娴馁r償是以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)，促進(jìn)了損害賠償制度之發(fā)展。而且此種立法模式殊值贊同：立法者只例示性地描述類型，因而明白指示法官可使用類推的法律方法。 締約過失的形態(tài)很多：贈與時(shí)故意隱瞞權(quán)利之瑕疵、假借訂立合同惡意磋商、違反保密義務(wù)等等。雖然從外部看，這些行為都各具形態(tài)，但從其內(nèi)核看，它們都指向“締結(jié)契約時(shí)當(dāng)事人有過失行為”的意義核心，所以我們必須不斷回溯類型背后的評價(jià)觀點(diǎn)。雖然類型具有許多數(shù)目不等、強(qiáng)弱不同的要素，但“類型是一種有機(jī)組合，一種有意義的結(jié)構(gòu)性整體，在該整體中，每一要素，皆被聯(lián)系于一意義中心，一精神核心，因而其功能與意義應(yīng)自整體出發(fā)，來加以確定。”[13]否則社會生活被扭曲，使得類型被割裂，部分同屬于一個(gè)類型的行為被排除掉。“廣州市仙源房地產(chǎn)股份有限公司與廣東中大中鑫投資策劃有限公司、廣州遠(yuǎn)興房產(chǎn)有限公司、中國投資集團(tuán)國際理財(cái)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”中，法院認(rèn)為，即使轉(zhuǎn)讓合同未經(jīng)批準(zhǔn)，仍應(yīng)認(rèn)定報(bào)批義務(wù)在合同成立時(shí)即已產(chǎn)生，否則當(dāng)事人可通過肆意不辦理或不協(xié)助辦理報(bào)批手續(xù)而惡意阻止合同生效，有悖于誠實(shí)信用原則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。參見：《最高人民法院公報(bào)》 2010年第8期。此案中，法官并沒有局限于行為外部的相異性，而是從“當(dāng)事人于締約階段有過失行為”出發(fā)，認(rèn)為當(dāng)事人沒有履行報(bào)批義務(wù)應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。通過回溯至締約過失責(zé)任背后的評價(jià)觀點(diǎn)，予以法律發(fā)現(xiàn)，豐富了其理論和實(shí)踐發(fā)展。

（三）附隨義務(wù)此處所指附隨義務(wù)具體包括從給付義務(wù)，狹義的附隨義務(wù)以及后給付義務(wù)。因?yàn)樗鼈兌季哂型瑯拥囊饬x核心，所以本文為論述方便，采廣義的附隨義務(wù)用法。

《合同法》第60、92條規(guī)定了附隨義務(wù)。其包括合同履行前、履行中、履行后的義務(wù)群。如出賣人在交付標(biāo)的物前，對標(biāo)的物的保管義務(wù)；出賣人對標(biāo)的物妥善包裝的包裝義務(wù)；出賣人向買受人告知標(biāo)的物使用方法、特殊危險(xiǎn)的告知義務(wù)；離職的受雇人應(yīng)保守雇主的營業(yè)秘密的保密義務(wù)。這體現(xiàn)了類型內(nèi)層級之依序排列，因此由一個(gè)類型到另一個(gè)類型之間是由流動的過渡相連接的。但這些義務(wù)都顯示出相同事物的本然之理，即保護(hù)當(dāng)事人的完整利益。因此在適用時(shí)應(yīng)不斷回溯事物本然之理?！敖K蘇州相城北漁社區(qū)訴海達(dá)公司所有權(quán)確認(rèn)糾紛案”中，法院認(rèn)為，被告違法了誠實(shí)信用原則，沒有協(xié)助原告至供電公司辦理相應(yīng)的戶名變更手續(xù)的從給付義務(wù)。參見：江蘇省蘇州市相城區(qū)人民法院（2011）蘇中商終字第0322號民事判決書。由于附隨義務(wù)是一個(gè)深口袋，在實(shí)踐中會不斷涌現(xiàn)新型的附隨義務(wù)類型，要素只具有指示意義，故法官在判斷當(dāng)事人是否具有附隨義務(wù)時(shí)應(yīng)以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)。

（四）格式條款的限制

由于格式條款制定者往往會利用自己的優(yōu)勢地位訂立有利于自己的格式條款，如免責(zé)條款、失權(quán)條款、不合理分配合同風(fēng)險(xiǎn)的條款等等，因此，為了保護(hù)弱勢群體，各國均引用誠實(shí)信用原則加以限制，以實(shí)現(xiàn)契約正義?！逗贤ā穼Ω袷綏l款進(jìn)行了限制具體參見：《合同法》第39條、40條、41條、53條，《合同法解釋（二）》第6條、9條、10條的規(guī)定，也見《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條的規(guī)定。，適用上直接援引具體規(guī)范足以，實(shí)為法律之進(jìn)步。但在具體個(gè)案中法官同時(shí)要斟酌誠實(shí)信用原則結(jié)合具體情況對格式條款的效力予以判斷?！邦欜E訴上海交行儲蓄合同糾紛案”中，法院認(rèn)為，銀行一概以“凡是通過交易密碼發(fā)生的一切交易，均應(yīng)視為持卡人親自所為，銀行不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任”這一格式條款作為銀行的免責(zé)理由進(jìn)行抗辯，把一些本應(yīng)由銀行承擔(dān)的責(zé)任推向儲戶，無疑加重了儲戶責(zé)任，有違誠實(shí)信用原則，被告的這一抗辯理由難以成立。參見：《最高人民法院公報(bào)》2005年第4期。

（五）賠償責(zé)任的限制

民事賠償以補(bǔ)償性為特征，故受害人得到的賠償不得超過其實(shí)際損失?！逗贤ā返?13條規(guī)定損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失?！逗贤ā返?14條規(guī)定約定的違約金過少時(shí)當(dāng)事人可以請求增加，但不得超過實(shí)際損失額。否則，有違誠實(shí)信用原則?！爸苣衬车仍V陳某房屋買賣合同糾紛案”中，法院認(rèn)為，本著誠實(shí)信用原則，綜合考慮原告方過錯(cuò)程度、合同的預(yù)期利益等因素，對合同解除的賠償金的計(jì)算比例依法予以調(diào)整，按總價(jià)款的10%計(jì)算。至于被告主張的賠償損失50，000元的訴訟請求，經(jīng)本院計(jì)算，原告需支付的賠償金已足以彌補(bǔ)該損失，現(xiàn)被告再主張?jiān)摬糠謸p失，本院難以支持。參見：上海市松江區(qū)人民法院（2010）松民一（民）初字第5182號民事判決書。此案中，法官無需援引誠實(shí)信用原則，而只需援引具體規(guī)范予以裁判即可，法官似有向一般條款逃逸之嫌疑。

（六）違約金的酌減

當(dāng)事人對違約金的約定屬契約自由，法官本無置疑之余地，但為了保護(hù)經(jīng)濟(jì)上的弱者，依誠實(shí)信用原則，違約金過分高于所造成的損失的應(yīng)予以適當(dāng)減少?！逗贤ā返?14條第2款規(guī)定了違約金的酌減?！逗贤ń忉尪氛J(rèn)為違約金超過造成損失的百分之三十，一般可認(rèn)為過分高于所造成的損失。但該百分之三十只是個(gè)案的參照，而不是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，因此，法官仍要結(jié)合具體情況回溯背后的評價(jià)觀點(diǎn)判斷違約金是否應(yīng)予酌減。因?yàn)橥耆珜㈩愋透拍罨遣豢赡苓_(dá)到的，而且是不可取的。立法中因?yàn)樵V諸文字的概念化會窄化原本有意要規(guī)整的整個(gè)生活類型，是對作為意義整體性的生活類型的武斷切割。“韶關(guān)市匯豐華南創(chuàng)展企業(yè)有限公司與廣東省環(huán)境工程裝備總公司廣東省環(huán)境保護(hù)工程研究設(shè)計(jì)院合同糾紛案”中，法院認(rèn)為，過高的違約金約定可能與誠實(shí)信用原則存在沖突，在某些情況下還存在誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)的可能。因此，當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以調(diào)整。參見：《最高人民法院公報(bào)》2011年第9期。

（七）同時(shí)履行抗辯權(quán)

依《合同法》66條的規(guī)定，雙務(wù)契約的當(dāng)事人享有同時(shí)履行抗辯權(quán)，但一方當(dāng)事人部分給付時(shí)，依誠實(shí)信用原則，對方不能完全不給付，而應(yīng)給付相應(yīng)部分。誠如梅迪庫斯之言：“如債務(wù)人僅剩下一部分給付未履行，而債權(quán)人因此保留全部對待給付而不履行者，屬違反誠實(shí)信用，因此是不合法的行為”。[14]“楊友弟與劉學(xué)文技術(shù)合同糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為，劉學(xué)文并未完全履行首車改裝的第一階段合同義務(wù)。在合同未對劉學(xué)文改裝車輛義務(wù)和楊友弟支付加裝設(shè)施費(fèi)用義務(wù)的履行順序明確約定的情形下，依《合同法》第66條的規(guī)定，楊友弟有權(quán)行使合同同時(shí)履行抗辯權(quán)并拒付加裝設(shè)施的費(fèi)用，其符合誠實(shí)信用原則。參見：湖北省高級人民法院（2010）鄂民三終字第72號民事判決書。

（八）預(yù)期違約

在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行債務(wù)的，按照傳統(tǒng)的合同法理論是無法得到救濟(jì)的，于是，誠實(shí)信用原則創(chuàng)造了預(yù)期違約制度彌補(bǔ)了此項(xiàng)法律漏洞?！逗贤ā返?4條2款規(guī)定預(yù)期違約是行使合同法定解除權(quán)的一種情形?！傲帧寥~與王×龍民間借貸糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為，湯×群在向王×龍借款115 200元后，在還款期限屆滿前去向不明、逃避債務(wù)，以其行為表明其將不履行債務(wù)，已構(gòu)成預(yù)期違約，王×龍請求湯×群支付欠款115 200元及利息，應(yīng)予支持。參見：廣東省陽江市中級人民法院 （2012）陽中法民一終字第27號民事判決書。

（九）禁止惡意促成條件的成就或不成就

依《合同法》第45條的規(guī)定，違反誠實(shí)信用原則惡意阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)促成條件成就的，視為條件未成就?！拔錆h楚都房地產(chǎn)有限公司與武漢易初蓮花連鎖超市有限公司租賃合同糾紛再審案”中，法院認(rèn)為，楚都公司以拒收定金構(gòu)成違約并超過6個(gè)月促成合同約定單方解除合同的條件成就，違反了誠實(shí)信用原則，依法應(yīng)視為該條件不成就。參見：湖北省高級人民法院（2008）鄂民監(jiān)一再終字第00006號民事判決書。

（十）部分履行和提前履行

依《合同法》第71、72條的規(guī)定，提前履行和部分履行都屬于違約行為，債權(quán)人可以拒絕接受，但是如果不損害債權(quán)人的利益則可允許提前履行或部分履行，此時(shí)，如果債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕接受，就違背了誠實(shí)信用原則。“楊洪南訴許詠梅房屋買賣合同糾紛案”中，法院認(rèn)為，原告楊洪南同意一次性支付房款，系提前履行付款義務(wù)，根據(jù)《合同法》第171條1款的規(guī)定，被告許詠梅無證據(jù)證明原告楊洪南提前全額支付房款有損其作為債權(quán)人的利益，故，被告許詠梅以原告楊洪南在44天內(nèi)未辦理好按揭而要求解除合同的，理由欠充分，其解除行為無效，本院不予支持。參見：四川省成都市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2011）高新民初字第90號民事判決書。

（十一）形式要件瑕疵

盡管法律的確定性要求對形式主義嚴(yán)格遵守，但是為了個(gè)別正義應(yīng)當(dāng)不惜犧牲這種確定性。如一方明知合同必須公證而故意阻止另外一方遵守該法定形式要件，從而使自己以后可以根據(jù)合同形式瑕疵主張合同無效，是一種嚴(yán)重違背誠信原則的情況。[15]《合同法》第36、37條均體現(xiàn)了這一思想?！芭睇愳o與梁喜平、王保山、河北金海岸房地產(chǎn)開發(fā)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓侵權(quán)糾紛案”中，法院認(rèn)為，《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書》第13條的約定，相對于整個(gè)合同書來講是一個(gè)形式要件，彭麗靜、王軍師也確實(shí)未在合同書上簽字，合同書存在形式上的瑕疵。但梁喜平已在合同書上簽字，被告王保山也已經(jīng)履行了主要的合同義務(wù)，而且是善意的。因此合同書生效并實(shí)際履行。參見：《最高人民法院公報(bào)》 2009年第5期。因?yàn)樾问降哪康囊咽テ湟饬x，仍要求遵守此形式，難謂未違反誠實(shí)信用原則。

（十二）繼續(xù)契約關(guān)系終了

依《合同法》第412條的規(guī)定，委托合同終止時(shí)，致使損害委托人利益的，受托人承擔(dān)繼續(xù)處理委托事務(wù)的義務(wù)。其他如雇傭、租賃契約等繼續(xù)契約，同以當(dāng)事人信賴為合同基礎(chǔ)，如有類似情況發(fā)生，應(yīng)類推適用此規(guī)定。因?yàn)檫@些類型背后的評價(jià)觀點(diǎn)相同，均以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)。筆者來檢索到相關(guān)案例，筆者認(rèn)為在遇到此類個(gè)案時(shí)，應(yīng)予類推適用《合同法》第412條，以解決法律闕如的難題。

（十三）相鄰關(guān)系

所謂相鄰關(guān)系，系法律為調(diào)和相鄰不動產(chǎn)之利用，而就所有權(quán)人間所定之權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[16]它使所有權(quán)受到限縮，防止所有權(quán)人濫用排除妨礙請求權(quán)，體現(xiàn)了誠實(shí)信用原則?！扮娗锉ＴV蒯竹伯相鄰權(quán)糾紛案”中，法院認(rèn)為，原、被告基于地理位置上的毗鄰而發(fā)生了法律規(guī)定的相鄰關(guān)系，應(yīng)相互給予對方必要的方便或接受必要的限制。參見：湖南省桃源縣人民法院（2006）桃民初字第741號民事判決書。

（十四）禁止不正當(dāng)競爭

依《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，經(jīng)營者在市場交易中應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，不得進(jìn)行不正當(dāng)競爭，不正當(dāng)競爭行為主要包括：欺騙易、虛假廣告、不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售、損害對手商譽(yù)等。呂縣酒廠訴文登釀酒廠一案，法院認(rèn)為，文登釀酒廠違背了誠實(shí)信用原則，以仿制瓶貼裝潢及壓價(jià)手段競爭，屬不正當(dāng)競爭行為。參見：《最高人民法院公報(bào)》1990年第3期。當(dāng)時(shí)，中國并無《反不正當(dāng)競爭法》，但是法官依據(jù)誠實(shí)信用原則推出了“禁止經(jīng)營者仿制他人商品裝潢”的含義。不正當(dāng)競爭行為層出不窮，而且正當(dāng)競爭與不正當(dāng)競爭之間的界限極為模糊，故在判斷某一行為是否為不正當(dāng)競爭行為時(shí)，需回溯其背后的意義核心以整體加以判斷。

（十五）善意取得

依《物權(quán)法》第106條的規(guī)定，善意取得的第三人必須是善意的?！皠⑩寂c李錚等抵押合同糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為，房屋所有權(quán)證的記載內(nèi)容具有對外公示的效力，所以，不論涉案房屋是否系夫妻共同財(cái)產(chǎn)，均不得以此對抗信賴該內(nèi)容的善意第三方。參見：北京市第二中級人民法院（2011）二中民終字第18710號民事判決書。

（十六）過失相抵

過失相抵是指就損害之發(fā)生，受害人也有過失的，因而減輕或免除賠償責(zé)任。過失相抵基于賠償制度之公平分擔(dān)，乃誠實(shí)信用原則之具體體現(xiàn)。過失相抵可類推適用于《合同法》第120條規(guī)定的“雙方違約的責(zé)任承擔(dān)”?！俺啼撛V上海市永怡律師事務(wù)所法律服務(wù)合同案”中，法院認(rèn)為，被上訴人在與上訴人之間的法律服務(wù)合同履行過程中，對自己的事務(wù)缺乏應(yīng)有的注意，對其損失的發(fā)生有過失，應(yīng)當(dāng)自擔(dān)部分損失。參見：上海市第二中級人民法院（2009）滬二中民一（民）終字第1804號民事判決書。

（十七）撤銷權(quán)的行使

在限制行為能力人和無權(quán)人訂立的效力待定的合同中，若相對人是善意的就擁有撤銷權(quán)。《合同法》第47條第2款及第48條第2款均規(guī)定了善意相對人的撤銷權(quán)，此即誠實(shí)信用原則的滲透?！蚌睦着c杜鳴等房屋買賣合同糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為，本案中上訴人在訂立合同時(shí)系明知被上訴人杜鳴無權(quán)之事實(shí)，故其不具有善意相對人的撤銷權(quán)，僅有相對人的催告權(quán)。參見：上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民二（民）終字第1583號民事判決書。

（十八）占有

依《物權(quán)法》第242條、243條、244條的規(guī)定，善意占有人可以請求權(quán)利人支付因維護(hù)占有物而支出的必要費(fèi)用，惡意占有人無此權(quán)利；占有物毀損、滅失時(shí)，惡意占有人負(fù)有賠償損失的義務(wù)?！皸钚驴c侯康柱返還原物糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為，被告無權(quán)占有時(shí)的主觀心態(tài)是應(yīng)知而且明知自己的行為屬非法仍故意為之，其占有的性質(zhì)屬惡意占有，故其反訴要求侯康柱承擔(dān)其惡意占有期間支出的管理費(fèi)及飼料費(fèi)用于法無據(jù)。因此，對楊新奎的反訴，不予支持。參見：河南省南陽市中級人民法院（2010）南民一終字第840號民事判決書。

（十九）小結(jié)

立法者的任務(wù)是去描述各種類型，否則類型難免陷入僵化。法律規(guī)定了許多誠實(shí)信用原則的類型，法官在個(gè)案時(shí)僅需援引該具體規(guī)范即可，無需再援引誠實(shí)信用原則，以免造成誠實(shí)信用原則空洞化，法官也因此逃避說理義務(wù)，造成擅斷與專制橫行。但法律還是留下了自由裁量權(quán)，如情勢變更原則，締約過失責(zé)任的判斷等，此時(shí)法官應(yīng)不斷回溯類型背后的評價(jià)觀點(diǎn)以整體性特征加以判斷，不斷充實(shí)誠實(shí)信用原則，從而清晰誠實(shí)信用原則的面貌。

四、司法之類型化（一）權(quán)利失效原則

權(quán)利失效原則，即權(quán)利者在相當(dāng)期間內(nèi)不行使其權(quán)利，依特別情事足以使義務(wù)人正當(dāng)信任債權(quán)人不欲其履行義務(wù)者，基于誠信原則不得再為主張。[17]“徐甲、錢某某因房屋買賣合同糾紛案”中，法院認(rèn)為，當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。徐甲、錢某某自1999年即已明知系爭房屋已經(jīng)變更產(chǎn)權(quán)人為李某某。此后長達(dá)十余年之中，徐甲、錢某某并未對此提出過異議，現(xiàn)徐甲、錢某某要求確認(rèn)系爭房屋的買賣合同無效，缺乏事實(shí)依據(jù)，其上訴理由本院不予采納。參見：上海市第二中級人民法院（2011）滬二中民二（民）終字第1973號民事判決書。此案中，由于上訴人長達(dá)十余年不主張權(quán)利，而今忽然行使權(quán)利，致使被上訴人陷入困境，損害了被上訴人的正當(dāng)信任，因此，法院依據(jù)誠實(shí)信用原則排除了上訴人權(quán)利之行使，創(chuàng)設(shè)了權(quán)利失效原則。此案法官運(yùn)用了誠實(shí)信用原則創(chuàng)設(shè)其類型權(quán)利失效原則，實(shí)為法官造法活動，應(yīng)值贊同?！胺ü龠m用誠信原則，究其實(shí)際，在于創(chuàng)設(shè)新規(guī)則，該等新規(guī)則，即為對于法典體系或規(guī)則的具體化、補(bǔ)充或修正。”Martijn Hesselink. Good Faith[G]// Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra and Edgar Du Perron. Toward a European Civil Code. Kluwer Law International，1998：307. 惠特克和齊默曼也認(rèn)為：誠實(shí)信用原則就是提醒法官對法律進(jìn)行詳細(xì)說明、補(bǔ)充和修正，即根據(jù)他們所覺察到的他們所處時(shí)代的需要來發(fā)展法律。（參見：齊默曼，惠特克歐洲合同法中的誠信原則[M]丁廣宇，等，譯北京：法律出版社，2005：24.）在之后的相似的案例中，法官應(yīng)援引該案例在適用誠信原則后所建立的類型，即權(quán)利失效原則，而不能籠統(tǒng)的引用誠信原則，以此規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)同等對待原則。依臺灣“最高法院”八十八年臺上字第四百九七號民事判決具體案情參見《臺灣本土法學(xué)雜志》1999年第4期，第160-161頁。按一般權(quán)利失效原則理論權(quán)利人一般需經(jīng)過10、20年長時(shí)間不行使權(quán)利。但該院認(rèn)為：就該期服務(wù)費(fèi)之支付，被告未即時(shí)停止服務(wù)，而續(xù)訂契約，引起被告之正當(dāng)信任，縱使權(quán)利人未行使權(quán)利之期間并非久遠(yuǎn)。 可以看出，權(quán)利失效不再強(qiáng)調(diào)時(shí)間的長期性，而著重他方當(dāng)事人之正當(dāng)信任，此足見類型要素得以或此或彼缺少其一，在具體個(gè)案不應(yīng)對要素過度的關(guān)注，而需回溯類型背后的評價(jià)觀點(diǎn)。

（二）禁反言原則

禁反言原則禁反言原則主要包括：由記錄的禁反言、由證書的禁反言、由行為的禁反言。（參見：蔡章磷私法上誠實(shí)信用原則及其運(yùn)用[G]//鄭玉波民法總則論文選輯（下）臺北：五南圖書出版公司，1984：874；何孝元誠實(shí)信用原則與衡平法[M]臺北：三民書局，1992：73-74）本文所討論的對象為“由行為的禁反言”。是指一方當(dāng)事人信賴他方當(dāng)事人的行為而為一定行為，他方當(dāng)事人不得采取與先前的行為不相一致的立場?！吧昴撑c吳某房屋買賣合同糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為，吳某并未選擇解除合同而是接受了申某的遲延履行，應(yīng)視為吳某已放棄因申某遲延付款而解除合同的權(quán)利，現(xiàn)吳某再以申某遲延付款為由要求解除合同，屬禁反言行為，有悖誠實(shí)信用原則。廣東省深圳市中級人民法院（2010）深中法民五終字第1283號民事判決書。從此案可以窺見禁反言原則與權(quán)利失效原則的某些相似性。禁反言原則是因?yàn)橐环疆?dāng)事人對于對方當(dāng)事人的行為產(chǎn)生正當(dāng)?shù)男刨嚕磳Ψ降姆e極行為產(chǎn)生信賴；而權(quán)利失效原則是一方當(dāng)事人對于另一方當(dāng)事人長期不行使權(quán)利產(chǎn)生正當(dāng)信賴，即對對方的消極行為產(chǎn)生信賴。而這是由于類型貼近生活，因此類型是以或多或少的思維展現(xiàn)出來，類型之間的邊緣地帶是流動的，漸進(jìn)的。從這一意義上說，類型與原則在內(nèi)在結(jié)構(gòu)上是比較相似的，因?yàn)樵瓌t同樣是以或多或少和強(qiáng)弱的形式出現(xiàn)的。此足見誠實(shí)信用原則類型化之必要性。

（三）信賴保護(hù)原則

今日私法學(xué)已由意思趨向于信賴[18]。故信賴保護(hù)原則活躍于民法的舞臺上也就不足為奇了。此原則體現(xiàn)了在表意人利益與第三人的信賴?yán)姘l(fā)生沖突時(shí)，現(xiàn)代民法側(cè)重保護(hù)信賴?yán)娴睦砟?，是誠實(shí)信用原則的體現(xiàn)。“申銀萬國證券股份有限公司訴上海國宏置業(yè)有限公司財(cái)產(chǎn)權(quán)屬糾紛案”中，法院認(rèn)為，公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)辦理變更登記手續(xù)，以取得對外的公示效力，否則不得對抗善意第三人。該種對抗性登記所具有的公示力對善意第三人而言，善意第三人有權(quán)信賴登記事項(xiàng)的真實(shí)性。因此，上海九百作為上市公司，其股東持有股權(quán)和變動的情況必須以具有公示效力的登記為據(jù)。申銀萬國稱其為了規(guī)避證監(jiān)會有關(guān)規(guī)定而通過關(guān)聯(lián)企業(yè)國宏公司隱名持有股權(quán)，并要求確認(rèn)已登記在國宏公司名下的股權(quán)實(shí)際為其所有，顯然不符合上述相關(guān)法律規(guī)定，也有違《公司法》所規(guī)定的誠實(shí)信用原則。故國宏公司的債權(quán)人基于中登公司登記而申請法院查封執(zhí)行國宏公司名下系爭股權(quán)的信賴?yán)?，?yīng)依法予以保護(hù)。參見：《最高人民法院公報(bào)》 2010年第3期。此案中，即使登記的股權(quán)實(shí)際并非國宏公司所有，而是申銀萬國實(shí)際擁有，但國宏公司的債權(quán)人信賴股權(quán)登記的公示效力，故其有權(quán)申請法院查封執(zhí)行國宏公司名下系爭股權(quán)的信賴?yán)?，而申銀萬國無權(quán)進(jìn)行抗辯。

（四）權(quán)利不得濫用原則

權(quán)利濫用，系指權(quán)利人行使權(quán)利，違反法律賦予權(quán)利之本旨，因而在法律上否認(rèn)其為行使其權(quán)利的情形。它是違反誠實(shí)信用原則最典型的形態(tài)與表現(xiàn)[19]。 “黃國銘等與廣州市創(chuàng)高租賃服務(wù)有限公司租賃合同糾紛上訴案”中，二審法院認(rèn)為，雖然創(chuàng)高公司確實(shí)在繳費(fèi)通知中多算了黃國銘、陳鑫一天的租金，但該多收租金的數(shù)額較小，而黃國銘、陳鑫所欠付租金的數(shù)額已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于創(chuàng)高公司多收的租金額，黃國銘、陳鑫以此為由拒付租金，顯失公平，亦有違誠實(shí)信用原則，對于黃國銘、陳鑫的抗辯，本院不予采納。參見：廣東省廣州市中級人民法院（2010）穗中法民五終字第3499號民事判決書。從此案中似可窺見法官在適用權(quán)利不得濫用原則時(shí)采取的是客觀說權(quán)利不得濫用原則有主觀說和客觀說。主觀說認(rèn)為權(quán)利之行使不得以損害他人為其主要目的，否則即為權(quán)利濫用。客觀說認(rèn)為行使權(quán)力違背權(quán)利之經(jīng)濟(jì)目的或社會目的或行使權(quán)利而破壞利益之均衡者，謂之權(quán)利之濫用。（參見：何孝元誠實(shí)信用原則與衡平法[M]臺北：三民書局，1992：69-70），只要權(quán)利的行使違背了權(quán)利的經(jīng)濟(jì)目的、社會目的或破壞了當(dāng)事人利益之平衡，即可認(rèn)定權(quán)利之濫用。而權(quán)利不得濫用原則也有從主觀說向客觀說轉(zhuǎn)變的趨勢，體現(xiàn)了類型的流動性，因?yàn)殡S著評價(jià)觀點(diǎn)的變化，類型能夠循環(huán)漸進(jìn)，不斷修正自己以適應(yīng)社會生活。

（五）禁止脫法行為

脫法行為者，乃指表面上回避強(qiáng)行法規(guī)所禁止之事項(xiàng)，而結(jié)果竟能達(dá)到與強(qiáng)行法規(guī)所禁止之同一目的之法律行為也[20]?！班嵨≡V陳劍平等抵押房屋買賣合同案”中，法院認(rèn)為，余慧芝將錢款借給鄭巍的條件是鄭巍須簽訂委托書，授予余慧芝包括簽訂房地產(chǎn)買賣合同、收取房款、辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)等權(quán)利。余慧芝取得該委托書后實(shí)際上已具有該房產(chǎn)的處分權(quán)利，可以取代鄭巍處分該房屋，而無須與鄭巍協(xié)商。因此，雙方的約定屬于流質(zhì)契約，為法律所禁止，依法應(yīng)為無效。參見：上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民二（民）終字第1680號民事判決書。此案中，鄭巍授予余慧芝權(quán)的約定，雖符合委托的規(guī)定，但實(shí)質(zhì)上違反了流質(zhì)條款的規(guī)定，故屬于脫法行為。脫法行為與權(quán)利濫用原則有異曲同工之妙，脫法行為是客觀上法律的濫用，而權(quán)利濫用原則為主觀權(quán)利的濫用，因此皆違反了誠實(shí)信用原則。類型之間是關(guān)系化、結(jié)構(gòu)化的。要素在類型中處于動態(tài)之中，借由要素的消退或加入，禁止脫法行為會過渡到禁止權(quán)利濫用原則。而類型之間的固定內(nèi)核，亦是借助要素之間的區(qū)分和聯(lián)系去洞察和把握。

（六）惡意抗辯

權(quán)利人于權(quán)利發(fā)生或取得之際業(yè)有惡意存在，權(quán)利人主張其權(quán)利時(shí)，義務(wù)人即得提出惡意抗辯以資對抗[21]。如票據(jù)之取得人明知其前手的權(quán)利欠缺而依然受讓該票據(jù)，則票據(jù)債務(wù)人即得對之為惡意抗辯?！肮鹱拥づc臨高縣海旺興業(yè)有限公司等宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓方海旺興業(yè)公司以自己不履行過戶登記的義務(wù)，以自己沒有使準(zhǔn)備轉(zhuǎn)讓的土地達(dá)到《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定的轉(zhuǎn)讓條件，以自己違約的事實(shí)，主張合同無效，屬于違反誠實(shí)信用原則的行為，屬于惡意抗辯，其抗辯理由不予支持。參見：海南省海南中級人民法院（2008）海南民二終字第203號民事判決書。此案中轉(zhuǎn)讓方在訂立合同之時(shí)明知該合同無效，而且嗣后不履行過戶登記義務(wù)，已構(gòu)成惡意，受讓方即可為惡意抗辯。凡以惡意方法所獲權(quán)利取得之主張，常有權(quán)利濫用之存在，亦可窺見惡意抗辯與權(quán)利不得濫用原則邊界之模糊，此亦體現(xiàn)了類型之間流動的真實(shí)。

（七）潔手原則

潔手原則是指自己違法違約者，其已不潔，不得向相對人請求履行義務(wù)[22]。如當(dāng)事人一方因?yàn)椴环ㄔ蛳蛩疆?dāng)事人而為給付后，其不能請求返還不當(dāng)?shù)美??！氨本╂溂曳康禺a(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司與李某居間合同糾紛上訴案”中，一審法院認(rèn)為，鏈家公司與李某簽訂居間合同，雙方形成居間服務(wù)關(guān)系，鏈家公司負(fù)有促成合同成立、提供居間服務(wù)等義務(wù)。實(shí)際履行中，李某向該院提交的其留存的房屋買賣合同及居間合同上均無出賣方簽字，客觀上如出現(xiàn)糾紛，李某無法據(jù)此合同向出賣人主張任何合同權(quán)利。因鏈家公司提供的居間服務(wù)存在上述重大瑕疵，故其要求李某支付居間費(fèi)，缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，該院對此不予支持。參見：北京市第一中級人民法院（2013）一中民終字第525號民事判決書。此案中，鏈家公司由于沒有履行好合同義務(wù)，造成李某無法主張自己的合同權(quán)利，其已經(jīng)違約在先，故其無權(quán)向李某主張自己的權(quán)利。在判斷類型的內(nèi)核時(shí)，必須回溯其要素；而在探尋要素之意義時(shí)，又必須回溯背后的評價(jià)觀點(diǎn)。

（八）禁止暴利行為

暴利行為是指趁他人的急迫、輕率或無經(jīng)驗(yàn)，圖不正當(dāng)利益，而使雙方當(dāng)事人的利益顯失公平的行為。“呂忠義以資金使用人孫戊寅保證虧本翻番賠償投資為由訴其雙倍給付投資款未予支持案”中，法院認(rèn)為，在虧損的情況下，提供資金者不僅將收回本金，還要獲得同等數(shù)額的賠償。這顯然屬于暴利行為，且建立在他人虧損的基礎(chǔ)上。暴利行為屬于損害社會公共利益的行為之一，建立在他人虧損基礎(chǔ)上的獲利行為更是違背誠信原則。參見：河南省內(nèi)鄉(xiāng)縣人民法院（2006）內(nèi)法民初字第2334號民事判決書。在此案中，當(dāng)事人利益顯失公平依然要依靠誠實(shí)信用原則判斷，即在適用誠實(shí)信用原則的類型時(shí)亦要在類型與誠實(shí)信用原則之間來回穿梭，以實(shí)現(xiàn)誠實(shí)信用原則所承載的價(jià)值。而類型化主要是使暴利行為的救濟(jì)得以客觀化，也就是法院對于當(dāng)事人超過正當(dāng)利益的部分，即暴利的部分不予支持。而顯失公平依然要依靠法官的自由裁量權(quán)來權(quán)衡。這樣一方面克服了原則的抽象性所帶來的適用上的困難，從而表現(xiàn)為一項(xiàng)具體制度；另一方面，自由裁量權(quán)的存在使得原則避免過于僵硬從而發(fā)揮其價(jià)值取向上的功能。

（九）添附

附合人、混合人、加工人的善意或惡意可能會影響其是否取得新物的所有權(quán)，如果是善意，可阻卻違法，甚至還可能取得新物的所有權(quán)；如果是惡意，則其一般不能取得新物的所有權(quán)如《瑞士民法典》第726條第2項(xiàng)規(guī)定：“加工人為惡意人時(shí)，即使加工費(fèi)高于原料本身的價(jià)值，仍應(yīng)將加工物判于原料所有人?！保粫鑵s違法且無權(quán)行使不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。如甲惡意修繕乙預(yù)定拆除的老屋，如其向乙行使不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，乙可以主張惡意抗辯權(quán)，拒絕償還。“北京鑫恒信昌信息咨詢有限公司訴北京京門良實(shí)國有資產(chǎn)經(jīng)營管理公司租賃合同添附物案”中，法院認(rèn)為，鑫恒信昌公司進(jìn)行裝修是在京門良實(shí)公司同意的情況下進(jìn)行的，屬于善意添附，不具備侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。因此對京門良實(shí)公司提出恢復(fù)原狀的抗辯意見，本院不予采納。參見：北京市第一中級人民法院（2005）民終字第05118號民事判決書。從此案中亦可窺見添附與惡意抗辯之間的流動性，在類型之間只有多少和強(qiáng)弱不同，故某案例是否屬于某一類型，需要將其置于特定情境中依整體特征予以比較和考察，可能由于某一要素的變化，使原有的結(jié)構(gòu)被打破，并過渡到另一種類型。

（十）取得時(shí)效

取得時(shí)效者，乃無權(quán)利人以行使其權(quán)利之意思繼續(xù)行使該權(quán)利，經(jīng)過一定期間后遂取得其權(quán)利之制度[23]。它只要求占有人在占有取得物之時(shí)具備善意，其后的惡意對物的取得雖不發(fā)生影響，但可能影響時(shí)效的期間。德國民法甚至要求取得占有是善意而且要求事后不知其所有權(quán)不屬于自己。參見《德國民法典》第927條第2項(xiàng)的規(guī)定。《瑞士民法典》第728條亦有此規(guī)定?！度毡久穹ǖ洹返?62條亦有此規(guī)定。但是我國尚未建立取得時(shí)效制度，筆者也未檢索到適用取得時(shí)效的案例。這些案例多以我國法律未規(guī)定取得時(shí)效制度而拒絕適用取得時(shí)效如在海南省海南中級人民法院審理的“謝福等與王進(jìn)清房屋所有權(quán)糾紛上訴案”，該院認(rèn)為：“我國民法通則未規(guī)定取得時(shí)效制度，善意占有無論多長時(shí)間，都不能當(dāng)然取得房屋所有權(quán)?！眳⒁姡汉Ｄ鲜『Ｄ现屑壢嗣穹ㄔ海?001）海南民終字第256號民事判決書。還可參見廣東省佛山市中級人民法院審理的“吳杏?jì)扰c吳桂勝土地使用權(quán)糾紛上訴案”。海南省海南中級人民法院審理的“符史山與符氣儒等財(cái)產(chǎn)確權(quán)糾紛上訴案”。，從這也足以顯現(xiàn)司法并未為立法提供足夠的支持。徐國棟教授亦認(rèn)為我國運(yùn)用誠實(shí)信用原則的案例無創(chuàng)立某種制度的痕跡，這是需要我國法官將來努力的。（參見：徐國棟民法基本原則解釋——誠信原則的歷史、實(shí)務(wù)、法理研究[M]北京：北京大學(xué)出版社，2013：260）筆者認(rèn)為法律闕如之時(shí)，司法應(yīng)積極行使彌補(bǔ)法律漏洞的功能，通過適用誠實(shí)信用原則創(chuàng)設(shè)出取得時(shí)效這一類型，從而積累大量取得時(shí)效的案例，為將來的立法提供司法實(shí)踐上的支持。因?yàn)?，“法律原則是發(fā)現(xiàn)個(gè)案規(guī)則的一個(gè)路標(biāo)，一個(gè)臺階?！眳⒁姡篐umberto Avila. Theory of Legal Principles[M]. Dordrecht Springer Press，2007：8-9.姚志明教授也認(rèn)為誠實(shí)信用原則具有補(bǔ)充。（參見：姚志明誠信原則與附隨義務(wù)之研究[M]臺北：元照出版社，2003：29）誠實(shí)信用原則就是提醒法官要補(bǔ)充或修正法律，根據(jù)時(shí)代的需求發(fā)展法律，從而延續(xù)法典的生命。

（十一）忍受限度論、環(huán)境權(quán)論及日照論

所謂忍受限度論、環(huán)境權(quán)論及日照論，系指因私害或公害而致生活環(huán)境受侵害，不得主張權(quán)利行使。參見：林誠二民法問題與實(shí)例解析[M]北京：法律出版社，2008：164此適用于對不法妨礙或環(huán)境污染或日照妨礙等有關(guān)生活妨礙及公害的場合，權(quán)利人為了社會公共利益，不得主張其權(quán)利的行使，而應(yīng)忍受此等公害。我國臺灣地區(qū)“電業(yè)法”第51條和“自來水法”第52條臺灣地區(qū)“電業(yè)法”第51條規(guī)定：“電業(yè)于必要時(shí)，得在地下、水底、私有林地或他人房屋上之空間，或無建筑物之土地上設(shè)置線路。但以不妨礙其原有之使用及安全為限，并應(yīng)于事先書面通知其所有人或占有人；如所有人或占有人提出異議，得申請地方政府許可先行施工，并應(yīng)于施工五日前，以書面通知所有人或占有人。”自來水法第52條規(guī)定：“自來水事業(yè)因工程上之必要，得洽商有關(guān)主管機(jī)關(guān)使用河川、溝渠、橋梁、涵洞、堤防、道路等，但以不妨礙其原有效用為限?！钡囊?guī)定體現(xiàn)了此種主張。在祖國大陸還沒有此方面的案例。筆者認(rèn)為在遇到個(gè)案時(shí)，法官不應(yīng)以法律闕如為理由拒絕支持當(dāng)事人的主張，應(yīng)積極發(fā)揮誠實(shí)信用原則彌補(bǔ)漏洞的功能，在個(gè)案不斷積累之后，再對個(gè)案予以類型化，最后由立法予以成文化。

（十二）小結(jié)

雖然類型在輪廓上并非僵硬的，但我們不能隨意構(gòu)建類型，而應(yīng)尊重事物之本質(zhì)。因此，立法者與其說是發(fā)明誠實(shí)信用原則的類型，毋寧是發(fā)現(xiàn)其類型。而司法者同樣承擔(dān)自行發(fā)現(xiàn)其他違背誠實(shí)信用原則的類型并對其進(jìn)一步區(qū)分的任務(wù)，而且應(yīng)在類型的整體特征下，尋找或補(bǔ)充該類型應(yīng)該具備但在立法卻有欠規(guī)范的要素。如此，通過建立誠實(shí)信用原則的類型譜，使法官的目光在原則與個(gè)案之間來回穿梭，為誠實(shí)信用原則的適用提供相對精確的規(guī)范。

代結(jié)語：游走在類型與概念之間自拉德布魯赫以降，直到考夫曼的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，一直將類型思維和抽象概念思維對立以觀。但筆者認(rèn)為雖然類型思維和抽象概念思維是兩種不同的思維方式，但這兩種思維是相輔相成的，共同發(fā)揮作用。故在此意義上，德國學(xué)者Leenen認(rèn)為類型是走向抽象概念的先前階段。（參見：林立法學(xué)方法論與德沃金[M]北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：139）拉倫茨認(rèn)為德國民事法學(xué)今日的特征是一種獨(dú)有的抽象概念及類型混合并存的情形。（參見：拉倫茨法學(xué)方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務(wù)印書館，2003：347）

類型化是把類型作為重要但不是唯一的思維方式，概念依然有著不可替代的作用。類型和抽象概念應(yīng)該成為兩種互補(bǔ)的思維方式，而絕不能舍此即彼。概念能夠給予法律建構(gòu)所需的外形，并擔(dān)保法律的安定性。類型是對抽象概念的演繹和細(xì)化。類型能夠?qū)Τ橄蟾拍钐峁?shí)在內(nèi)容的支撐，擺脫其空洞、僵化，貼近社會生活?！凹兇獾闹庇^尚先借助概念式的抽象作用加以補(bǔ)充，才能使類型與其它現(xiàn)象發(fā)生聯(lián)系并相區(qū)分?！眳⒁姡簠菑闹苷摲▽W(xué)上之“類型”思維[G]//法理學(xué)論叢——紀(jì)念楊日然教授學(xué)術(shù)論文集臺北：月旦出版社，1997：327 “概念沒有類型是空洞的，類型沒有概念是盲目的?！眳⒁姡嚎挤蚵愅婆c事物本質(zhì)——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999：119 “即使是在抽象概念中，也包含著理想類型的若干要素，反之亦然，它們之間可以通過概括和強(qiáng)調(diào)概念中的某些成分而實(shí)現(xiàn)相互轉(zhuǎn)化。”參見：馬克斯·韋伯社會科學(xué)方法論[M]楊富斌，譯北京：華夏出版社，1999：195 概念和類型始終處在不斷封閉與開放的過程，這是一個(gè)重復(fù)循環(huán)的過程，而且是一個(gè)永無止盡的過程。因此，對誠實(shí)信用原則的研究應(yīng)始終游走在類型與概念之間。

立法者應(yīng)趨向于抽象概念描述誠實(shí)信用原則的類型，但在對誠實(shí)信用原則予以類型化，并進(jìn)而生成抽象概念時(shí)，應(yīng)努力探尋背后的生活類型，以免犯類似法國法中的“非常損失規(guī)則”的錯(cuò)誤，使誠實(shí)信用原則陷入僵化。而司法者在適用類型亦或創(chuàng)造新類型時(shí)應(yīng)始終把握類型的整體性和流動性，在必要情況下亦不放棄抽象概念的構(gòu)建。當(dāng)然，我們無法窮盡所有誠實(shí)信用原則的類型，作為歷史存在者的理性人來說，擺脫誠實(shí)信用原則適用中的主觀判斷永遠(yuǎn)是一個(gè)未完成的過程。因而，人總是走在一條顯然不可窮盡的朝向正義的小道上。JS

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第9篇

（一）我國股票市場的監(jiān)管制度

1.注冊制

注冊制是指發(fā)行人在公開發(fā)行證券時(shí)，依法定要求將應(yīng)公開的所有信息向主管機(jī)關(guān)申請注冊，并對該信息的真實(shí)性、完整性承擔(dān)法律責(zé)任，主管機(jī)構(gòu)對申請材料進(jìn)行形式性審核。主管當(dāng)局審查注冊申請書時(shí)，除了核實(shí)發(fā)行申請人是否具備法定的發(fā)行條件外，主要看其報(bào)送的資料文件等是否真實(shí)、全面，但不審查公司股票的投資價(jià)值。只要具備法定發(fā)行條件和提供了真實(shí)信息，則注冊申請自送達(dá)后一定時(shí)期主管機(jī)關(guān)未提出異議的，則可發(fā)行股票而毋需主管機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。注冊制體現(xiàn)著公開原則，即注冊申請書必須隨附公開說明書、公司章程、經(jīng)會計(jì)師審核的各項(xiàng)財(cái)務(wù)報(bào)表等與證券發(fā)行有關(guān)的一切有價(jià)值的文件資料，將這些文件資料匯集在一起并公諸于眾。其內(nèi)容必須詳實(shí)，不得有虛偽、含糊或遺漏，否則發(fā)行人要負(fù)刑事或民事法律責(zé)任。公開原則的目的在于使投資者在實(shí)際投資前有均等的機(jī)會來判斷投資的價(jià)值。注冊制的代表國家是美國和日本。

2.核準(zhǔn)制

核準(zhǔn)制是指發(fā)行人除了必須公開真實(shí)情況外，還必須符合有關(guān)法律的股票發(fā)行管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的若干實(shí)質(zhì)性條件。股票發(fā)行管理機(jī)構(gòu)有權(quán)否決不符合實(shí)質(zhì)條件的股票發(fā)行申請。核準(zhǔn)制的立法原則是準(zhǔn)則主義，強(qiáng)調(diào)對股票發(fā)行實(shí)行實(shí)質(zhì)管理。核準(zhǔn)制的特點(diǎn)是，證券主管部門對證券發(fā)行既要進(jìn)行形式審查，還要進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，除審查發(fā)行所提交的文件的完全性及真實(shí)性外，還要審查該證券是否符合法律、法規(guī)規(guī)定的實(shí)質(zhì)條件，方可批準(zhǔn)發(fā)行。這些適于發(fā)行的實(shí)質(zhì)條件通常包括：發(fā)行公司的營業(yè)性質(zhì)和產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向；發(fā)行公司的經(jīng)營與財(cái)務(wù)狀況，經(jīng)營業(yè)績和利潤狀況；發(fā)行公司的資本結(jié)構(gòu)健全合理；發(fā)起人與管理人員的資格與能力，所得報(bào)酬合理：各類證券的權(quán)利、義務(wù)及出資的公開程度；公開資料的充分、真實(shí)、準(zhǔn)確；發(fā)行公司的事業(yè)前景與成功的可能性；等等。實(shí)行發(fā)行核準(zhǔn)制的主要是一些歐陸國家，如英國、法國、瑞士等，此外，美國部分州（藍(lán)天法）、韓國、東南亞與菲律賓等新興證券市場的所在國也實(shí)行核準(zhǔn)制。

3.審批制

審批制是由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌階段產(chǎn)生的特殊證券發(fā)行監(jiān)管制度。這種體制的特征是，證券監(jiān)管部門對證券發(fā)行的審核，除依據(jù)法律或者行政法律規(guī)定的條件和程序外，在證券發(fā)行審核過程中，始終具有較強(qiáng)的行政色彩。政府或者證券監(jiān)管部門需要根據(jù)國家和市場的需要，確定證券市場的發(fā)展目標(biāo)，貫徹國家產(chǎn)業(yè)政策；通過發(fā)行規(guī)模與發(fā)行節(jié)奏的調(diào)控，調(diào)控證券市場，調(diào)節(jié)貨幣資金的運(yùn)動；通過對發(fā)行證券的企業(yè)的選擇，實(shí)現(xiàn)政府目標(biāo)等，（尤光臣、馬鈞、祁春波，2001）。

（二）我國股票市場監(jiān)管概況

上海證券報(bào)披露：2008年共有107家上市公司（占全部上市公司的7.75%）出現(xiàn)177起違規(guī)記錄，而2006年、2007年上市公司違規(guī)記錄分別是56起、111起，可以看出上市公司違規(guī)記錄呈明顯上升趨勢。從177起違規(guī)記錄類型看，主要存在著定期報(bào)告信息披露虛假、定期報(bào)告信息披露延誤、定期報(bào)告信息披露遺漏、公司運(yùn)營違法違規(guī)、臨時(shí)公告信息披露延誤、高管涉嫌犯罪、違規(guī)擔(dān)保、信息披露違規(guī)、信息披露虛假、信息披露延誤、信息披露遺漏、其他等十多種違規(guī)類型。其中52.5%的違規(guī)記錄與公司信息披露有關(guān)。

中國證券網(wǎng)報(bào)道：2010年，深圳證券交易所就2009年深市主板上市公司信息披露的及時(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性、合法性等四個(gè)方面進(jìn)行了考評，并同時(shí)考慮了上市公司股份分置改革、清欠、做優(yōu)做強(qiáng)、受獎(jiǎng)懲情況、投資者關(guān)系管理、與證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的工作配合情況等因素。考評結(jié)果顯示，在490家公司中，考評結(jié)果優(yōu)秀的只有41家，及格170家，不及格31家，其余為良好?？荚u結(jié)果優(yōu)秀的公司中有28家是新面孔，同時(shí)考評結(jié)果良好的公司數(shù)量和比例較2008年明顯減少。

例如：珠海格力電器股份有限公司成立于1991年，是目前全球最大的集研發(fā)、生產(chǎn)、銷售、服務(wù)于一體的專業(yè)化空調(diào)企業(yè)。截至2008年9月30日止，公司的股本總額為人民幣125,239萬元。第一大股東為珠海格力集團(tuán)公司，2009年2月持股比率為16.48%.

格力電器是一家國有控股的股份有限公司。公司在2005年股改從格力集團(tuán)所持股份中劃出2639萬股的股份，作為格力電器管理層股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的股票來源。在2005、2006、2007年中的的任一年度，若公司經(jīng)審計(jì)的凈利潤達(dá)到了當(dāng)年應(yīng)實(shí)現(xiàn)的數(shù)值（以上三年對應(yīng)的凈利潤數(shù)分別為50,493.60萬元、55,542.96萬元、61,097.26萬元）。在當(dāng)年年度報(bào)告公告后10個(gè)交易日內(nèi)，格力集團(tuán)將按當(dāng)年年底經(jīng)審計(jì)的每股凈資產(chǎn)值作為出售價(jià)格，向公司管理層出售713萬股的股份。若以上三個(gè)年度均達(dá)到承諾的凈利潤水平，則向公司管理層出售的股份總數(shù)為2139萬股。剩余500萬股的激勵(lì)方案由董事會另行制定。

國資委控股的公司，在實(shí)施股權(quán)激勵(lì)時(shí)，應(yīng)將高管的個(gè)人薪酬與公眾利益相結(jié)合，實(shí)現(xiàn)社會的公平和公正。格力電器董事長朱江洪和總裁董明珠2008年有4000萬元的巨額收入，以格力電器2009年3月23日的收盤價(jià)25.05元/股計(jì)算，朱江洪和董明珠的身家均已超過2億，已經(jīng)超越中國國情，不利于社會公平和公正。

二、我國上市公司信息披露存在的問題及原因

（二）問題

以上統(tǒng)計(jì)結(jié)果從一個(gè)側(cè)面反映出我國上市公司在會計(jì)信息披露方面存在很多問題：

1.會計(jì)信息披露不真實(shí)

會計(jì)信息披露不真實(shí)，成為目前上市公司信息披露中最為嚴(yán)重的問題。信息的有效性決定了證券市場的有效性。若上市公司披露的信息失真，特別是惡意編造虛假信息，故意保留重大信息，這無疑會對證券市場產(chǎn)生極大的破壞作用，同時(shí)也沖擊了整個(gè)證券市場存在的根基，甚至破壞上市公司自身的信譽(yù)前中國證監(jiān)會副主席史美倫指出：“目前中國上市公司信息披露不真實(shí)，造假的現(xiàn)象仍然存在，嚴(yán)重?fù)p害了廣大投資者的利益；有些上市公司披露的內(nèi)容過于繁雜，濫用專業(yè)術(shù)語，搞文字和數(shù)字游戲，以復(fù)雜的信息來掩蓋問題的實(shí)質(zhì)，其信息的有效性瞬待提高”.

2005年6月，滬深證交所對2004年上市公司年報(bào)所作的事后審核結(jié)果發(fā)現(xiàn)：歷年年報(bào)披露質(zhì)量的老大難問題如關(guān)聯(lián)方資金占用、實(shí)際控制人信息披露不足以及審計(jì)意見“人為”質(zhì)量不高等年報(bào)“七大”頑癥，仍然是該年度年報(bào)信息披露中的主要質(zhì)量問題，而有關(guān)調(diào)查也表明，在我國證券市場上，有85.54%的機(jī)構(gòu)投資者，77.53%的個(gè)人投資者認(rèn)為年報(bào)所披露的信息對他們用處不大。這表明在當(dāng)前投資者心中，信息，尤其是會計(jì)信息的質(zhì)量不高己到了一個(gè)非常嚴(yán)重的地步，己經(jīng)影響了投資者對會計(jì)信息的信任，對我國證券市場的發(fā)展產(chǎn)生了不利影響。

2.會計(jì)信息披露不充分

我國上市公司會計(jì)信息披露要求，會計(jì)人員在提供會計(jì)信息時(shí)，必須全面完整地反映企業(yè)的財(cái)務(wù)狀況、經(jīng)營業(yè)績和現(xiàn)金流量等情況，不得有意忽略或隱瞞重要的會計(jì)數(shù)據(jù)。論文格式目前上市公司會計(jì)信息披露不充分的情況主要表現(xiàn)為：上市公司對關(guān)聯(lián)交易的披露不規(guī)范，存在重形式、輕實(shí)質(zhì)的問題；一些公司不按照有關(guān)法規(guī)或上市規(guī)則披露其發(fā)生的關(guān)聯(lián)交易，或聲稱并非重大關(guān)聯(lián)交易，實(shí)則刪繁就簡，有意回避對關(guān)聯(lián)交易的披露；一些公司在披露其與關(guān)聯(lián)企業(yè)間商品購銷交易時(shí)，只披露交易金額及其所占的相應(yīng)比例，但對中國上市公司信息披露的問題與對策研究如計(jì)價(jià)原則與方法卻未作說明；有些公司在披露其與關(guān)聯(lián)企業(yè)間的資金融通關(guān)系時(shí)，只披露所提供或接受的資金，但對計(jì)息標(biāo)準(zhǔn)及資金使用期限則未陳述或述而不詳。這些情形都不同程度地反映了我國當(dāng)前上市公司虛假會計(jì)信息披露存在的問題。

聯(lián)系前述的“中國人壽案”,美國律師在對中國人壽提起集體訴訟的時(shí)候指出中國人壽及其部分高級管理人員違反美國1934年證券交易法，在中國人壽募股期間沒有披露以下不利事實(shí)：①其母公司中國人壽集團(tuán)涉嫌6.52億美元的巨額財(cái)務(wù)欺詐；②在IPO時(shí)，中國國家審計(jì)署己經(jīng)完成了審計(jì)，并且馬上就要公布對其母公司不利的審計(jì)發(fā)現(xiàn)；③其母公司存在非法、超額退保、挪用資金和私設(shè)小金庫等違法行為；④其母公司的違法行為應(yīng)當(dāng)在中國人壽的股價(jià)中有所體現(xiàn)，畢竟三分之二的涉案人員是中國人壽原先的董事或者高級經(jīng)理。這些都反映了中國人壽在募股期間沒有充分披露應(yīng)當(dāng)披露的財(cái)務(wù)信息。

3.會計(jì)信息披露不及時(shí)

會計(jì)信息披露不及時(shí)己經(jīng)成為目前我國證券市場的一大頑癥。按照我國《證券法》的要求，上市公司應(yīng)當(dāng)及時(shí)披露有關(guān)信息，以確保投資者及時(shí)獲取為做出理性投資所需的信息。但是，目前上市公司不按法定時(shí)間及時(shí)披露會計(jì)信息的現(xiàn)象還時(shí)有發(fā)生，有的上市公司對投資者最關(guān)心的凈利潤等應(yīng)該披露的事項(xiàng)，能拖就拖，嚴(yán)重?fù)p害了投資者的權(quán)益。有些公司董事會未能認(rèn)真對待定期報(bào)告的披露工作，常常以各種借口申請延期，不按交易所的安排如期披露，勢必影響整體工作的進(jìn)展。還有相當(dāng)一部分上市公司，故意違反該項(xiàng)規(guī)定，對于本公司己經(jīng)發(fā)生的收購、兼并、重大債務(wù)糾紛以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓等重要會計(jì)信息都不及時(shí)公布。

（三）原因

1.巨大的利益驅(qū)動

一般來說，利益驅(qū)動是導(dǎo)致我國上市公司財(cái)務(wù)信息披露違規(guī)的根本原因。在上述的“中國人壽案”中，2004年1月30日，國家審計(jì)署披露了中國人壽的母公司中國人壽保險(xiǎn)公司涉嫌違規(guī)資金約54億元。國家審計(jì)署同時(shí)還列出了涉及中國人壽保險(xiǎn)集團(tuán)的28種可能的違法行為，如中國人壽保險(xiǎn)集團(tuán)把客戶的保險(xiǎn)費(fèi)不適當(dāng)?shù)赜糜趲?、投資和發(fā)放資金等。這些都反映了中國人壽不惜采取眾多違法手段以追求巨大的經(jīng)濟(jì)利益。

根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“理性人”假設(shè)，每個(gè)人都以追求個(gè)人利益最大化作為自己的目標(biāo)。因此，經(jīng)營者追求個(gè)人期望收益最大化是必然的選擇。在經(jīng)營者追求個(gè)人期望收益最大化的過程中，股東與經(jīng)營者之間的委托關(guān)系、股票期權(quán)激勵(lì)機(jī)制（比如美國）是造成經(jīng)營者造假的重要原因。股東作為會計(jì)信息這種特殊商品的需求者，最為關(guān)心的是股東權(quán)益最大化；而經(jīng)營者作為會計(jì)信息的提供者，則主要關(guān)心公司短期經(jīng)營業(yè)績、股價(jià)高低、個(gè)人薪酬以及職位升遷等與個(gè)人利益息息相關(guān)的問題。這種目標(biāo)的不一致，使得經(jīng)營者有通過舞弊達(dá)到個(gè)人目的的動機(jī)。經(jīng)營者要提供虛假會計(jì)信息達(dá)到其目的，還須通過注冊會計(jì)師這一關(guān)，然而令人遺憾的是，有些注冊會計(jì)師（事務(wù)所）為了自身的經(jīng)濟(jì)利益，不但沒有起到經(jīng)濟(jì)警察的作用，反而扮演了助封為虐的角色。

由于我國特殊的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，許多股份公司都是由國有企業(yè)改組而成。有些國有企業(yè)為了改組成功，獲得向社會公開發(fā)行股票的資格，就在資產(chǎn)評估和財(cái)務(wù)報(bào)表上大做手腳，以求通過證券委的審批。不僅企業(yè)本身樂于這樣作假，當(dāng)?shù)卣餐С诌@樣做。因?yàn)槌闪⒐煞莨炯饶芑I集到數(shù)量可觀的資金發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)，又能提高地方政府的工作業(yè)績。

2.相關(guān)人員缺乏職業(yè)素質(zhì)和業(yè)務(wù)道德

失真會計(jì)信息的產(chǎn)生與會計(jì)人員的職業(yè)素質(zhì)、業(yè)務(wù)道德密切相關(guān)。會計(jì)人員是失真會計(jì)信息的直接制造者。會計(jì)工作中的某些工作內(nèi)容需要憑會計(jì)人員的主觀判斷來進(jìn)行，這就為會計(jì)人員提供了職務(wù)便利。在經(jīng)濟(jì)活動中，會計(jì)核算方法、會計(jì)核算程序的選擇及財(cái)產(chǎn)價(jià)值的評估等，都需要會計(jì)人員客觀、公正的主觀判斷。如果會計(jì)人員不能完全排除利益的干擾，其主觀判斷就會失去客觀和公正，從而也為會計(jì)人員制造失真會計(jì)信息提供了職務(wù)上的便利。如果會計(jì)人員具備較高的業(yè)務(wù)素質(zhì)和道德水平，就能自覺抵制來自于各方面的誘惑和壓力，拒絕制造失真會計(jì)信息，但治理會計(jì)信息失真不能完全依賴會計(jì)人員道德素質(zhì)的提高，如果沒有良好的法制環(huán)境、經(jīng)濟(jì)秩序以及必要的行政手段做后盾，會計(jì)人員的作用就很難發(fā)揮。

3.上市公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)存在缺陷

（1）董事會結(jié)構(gòu)不合理-信息披露由內(nèi)部控制人決定。董事會中大股東代表占絕大多數(shù)，董事會完全由大股東掌控，即董事會內(nèi)部權(quán)能失衡，另外，董事會和經(jīng)理層人員重疊，出現(xiàn)了自己監(jiān)督自己的現(xiàn)象，董事會的監(jiān)督功能削弱。這是目前我國上市公司董事會結(jié)構(gòu)不合理的地方。由于董事會結(jié)構(gòu)不合理，從而造成“制衡”缺失和“監(jiān)督”不利，也就是董事會無異于形同虛設(shè)。同時(shí)，經(jīng)理層人員既是上市公司對內(nèi)生產(chǎn)經(jīng)營的領(lǐng)導(dǎo)，也是公司對外活動的代表，由于我國目前對經(jīng)理層人員業(yè)績評價(jià)的指標(biāo)單一，以公司利潤指標(biāo)為唯一評價(jià)指標(biāo)，當(dāng)公司經(jīng)營狀況不佳時(shí)，逐利的經(jīng)理層人員必然會提供虛假的信息為自己牟取最大的利益。

（2）監(jiān)事會作用有限—對信息披露的監(jiān)督作用難以發(fā)揮。監(jiān)事會和董事會是股東大會下的兩個(gè)執(zhí)行機(jī)構(gòu)，監(jiān)事會在地位上是和董事會平行。加之我國上市公司的監(jiān)事會成員主要來自股東代表和職工代表，他們在行政關(guān)系上也勢必受制于董事會和兼任公司管理層的董事，監(jiān)事會沒有獨(dú)立性，監(jiān)督董事會的作用也就難以發(fā)揮。由于監(jiān)事會的監(jiān)督作用有限，按照管理層自身利益最大化的原則編制的信息對外披露時(shí)，缺少了監(jiān)事會的防線，虛假信息可以一路暢通地向外披露。

（3）獨(dú)立董事不獨(dú)立—對信息披露未起到應(yīng)有的監(jiān)督作用針對我國上市公司治理結(jié)構(gòu)中存在的缺陷，2001年8月，中國證監(jiān)會頒布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，并要求上市公司的董事會在2002年6月30日前至少要有2名獨(dú)立董事；在2003年6月30日前董事會成員中的獨(dú)立董事不少于1/3.據(jù)此，獨(dú)立董事開始進(jìn)入上市公司董事會，并逐漸發(fā)揮作用，但是在我國目前有關(guān)獨(dú)立董事的法律、法規(guī)、規(guī)章制度尚不健全。在獨(dú)立董事的選聘上，是由董事會推薦，股東大會通過。在目前一股獨(dú)大的股權(quán)結(jié)構(gòu)下，獨(dú)立董事選擇最終是大股東決定，中小股東在這方面的發(fā)言權(quán)流于形式，獨(dú)立董事從一開始就已經(jīng)喪失了獨(dú)立性。在董事會中，獨(dú)立董事所占比例一般只有1/3,屬于弱勢群體，不能在董事會中居于主導(dǎo)地位。加之獨(dú)立董事的責(zé)任和權(quán)力不對等、缺乏監(jiān)督和評價(jià)機(jī)制、激勵(lì)制度，獨(dú)立董事參與公司監(jiān)管的動力不足。在上市公司的年報(bào)中，很少看到獨(dú)立董事對公司的重大事項(xiàng)發(fā)表不同于公司董事會的意見，可見獨(dú)立董事對信息披露的監(jiān)督作用沒有發(fā)揮出來。

三、上市公司監(jiān)督制度的立法完善

就會計(jì)信息披露而言，健全制度是關(guān)鍵，完善法律是保障。制度的健全與否決定了上市公司信息披露的質(zhì)量高低，法律的完善程度約束著制度的建設(shè)和執(zhí)行的貫徹。二者相輔相成，任何一個(gè)的缺失都將導(dǎo)致證券市場的動蕩。虛假會計(jì)信息的產(chǎn)生，在很大程度上取決于一定時(shí)期的法律環(huán)境，公司財(cái)務(wù)造假就必須運(yùn)用法律武器，一部完善會計(jì)信息披露的法律規(guī)范，增加執(zhí)法和司法的投入。

防范和打擊上市立法部門應(yīng)該進(jìn)對會計(jì)信息披露中的違法、違規(guī)行為實(shí)施制裁，并對利益受害者提供經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

（一）加大對責(zé)任主體的處罰力度

我國現(xiàn)行法對于上市公司虛假會計(jì)信息披露的責(zé)任主體范圍界定不明，規(guī)定的處罰標(biāo)準(zhǔn)相對于其他國家說也是微乎其微的。美國2002年通過的《薩班斯—奧克斯利法案》將違規(guī)首席官的處罰增加到10-20年的刑期和1-5萬美元的罰款；對于編制違法違規(guī)財(cái)務(wù)報(bào)告的刑事責(zé)任，最高可處500萬美元罰款或者20年監(jiān)禁；篡改文件的刑事責(zé)任，最高可處25年監(jiān)禁；對舉報(bào)者進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)的法律責(zé)任，最高可處10年監(jiān)禁；韓國商法對不真實(shí)報(bào)告罪的處罰是5年以下徒刑或1500萬韓元的罰金；法國商事公司法對不實(shí)報(bào)告罪的處罰是2年監(jiān)禁和3萬元法郎的罰金。

在此，我國應(yīng)加大對造假案責(zé)任主體的刑事處罰力度，加大行政處罰的金額，處罰的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與虛假披露信息給相關(guān)利益損失者造成的損失相匹配。例如，可以規(guī)定有關(guān)責(zé)任主體的罰款數(shù)為其負(fù)有責(zé)任部分的l%或更高，而不是簡單劃一地規(guī)定為一定金額。完善相關(guān)證券法律法規(guī)對法律責(zé)任的規(guī)定，加大對違法違規(guī)行為責(zé)任人的懲處力度，尤其是要引入證券民事賠償責(zé)任，使造假者切實(shí)感受到有力度的威懾，讓每一個(gè)上市公司CEO、CFO、會計(jì)人員都明白，造假的成本和風(fēng)險(xiǎn)，不僅要付出傾家蕩產(chǎn)、聲名狼藉的代價(jià)，而且還可能受到刑事追究，給受損失的投資者、小股東以高額的民事賠償。只有這樣才能有效遏止人們的造假沖動，人們才能自覺地立德、守信。

（二）整合現(xiàn)有法律資源，理順相關(guān)法律間的關(guān)系目前我國治理上市公司虛假會計(jì)信息披露的相關(guān)法規(guī)雜而不統(tǒng)，對同一事項(xiàng)的認(rèn)定沒有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)、具體的界定，對同一事項(xiàng)的認(rèn)定不同的法律也有不同的解釋，例如對責(zé)任主體罰款的規(guī)定：刑法為2-20萬元、公司法為1-10萬元、證券法為3-30萬元而會計(jì)法為0.3-5萬元，相關(guān)法律間的混亂勢必造成多頭執(zhí)法，這不利于對會計(jì)信息披露的管制。

在美國，最讓證券違法違規(guī)者心驚膽戰(zhàn)的，不是刑事訴訟?；蜃C監(jiān)會的行政處罰，而是投資者提出的民事賠償訴訟。因?yàn)槊袷沦r償訴訟，面臨的是巨額的賠款，甚至可能是傾家蕩產(chǎn)，同時(shí)公司和高管在信用記錄、企業(yè)任職方面將受到極大影響。而且，美國政府對中小投資者的民事賠償訴訟持支持態(tài)度，法院除了要求違規(guī)者向投資者進(jìn)行損失賠償外，還苛以巨額帶有懲罰性的精神損害賠償。民事賠償訴訟成為監(jiān)管部門對證券市場監(jiān)管的強(qiáng)大力量，也是對證券違法違規(guī)者最具威懾力的。

（三）擴(kuò)大責(zé)任主體和請求權(quán)主體范圍

我國應(yīng)當(dāng)提高會計(jì)信息披露義務(wù)有關(guān)法規(guī)的效力，可以把《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》、《禁止證券欺詐行為暫行辦法》、《上市公司治理準(zhǔn)則》等相關(guān)行政法規(guī)的內(nèi)容通過制定證券交易法納入其中，無法納入的可以通過修改《公司法》、《會計(jì)法》、《證券法》等法律而吸收。提高法律法規(guī)的約束力和強(qiáng)制力，使龐大繁雜的有關(guān)會計(jì)信息披露法律法規(guī)系統(tǒng)化、規(guī)范化。一方面應(yīng)擴(kuò)大責(zé)任主體范圍，將公司發(fā)起人、主要股東、經(jīng)營負(fù)責(zé)人、會計(jì)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人等涉及不實(shí)會計(jì)信息提供的人員均納入責(zé)任主體范圍；另一方面，應(yīng)擴(kuò)大請求權(quán)主體的范圍，將請求權(quán)主體明確為由于依賴不實(shí)會計(jì)信息而遭受損失的人。

聯(lián)系上述的“中國人壽案”,盡管該案最終以證據(jù)不足駁回原告訴訟請求而結(jié)案，但中國人壽也承認(rèn)，不排除原告向該法院要求重審或上訴的可能。中國人壽的母公司中國人壽保險(xiǎn)公司涉嫌違規(guī)資金約54億元也絕對不能就這樣不了了之，在這場集團(tuán)訴訟中，不能僅僅只把中國人壽的5位董事高管列為被告，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的主體遠(yuǎn)遠(yuǎn)不至于此，應(yīng)該將所有涉及不實(shí)會計(jì)信息提供的人員均納入被告范圍，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)將請求權(quán)的主體擴(kuò)大到更多因中國人壽虛假披露財(cái)務(wù)信息股票下跌受到損失的投資者們，特別是那些弱勢的中小企業(yè)受害者。只有這樣嚴(yán)懲狠罰，才能從根本上約束中國人壽今后的市場競爭行為，才能夠給其他正在或即將進(jìn)行虛假披露的上市公司以強(qiáng)有力的威懾。

（四）在民訴中引進(jìn)集團(tuán)訴訟形式

在美國，所提起的民事訴訟一般都采取集團(tuán)訴訟的形式，與集團(tuán)訴訟相比，我國共同訴訟制度在解決民事訴訟案件中存在以下缺陷：

1.共同訴訟程序復(fù)雜，訴訟效率低

共同訴訟情況下，權(quán)利人必須到人民法院進(jìn)行登記才能參加到訴訟中來，而證券發(fā)行市場中小投資者眾多，分布又極為分散，彼此聯(lián)系費(fèi)用極為高昂，讓受害者到法院登記并選定代表人增加訴訟的復(fù)雜性，增加了當(dāng)事人的訴訟成本。而集團(tuán)訴訟中實(shí)行的是“默示參加，明示退出”的原則，投資者如果不明示退出，判決仍對其生效，如果勝訴，將自動獲得賠償。

2.共同訴訟成本高昂

采用共同訴訟，在敗訴的情況下，原告投資者也要承擔(dān)律師費(fèi)用。而在集團(tuán)訴訟下，如集團(tuán)一方獲敗訴判決，訴訟費(fèi)用一般由律師承擔(dān)，可見此方式更能夠激勵(lì)投資者提起訴訟。

3.集團(tuán)訴訟的判決結(jié)果具有擴(kuò)張性

在共同訴訟下，代表人的訴訟行為僅對其所代表的、參加登記的當(dāng)事人發(fā)生效力，未參加共同訴訟的投資者不能直接獲得賠償，除非再次提起訴訟。這樣必然增加當(dāng)事人的訴訟成本，降低工作效率，不利于有效保護(hù)受害人的權(quán)利，也無法發(fā)揮共同訴訟制度嚴(yán)厲制裁違法行為的功能。

由以上分析可知，引進(jìn)集團(tuán)訴訟是十分必要的。在中國人壽案中，2004年3月16日，美國律師對中國人壽提起集團(tuán)訴訟，稱中國人壽及其部分高級管理人員違反美國1934年證券交易法。同時(shí)，美國監(jiān)管當(dāng)局對中國人壽進(jìn)行長達(dá)四年的非正式調(diào)查。不過，集團(tuán)訴訟的律師費(fèi)用相當(dāng)高，為防止律師出于收取高額訴訟費(fèi)目的而導(dǎo)致濫訴現(xiàn)象，可以要求律師墊付有關(guān)的訴訟費(fèi)用，并參照國外做法對律師收費(fèi)的最高標(biāo)準(zhǔn)作出限制，如占訴訟標(biāo)的的一定比例，而且規(guī)定在獲勝后支付律師費(fèi)。同時(shí)，為防止訴訟代表人以犧牲其他成員利益為代價(jià)自與被告達(dá)成和解，集團(tuán)訴訟的和解應(yīng)經(jīng)法院批準(zhǔn)方可生效。

結(jié)論

本文引入了有關(guān)上市公司會計(jì)信息披露的反面案例“中國人壽案”,在對會計(jì)信息相關(guān)理念及虛假會計(jì)信息披露的現(xiàn)狀和原因進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，充分審視我國當(dāng)前有關(guān)反虛假會計(jì)信息的立法現(xiàn)狀，追根尋底，究其漏洞，進(jìn)而提出完善我國上市公司會計(jì)信息披露制度與機(jī)制的立法建議即本文的主要研究結(jié)論：

1.對于虛假會計(jì)信息披露行為，要加大處罰力度，擴(kuò)大責(zé)任主體，嚴(yán)格執(zhí)法行為。借鑒美國經(jīng)驗(yàn)，增大造假成本和風(fēng)險(xiǎn)。