時間：2022-02-14 09:34:34
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇國際法博士論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
摘要：伴隨著國家間經濟交往的日益密切，由此而產生的沖突也更加頻繁，其中，國際民事法律關系是一種超越一國國界的民事法律關系，它通常與兩個或兩個以上國家的法律、經濟或政治有著密切的關系，從而超出一國范圍而具有國際性，國際私法正是解決這一關系沖突的法律，因此毋庸置疑國際性是國際私法的基本特征之一，國際性存在于解決國際民事法律關系的沖突之中。
關鍵詞：國家交往；國際私法；國家沖突
當人類社會進入二十世紀以后，國際關系發生了深刻變化，國際私法的國際性得到充分的彰顯。下面將從以下幾個方面對國際私法的國際性進行論證：
首先，從國際私法的調整對象來看，國際私法的調整對象含有國際因素。任何法律部門都以特定的社會關系作為自己調整的對象，國際私法也不例外。國際私法調整對象就是在國家交往中產生的各種民商事法律關系，也可以稱之為國際民商事關系。關于調整對象的主體即民商事法律關系的主體的一方或雙方是外國人，包括無國籍人、自然人和法人。當國際組織或外國國家參與國際民商事活動時所形成的的民商事法律關系也具有國際因素。調整對象的客體是是外國的物或財產，而且導致民商事法律關系的法律事實發生在國外。由于調整對象的主體、客體和法律事實發生地存在于各個國家之間，存在于國際之間，因此國際私法具有國際性。
其次，從國際私法的法律淵源上來看，國際私法的法律淵源體現出國際性。由于國際私法調整的是超越一國國境的民商事法律關系，其勢必需要國家內部的調整，同時也需要國際社會的規則進行規范。由此可見，國際私法的淵源具有兩重性，即國際私法的淵源既包括國內性也包括國際性。國際私法中來自國際條約和國際慣例的淵源，來自國際社會的國際私法具有國際性，但國內立法和國內判例作為國際私法的淵源，同樣也具有國際性。
最后，從國際私法的產生、存在和發展來看，國際私法在國際社會上具有國際性的特征。國際私法作為國際社會的民商事行為規范，其效力和作用的發揮受制于國際社會，國際社會的存在是國際私法存在的前提和基礎，國際社會的現狀決定了國際私法所能發揮的效用范圍。國際社會的主體是國際私法的制定者，同時也是國際私法的遵守者，國際社會的內容在一定程度上決定了國際私法規范的內容，國際社會的體制構成決定了國際私法規范效用發揮的方式和效率，國際社會的力量對比決定了國際私法的現實價值取向，國際社會的物質存在和文化構成提供了國際私法形成的物質基礎。國際社會的土壤也正是國際私法產生、存在和發展的平臺。
隨著社會的進步和科學技術的發展，國與國之間的聯系更加密切，溝通更加頻繁，而由此產生的經濟交往也更加頻繁和多樣化，經濟全球化的出現也正是當前世界經濟發展的新特點，各國在經濟全球化帶來益處的同時，也產生了一定的負面影響，國際貿易市場發展加快，使國與國之間的貿易摩擦日益增多，伴隨著經濟交往而出現的經濟沖突也更加明顯更加復雜。其中出現的“太陽升”輪合同糾紛案正體現出國際交往中出現日益復雜的經濟沖突。兩個外國公司由于合同而產生的糾紛，向我國海事法院提訟。雖然本案糾紛應適用與合同最有密切聯系的合同締結地和履行地——韓國的法律，但根據我國海事法院的判決可以看出，本案適用的法律是我國的法律。這是由于本案的雙方當事人均未就韓國的有關法律規范提供有效的證據，我國法院通過其他途徑也未能查明，根據涉外民事關系的法律適用原則，除法律另有規定外，涉外合同的當事人可以協商選擇除了合同爭議所適用的法律；合同雙方當事人沒有選擇的，適用與合同有密切聯系的國家的法律。因而本案爭議應適用法院地即我國法律處理。
在本案中，涉及的當事人雙方為外國人，與案件所牽涉的合同最密切相關的國家為韓國，并且是在中國的法院審理此案，因此與此案有關的三個國家之間具有一系列的經濟和法律上的聯系和沖突，即是與國際社會有關的沖突，與此同時，本案所涉及的法律關系是國際間的民商事法律關系。本案的沖突是存在于國際社會之中，其調整對象是三國之間的民商事法律關系，其中，在法律的適用上的沖突，究竟是適用韓國的法律、中國的法律還是雙方當事人的國家的法律或其他國家的法律，需要法院與當事人雙方進行一定的排選。雖然關于本案的處理是適用國內法，但由于國內法和國際法的調整對象有著密切的歷史淵源，又相互影響，相互滲透，并且法的域外效力也是國內法有國際性的表現，因此調整國際民商事關系的國內法并不影響國際私法的國際性。本案的沖突處理也正是體現出：國際私法中國內法的國際性。
國際私法的國際性也確實有著重要的意義。國際私法規范的是沖突規范，在經濟全球化的背景下國際私法的國際性有助于在現實的國際社會中處理國際沖突。國際私法以在國家間交往中產生的民商事法律關系為調整對象，而這種具有涉外因素的民商事關系正是在國家交往中產生的，雖然這種關系呈現出一種私法關系，但因這種民事法律關系而產生的任何沖突，最終都可能轉變為國家之間的沖突。針對于國際合同來將在本案中，當事人雙方簽訂的合同，由于是由兩個不同國家所簽訂的，合同履行地和沖突發生地以及法院所在地均與多個國家產生聯系，并且對于解決沖突應適用的法律也有異議，因此可以發現該合同明顯具有國際合同所必須具有的條件雖然與該合同最有密切聯系的國家是韓國，但由于雙方當事人均未就韓國的有關法律規范提供有效的證據，我國法院通過其他途徑也未能查明，因而本案爭議應適用法院地即我國法律處理。用我國的法律來處理雙方當事人均非本國的案件、與合同有密切聯系的國家是另一國家的案件，體現出在國際民事法律關系中，在處理國際間經濟交往中，在處理法律適用的問題上的國際性。
通過以上的論述我們可以看出國際私法的國際法屬性，并且隨著經濟全球化進程的加快，國際私法的國際性會在國際舞臺上發揮越來越重要的作用。（作者單位：吉林財經大學法學院）
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關鍵詞：TRIPS 藥品專利 強制許可
嚴重流行性疾病所引發的公共健康危機掀起了諸多討論，其中之一就是關于如何平衡專利持有人利益與公眾利益的的相關問題。作為提高藥品可獲得性最為直接有效的方式，關于藥品專利強制許可這一問題的討論不絕于耳。2001年《關于TRIPS協議與公共健康宣言》及后續法律文件的陸續，表明WTO對這一問題的重視程度，同時也體現了國際社會對危機解決的決心。
一、有關專利和強制許可的概述
專利權（Patent Right）是指發明人或權利受讓者對特定的發明在一定期限內享有的獨山實施并受法律保護的權利。專利制度中最引人注意的就是專利權。專利權主要體現在時間性、地域性和排他性三個方面。作為知識產權的一種，專利權應當納入財產權的范圍。
強制許可是指有關部門依照法律規定在未經專利權人的同意之情況下允許第三方專利的一種許可制度。我國《專利法》第49條規定“國家在出現經濟狀態或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務院專利行政部門可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可。” 1
二、 藥品專利與公共健康之間的關系
目前，對于處理藥品專利和公共健康這兩者關系存，目前學界中主要是存在著以下三種觀點：
（一）公共健康應當優先于藥品專利保護
之所以認為公共健康應當優先于藥品專利保護，基于生命的利益是保護其他利益的正當前提這一考慮。在現代社會中，人類的生命健康應當被擺在最重要的位置。公共健康的重要性應當被信奉為高于個人或者小集體的財產私權。相反的，如果對于相關日益嚴重的相關公共健康置之不理，那其他方面的利益保護將無從談起。
（二）藥品專利保護應當優先于公共健康
從古至今，有利益的行業就會有人去從事。所以，藥品專利產生的原因在很大程度上是源于專利權的保護。通過對權利的保護，賦予一定的經濟利益等方式，使更多人參與到新藥品研究開發當中，從而研制出數量更大的新藥品。從這個角度來說，專利權的保護激發了民眾的創造性。所以，各種迫切的藥品專利權應當獲得良好的保護合情合理。
（三）藥品專利權與公共健康應尋求最佳平衡
“沒有合法的壟斷就不會有足夠的信息產生出來，但是有了合法的壟斷又不會有太多的信息被使用。”2在我國的歷史文化中，也在不斷的尋求因素的平衡以求達到最佳的發展態勢，從而避免出現各種極端。民眾利用自己的時間研制各種藥品，在創造價值的同時為他人的健康做出貢獻。
在各種對藥品專利和公共健康保護問題的爭論，筆者比較贊成第三種觀點。TRIPS第7條規定：“知識產權的保護和實施應有利于促進技術革新、技術轉讓和技術傳播，有利于技術知識的創造者和使用者的相互利益，并有助于社會和經濟福利及權利與義務的平衡。”3我們不難發現，法條中表明知識產權的目的除了考慮保護權利人的利益之外，更重要的是追求達到創造者與使用者之間的一種利益平衡，即追求藥品專利與公共健康之間的衡平。換言之，藥品專利的實施除了保護制藥公司的利益之外，還應當考慮其對廣大藥品使用者以及公共健康的發展的影響。緊接著，TRIPS在第8條中對于兩者的關系規定為“在制定或修改其法律和法規時，各成員可采用對保護公共健康和營養，促進對其社會經濟和技術發展至關重要部門的公共利益所必需的措施，只要此類措施與本協定的規定相一致。”4
三、TRIPS中關于藥品專利強制許可的相關規定
TRIPS協議對藥品專利強制許可制度作出相應規定。而在《TRIPS協定與公共健康宣言》中，則是對TRIPS協定以及公共健康領域這些問題進行更深層次的闡述，并確認公共健康應當要優先于私財產權。《執行TRIPS協定與公共健康宣言第六段的決議》則是對前面兩個法律文件的進一步補充。
（一）TRIPS協定中關于藥品專利強制許可的相關規定
TRIPS協定的第27條第1款規定：“在遵守第2款和第3款規定的前提下，專利可授予所有技術領域的任何發明，無論是產品還是方法，只要他們具有新穎性、包含發明性步驟，并可供工業應用。”5第3款（a）中規定：“人類或動物的診斷、治療和外科手術方法。”6讀完法條我們可以發現，第3款（a）并不當然被包括了藥品方面的專利。也就是說，藥品方面的專利可囊括在第27條第1款的規定之中。即，只要是依照協定的據以規定，無論是藥品本身還是制藥方法，只要符合上述第27條第1款之規定，則各成員方就有義務按照相應規定給予其應有的專利保護。
（二）《TRIPS協定與公共健康宣言》
《TRIPS協定與公共健康宣言》關鍵之處在于明確了TRIPS協定的實施應當要維護公共健康，特別是要讓所有的人不因為貧困或藥品專利權的保護而無法使用需要藥品。
（三）《執行TRIPS協定與公共健康宣言第六段的決議》
《決議》達成于2003年，其中發達國家與發展中國家就公共健康與藥品專利問題達成了一致意見。允許發展中國家以及最不發達國家成員在面對公共健康危機的情形下，可以在未經專利權人許可之時在其內部采用實施專利強制許可制度來展開有關公共健康疾病的醫療工作。與此同時，《決議》的第3條規定：“當出口方成員方根據本《決議》中確立的制度授予強制許可時，應結合該許可給進口成員方帶來經濟價值，根據TRIPS協定第31條（h）的規定，給予專利權人充分的報酬。”7此外還規定對符合條件成員方的再出口問題作出規定。《決議》是TRIPS協定涉及專利制度若干限制的一大突破，具有重要意義。
四、關于藥品專利強制許可相關規定的不足之處
在藥品專利的搶強制許可問題上，盡管TRIPS協定在《宣言》及《決議》的補充下不斷完善，但在三個文件對一些問題的規定上顯得并不是很清楚，使條文的實施有一定的模糊性。
（一）藥品生產能力的鑒定標準
是否具有所規定的藥品生產能力是判斷成員方是否能夠進行強制許可的前提條件。然而，根據《決議》中的2（a）（ii）規定：除了最不發達成員方外，其他在確認“符合條件的進口成員方”方面存在有爭議的成員方，有義務根據附件中的相關規定方式來證明其在該藥品生產方面沒有生產能力或生生產能力不足。然而實踐中，各個國家的藥品生產行業不同參差不齊，標準也存在一定差異，這必將導致各國在對無藥品生產能力或生產能力不足的理解上出現偏差。
從上述方面來說，《決議》一定程度上并沒有為成員方提供確定的評估標準，其規定相對來說還是比較籠統的。
（二）在使用費用的支付方面
根據TRIPS協定的第31條的（h）款的規定，專利權人可以得到充分的補償。但是針對到底什么是充分補償這一問題卻并未明確。其中僅就每一個案件的具體情況以及許可的經濟價值給予一定說明。此外，對于什么是明確的補償標準方面，成員方的實踐中確實也存在著不同的做法。
五、TRIPS協定下關于藥品專利保護和公共健康維護之沖突問題的對策
從前文的論述中我們不難看出，盡管在藥品專利強制許可的問題中已由相關法律規定存在，但成員方利用這些機制應對公共健康之時卻還是存在著不少困難。
（一）TRIPS協定彈性條款的靈活運用
1.巧妙利用TRIPS協定中目標與原則。總所周知，國際協定中的目標和原則對于條文的限制具有指導和限制作用。TRIPS協定中對目標和原則的相應規定，為知識產權保護、協定的解釋和實施等等提供了標準。條款本身具備了極為廣泛的空間，為具體條文和措施的解釋、運用方面提供博弈的空間。成員方在遭遇公共健康危機而需進行相關藥品的強制許可的情況下，便可以用上述條款進行相應抗辯。
2.善于利用TRIPS協定、《多哈宣言》和《決議》的相關規定。協定中對知識產權的保護針對不同類型的國家做出了不同的規定。故，對于發展中國家和最不發達國家而言，想要得到藥品專利的強制許可，就必須學會如何運用好其中對過渡期的規定。此外，面對已經實行專利保護的情況，這些國家可以選擇對其法律進行相應修改。當然，一些國家基于各種情況使得其修改法律將受到各種限制。針對這種情況，國家就應當就如何修改來進行縝密的考慮。
（二）制定和實施適合國情的藥品專利制度
合適本國國情的藥品專利保護制度對于藥品專利保護，特別是公共健康問題的解決，具有極大促進作用。研發能力良好的國家，在一定程度上可能比那些過分依賴于他國技術的國家在專利保護方面的呼聲更為強烈。但是藥品專利畢竟與一般商品不同。它的獲得不僅僅是一個人道主義的問題，還應當看見背后的國家利益。各國政府，尤其是發展中國家和最不發達國家，應當制定符合本國國情和國際法律的藥品專利制度，尋求藥品專利和公共健康的最佳平衡。
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注釋：
1 引自：《中國人民共和國專利法》第49條
2 劉春田 《知識財產權解析》[M]中國社會科學出版社2003年4月版，第109―121頁
3 引自：Trips協議第7條
4 引自：Trips協議第8條
5 引自：Trips協議第27條第1款
關鍵詞：反不正當競爭法；中日比較；啟示
中圖分類號:D91104 文獻標識碼:A 文章編號:1006-723X(2011)10-0041-05
早在1980年，中國國務院就通過了《國務院關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》對不正當競爭行為做出了一些規定，該規定可以說是中國第一個專門調整競爭關系的行政法規。1993年9月2日，中國《反不正當競爭法》正式公布，并于同年12月1日開始正式執行。反不正當競爭法對不正當競爭行為進行了概括加列舉式的規定，認定凡經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為，就構成不正當競爭，并列舉了商業混淆、侵犯商業秘密等具體的不正當競爭行為。同時，該法針對不正當競爭行為，設置了民、行、刑各方面的責任條款。之后，國家工商行政管理局又制定了一系列的行政規章配合反不正當競爭法的實施。2008年7月1日，中國又施行了《反壟斷法》。上述規定，構成了中國反不正當競爭的法律體系。
日本同樣也有反不正當競爭的法律制度，且遠比中國的立法歷史悠久。早在日本1899年所制定的商標法中，就已經出現了不正當競爭這一法律術語，但此后相當長的一段時間，日本都沒有進行反不正當立法。1934年3月，日本國會正式通過的《不正當競爭防止法》，標志著日本的反不正當競爭法律制度的正式建立。〔1〕（P3）此后經過多次的修改，形成了目前的不正當競爭防止法。
作為中國一衣帶水的鄰邦，日本反不正當競爭法律體系有頗多值得中國借鑒之處。盡管中日兩國的國家制度不一，但兩國的經濟都經歷了非常相似的發展階段。日本自明治維新到二戰期間實行國家對經濟全面干預的統治經濟，頗似中國的計劃經濟年代；二戰以后，美國向日本強烈推行自由主義的市場經濟，但同時日本又沒有完全破除舊的體系，這一階段同樣類似于中國實行改革開放后的過渡時期。現今，日本已進入較為完善的市場經濟，其反不正當競爭法律制度經過幾十年的演變，在立法技術上更加完善，也有較為充足的實踐經驗。而中國目前尚處于市場經濟的初期階段，競爭的無序性較強，需要制定更為完善的規制競爭的法律。中日兩國相似的經歷，正是中國借鑒日本反不正當競爭法的意義所在。
一、中日反不正當競爭立法體系之比較
廣義的不正當競爭行為，包括壟斷、限制競爭行為和狹義的不正當競爭行為。三者之間的差別主要在于對正常競爭影響的程度有所不同，壟斷行為完全排除了競爭的存在；限制競爭行為則限制了正常競爭的有效進行，但尚未達到排除競爭的程度；而狹義的不正當競爭行為則是扭曲了正常競爭的進行，程度上相比較前兩者而言更為輕微。
目前世界各國及地區，針對廣義或狹義的不正當競爭行為，主要采取合并立法模式或分別立法模式。
合并立法模式是指用一部法律規范狹義的不正當競爭行為、壟斷行為以及限制競爭行為等。分別立法模式則是指分別用不同的法律規范規定狹義的不正當競爭行為與壟斷和限制競爭行為。
合并立法模式可以節省立法成本，縮短立法時間；同時也有利于法律適用的完整性和統一性，保持市場處于一種公平良好的競爭秩序，促進經濟的協調發展。但是由于反壟斷法與反不正當競爭法的立法目的、保護對象、調整范圍等都存在很大差異，分別立法模式能夠更有針對性和更準確地分別規范不同的行為。
中國的反不正當競爭立法既有合并立法的特點，又有分散立法的特點。就前者而言，中國的反不正當競爭法對不正當競爭行為進行了規定，其中包括：商業混淆行為、虛假宣傳行為、侵犯商業秘密的行為、商業詆毀行為、商業賄賂行為、不當招徠顧客（有獎銷售）行為等狹義的不正當競爭行為。同時又包括：公用企業濫用優勢地位、行政壟斷行為、不當賤賣行為、搭售行為、串通投標行為等限制競爭或壟斷行為。就后者而言，中國在2008年制定了《反壟斷法》，對壟斷協議、經營者集中和行政壟斷行為進行了規制。這意味著，中國的立法，明顯有將限制競爭、壟斷行為和狹義的不正當競爭法進行區別的特點。
日本的立法模式是典型的分別立法，日本1934年的《不正當競爭防止法》列舉了商業混淆、虛假宣傳行為、侵犯商業秘密的行為、商業詆毀行為等十二種不正當競爭的行為。日本的這種立法方式值得關注。它過于傾向法律的法定主義原則，在某種程度上，限制了司法機關的自由裁量權。對于是否引入一般條款一直是日本競爭法學界討論的焦點。很多學者認為法律無法將不同時期的所有不正當工商業行為均予以列舉，為及時應對因經濟和社會變化而出現的不正當競爭行為，應該規定一般條款。〔2〕（P7）然而目前日本的不正當競爭防止法仍尚未采納這些意見。1947年的《禁止私人壟斷及確保公正交易法》，對私人壟斷、不正當交易限制等壟斷行為進行了規制。而且，兩個法律針對分別所規制的行為，規定了不同的法律責任和程序。兩者可以說是涇渭分明、互不干涉。但同時，對于商業賄賂行為、不當招徠顧客行為等，日本則在1962年專門制定了《防止不當贈品類及不當表示法》進行規定。
比較中日的反不正當競爭立法體系，中國目前的反不正當競爭法體系的缺點是顯而易見的。一方面，中國的反不正當競爭立法體系并不是嚴格的合并立法模式，反不正當競爭法中所規定的限制競爭、壟斷行為的范圍極其有限，如經營者集中等重要的壟斷行為都沒有涉及。另一方面，中國的反不正當競爭立法體系也不是嚴格的分立立法模式，現行反不正當競爭法中，不僅涉及狹義的不正當競爭行為，同時也涉及部分如公用企業濫用優勢地位等限制競爭、壟斷行為。這種現狀，在反壟斷法出臺之前，會造成法律的空白，對很多限制競爭和壟斷行為無法進行規制；而在中國的反壟斷法公布后，又產生了法律之間的重合甚至沖突，例如對濫用市場支配地位的處罰，反不正當競爭法和反壟斷法的規定就不一致。
二、中日不正當競爭行為之比較
反不正當競爭法的核心自然是不正當競爭行為。本文主要對中日不正當競爭行為中的商業混淆行為、虛假宣傳行為、侵犯商業秘密行為進行比較分析。
（一）虛假宣傳行為
如果經營者在產品宣傳過程中捏造虛假的事實，使消費者對產品的性質或質量形成誤解，這種虛假宣傳行動顯然將嚴重損害消費者的利益。因此，中日兩國的不正當競爭法都將虛假宣傳行為列為一種典型的不正當競爭行為。中國的反不正當競爭法規定，經營者不得利用廣告等手段，對其商品的質量、原材料、功能功效等相關內容作虛假的宣傳。日本的不正當競爭防止法則對虛假宣傳行為作了較為詳細的規定，包括：第一，在商品或商品廣告中，或以讓公眾得知的方法在交易文件或通信中，用該商品生產、制造或加工地以外的地區來表示該商品的出產、制造或加工地，因而使人產生誤解的行為，或者銷售、周轉或出口這種標示的商品的行為。第二，以讓公眾得知的方法在交易文件或通信中標示虛假產地，或者周轉或出口做這種標示的商品，而使人對產地產生誤解的行為。第三，在商品或商品廣告中，使用對其商品的質量、內容、制造方法、用途或數量使人產生誤解的標示，或者銷售、周轉或出口做這種標示的商品的行為。〔2〕（P96）
比較中日兩國關于虛假宣傳行為的規定，可以判斷它們之間存在以下差別。
第一， 在可以被認定為是虛假宣傳的行為范圍上，日本法要相對寬泛。日本法中的虛假宣傳行為不僅包括虛假宣傳行為本身，還包括銷售、周轉或出口宣傳標識的商品的行為。日本法還對列入虛假宣傳行為的范疇加以限制，上述規定更加有利于從各個環節打擊和消除虛假宣傳行為。
第二， 從構成要件上分析，日本法的保護力度更大。日本立法僅以“誤解”為要件，而中國法律則對產品的宣傳，不僅要能引人誤解，而且必須是虛假的。這一限制，對于一些雖然是真實的，但仍能引人誤解的宣傳能否認定為虛假宣傳存在非常大的爭議。
第三，在行為方式上，兩國的法律都認為虛假宣傳所采用的形式包括廣告。但除此之外，日本的法律更為具體地列舉了“在商品上、在交易條件中或通信中”標識這樣的方式，而中國的法律則簡單羅列為“其他方式”。這里筆者認為，“其他方式”雖然其范疇不是很明確，但對于宣傳手段層出不窮的現狀，采取概括式的方式立法并賦予執法者一定的裁量權，比列舉式的立法更能有效地適應實際情況的變化。〔3〕（P176）
（二）侵犯商業秘密的行為
中國的反不正當競爭法規定了以下幾種侵犯商業秘密的手段：一是以不正當手段獲取權利人的商業秘密（這里的不正當手段包括盜竊、利誘和脅迫）；二是在以不正當手段獲取他人的商業秘密后，披露、使用或者允許他人使用之；三是違反和權利人之間的約定，擅自披露、使用或者允許他人使用權利人的商業秘密；四是第三人在知道侵權人存在上述行為的前提下，仍然對他人的商業秘密進行披露或使用的，同樣構成侵犯商業秘密。日本的不正當競爭防止法則規定了以下幾種侵犯商業秘密的手段：一是通過盜竊、欺詐、脅迫或者其他任何不正當手段取得商業秘密的行為，或者使用、披露不正當取得的商業秘密的行為；二是明知或者因重大過失不知不正當取得而取得商業秘密的作為，或使用、披露如此取得的商業秘密的行為；以及取得之后知道或者因重大過失不知不正當取得，使用或披露商業秘密的行為；三是為不正當商業競爭或取得不正當利益，或者為給所有人造成損害，使用或者披露擁有商業秘密的經營者業已披露的商業秘密的行為；四是明知或因重大過失不知該商業秘密是被以不正當的方式披露的，而取得該商業秘密的行為，或者使用、披露如此取得的商業秘密的行為;五是在取得商業秘密之后，明知或因重大過失不知商業秘密披露行為或者該商業秘密是不正當的披露所取得的，而使用或披露商業秘密的行為。〔2〕（P62）
應該說，中日兩國的法律對侵犯商業秘密行為的規定都比較成熟，也較為相近，兩者最大的區別主要在于對第三人侵犯商業秘密的行為上。按照中國的法律，第三人構成侵犯商業秘密行為的要件是這個第三人在獲得商業秘密之前就已經知道該商業秘密被侵犯。相反，如果這個第三人事先并不知該商業秘密是被侵犯的，那么即使在之后獲知，也不構成對該商業秘密的侵犯〔4〕（P103）。這一立法上的漏洞，顯然是不利于保護商業秘密所有人的權利的。相反，日本的法律并沒有將侵犯商業秘密行為的主題按照經營者和第三人區分，無論是哪種行為主體，以及無論事先知曉或事后知曉侵犯商業秘密事實的存在，都有可能構成侵犯商業秘密的行為，〔5〕（P76）這一規定相對而言更有利于保護權利人的利益。
（三）商業詆毀行為
詆毀商譽歷來為各國法律所禁止，它既是一種傳統的不正當競爭行為，又是一種嚴重損害競爭對手的不正當競爭行為。中國的反不正當競爭法規定，經營者不得以捏造、散布虛偽事實的方式來損害競爭對手的信譽和聲譽。日本的不正當競爭防止法則規定，陳述或散布損害有競爭關系的他人經營上的信用的虛假事實的行為構成商業詆毀行為。〔2〕（P439）
裁分degdang中日兩國關于商業詆毀行為的行為，相對于其他三種不正當競爭行為而言，可以說是最為一致的規定。首先，在行為方式上，都包括制造和散布兩種方式，其制造或散布的內容都是一種虛假的事實，如召開新聞會、利用散發公開信、播發聲明廣告、刊登比較廣告等形式，詆毀競爭對手等行為。其次，在行為對象上，都是具有競爭關系的其他經營者，對于不具備競爭關系的經營者，如果制造或散布虛假信息，同樣也屬于違法，但這種行為中，由于侵權人和其他主體不具有競爭目的，不存在競爭關系，因而他們所實施的詆毀商譽的行為，或構成民事侵權行為或構成刑法上的商業誹謗犯罪行為，而不構成不正當競爭行為。再次，行為的結果，中國和日本的法律都規定需要造成競爭對手商譽的損害。這里，日本的法律雖然用的詞語是“信用”兩字，但無論是學術界還是審判實踐中，都認為信用受到損害，和商譽受到損害是一致的。〔6〕（P49）
三、中日不正當競爭行為責任之比較
不正當競爭行為責任，同樣是一國反不正當競爭法律體系中不可或缺的部分。中國的反不正當競爭法第20條到32條詳細規定了不正當競爭行為所應承擔的法律責任。這些法律責任包含了民事責任、行政責任以及刑事責任。在民事責任上，主要體現為對被侵害人的損害賠償；在行政責任上，則包含責令停止違法行為、沒收違法所得、罰款，以及吊銷營業執照等；而不正當競爭行為構成犯罪的，也可能會承擔刑事責任。但反不正當競爭法并沒有就不正當競爭行為刑事責任的具體內容作明確規定，而是規定依照刑法承擔。日本的不正當競爭防止法也詳細地規定了不正當競爭行為所應承擔的法律責任，包括民事責任和刑事責任，但日本的不正當競爭防止法中，并沒有規定不正當競爭行為的行政責任。
狹義的不正當競爭行為的法律責任中，不包括行政責任，但廣義的不正當競爭行為，特別是限制競爭和壟斷行為的法律責任中，同樣也包括了行政責任。參見：白石忠志：獨禁法講義，有斐閣2000年版，第305頁；及《禁止私人壟斷及確保公正交易法》相關條款。
民事責任方面包括了對被害人的損害賠償、要求停止侵權行為等；在刑事責任上， 不正當競爭防止法則較為明確地規定了刑罰的具體內容，例如規定以獲得不正當的利益或損害被害人的利益為目的，實施欺詐行為，以獲取商業秘密的，將被處以十年以下徒刑或一千萬日元以下的罰金。〔2〕（P138）
中日兩國在不正當競爭行為法律責任的規定方面，相同之處在于采取了民事和刑事的多元責任體系，并在具體的責任措施上采取了一些相同的措施，如民事責任中的賠償損失。但兩國之間關于不正當競爭行為的責任差異也是巨大的，表現如下。
第一，日本對狹義上的不正當競爭行為只規定了民事責任和特定情況下的刑事責任，對于要求責令停止侵權行為，基本上也是通過被害人向法院提出下發停止令申請的形式進行，頗有點民法中不告不理原則的意味。而中國的法律則花較大的筆墨規定了行政責任的內容，甚至連停止侵權行為，也是以行政機構“責令停止侵權行為”這樣一種行政手段進行。之所以出現這種情況，主要是因為兩國對這些行為屬于什么樣的法律性質有不同的認識。日本將狹義的不正當競爭行為看成是一種民法上的侵權行為，而中國則將其視為需要國家干預的經濟法上的行為。〔4〕（P86）這種情形，實際上在某種程度上還是符合中國的國情的，因為中國目前一般的民事主體的維權意識并不是很強，通過民事手段進行維權往往需要付出較大的成本，而且，中國目前如假冒偽劣等不正當競爭行為仍然非常泛濫，必須借助一定的行政力量，才能更為有效地制止反不正當競爭的行為。隨著中國市場經濟的進一步發展，應當適當地加強被害人維護利益的民事手段，例如在法律中明確賦予被害人要求停止侵權等的權利。
第二，在民事責任方面，日本的規定更有利于保護被害人的利益，這一點值得中國法律借鑒，它主要體現在對損害賠償額的確定上。日本的不正當競爭防治法為適當減輕原告的舉證責任，對損害賠償額的確立首先采用推定的方法，即規定損害賠償額可推定為侵害者因實施不正當競爭而獲得的利益額外，或可推定為與被侵害者通常應獲得的利益相當的數額，只有當侵害者能證明受害者實際所受損害低于推定額，或受害者能證明其所受損害高于其應當獲得的利益金額時，則以證明的實際損害額為損害賠償額。〔2〕（P192）
第三，在刑事責任方面，日本的法律對不正當競爭行為設立了相應的罪名和刑罰，并在刑法典以外的法律中作了明確的規定。中國的法律在規定不正當競爭行為的刑事責任時大量運用的是準用性的法律規范，即主要援用刑法第三章第七節和第八節中的相關規定。這種方式既有缺點又有優點。缺點是對于反不正當競爭法本身的完整性而言有所欠缺，反不正當競爭法對不正當競爭行為的民事、行政責任都作了明確的規定，偏偏在刑事責任方面卻作了模糊規定，顯然是影響了反不正當競爭法的完整性，使其在某種程度上不得不附庸于刑法。但優點是，如果刑法中的相關規定根據國情和社會的變化而需要變更的時候，反不正當競爭法的相關條款也隨之進行了更改，這樣可以節約立法成本。
四、對中國的相關啟示
中國的反不正當競爭法自1993年公布以來，尚未修改過。而中國近20年來無論市場經濟還是法律體系都發生了巨大變化。中國的反不正當競爭法，在某些方面開始顯得陳舊落后。為了準確界定不正當競爭行為，嚴格規范市場主體的行為，強化違法行為人的法律責任，反不正當競爭法修正草案已由國家工商總局起草，并列入了國務院2010年的立法工作計劃。
參見：《國務院辦公廳關于印發國務院2010年立法工作計劃的通知》。
在此情況下，研究和反思中國的反不正當競爭法的立法狀況，有其理論和實際的重要意義。
通過比較中日兩國的反不正當競爭法律制度，對中國來說，有如下的啟示。
首先，總的來說，中國反不正當競爭法的修改，既要借鑒日本的先進經驗，又要在符合中國國情的前提下，穩妥地進行。一方面，日本的反不正當競爭法律制度相比較中國而言確實有很多值得學習之處，中國應當在修改本國法律時加以借鑒。另一方面，我們也應當注意到，日本的反不正當競爭法律制度并非全部都適用于中國的國情。這里最主要的就在于對不正當競爭行為的行政制裁。日本由于市場經濟制度比較發達，其對狹義不正當競爭行為的制裁，原則上視為純粹的民事行為，不受行政制裁的約束。但這一點并不適用于中國目前的國情。由于中國目前私法主體的維權意識還不是很發達，而且中國的某些不正當競爭行為仍然非常泛濫，必須通過行政的力量有效地制止這些不法行為。因此，中國需要立足于本國的實際情況，保留或制定符合中國特色的反不正當競爭法律制度。
其次，具體來說，中國在修改反不正當競爭法時，著重以下幾個方面：第一，要大力修改中國反不正當競爭的立法體系，明確區分狹義和廣義的不正當競爭行為，將諸如行政壟斷等行為從反不正當競爭法中剝離出來，完全由反壟斷法來規制。特別是有必要在修改反不正當競爭法的過程中，將限制競爭、壟斷行為的規定，特別是公用企業濫用優勢地位的行為和行政壟斷行為從該法中刪去。
事實上，這種修改方式在中國的立法實踐中被采納過。在反壟斷法出臺之前，中國的《外國投資者并購境內企業暫行規定》中，就外資并購國內企業可能構成壟斷的行為，專門規定了反壟斷審查的相關內容。在反壟斷法出臺之后，上述規定和反壟斷法的相關內容產生了重復及沖突，商務部門隨即修改該規定，將其中反壟斷審查的內容刪除，并規定，如并購可能涉及壟斷，則適用反壟斷法的規定。
第二，要完善中國關于反不正當競爭法的立法技術，對不正當競爭行為進行進一步細化，擴大各種不正當競爭行為的涵蓋面，避免因法律的漏洞而導致部分不正當競爭行為逃脫制裁的現象發生。第三，要進一步加強對不正當競爭行為受害人的保護力度，包括通過修改法律適當減輕受害人的舉證責任，并對受害人采取補救手段的權利進行明確的規定等。
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A Comparison of AntiUnfair Competition Law between China and Japan and Its Significance to China
WANG Yong
(International Law School, East China University of Political science and Law, Shanghai, 200042, China)
Abstract:The Japanese practice of antiunfair competition law has a great referential value to China. Despite the difference in national institutions, China and its close neighbor share much in common considering economic development. This article analyzes the three aspects concerning the antiunfair competition law between China and Japan, namely the legitimate system of antiunfair competition law; the unfair competition acts such as misleading propaganda, infringement of trade secrets and commercial slander; and the responsibility for unfair competition acts. The article makes clear the differences of the two countries in such a law and their respective advantages and disadvantages. It is suggested that the amendment of China's antiunfair competition law should be based on its own conditions while taking the Japanese practices for reference.
Keywords:antiunfair completion law; comparison between China and Japan; significance
