開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇司法制度與司法改革方法論，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。

第1篇

關鍵詞：正義 司法改革 公正 公平

abstract: 15th and 16th nccpc (national congress of the communist party of china) continuously referred to judicial reformation, and came up with impartiality, justice and fairness. we can see that judicial reformation is inevitable and impartiality, justice and fairness should be the aims and standards of judicial reformation. in juridical area, justice is impartiality and fairness. but as two sides of justice impartiality and fairness have their own characters. impartiality emphasizes on modal, and is the request to judge and process. fairness stresses on essence and its aims are the concerned. now the judicial reformation must follow some principles. in the other words, we must fit some specific requests of impartiality and fairness. on impartiality to judge they’re judge independence, judge neutrality, judge authority and judicial restrain, and to process they’re procedure, judicial avowal and antagonism. fairness is reflected by equal right, effectively participate and efficiency. these requests are specifies to impartiality and fairness. at the same time they serve as the principles of the judicial reformation that should help design and improve our concrete regime and process.

keywords: justice, judicial reformation, impartiality, fairness

引 言

“我國在建立一種合理的司法制度乃至整個法律制度上面臨著十分特殊的困難。這種困難不完全在于從立法上確立一套所謂’現代型’體制，還在于附著于體制之中的具體的、甚至相當細瑣的小制度是否也能夠得到確立，在于操作這種大體制與小制度的人們的觀念是否適應體制與制度的要求。本世紀以來，我們在體制構建方面一直不落人后的，但是抽象的大體制禁不住與之背離的小制度的掣肘和抵消，加之一些配套概念未能確立，于是出現了種種實踐上的缺陷，造成了設計者的美好構想不能兌現于制度運作的實際。久而久之，人們便不可避免地對法律制度有效調整社會生活的可能性發生懷疑，甚至對法治或依法治國本身的信念發生動搖。”[1] 

司法改革的必要性不言而喻，它接連成為黨的十五大、十六大報告的組成部分。繼十五大提出公正，十六大報告又進一步提出公平和正義。至此，正義、公正和公平三個概念都正式以黨的決議的形式出現，正義、公正和公平應當成為司法改革的目標和原則。然而，這三個概念又是模糊的，怎樣賦予它們科學合理的內涵，以指導我國正在進行的司法改革，促進我國的社會進步，這是個艱巨緊迫而又具有重大現實意義的任務。可能是筆者孤陋寡聞，迄今尚未見到關于這方面的較為系統的論述，希望以此文填補這種缺憾。故本文將試圖在司法的視角下就正義、公正和公平進行探討，在理清三者之間關系的同時深入地分析它們各自的內涵，研究它們作為抽象的原則如何確保“抽象的大體制”與“具體的、甚至相當細瑣的小制度”之間的協調，順帶提及司法改革的重點。

第一章 什么是司法的視角

首先有必要對題目中的“司法的視角”作一下解釋。

現代意義上的司法已突破傳統意義上與立法、行政相對應的法院審判活動的范疇，指以法院為核心并以當事人的合意為基礎和國家強制力為最后保證的、以解決糾紛為基本功能的一種法律活動。[2]（p26）所以從廣義上講，司法實際涵蓋了司法制度、司法活動及其相關的內容。司法制度，包括國家通過立法形式所確定的帶有法律效力的有關司法權、司法機關和訴訟程序的全部規范，換句話說就是上文所提到的“既定的法律規則”。司法活動則是司法機關按照國家程序法規定所進行的全部司法實踐活動，主要包括法院的訴訟審判活動，檢察機關代表國家提起的公訴，以及法律監督的各項職能，國家各級監獄依法監管罪犯的全部行刑活動等。 

狹義的司法是以審判為主要內容的法院活動及其所依賴的制度規范，亦即傳統意義上的司法。

審判不是司法的全部內容，但是不論怎么講，卻都是司法的核心，“都要遵循一定的程序，以既定的法律規則為前提，運用其特有的解紛原理，以維護社會秩序和安全、保障公民的各項權利為基本職能。”[2]（p4）而本文所謂的“司法的視角”也正是取這一種狹義的理解，始終強調一點——以審判為核心。

第二章 正義概念的發展和司法中的正義

第一節 正義的概念

在我國，正義包含著一切美好的事物和信念。

然而，正義一詞最初卻是由西方傳來的。西方法文化的的核心問題就是法與正義（jus e justum）的關系問題，故而正義成為法學家們永久的話題。正義的理論是關于正義是什么，作為一種倫理標準如何決定它的地位，決定這種標準的要求實際上是什么的理論。自其誕生以來，無數的學者和思想家賦予了它不同的內涵。

在古希臘，正義以一種調整自然力對宇宙組成部分的作用，保證平衡與協調的先驗宇宙原則第一次出現。畢達哥拉斯發展了正義是平等的思想。

柏拉圖把正義看作是個人和國家的“善德”。正義就是只做自己的事而不兼做別人的事。[21](p31)

亞里士多德說：“政治學上的善就是正義，正義以公共利益為依歸。按照一般的認識，正義是某種事物的‘平等’（均等）觀念”。[11](p148)

西塞羅認為正義是“使每個人獲得其應得的東西的人類精神意向”。[22]（p216） 

烏爾比安說：“正義是給予每一個人他應得的部分的這種堅定而恒久的愿望。”

阿奎那認為正義是“一種習慣，依據這種習慣，一個人以一種永恒不變的意愿使每個人獲得其應得的東西”。

總體來講，盡管柏拉圖講到國家、亞里士多德講到公共利益，但是正義的范圍限于那個特定社會的很小一部分人，不可能遍及社會全體成員。中世紀及中世紀以前對正義的理解也多限于個人，具有很強的局限性。進入近現代特別是20世紀，人們對正義的關注從個人擴大到社會，正義關注的對象具有了相對的普遍性。

18世紀末，康德的觀點導致了如下態度：在正義的名義下，自由應是最大限度的，而限制應是最小限度的。

20世紀初，社會法學的耶林和狄驥拋棄了正義的直覺概念，分別在對個人、社會和公共利益的安全與保證中和社會團結中發展了正義和社會功利主義的正義理論。著名的社會法學代表人物龐德說：“在倫理學上，我們可以把正義看成是一種個人美德或是對人類需要的一種合理、公平的滿足；在經濟學和政治學上，我們可以把社會正義說成是一種與社會理想相符合，足以保證人們的利益與愿望的制度；在法學上，我們講的執行正義（或法律）是指在有政治組織的社會中，通過這一社會的法院來調整人與人之間的關系及安排人們的行為；現代法哲學的著作家們也一直把它解釋為人與人之間的理想關系。”[3](p73)

博登海默認為“滿足個人的合理需要與要求，并與此同時促進生產進步和社會內聚性的程度--這是維持文明社會生活方式所必要的--就是正義的目標。” [4](p238)

在《正義論》中，羅爾斯認為正義的主題或對象就是社會，尤其是社會的基本政治和經濟制度。正義即指制度的道德、制度的德性，是指稱社會基本結構的屬性是否道德的一個概念。正義原則必須是這樣的原則：它們具有一般的形式，普遍適用于一切場合，能夠公開地作為排列各種沖突要求之次序的最后結論來接受。[10]

大致看來， “給予每個人以其應得的東西”或者說“各得其所”的確體現了正義最為一般的規定性，它可以適用于歷史上的每一個時代，似乎具有永恒性。但是正義是個抽象的概念，涉及價值判斷，屬于意識形態的范疇，不可避免的要受到學者們所處社會的物質生活條件的制約，更要受到學者階級地位的制約，所以就象“變幻無常的臉，隨時可呈現出不同的形狀及極不相同的面貌。” [4](p240)即使資產階級法學家也已意識到這一點，正如凱爾森所言：實際上用來作為正義標準的規范是因人而異的并且是經常相互沖突的。某一事物是否正義只是以認為存在適當正義規范的人而定。這一規范也只是為了那些由于這一或那一理由，對該規范所定的事物抱有希望的人才存在的。[18](p49)就因為此，自然法學派的正義遭到了不少批判。許多法理學家或學派因各種不一的原由，根本否定這種探討的可能性、適當性或必要性。凱爾森甚至譏之為“是一個典型的幻想，是為了使主觀利益加以客觀化”。[18](p49) 

在談到正義時，馬克思也曾指出：“生產當事人之間進行交易的正義性在于：這種交易是從生產關系中作為自然結果產生出來的。交易的法律形式--契約，其內容只要與生產方式相適應，相一致，就是正義的；只要與生產方式相矛盾，就是非正義的。在資本主義生產方式的基礎上，奴隸制是非正義的；在商品質量上弄虛作假也是非正義的。” [7](p339）恩格斯在批判普魯東時指出：“這個正義卻始終只是現存經濟關系在其保守方面或在其革命方面的觀念化、神圣化的表現。” [6](p539)他們都側重于從經濟特別是階級結構的的角度對正義進行解釋，否定正義的獨立實在性。

但是，我們肯定正義思想作為意識形態的階級性，并不必然地排斥其科學性、客觀性。只要這種意識形態所反映的社會集團的利益是與歷史發展的客觀趨勢相一致，就可以認為它具有客觀性，是與客觀性相容的。盡管經典作家否定正義的獨立實在性，這不表明他們否認正義在特定社會的制度構建上的積極意義。尤其在今天，我們不能因為經典作家批判過階級社會的正義，就盲目地否定我們今天追求社會主義正義的合理性。

正義的理論內核是不變的：法與正義相同一。正義與法的這種與生俱來的緊密聯系在古往今來的各種定義中得到了充分的體現。正因為此，幾千年來西方人不斷的追求正義與法的完美統一，終于在資本主義實現了法治，一定程度上達到了這個目標，他們積累了幾百年的豐富成果和經驗不容我們忽視。尤為引人注意的是以正義為核心的自然法理論在20世紀的復興。自然法思想在西方源遠流長，19世紀因為實證主義哲學的影響，自然法思想幾近銷聲匿跡。兩次世界大戰給人類帶來的巨大災難，對人權造成的令人發指的踐踏，促使人們深刻反思實證主義哲學，并激發了人們對正義理想的莫大關注和興趣。以此為契機，自然法思想才得以復興和蓬勃發展。再者，人們在“由法學方法論、法律詮釋學的反省思索中，益加發現法官斷案仍難以憑借完全免除價值判斷的條文操作而便可推導出結果。況且，如果法律體系本身是邪惡不義的，則一個‘合法’、基于此法律體系內在結構本身可被稱為‘正確’的判決，卻不是一個‘正義’或‘道德上正確’的判決，則亦未能實現法律之終極目的。” [8]且“今日基本人權的理念在國際、國內法律體系中的大行其道，被視為最高指導原則，以及甚至以往只在反映“‘力’的國際法之中，確立民族自決權、非戰、否認征服及在威脅下定約的合法性……，則今日法律，顯然并無‘不管道德了’、‘離道德越來越遠’的跡象，反而更具道德的自覺。” [8]

因此，可以肯定地說，正義在今天仍然有其生命力。

由于意識形態的原因，我們曾經對西方精神文明持有不同程度的偏見，特別是常常以建設有

用訴訟法學的專門術語來解釋，法官中立就是所謂的“不告不理”。“不告不理”是裁判者的被動性在司法程序的啟動和裁判范圍方面的體現，實質上也是裁判者被動性的最集中的體現。[25]它要求法院的所有司法活動只能在有人提出申請以后才能進行，也包括法院的裁判范圍就必須局限于起訴書所明確載明的被告人和被控告的事實，而決不能超出起訴的范圍去主動審理未經指控的人或者事實，具體地說就是將法官的訴訟指揮權和查證、取證職權的行使限制在必要的范圍之內。 

3、法官權威 

在最原始的法治的定義中，法律的“普遍服從”就已成為法治的必備要素之一。司法活動作為法律實施的途徑之一，其過程和結果都必須獲得普遍服從，而這又依賴于司法權威。因為是在法院而不是在立法部門，我們的公民最初接觸到了冷峻的法律邊緣，假如他們尊重法院的工作，他們對法律的尊重將可以克服其他政府部門的缺陷，但是如果他們失去了對法院工作的尊重，則他們對法律和秩序的尊重將會消失，從而對社會構成極大的危害。

司法權威的基本要求包括法庭權威、既判力（生效判決必須執行）、一事不再理等，在在我國顯得特別不足。就既判力而言，主要是執行難問題。一事不再理要求重視終審判決的穩定性、終局性，尤其是程序的及時終結性，為此必須確保法院對同一案件的審判有一個最終確定的狀態，使得在此之后對同一案件的審判受到嚴格的限制，避免隨意或無限制的啟動審判程序。但無節制的再審制度在保障當事人實體權利的名義下侵害了當事人的訴訟權利和實體權利，嚴重地損害了司法權威。

深層次地講，司法在社會生活中的作用也關系著司法權威。司法應當成為社會關系有效的調節器和平衡器，應當成為一切爭端的最后裁決者。與此對應的是司法管轄的范圍，而我國現階段司法管轄范圍明顯過于狹窄。

權威不僅靠強制力，也要靠說服。在人們眼中，法院始終是蠻橫的，剝奪或限制本屬當事人的權利不說，對事實的認定過程、法律適用的理由及其邏輯關系的論證等問題處處表現出強硬，不予說理。改革蠻橫的法院，塑造有說服力的法院，對樹立法院的權威形象也是有益的。

4、司法約束 

在現代社會中，孟德斯鳩權力容易濫用的名言已成為公認的法則，同時有權力必須有約束也是不容質疑的。司法運作過程中的權力也同樣如此，而我國嚴重的司法腐敗就是司法約束不力的結果。在我國，這種約束不是太少，而恰恰是太多，且欠規范、欠科學。人大的個案監督、檢察院的法律監督、黨的領導和監督、上級法院對下級法院的指導和監督、院長、庭長和審判委員會對法官的約束，甚至媒體對法院的影響，都或多或少的存在問題。司法改革的結果就要達到司法約束規范化、科學化的要求，不僅要對司法運作過程中的權力進行有效的約束，而且還不能妨害這些權力的合法有效行使。 

第三節 程序的公正

司法公正要求程序的公正則體現為：

1、重視程序 

談重視程序不應也不可能回避對程序正義的討論。

西方國家一向重視程序，特別注意以正當程序約束權力，保護當事人的合法權益，有時甚至到了令人費解的程度。西方學者對此也多有論述。美國聯邦最高法院法官杰克遜說“我們寧愿以公正的程序去實施一項殘暴的法律，也不愿以不公正的程序去實施正義的法律。”純粹的程序正義的特征是：不存在任何有關結果正當性的獨立標準，但是存在著有關形成結果的過程或者程序正當性和合理性的獨立標準，因此只要這種正當的程序得到人們恰當的遵守和實際的執行，由它所產生的結果就應被視為是正確和正當的，無論它們可能是什么樣的結果。[10](p80-83)

我國有著濃厚的重實體輕程序的傳統，在實踐中過于強調實體，有時不惜以違反法定程序為代價。1998年全國法院系統集中教育整頓中，共查出程序有問題的案件74143件，而實體性錯誤的案件反有12045件，程序有問題案件占85. 86%。過于強調實體能否達到目的姑且不論，執法、司法機關作為法律的實施者公然違反法律，在一個以法治為目標的國家里，不能不說是法律的悲哀。所以，加強對程序的重視尤其顯得有現實意義。

“查證屬實”“案件事實清楚，證據確實、充分”，我們對案件事實的證明要求達到客觀真實的程度。實事求是，追求實體正義，主觀愿望無疑是良好的。但是我們也要認識到，不論從理論上還是實踐上，實現完全的實體正義是不可能的。從理論上講，在一定的時代一定的條件下，由于認識主體能力的限制、認識客體的不完全性、認識工具的局限性，人類對客觀事實的認識總是有局限的、不完善的，基于此作出的判斷并不能保證完全的實體正義。在司法實踐中，因為過分強調實體正義而將案件久拖不決的現象屢見不鮮，不但受害者未能得到及時、有效的補償，就連受訴者也因身份處于長期的不穩定狀態而遭受不應有的拖累。這樣的結果，不管當事人哪一方都是不愿意接受的。可見，對實體正義的過分強調并不能有效地保障正義的實現，絕對的實體正義是不現實的。[24]

對實體正義和程序正義的評價標準進行比較會發現，程序正義的相對可靠是一個長處。正義與否本身就是對司法行為的評判，而實體正義的抽象性使其評價標準異常模糊，可能因評價者利益出發點的不同而相去甚遠甚至大相徑庭。相對而言，程序正義客觀實在得多，更容易有一個統一的標準，且直觀簡便，操作性較強。純粹程序正義的巨大實踐優點在于“在滿足正義的要求時，它不再需要追溯無數的特殊環境和個人在不斷改變著的相對地位” [10]再者，馬克思曾說：“如果審判程序只歸納為一種毫無內容的形式，那麼這種空間的形式就沒有任何獨立的價值了。” [5](p178)程序正義不僅是作為實體正義的外部形式，還有其自身獨立的價值和意義。北京大學法學院陳瑞華教授對程序正義的獨立價值作了非常有價值的闡述。[13]在此不再贅述。

如此強調實體并非說我們應該重程序輕實體，而是說要實體程序并重。這需要在一如既往地重視實體的同時提高對程序正義的重視程度，讓二者統一起來，歸一于正義，共同服務于正義這個目標。

2、司法公開

公開原則為一切機關活動的基本原則，是一種民主的表現，是群眾參與和接受監督的必需。司法機關也不例外。近年來，公安機關、人民檢察院和人民法院相繼實行了“警務公開”、“檢務公開”和“審判公開”，統稱為司法公開。司法公開深化的目標是通過司法公開，接受群眾監督，確保公正司法。

就法院而言，公開包括法院及其內設機構職能公開、立案公開（案由公開）、收費公開、審判公開、執行公開、回避條件公開、辦案紀律公開、監督舉報公開、判決理由公開、適用法律公開、判決結果公開、錯案追究公開、執法執紀監督員姓名和職權公開。判決理由公開似乎更為引人矚目。裁判充分說理及理由公開闡述具有十分重要的社會意義。從社會文明角度看，不予說理是野蠻，體現典型的人治（禮治）；簡單說理體現法制不健全，社會相對落后；充分說理體現法治程度較高，社會比較文明。裁判理由的公開，實質上要求充分說明裁判理由，即要說明認定事實的理由，再在事實判斷基礎上，依據正義、理性，得出分析結論，并在此基礎上依據法律規定，對欲適用的法律做出解釋說明，以達到說理清楚、裁判服人的目的。正因為如此，意大利將裁判說理作為法官的一項普遍義務寫進憲法。判決理由公開最集中表現在判決書中。判決書的目的不光是追求結論的完美，而是對結論中事實與法律之間具有的邏輯聯系以及這種聯系的論證理由和適用法律的闡述。它既是對程序過程的一種記載，也是對程序過程形成判決結論的一種推論。判決書的形成過程中，蘊涵了法官對法律事實的認定，同時也應該是法官將普遍性的法律適用于被認定事實的法律解釋過程。判決書所給的判決結論，必定是認定過程和法律解釋過程的合乎邏輯的結論。它應該包括公開審判經過、公開訴辯意見、公開舉證和質證過程、公開認證過程、增加說理部分。

公開不是目的，而是手段。不是為公開而公開，而是通過公開達到預防司法不公和司法腐敗進而提高審判質量的目的。

2、 對抗制

1975年在美國出版的《程序正義》一書的作者蒂鮑特和瓦爾克，蒂鮑特和瓦爾克聯合一批科學家做了一系列的實驗。在實驗觀察中,蒂鮑特和瓦爾克集中比較了抗辯制和糾問制這兩種訴訟模式。他們得出結論認為美國樣式的訴訟程序在客觀上（作為達到公正裁決的工具），還是主觀上（程序參與者的評估）都優于糾問制訴訟程序。他們認為不同的實驗都表明抗辯制訴訟程序更有利于抵制因缺乏證據而作出的錯誤判決，因為在抗辯制訴訟過程中，律師面對對自己人不利的證據時，會更加認真、頑強地去尋找有利證據；更有利于抵制法官的歧視性看法；能更好地防止因為證據出示的時間順序而導致對案件事實的歪曲。

實行對抗制就需要給予訴訟各方以平等的訴訟地位，給予各方參與者以平等參與的機會，對各方的證據、主張、意見予以同等的對待，對各方的利益予以同等的尊重和關注。程序對等原則也旨在確保各方參與者受到平等的對等，進而實現程序正義。但這里的平等對待是指裁判者在審判過程中平衡控辯雙方地位的綜合要求，因而又可稱為“動態的平等對待”。為實現程序對等，訴訟雙方應在參與審判過程和影響裁判結論的制作方面擁有平等的機會、便利和手段；裁判者應對各方的證據和意見予以平等的關注，并在制作裁判時將各方提出的有效觀點平等地考慮在內。同時，程序對等原則要求訴訟雙方不僅擁有形式上的平等參與機會，而且還應在實質上具有平等的參與能力和參與效果。因此裁判者應確保參與能力較弱的一方擁有一些必要的“特權”，以糾正各方實際存在的不平等狀況。 

對抗制加重了當事人的證明責任，體現了訴訟兩造司法主體化的理念，使訴訟兩造成為唯一的證明主體。對抗制實際也是法官中立的必然，它將法官排除于證明主體之外，對于促進法官的中立有著積極的能動作用。

第四節 公正強調形式

公正的內容在在任何訴訟中都是一樣的，不論是法官獨立、法官中立、法官權威、司法約束，還是重視程序和實行對抗制。這些原則和依此設計的程序一旦確立，裁判者、當事人及其他任何訴訟參與者都沒有權力改變，實際也難以改變。可見，公正有極大的剛性，它強調形式。

在與公平的比較下，公正的形式性顯得尤為突出，故在此僅做簡略闡釋。

第四章 司法視角下的公平

第一節 公平的對象是訴訟兩造

“公平”（fairness）中有“平等”的意思，常用于各主體之間的權利義務對等關系。在訴訟中，公平的指向只能是訴訟兩造的權利義務。

英國獨特的衡平法的產生也是一個努力維持公平的結果。雖然法律規定了靈活可變的準則和賦予自由裁量權，但是法律規則也有有限性、滯后性和普遍性，在現實中仍不免產生法律對某些情況沒有作出規定或雖有規定但不合理或不公平的情形。為解決這樣的問題，實現最大可能的公平，英國的法官們創制和發展了普通法之外的衡平法。

美國司法在三大訴訟中都實行嚴格的當事人主義模式。在刑事訴訟中，為實現控辯雙方的對等，作到最大程度上的公平，甚至不惜對擁有強大國家公共力量的控方的權力和行為作了種種限制，如違法證據排除規則；對處于相對弱勢地位的辯方則賦予了充分的自我防護權，如沉默權，使其能夠與控方平等地對抗。而且，刑事訴訟中控方的證明標準是排除合理懷疑，明顯地高于民事訴訟證明標準——優勢證明標準。

在行政訴訟中，舉證責任倒置制度和被告舉證時限、調查取證限制、補充證據限制等也是通過加重行政機關責任的方式，使其和原告能維持權利義務的平衡。

公平的核心是平等，它包括案內平等和案外平等兩方面。案內平等不僅包括訴訟兩造之間的地位的平等，更包括深層次的權利的平等。案外平等即同等案件對待。根據相同案件的判決而預期的結果（同等對待）作為一個重要變量對判決的可接受性起著潛在的影響，也通常成為一般人衡量正義是否實現的標準。

公平是過程的公平，更是結果的公平。在整個訴訟過程中，訴訟兩造地位和權利都是對等的，這是過程的公平。依據案件事實的調查情況，按照實體法規定的標準，在私法領域，要實現當事人雙方利益的平衡，在公法領域，要實現個人權利與國家權力的平衡，這是結果的公平。

公平是相對的、不是絕對的。公平是一種反映人們的普遍追求和理想的價值目標，不管是立法和司法都帶有理想色彩。公平是理想性的，而不公平是現實性的，正是因為公平具有理想性，它才日益成為法律改革的基礎和人們追求的目標，推動社會的進步和發展。

第二節 公平強調實質

嚴格地講，公平的內容也是程序上的權利，卻和公正的內容各有側重，它有較大的彈性。從訴訟參與者的角度考慮，一般情況下可對這些權利進行取舍和處分；從程序上講，程序的合理性也決定著司法效率，而權利取舍和處分及司法效率的高低相當程度上關系到訴訟兩造實體權利的實現。正是從這個意義上講，公平強調實質。

公平在訴訟中通常體現于以下幾個方面： 

1、權利享有的對等 

形式上的訴訟地位平等不是真正的平等，甚至可能是形式平等掩蓋下的不平等，它并不能切實地保證實體權利的實現，因此有必要強調權利享有的對等的重要性。訴訟兩造要求權利的對等是法官中立及程序對等的必然結果。權利對等和程序對等共同構成了訴訟雙方的平等。

而且，和程序對等比較起來，權利對等更具實質性，對訴訟參與者具有更重要的意義，因為對等與否直接關系著其實體權利的實現。為了維持這種對等，各國司法制度都很注重結合訴訟兩造的具體情形作出不同程度的表面不公平而實質上較為公平的安排。民事訴訟中的訴訟兩造的權利對等自不待言，刑事訴訟和行政訴訟中表現得特別突出。刑事訴訟和行政訴訟的兩造在力量和地位上本來是不平等的，因為刑事訴訟的控方是國家檢察機關，行政訴訟的被告是國家行政機關，他們都不同程度的擁有強大的公共權力，而另一方則是相對弱勢的公民、法人或其他組織。為此，法律在限制國家機關公共權力和行為的同時，不僅保障相對弱勢的公民、法人或其他組織的基本權利而且還賦予他們較多的權利，讓他們能夠與國家機關對抗，能夠和國家機關有同等的權利表達自己的主張，對法官有同等的影響力。 

3、 有效參與原則

有效參與原則——指法院應當為所有訴訟參加人提供的參加訴訟的條件和機會，包括為那些有語言障礙和身體殘障的人，消除不適當的困難與不便——已成為美國“五好法院”的標準。

有效參與原則又可稱為“獲得法庭審判機會”的原則，它表現為訴訟參加人主導和影響訴訟結局。其核心思想是，那些其權益可能會受到裁判或者審判結局直接影響的主體應有充分的機會并富有意義地參與法庭裁判的制作過程，從而對法庭裁判結果的形成發揮有效的影響和作用。為確保訴訟兩造受到公正的對待，法庭至少應保證他們在裁判制作過程中始終在場，保證他們有向法庭提出有利于自己的證據、主張并對不利于自己的證據和意見進行質證和反駁的機會、能力和具體的程序保障，并且將其裁判結論直接建立在根據這些證據、主張、辯論等所作出的理性推論的基礎上，從而使各方的參與產生實際的參與效果。不僅如此，法庭還應當保證各方有充分提出本方證據、事實和主張的機會，而不對其參與進行不必要的限制；同時，訴訟兩造在法庭審判過程中還應受到基本的人道待遇，其人格尊嚴和自主意志得到尊重。只有這樣，審判過程才能符合有效參與性的基本要求。否則就會因其權益受忽視、道德主體地位遭否定而產生強烈的不公正感。[13]

權利處分自由實為有效參與的一個內容。有充分的處分權才表明有效地參與了訴訟。權利處分原則是訴訟參加者主體地位不斷加強和鞏固的結果，在本質上更是民法的基本原則之一處分原則——民事法律主體能夠自由處分自己的權利——在訴訟中的延伸。在民事、行政訴訟中權利處分自由表現得特別突出，除了行政訴訟的被告，民事、行政訴訟雙方對自己的實體權利和訴訟權利有完全的處分權，只要這種行為不損害法院的權威，也不侵害他人權益和公共利益。這種自由就意味著訴訟參加者對訴訟權利的取舍的行為完全出于真實自愿，不受任何干涉或強迫。

處分原則要求把訴訟參加人作為司法之主體而不是客體或手段,不能將其置于被處置、被壓迫甚至被凌辱、任由宰割的地位。他們應成為訴訟活動的實質參與者和主要支配者，整個程序都尊重他們的意志和尊嚴，保障其行為自由。[20]對于關涉其權益、地位之審判，均應受尊重為程序之主體，享有程序主體權，并應被賦予參與該審判程序為充分攻擊防御、陳述事實上和法律辯論等機會，藉以影響裁判內容之形成，而避免受對造所突襲及防止發生來自法院之突襲性裁判，使不致在程序上被處分為受支配為客體。誠如所言：“作為裁判者的法官如果承認和尊重被告人、被害人的訴訟主體地位，就會給予他們獲得公正聽審的機會，使他們充分有效地參與到裁判制作過程中來，成為自身實體權益乃至自身命運的決定者和控制者……被告人、被害人及其他社會成員也會對這一審判過程的公正性和合法性產生信任和尊重”（陳瑞華語）。

處分原則在訴訟中體現為訴訟參加者對起訴與否、訴訟請求范圍、是否撤訴、是否反訴、舉證質證范圍、是否要求財產保全或先予執行、是否和解、是否申請強制執行等一系列問題的充分的決定權。

我國訴訟制度是公認的超職權主義訴訟模式，司法機關可以廣泛地積極行使職權，干涉甚至剝奪本該屬于訴訟參加者決定的事項的權利。要保障他們的處分權，使其有效地參與訴訟，就要改革當前超職權主義的訴訟模式，就要樹立以人為本的改革理念，在司法制度的構建與運作中，尊重公民和當事人的意愿、保障其權利和自由，維護其尊嚴，讓其發揮決定、支配和主導作用，避免淪為客體的司法價值觀。

3、效率原則 

“法律中所存在的價值，并不僅限于秩序、公平和個人自由這三種。許多法律規范首先以實用性獲得最大效益為基礎的。” [15](p19) “當代社會中，法律正義或公正內涵的確定，也需要借助于資源使用與配置的效益評價。某些行為的正義或公正性，甚至可以用效率作為量度。”[16](p18）可見效率是一種尺度或標準，法律效率的高低可以衡量出一個國家法律制度文明化或科學化的程度。

再次強調一下，以上所討論的僅是較為抽象的原則，它們距離實踐還很遠，不可能直接運用于司法改革實踐。司法改革的實踐需要一系列具體制度和程序的改革和完善，已超出本文的討論范圍，需要在此原則基礎上繼續深入地研究和實踐。但是這些原則在司法改革中作為目標和準則，將充當著尺度的角色，它們的貫徹與否和貫徹的廣度與深度就一定程度上決定著司法改革的成敗。本文的實踐意義就在于此。

第2篇

關鍵詞:法律的實踐理性;法官職業化;法學教育;法官培訓模式

在中國法官職業化建設過程中,各級法院對法官培訓付出了極大的努力,培訓的實際效果卻令人扼腕。反思這種現象,是對職業化建設過程中的法官培訓目標定位不準,對于職業法官培訓的教育理念、模式、方法與法學院教育的本質差別缺乏明確的把握的結果。應該說,上世紀80年代初,立足于中國法官來源大眾化的實際,將法官培訓的目標確定為完成法律學歷教育或法學知識培養,采用法學院教育模式是十分英明而且正確的。但在法官職業化建設的今天,繼續沿用“法律業大”式的教學模式和方法卻是有問題的。筆者以為,以職業化為理想的法官培訓,必須以實踐理性的養成為目標,建立符合實踐理性培養規律的法官培訓系統。

一、法律的雙重理性與法官培訓模式選擇

法律與理性之間具有天然的聯系。有法學家斷言:“法律是人類最偉大的發明。別的發明讓人類學會駕馭自然,而法律的發明,則令人類學會如何駕馭自己。”[1]由此表明,法律本身是人類理性的產物。人類之所以區別于其他動物,在于他掌握了法律。“今天的現實與人類產生之前并沒有什么兩樣。人類的產生只不過是世界又多了另一種動物,這種動物也許既不懂哲學也不懂玄學,但卻擁有一定的法則。”[2]今天,法律之所以被認為既是約束人類獸性與暴力的“枷鎖”,又是彰顯人類尊嚴和文明的花環,正因為“法律是一種理性的存在。”①如果說生物學意義上的人必須以空氣和陽光等為生存的條件,那么社會學意義上的人則是以法律為生存和發展的空間。因為人性中的恣意、貪婪、自私等缺陷無法通過道德說教予以規訓乃至改造,只能通過法律等制度化的理性力量最大限度地予以剛性的遏制;法的內容深深嵌入世俗社會秩序,回應著世俗生活的需要;人類作為一種社會的存在,始終具有權威依賴性,離不開對法律這種公共權威的依賴。因此,服從法律的規則治理是人類生存和發展所必須付出的代價。[3]

由此可見,法律理性是一種世俗的實踐智慧。[7]法律制度作為人類社會文明的產物,首先是人類實踐理性的要求,因而其根本價值取向在于對社會需求的滿足。法的這種實踐理性血統決定了它是“行動而不是設計的產物”,由此也規定了法的第一重身份,即作為實踐理性的身份。另一方面,作為一種制度文明,現代法律制度從其誕生的那一刻起,就已經浸透人類的智慧,法律的成長史同時也是一部法律作為純粹知識體系的形成和傳播史。從這個意義上講,法律同時還具有作為純粹理性的知識身份。②法律在知識譜系上的二元性,決定了法律人的任務也必須是雙重的。前者使其必須不斷的認識社會生活運作的新要求,從而將社會生活貼切的翻譯成制度語言。后者決定了其在對法律制度進行以實踐為標準的價值批判的同時,還必須注意對已有法律知識體系的梳理和整合,以實現法律作為純粹知識的傳播和繼承的要求。正是因為法律的雙重理性,才出現了所謂的法律職業共同體,出現了法學家與法律家的分工。

法官是一個將普遍、抽象的法律適用于具體案件的職業,是典型的法律家,其最基本的工作內容是完成法律從知識理性到實踐理性的轉化:把條文的法律轉化為生活的法律,把抽象的法律轉化為具體的法律,把社會上的各種矛盾和沖突轉化為訴訟技術和程序。這個職業本身要求法官既要掌握充分的法律知識,能夠熟練的運用法律的概念、原則和理論;又要良好實踐智識,能夠自如的將復雜多變的社會經濟生活轉化成為“法言法語”并做出裁判。在此意義上,法官成長的基礎是法律的知識理性;但僅有知識理性也是不夠的,還必須有實踐理性。

近年來,我們對國外的法學教育和法官培養機制有了充分的了解,介紹性的、研究性的成果已經有許多,這些論著對于國外的法學教育以及法官教育的形式、內容、特點都做過充分的闡述,不乏精辟之作。我以為,法治發達國家的法律實踐與法學教育實踐經驗,可以歸結為一點:法官的培養從法學院開始,目標在于養成預備法律人的法律雙重理性。①

我們知道,在人類法律實踐活動中,由于歷史與傳統而形成了兩類不同風格的法律理性,在實踐中它們也呈現著不同的外觀:一類是以歐洲大陸對羅馬法的普遍繼受、并在此基礎上所形成的大陸法系成文法理性,其以法學家階層理論架構和學術主張為主,強調法的一般性、抽象性、系統性、萬全性,認為可在概念化原則支配下實施]繹推理機制。另一類是被認為“在程序的縫隙中滲透出來[5]”的普通法理性,在英美法系中,沒有法律學術化和法典化的研究傳統,學者們對于法律的分類以及體系化沒有濃厚的興趣,在那里找不到一絲精心分類的跡象,正如薩爾蒙德所言:普通法是一個“最能容忍混亂(tootolerantofchaos)的法系”,[6]產生這種現象的原因,據信是因為英美法發展的內在機制,普通法是作為一連串的補救手段而產生的,其實踐目的是為了使爭執獲得解決。

對于這兩種不同風格的法律理性,學者們做過許多的評價與比較。我以為,它們之間不存在孰優孰劣的問題,不同品格的產生來自于其內在邏輯性,均是與其背后的政治、經濟和文化相適應、保證法律有效和公正實施的理性機制。更為重要的是,在這些國家中,無論是哪種品格的法律理性的形成,法學家和法律家的工作都是緊密相連的:在大陸法系中,從概念法學創立到今天的各種法學流派與理論,法學家們都在為司法提供法律解釋、法律論證與法律適用的工具、技術和方法,預備法律人通過學習,可以充分理解法學家構筑的法律理性,準確的適用由法學家用概念和邏輯家精心構筑的法典,成為“自動售貨機”②式的法律家;在英美法系中,法學理論不產生于主流哲學家或法學家,而產生于長期積累的司法實踐,是在實踐中不斷“試錯”而發展成的完善理性,[7]因此,許多法官本身就是偉大的法學家,他們兼具法學家與法律家的身份,這樣的法學理論對于司法實踐的作用不言而喻,預備法律人也是以司法實踐培訓的方式理解法律理性。至此,我們看到,法律的知識理性與實踐理性共存于法學家與法律家的工作之中,它們并不能截然分開。更進一步,我們還發現兩大法系的法學教育模式與他們的法律理性形成模式直接相關,與之相聯系的法官培訓模式也是由此而決定的。我們之所以能夠將英美法系的法學教育稱之為職業指向明確的模式,將大陸法系的法學教育喻為通識性的模式,而英美法國家的法官培訓以短期的知識更新為主、大陸法國家的法官培訓以較長期的系統的司法技術學習與實踐為主,莫不是為適應兩大法系不同的法律理性傳統而建立的。③因為,他們堅信:“不論哪個時代,如果在法庭上和在教室里進行的各種闡釋所產生的意見分歧太大,那么法律就會失去力量。”[8]

由此反觀我國的法學理論、法學教育、司法實踐,在人才培養方面呈現出明顯的斷裂——法律知識理性與法律實踐理性割裂、法學院教育與法官教育脫節、預備法律人學習與法律職業精神的養成無關。正如有學者所分析的:第一,我國的法官培訓是指對在職法官的培訓,這一點與美國等普通法傳統的國家類似;但是,我國法學院的法律教育并不具有像美國法學院那樣的職業指向或特色。第二,我國法學院的法律教育與德國等大陸法傳統的國家和地區的大學法律教育相似,同屬職業指向不明確的普通法律教育;但是,由于我國沒有像德國等大陸法傳統的國家和地區的“職前訓練”,這種在大學中進行的普通法律教育卻可能成為進入法官職業的“直通車”。[9]這就表明:無論是我們的法學院教育還是法官培訓,都忽視了法律實踐理性對于法律人的意義。法學院不考慮法院的需要,法院不考慮法學院教育的特性,其根本原因在于對法律實踐理性的認識不足。

以上還只是考察了接受過法學院教育的預備法律人進入法官隊伍的狀態,至少他們已經具備了較系統的法律知識理性,缺乏的僅僅是法律的實踐理性。而在我們的法官隊伍中,大多數人并不是來自于法學院。來源的大眾化使得法官隊伍的文化素質背景差異巨大、法律知識嚴重不足,處于法律的知識理性與實踐理性雙重缺乏狀態。正如肖楊院長在分析法官隊伍現狀時所指出的:“我們法官隊伍比較缺少職業傳統和職業氣質,其職業特點也處于模糊狀態,不僅在法律意識、法律專業知識上難以形成共同語言,而且在職業倫理、職業操守方面也難以達成共識,內部自律機制因而難以有效建立。”[10]雖然近二十年來,全國法院系統通過舉辦各種形式的培訓班,特別是通過“法律業大”方式,基本完成了在職法官的法律學歷教育,最近三年,又通過對一定年齡以上的法官采取專項培訓方式,完成了部分法官的法官資格確認。不可否認,“法律業大”作為一種應急式的教育模式,雖然對于中國法官隊伍建設乃至中國法治建設意義巨大,但它對于法官的法律知識理性培養存在的問題也同樣不容忽視。因為“法律業大”式教育最多只能緩解在職法官法律知識欠缺狀態,并未從根本上解決法官的法律理性養成問題。所以,“法律業大”的存在必然是階段性的。

如果我們所有的法官均來源于法學院,他們都具有良好的法律知識背景,即使法學院沒有法律實踐理性教育,他們中的一些優秀分子在司法實踐中也會較悟法律的實踐理性并加以總結。經過一批又一批法官的共同努力,逐漸形成法官思維、法律方法、司法技術并加以傳承,可以在一定程度上彌補法學院教育的不足,為新入門法官提供一定的法律實踐理性基礎,也可以為法學院教育提供一定的實踐經驗與法學理論研究課題,促進法學家與法律家之間的溝通,加速法律實踐理性的形成,使法學院課堂上的聲音與法庭上的聲音逐漸趨向一致。但是,中國法官來源的大眾化,客觀上加劇了中國法律實踐理性形成的困難:法院既不能為預備法律人提供司法經驗與技術資源,也不能為法學院提供立足于司法實踐的理論研究資源。在這種情形下,法學院與法院、法學教授與法官“各唱各的調”在所難免。

由此看來,在中國現實的情況下,無論是法學院教育模式還是法官隊伍狀況,都決定了必須將法律實踐理性教育作為法官培訓的目標,但實現這一目標的方法和措施,并不能僅僅只在法院系統內部或者是在法官隊伍中尋找。

二、法律的實踐理性與法官職業化

早在17世紀初,英國首法官愛德華·柯克爵士為反對英王詹姆斯一世插手司法,與國王有一段精彩的對話。詹姆斯一世說:“依朕意,法是以理性為基礎的,故爾朕及他人與法官具有同樣的理性。”柯克法官回答:“不錯,陛下具備偉大的天賦和淵博的常識。但是陛下并沒有研讀英格蘭領地的各種法規。涉及臣民的生命、繼承、所有物或金錢等訴訟的決定,不是根據自然理性,而是根據有關法的技術理性(artificslreason)和判斷。對法的這種認識有賴于在長年的研究和經驗中才得以獲得的技術(art)。”[11]這段對話被認為是將法律實踐理性的概括為技術理性的起源。①學者們對法律的實踐理性提出了各種觀點。一般認為,實踐理性是人們在共同交往的活動中形成的以共同經驗、共同理論為基礎的指導行為的相同的或類似的理解與共識;狹義的實踐理性側重于群體的實踐經驗,認為具有共同經驗背景的群體,同時具有共同的或基本相同的價值觀和理解結構。[12]也有人認為實踐理性是一種方法或方法論。[13]

事實上,實踐理性是指人從事和選擇正當行為的機能和能力,它首先表明人具有從事正當行為的欲望、愿望和能力,同時還表明存在著評價人的行為正當與否的一種公共的或普遍的標準。[17]法官培訓實際上是對這種評價標準的灌輸或傳授,以實現對人的欲望、愿望和能力評價的共同性或普遍性。此意義上的法律實踐理性主要包括兩個方面的內容,即思維理性與行為理性。[15]而這兩者恰是法官職業化的核心或基礎。

1.思維理性。思維作為一種認識能力,是人的基本特性,也是人類區別于其他動物的根本標志。人類的思維能力不僅促進了自身發展,而且形成了社會分工,造就了不同行業。不同行業的人在實踐中又形成各具特色的行業傳統和規范,不同的行業技能和行為方式。其中有一些行業經過長期的實踐,不僅技術和技巧日臻完善,而且逐步形成了高度抽象和系統化的知識體系,這些知識不僅是一種理性,更是一種公共的或普遍的評價標準——一般的思維規則,正是由于一般思維規則的存在,一些行業才成為了職業。在此意義上,思維理性是職業形成以及不同職業之間相互區別的決定因素和內在標志。正如波斯納所言:“職業是這樣的一種工作,人們認為它不僅要求訣竅、經驗以及一般的‘聰明能干’,而且還要有一套專門化的但相對(有時則是高度)抽象的科學知識或其他認為該領域內某種智識結構和體系的知識。……因此,經濟學是一個職業,而商業不是,理由是你無須掌握一套抽象的知識也可以成為一個成功的商人,但是要成為一個成功的經濟學家卻不能如此。木匠也不是一個職業;盡管其所涉及的訓練要比商人更為專門,但是它并不要求有很高程度的智識訓練,沒有能否勝任的問題。”[16]

法律思維就是這樣一種由法律人在長期的法律實踐中形成和發展起來的,基于法律理性的視角和傳統來觀察社會現象、分析和解決社會問題的一種方式或習慣。法官是典型的法律人,其基于法官職業視角和傳統的法律思維我將其稱之為法官思維。法官思維是法律思維中的一種,它是指法官在司法裁判活動中,針對具體訟爭案件,按照司法認知規律,認定案件事實,尋找適用法律,運用法律方法和技術解決法律糾紛的一種思維方式和過程。[17]

法官思維首先是一種職業思維,是法官在履行法官職責過程中的工作方式,因而具備法官思維能力是法官從事司法裁判工作基本要求。

其次,法官思維的對象是具體訟爭案件,司法工作的性質和任務決定了法官思維的對象只能是具體案件,離開具體案件,法官思維不具任何實質意義,其思維結果亦不具任何法律拘束力。也正因為如此,法官思維必然不同于以探索法律一般規律為目的的法學家思維,也不同于以制定法律規范為目標的立法者思維。“如果對法律職業者思維方式作細致劃分,律師、檢察官思維與法官思維具有一定區別。律師、檢察官一方當事人,其思維特點是攻擊、防御。原告人攻擊,被告人用法律技巧防御;而法官居中立地位,他要比較攻、防的理由作出判斷。因此,法律職業者最典型的代表是法官,法律思維的最典型形態是法官思維。”[18]

第三,法官思維涵蓋審判的整個過程。法官思維不僅僅是一種思想方式,更是一種實踐技術,存在于解決法律糾紛的各個環節,從程序問題到實體問題,從事實問題到法律問題,從法律方法到司法技術,從開庭審理到文書制作,從司法理念到具體操作,都是法官思維的具體化。

我們必須承認,思維作為一種認識活動,具有個體特征,不可避免地要體現作為思維主體的個人的主觀個性,即思維者的自我意識,如個人的嗜好、習性、直覺、偏好(甚至偏見)等主觀、非理性的東西,或多或少地體現思維個體獨特的價值觀和世界觀,由此形成了不同的人不同的從事正當行為的欲望、愿望和能力。這些不同的存在是正常的,也是我們必須承認的。在存在個體思維差異的情況下,要形成社會秩序,首先需要具有差異的思維個體之間的相互“溝通”與“商談”,在反復的“溝通”與“商談”過程中,逐漸形成了思維理性——評價人的行為正當與否的公共或普遍的標準。因此,思維理性是一種群體性思維,是職業特性和職業傳統的決定因素,是不同的個體形成共同知識背景、共同職業語言和共同職業倫理的過程。

法官思維正是這樣一種群體性思維,是法官形成共同知識背景、共同職業語言和共同職業倫理的過程。法官職業表明,法官的智慧不僅要體現于個案的裁判結果,更重要的是能夠在司法裁判的全過程中保持法律思維的活力和張力。因此,法官不僅是一個法律實務操作的技術高手,而且是一個善于解決疑難問題的智慧者。法官對社會和法律的認知和理解是建立在獨立判斷基礎之上的,思維理性保證了法官既不能急功近利,也不能人云亦云,更不能草率了事;但卻能做到“同樣問題同樣對待”,維護法律的確定性,能夠通過個體化的思維作出正確的法律判斷和英明的裁判決策,保證法律實施的統一性。“所有的法律職業者在自己的職業行為中都要依賴自己的一般認識能力和一定的法律專業知識。所以。公民的行為與法律職業者的工作都是以他們對法律以及通過法律可能到達的目的的認識為前提的,都依賴理智的思維,在這個意義上,法律行為才可能是理智的,才可能是建立在理性認識基礎之上的。”[19]

司法認知活動表明,法官要想將抽象的法律規范正確地適用于具體個案,至少要同時完成兩種邏輯思考:一是對法律事實的認知和判斷;二是對法律規則的合理解釋和價值追問,這是一個將“形而上”的思考與“形而下”思考結合的過程。只有在完成這兩種思考的結合之后,法官才可能將作為大前提的法律規范與作為小前提的案件事實之間進行邏輯涵攝,然后依據司法推理規則,得出案件處理的結論。這是法官審判案件的基本思維過程。對于一些法律規范不明確或根本缺乏法律規范以及存在法律沖突的案件,法官的思維過程則更加復雜。待這些思維活動完成后,法官還要通過書面形式將其思維過程以裁判文書的形式表達出來,形成最終的裁判結果。法官思維過程的曲折性和思維內容的復雜性與法律適用的統一性,決定了法官的審判活動必須形成共同的、科學的認知模式,并遵循法官思維的基本原則和一般規則,以避免法官思維因巨大的個體差異所導致“同樣案件不同處理”的結果,損害法律的尊嚴與權威;同時,也可以使法官在審判過程中少走或不走彎路,工作思路順暢,思維結論正確,維護司法的公正性和思維理性。正是在此意義上,思維理性是法官職業化的核心內容,也是法官培訓最重要的任務。

2.行為理性。“規則性、現實性、時代性、保守性和價值性,構成法律的實質理性的基本內涵,成為法律理性的倫理品質;相應地,法律從業者作為‘行走著的法律理性’,其職業實踐、志業擔當和天職踐履,從應然與實然兩方面而言,都應當是或已經是法律理性的落實與體現。因而,正像程序公正、法律推理、法律論證和法律形式、法律語言等等是法律理性的邏輯外化,規則意識、現世主義、時代觀點、守成態度與世俗信仰,作為法律從業者對于法律理性的內化,構成法律職業共同體的職業倫理與實踐倫理。”[20]如果說法官的思維理性僅僅存在于法官頭腦中,是一種內在的素質,那么,這種內在的東西需要有外在的表現形式——法官的行為。行為作為人的有意識活動,體現著行為人的意志和理性程度,法官思維指引下的行為,應該是一種理性的行為。因此,法律實踐理性的另一個重要內容就是行為理性。行為理性是思維理性的外化形式,也是法官具體的工作內容,沒有行為理性,法律的實踐理性是不完整的。

行為理性是指法官在審判工作中對于法律方法和司法技術的運用。法律方法表現為法官思維在認識論意義上的司法認知,而司法技術則表現為法官思維在實踐論意義上的司法操作,它們指向的是同一問題。如法律解釋,我們既可以從認識論意義上說它是一種法律方法,也可以從實踐論意義上說它是一種司法技術。由此表明,當我們談論某一法律方法時,實際上也是在談論某一司法技術。法律方法和司法技術對于法官的意義,人們似乎并不那么清楚,法律是普遍性規則,“有人認為正是由于缺乏這種規定性和明確性而使法官能夠按自己的意愿隨心所欲地對有關條款妄加解釋。依此種觀點,憲法只是一個空瓶子,法官可以任意地倒進任何東西。我們稱這種東西為‘反復出現的噩夢’。它所包含的意思是令人不寒而栗的。”[21]審判活動不是賭博,可以僅憑拋一枚硬幣來決定法律的含義或案件的裁決。事實上,也絕對沒有人認同法官采用這種方式或方法來裁判案件。人們憑什么相信法官?法官獲得權威和尊重的前提在于他們具有法律理性,具有一般人所不具備的法律專業知識,掌握了解決法律問題的專門方法和技術。因此,法官是否掌握了法律方法和司法技術,決定了法官的裁判行為是否具備理性。對專門的法律方法和司法技術的運用,成為法官職業化的外在標志——專職從事司法活動,具有相當的自主性或自治性。

行為理性對于法官的工作,至關重要。“法官基于職業的原因,使他比立法者和學者更能具體地、直接地了解現行法律中的問題,只有法官才能在程序內,通過技術化的方法平息糾紛,協調各種不同利益,使社會平穩發展。”[22]法官也只有采用共同的法律方法和法律技術,才能夠實現司法公正。就司法實踐而言,法官的行為理性體現為如下兩個方面:[23]

第一,程序的遵守。法律程序在已有的制度實踐中的作用主要體現為以下幾個方面,其一是對于恣意的限制;其二是作為理性選擇的保證;其三將是其作為國家與公民個體間聯系紐帶的功能;其四是具有反思性整合的功能。[27]這四種功能對于審判都是十分重要的。從第一方面看,訴訟程序作為恣意的限制的實質在于通過對訴訟參與者的角色定位而明確其權利(權力)義務(職責),使其各司其職又相互牽制,從而減少恣意發生的余地,實際上是對訴訟中公民絕對權利和國家絕對權力的一種限制。從第二個方面看,訴訟程序通過其固定化的處理流程,將當事人對不確定結果的擔憂轉化為一種對確定過程的關注,并以結果的拘束力來鞏固這一選擇的確定性,增強了審判的權威性和公信力。從第三個方面看,公正化的程序通過其類似過濾裝置的設置,將審判中的出現的各種情況通過法律程序的沉淀和反饋,而最終為成為未來社會生活場景的一個事實狀況,使法律不斷低成本的滲入現實生活。從最后一個方面看,訴訟程序實際上是交涉過程的制度化,通過當事人之間以及當事人與法官之間的反復交涉,在“反思性整合”的基礎上形成法律決議,既可以發揮訴訟程序的靈活性,解決形式法功能之缺陷;另一方面也可以通過程序法定,防止和消除因司法的過度自由化而導致的法律過度開放和確定性消彌的危險。正如威廉·道格拉斯所言:“權利法案中的大多數規定都是程序性條款,這一事實決不是無意義的。正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區別。”[25]因此,人們將法官對程序規則的嚴格遵守,稱之為理性選擇的基本保證。

第二,法律方法與司法技能的運用。法律方法是法律人司法經驗總結和積累的結晶,它不僅是法律職業區別于其他職業的重要標志,也是法官擔任該職業的基本要求。法律方法既包括理性內容,又包括具體技能;如果說法律方法中的理性內容與個人的價值取向和法學理論修養有直接關系,那么它的技能部分則需要長期的職業訓練才能把握。法學院的普通教育、法官的專門培訓、法律研究和法律實踐,都是法官獲得和掌握法律方法的一個基本過程。“法治的理想必須落實到具體的制度和技術層面。沒有具體的制度和技術的保障,任何偉大的理想都不僅不可能實現,反而可能出現重大的失誤。”[26]法律方法對于法官而言,猶如手工業者的技藝,是立身、取勝之本。因此,法官能夠在司法裁判過程中自覺地、熟練地運用法律方法和司法技術來處理案件,既是法官行為理性的表現,也是案件得以公正處理的重要保障。

著名華人經濟學家張五常先生在《驚回首,感慨話千年》一文中,對中國和西方的發展道路從歷史的角度進行了反思,認為中國之所以自晚清以來一直落后于西方,結癥在司法這一環節的缺失。[27]與此觀點相映證,已故歷史學家黃仁宇先生對英國近代史的研究表明,市場經濟并不僅僅是一種經濟管理模式;英國之所以能夠在世界范圍內率先走向市場經濟,與英國法律尤其是司法制度為市場經濟的發育和發展提供了良好的基礎與環境是分不開的。[28]而司法制度發揮作用的前提則是法官的職業化。法律人從實踐經驗中發展了賦予法律普遍性的獨特推理技術和發現法律的方法,把法律發展成為自治的系統化知識體系,使其成為必須經過長期學習和實踐才能掌握的學識化藝術與技巧,而這不僅為法律職業、尤其是司法獨立及排除外來干涉提供了合理性要求和基礎,并且為法律尊嚴和司法權威奠定了正當性基礎,因為這表明了法律尊嚴和司法權威不是來源于國家強權,而是來源于司法自身的品質,來源于法律人的學識、地位和榮譽。[29]

由此我們可以看到,法官職業化是司法制度發揮社會功能的前提,而法律實踐理性是法官職業化的內在要求,是法官職業品質的基本內涵。將其作為法官培訓的目標,是法官職業化建設的根本要求,也是實現司法公正的必由之路。

三、法律實踐理性與法官培養方式改革

通過以上的初步理解,不難發現法律實踐理性的養成與法官培養的關系:法官思維作為一種群體理性需要傳授與灌輸,法律方法與司法技能作為一種實踐經驗需要積累、傳承與培訓,換句話說,法律的實踐理性必須通過教育才能獲得。由此,我們再來認識西方國家的法學教育制度與法官培訓制度就沒有了那么多的不解與疑問,法學院的高起點、長學制也好,學徒式教育、國家統一考試也罷,都是因為法律實踐人才需要具有法律雙重理性的學習與訓練。而各國的法官培訓模式無不與法學教育模式緊密相連,目的無一不是為了解決法律實踐者的雙重法律理性養成問題。在大陸法系國家,法學院教育以知識理性為主兼顧實踐理性基礎,法官培訓選擇了以培養擬任法官或在職法官的實踐理性為主的模式,如日本、德國、法國;在英美法系國家,法學院教育以實踐理性或者職業指向教育為主,法官培訓模式則相應的以法官法律知識更新與實踐理性的發展為基本內容。我們考察國外法官培訓體制、制度與方式,不能僅僅只看到法官培訓本身,還必須將其與該國的法律文化傳統以及法學院教育模式結合起來,才能發現個中緣由和必然性。我們的借鑒也只有在全局的[光下才具有現實的意義。

但在我國,法律知識理性與法律實踐理性、法學家與法官、法學院與法院之間并沒有緊密的聯系。法學家將法律理論變成了握在手中把玩的藏品或者是不知所云的玄學,醉心于純而又純的理論架構與宏大敘事的論述,離現實的社會生活越來越遠,法律的知識理性與實踐理性嚴重脫節;法學家潛心于法學理論的研究,不斷在創造新的法律概念、法學理論,卻很少或者從來沒有實際調研過案件,有的甚至不知道實際的司法程序,不清楚法官的思維與教授思維存在的差異,不知道法官的工作狀態和面臨的諸多問題;法學院的教育僅僅是法律知識的灌輸和法學家的思維方式,教給學生的東西基本上與司法實踐無關,或者僅僅是對司法實踐隔靴瘙癢式的批評。這種法學教育模式加之我國過去的法官來源大眾化的背景,法庭上和教室里所進行的各種理論闡釋大相徑庭,也就毫不奇怪了。我們必須清醒的是:這種狀態長期存在,將會使法律失去力量!可以說,中國法官法律實踐理性培養的缺乏直接導致了法官職業化的諸多困難,由于法官們都是“自學成才”,缺乏共同的司法理念、共同的職業價值、共同的職業道德、共同的職業技能、共同的職業行為是必然的結果。

種種跡象表明:各方面都在高度關注這一問題,并在為解決這些問題進行著努力:統一司法考試制度的設立,法學家們開始了法律方法的研究、也越來越注重法學理論對司法的影響,一些法學教授開始進入法院做法官,等等,都是這些努力的實際內容。但是,如果沒有對法律的雙重理性以及相互之間的關系的明確定位,沒有對法官這種典型的法律職業者法律素養構成的清醒認識,有些努力的效果是值得懷疑的:如統一司法考試,考試的內容及方式基本上還在法律知識理性的范圍內,對法律實踐理性或者法官思維的內容很少涉及;因此,從統一司法考試合格到職業法官之間還存在著相當的距離,有些已經通過統一司法考試的人員不一定能夠成為稱職的法官。法學家們開始高度關注司法領域的各種問題,但卻很少深入司法實踐運用實證方法進行研究,更多是坐而論道,提出的批評多、指責多,借鑒或者照搬外國的經驗多,提出立足于中國實際解決問題的方案少,以解決司法實踐問題為目的的研究成果對于司法實踐的幫助并不如想象中的那么大。

至此,問題已經十分清楚的擺在了我們的面前:中國作為大陸法系傳統的國家,法律理性的形成具有大陸法系的傳統,法學院教育基本上也沿襲了大陸法系的模式,以法律知識理性的傳授為主,法律的實踐理性的培養主要不是由法學院完成。但是,中國卻又沒有建立起大陸法系國家那樣的法官培養模式,如日本的司法研修所、法國的法官培訓學院那樣系統的培養法律從業者的法律實踐理性的教育制度,于是,法律實踐理性從哪里獲得,在我們現有的法學教育中找不到答案。如果我們承認,職業法官必須具備法律的雙重理性,而這種理性又不可能先天獲得,只能通過后天的學習養成,那么就必須要有相應的教育制度予以跟進,在法學院法律知識理性教育的基礎上,繼續進行法律實踐理性教育。如果說,中國有建立專門的法官培訓體系的必要,以法律實踐理性的養成作為法官培訓的目標是支持它的最充分也是最直接的理由:在中國特有的法學理論研究傳統、法學家與司法實踐隔絕的情況下,學生在法學院學習中,基本上得不到法律實踐理性的信息,使得學生對于法律的理解單一、機械、片面,只是概念、原則、制度、部門、體系的羅列,與社會經濟生活的實踐毫無關聯。本來是為彌補這一不足設計了實習課程,但因為短學制①而使實踐課程的數量有限,再加上巨大的就業壓力使得法律實習形同虛設,把學生十分可憐的一點接觸司法實踐的機會也擠占了。學生進入法院時對于法律的實踐理性基本一無所知,需要靠自己的悟性,逐步摸索,積累經驗,因人而異,因案而殊,“同樣問題同樣處理”幾乎是一句笑話。

以這樣的視角審視中國的法學院教育與法官培訓現狀,就法律實踐理性的養成而言,有一些問題必須解決:一是如何建立法學院教育與法官培訓相互銜接的法律實踐理性培養機制;二是法官的實踐理性培訓采取何種教育方式,伸言之,法學院的教學模式與教學方法是否應與法官培訓完全相同?如果不同,它應該是怎樣的?三是需要由什么樣的教師來完成法官實踐理性的培訓。說到底,依然是高等職業教育的最基本問題——大學、大師、大作。

就建立法律實踐理性的培養機制而言,必須有法學院教育與法官培訓的緊密合作與協調。首先,必須對現在的法學院教育模式與教學體系進行改革,增加法律方法、司法技術與法律實踐的課程,使法律預備人在法律知識理性的養成過程中,不僅能夠初步了解法律的實踐理性,而且能夠感悟法律實踐理性的基本特點,為下一階段的學習奠定基礎。其次,必須對現行的法官培訓模式進行改革,徹底改變臨時性、應急性、知識性培訓的思路;對現行的法官培訓內容進行改革,摒棄完成任務、追求數量、流于形式的培訓計劃,真正按照職業法官司法能力結構的要求,制定與法學院教育相互銜接的教學培訓計劃、確定培訓內容、設定培訓課程、決定培訓方法。為此,需要對統一司法考試進行更加深入的研究與論證,進一步提高司法考試對于法律實踐人才選拔的合理性。我以為,要使司法考試真正成為選拔優秀預備法律人的“大考場”,必須充分考慮法律家職業所需要的雙重法律理性。司法考試理應成為連接法學院教育與法官培訓的橋梁和紐帶。

就教學方法而言,同樣存在著法學院教育與法官培訓的銜接與配合。有人會說,法律實踐理性也需要灌輸,需要以一定的方法讓學習者接受,因此,也少不了課堂講授、論文習作等知識性的教學方法,這也是預備法律人在接受法學院教育時已經熟悉的教學方法。我以為這種說法并無大錯,只是不夠細致與深入。我們已經知道,法律的實踐理性可以區分為思維理性和行為理性兩個方面,從這個角度來觀察,便不難發現兩種理性的養成應該而且可以采取不同的方式。如果說思維理性更多的應采取類似于法學院的課堂教學方式,那么,行為理性則應有與法學院教學基本不同的方式,主要為情景式教學、討論式教學和實際操作式教學。或者可以這樣描述:法學院與法官培訓學院都設有模擬法庭,法學院設模擬法庭主要是為了給學生以感性認識,讓學生知道法庭的形式與基本程序,因此,學院里的模擬法庭更象是在“]戲”;而法官培訓學院設模擬法庭則是為了給學生以理性認知,讓學生在這里學習實際的操作與應用,使他們進入法院后能夠應用這些技術處理案件,所以,法官培訓學院里的模擬法庭更多的是“實戰]習”。

就教學內容而言,法律知識理性與實踐理性的區分對于法學院教育和法官教育提出了不同的要求,需要有對法律理性深刻認知的理論成果支撐與不斷豐富教學內容,這對于法學家與法律家都提出了挑戰,過去的隔絕與對立必須打破。法學家應從豐富的法律實踐中獲得知識理性的原始材料,更多的研究中國的法律問題,研究法律方法與法律技術,為法律家提供可資實踐的理論支持;法律家則應將法律實踐中的經驗進行總結,從法律的知識理性中獲得創造的源泉與動力,并為法學家提供可以上升為理論的實踐基礎。如果沒有法學基礎理論研究與司法應用理論研究的共同發展,沒有豐富的理論研究成果,沒有一批能夠勝任法律雙重理性教學任務的教師,要完成法律雙重理性培養的任務是渺無希望的。

法官培訓是需要教師的,我并不完全贊成法官培訓必須法官教法官說法,這也是簡單化、絕對化的思維。因為教育是有規律的,也是一門職業,并非好法官就一定是好教師。現在的問題是,法學院有大量的精通法學教育規律的教師但缺乏司法實踐經驗,而法院有大量經驗豐富的法官卻不懂教學規律與方法。為此,應該采取雙向選擇的方法來解決,一方面將法學院中教師通過各種方式選派到法院任職或者掛職,使他們在教學與理論研究的基礎上獲得司法實踐經驗,既有利于他們利用法學理論研究專長準確的適用法律,提升審判水平與質量,也有利于他們迅速形成應用性法學研究成果、豐富和充實法學院與法官培訓的教學內容,還有利于法學院教育與法官培訓的銜接,經過一段時間的實踐,他們可以成為法官培訓的重要力量。另一方面,從法官中選拔一批既有法學理論功底、又有一定的審判實踐經驗的法官,進行專門的教學法訓練,提升他們的研究水平與能力,使他們不僅能夠完成對自己司法實踐經驗的理論性總結,還能夠將這些經驗傳授給大家。只有這兩種方式的結合,才能完成法官雙重法律理性培養的任務,實現法官職業化的目標。但是,無論是哪種方式,都必須對教師隊伍進行專門的培養與訓練。

法律是成年人的學問。法律是經驗之談,是人生法則。法律為成年人所制定,也要求成年人所踐行,必須簡單明了,通俗易懂,要求大眾化、通俗化。法律是生活的百科全書,它告訴人們為人處世之方,待人接物之法,安身立命之道。為此,法律必須生活化、世俗化。法律只規定人們能做到的,不要勉為其難,遠離人們生活的法律必然為人們所離棄。法律的智慧不是玄思妙想,而是深入淺出。因此,法律要極度高明,但更要中庸;要窮極思辨,但也不能遠離日用常行;要求真,但更要寓俗。法律要大智若愚,法律要平易近人。[30]“法律理性表現出求穩、求妥、求衡平的職業色彩,而類如法官這樣的法律公民,一如法律本身,勢必具有相當的保守性和強烈的現實性等職業‘特征’。也正因為此,法律教育實際上是一種教導預備法律公民按照法律理性來進行思考的實踐。”[31]我們只有從這種意義上來重新認識學院教育與法官培訓的關系、重新認識各自的特征與規律、重新構建符合法律理性的教育模式與培訓模式,才能從根本上解決法官培訓存在的諸多問題,使法官培訓真正成為法官職業化建設的基礎與保障。

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