開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇司法制度與司法改革方法論，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

關(guān)鍵詞：正義 司法改革 公正 公平

abstract: 15th and 16th nccpc (national congress of the communist party of china) continuously referred to judicial reformation, and came up with impartiality, justice and fairness. we can see that judicial reformation is inevitable and impartiality, justice and fairness should be the aims and standards of judicial reformation. in juridical area, justice is impartiality and fairness. but as two sides of justice impartiality and fairness have their own characters. impartiality emphasizes on modal, and is the request to judge and process. fairness stresses on essence and its aims are the concerned. now the judicial reformation must follow some principles. in the other words, we must fit some specific requests of impartiality and fairness. on impartiality to judge they’re judge independence, judge neutrality, judge authority and judicial restrain, and to process they’re procedure, judicial avowal and antagonism. fairness is reflected by equal right, effectively participate and efficiency. these requests are specifies to impartiality and fairness. at the same time they serve as the principles of the judicial reformation that should help design and improve our concrete regime and process.

keywords: justice, judicial reformation, impartiality, fairness

引 言

“我國(guó)在建立一種合理的司法制度乃至整個(gè)法律制度上面臨著十分特殊的困難。這種困難不完全在于從立法上確立一套所謂’現(xiàn)代型’體制，還在于附著于體制之中的具體的、甚至相當(dāng)細(xì)瑣的小制度是否也能夠得到確立，在于操作這種大體制與小制度的人們的觀念是否適應(yīng)體制與制度的要求。本世紀(jì)以來，我們?cè)隗w制構(gòu)建方面一直不落人后的，但是抽象的大體制禁不住與之背離的小制度的掣肘和抵消，加之一些配套概念未能確立，于是出現(xiàn)了種種實(shí)踐上的缺陷，造成了設(shè)計(jì)者的美好構(gòu)想不能兌現(xiàn)于制度運(yùn)作的實(shí)際。久而久之，人們便不可避免地對(duì)法律制度有效調(diào)整社會(huì)生活的可能性發(fā)生懷疑，甚至對(duì)法治或依法治國(guó)本身的信念發(fā)生動(dòng)搖。”[1] 

司法改革的必要性不言而喻，它接連成為黨的十五大、十六大報(bào)告的組成部分。繼十五大提出公正，十六大報(bào)告又進(jìn)一步提出公平和正義。至此，正義、公正和公平三個(gè)概念都正式以黨的決議的形式出現(xiàn)，正義、公正和公平應(yīng)當(dāng)成為司法改革的目標(biāo)和原則。然而，這三個(gè)概念又是模糊的，怎樣賦予它們科學(xué)合理的內(nèi)涵，以指導(dǎo)我國(guó)正在進(jìn)行的司法改革，促進(jìn)我國(guó)的社會(huì)進(jìn)步，這是個(gè)艱巨緊迫而又具有重大現(xiàn)實(shí)意義的任務(wù)。可能是筆者孤陋寡聞，迄今尚未見到關(guān)于這方面的較為系統(tǒng)的論述，希望以此文填補(bǔ)這種缺憾。故本文將試圖在司法的視角下就正義、公正和公平進(jìn)行探討，在理清三者之間關(guān)系的同時(shí)深入地分析它們各自的內(nèi)涵，研究它們作為抽象的原則如何確保“抽象的大體制”與“具體的、甚至相當(dāng)細(xì)瑣的小制度”之間的協(xié)調(diào)，順帶提及司法改革的重點(diǎn)。

第一章 什么是司法的視角

首先有必要對(duì)題目中的“司法的視角”作一下解釋。

現(xiàn)代意義上的司法已突破傳統(tǒng)意義上與立法、行政相對(duì)應(yīng)的法院審判活動(dòng)的范疇，指以法院為核心并以當(dāng)事人的合意為基礎(chǔ)和國(guó)家強(qiáng)制力為最后保證的、以解決糾紛為基本功能的一種法律活動(dòng)。[2]（p26）所以從廣義上講，司法實(shí)際涵蓋了司法制度、司法活動(dòng)及其相關(guān)的內(nèi)容。司法制度，包括國(guó)家通過立法形式所確定的帶有法律效力的有關(guān)司法權(quán)、司法機(jī)關(guān)和訴訟程序的全部規(guī)范，換句話說就是上文所提到的“既定的法律規(guī)則”。司法活動(dòng)則是司法機(jī)關(guān)按照國(guó)家程序法規(guī)定所進(jìn)行的全部司法實(shí)踐活動(dòng)，主要包括法院的訴訟審判活動(dòng)，檢察機(jī)關(guān)代表國(guó)家提起的公訴，以及法律監(jiān)督的各項(xiàng)職能，國(guó)家各級(jí)監(jiān)獄依法監(jiān)管罪犯的全部行刑活動(dòng)等。 

狹義的司法是以審判為主要內(nèi)容的法院活動(dòng)及其所依賴的制度規(guī)范，亦即傳統(tǒng)意義上的司法。

審判不是司法的全部?jī)?nèi)容，但是不論怎么講，卻都是司法的核心，“都要遵循一定的程序，以既定的法律規(guī)則為前提，運(yùn)用其特有的解紛原理，以維護(hù)社會(huì)秩序和安全、保障公民的各項(xiàng)權(quán)利為基本職能。”[2]（p4）而本文所謂的“司法的視角”也正是取這一種狹義的理解，始終強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)——以審判為核心。

第二章 正義概念的發(fā)展和司法中的正義

第一節(jié) 正義的概念

在我國(guó)，正義包含著一切美好的事物和信念。

然而，正義一詞最初卻是由西方傳來的。西方法文化的的核心問題就是法與正義（jus e justum）的關(guān)系問題，故而正義成為法學(xué)家們永久的話題。正義的理論是關(guān)于正義是什么，作為一種倫理標(biāo)準(zhǔn)如何決定它的地位，決定這種標(biāo)準(zhǔn)的要求實(shí)際上是什么的理論。自其誕生以來，無數(shù)的學(xué)者和思想家賦予了它不同的內(nèi)涵。

在古希臘，正義以一種調(diào)整自然力對(duì)宇宙組成部分的作用，保證平衡與協(xié)調(diào)的先驗(yàn)宇宙原則第一次出現(xiàn)。畢達(dá)哥拉斯發(fā)展了正義是平等的思想。

柏拉圖把正義看作是個(gè)人和國(guó)家的“善德”。正義就是只做自己的事而不兼做別人的事。[21](p31)

亞里士多德說：“政治學(xué)上的善就是正義，正義以公共利益為依歸。按照一般的認(rèn)識(shí)，正義是某種事物的‘平等’（均等）觀念”。[11](p148)

西塞羅認(rèn)為正義是“使每個(gè)人獲得其應(yīng)得的東西的人類精神意向”。[22]（p216） 

烏爾比安說：“正義是給予每一個(gè)人他應(yīng)得的部分的這種堅(jiān)定而恒久的愿望。”

阿奎那認(rèn)為正義是“一種習(xí)慣，依據(jù)這種習(xí)慣，一個(gè)人以一種永恒不變的意愿使每個(gè)人獲得其應(yīng)得的東西”。

總體來講，盡管柏拉圖講到國(guó)家、亞里士多德講到公共利益，但是正義的范圍限于那個(gè)特定社會(huì)的很小一部分人，不可能遍及社會(huì)全體成員。中世紀(jì)及中世紀(jì)以前對(duì)正義的理解也多限于個(gè)人，具有很強(qiáng)的局限性。進(jìn)入近現(xiàn)代特別是20世紀(jì)，人們對(duì)正義的關(guān)注從個(gè)人擴(kuò)大到社會(huì)，正義關(guān)注的對(duì)象具有了相對(duì)的普遍性。

18世紀(jì)末，康德的觀點(diǎn)導(dǎo)致了如下態(tài)度：在正義的名義下，自由應(yīng)是最大限度的，而限制應(yīng)是最小限度的。

20世紀(jì)初，社會(huì)法學(xué)的耶林和狄驥拋棄了正義的直覺概念，分別在對(duì)個(gè)人、社會(huì)和公共利益的安全與保證中和社會(huì)團(tuán)結(jié)中發(fā)展了正義和社會(huì)功利主義的正義理論。著名的社會(huì)法學(xué)代表人物龐德說：“在倫理學(xué)上，我們可以把正義看成是一種個(gè)人美德或是對(duì)人類需要的一種合理、公平的滿足；在經(jīng)濟(jì)學(xué)和政治學(xué)上，我們可以把社會(huì)正義說成是一種與社會(huì)理想相符合，足以保證人們的利益與愿望的制度；在法學(xué)上，我們講的執(zhí)行正義（或法律）是指在有政治組織的社會(huì)中，通過這一社會(huì)的法院來調(diào)整人與人之間的關(guān)系及安排人們的行為；現(xiàn)代法哲學(xué)的著作家們也一直把它解釋為人與人之間的理想關(guān)系。”[3](p73)

博登海默認(rèn)為“滿足個(gè)人的合理需要與要求，并與此同時(shí)促進(jìn)生產(chǎn)進(jìn)步和社會(huì)內(nèi)聚性的程度--這是維持文明社會(huì)生活方式所必要的--就是正義的目標(biāo)。” [4](p238)

在《正義論》中，羅爾斯認(rèn)為正義的主題或?qū)ο缶褪巧鐣?huì)，尤其是社會(huì)的基本政治和經(jīng)濟(jì)制度。正義即指制度的道德、制度的德性，是指稱社會(huì)基本結(jié)構(gòu)的屬性是否道德的一個(gè)概念。正義原則必須是這樣的原則：它們具有一般的形式，普遍適用于一切場(chǎng)合，能夠公開地作為排列各種沖突要求之次序的最后結(jié)論來接受。[10]

大致看來， “給予每個(gè)人以其應(yīng)得的東西”或者說“各得其所”的確體現(xiàn)了正義最為一般的規(guī)定性，它可以適用于歷史上的每一個(gè)時(shí)代，似乎具有永恒性。但是正義是個(gè)抽象的概念，涉及價(jià)值判斷，屬于意識(shí)形態(tài)的范疇，不可避免的要受到學(xué)者們所處社會(huì)的物質(zhì)生活條件的制約，更要受到學(xué)者階級(jí)地位的制約，所以就象“變幻無常的臉，隨時(shí)可呈現(xiàn)出不同的形狀及極不相同的面貌。” [4](p240)即使資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)家也已意識(shí)到這一點(diǎn)，正如凱爾森所言：實(shí)際上用來作為正義標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范是因人而異的并且是經(jīng)常相互沖突的。某一事物是否正義只是以認(rèn)為存在適當(dāng)正義規(guī)范的人而定。這一規(guī)范也只是為了那些由于這一或那一理由，對(duì)該規(guī)范所定的事物抱有希望的人才存在的。[18](p49)就因?yàn)榇耍匀环▽W(xué)派的正義遭到了不少批判。許多法理學(xué)家或?qū)W派因各種不一的原由，根本否定這種探討的可能性、適當(dāng)性或必要性。凱爾森甚至譏之為“是一個(gè)典型的幻想，是為了使主觀利益加以客觀化”。[18](p49) 

在談到正義時(shí)，馬克思也曾指出：“生產(chǎn)當(dāng)事人之間進(jìn)行交易的正義性在于：這種交易是從生產(chǎn)關(guān)系中作為自然結(jié)果產(chǎn)生出來的。交易的法律形式--契約，其內(nèi)容只要與生產(chǎn)方式相適應(yīng)，相一致，就是正義的；只要與生產(chǎn)方式相矛盾，就是非正義的。在資本主義生產(chǎn)方式的基礎(chǔ)上，奴隸制是非正義的；在商品質(zhì)量上弄虛作假也是非正義的。” [7](p339）恩格斯在批判普魯東時(shí)指出：“這個(gè)正義卻始終只是現(xiàn)存經(jīng)濟(jì)關(guān)系在其保守方面或在其革命方面的觀念化、神圣化的表現(xiàn)。” [6](p539)他們都側(cè)重于從經(jīng)濟(jì)特別是階級(jí)結(jié)構(gòu)的的角度對(duì)正義進(jìn)行解釋，否定正義的獨(dú)立實(shí)在性。

但是，我們肯定正義思想作為意識(shí)形態(tài)的階級(jí)性，并不必然地排斥其科學(xué)性、客觀性。只要這種意識(shí)形態(tài)所反映的社會(huì)集團(tuán)的利益是與歷史發(fā)展的客觀趨勢(shì)相一致，就可以認(rèn)為它具有客觀性，是與客觀性相容的。盡管經(jīng)典作家否定正義的獨(dú)立實(shí)在性，這不表明他們否認(rèn)正義在特定社會(huì)的制度構(gòu)建上的積極意義。尤其在今天，我們不能因?yàn)榻?jīng)典作家批判過階級(jí)社會(huì)的正義，就盲目地否定我們今天追求社會(huì)主義正義的合理性。

正義的理論內(nèi)核是不變的：法與正義相同一。正義與法的這種與生俱來的緊密聯(lián)系在古往今來的各種定義中得到了充分的體現(xiàn)。正因?yàn)榇耍瑤浊陙砦鞣饺瞬粩嗟淖非笳x與法的完美統(tǒng)一，終于在資本主義實(shí)現(xiàn)了法治，一定程度上達(dá)到了這個(gè)目標(biāo)，他們積累了幾百年的豐富成果和經(jīng)驗(yàn)不容我們忽視。尤為引人注意的是以正義為核心的自然法理論在20世紀(jì)的復(fù)興。自然法思想在西方源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，19世紀(jì)因?yàn)閷?shí)證主義哲學(xué)的影響，自然法思想幾近銷聲匿跡。兩次世界大戰(zhàn)給人類帶來的巨大災(zāi)難，對(duì)人權(quán)造成的令人發(fā)指的踐踏，促使人們深刻反思實(shí)證主義哲學(xué)，并激發(fā)了人們對(duì)正義理想的莫大關(guān)注和興趣。以此為契機(jī)，自然法思想才得以復(fù)興和蓬勃發(fā)展。再者，人們?cè)凇坝煞▽W(xué)方法論、法律詮釋學(xué)的反省思索中，益加發(fā)現(xiàn)法官斷案仍難以憑借完全免除價(jià)值判斷的條文操作而便可推導(dǎo)出結(jié)果。況且，如果法律體系本身是邪惡不義的，則一個(gè)‘合法’、基于此法律體系內(nèi)在結(jié)構(gòu)本身可被稱為‘正確’的判決，卻不是一個(gè)‘正義’或‘道德上正確’的判決，則亦未能實(shí)現(xiàn)法律之終極目的。” [8]且“今日基本人權(quán)的理念在國(guó)際、國(guó)內(nèi)法律體系中的大行其道，被視為最高指導(dǎo)原則，以及甚至以往只在反映“‘力’的國(guó)際法之中，確立民族自決權(quán)、非戰(zhàn)、否認(rèn)征服及在威脅下定約的合法性……，則今日法律，顯然并無‘不管道德了’、‘離道德越來越遠(yuǎn)’的跡象，反而更具道德的自覺。” [8]

因此，可以肯定地說，正義在今天仍然有其生命力。

由于意識(shí)形態(tài)的原因，我們?cè)?jīng)對(duì)西方精神文明持有不同程度的偏見，特別是常常以建設(shè)有

用訴訟法學(xué)的專門術(shù)語(yǔ)來解釋，法官中立就是所謂的“不告不理”。“不告不理”是裁判者的被動(dòng)性在司法程序的啟動(dòng)和裁判范圍方面的體現(xiàn)，實(shí)質(zhì)上也是裁判者被動(dòng)性的最集中的體現(xiàn)。[25]它要求法院的所有司法活動(dòng)只能在有人提出申請(qǐng)以后才能進(jìn)行，也包括法院的裁判范圍就必須局限于起訴書所明確載明的被告人和被控告的事實(shí)，而決不能超出起訴的范圍去主動(dòng)審理未經(jīng)指控的人或者事實(shí)，具體地說就是將法官的訴訟指揮權(quán)和查證、取證職權(quán)的行使限制在必要的范圍之內(nèi)。 

3、法官權(quán)威 

在最原始的法治的定義中，法律的“普遍服從”就已成為法治的必備要素之一。司法活動(dòng)作為法律實(shí)施的途徑之一，其過程和結(jié)果都必須獲得普遍服從，而這又依賴于司法權(quán)威。因?yàn)槭窃诜ㄔ憾皇窃诹⒎ú块T，我們的公民最初接觸到了冷峻的法律邊緣，假如他們尊重法院的工作，他們對(duì)法律的尊重將可以克服其他政府部門的缺陷，但是如果他們失去了對(duì)法院工作的尊重，則他們對(duì)法律和秩序的尊重將會(huì)消失，從而對(duì)社會(huì)構(gòu)成極大的危害。

司法權(quán)威的基本要求包括法庭權(quán)威、既判力（生效判決必須執(zhí)行）、一事不再理等，在在我國(guó)顯得特別不足。就既判力而言，主要是執(zhí)行難問題。一事不再理要求重視終審判決的穩(wěn)定性、終局性，尤其是程序的及時(shí)終結(jié)性，為此必須確保法院對(duì)同一案件的審判有一個(gè)最終確定的狀態(tài)，使得在此之后對(duì)同一案件的審判受到嚴(yán)格的限制，避免隨意或無限制的啟動(dòng)審判程序。但無節(jié)制的再審制度在保障當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的名義下侵害了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利，嚴(yán)重地?fù)p害了司法權(quán)威。

深層次地講，司法在社會(huì)生活中的作用也關(guān)系著司法權(quán)威。司法應(yīng)當(dāng)成為社會(huì)關(guān)系有效的調(diào)節(jié)器和平衡器，應(yīng)當(dāng)成為一切爭(zhēng)端的最后裁決者。與此對(duì)應(yīng)的是司法管轄的范圍，而我國(guó)現(xiàn)階段司法管轄范圍明顯過于狹窄。

權(quán)威不僅靠強(qiáng)制力，也要靠說服。在人們眼中，法院始終是蠻橫的，剝奪或限制本屬當(dāng)事人的權(quán)利不說，對(duì)事實(shí)的認(rèn)定過程、法律適用的理由及其邏輯關(guān)系的論證等問題處處表現(xiàn)出強(qiáng)硬，不予說理。改革蠻橫的法院，塑造有說服力的法院，對(duì)樹立法院的權(quán)威形象也是有益的。

4、司法約束 

在現(xiàn)代社會(huì)中，孟德斯鳩權(quán)力容易濫用的名言已成為公認(rèn)的法則，同時(shí)有權(quán)力必須有約束也是不容質(zhì)疑的。司法運(yùn)作過程中的權(quán)力也同樣如此，而我國(guó)嚴(yán)重的司法腐敗就是司法約束不力的結(jié)果。在我國(guó)，這種約束不是太少，而恰恰是太多，且欠規(guī)范、欠科學(xué)。人大的個(gè)案監(jiān)督、檢察院的法律監(jiān)督、黨的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督、上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院的指導(dǎo)和監(jiān)督、院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)和審判委員會(huì)對(duì)法官的約束，甚至媒體對(duì)法院的影響，都或多或少的存在問題。司法改革的結(jié)果就要達(dá)到司法約束規(guī)范化、科學(xué)化的要求，不僅要對(duì)司法運(yùn)作過程中的權(quán)力進(jìn)行有效的約束，而且還不能妨害這些權(quán)力的合法有效行使。 

第三節(jié) 程序的公正

司法公正要求程序的公正則體現(xiàn)為：

1、重視程序 

談重視程序不應(yīng)也不可能回避對(duì)程序正義的討論。

西方國(guó)家一向重視程序，特別注意以正當(dāng)程序約束權(quán)力，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，有時(shí)甚至到了令人費(fèi)解的程度。西方學(xué)者對(duì)此也多有論述。美國(guó)聯(lián)邦最高法院法官杰克遜說“我們寧愿以公正的程序去實(shí)施一項(xiàng)殘暴的法律，也不愿以不公正的程序去實(shí)施正義的法律。”純粹的程序正義的特征是：不存在任何有關(guān)結(jié)果正當(dāng)性的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，但是存在著有關(guān)形成結(jié)果的過程或者程序正當(dāng)性和合理性的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，因此只要這種正當(dāng)?shù)某绦虻玫饺藗兦‘?dāng)?shù)淖袷睾蛯?shí)際的執(zhí)行，由它所產(chǎn)生的結(jié)果就應(yīng)被視為是正確和正當(dāng)?shù)模瑹o論它們可能是什么樣的結(jié)果。[10](p80-83)

我國(guó)有著濃厚的重實(shí)體輕程序的傳統(tǒng)，在實(shí)踐中過于強(qiáng)調(diào)實(shí)體，有時(shí)不惜以違反法定程序?yàn)榇鷥r(jià)。1998年全國(guó)法院系統(tǒng)集中教育整頓中，共查出程序有問題的案件74143件，而實(shí)體性錯(cuò)誤的案件反有12045件，程序有問題案件占85. 86%。過于強(qiáng)調(diào)實(shí)體能否達(dá)到目的姑且不論，執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)作為法律的實(shí)施者公然違反法律，在一個(gè)以法治為目標(biāo)的國(guó)家里，不能不說是法律的悲哀。所以，加強(qiáng)對(duì)程序的重視尤其顯得有現(xiàn)實(shí)意義。

“查證屬實(shí)”“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”，我們對(duì)案件事實(shí)的證明要求達(dá)到客觀真實(shí)的程度。實(shí)事求是，追求實(shí)體正義，主觀愿望無疑是良好的。但是我們也要認(rèn)識(shí)到，不論從理論上還是實(shí)踐上，實(shí)現(xiàn)完全的實(shí)體正義是不可能的。從理論上講，在一定的時(shí)代一定的條件下，由于認(rèn)識(shí)主體能力的限制、認(rèn)識(shí)客體的不完全性、認(rèn)識(shí)工具的局限性，人類對(duì)客觀事實(shí)的認(rèn)識(shí)總是有局限的、不完善的，基于此作出的判斷并不能保證完全的實(shí)體正義。在司法實(shí)踐中，因?yàn)檫^分強(qiáng)調(diào)實(shí)體正義而將案件久拖不決的現(xiàn)象屢見不鮮，不但受害者未能得到及時(shí)、有效的補(bǔ)償，就連受訴者也因身份處于長(zhǎng)期的不穩(wěn)定狀態(tài)而遭受不應(yīng)有的拖累。這樣的結(jié)果，不管當(dāng)事人哪一方都是不愿意接受的。可見，對(duì)實(shí)體正義的過分強(qiáng)調(diào)并不能有效地保障正義的實(shí)現(xiàn)，絕對(duì)的實(shí)體正義是不現(xiàn)實(shí)的。[24]

對(duì)實(shí)體正義和程序正義的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比較會(huì)發(fā)現(xiàn)，程序正義的相對(duì)可靠是一個(gè)長(zhǎng)處。正義與否本身就是對(duì)司法行為的評(píng)判，而實(shí)體正義的抽象性使其評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)異常模糊，可能因評(píng)價(jià)者利益出發(fā)點(diǎn)的不同而相去甚遠(yuǎn)甚至大相徑庭。相對(duì)而言，程序正義客觀實(shí)在得多，更容易有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，且直觀簡(jiǎn)便，操作性較強(qiáng)。純粹程序正義的巨大實(shí)踐優(yōu)點(diǎn)在于“在滿足正義的要求時(shí)，它不再需要追溯無數(shù)的特殊環(huán)境和個(gè)人在不斷改變著的相對(duì)地位” [10]再者，馬克思曾說：“如果審判程序只歸納為一種毫無內(nèi)容的形式，那麼這種空間的形式就沒有任何獨(dú)立的價(jià)值了。” [5](p178)程序正義不僅是作為實(shí)體正義的外部形式，還有其自身獨(dú)立的價(jià)值和意義。北京大學(xué)法學(xué)院陳瑞華教授對(duì)程序正義的獨(dú)立價(jià)值作了非常有價(jià)值的闡述。[13]在此不再贅述。

如此強(qiáng)調(diào)實(shí)體并非說我們應(yīng)該重程序輕實(shí)體，而是說要實(shí)體程序并重。這需要在一如既往地重視實(shí)體的同時(shí)提高對(duì)程序正義的重視程度，讓二者統(tǒng)一起來，歸一于正義，共同服務(wù)于正義這個(gè)目標(biāo)。

2、司法公開

公開原則為一切機(jī)關(guān)活動(dòng)的基本原則，是一種民主的表現(xiàn)，是群眾參與和接受監(jiān)督的必需。司法機(jī)關(guān)也不例外。近年來，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院相繼實(shí)行了“警務(wù)公開”、“檢務(wù)公開”和“審判公開”，統(tǒng)稱為司法公開。司法公開深化的目標(biāo)是通過司法公開，接受群眾監(jiān)督，確保公正司法。

就法院而言，公開包括法院及其內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)職能公開、立案公開（案由公開）、收費(fèi)公開、審判公開、執(zhí)行公開、回避條件公開、辦案紀(jì)律公開、監(jiān)督舉報(bào)公開、判決理由公開、適用法律公開、判決結(jié)果公開、錯(cuò)案追究公開、執(zhí)法執(zhí)紀(jì)監(jiān)督員姓名和職權(quán)公開。判決理由公開似乎更為引人矚目。裁判充分說理及理由公開闡述具有十分重要的社會(huì)意義。從社會(huì)文明角度看，不予說理是野蠻，體現(xiàn)典型的人治（禮治）；簡(jiǎn)單說理體現(xiàn)法制不健全，社會(huì)相對(duì)落后；充分說理體現(xiàn)法治程度較高，社會(huì)比較文明。裁判理由的公開，實(shí)質(zhì)上要求充分說明裁判理由，即要說明認(rèn)定事實(shí)的理由，再在事實(shí)判斷基礎(chǔ)上，依據(jù)正義、理性，得出分析結(jié)論，并在此基礎(chǔ)上依據(jù)法律規(guī)定，對(duì)欲適用的法律做出解釋說明，以達(dá)到說理清楚、裁判服人的目的。正因?yàn)槿绱耍獯罄麑⒉门姓f理作為法官的一項(xiàng)普遍義務(wù)寫進(jìn)憲法。判決理由公開最集中表現(xiàn)在判決書中。判決書的目的不光是追求結(jié)論的完美，而是對(duì)結(jié)論中事實(shí)與法律之間具有的邏輯聯(lián)系以及這種聯(lián)系的論證理由和適用法律的闡述。它既是對(duì)程序過程的一種記載，也是對(duì)程序過程形成判決結(jié)論的一種推論。判決書的形成過程中，蘊(yùn)涵了法官對(duì)法律事實(shí)的認(rèn)定，同時(shí)也應(yīng)該是法官將普遍性的法律適用于被認(rèn)定事實(shí)的法律解釋過程。判決書所給的判決結(jié)論，必定是認(rèn)定過程和法律解釋過程的合乎邏輯的結(jié)論。它應(yīng)該包括公開審判經(jīng)過、公開訴辯意見、公開舉證和質(zhì)證過程、公開認(rèn)證過程、增加說理部分。

公開不是目的，而是手段。不是為公開而公開，而是通過公開達(dá)到預(yù)防司法不公和司法腐敗進(jìn)而提高審判質(zhì)量的目的。

2、 對(duì)抗制

1975年在美國(guó)出版的《程序正義》一書的作者蒂鮑特和瓦爾克，蒂鮑特和瓦爾克聯(lián)合一批科學(xué)家做了一系列的實(shí)驗(yàn)。在實(shí)驗(yàn)觀察中,蒂鮑特和瓦爾克集中比較了抗辯制和糾問制這兩種訴訟模式。他們得出結(jié)論認(rèn)為美國(guó)樣式的訴訟程序在客觀上（作為達(dá)到公正裁決的工具），還是主觀上（程序參與者的評(píng)估）都優(yōu)于糾問制訴訟程序。他們認(rèn)為不同的實(shí)驗(yàn)都表明抗辯制訴訟程序更有利于抵制因缺乏證據(jù)而作出的錯(cuò)誤判決，因?yàn)樵诳罐q制訴訟過程中，律師面對(duì)對(duì)自己人不利的證據(jù)時(shí)，會(huì)更加認(rèn)真、頑強(qiáng)地去尋找有利證據(jù)；更有利于抵制法官的歧視性看法；能更好地防止因?yàn)樽C據(jù)出示的時(shí)間順序而導(dǎo)致對(duì)案件事實(shí)的歪曲。

實(shí)行對(duì)抗制就需要給予訴訟各方以平等的訴訟地位，給予各方參與者以平等參與的機(jī)會(huì)，對(duì)各方的證據(jù)、主張、意見予以同等的對(duì)待，對(duì)各方的利益予以同等的尊重和關(guān)注。程序?qū)Φ仍瓌t也旨在確保各方參與者受到平等的對(duì)等，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)程序正義。但這里的平等對(duì)待是指裁判者在審判過程中平衡控辯雙方地位的綜合要求，因而又可稱為“動(dòng)態(tài)的平等對(duì)待”。為實(shí)現(xiàn)程序?qū)Φ龋V訟雙方應(yīng)在參與審判過程和影響裁判結(jié)論的制作方面擁有平等的機(jī)會(huì)、便利和手段；裁判者應(yīng)對(duì)各方的證據(jù)和意見予以平等的關(guān)注，并在制作裁判時(shí)將各方提出的有效觀點(diǎn)平等地考慮在內(nèi)。同時(shí)，程序?qū)Φ仍瓌t要求訴訟雙方不僅擁有形式上的平等參與機(jī)會(huì)，而且還應(yīng)在實(shí)質(zhì)上具有平等的參與能力和參與效果。因此裁判者應(yīng)確保參與能力較弱的一方擁有一些必要的“特權(quán)”，以糾正各方實(shí)際存在的不平等狀況。 

對(duì)抗制加重了當(dāng)事人的證明責(zé)任，體現(xiàn)了訴訟兩造司法主體化的理念，使訴訟兩造成為唯一的證明主體。對(duì)抗制實(shí)際也是法官中立的必然，它將法官排除于證明主體之外，對(duì)于促進(jìn)法官的中立有著積極的能動(dòng)作用。

第四節(jié) 公正強(qiáng)調(diào)形式

公正的內(nèi)容在在任何訴訟中都是一樣的，不論是法官獨(dú)立、法官中立、法官權(quán)威、司法約束，還是重視程序和實(shí)行對(duì)抗制。這些原則和依此設(shè)計(jì)的程序一旦確立，裁判者、當(dāng)事人及其他任何訴訟參與者都沒有權(quán)力改變，實(shí)際也難以改變。可見，公正有極大的剛性，它強(qiáng)調(diào)形式。

在與公平的比較下，公正的形式性顯得尤為突出，故在此僅做簡(jiǎn)略闡釋。

第四章 司法視角下的公平

第一節(jié) 公平的對(duì)象是訴訟兩造

“公平”（fairness）中有“平等”的意思，常用于各主體之間的權(quán)利義務(wù)對(duì)等關(guān)系。在訴訟中，公平的指向只能是訴訟兩造的權(quán)利義務(wù)。

英國(guó)獨(dú)特的衡平法的產(chǎn)生也是一個(gè)努力維持公平的結(jié)果。雖然法律規(guī)定了靈活可變的準(zhǔn)則和賦予自由裁量權(quán)，但是法律規(guī)則也有有限性、滯后性和普遍性，在現(xiàn)實(shí)中仍不免產(chǎn)生法律對(duì)某些情況沒有作出規(guī)定或雖有規(guī)定但不合理或不公平的情形。為解決這樣的問題，實(shí)現(xiàn)最大可能的公平，英國(guó)的法官們創(chuàng)制和發(fā)展了普通法之外的衡平法。

美國(guó)司法在三大訴訟中都實(shí)行嚴(yán)格的當(dāng)事人主義模式。在刑事訴訟中，為實(shí)現(xiàn)控辯雙方的對(duì)等，作到最大程度上的公平，甚至不惜對(duì)擁有強(qiáng)大國(guó)家公共力量的控方的權(quán)力和行為作了種種限制，如違法證據(jù)排除規(guī)則；對(duì)處于相對(duì)弱勢(shì)地位的辯方則賦予了充分的自我防護(hù)權(quán)，如沉默權(quán)，使其能夠與控方平等地對(duì)抗。而且，刑事訴訟中控方的證明標(biāo)準(zhǔn)是排除合理懷疑，明顯地高于民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)——優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)。

在行政訴訟中，舉證責(zé)任倒置制度和被告舉證時(shí)限、調(diào)查取證限制、補(bǔ)充證據(jù)限制等也是通過加重行政機(jī)關(guān)責(zé)任的方式，使其和原告能維持權(quán)利義務(wù)的平衡。

公平的核心是平等，它包括案內(nèi)平等和案外平等兩方面。案內(nèi)平等不僅包括訴訟兩造之間的地位的平等，更包括深層次的權(quán)利的平等。案外平等即同等案件對(duì)待。根據(jù)相同案件的判決而預(yù)期的結(jié)果（同等對(duì)待）作為一個(gè)重要變量對(duì)判決的可接受性起著潛在的影響，也通常成為一般人衡量正義是否實(shí)現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)。

公平是過程的公平，更是結(jié)果的公平。在整個(gè)訴訟過程中，訴訟兩造地位和權(quán)利都是對(duì)等的，這是過程的公平。依據(jù)案件事實(shí)的調(diào)查情況，按照實(shí)體法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，在私法領(lǐng)域，要實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人雙方利益的平衡，在公法領(lǐng)域，要實(shí)現(xiàn)個(gè)人權(quán)利與國(guó)家權(quán)力的平衡，這是結(jié)果的公平。

公平是相對(duì)的、不是絕對(duì)的。公平是一種反映人們的普遍追求和理想的價(jià)值目標(biāo)，不管是立法和司法都帶有理想色彩。公平是理想性的，而不公平是現(xiàn)實(shí)性的，正是因?yàn)楣骄哂欣硐胄裕湃找娉蔀榉筛母锏幕A(chǔ)和人們追求的目標(biāo)，推動(dòng)社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展。

第二節(jié) 公平強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)

嚴(yán)格地講，公平的內(nèi)容也是程序上的權(quán)利，卻和公正的內(nèi)容各有側(cè)重，它有較大的彈性。從訴訟參與者的角度考慮，一般情況下可對(duì)這些權(quán)利進(jìn)行取舍和處分；從程序上講，程序的合理性也決定著司法效率，而權(quán)利取舍和處分及司法效率的高低相當(dāng)程度上關(guān)系到訴訟兩造實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。正是從這個(gè)意義上講，公平強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)。

公平在訴訟中通常體現(xiàn)于以下幾個(gè)方面： 

1、權(quán)利享有的對(duì)等 

形式上的訴訟地位平等不是真正的平等，甚至可能是形式平等掩蓋下的不平等，它并不能切實(shí)地保證實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，因此有必要強(qiáng)調(diào)權(quán)利享有的對(duì)等的重要性。訴訟兩造要求權(quán)利的對(duì)等是法官中立及程序?qū)Φ鹊谋厝唤Y(jié)果。權(quán)利對(duì)等和程序?qū)Φ裙餐瑯?gòu)成了訴訟雙方的平等。

而且，和程序?qū)Φ缺容^起來，權(quán)利對(duì)等更具實(shí)質(zhì)性，對(duì)訴訟參與者具有更重要的意義，因?yàn)閷?duì)等與否直接關(guān)系著其實(shí)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。為了維持這種對(duì)等，各國(guó)司法制度都很注重結(jié)合訴訟兩造的具體情形作出不同程度的表面不公平而實(shí)質(zhì)上較為公平的安排。民事訴訟中的訴訟兩造的權(quán)利對(duì)等自不待言，刑事訴訟和行政訴訟中表現(xiàn)得特別突出。刑事訴訟和行政訴訟的兩造在力量和地位上本來是不平等的，因?yàn)樾淌略V訟的控方是國(guó)家檢察機(jī)關(guān)，行政訴訟的被告是國(guó)家行政機(jī)關(guān)，他們都不同程度的擁有強(qiáng)大的公共權(quán)力，而另一方則是相對(duì)弱勢(shì)的公民、法人或其他組織。為此，法律在限制國(guó)家機(jī)關(guān)公共權(quán)力和行為的同時(shí)，不僅保障相對(duì)弱勢(shì)的公民、法人或其他組織的基本權(quán)利而且還賦予他們較多的權(quán)利，讓他們能夠與國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)抗，能夠和國(guó)家機(jī)關(guān)有同等的權(quán)利表達(dá)自己的主張，對(duì)法官有同等的影響力。 

3、 有效參與原則

有效參與原則——指法院應(yīng)當(dāng)為所有訴訟參加人提供的參加訴訟的條件和機(jī)會(huì)，包括為那些有語(yǔ)言障礙和身體殘障的人，消除不適當(dāng)?shù)睦щy與不便——已成為美國(guó)“五好法院”的標(biāo)準(zhǔn)。

有效參與原則又可稱為“獲得法庭審判機(jī)會(huì)”的原則，它表現(xiàn)為訴訟參加人主導(dǎo)和影響訴訟結(jié)局。其核心思想是，那些其權(quán)益可能會(huì)受到裁判或者審判結(jié)局直接影響的主體應(yīng)有充分的機(jī)會(huì)并富有意義地參與法庭裁判的制作過程，從而對(duì)法庭裁判結(jié)果的形成發(fā)揮有效的影響和作用。為確保訴訟兩造受到公正的對(duì)待，法庭至少應(yīng)保證他們?cè)诓门兄谱鬟^程中始終在場(chǎng)，保證他們有向法庭提出有利于自己的證據(jù)、主張并對(duì)不利于自己的證據(jù)和意見進(jìn)行質(zhì)證和反駁的機(jī)會(huì)、能力和具體的程序保障，并且將其裁判結(jié)論直接建立在根據(jù)這些證據(jù)、主張、辯論等所作出的理性推論的基礎(chǔ)上，從而使各方的參與產(chǎn)生實(shí)際的參與效果。不僅如此，法庭還應(yīng)當(dāng)保證各方有充分提出本方證據(jù)、事實(shí)和主張的機(jī)會(huì)，而不對(duì)其參與進(jìn)行不必要的限制；同時(shí)，訴訟兩造在法庭審判過程中還應(yīng)受到基本的人道待遇，其人格尊嚴(yán)和自主意志得到尊重。只有這樣，審判過程才能符合有效參與性的基本要求。否則就會(huì)因其權(quán)益受忽視、道德主體地位遭否定而產(chǎn)生強(qiáng)烈的不公正感。[13]

權(quán)利處分自由實(shí)為有效參與的一個(gè)內(nèi)容。有充分的處分權(quán)才表明有效地參與了訴訟。權(quán)利處分原則是訴訟參加者主體地位不斷加強(qiáng)和鞏固的結(jié)果，在本質(zhì)上更是民法的基本原則之一處分原則——民事法律主體能夠自由處分自己的權(quán)利——在訴訟中的延伸。在民事、行政訴訟中權(quán)利處分自由表現(xiàn)得特別突出，除了行政訴訟的被告，民事、行政訴訟雙方對(duì)自己的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利有完全的處分權(quán)，只要這種行為不損害法院的權(quán)威，也不侵害他人權(quán)益和公共利益。這種自由就意味著訴訟參加者對(duì)訴訟權(quán)利的取舍的行為完全出于真實(shí)自愿，不受任何干涉或強(qiáng)迫。

處分原則要求把訴訟參加人作為司法之主體而不是客體或手段,不能將其置于被處置、被壓迫甚至被凌辱、任由宰割的地位。他們應(yīng)成為訴訟活動(dòng)的實(shí)質(zhì)參與者和主要支配者，整個(gè)程序都尊重他們的意志和尊嚴(yán)，保障其行為自由。[20]對(duì)于關(guān)涉其權(quán)益、地位之審判，均應(yīng)受尊重為程序之主體，享有程序主體權(quán)，并應(yīng)被賦予參與該審判程序?yàn)槌浞止舴烙㈥愂鍪聦?shí)上和法律辯論等機(jī)會(huì)，藉以影響裁判內(nèi)容之形成，而避免受對(duì)造所突襲及防止發(fā)生來自法院之突襲性裁判，使不致在程序上被處分為受支配為客體。誠(chéng)如所言：“作為裁判者的法官如果承認(rèn)和尊重被告人、被害人的訴訟主體地位，就會(huì)給予他們獲得公正聽審的機(jī)會(huì)，使他們充分有效地參與到裁判制作過程中來，成為自身實(shí)體權(quán)益乃至自身命運(yùn)的決定者和控制者……被告人、被害人及其他社會(huì)成員也會(huì)對(duì)這一審判過程的公正性和合法性產(chǎn)生信任和尊重”（陳瑞華語(yǔ)）。

處分原則在訴訟中體現(xiàn)為訴訟參加者對(duì)起訴與否、訴訟請(qǐng)求范圍、是否撤訴、是否反訴、舉證質(zhì)證范圍、是否要求財(cái)產(chǎn)保全或先予執(zhí)行、是否和解、是否申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行等一系列問題的充分的決定權(quán)。

我國(guó)訴訟制度是公認(rèn)的超職權(quán)主義訴訟模式，司法機(jī)關(guān)可以廣泛地積極行使職權(quán)，干涉甚至剝奪本該屬于訴訟參加者決定的事項(xiàng)的權(quán)利。要保障他們的處分權(quán)，使其有效地參與訴訟，就要改革當(dāng)前超職權(quán)主義的訴訟模式，就要樹立以人為本的改革理念，在司法制度的構(gòu)建與運(yùn)作中，尊重公民和當(dāng)事人的意愿、保障其權(quán)利和自由，維護(hù)其尊嚴(yán)，讓其發(fā)揮決定、支配和主導(dǎo)作用，避免淪為客體的司法價(jià)值觀。

3、效率原則 

“法律中所存在的價(jià)值，并不僅限于秩序、公平和個(gè)人自由這三種。許多法律規(guī)范首先以實(shí)用性獲得最大效益為基礎(chǔ)的。” [15](p19) “當(dāng)代社會(huì)中，法律正義或公正內(nèi)涵的確定，也需要借助于資源使用與配置的效益評(píng)價(jià)。某些行為的正義或公正性，甚至可以用效率作為量度。”[16](p18）可見效率是一種尺度或標(biāo)準(zhǔn)，法律效率的高低可以衡量出一個(gè)國(guó)家法律制度文明化或科學(xué)化的程度。

再次強(qiáng)調(diào)一下，以上所討論的僅是較為抽象的原則，它們距離實(shí)踐還很遠(yuǎn)，不可能直接運(yùn)用于司法改革實(shí)踐。司法改革的實(shí)踐需要一系列具體制度和程序的改革和完善，已超出本文的討論范圍，需要在此原則基礎(chǔ)上繼續(xù)深入地研究和實(shí)踐。但是這些原則在司法改革中作為目標(biāo)和準(zhǔn)則，將充當(dāng)著尺度的角色，它們的貫徹與否和貫徹的廣度與深度就一定程度上決定著司法改革的成敗。本文的實(shí)踐意義就在于此。

第2篇

關(guān)鍵詞:法律的實(shí)踐理性;法官職業(yè)化;法學(xué)教育;法官培訓(xùn)模式

在中國(guó)法官職業(yè)化建設(shè)過程中,各級(jí)法院對(duì)法官培訓(xùn)付出了極大的努力,培訓(xùn)的實(shí)際效果卻令人扼腕。反思這種現(xiàn)象,是對(duì)職業(yè)化建設(shè)過程中的法官培訓(xùn)目標(biāo)定位不準(zhǔn),對(duì)于職業(yè)法官培訓(xùn)的教育理念、模式、方法與法學(xué)院教育的本質(zhì)差別缺乏明確的把握的結(jié)果。應(yīng)該說,上世紀(jì)80年代初,立足于中國(guó)法官來源大眾化的實(shí)際,將法官培訓(xùn)的目標(biāo)確定為完成法律學(xué)歷教育或法學(xué)知識(shí)培養(yǎng),采用法學(xué)院教育模式是十分英明而且正確的。但在法官職業(yè)化建設(shè)的今天,繼續(xù)沿用“法律業(yè)大”式的教學(xué)模式和方法卻是有問題的。筆者以為,以職業(yè)化為理想的法官培訓(xùn),必須以實(shí)踐理性的養(yǎng)成為目標(biāo),建立符合實(shí)踐理性培養(yǎng)規(guī)律的法官培訓(xùn)系統(tǒng)。

一、法律的雙重理性與法官培訓(xùn)模式選擇

法律與理性之間具有天然的聯(lián)系。有法學(xué)家斷言:“法律是人類最偉大的發(fā)明。別的發(fā)明讓人類學(xué)會(huì)駕馭自然,而法律的發(fā)明,則令人類學(xué)會(huì)如何駕馭自己。”[1]由此表明,法律本身是人類理性的產(chǎn)物。人類之所以區(qū)別于其他動(dòng)物,在于他掌握了法律。“今天的現(xiàn)實(shí)與人類產(chǎn)生之前并沒有什么兩樣。人類的產(chǎn)生只不過是世界又多了另一種動(dòng)物,這種動(dòng)物也許既不懂哲學(xué)也不懂玄學(xué),但卻擁有一定的法則。”[2]今天,法律之所以被認(rèn)為既是約束人類獸性與暴力的“枷鎖”,又是彰顯人類尊嚴(yán)和文明的花環(huán),正因?yàn)椤胺墒且环N理性的存在。”①如果說生物學(xué)意義上的人必須以空氣和陽(yáng)光等為生存的條件,那么社會(huì)學(xué)意義上的人則是以法律為生存和發(fā)展的空間。因?yàn)槿诵灾械捻б狻⒇澙贰⒆运降热毕轃o法通過道德說教予以規(guī)訓(xùn)乃至改造,只能通過法律等制度化的理性力量最大限度地予以剛性的遏制;法的內(nèi)容深深嵌入世俗社會(huì)秩序,回應(yīng)著世俗生活的需要;人類作為一種社會(huì)的存在,始終具有權(quán)威依賴性,離不開對(duì)法律這種公共權(quán)威的依賴。因此,服從法律的規(guī)則治理是人類生存和發(fā)展所必須付出的代價(jià)。[3]

由此可見,法律理性是一種世俗的實(shí)踐智慧。[7]法律制度作為人類社會(huì)文明的產(chǎn)物,首先是人類實(shí)踐理性的要求,因而其根本價(jià)值取向在于對(duì)社會(huì)需求的滿足。法的這種實(shí)踐理性血統(tǒng)決定了它是“行動(dòng)而不是設(shè)計(jì)的產(chǎn)物”,由此也規(guī)定了法的第一重身份,即作為實(shí)踐理性的身份。另一方面,作為一種制度文明,現(xiàn)代法律制度從其誕生的那一刻起,就已經(jīng)浸透人類的智慧,法律的成長(zhǎng)史同時(shí)也是一部法律作為純粹知識(shí)體系的形成和傳播史。從這個(gè)意義上講,法律同時(shí)還具有作為純粹理性的知識(shí)身份。②法律在知識(shí)譜系上的二元性,決定了法律人的任務(wù)也必須是雙重的。前者使其必須不斷的認(rèn)識(shí)社會(huì)生活運(yùn)作的新要求,從而將社會(huì)生活貼切的翻譯成制度語(yǔ)言。后者決定了其在對(duì)法律制度進(jìn)行以實(shí)踐為標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值批判的同時(shí),還必須注意對(duì)已有法律知識(shí)體系的梳理和整合,以實(shí)現(xiàn)法律作為純粹知識(shí)的傳播和繼承的要求。正是因?yàn)榉傻碾p重理性,才出現(xiàn)了所謂的法律職業(yè)共同體,出現(xiàn)了法學(xué)家與法律家的分工。

法官是一個(gè)將普遍、抽象的法律適用于具體案件的職業(yè),是典型的法律家,其最基本的工作內(nèi)容是完成法律從知識(shí)理性到實(shí)踐理性的轉(zhuǎn)化:把條文的法律轉(zhuǎn)化為生活的法律,把抽象的法律轉(zhuǎn)化為具體的法律,把社會(huì)上的各種矛盾和沖突轉(zhuǎn)化為訴訟技術(shù)和程序。這個(gè)職業(yè)本身要求法官既要掌握充分的法律知識(shí),能夠熟練的運(yùn)用法律的概念、原則和理論;又要良好實(shí)踐智識(shí),能夠自如的將復(fù)雜多變的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活轉(zhuǎn)化成為“法言法語(yǔ)”并做出裁判。在此意義上,法官成長(zhǎng)的基礎(chǔ)是法律的知識(shí)理性;但僅有知識(shí)理性也是不夠的,還必須有實(shí)踐理性。

近年來,我們對(duì)國(guó)外的法學(xué)教育和法官培養(yǎng)機(jī)制有了充分的了解,介紹性的、研究性的成果已經(jīng)有許多,這些論著對(duì)于國(guó)外的法學(xué)教育以及法官教育的形式、內(nèi)容、特點(diǎn)都做過充分的闡述,不乏精辟之作。我以為,法治發(fā)達(dá)國(guó)家的法律實(shí)踐與法學(xué)教育實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),可以歸結(jié)為一點(diǎn):法官的培養(yǎng)從法學(xué)院開始,目標(biāo)在于養(yǎng)成預(yù)備法律人的法律雙重理性。①

我們知道,在人類法律實(shí)踐活動(dòng)中,由于歷史與傳統(tǒng)而形成了兩類不同風(fēng)格的法律理性,在實(shí)踐中它們也呈現(xiàn)著不同的外觀:一類是以歐洲大陸對(duì)羅馬法的普遍繼受、并在此基礎(chǔ)上所形成的大陸法系成文法理性,其以法學(xué)家階層理論架構(gòu)和學(xué)術(shù)主張為主,強(qiáng)調(diào)法的一般性、抽象性、系統(tǒng)性、萬全性,認(rèn)為可在概念化原則支配下實(shí)施]繹推理機(jī)制。另一類是被認(rèn)為“在程序的縫隙中滲透出來[5]”的普通法理性,在英美法系中,沒有法律學(xué)術(shù)化和法典化的研究傳統(tǒng),學(xué)者們對(duì)于法律的分類以及體系化沒有濃厚的興趣,在那里找不到一絲精心分類的跡象,正如薩爾蒙德所言:普通法是一個(gè)“最能容忍混亂(tootolerantofchaos)的法系”,[6]產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因,據(jù)信是因?yàn)橛⒚婪òl(fā)展的內(nèi)在機(jī)制,普通法是作為一連串的補(bǔ)救手段而產(chǎn)生的,其實(shí)踐目的是為了使?fàn)巿?zhí)獲得解決。

對(duì)于這兩種不同風(fēng)格的法律理性,學(xué)者們做過許多的評(píng)價(jià)與比較。我以為,它們之間不存在孰優(yōu)孰劣的問題,不同品格的產(chǎn)生來自于其內(nèi)在邏輯性,均是與其背后的政治、經(jīng)濟(jì)和文化相適應(yīng)、保證法律有效和公正實(shí)施的理性機(jī)制。更為重要的是,在這些國(guó)家中,無論是哪種品格的法律理性的形成,法學(xué)家和法律家的工作都是緊密相連的:在大陸法系中,從概念法學(xué)創(chuàng)立到今天的各種法學(xué)流派與理論,法學(xué)家們都在為司法提供法律解釋、法律論證與法律適用的工具、技術(shù)和方法,預(yù)備法律人通過學(xué)習(xí),可以充分理解法學(xué)家構(gòu)筑的法律理性,準(zhǔn)確的適用由法學(xué)家用概念和邏輯家精心構(gòu)筑的法典,成為“自動(dòng)售貨機(jī)”②式的法律家;在英美法系中,法學(xué)理論不產(chǎn)生于主流哲學(xué)家或法學(xué)家,而產(chǎn)生于長(zhǎng)期積累的司法實(shí)踐,是在實(shí)踐中不斷“試錯(cuò)”而發(fā)展成的完善理性,[7]因此,許多法官本身就是偉大的法學(xué)家,他們兼具法學(xué)家與法律家的身份,這樣的法學(xué)理論對(duì)于司法實(shí)踐的作用不言而喻,預(yù)備法律人也是以司法實(shí)踐培訓(xùn)的方式理解法律理性。至此,我們看到,法律的知識(shí)理性與實(shí)踐理性共存于法學(xué)家與法律家的工作之中,它們并不能截然分開。更進(jìn)一步,我們還發(fā)現(xiàn)兩大法系的法學(xué)教育模式與他們的法律理性形成模式直接相關(guān),與之相聯(lián)系的法官培訓(xùn)模式也是由此而決定的。我們之所以能夠?qū)⒂⒚婪ㄏ档姆▽W(xué)教育稱之為職業(yè)指向明確的模式,將大陸法系的法學(xué)教育喻為通識(shí)性的模式,而英美法國(guó)家的法官培訓(xùn)以短期的知識(shí)更新為主、大陸法國(guó)家的法官培訓(xùn)以較長(zhǎng)期的系統(tǒng)的司法技術(shù)學(xué)習(xí)與實(shí)踐為主,莫不是為適應(yīng)兩大法系不同的法律理性傳統(tǒng)而建立的。③因?yàn)?他們堅(jiān)信:“不論哪個(gè)時(shí)代,如果在法庭上和在教室里進(jìn)行的各種闡釋所產(chǎn)生的意見分歧太大,那么法律就會(huì)失去力量。”[8]

由此反觀我國(guó)的法學(xué)理論、法學(xué)教育、司法實(shí)踐,在人才培養(yǎng)方面呈現(xiàn)出明顯的斷裂——法律知識(shí)理性與法律實(shí)踐理性割裂、法學(xué)院教育與法官教育脫節(jié)、預(yù)備法律人學(xué)習(xí)與法律職業(yè)精神的養(yǎng)成無關(guān)。正如有學(xué)者所分析的:第一,我國(guó)的法官培訓(xùn)是指對(duì)在職法官的培訓(xùn),這一點(diǎn)與美國(guó)等普通法傳統(tǒng)的國(guó)家類似;但是,我國(guó)法學(xué)院的法律教育并不具有像美國(guó)法學(xué)院那樣的職業(yè)指向或特色。第二,我國(guó)法學(xué)院的法律教育與德國(guó)等大陸法傳統(tǒng)的國(guó)家和地區(qū)的大學(xué)法律教育相似,同屬職業(yè)指向不明確的普通法律教育;但是,由于我國(guó)沒有像德國(guó)等大陸法傳統(tǒng)的國(guó)家和地區(qū)的“職前訓(xùn)練”,這種在大學(xué)中進(jìn)行的普通法律教育卻可能成為進(jìn)入法官職業(yè)的“直通車”。[9]這就表明:無論是我們的法學(xué)院教育還是法官培訓(xùn),都忽視了法律實(shí)踐理性對(duì)于法律人的意義。法學(xué)院不考慮法院的需要,法院不考慮法學(xué)院教育的特性,其根本原因在于對(duì)法律實(shí)踐理性的認(rèn)識(shí)不足。

以上還只是考察了接受過法學(xué)院教育的預(yù)備法律人進(jìn)入法官隊(duì)伍的狀態(tài),至少他們已經(jīng)具備了較系統(tǒng)的法律知識(shí)理性,缺乏的僅僅是法律的實(shí)踐理性。而在我們的法官隊(duì)伍中,大多數(shù)人并不是來自于法學(xué)院。來源的大眾化使得法官隊(duì)伍的文化素質(zhì)背景差異巨大、法律知識(shí)嚴(yán)重不足,處于法律的知識(shí)理性與實(shí)踐理性雙重缺乏狀態(tài)。正如肖楊院長(zhǎng)在分析法官隊(duì)伍現(xiàn)狀時(shí)所指出的:“我們法官隊(duì)伍比較缺少職業(yè)傳統(tǒng)和職業(yè)氣質(zhì),其職業(yè)特點(diǎn)也處于模糊狀態(tài),不僅在法律意識(shí)、法律專業(yè)知識(shí)上難以形成共同語(yǔ)言,而且在職業(yè)倫理、職業(yè)操守方面也難以達(dá)成共識(shí),內(nèi)部自律機(jī)制因而難以有效建立。”[10]雖然近二十年來,全國(guó)法院系統(tǒng)通過舉辦各種形式的培訓(xùn)班,特別是通過“法律業(yè)大”方式,基本完成了在職法官的法律學(xué)歷教育,最近三年,又通過對(duì)一定年齡以上的法官采取專項(xiàng)培訓(xùn)方式,完成了部分法官的法官資格確認(rèn)。不可否認(rèn),“法律業(yè)大”作為一種應(yīng)急式的教育模式,雖然對(duì)于中國(guó)法官隊(duì)伍建設(shè)乃至中國(guó)法治建設(shè)意義巨大,但它對(duì)于法官的法律知識(shí)理性培養(yǎng)存在的問題也同樣不容忽視。因?yàn)椤胺蓸I(yè)大”式教育最多只能緩解在職法官法律知識(shí)欠缺狀態(tài),并未從根本上解決法官的法律理性養(yǎng)成問題。所以,“法律業(yè)大”的存在必然是階段性的。

如果我們所有的法官均來源于法學(xué)院,他們都具有良好的法律知識(shí)背景,即使法學(xué)院沒有法律實(shí)踐理性教育,他們中的一些優(yōu)秀分子在司法實(shí)踐中也會(huì)較悟法律的實(shí)踐理性并加以總結(jié)。經(jīng)過一批又一批法官的共同努力,逐漸形成法官思維、法律方法、司法技術(shù)并加以傳承,可以在一定程度上彌補(bǔ)法學(xué)院教育的不足,為新入門法官提供一定的法律實(shí)踐理性基礎(chǔ),也可以為法學(xué)院教育提供一定的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與法學(xué)理論研究課題,促進(jìn)法學(xué)家與法律家之間的溝通,加速法律實(shí)踐理性的形成,使法學(xué)院課堂上的聲音與法庭上的聲音逐漸趨向一致。但是,中國(guó)法官來源的大眾化,客觀上加劇了中國(guó)法律實(shí)踐理性形成的困難:法院既不能為預(yù)備法律人提供司法經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)資源,也不能為法學(xué)院提供立足于司法實(shí)踐的理論研究資源。在這種情形下,法學(xué)院與法院、法學(xué)教授與法官“各唱各的調(diào)”在所難免。

由此看來,在中國(guó)現(xiàn)實(shí)的情況下,無論是法學(xué)院教育模式還是法官隊(duì)伍狀況,都決定了必須將法律實(shí)踐理性教育作為法官培訓(xùn)的目標(biāo),但實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的方法和措施,并不能僅僅只在法院系統(tǒng)內(nèi)部或者是在法官隊(duì)伍中尋找。

二、法律的實(shí)踐理性與法官職業(yè)化

早在17世紀(jì)初,英國(guó)首法官愛德華·柯克爵士為反對(duì)英王詹姆斯一世插手司法,與國(guó)王有一段精彩的對(duì)話。詹姆斯一世說:“依朕意,法是以理性為基礎(chǔ)的,故爾朕及他人與法官具有同樣的理性。”柯克法官回答:“不錯(cuò),陛下具備偉大的天賦和淵博的常識(shí)。但是陛下并沒有研讀英格蘭領(lǐng)地的各種法規(guī)。涉及臣民的生命、繼承、所有物或金錢等訴訟的決定,不是根據(jù)自然理性,而是根據(jù)有關(guān)法的技術(shù)理性(artificslreason)和判斷。對(duì)法的這種認(rèn)識(shí)有賴于在長(zhǎng)年的研究和經(jīng)驗(yàn)中才得以獲得的技術(shù)(art)。”[11]這段對(duì)話被認(rèn)為是將法律實(shí)踐理性的概括為技術(shù)理性的起源。①學(xué)者們對(duì)法律的實(shí)踐理性提出了各種觀點(diǎn)。一般認(rèn)為,實(shí)踐理性是人們?cè)诠餐煌幕顒?dòng)中形成的以共同經(jīng)驗(yàn)、共同理論為基礎(chǔ)的指導(dǎo)行為的相同的或類似的理解與共識(shí);狹義的實(shí)踐理性側(cè)重于群體的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),認(rèn)為具有共同經(jīng)驗(yàn)背景的群體,同時(shí)具有共同的或基本相同的價(jià)值觀和理解結(jié)構(gòu)。[12]也有人認(rèn)為實(shí)踐理性是一種方法或方法論。[13]

事實(shí)上,實(shí)踐理性是指人從事和選擇正當(dāng)行為的機(jī)能和能力,它首先表明人具有從事正當(dāng)行為的欲望、愿望和能力,同時(shí)還表明存在著評(píng)價(jià)人的行為正當(dāng)與否的一種公共的或普遍的標(biāo)準(zhǔn)。[17]法官培訓(xùn)實(shí)際上是對(duì)這種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的灌輸或傳授,以實(shí)現(xiàn)對(duì)人的欲望、愿望和能力評(píng)價(jià)的共同性或普遍性。此意義上的法律實(shí)踐理性主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容,即思維理性與行為理性。[15]而這兩者恰是法官職業(yè)化的核心或基礎(chǔ)。

1.思維理性。思維作為一種認(rèn)識(shí)能力,是人的基本特性,也是人類區(qū)別于其他動(dòng)物的根本標(biāo)志。人類的思維能力不僅促進(jìn)了自身發(fā)展,而且形成了社會(huì)分工,造就了不同行業(yè)。不同行業(yè)的人在實(shí)踐中又形成各具特色的行業(yè)傳統(tǒng)和規(guī)范,不同的行業(yè)技能和行為方式。其中有一些行業(yè)經(jīng)過長(zhǎng)期的實(shí)踐,不僅技術(shù)和技巧日臻完善,而且逐步形成了高度抽象和系統(tǒng)化的知識(shí)體系,這些知識(shí)不僅是一種理性,更是一種公共的或普遍的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)——一般的思維規(guī)則,正是由于一般思維規(guī)則的存在,一些行業(yè)才成為了職業(yè)。在此意義上,思維理性是職業(yè)形成以及不同職業(yè)之間相互區(qū)別的決定因素和內(nèi)在標(biāo)志。正如波斯納所言:“職業(yè)是這樣的一種工作,人們認(rèn)為它不僅要求訣竅、經(jīng)驗(yàn)以及一般的‘聰明能干’,而且還要有一套專門化的但相對(duì)(有時(shí)則是高度)抽象的科學(xué)知識(shí)或其他認(rèn)為該領(lǐng)域內(nèi)某種智識(shí)結(jié)構(gòu)和體系的知識(shí)。……因此,經(jīng)濟(jì)學(xué)是一個(gè)職業(yè),而商業(yè)不是,理由是你無須掌握一套抽象的知識(shí)也可以成為一個(gè)成功的商人,但是要成為一個(gè)成功的經(jīng)濟(jì)學(xué)家卻不能如此。木匠也不是一個(gè)職業(yè);盡管其所涉及的訓(xùn)練要比商人更為專門,但是它并不要求有很高程度的智識(shí)訓(xùn)練,沒有能否勝任的問題。”[16]

法律思維就是這樣一種由法律人在長(zhǎng)期的法律實(shí)踐中形成和發(fā)展起來的,基于法律理性的視角和傳統(tǒng)來觀察社會(huì)現(xiàn)象、分析和解決社會(huì)問題的一種方式或習(xí)慣。法官是典型的法律人,其基于法官職業(yè)視角和傳統(tǒng)的法律思維我將其稱之為法官思維。法官思維是法律思維中的一種,它是指法官在司法裁判活動(dòng)中,針對(duì)具體訟爭(zhēng)案件,按照司法認(rèn)知規(guī)律,認(rèn)定案件事實(shí),尋找適用法律,運(yùn)用法律方法和技術(shù)解決法律糾紛的一種思維方式和過程。[17]

法官思維首先是一種職業(yè)思維,是法官在履行法官職責(zé)過程中的工作方式,因而具備法官思維能力是法官?gòu)氖滤痉ú门泄ぷ骰疽蟆?/p>

其次,法官思維的對(duì)象是具體訟爭(zhēng)案件,司法工作的性質(zhì)和任務(wù)決定了法官思維的對(duì)象只能是具體案件,離開具體案件,法官思維不具任何實(shí)質(zhì)意義,其思維結(jié)果亦不具任何法律拘束力。也正因?yàn)槿绱?法官思維必然不同于以探索法律一般規(guī)律為目的的法學(xué)家思維,也不同于以制定法律規(guī)范為目標(biāo)的立法者思維。“如果對(duì)法律職業(yè)者思維方式作細(xì)致劃分,律師、檢察官思維與法官思維具有一定區(qū)別。律師、檢察官一方當(dāng)事人,其思維特點(diǎn)是攻擊、防御。原告人攻擊,被告人用法律技巧防御;而法官居中立地位,他要比較攻、防的理由作出判斷。因此,法律職業(yè)者最典型的代表是法官,法律思維的最典型形態(tài)是法官思維。”[18]

第三,法官思維涵蓋審判的整個(gè)過程。法官思維不僅僅是一種思想方式,更是一種實(shí)踐技術(shù),存在于解決法律糾紛的各個(gè)環(huán)節(jié),從程序問題到實(shí)體問題,從事實(shí)問題到法律問題,從法律方法到司法技術(shù),從開庭審理到文書制作,從司法理念到具體操作,都是法官思維的具體化。

我們必須承認(rèn),思維作為一種認(rèn)識(shí)活動(dòng),具有個(gè)體特征,不可避免地要體現(xiàn)作為思維主體的個(gè)人的主觀個(gè)性,即思維者的自我意識(shí),如個(gè)人的嗜好、習(xí)性、直覺、偏好(甚至偏見)等主觀、非理性的東西,或多或少地體現(xiàn)思維個(gè)體獨(dú)特的價(jià)值觀和世界觀,由此形成了不同的人不同的從事正當(dāng)行為的欲望、愿望和能力。這些不同的存在是正常的,也是我們必須承認(rèn)的。在存在個(gè)體思維差異的情況下,要形成社會(huì)秩序,首先需要具有差異的思維個(gè)體之間的相互“溝通”與“商談”,在反復(fù)的“溝通”與“商談”過程中,逐漸形成了思維理性——評(píng)價(jià)人的行為正當(dāng)與否的公共或普遍的標(biāo)準(zhǔn)。因此,思維理性是一種群體性思維,是職業(yè)特性和職業(yè)傳統(tǒng)的決定因素,是不同的個(gè)體形成共同知識(shí)背景、共同職業(yè)語(yǔ)言和共同職業(yè)倫理的過程。

法官思維正是這樣一種群體性思維,是法官形成共同知識(shí)背景、共同職業(yè)語(yǔ)言和共同職業(yè)倫理的過程。法官職業(yè)表明,法官的智慧不僅要體現(xiàn)于個(gè)案的裁判結(jié)果,更重要的是能夠在司法裁判的全過程中保持法律思維的活力和張力。因此,法官不僅是一個(gè)法律實(shí)務(wù)操作的技術(shù)高手,而且是一個(gè)善于解決疑難問題的智慧者。法官對(duì)社會(huì)和法律的認(rèn)知和理解是建立在獨(dú)立判斷基礎(chǔ)之上的,思維理性保證了法官既不能急功近利,也不能人云亦云,更不能草率了事;但卻能做到“同樣問題同樣對(duì)待”,維護(hù)法律的確定性,能夠通過個(gè)體化的思維作出正確的法律判斷和英明的裁判決策,保證法律實(shí)施的統(tǒng)一性。“所有的法律職業(yè)者在自己的職業(yè)行為中都要依賴自己的一般認(rèn)識(shí)能力和一定的法律專業(yè)知識(shí)。所以。公民的行為與法律職業(yè)者的工作都是以他們對(duì)法律以及通過法律可能到達(dá)的目的的認(rèn)識(shí)為前提的,都依賴?yán)碇堑乃季S,在這個(gè)意義上,法律行為才可能是理智的,才可能是建立在理性認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)之上的。”[19]

司法認(rèn)知活動(dòng)表明,法官要想將抽象的法律規(guī)范正確地適用于具體個(gè)案,至少要同時(shí)完成兩種邏輯思考:一是對(duì)法律事實(shí)的認(rèn)知和判斷;二是對(duì)法律規(guī)則的合理解釋和價(jià)值追問,這是一個(gè)將“形而上”的思考與“形而下”思考結(jié)合的過程。只有在完成這兩種思考的結(jié)合之后,法官才可能將作為大前提的法律規(guī)范與作為小前提的案件事實(shí)之間進(jìn)行邏輯涵攝,然后依據(jù)司法推理規(guī)則,得出案件處理的結(jié)論。這是法官審判案件的基本思維過程。對(duì)于一些法律規(guī)范不明確或根本缺乏法律規(guī)范以及存在法律沖突的案件,法官的思維過程則更加復(fù)雜。待這些思維活動(dòng)完成后,法官還要通過書面形式將其思維過程以裁判文書的形式表達(dá)出來,形成最終的裁判結(jié)果。法官思維過程的曲折性和思維內(nèi)容的復(fù)雜性與法律適用的統(tǒng)一性,決定了法官的審判活動(dòng)必須形成共同的、科學(xué)的認(rèn)知模式,并遵循法官思維的基本原則和一般規(guī)則,以避免法官思維因巨大的個(gè)體差異所導(dǎo)致“同樣案件不同處理”的結(jié)果,損害法律的尊嚴(yán)與權(quán)威;同時(shí),也可以使法官在審判過程中少走或不走彎路,工作思路順暢,思維結(jié)論正確,維護(hù)司法的公正性和思維理性。正是在此意義上,思維理性是法官職業(yè)化的核心內(nèi)容,也是法官培訓(xùn)最重要的任務(wù)。

2.行為理性。“規(guī)則性、現(xiàn)實(shí)性、時(shí)代性、保守性和價(jià)值性,構(gòu)成法律的實(shí)質(zhì)理性的基本內(nèi)涵,成為法律理性的倫理品質(zhì);相應(yīng)地,法律從業(yè)者作為‘行走著的法律理性’,其職業(yè)實(shí)踐、志業(yè)擔(dān)當(dāng)和天職踐履,從應(yīng)然與實(shí)然兩方面而言,都應(yīng)當(dāng)是或已經(jīng)是法律理性的落實(shí)與體現(xiàn)。因而,正像程序公正、法律推理、法律論證和法律形式、法律語(yǔ)言等等是法律理性的邏輯外化,規(guī)則意識(shí)、現(xiàn)世主義、時(shí)代觀點(diǎn)、守成態(tài)度與世俗信仰,作為法律從業(yè)者對(duì)于法律理性的內(nèi)化,構(gòu)成法律職業(yè)共同體的職業(yè)倫理與實(shí)踐倫理。”[20]如果說法官的思維理性僅僅存在于法官頭腦中,是一種內(nèi)在的素質(zhì),那么,這種內(nèi)在的東西需要有外在的表現(xiàn)形式——法官的行為。行為作為人的有意識(shí)活動(dòng),體現(xiàn)著行為人的意志和理性程度,法官思維指引下的行為,應(yīng)該是一種理性的行為。因此,法律實(shí)踐理性的另一個(gè)重要內(nèi)容就是行為理性。行為理性是思維理性的外化形式,也是法官具體的工作內(nèi)容,沒有行為理性,法律的實(shí)踐理性是不完整的。

行為理性是指法官在審判工作中對(duì)于法律方法和司法技術(shù)的運(yùn)用。法律方法表現(xiàn)為法官思維在認(rèn)識(shí)論意義上的司法認(rèn)知,而司法技術(shù)則表現(xiàn)為法官思維在實(shí)踐論意義上的司法操作,它們指向的是同一問題。如法律解釋,我們既可以從認(rèn)識(shí)論意義上說它是一種法律方法,也可以從實(shí)踐論意義上說它是一種司法技術(shù)。由此表明,當(dāng)我們談?wù)撃骋环煞椒〞r(shí),實(shí)際上也是在談?wù)撃骋凰痉夹g(shù)。法律方法和司法技術(shù)對(duì)于法官的意義,人們似乎并不那么清楚,法律是普遍性規(guī)則,“有人認(rèn)為正是由于缺乏這種規(guī)定性和明確性而使法官能夠按自己的意愿隨心所欲地對(duì)有關(guān)條款妄加解釋。依此種觀點(diǎn),憲法只是一個(gè)空瓶子,法官可以任意地倒進(jìn)任何東西。我們稱這種東西為‘反復(fù)出現(xiàn)的噩夢(mèng)’。它所包含的意思是令人不寒而栗的。”[21]審判活動(dòng)不是賭博,可以僅憑拋一枚硬幣來決定法律的含義或案件的裁決。事實(shí)上,也絕對(duì)沒有人認(rèn)同法官采用這種方式或方法來裁判案件。人們憑什么相信法官?法官獲得權(quán)威和尊重的前提在于他們具有法律理性,具有一般人所不具備的法律專業(yè)知識(shí),掌握了解決法律問題的專門方法和技術(shù)。因此,法官是否掌握了法律方法和司法技術(shù),決定了法官的裁判行為是否具備理性。對(duì)專門的法律方法和司法技術(shù)的運(yùn)用,成為法官職業(yè)化的外在標(biāo)志——專職從事司法活動(dòng),具有相當(dāng)?shù)淖灾餍曰蜃灾涡浴?/p>

行為理性對(duì)于法官的工作,至關(guān)重要。“法官基于職業(yè)的原因,使他比立法者和學(xué)者更能具體地、直接地了解現(xiàn)行法律中的問題,只有法官才能在程序內(nèi),通過技術(shù)化的方法平息糾紛,協(xié)調(diào)各種不同利益,使社會(huì)平穩(wěn)發(fā)展。”[22]法官也只有采用共同的法律方法和法律技術(shù),才能夠?qū)崿F(xiàn)司法公正。就司法實(shí)踐而言,法官的行為理性體現(xiàn)為如下兩個(gè)方面:[23]

第一,程序的遵守。法律程序在已有的制度實(shí)踐中的作用主要體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面,其一是對(duì)于恣意的限制;其二是作為理性選擇的保證;其三將是其作為國(guó)家與公民個(gè)體間聯(lián)系紐帶的功能;其四是具有反思性整合的功能。[27]這四種功能對(duì)于審判都是十分重要的。從第一方面看,訴訟程序作為恣意的限制的實(shí)質(zhì)在于通過對(duì)訴訟參與者的角色定位而明確其權(quán)利(權(quán)力)義務(wù)(職責(zé)),使其各司其職又相互牽制,從而減少恣意發(fā)生的余地,實(shí)際上是對(duì)訴訟中公民絕對(duì)權(quán)利和國(guó)家絕對(duì)權(quán)力的一種限制。從第二個(gè)方面看,訴訟程序通過其固定化的處理流程,將當(dāng)事人對(duì)不確定結(jié)果的擔(dān)憂轉(zhuǎn)化為一種對(duì)確定過程的關(guān)注,并以結(jié)果的拘束力來鞏固這一選擇的確定性,增強(qiáng)了審判的權(quán)威性和公信力。從第三個(gè)方面看,公正化的程序通過其類似過濾裝置的設(shè)置,將審判中的出現(xiàn)的各種情況通過法律程序的沉淀和反饋,而最終為成為未來社會(huì)生活場(chǎng)景的一個(gè)事實(shí)狀況,使法律不斷低成本的滲入現(xiàn)實(shí)生活。從最后一個(gè)方面看,訴訟程序?qū)嶋H上是交涉過程的制度化,通過當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人與法官之間的反復(fù)交涉,在“反思性整合”的基礎(chǔ)上形成法律決議,既可以發(fā)揮訴訟程序的靈活性,解決形式法功能之缺陷;另一方面也可以通過程序法定,防止和消除因司法的過度自由化而導(dǎo)致的法律過度開放和確定性消彌的危險(xiǎn)。正如威廉·道格拉斯所言:“權(quán)利法案中的大多數(shù)規(guī)定都是程序性條款,這一事實(shí)決不是無意義的。正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別。”[25]因此,人們將法官對(duì)程序規(guī)則的嚴(yán)格遵守,稱之為理性選擇的基本保證。

第二,法律方法與司法技能的運(yùn)用。法律方法是法律人司法經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和積累的結(jié)晶,它不僅是法律職業(yè)區(qū)別于其他職業(yè)的重要標(biāo)志,也是法官擔(dān)任該職業(yè)的基本要求。法律方法既包括理性內(nèi)容,又包括具體技能;如果說法律方法中的理性內(nèi)容與個(gè)人的價(jià)值取向和法學(xué)理論修養(yǎng)有直接關(guān)系,那么它的技能部分則需要長(zhǎng)期的職業(yè)訓(xùn)練才能把握。法學(xué)院的普通教育、法官的專門培訓(xùn)、法律研究和法律實(shí)踐,都是法官獲得和掌握法律方法的一個(gè)基本過程。“法治的理想必須落實(shí)到具體的制度和技術(shù)層面。沒有具體的制度和技術(shù)的保障,任何偉大的理想都不僅不可能實(shí)現(xiàn),反而可能出現(xiàn)重大的失誤。”[26]法律方法對(duì)于法官而言,猶如手工業(yè)者的技藝,是立身、取勝之本。因此,法官能夠在司法裁判過程中自覺地、熟練地運(yùn)用法律方法和司法技術(shù)來處理案件,既是法官行為理性的表現(xiàn),也是案件得以公正處理的重要保障。

著名華人經(jīng)濟(jì)學(xué)家張五常先生在《驚回首,感慨話千年》一文中,對(duì)中國(guó)和西方的發(fā)展道路從歷史的角度進(jìn)行了反思,認(rèn)為中國(guó)之所以自晚清以來一直落后于西方,結(jié)癥在司法這一環(huán)節(jié)的缺失。[27]與此觀點(diǎn)相映證,已故歷史學(xué)家黃仁宇先生對(duì)英國(guó)近代史的研究表明,市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)并不僅僅是一種經(jīng)濟(jì)管理模式;英國(guó)之所以能夠在世界范圍內(nèi)率先走向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì),與英國(guó)法律尤其是司法制度為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)育和發(fā)展提供了良好的基礎(chǔ)與環(huán)境是分不開的。[28]而司法制度發(fā)揮作用的前提則是法官的職業(yè)化。法律人從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中發(fā)展了賦予法律普遍性的獨(dú)特推理技術(shù)和發(fā)現(xiàn)法律的方法,把法律發(fā)展成為自治的系統(tǒng)化知識(shí)體系,使其成為必須經(jīng)過長(zhǎng)期學(xué)習(xí)和實(shí)踐才能掌握的學(xué)識(shí)化藝術(shù)與技巧,而這不僅為法律職業(yè)、尤其是司法獨(dú)立及排除外來干涉提供了合理性要求和基礎(chǔ),并且為法律尊嚴(yán)和司法權(quán)威奠定了正當(dāng)性基礎(chǔ),因?yàn)檫@表明了法律尊嚴(yán)和司法權(quán)威不是來源于國(guó)家強(qiáng)權(quán),而是來源于司法自身的品質(zhì),來源于法律人的學(xué)識(shí)、地位和榮譽(yù)。[29]

由此我們可以看到,法官職業(yè)化是司法制度發(fā)揮社會(huì)功能的前提,而法律實(shí)踐理性是法官職業(yè)化的內(nèi)在要求,是法官職業(yè)品質(zhì)的基本內(nèi)涵。將其作為法官培訓(xùn)的目標(biāo),是法官職業(yè)化建設(shè)的根本要求,也是實(shí)現(xiàn)司法公正的必由之路。

三、法律實(shí)踐理性與法官培養(yǎng)方式改革

通過以上的初步理解,不難發(fā)現(xiàn)法律實(shí)踐理性的養(yǎng)成與法官培養(yǎng)的關(guān)系:法官思維作為一種群體理性需要傳授與灌輸,法律方法與司法技能作為一種實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)需要積累、傳承與培訓(xùn),換句話說,法律的實(shí)踐理性必須通過教育才能獲得。由此,我們?cè)賮碚J(rèn)識(shí)西方國(guó)家的法學(xué)教育制度與法官培訓(xùn)制度就沒有了那么多的不解與疑問,法學(xué)院的高起點(diǎn)、長(zhǎng)學(xué)制也好,學(xué)徒式教育、國(guó)家統(tǒng)一考試也罷,都是因?yàn)榉蓪?shí)踐人才需要具有法律雙重理性的學(xué)習(xí)與訓(xùn)練。而各國(guó)的法官培訓(xùn)模式無不與法學(xué)教育模式緊密相連,目的無一不是為了解決法律實(shí)踐者的雙重法律理性養(yǎng)成問題。在大陸法系國(guó)家,法學(xué)院教育以知識(shí)理性為主兼顧實(shí)踐理性基礎(chǔ),法官培訓(xùn)選擇了以培養(yǎng)擬任法官或在職法官的實(shí)踐理性為主的模式,如日本、德國(guó)、法國(guó);在英美法系國(guó)家,法學(xué)院教育以實(shí)踐理性或者職業(yè)指向教育為主,法官培訓(xùn)模式則相應(yīng)的以法官法律知識(shí)更新與實(shí)踐理性的發(fā)展為基本內(nèi)容。我們考察國(guó)外法官培訓(xùn)體制、制度與方式,不能僅僅只看到法官培訓(xùn)本身,還必須將其與該國(guó)的法律文化傳統(tǒng)以及法學(xué)院教育模式結(jié)合起來,才能發(fā)現(xiàn)個(gè)中緣由和必然性。我們的借鑒也只有在全局的[光下才具有現(xiàn)實(shí)的意義。

但在我國(guó),法律知識(shí)理性與法律實(shí)踐理性、法學(xué)家與法官、法學(xué)院與法院之間并沒有緊密的聯(lián)系。法學(xué)家將法律理論變成了握在手中把玩的藏品或者是不知所云的玄學(xué),醉心于純而又純的理論架構(gòu)與宏大敘事的論述,離現(xiàn)實(shí)的社會(huì)生活越來越遠(yuǎn),法律的知識(shí)理性與實(shí)踐理性嚴(yán)重脫節(jié);法學(xué)家潛心于法學(xué)理論的研究,不斷在創(chuàng)造新的法律概念、法學(xué)理論,卻很少或者從來沒有實(shí)際調(diào)研過案件,有的甚至不知道實(shí)際的司法程序,不清楚法官的思維與教授思維存在的差異,不知道法官的工作狀態(tài)和面臨的諸多問題;法學(xué)院的教育僅僅是法律知識(shí)的灌輸和法學(xué)家的思維方式,教給學(xué)生的東西基本上與司法實(shí)踐無關(guān),或者僅僅是對(duì)司法實(shí)踐隔靴瘙癢式的批評(píng)。這種法學(xué)教育模式加之我國(guó)過去的法官來源大眾化的背景,法庭上和教室里所進(jìn)行的各種理論闡釋大相徑庭,也就毫不奇怪了。我們必須清醒的是:這種狀態(tài)長(zhǎng)期存在,將會(huì)使法律失去力量!可以說,中國(guó)法官法律實(shí)踐理性培養(yǎng)的缺乏直接導(dǎo)致了法官職業(yè)化的諸多困難,由于法官們都是“自學(xué)成才”,缺乏共同的司法理念、共同的職業(yè)價(jià)值、共同的職業(yè)道德、共同的職業(yè)技能、共同的職業(yè)行為是必然的結(jié)果。

種種跡象表明:各方面都在高度關(guān)注這一問題,并在為解決這些問題進(jìn)行著努力:統(tǒng)一司法考試制度的設(shè)立,法學(xué)家們開始了法律方法的研究、也越來越注重法學(xué)理論對(duì)司法的影響,一些法學(xué)教授開始進(jìn)入法院做法官,等等,都是這些努力的實(shí)際內(nèi)容。但是,如果沒有對(duì)法律的雙重理性以及相互之間的關(guān)系的明確定位,沒有對(duì)法官這種典型的法律職業(yè)者法律素養(yǎng)構(gòu)成的清醒認(rèn)識(shí),有些努力的效果是值得懷疑的:如統(tǒng)一司法考試,考試的內(nèi)容及方式基本上還在法律知識(shí)理性的范圍內(nèi),對(duì)法律實(shí)踐理性或者法官思維的內(nèi)容很少涉及;因此,從統(tǒng)一司法考試合格到職業(yè)法官之間還存在著相當(dāng)?shù)木嚯x,有些已經(jīng)通過統(tǒng)一司法考試的人員不一定能夠成為稱職的法官。法學(xué)家們開始高度關(guān)注司法領(lǐng)域的各種問題,但卻很少深入司法實(shí)踐運(yùn)用實(shí)證方法進(jìn)行研究,更多是坐而論道,提出的批評(píng)多、指責(zé)多,借鑒或者照搬外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)多,提出立足于中國(guó)實(shí)際解決問題的方案少,以解決司法實(shí)踐問題為目的的研究成果對(duì)于司法實(shí)踐的幫助并不如想象中的那么大。

至此,問題已經(jīng)十分清楚的擺在了我們的面前:中國(guó)作為大陸法系傳統(tǒng)的國(guó)家,法律理性的形成具有大陸法系的傳統(tǒng),法學(xué)院教育基本上也沿襲了大陸法系的模式,以法律知識(shí)理性的傳授為主,法律的實(shí)踐理性的培養(yǎng)主要不是由法學(xué)院完成。但是,中國(guó)卻又沒有建立起大陸法系國(guó)家那樣的法官培養(yǎng)模式,如日本的司法研修所、法國(guó)的法官培訓(xùn)學(xué)院那樣系統(tǒng)的培養(yǎng)法律從業(yè)者的法律實(shí)踐理性的教育制度,于是,法律實(shí)踐理性從哪里獲得,在我們現(xiàn)有的法學(xué)教育中找不到答案。如果我們承認(rèn),職業(yè)法官必須具備法律的雙重理性,而這種理性又不可能先天獲得,只能通過后天的學(xué)習(xí)養(yǎng)成,那么就必須要有相應(yīng)的教育制度予以跟進(jìn),在法學(xué)院法律知識(shí)理性教育的基礎(chǔ)上,繼續(xù)進(jìn)行法律實(shí)踐理性教育。如果說,中國(guó)有建立專門的法官培訓(xùn)體系的必要,以法律實(shí)踐理性的養(yǎng)成作為法官培訓(xùn)的目標(biāo)是支持它的最充分也是最直接的理由:在中國(guó)特有的法學(xué)理論研究傳統(tǒng)、法學(xué)家與司法實(shí)踐隔絕的情況下,學(xué)生在法學(xué)院學(xué)習(xí)中,基本上得不到法律實(shí)踐理性的信息,使得學(xué)生對(duì)于法律的理解單一、機(jī)械、片面,只是概念、原則、制度、部門、體系的羅列,與社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的實(shí)踐毫無關(guān)聯(lián)。本來是為彌補(bǔ)這一不足設(shè)計(jì)了實(shí)習(xí)課程,但因?yàn)槎虒W(xué)制①而使實(shí)踐課程的數(shù)量有限,再加上巨大的就業(yè)壓力使得法律實(shí)習(xí)形同虛設(shè),把學(xué)生十分可憐的一點(diǎn)接觸司法實(shí)踐的機(jī)會(huì)也擠占了。學(xué)生進(jìn)入法院時(shí)對(duì)于法律的實(shí)踐理性基本一無所知,需要靠自己的悟性,逐步摸索,積累經(jīng)驗(yàn),因人而異,因案而殊,“同樣問題同樣處理”幾乎是一句笑話。

以這樣的視角審視中國(guó)的法學(xué)院教育與法官培訓(xùn)現(xiàn)狀,就法律實(shí)踐理性的養(yǎng)成而言,有一些問題必須解決:一是如何建立法學(xué)院教育與法官培訓(xùn)相互銜接的法律實(shí)踐理性培養(yǎng)機(jī)制;二是法官的實(shí)踐理性培訓(xùn)采取何種教育方式,伸言之,法學(xué)院的教學(xué)模式與教學(xué)方法是否應(yīng)與法官培訓(xùn)完全相同?如果不同,它應(yīng)該是怎樣的?三是需要由什么樣的教師來完成法官實(shí)踐理性的培訓(xùn)。說到底,依然是高等職業(yè)教育的最基本問題——大學(xué)、大師、大作。

就建立法律實(shí)踐理性的培養(yǎng)機(jī)制而言,必須有法學(xué)院教育與法官培訓(xùn)的緊密合作與協(xié)調(diào)。首先,必須對(duì)現(xiàn)在的法學(xué)院教育模式與教學(xué)體系進(jìn)行改革,增加法律方法、司法技術(shù)與法律實(shí)踐的課程,使法律預(yù)備人在法律知識(shí)理性的養(yǎng)成過程中,不僅能夠初步了解法律的實(shí)踐理性,而且能夠感悟法律實(shí)踐理性的基本特點(diǎn),為下一階段的學(xué)習(xí)奠定基礎(chǔ)。其次,必須對(duì)現(xiàn)行的法官培訓(xùn)模式進(jìn)行改革,徹底改變臨時(shí)性、應(yīng)急性、知識(shí)性培訓(xùn)的思路;對(duì)現(xiàn)行的法官培訓(xùn)內(nèi)容進(jìn)行改革,摒棄完成任務(wù)、追求數(shù)量、流于形式的培訓(xùn)計(jì)劃,真正按照職業(yè)法官司法能力結(jié)構(gòu)的要求,制定與法學(xué)院教育相互銜接的教學(xué)培訓(xùn)計(jì)劃、確定培訓(xùn)內(nèi)容、設(shè)定培訓(xùn)課程、決定培訓(xùn)方法。為此,需要對(duì)統(tǒng)一司法考試進(jìn)行更加深入的研究與論證,進(jìn)一步提高司法考試對(duì)于法律實(shí)踐人才選拔的合理性。我以為,要使司法考試真正成為選拔優(yōu)秀預(yù)備法律人的“大考場(chǎng)”,必須充分考慮法律家職業(yè)所需要的雙重法律理性。司法考試?yán)響?yīng)成為連接法學(xué)院教育與法官培訓(xùn)的橋梁和紐帶。

就教學(xué)方法而言,同樣存在著法學(xué)院教育與法官培訓(xùn)的銜接與配合。有人會(huì)說,法律實(shí)踐理性也需要灌輸,需要以一定的方法讓學(xué)習(xí)者接受,因此,也少不了課堂講授、論文習(xí)作等知識(shí)性的教學(xué)方法,這也是預(yù)備法律人在接受法學(xué)院教育時(shí)已經(jīng)熟悉的教學(xué)方法。我以為這種說法并無大錯(cuò),只是不夠細(xì)致與深入。我們已經(jīng)知道,法律的實(shí)踐理性可以區(qū)分為思維理性和行為理性兩個(gè)方面,從這個(gè)角度來觀察,便不難發(fā)現(xiàn)兩種理性的養(yǎng)成應(yīng)該而且可以采取不同的方式。如果說思維理性更多的應(yīng)采取類似于法學(xué)院的課堂教學(xué)方式,那么,行為理性則應(yīng)有與法學(xué)院教學(xué)基本不同的方式,主要為情景式教學(xué)、討論式教學(xué)和實(shí)際操作式教學(xué)。或者可以這樣描述:法學(xué)院與法官培訓(xùn)學(xué)院都設(shè)有模擬法庭,法學(xué)院設(shè)模擬法庭主要是為了給學(xué)生以感性認(rèn)識(shí),讓學(xué)生知道法庭的形式與基本程序,因此,學(xué)院里的模擬法庭更象是在“]戲”;而法官培訓(xùn)學(xué)院設(shè)模擬法庭則是為了給學(xué)生以理性認(rèn)知,讓學(xué)生在這里學(xué)習(xí)實(shí)際的操作與應(yīng)用,使他們進(jìn)入法院后能夠應(yīng)用這些技術(shù)處理案件,所以,法官培訓(xùn)學(xué)院里的模擬法庭更多的是“實(shí)戰(zhàn)]習(xí)”。

就教學(xué)內(nèi)容而言,法律知識(shí)理性與實(shí)踐理性的區(qū)分對(duì)于法學(xué)院教育和法官教育提出了不同的要求,需要有對(duì)法律理性深刻認(rèn)知的理論成果支撐與不斷豐富教學(xué)內(nèi)容,這對(duì)于法學(xué)家與法律家都提出了挑戰(zhàn),過去的隔絕與對(duì)立必須打破。法學(xué)家應(yīng)從豐富的法律實(shí)踐中獲得知識(shí)理性的原始材料,更多的研究中國(guó)的法律問題,研究法律方法與法律技術(shù),為法律家提供可資實(shí)踐的理論支持;法律家則應(yīng)將法律實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行總結(jié),從法律的知識(shí)理性中獲得創(chuàng)造的源泉與動(dòng)力,并為法學(xué)家提供可以上升為理論的實(shí)踐基礎(chǔ)。如果沒有法學(xué)基礎(chǔ)理論研究與司法應(yīng)用理論研究的共同發(fā)展,沒有豐富的理論研究成果,沒有一批能夠勝任法律雙重理性教學(xué)任務(wù)的教師,要完成法律雙重理性培養(yǎng)的任務(wù)是渺無希望的。

法官培訓(xùn)是需要教師的,我并不完全贊成法官培訓(xùn)必須法官教法官說法,這也是簡(jiǎn)單化、絕對(duì)化的思維。因?yàn)榻逃怯幸?guī)律的,也是一門職業(yè),并非好法官就一定是好教師。現(xiàn)在的問題是,法學(xué)院有大量的精通法學(xué)教育規(guī)律的教師但缺乏司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),而法院有大量經(jīng)驗(yàn)豐富的法官卻不懂教學(xué)規(guī)律與方法。為此,應(yīng)該采取雙向選擇的方法來解決,一方面將法學(xué)院中教師通過各種方式選派到法院任職或者掛職,使他們?cè)诮虒W(xué)與理論研究的基礎(chǔ)上獲得司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),既有利于他們利用法學(xué)理論研究專長(zhǎng)準(zhǔn)確的適用法律,提升審判水平與質(zhì)量,也有利于他們迅速形成應(yīng)用性法學(xué)研究成果、豐富和充實(shí)法學(xué)院與法官培訓(xùn)的教學(xué)內(nèi)容,還有利于法學(xué)院教育與法官培訓(xùn)的銜接,經(jīng)過一段時(shí)間的實(shí)踐,他們可以成為法官培訓(xùn)的重要力量。另一方面,從法官中選拔一批既有法學(xué)理論功底、又有一定的審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的法官,進(jìn)行專門的教學(xué)法訓(xùn)練,提升他們的研究水平與能力,使他們不僅能夠完成對(duì)自己司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的理論性總結(jié),還能夠?qū)⑦@些經(jīng)驗(yàn)傳授給大家。只有這兩種方式的結(jié)合,才能完成法官雙重法律理性培養(yǎng)的任務(wù),實(shí)現(xiàn)法官職業(yè)化的目標(biāo)。但是,無論是哪種方式,都必須對(duì)教師隊(duì)伍進(jìn)行專門的培養(yǎng)與訓(xùn)練。

法律是成年人的學(xué)問。法律是經(jīng)驗(yàn)之談,是人生法則。法律為成年人所制定,也要求成年人所踐行,必須簡(jiǎn)單明了,通俗易懂,要求大眾化、通俗化。法律是生活的百科全書,它告訴人們?yōu)槿颂幨乐?待人接物之法,安身立命之道。為此,法律必須生活化、世俗化。法律只規(guī)定人們能做到的,不要勉為其難,遠(yuǎn)離人們生活的法律必然為人們所離棄。法律的智慧不是玄思妙想,而是深入淺出。因此,法律要極度高明,但更要中庸;要窮極思辨,但也不能遠(yuǎn)離日用常行;要求真,但更要寓俗。法律要大智若愚,法律要平易近人。[30]“法律理性表現(xiàn)出求穩(wěn)、求妥、求衡平的職業(yè)色彩,而類如法官這樣的法律公民,一如法律本身,勢(shì)必具有相當(dāng)?shù)谋Ｊ匦院蛷?qiáng)烈的現(xiàn)實(shí)性等職業(yè)‘特征’。也正因?yàn)榇?法律教育實(shí)際上是一種教導(dǎo)預(yù)備法律公民按照法律理性來進(jìn)行思考的實(shí)踐。”[31]我們只有從這種意義上來重新認(rèn)識(shí)學(xué)院教育與法官培訓(xùn)的關(guān)系、重新認(rèn)識(shí)各自的特征與規(guī)律、重新構(gòu)建符合法律理性的教育模式與培訓(xùn)模式,才能從根本上解決法官培訓(xùn)存在的諸多問題,使法官培訓(xùn)真正成為法官職業(yè)化建設(shè)的基礎(chǔ)與保障。

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