時間：2022-02-14 05:36:42
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇著作權(quán)保護(hù)，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
（一）對著作權(quán)益的保護(hù)范圍適當(dāng)擴(kuò)大
刑法保護(hù)著作權(quán)的范圍注重對財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，忽視對人身權(quán)、鄰接權(quán)的保護(hù)。從我國《刑法》的規(guī)定來看，保護(hù)的主要是著作權(quán)中的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)及許可他人復(fù)制、發(fā)行并獲得報酬權(quán)、署名權(quán)，以及出版人所享有的專有出版權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利，而對作者享有的大部分人身權(quán)利，以及以表演、展覽、播放、演繹、攝制影視等方式使用作品并獲得報酬的鄰接權(quán)，都未納入刑法的保護(hù)范圍之內(nèi)。因此，刑法對著作權(quán)益的保護(hù)范圍應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大。同其他知識產(chǎn)權(quán)體現(xiàn)商業(yè)經(jīng)濟(jì)利益為主有所不同，著作權(quán)是私權(quán)性質(zhì)，刑法應(yīng)當(dāng)對著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)和鄰接權(quán)都給予保護(hù)。《加拿大著作權(quán)法》將三種侵犯人身權(quán)的行為列為犯罪：改變或隱瞞作者姓名；改變或隱匿文章標(biāo)題；對作品本身進(jìn)行改變。①相比之下，我國刑法中侵犯著作權(quán)罪所保護(hù)的人身權(quán)僅限于“美術(shù)作品作者的署名權(quán)”，其范圍顯得過于狹窄。立法機(jī)關(guān)在關(guān)于對贗品的刑罰懲治的同時，卻把其保護(hù)范圍限制在美術(shù)作品之內(nèi)，事實上文字作品、音樂、電影、電視、計算機(jī)軟件領(lǐng)域都不同程度地存在贗品。隨著新技術(shù)的不斷發(fā)展，必定會產(chǎn)生更多被確認(rèn)的新權(quán)利，因此大多數(shù)學(xué)者建議：擴(kuò)大刑法保護(hù)范圍，減少犯罪分子逃避刑事制裁的可能性，從而刑事法網(wǎng)更加嚴(yán)密。
（二）適當(dāng)修改定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)
單純以“違法所得數(shù)額”作為定罪處刑的量化標(biāo)準(zhǔn)，操作局限性大。“違法所得數(shù)額”應(yīng)指違法獲利數(shù)額，即行為人在經(jīng)營活動中非法獲得的利潤數(shù)額，是扣除了成本和費用后的利潤。但是實踐中，由于有關(guān)“違法所得數(shù)額”的證據(jù)難以取得，這類犯罪的實際金額往往較難查清，很難證明其是否達(dá)到刑事標(biāo)準(zhǔn)，一些行政機(jī)關(guān)只能對犯罪分子“以罰代刑”，屢抓屢放。單純以“違法所得數(shù)額”作為侵犯著作權(quán)罪的定罪處刑的量化標(biāo)準(zhǔn)，操作的局限性較大，也是導(dǎo)致打擊此類犯罪過程中刑罰適用率低的直接原因之一。在定罪量刑方面，我們應(yīng)當(dāng)適當(dāng)修改定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)以滿足實際需要。從實際情況來看，像著作權(quán)侵權(quán)行為的社會危害性主要體現(xiàn)在侵權(quán)規(guī)模上，判斷侵權(quán)規(guī)模不僅在于侵權(quán)金額的大小，更重要的是制售侵權(quán)品的數(shù)量和侵權(quán)范圍。在制定定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)上，除了“違法所得金額”標(biāo)準(zhǔn)之外，若能將制售盜版侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量、規(guī)模、對被侵權(quán)人造成的經(jīng)濟(jì)損失等內(nèi)容也作為這類案件可選擇的定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)之一，對大力打擊軟件和音像制品的盜版侵權(quán)具有十分重要的作用，更加便于司法實踐。
著作權(quán)刑法保護(hù)的主體完善
在《刑法》第217條中未特別強(qiáng)調(diào)本罪的主體內(nèi)容，因此本罪的主體應(yīng)是一般主體，個人和單位都可以成為本罪的主體。單位構(gòu)成本罪的，可以是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)或團(tuán)體。《非法出版物案件解釋》中也規(guī)定個人和單位都可以成為本罪的主體。實施本罪的單位可以是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體，一般構(gòu)成本罪的多數(shù)是與著作權(quán)有關(guān)的文化單位，如出版社，報社、雜志社、電視臺、電臺、文化傳播公司、廣告公司等。在解釋中還規(guī)定了單位犯罪的定罪量刑情節(jié)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)高于個人犯罪5倍。這種對不同主體區(qū)別對待的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)存在以下不足：首先，從犯罪行為對社會和受害人的危害后果來看，不管是單位還是自然人行使犯罪行為，在程度相當(dāng)?shù)那闆r下對被侵害客體的危害程度應(yīng)是相同的，單位實施犯罪行為的規(guī)模一般都大于自然人犯罪行為的規(guī)模，相應(yīng)的對著作權(quán)人的權(quán)益損害也大于自然人犯罪。事實上，盜版犯罪多為有組織的犯罪，其社會危害性與主觀惡性比個人犯罪更加嚴(yán)重。其次，這種區(qū)別對待的作法在客觀上為處心積慮的犯罪分子提供了規(guī)避法律的途徑，極易放縱犯罪。因為不同的處罰待遇，使得現(xiàn)實中的許多人為了逃避刑事制裁而注冊公司來進(jìn)行犯罪，企圖以單位行為為由規(guī)避刑事處罰。最后，TRIPS協(xié)議第六十一條強(qiáng)調(diào)了應(yīng)予刑罰的“蓄意并具有商業(yè)規(guī)模的侵權(quán)案件”。該條的立法意圖是，一般應(yīng)對“具有商業(yè)規(guī)模的侵權(quán)案件”采取比個人犯罪更嚴(yán)格的刑罰標(biāo)準(zhǔn)。因為個人犯罪的規(guī)模不易達(dá)到此規(guī)模要求，也難以對社會形成比商業(yè)規(guī)模的犯罪更大的危害。關(guān)于該罪的主體問題，筆者傾向于取消此類犯罪中區(qū)別對待單位和自然人犯罪的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，在犯罪主體方面不區(qū)分單位或個人，只要實施同等程度的犯罪就應(yīng)適用同等定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，接受同等刑罰，以嚴(yán)格懲處實施盜版行徑的侵權(quán)者。
著作權(quán)刑法保護(hù)的客體完善
“犯罪客體是刑法所規(guī)定的，而為犯罪行為所侵犯的權(quán)益。……其中的‘權(quán)’主要指權(quán)利，包括國家權(quán)利、法人等單位的權(quán)利與公民個人的權(quán)利，也包括國家機(jī)關(guān)的權(quán)力。其中的‘益’是指利益。……包括國家利益、社會利益、集體利益、個人利益，包括物質(zhì)利益與精神利益”。關(guān)于侵犯著作權(quán)罪的客體，我國刑法理論界有以下幾種觀點：1.認(rèn)為本罪侵犯的客體是他人依法享有的著作權(quán)；2.認(rèn)為本罪侵犯的客體是他人依法享有的著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益；②3.認(rèn)為本罪侵犯的客體是國家對著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益進(jìn)行法律保護(hù)的制度，即國家的著作權(quán)管理制度；4.認(rèn)為本罪侵犯的客體是國家的著作權(quán)管理制度以及他人的著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益。筆者以為，就《刑法》第217條的規(guī)定來看，第一種觀點具有一定的合理性，即本罪的犯罪客體是侵犯了他人依法享有的著作權(quán)。《刑法》第217條分四項列舉了犯罪的客觀行為，第(一)、(四)項犯罪行為侵犯的直接客體是著作權(quán)，第(二)、(三)項侵犯的直接客體是著作鄰接權(quán)。從廣義著作權(quán)概念上來講，可以認(rèn)為侵犯著作權(quán)犯罪侵犯的直接客體是他人的著作權(quán)。同時，筆者也認(rèn)為，上述第一種觀點與第二種觀點并不矛盾，二者主要是表述上的區(qū)別，且第二種觀點更具科學(xué)性。因為鄰接權(quán)雖然與著作權(quán)聯(lián)系緊密，但畢竟是兩種不同的權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)具有明顯不同于人格權(quán)、健康權(quán)等人身權(quán)利和物權(quán)、債權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利的性質(zhì)和特征，這使知識產(chǎn)權(quán)犯罪有別于傳統(tǒng)的人身犯罪和財產(chǎn)犯罪，成為一種新類型犯罪。
026X（2014）02-0000-01
一、 微博的概述
（一） 概念和特征
微博，也稱“微博客”，是由博客發(fā)展而來的，是博客的簡化版本。微博不同于博客，微博是一個用戶獲取信息、分享信息以及傳播信息的平臺，并且這種獲取、分享及傳播都是基于微博用戶關(guān)系而展
開的。
微博最主要的特征為便捷性、碎片化、分享性、集成性以及基于用戶信任關(guān)系的極快的傳播速度。
（二）受著作權(quán)保護(hù)的微博類型
微博作為一個存儲大量原創(chuàng)信息資源的平臺，究竟哪些微博內(nèi)容應(yīng)該得到著作權(quán)法的保護(hù)成為微博版權(quán)保護(hù)應(yīng)明確的問題首要問題。《著作權(quán)法》保護(hù)的對象是“作品”，所謂作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科
學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。因此，微博能否受《著作權(quán)法》的保護(hù)，主要判斷其是否具有獨創(chuàng)性，并不以篇幅的長短判斷。
（三）例外情形
從保護(hù)版權(quán)的角度，所有的原創(chuàng)微博都享有版權(quán)，但并不是所有的原創(chuàng)微博都應(yīng)該得到著作權(quán)法的保護(hù)，對于那些僅是原創(chuàng)性，沒有獨創(chuàng)性，并不在著作權(quán)法保護(hù)的范圍的微博，則不能受到著作權(quán)法的
保護(hù)。如僅為表述新聞事實，根據(jù)“事實無版權(quán)”的原則，這些微博同樣也不受著作權(quán)法的保護(hù)。
二、微博著作權(quán)的侵權(quán)形式及例外
（一） 侵害人格權(quán)形式
盜用或者假冒他人姓名，侵害他人姓名權(quán)；未經(jīng)許可使用他人肖像，侵害他人肖像權(quán)；發(fā)表攻擊、誹謗他人的文章，侵害他人名譽權(quán)；非法侵入他人電腦截取他人傳輸信息、擅自披露他人信息，侵害他
人隱私權(quán)。
（二）侵害財產(chǎn)權(quán)的形式
侵犯他人著作權(quán)與商標(biāo)權(quán)，如擅自將他人作品進(jìn)行數(shù)字化傳輸，規(guī)避技術(shù)措施侵犯他人數(shù)據(jù)庫；在網(wǎng)絡(luò)上使用他人注冊商標(biāo)，故意使消費者誤認(rèn)為該網(wǎng)站或微博為商標(biāo)權(quán)或標(biāo)識權(quán)人所有，惡意搶注與他
人商標(biāo)標(biāo)識相同或類似的域名等行為。
（三）微博侵權(quán)的例外原則
避風(fēng)港原則是指當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）只提供空間、平臺服務(wù)，并不制作該網(wǎng)站、網(wǎng)頁內(nèi)容時候，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商接來微博用戶的投訴，告知侵權(quán)事實的存在并已發(fā)生，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商則有刪除
該侵權(quán)微博的義務(wù)，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不作為或者故意忽略該事實就被視為侵權(quán)，與侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。如果侵權(quán)內(nèi)容既不在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供的平臺空間上，權(quán)利人又沒有告知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商
哪些內(nèi)容應(yīng)該刪除，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
紅旗原則是指如果侵權(quán)的事實是顯而易見的，如擴(kuò)散和影響力都能讓一個正常理性人知曉和引起注意，事實就像是紅旗一樣鮮明搶眼，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商就不能裝做看不見、不作為，或以不知道侵權(quán)事實來推
卸責(zé)任，這時，不按照權(quán)利人的請求刪除侵權(quán)微博，就算權(quán)利人沒有通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商也應(yīng)該認(rèn)定侵權(quán)微博的存在并采取行動屏蔽、刪除鏈接。
三、 我國法律的立法保護(hù)
（一）知識共享協(xié)議
知識共享協(xié)議（CreativeCommons）是指作者讓渡部分權(quán)利給公眾，同時又可以保留部分權(quán)利，知識共享協(xié)議通過提供多種可供選擇的著作權(quán)授權(quán)方式，讓作者可以自主保留部分權(quán)利，并對外予以明示。
筆者認(rèn)為，在微博中，知識共享協(xié)議是由博主自主選擇和。實際微博操作是十分簡單性的，可以將這個協(xié)議轉(zhuǎn)由微博平臺服務(wù)提供商統(tǒng)一選擇確定，在微博用戶登陸注冊、簽訂格式合同的過程中對
其是否享有或者分享其著作權(quán)予以確認(rèn)，并在微博界面固有位置用明顯標(biāo)識進(jìn)行提醒。
（二）現(xiàn)行的法律保護(hù)
現(xiàn)行有效規(guī)范此類行為的法律、法規(guī)、司法解釋有：2000年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》；2006年國務(wù)院頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例
》；2009年實施的《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是，現(xiàn)行法律法規(guī)只對網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵犯他人民事權(quán)
益的判斷標(biāo)準(zhǔn)及應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任作了原則規(guī)定，對于微博（網(wǎng)絡(luò)用戶）的發(fā)博行為是否構(gòu)成侵權(quán)、構(gòu)成什么樣的侵權(quán)行為以及責(zé)任構(gòu)成要件、應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么責(zé)任，還需要依據(jù)相關(guān)法律結(jié)合案情綜合判斷
。
（三）有關(guān)微博的法律保護(hù)
筆者認(rèn)為從立法層面上專門為了微博立法可能性不大，其司法成本也不成比例，只有各部門規(guī)范微博客服務(wù)的發(fā)展管理，提倡行業(yè)自制才能有效維護(hù)網(wǎng)絡(luò)傳播秩序，保障信息傳播安全，保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)信息
服務(wù)提供商和微博客用戶的合法權(quán)益，營造良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)健康有序發(fā)展。
四、微博保護(hù)過程中存在的問題
（一） 微博是否作為作品難以界定
微博要得到著作權(quán)法的保護(hù)，則必須符合著作權(quán)法對作品的要求，即獨創(chuàng)性及可復(fù)制性。由于微博一般不超過140字，也多為只言片語，因此，難以設(shè)定判斷其獨創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)。
（二）權(quán)利救濟(jì)存在困難
由于微博開放性、互動性的特征，對于轉(zhuǎn)載的簡短笑話、圖片、視頻等，難以界定誰是真正的原創(chuàng)者，因為微博在互動過程中，互相轉(zhuǎn)發(fā)、分享正是微博吸引用戶的最大特征。這直接影響后續(xù)權(quán)利救濟(jì)
方式和途徑的選擇。一方面，法律規(guī)定提訟要有明確的被告，而當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)并未實行實名制，尋找到侵權(quán)行為人也并不容易；另一方面，侵權(quán)損害賠償標(biāo)準(zhǔn)不明確，微博內(nèi)容的商業(yè)價值不明，難以計
算權(quán)利人的損害賠償額。
五、 完善微博著作權(quán)保護(hù)對策
（一） 增加微博著作權(quán)意識
一方面，要注意自己作品著作權(quán)的保護(hù)。在注冊使用微博服務(wù)時，仔細(xì)閱讀微博運營商出具的服務(wù)協(xié)議；在使用微博的過程中，注意自己作品證據(jù)的保留。另一方面，還要注意尊重其他作者的著作權(quán)。
在轉(zhuǎn)載別人作品時注意著名原作者的姓名和作品名稱，如果要進(jìn)行進(jìn)一步的利用，則要取得原作者的授權(quán)。
（二）明確微博為著作權(quán)法所保護(hù)的作品的條件
對于微博的著作權(quán)問題，必須有一個基本同意的判斷標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，應(yīng)該首先以著作權(quán)法中所規(guī)定的作品的條件為基礎(chǔ)，只要微博凝聚了微博用戶的智慧和創(chuàng)意，是其精心創(chuàng)作的內(nèi)容，就應(yīng)該具有著
作權(quán)，也應(yīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。例如一些有創(chuàng)意的微博小說、微笑話、短小的創(chuàng)意廣告文案等。但是，對于一些僅僅是隨意的生活記錄等內(nèi)容，則不享有著作權(quán)。
（三）微博用戶上網(wǎng)實行實名制
微博版權(quán)侵權(quán)行為權(quán)利救濟(jì)困難的最主要原因在于微博用戶上網(wǎng)實行非實護(hù)自身的合法權(quán)益。因此，微博用戶應(yīng)盡快實行實名制，這樣不但可以解決權(quán)利救濟(jì)問題，還能夠為侵權(quán)調(diào)查取證提供方便。
（四）微博平臺供應(yīng)商提供必要的技術(shù)支持和維護(hù)
事實上，在信息網(wǎng)絡(luò)傳播中，為了規(guī)避著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任，減少購買著作權(quán)開支，降低運營成本，有部分網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者假冒用戶上傳內(nèi)容，假冒第三方提供內(nèi)容，假冒用戶上傳鏈接的現(xiàn)象并不鮮見，例如，對于權(quán)利人公開聲明禁止侵權(quán)的熱映中的電影電視劇、暢銷書等作品。網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者假冒用戶名義上傳侵權(quán)作品或者放縱用戶上傳侵權(quán)作品的故意或惡意侵權(quán)行為，擾亂了市場秩序，同時損害了公共利益，著作權(quán)行政部門應(yīng)當(dāng)予以查處。如果其惡意侵權(quán)行為所造成的社會危害后果已違反《刑法》二百一十七條等規(guī)定構(gòu)成了侵犯著作權(quán)罪要件的，應(yīng)當(dāng)移送司法部門追究侵犯著作權(quán)罪的刑事責(zé)任。
需要行政許可嗎?
行政許可的目的是為了對公共利益進(jìn)行保護(hù)，體現(xiàn)在政府通過公共管理的行政手段對涉及公共秩序、公平競爭、公共安全等與公共利害關(guān)系密切的特定行為的行政規(guī)制。對從事特定內(nèi)容傳播的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)活動的行為設(shè)定行政許可的主要目的是為了維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營秩序，保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)文化安全，保障用戶合法權(quán)益等，其核心目標(biāo)是履行政府對公共利益保護(hù)的職責(zé)。當(dāng)然，對于著作權(quán)的保護(hù)也是各內(nèi)容主管部門的職責(zé)，并且在各類法規(guī)、規(guī)章中有明確體現(xiàn)。部門規(guī)章是政府主管部門為維護(hù)公共利益，通過設(shè)定行政許可等公共管理的手段規(guī)制著作權(quán)傳播的公共秩序。
近年來，國家版權(quán)局、文化部、國家廣播電影電視總局等版權(quán)和內(nèi)容主管部門均逐步加強(qiáng)對著作權(quán)傳播的主動監(jiān)管工作，通過行政許可等方式快速、有效地構(gòu)建政府保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)的管理機(jī)制。行政許可既可以規(guī)范內(nèi)容管理，維護(hù)經(jīng)營秩序，保護(hù)用戶權(quán)益，也可以以行政許可的方式加強(qiáng)對著作權(quán)的保護(hù)，形成政府各部門共同保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)齊抓共管的良好局面。
需要主動審核嗎?
目前，行政法規(guī)和規(guī)章對于互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容服務(wù)提供者審核內(nèi)容已有明確的行政規(guī)制，但是否對傳播作品的著作權(quán)情況主動審核仍有爭議。在實踐中，所有提供分享類互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，包括提供論壇、博客、SNS社區(qū)等服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)信息提供者都需要制定內(nèi)容審查制度，確保通過互聯(lián)網(wǎng)傳播的內(nèi)容合規(guī)。
與此相矛盾的是，網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者是否需要對傳播作品的著作權(quán)情況主動審核呢?如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為增加了用戶侵權(quán)的風(fēng)險，損害公共利益，政府可以通過行政規(guī)制的手段要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者制定相應(yīng)的措施防止用戶的侵權(quán)行為。對于直接提供內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者來說，例如視聽點播類網(wǎng)站主動審核傳播作品的著作權(quán)情況是難以推卸的義務(wù)。美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》中的“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”值得我們借鑒。
對于通過編輯、集成等方式，設(shè)定影視劇欄目，提供影視劇榜單或內(nèi)容等服務(wù)的ICP來說，主動審核傳播的著作權(quán)情況應(yīng)屬于明知或應(yīng)知范疇。同樣，對于通過編輯、集成等方式，設(shè)定文學(xué)欄目，提供文學(xué)作品榜單或內(nèi)容等服務(wù)的，以及用戶自行上傳完整內(nèi)容的文學(xué)作品等行為的，ICP也應(yīng)主動審核傳播作品的著作權(quán)情況。另外，對于從事以營利為目的的經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)活動的行為，依靠傳播他人作品獲得廣告收益或通過點播、下載他人作品收費，其更應(yīng)當(dāng)主動審核傳播作品的著作權(quán)情況。當(dāng)然，對于分享類網(wǎng)站來說，未設(shè)定特定欄目和推廣榜單，未完整傳播權(quán)利人作品內(nèi)容或只提供片段作品內(nèi)容，也未從傳播作品直接獲利，且從理性人的角度看很難從海量內(nèi)容中發(fā)現(xiàn)侵權(quán)作品的行為可以適用通知刪除的“避風(fēng)港”原則。同時，對于只提供存儲空間服務(wù)，并不制作網(wǎng)頁內(nèi)容的ISP如果涉及為提供侵權(quán)作品的網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)商提供接入服務(wù)，也可以適用通知刪除的“避風(fēng)港”原則，即履行通知刪除的被動審核義務(wù)。
另外，建立著作權(quán)信息公示平臺將有助于推動網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者履行主動審核的義務(wù)。根據(jù)《著作權(quán)集體管理條例》規(guī)定，如果能夠建立完整的著作權(quán)信息公示平臺，對保護(hù)著作權(quán)的主動審核工作將會有較大幫助，可以有效認(rèn)定是否明知或應(yīng)知權(quán)利人信息，區(qū)分主觀故意侵權(quán)或過失侵權(quán)的責(zé)任。近期，由上海市版權(quán)局與上海市文化執(zhí)法總隊指導(dǎo)，上海市互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)協(xié)會組織上海著名的互聯(lián)網(wǎng)視聽、互聯(lián)網(wǎng)文學(xué)、互聯(lián)網(wǎng)游戲、互聯(lián)網(wǎng)接入企業(yè)率先在國內(nèi)發(fā)起并共同簽署互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)版權(quán)保護(hù)自律公約，建立互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)信息公示平臺。如果權(quán)利人的電影、電視劇、文學(xué)作品的著作權(quán)信息在公示平臺公布，對所有在上海市合法從事互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目傳播和互聯(lián)網(wǎng)出版等網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者來說，主動審核公示平臺內(nèi)作品的著作權(quán)情況將是應(yīng)盡的義務(wù)。如果明知或應(yīng)知公示平臺內(nèi)作品的著作權(quán)利人信息而侵權(quán)，著作權(quán)行政管理部門將視其為故意或惡意侵權(quán)，同時損害公共利益的，由承擔(dān)著作權(quán)行政執(zhí)法職能的文化執(zhí)法部門予以查處。
誰是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者?
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的概念在不同的行政法規(guī)中含義不同。廣義的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，指互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)提供者或互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供者ISP，以及互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者或互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供者ICP；狹義的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，指互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供者ISP。上述差異導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者與互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供者在著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定上有很大不同。
首先，接入和傳輸通道服務(wù)當(dāng)然具有“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”，不能僅以他人使用接入和傳輸通道服務(wù)實施侵權(quán)行為而推定接入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有主觀過錯。其次，僅僅提供接入和傳輸通道，與電話運營商提供電話線路沒有實質(zhì)區(qū)別，其一般不知道也沒有合理的理由知道侵權(quán)行為的發(fā)生。對于接入服務(wù)商來說，大量的接入網(wǎng)站以及托管的服務(wù)器使其根本無法一一確定服務(wù)器中的內(nèi)容是否侵權(quán)。因此，如果接入商提供接人和托管存儲空間中的內(nèi)容侵犯了他人知識產(chǎn)權(quán)，可以依據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條規(guī)定適用“避風(fēng)港”原則，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)對象提供信息存儲空間，供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)對象通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備一定條件的不承擔(dān)賠償責(zé)任。
一、實用藝術(shù)作品的法律界定
我國著作權(quán)法及著作權(quán)法實施條例中，對實用藝術(shù)作品都未作任何規(guī)定。所以，要解決我國相關(guān)立法對實用藝術(shù)作品的法律保護(hù)缺失問題，必須首先對實用藝術(shù)作品的概念和特征進(jìn)行法律界定。
根據(jù)《伯爾尼公約》對實用藝術(shù)作品的規(guī)定，實用藝術(shù)作品應(yīng)是具有實用性、藝術(shù)性、獨創(chuàng)性和可復(fù)制性特征并符合作品構(gòu)成要件的智力創(chuàng)作成果。主要特征是：
（一）實用藝術(shù)作品是人類的智力創(chuàng)作成果，表達(dá)的是人類的思想活動和主觀認(rèn)識，如一種構(gòu)思、一個設(shè)想、一種創(chuàng)意等，之后，通過手工或工業(yè)生產(chǎn)的方式轉(zhuǎn)化為物質(zhì)產(chǎn)品。因此，從表象上看，實用藝術(shù)作品是有形的物質(zhì)產(chǎn)品，但其本質(zhì)仍是人類的智力創(chuàng)作成果。
（二）實用藝術(shù)作品既具有實用性，又具有藝術(shù)性。這是實用藝術(shù)作品的最主要特征，也是與一般美術(shù)作品和一般工業(yè)產(chǎn)品的本質(zhì)區(qū)別。一般美術(shù)作品是為審美目的而創(chuàng)作、不具有實用性的作品，因而只具有美學(xué)上的審美意義。而實用藝術(shù)作品則是為實際使用而創(chuàng)作或創(chuàng)作完成后實際使用的藝術(shù)作品，從這個意義上說，與工業(yè)產(chǎn)品的外觀設(shè)計本質(zhì)上沒有差別。在世界知識產(chǎn)權(quán)組織編寫的《著作權(quán)法和鄰接權(quán)法律詞匯》中，將實用藝術(shù)作品解釋為“具有實際用途的藝術(shù)作品，無論這種作品是手工藝品還是工業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品”，例如小裝飾品、玩具、珠寶飾物、金銀器具、家具、墻紙、裝飾物、服裝等。但實用藝術(shù)作品又不同于一般工業(yè)產(chǎn)品，一般工業(yè)產(chǎn)品是為滿足人類的生產(chǎn)和生活而制造的，并不具有藝術(shù)價值和美學(xué)的意義；而實用藝術(shù)作品除了對人類的生產(chǎn)生活具有實際使用功能和使用價值外，還具有較強(qiáng)的藝術(shù)性，具有藝術(shù)價值和審美的意義。
（三）實用藝術(shù)作品具有獨創(chuàng)性和可復(fù)制性。這是實用藝術(shù)作品應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)的原因所在。實用藝術(shù)作品的獨創(chuàng)性只要求作品是由作者獨立完成的，不是抄襲他人已有的作品，并不要求作品一定要達(dá)到專利法要求的新穎性。這與著作權(quán)法對作品的要求是一致的。實用藝術(shù)作品的可復(fù)制性，是指可以通過手工或工業(yè)生產(chǎn)的方式制作作品的復(fù)制件，但復(fù)制的方式僅限于與實用藝術(shù)作品同樣的方式。這與一般著作權(quán)意義上的復(fù)制不同，其原因就在于實用藝術(shù)作品具有實際用途，如果以其他方式進(jìn)行復(fù)制，可能會喪失或改變作品的實際用途。
二、著作權(quán)法對實用藝術(shù)作品保護(hù)的依據(jù)
對《伯爾尼公約》和我國著作權(quán)法關(guān)于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的規(guī)定進(jìn)行比較后不難發(fā)現(xiàn)，除實用藝術(shù)作品以外，兩者對其他的文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的規(guī)定，幾乎完全一致，只有著作權(quán)法將實用藝術(shù)作品排除在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品之外。著作權(quán)法實施條例第二條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。”按照上述定義，實用藝術(shù)作品完全符合作品的基本要求，應(yīng)當(dāng)屬于作品的范疇。
實用藝術(shù)作品應(yīng)受到著作權(quán)法保護(hù)的原因在于：
（一）確立著作權(quán)制度的目的就是鼓勵創(chuàng)作、保護(hù)創(chuàng)作，我國著作權(quán)法不應(yīng)將實用藝術(shù)作品排除在作品的范疇之外。著作權(quán)制度肯定了文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品領(lǐng)域里的創(chuàng)作活動是高尚的行為，肯定了作者對作品所享有的人格利益和物質(zhì)利益，因而激發(fā)了人類的創(chuàng)作熱情，使文學(xué)、藝術(shù)作品有了無窮無盡的創(chuàng)作源泉。聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》宣布：“人人對由于他所創(chuàng)作的任何科學(xué)、文學(xué)和藝術(shù)作品而產(chǎn)生的精神利益和物質(zhì)利益，有享受保護(hù)的權(quán)利。”因此，我國著作權(quán)法也應(yīng)當(dāng)盡可能地保護(hù)我國公民的創(chuàng)作熱情，其保護(hù)范圍宜寬不宜嚴(yán)，對作品的范圍也不應(yīng)作太多的限制，不應(yīng)該將實用藝術(shù)作品排除在保護(hù)范疇之外。
（二）著作權(quán)法保護(hù)的是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的著作權(quán)，而實用藝術(shù)作品具有較強(qiáng)的藝術(shù)性，屬于藝術(shù)范疇，且完全具備作品的基本特征，理應(yīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。
（三）如果僅僅用專利法來保護(hù)實用藝術(shù)作品，則會把多數(shù)實用藝術(shù)作品排除在外。專利法保護(hù)的是具有新穎性的發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計，而實用藝術(shù)作品只要求作品是作者獨創(chuàng)的，并不要求具有新穎性，因而多數(shù)實用藝術(shù)作品達(dá)不到發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計的要求，所以無法得到專利法的保護(hù)。對于多數(shù)實用藝術(shù)作品來說，如果得不到著作權(quán)法的保護(hù)，就更得不到專利法的保護(hù)，于是就會出現(xiàn)實用藝術(shù)作品沒有法律保護(hù)的局面。
（四）既然承認(rèn)源于《伯爾尼公約》成員國的實用藝術(shù)作品，并自該作品完成后對其保護(hù)25年，那么也應(yīng)當(dāng)對源于我國的實用藝術(shù)作品進(jìn)行保護(hù)，否則就會在法律上形成源于《伯爾尼公約》成員國的實用藝術(shù)作品和源于我國的實用藝術(shù)作品的不平等。
（五）與國際上明確給予實用藝術(shù)作品法律保護(hù)相適應(yīng)，在國際貿(mào)易中，實用藝術(shù)作品的交易金額和交易數(shù)量越來越大。而在國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)交往中，實用藝術(shù)作品也越來越多地在市場上流通，如果缺乏必要的法律保護(hù)，就會影響實用藝術(shù)作品的生產(chǎn)和流通的健康發(fā)展。
三、著作權(quán)法對實用藝術(shù)作品的法律保護(hù)模式
對實用藝術(shù)作品的法律保護(hù)，各國不盡相同。法國對于實用藝術(shù)作品和純美術(shù)作品給予同等的法律保護(hù)，對已經(jīng)獲得專利的外觀設(shè)計，在履行一定手續(xù)后，仍享有著作權(quán)。美國和意大利對藝術(shù)成分和實用成分不可分離的實用藝術(shù)作品，不給予版權(quán)保護(hù)，只有對藝術(shù)成分和實用成分可以分離的實用藝術(shù)作品，才給予版權(quán)保護(hù)。英國則不論藝術(shù)成分和實用成分是否可以分離，對實用藝術(shù)作品的版權(quán)保護(hù)期是作者終生加70年，而一旦實用藝術(shù)作品用于工業(yè)生產(chǎn)，其版權(quán)保護(hù)期就降為 25年，但一項外觀設(shè)計如果取得了專利權(quán)，就不再享有著作權(quán)。
我國著作權(quán)法對實用藝術(shù)作品的法律保護(hù)模式，借鑒《伯爾尼公約》等國際著作權(quán)公約的規(guī)定，并結(jié)合我國著作權(quán)法的立法精神，應(yīng)采用著作權(quán)加專利權(quán)的混合保護(hù)模式，即實用藝術(shù)作品可以同時享有著作權(quán)和專利權(quán)的雙重保護(hù)。著作權(quán)保護(hù)，就是在著作權(quán)法中承認(rèn)實用藝術(shù)作品是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品中的一種，對于實用藝術(shù)作品給予明確的著作權(quán)保護(hù)，對源于國內(nèi)的實用藝術(shù)作品，只要已經(jīng)完成，不論是否發(fā)表，都享有著作權(quán)。專利權(quán)保護(hù)，就是對獨創(chuàng)性較高，且適于工業(yè)應(yīng)用，可以通過工業(yè)手段進(jìn)行大量生產(chǎn)或復(fù)制的實用藝術(shù)作品，可以根據(jù)作者的申請，授予其外觀設(shè)計的專利權(quán)。著作權(quán)保護(hù)和專利權(quán)保護(hù)的混合，就是在對所有實用藝術(shù)作品給予著作權(quán)保護(hù)的同時，對獨創(chuàng)性較高，符合外觀設(shè)計要求的實用藝術(shù)作品，給予專利權(quán)保護(hù)。
[論文關(guān)鍵詞]著作權(quán)；刑法保護(hù)
我國把“知識產(chǎn)權(quán)”作為正式的法律用語，源于《中華人民共和國民法通則》（1986年）。著作權(quán)屬于知識產(chǎn)權(quán)中尤為重要的一部分。根據(jù)我國《民法通則》規(guī)定，著作權(quán)是民事權(quán)利的重要內(nèi)容，是基于創(chuàng)造性智力成果依法產(chǎn)生的權(quán)利的統(tǒng)稱。然而，隨著我們經(jīng)濟(jì)、科技的不斷發(fā)展，著作權(quán)在我們生活中逐漸占據(jù)了越來越重要的地位，僅僅只通過《民法通則》來保護(hù)，保護(hù)力度已明顯不足，因此應(yīng)當(dāng)如何通過法律規(guī)范的完善從而實現(xiàn)對著作權(quán)的保護(hù)成為我們不得不正視的問題，其中對著作權(quán)的刑法保護(hù)則更為關(guān)鍵。
一、著作權(quán)刑法保護(hù)的主觀要件完善（取消以營利為目的）
我國現(xiàn)行刑法中關(guān)于侵犯著作權(quán)犯罪的條款規(guī)定為第217條的侵犯著作權(quán)罪和第218條的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。根據(jù)《刑法》相關(guān)規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪的主觀歸責(zé)條件需以營利為目的，指行為人希望發(fā)生侵害著作權(quán)的危害結(jié)果為自己帶來一定的經(jīng)濟(jì)效益，具備了積極追求這種結(jié)果發(fā)生的意志因素。
侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪行為人主觀上較多是以營利為目的的，但也確實有其他犯罪目的存在的可能性。《刑法》中只規(guī)定侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪須“以營利為目的”似有不妥，因為假冒注冊商標(biāo)罪、假冒專利罪等行為人主觀方面通常也是以營利為目的的，而侵犯著作權(quán)罪等的行為人也完全可能是出于其他犯罪目的。無論行為人出于何種目的，只要其行為侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)，并達(dá)到刑法所規(guī)定的犯罪程度，均可以構(gòu)成犯罪。侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為人主觀上是否以營利為目的，事實上并不會直接影響到行為本身的社會危害性程度，如行為人完全可能出于其他目的而嚴(yán)重侵犯他人的著作權(quán)。世界各國和地區(qū)刑法中有關(guān)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定中，一般也沒有專門規(guī)定要“以營利為目的”。例如日本、法國、意大利等國的刑法中均未將“以營利為目的”作為侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的主觀要件。
在信息時代，普遍存在不以營利為目的侵犯他人著作權(quán)的行為。取消“以營利為目的”的主觀要件，按立法者的原意，加上這一限制原本是為了嚴(yán)格控制刑法的打擊面，也突出了打擊的重點，畢竟“以營利為目的”的危害性更大，不僅侵犯了著作權(quán)人的合法權(quán)益，同時也破壞了國家對文化市場的管理秩序。但在“以營利為目的”這一限制下，我國司法機(jī)關(guān)追訴的證明難度明顯增大，違法者逃過懲罰的概率就會加大。
二、著作權(quán)刑法保護(hù)的客觀要件完善
（一）對著作權(quán)益的保護(hù)范圍適當(dāng)擴(kuò)大
刑法保護(hù)著作權(quán)的范圍注重對財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，忽視對人身權(quán)、鄰接權(quán)的保護(hù)。從我國《刑法》的規(guī)定來看，保護(hù)的主要是著作權(quán)中的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)及許可他人復(fù)制、發(fā)行并獲得報酬權(quán)、署名權(quán)，以及出版人所享有的專有出版權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利，而對作者享有的大部分人身權(quán)利，以及以表演、展覽、播放、演繹、攝制影視等方式使用作品并獲得報酬的鄰接權(quán)，都未納入刑法的保護(hù)范圍之內(nèi)。
因此，刑法對著作權(quán)益的保護(hù)范圍應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大。同其他知識產(chǎn)權(quán)體現(xiàn)商業(yè)經(jīng)濟(jì)利益為主有所不同，著作權(quán)是私權(quán)性質(zhì)，刑法應(yīng)當(dāng)對著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)和鄰接權(quán)都給予保護(hù)。《加拿大著作權(quán)法》將三種侵犯人身權(quán)的行為列為犯罪：改變或隱瞞作者姓名；改變或隱匿文章標(biāo)題；對作品本身進(jìn)行改變。相比之下，我國刑法中侵犯著作權(quán)罪所保護(hù)的人身權(quán)僅限于“美術(shù)作品作者的署名權(quán)”，其范圍顯得過于狹窄。立法機(jī)關(guān)在關(guān)于對贗品的刑罰懲治的同時，卻把其保護(hù)范圍限制在美術(shù)作品之內(nèi)，事實上文字作品、音樂、電影、電視、計算機(jī)軟件領(lǐng)域都不同程度地存在贗品。隨著新技術(shù)的不斷發(fā)展，必定會產(chǎn)生更多被確認(rèn)的新權(quán)利，因此大多數(shù)學(xué)者建議：擴(kuò)大刑法保護(hù)范圍，減少犯罪分子逃避刑事制裁的可能性，從而刑事法網(wǎng)更加嚴(yán)密。
（二）適當(dāng)修改定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)
單純以“違法所得數(shù)額”作為定罪處刑的量化標(biāo)準(zhǔn)，操作局限性大。“違法所得數(shù)額”應(yīng)指違法獲利數(shù)額，即行為人在經(jīng)營活動中非法獲得的利潤數(shù)額，是扣除了成本和費用后的利潤。但是實踐中，由于有關(guān)“違法所得數(shù)額”的證據(jù)難以取得，這類犯罪的實際金額往往較難查清，很難證明其是否達(dá)到刑事起訴標(biāo)準(zhǔn)，一些行政機(jī)關(guān)只能對犯罪分子“以罰代刑”，屢抓屢放。單純以“違法所得數(shù)額”作為侵犯著作權(quán)罪的定罪處刑的量化標(biāo)準(zhǔn)，操作的局限性較大，也是導(dǎo)致打擊此類犯罪過程中刑罰適用率低的直接原因之一。
在定罪量刑方面，我們應(yīng)當(dāng)適當(dāng)修改定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)以滿足實際需要。從實際情況來看，像著作權(quán)侵權(quán)行為的社會危害性主要體現(xiàn)在侵權(quán)規(guī)模上，判斷侵權(quán)規(guī)模不僅在于侵權(quán)金額的大小，更重要的是制售侵權(quán)品的數(shù)量和侵權(quán)范圍。在制定定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)上，除了“違法所得金額”標(biāo)準(zhǔn)之外，若能將制售盜版侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量、規(guī)模、對被侵權(quán)人造成的經(jīng)濟(jì)損失等內(nèi)容也作為這類案件可選擇的定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)之一，對大力打擊軟件和音像制品的盜版侵權(quán)具有十分重要的作用，更加便于司法實踐。
三、著作權(quán)刑法保護(hù)的主體完善
在《刑法》第217條中未特別強(qiáng)調(diào)本罪的主體內(nèi)容，因此本罪的主體應(yīng)是一般主體，個人和單位都可以成為本罪的主體。單位構(gòu)成本罪的，可以是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)或團(tuán)體。《非法出版物案件解釋》中也規(guī)定個人和單位都可以成為本罪的主體。實施本罪的單位可以是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體，一般構(gòu)成本罪的多數(shù)是與著作權(quán)有關(guān)的文化單位，如出版社，報社、雜志社、電視臺、電臺、文化傳播公司、廣告公司等。在解釋中還規(guī)定了單位犯罪的定罪量刑情節(jié)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)高于個人犯罪5倍。這種對不同主體區(qū)別對待的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)存在以下不足：
首先，從犯罪行為對社會和受害人的危害后果來看，不管是單位還是自然人行使犯罪行為，在程度相當(dāng)?shù)那闆r下對被侵害客體的危害程度應(yīng)是相同的，單位實施犯罪行為的規(guī)模一般都大于自然人犯罪行為的規(guī)模，相應(yīng)的對著作權(quán)人的權(quán)益損害也大于自然人犯罪。事實上，盜版犯罪多為有組織的犯罪，其社會危害性與主觀惡性比個人犯罪更加嚴(yán)重。
其次，這種區(qū)別對待的作法在客觀上為處心積慮的犯罪分子提供了規(guī)避法律的途徑，極易放縱犯罪。因為不同的處罰待遇，使得現(xiàn)實中的許多人為了逃避刑事制裁而注冊公司來進(jìn)行犯罪，企圖以單位行為為由規(guī)避刑事處罰。
最后，TRIPS協(xié)議第六十一條強(qiáng)調(diào)了應(yīng)予刑罰的“蓄意并具有商業(yè)規(guī)模的侵權(quán)案件”。該條的立法意圖是，一般應(yīng)對“具有商業(yè)規(guī)模的侵權(quán)案件”采取比個人犯罪更嚴(yán)格的刑罰標(biāo)準(zhǔn)。因為個人犯罪的規(guī)模不易達(dá)到此規(guī)模要求，也難以對社會形成比商業(yè)規(guī)模的犯罪更大的危害。
關(guān)于該罪的主體問題，筆者傾向于取消此類犯罪中區(qū)別對待單位和自然人犯罪的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，在犯罪主體方面不區(qū)分單位或個人，只要實施同等程度的犯罪就應(yīng)適用同等定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，接受同等刑罰，以嚴(yán)格懲處實施盜版行徑的侵權(quán)者。
四、著作權(quán)刑法保護(hù)的客體完善
“犯罪客體是刑法所規(guī)定的，而為犯罪行為所侵犯的權(quán)益。……其中的‘權(quán)’主要指權(quán)利，包括國家權(quán)利、法人等單位的權(quán)利與公民個人的權(quán)利，也包括國家機(jī)關(guān)的權(quán)力。其中的‘益’是指利益。……包括國家利益、社會利益、集體利益、個人利益，包括物質(zhì)利益與精神利益”。
關(guān)于侵犯著作權(quán)罪的客體，我國刑法理論界有以下幾種觀點：1.認(rèn)為本罪侵犯的客體是他人依法享有的著作權(quán)；2.認(rèn)為本罪侵犯的客體是他人依法享有的著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益；3.認(rèn)為本罪侵犯的客體是國家對著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益進(jìn)行法律保護(hù)的制度，即國家的著作權(quán)管理制度；4.認(rèn)為本罪侵犯的客體是國家的著作權(quán)管理制度以及他人的著作權(quán)和與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益。
筆者以為，就《刑法》第217條的規(guī)定來看，第一種觀點具有一定的合理性，即本罪的犯罪客體是侵犯了他人依法享有的著作權(quán)。《刑法》第217條分四項列舉了犯罪的客觀行為，第（一）、（四）項犯罪行為侵犯的直接客體是著作權(quán)，第（二）、（三）項侵犯的直接客體是著作鄰接權(quán)。從廣義著作權(quán)概念上來講，可以認(rèn)為侵犯著作權(quán)犯罪侵犯的直接客體是他人的著作權(quán)。同時，筆者也認(rèn)為，上述第一種觀點與第二種觀點并不矛盾，二者主要是表述上的區(qū)別，且第二種觀點更具科學(xué)性。因為鄰接權(quán)雖然與著作權(quán)聯(lián)系緊密，但畢竟是兩種不同的權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)具有明顯不同于人格權(quán)、健康權(quán)等人身權(quán)利和物權(quán)、債權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利的性質(zhì)和特征，這使知識產(chǎn)權(quán)犯罪有別于傳統(tǒng)的人身犯罪和財產(chǎn)犯罪，成為一種新類型犯罪。
從著作權(quán)(版權(quán))法角度對民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行保護(hù),首要的問題是明確劃定民間文學(xué)藝劃定我國民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)的范圍。劃定我國民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)范圍,應(yīng)該把握以下三個方面。第一,著作權(quán)法所保護(hù)的民間文學(xué)藝術(shù)作品的范圍,既不能像《班吉協(xié)定》那樣過于寬泛,也不應(yīng)當(dāng)僅限于語言形式的民間文學(xué)而使之過于狹窄。如前述,《班吉協(xié)定》附件7的規(guī)定,表明了民間文學(xué)藝術(shù)的表達(dá)形式是多種多樣的。但是這種劃分方法,對于著作權(quán)法保護(hù)的民間文學(xué)藝術(shù)作品的范圍顯得過于寬泛,如此復(fù)雜的內(nèi)容由著作權(quán)法來規(guī)范,有點不切實際。有些內(nèi)容不能也沒有必要納入著作權(quán)保護(hù)的范圍,因為有些內(nèi)容應(yīng)當(dāng)屬于公有領(lǐng)域,不應(yīng)當(dāng)享有任何專有權(quán),如天文學(xué)方面的知識;有一部分是不能用著作權(quán)法保護(hù)的,但可能受工業(yè)產(chǎn)權(quán)法保護(hù),如技術(shù)知識;有些可能屬于文物,通過文物法保護(hù),如宗教禮拜的地點。民間文學(xué)藝術(shù)作品的范圍,在我國法律中還沒有明確界定過,《辭海》、《中國大百科全書》也無“民間文學(xué)藝術(shù)作品”辭條可查,但是,這兩部權(quán)威性工具書對“民間文學(xué)”作了明確的界定。依照《辭海》的解釋,民間文學(xué)“指群眾集體口頭創(chuàng)作、口頭流傳,并在流傳中不斷有所修改、加工的文學(xué)。包括民歌、民謠、神話、傳說、故事、童話、謎語、平話、諺語、唱文、說唱、戲曲等形式”[1]由我國著名的民間文學(xué)家鐘敬文先生撰寫的《中國大百科全書•中國文學(xué)卷》民間文學(xué)辭條,認(rèn)為民間文學(xué)“作為一種學(xué)術(shù)名詞,包括散文的神話、民間傳說、民間故事、韻文的歌謠、長篇敘事詩以及小戲、說唱文學(xué)、諺語、謎語等體裁的民間作品。”[2]
上述觀點,實際上只涉及到語言形式表達(dá)的民間文學(xué)藝術(shù),排除了以其他形式表現(xiàn)出來又確屬于民間文學(xué)藝術(shù)的情形。比如中國京劇人物造型、民族服飾、川劇的變臉?biāo)囆g(shù)、湖北荊州的皮影、陜西的剪紙等。如果將這些項目排除在民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)范圍之外,對它的使用意味著就是自由的,引起來源地群體不滿的大量復(fù)制恐怕就難以避免,在國際貿(mào)易中,也會使我國處于不利的地位。1982年6月由世界知識產(chǎn)權(quán)組織和聯(lián)合國教科文組織在日內(nèi)瓦世界知識產(chǎn)權(quán)組織總部召開各國政府專家委員會會議,會議通過的《關(guān)于保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)方式以抵制非法利用和其他不法行為的國內(nèi)法律示范條款》(以下簡稱《示范條款》),將民間文學(xué)藝術(shù)的表現(xiàn)形式細(xì)分為四類。第一類語言形式:民間故事、詩歌、謎語;第二類音樂表現(xiàn)形式:民間歌曲、民間器樂曲;第三類動作形式:民間舞蹈、戲劇和各種儀式的藝術(shù)形式;第四類用物質(zhì)材料體現(xiàn)的形式:單色畫、彩色畫、雕刻、雕塑、陶器、鑲嵌、木雕、金屬器、珠寶、編織、針織、紡織品、地毯、服裝、樂器、建筑形式。[3]
筆者認(rèn)為,可以借鑒《示范條款》的規(guī)定,結(jié)合我國的實際情況,可將民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)保護(hù)范圍規(guī)定為在我國領(lǐng)域內(nèi),由我國某社會群體在長期的歷史過程中集體創(chuàng)作出來,經(jīng)世代相傳的文學(xué)藝術(shù)形式,具體規(guī)定為以下四種形式:(1)文學(xué)的表現(xiàn)形式,如民間故事、民間歌謠、民間諺語、民間謎語、民間詩歌等;(2)音樂和戲曲的表現(xiàn)形式,如民歌、民間樂曲、民間曲藝、民間戲劇等;(3)動作的表現(xiàn)形式,如民間舞蹈,民間宗教儀式等;(4)有形的表現(xiàn)形式,如民間工藝品、民間繪畫、民間雕塑、民間服飾、蠟染、刺繡、編織、民間建筑等。[4]這四種形式與《著作權(quán)法》保護(hù)的作品的形式并沒有質(zhì)的差別,當(dāng)然,需要進(jìn)一步明確的是:上述保護(hù)范圍中屬于純實用的民間習(xí)俗、科學(xué)知識,技術(shù)技巧、民間游戲的規(guī)則和方法、歷法、民間工藝品的制作工藝等并不應(yīng)列入民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)范圍之列。第二,以物質(zhì)形態(tài)固定并已出版的民間文學(xué)藝術(shù)作品,不應(yīng)排斥于保護(hù)范圍之外。
《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》(以下簡稱《伯爾尼公約》)于1886年締結(jié),是世界知識產(chǎn)權(quán)組織管理的國際條約之一,其在1967年修訂的文本中,把民間文學(xué)藝術(shù)作品作為“無作者作品”的一種特例處理。該公約第15條第4款規(guī)定:“對作者身份不明但有充分理由推定該作品是本同盟某一成員國國民的未出版的作品,該國法律得指定主管當(dāng)局代表該作者并有權(quán)維護(hù)和行使作者在本同盟成員國內(nèi)之權(quán)利。”雖然這一規(guī)定并未提及“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”,而且其顯然也包括不屬于民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的、未出版的、作者不明的其他作品,但這是到目前為止在國際公約中可能被解釋應(yīng)用于民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)保護(hù)的唯一法律規(guī)范。我國若將之限定于未出版的作品顯然不合適。從20世紀(jì)50年代初開始,我國各級政府以及文化藝術(shù)部門組織了數(shù)以萬計的人類學(xué)、社會學(xué)、民族學(xué)專家和文學(xué)藝術(shù)工作者,深入到少數(shù)民族聚居地區(qū),搶救、搜集流傳在民間的傳統(tǒng)文化藝術(shù)。
20世紀(jì)80年代初,我國政府又投入了大量資金和人力物力,搜集整理各民族民間文藝資料,編纂了《中國民間歌曲集成》、《中國民族民間器樂曲集成》、《中國民間故事集成》、《中國民間諺語集成》等包括各民族文學(xué)、音樂、舞蹈諸門類的10大文藝集成,共計整理出版310卷,全部出齊約450卷,總計約4.5億字。[5]文化部已經(jīng)于2003年初啟動了中國民間文化遺產(chǎn)搶救工程,該工程將歷時10年,將用文字、錄音、攝影、攝像等現(xiàn)代技術(shù)立體地記錄中國民間文化,全面調(diào)查、登記和出版中國民間美術(shù)作品,拍攝與制作中國民俗文化的音像制品,建立中國民俗圖文資料數(shù)據(jù)庫等。如果根據(jù)《伯爾尼公約》的規(guī)定將上述物質(zhì)化并已出版的成果排除在民間文學(xué)藝術(shù)的著作權(quán)保護(hù)范圍之外,一來需要流傳于民間的需要特別保護(hù)的民間文學(xué)藝術(shù)恐怕寥寥無幾了,二來將已經(jīng)出版了的民間文學(xué)藝術(shù)作品按一般作品遵循《著作權(quán)法》的規(guī)則,也違背了民間文學(xué)藝術(shù)實施特別保護(hù)的初衷。第三,文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作的民間文學(xué)藝術(shù)的素材不宜納入著作權(quán)保護(hù)的范圍。這里所說的素材,是指創(chuàng)作者從民間中攝取而來,尚未經(jīng)過提煉和加工的原始的、內(nèi)容零散的材料。如果把素材置于著作權(quán)保護(hù)之下,歸一定主體專有,則將妨礙文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)作,違背了《著作權(quán)法》關(guān)于鼓勵有益于社會主義精神文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播,促進(jìn)社會主義文化事業(yè)發(fā)展與繁榮的立法宗旨。
多年來,無論中外,確有人以“采風(fēng)”的名義,把已經(jīng)形成作品的民間文學(xué)藝術(shù),作為自己的“創(chuàng)作成果”發(fā)表,保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的著作權(quán)特別法應(yīng)當(dāng)對之加以禁止。尚未形成作品的民間素材,則任何從事創(chuàng)作的人在“采風(fēng)”中可以搜集和利用。如果把這種活動也劃入被禁止之列,文藝創(chuàng)作的“源”就被截斷了。[6](P87)雖然劃清民間文學(xué)藝術(shù)素材與民間文學(xué)藝術(shù)作品的界限,并不是一件容易的事情,但可以肯定的是,對內(nèi)容零散的素材進(jìn)行條理化、系統(tǒng)化的整理,不改變藝術(shù)風(fēng)貌,不隨意改變它的主題、人物、情節(jié)和語言,不將個人的主觀意識滲透其中而形成的整理本,則是實實在在的作品,應(yīng)當(dāng)歸屬于特別法保護(hù)的范圍了。與整理本相關(guān)的是改編民間文學(xué)藝術(shù)的原生作品而產(chǎn)生的作品,也應(yīng)成為著作權(quán)法特別法的調(diào)整對象。但是改編本的基本內(nèi)容畢竟屬于民間文學(xué)藝術(shù),這就決定了需要通過特別法對改編者的著作權(quán)作一定的限制,如果權(quán)利主體可以任意處分作品,類似某藝術(shù)家“賣斷民歌”的事件可能隨時都會發(fā)生,構(gòu)成我國民族文化遺產(chǎn)的許多民間文學(xué)藝術(shù)將會被“合法”地買斷,造成民族和國家利益的損失。
二、民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)的主體
明確民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)主體,是以著作權(quán)法的特別法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品必須要解決的又一問題。有人主張權(quán)利主體為國家,有人認(rèn)為權(quán)利主體只能是有關(guān)的群體、居民團(tuán)體或者民族,也有認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)成立一個專門的組織,由法律直接規(guī)定其作為權(quán)利主體,來保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品。筆者認(rèn)為,較為適宜的做法應(yīng)當(dāng)是:民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)屬于產(chǎn)生它的群體,由各級政府行使其著作權(quán),文化行政部門為政府行使著作權(quán)的具體部門。
雖然民間文學(xué)藝術(shù)來源于某個群體,但是該群體不宜作為行使民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)的主體。民間文學(xué)藝術(shù)最初的創(chuàng)作者可能是某個人,但是在長期的流傳過程中,經(jīng)過人們的不斷加工,創(chuàng)作者的個性特征被淡化甚至不復(fù)存在,逐漸演變?yōu)槟骋坏貐^(qū)或某一民族的作品。由于最初的創(chuàng)作者無法確定,從理論上講,這一作品只能在事實上屬于產(chǎn)生它的某個民族或某個群體,但是群體作為一個整體,無法行使著作權(quán)。由該群體中的個人代表這個群體行使著作權(quán),其結(jié)果是難以想象的。另外,隨著民族的遷徙和交融以及民間文學(xué)藝術(shù)的不斷傳承,其流傳范圍已不限于某個地區(qū),我國民間文學(xué)藝術(shù)的來源群體雖然在大多數(shù)情況下是一個地區(qū)或一個民族,但有些民間文學(xué)藝術(shù)已成為多個民族共同的傳統(tǒng)文化遺產(chǎn),典型的例子莫過于《格薩爾王》。這部世界著名史詩廣為流傳于、青海、四川、云南、甘肅等藏族群眾居住地,也流傳到蒙古族和土族等少數(shù)民族地區(qū),同樣成為這些民族民間文學(xué)藝術(shù)的組成部分。
如果只是簡單地規(guī)定權(quán)利主體是民間文學(xué)藝術(shù)的來源群體,反倒會使民間文學(xué)藝術(shù)得不到真正的保護(hù),甚至可能出現(xiàn)不同地區(qū)民族、群體之間的利益之爭,影響民族團(tuán)結(jié)和社會安定。民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)的事實主體不能行使著作權(quán),就需要由一定的組織代為行使。但是集體管理組織行使著作權(quán)的根據(jù)并不取決于法律的規(guī)定,而是來自于著作權(quán)人的授權(quán)。建立起具有集體管理組織性質(zhì)的民間組織,又如何獲得授權(quán)呢?由產(chǎn)生民間文學(xué)藝術(shù)的群體中的個人代表這個群體授權(quán)于民間組織是難以想象的,從現(xiàn)實情況看,我國也沒有產(chǎn)生民間文學(xué)藝術(shù)的群體的組織,自然也就無法由某種組織進(jìn)行授權(quán);法律直接規(guī)定授權(quán)于民間組織,無疑是承認(rèn)國家為行使著作權(quán)的主體。較為適宜的做法,就是從法律上承認(rèn)產(chǎn)生民間文學(xué)藝術(shù)的群體是著作權(quán)的主體,但是從利于操作的角度,行使權(quán)利的主體應(yīng)當(dāng)是各級政府,代表各級政府行使權(quán)利的,為各級文化行政部門。當(dāng)產(chǎn)生這些作品的群體中的某個個體認(rèn)為其他個人或組織侵犯其精神權(quán)益或經(jīng)濟(jì)權(quán)益時,都可以向文化行政部門提出主張權(quán)利的申請,由該文化行政部門代表國家向司法機(jī)關(guān)提出訴訟請求。我國保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)的司法實踐,實際上也已經(jīng)承認(rèn)了政府的權(quán)利主體地位。
中國首例審結(jié)侵害民間文藝作品著作權(quán)案——《烏蘇里船歌》案,原告為黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)人民政府。法院經(jīng)審理認(rèn)為:四排赫哲族鄉(xiāng)政府既是赫哲族部分群體的政治代表,也是赫哲族部分群體公共利益的代表,在赫哲族民間文學(xué)著作權(quán)可能受到侵害時,鑒于權(quán)利主體狀態(tài)的特殊性,為維護(hù)本區(qū)域內(nèi)赫哲族公眾的權(quán)益,在體現(xiàn)我國憲法和特別法律關(guān)于民族區(qū)域自治法律制度的原則,且不違反法律禁止性規(guī)定的前提下,原告作為民族鄉(xiāng)政府,可以以自己的名義提訟。
三、民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)的權(quán)利內(nèi)容與限制
民間文學(xué)藝術(shù)作品提供保護(hù)的基本要求是:一方面要防止濫用民間文學(xué)藝術(shù)作品,另一方面要鼓勵和使人有進(jìn)一步發(fā)展、傳播和改編民間文學(xué)藝術(shù)作品的自由,以創(chuàng)作新的優(yōu)秀作品。而要在這二者之間保持適當(dāng)?shù)钠胶?就要求明確著作權(quán)主體享有何種權(quán)利以及權(quán)利受到何種限制。
關(guān)鍵詞:微信著作權(quán);獨創(chuàng)性;傳播行為;幫助侵權(quán)
1問題的提出
騰訊公司于2011年1月推出了微信軟件，作為一款支持快速發(fā)送文字和照片、多人語音對講和視頻聊天的手機(jī)通訊軟件，具有朋友圈、微信公眾平臺等多種功能。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心于2017年1月的第39次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》顯示，中國手機(jī)網(wǎng)民人數(shù)已達(dá)6.95億，而依據(jù)騰訊公司官方統(tǒng)計出來的微信月活躍用戶數(shù)量卻達(dá)8億以上，超過了中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心的全國手機(jī)網(wǎng)民數(shù)量。可見，微信逐漸成為手機(jī)社交的主陣地。伴隨著微信的快速發(fā)展以及用戶數(shù)量的不斷增加，無論是在微信朋友圈還是公眾號，對于微信著作權(quán)問題的爭議越來越多，相繼引發(fā)了一系列的微信侵權(quán)訴訟案件。2014年9月廣東省第一起微信侵犯著作權(quán)案宣判，侵權(quán)者賠償1元；2015年4月江蘇省第一起微信公眾平臺“借圖”案宣判，“借圖”者判賠1.5萬元；2015年5月國內(nèi)第一起微信公眾號抄襲案在深圳市南山法院立案。如此等等，“1人原創(chuàng)，99人抄襲”，成了微信平臺普遍的侵權(quán)現(xiàn)象，也是如今微信發(fā)展所面臨的一個巨大挑戰(zhàn)。其中，引起實務(wù)界和學(xué)術(shù)界普遍關(guān)注的法律問題有：微信內(nèi)容是否屬于著作權(quán)法中的作品；微信平臺的哪些傳播行為涉嫌侵犯著作權(quán)，哪些行為沒有侵犯著作權(quán)，對于那些涉嫌侵權(quán)行為如何規(guī)制，騰訊公司在其中有沒有法律責(zé)任等等。
2獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)下的微信作品
微信所發(fā)的文字、圖片音頻以及視頻是否能夠成為著作權(quán)法所保護(hù)的作品，仍需要看微信作品是否具備了我國著作權(quán)法規(guī)定作品的兩個構(gòu)成條件，一是獨創(chuàng)性，指作品是由作者通過自己的創(chuàng)造性智力勞動獨立創(chuàng)作完成的；二是可復(fù)制性，即作品是能以某種有形形式復(fù)制，例如印刷、錄制、攝影、繪畫等手段予以復(fù)制。對于可復(fù)制性，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，數(shù)字化的方式屬于著作權(quán)法中的“復(fù)制”的范圍，而微信平臺本身作為一個載體，所以在微信內(nèi)容中的文字、圖片音頻或視頻具有可復(fù)制性。因此，是否具有獨創(chuàng)性是判斷微信作品能否受著作權(quán)法保護(hù)的一個重要的標(biāo)準(zhǔn)。
2.1微信作品長度與獨創(chuàng)性的關(guān)系
微信作品盡管內(nèi)容相對其他作品篇幅短小，但縱觀各國的著作權(quán)法來看，均沒有對作品的長短作出有關(guān)定義，所以并不會影響對其獨創(chuàng)性的評價。只要微信用戶發(fā)表的內(nèi)容體現(xiàn)了其本身的創(chuàng)造性想法或思想，則該微信內(nèi)容屬于著作權(quán)法規(guī)定中的作品，受到著作權(quán)法的保護(hù)。但是，要探討微信作品在著作權(quán)法中受保護(hù)的機(jī)率大小，就得探討作品其中的實質(zhì)內(nèi)容。因此，微信內(nèi)容中單獨的一段文字能否得到著作權(quán)的保護(hù)，則需要判斷這段文字是否具有作者創(chuàng)造性的思想或者思想的實質(zhì)部分。
2.2創(chuàng)作時間與獨創(chuàng)性的關(guān)系
微信作品大多數(shù)為即興作品，為即興發(fā)表、即興拍照或拍攝小視頻，甚至有發(fā)展為即興語音，隨時隨地可以朗誦與歌唱。那么，微信作品創(chuàng)作時間的長短是否會影響其獨創(chuàng)性？在著作權(quán)法中，美國大法官霍姆斯提出了一條原則，名為“美學(xué)不歧視原則”，他認(rèn)為難以讓一個法律人士來判斷作品是否具有藝術(shù)性。一個專業(yè)的攝影師花上幾個小時才拍出來的照片與一個普通人用不到一秒拍出來的照片對比，哪一個作品藝術(shù)水準(zhǔn)更高、個性更強(qiáng)是難以判斷的。在許多時候，圖片的拍攝需要在瞬間完成，如對新聞攝影的要求，它的瞬間性決定了照片能否反映整個新聞事件發(fā)生、發(fā)展以及結(jié)束。因此，從我國著作權(quán)法來看，并不能用創(chuàng)作時間的長短來判斷作品是否具有獨創(chuàng)性，作品只要為作者的智力創(chuàng)造活動成果即可。如果該作品僅僅只是記錄事實與信息，沒有任何獨創(chuàng)性表達(dá)方式的空間，這就不是著作權(quán)法所要保護(hù)的對象。
2.3“小視頻”與獨創(chuàng)性的關(guān)系
毋庸置疑，并不是所有的“小視頻”都可獲得著作權(quán)保護(hù)，關(guān)鍵在于其是否具有著作權(quán)法上作品的性質(zhì)。微信不僅支持文字、圖片、語音的發(fā)送，還支持“小視頻”的發(fā)送。“微信小視頻”在我國著作權(quán)法中屬于“電影作品或以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品”，是指攝制在一定物體上，常有一系列伴音或無伴音的畫面所構(gòu)成的，并借助適當(dāng)裝置播放、放映的作品。與普通的作品相比，“微信小視頻”是由聲音、圖像等基本要素融合組成的一個整體，如果這些要素的融合反映了作者巧妙構(gòu)思且獨立創(chuàng)作的具有特定情節(jié)的故事，體現(xiàn)了一定的創(chuàng)作層次與表達(dá)了一定的思想感情，那么就必然具備了獨創(chuàng)性。反之，如果“微信小視頻”攝制的內(nèi)容是生活記錄或只是單純地將事實畫面呈現(xiàn)，這類作品由于缺乏獨創(chuàng)性而不宜將其歸入著作權(quán)所保護(hù)的范疇。
3微信作品傳播行為合法性分析
準(zhǔn)確界定傳播行為類型和性質(zhì)是分析微信平臺傳播行為合法性的前提。微信作品的傳播行為包括個人微信用戶在朋友圈內(nèi)分享轉(zhuǎn)發(fā)他人作品的行為，微信公眾號用戶上傳轉(zhuǎn)發(fā)作品行為。在著作權(quán)法意義上，前述兩種行為均涉及網(wǎng)絡(luò)用戶對作品的接觸或者有關(guān)主體對作品的提供，構(gòu)成對作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。不同的是，個人微信用戶僅僅把微信作為社交的工具，基于學(xué)習(xí)研究欣賞的需要，這種復(fù)制轉(zhuǎn)發(fā)不具有盈利性，而微信公眾號用戶提供作品往往直接或者間接以盈利為目的。本文以此為基點，分析個人微信用戶朋友圈分享轉(zhuǎn)發(fā)行為的合法性，微信公眾號使用者上傳轉(zhuǎn)發(fā)行為的合法性，騰訊公司作為微信軟件提供者提供行為的合法性。
3.1個人微信用戶朋友圈分享轉(zhuǎn)發(fā)行為
個人微信用戶朋友圈分享轉(zhuǎn)發(fā)行為，即個人微信用戶在網(wǎng)絡(luò)上提供作品分享，然后以復(fù)制或者鏈接的方式轉(zhuǎn)發(fā)他人的作品。要看到的是個人微信用戶的分享轉(zhuǎn)發(fā)行為僅僅處于社交的需要，或者“個人學(xué)習(xí)研究欣賞”的需要，不具有商業(yè)目的，其提供作品或者以復(fù)制或者鏈接方式轉(zhuǎn)發(fā)作品也僅僅發(fā)生在特定用戶即朋友圈內(nèi)部，沒有影響到作品的正常使用，也沒有不合理的損害著作權(quán)人的其他合法權(quán)益。根據(jù)《伯爾尼公約》和《TRIPS協(xié)議》對合理使用制度規(guī)定的三步檢測法，在特殊情形下，作品的使用沒有妨礙到作品的正常使用，且沒有侵害著作權(quán)人的合法權(quán)益時，即構(gòu)成合理使用。微信用戶在朋友圈內(nèi)對微信作品的分享和轉(zhuǎn)發(fā)僅僅為社交的需要，無意于商業(yè)盈利目的，此種使用沒有妨礙到微信作品的可能存在的正常商業(yè)用途，也沒有不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益，應(yīng)該為合法性使用。我國《著作權(quán)法》的第22條規(guī)定了合理使用12種行為，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》規(guī)定了8種專門針對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中“合理使用”的情形。至于在微信平臺微信作品的轉(zhuǎn)發(fā)及“分享到朋友圈”的行為，是否屬于合理使用，在我國現(xiàn)行法中沒有明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，為了彌補(bǔ)了我國合理使用“規(guī)則主義”立法模式的不足，我國應(yīng)當(dāng)借鑒國際公約中的三步檢測法，在著作權(quán)法的修法活動中應(yīng)明確微信作品在朋友圈分享轉(zhuǎn)發(fā)行為為合理使用。
3.2微信公眾號使用者上傳轉(zhuǎn)發(fā)行為
微信公眾號使用者不管是宣傳個人或企業(yè)形象，還是直接推銷其商品，均通過持續(xù)上傳優(yōu)質(zhì)作品吸引公眾關(guān)注，以此擴(kuò)大社會影響，所以實踐中其往往直接或者間接以營利為目的。在沒有法律明文規(guī)定的情況下，只有取得著作權(quán)人的授權(quán)，微信公眾號使用者上傳轉(zhuǎn)發(fā)行為才具有正當(dāng)性。從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，微信公眾號對作品的上傳轉(zhuǎn)發(fā)作為盈利和著作權(quán)法的合理使用制度的公益目的背道而馳，同時在著作權(quán)的法定許可制度的制度也沒有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的身影。換言之，微信公眾號使用者從報刊到網(wǎng)絡(luò)或者從網(wǎng)絡(luò)到網(wǎng)絡(luò)對作品的摘編和轉(zhuǎn)載既不構(gòu)成合理使用，也不構(gòu)成法定許可。所以，司法實踐中出現(xiàn)的微信公眾號一旦使用未經(jīng)授權(quán)作品，必然涉嫌侵權(quán)。基于此，筆者認(rèn)為，微信公眾號使用者一定要加強(qiáng)著作權(quán)意識，要在現(xiàn)行法律的框架下，合法使用著作權(quán)人的作品。鑒于微信公眾號使用者取得作者自愿授權(quán)之難，授權(quán)問題仍然要依照著作權(quán)集體管理的國際慣常做法，在著作權(quán)集體管理制度框架下依法解決，即需要取得各著作權(quán)集體管理組織的授權(quán)并支付報酬，才會減少相關(guān)糾紛。
3.3騰訊公司微信軟件提供者的幫助行為
如果微信公眾號使用者未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)擅自上傳作品則構(gòu)成侵權(quán)，那么騰訊公司作為微信軟件提供者對此侵權(quán)行為是否負(fù)有法律責(zé)任？依據(jù)《著作權(quán)法》和《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，著作權(quán)侵權(quán)包括直接侵權(quán)和間接侵權(quán)，著作權(quán)間接侵權(quán)主要是幫助侵權(quán)行為，其構(gòu)成要件包括幫助要件和知道要件。概言之，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商即對明知或者應(yīng)知第三人直接侵權(quán)而仍然為其提供幫助的行為承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任。作為微信軟件的提供者，騰訊公司本身不信息，僅提供平臺為微信公眾號使用者和用戶提供即時信息的、傳播和獲取，其中既可能有取得著作權(quán)授權(quán)的作品信息的即合法信息的，也有未取得著作權(quán)授權(quán)的作品信息即違法信息的。顯然，該平臺除具有實質(zhì)性的侵權(quán)用途外，還具有實質(zhì)性的非侵權(quán)用途。所以，單純的信息傳播平臺的定位，并不意味著微信軟件提供行為一定就構(gòu)成幫助侵權(quán)行為。幫助侵權(quán)行為的構(gòu)成，還需要進(jìn)一步考察軟件提供者的主觀心態(tài)，即對未經(jīng)著作權(quán)授權(quán)作品信息的傳播的軟件提供行為是否知情。從騰訊公司微信平臺公眾服務(wù)協(xié)議內(nèi)容來看，騰訊公司根據(jù)用戶的投訴和舉報，對涉嫌侵犯著作權(quán)作品進(jìn)行事后的刪除、屏蔽和斷開鏈接。由此看出，如果騰訊公司在接到微信作品涉嫌侵權(quán)的投訴后沒有及時刪除、屏蔽和斷開鏈接，則意味著對該侵權(quán)行為明知或應(yīng)知侵權(quán)而仍然提供平臺的幫助行為而構(gòu)成侵權(quán)。換言之，騰訊公司只有在知道微信公眾號未經(jīng)許可使用侵權(quán)作品而沒有及時采取必要措施，或者在接到著作權(quán)人的有效通知沒有及時采取必要措施的情況下，其軟件提供行為才構(gòu)成幫助侵權(quán)。而在其他場合，軟件提供行為則具有合法性。
4結(jié)語
微信著作權(quán)問題的探討事關(guān)微信軟件產(chǎn)品的健康發(fā)展。微信平臺的信息是否構(gòu)成作品，根本判斷標(biāo)準(zhǔn)仍然是獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。朋友圈內(nèi)對微信作品的分享和轉(zhuǎn)發(fā)應(yīng)以合理使用制度規(guī)制，但微信公眾號使用者對作品的上傳和轉(zhuǎn)發(fā)則需要著作權(quán)人的授權(quán)，實踐中可通過著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)集中授權(quán)和收轉(zhuǎn)報酬，騰訊公司對涉嫌侵權(quán)的投訴如果不及時采取措施，則可能構(gòu)成幫助侵權(quán)。從現(xiàn)行法律法規(guī)出發(fā)，理清微信著作權(quán)問題，合理界定微信平臺各方主體的行為，分析不同微信傳播行為的合法性，在此基礎(chǔ)上合理合法界定其責(zé)任，相信對于發(fā)展迅猛的騰訊微信來說，別有一番現(xiàn)實意義。
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多媒體作品把傳統(tǒng)的分屬不同種類的作品結(jié)合在一起，使得各類作品互相滲透，大大改觀了作品的復(fù)制、處理和修改能力。多媒體作品把信息技術(shù)與傳播技術(shù)相結(jié)合，通過簡單易行的辦法得到已存儲在數(shù)據(jù)庫中的信息。多媒體作品是發(fā)明，也是創(chuàng)造，它符合知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的要件。與傳統(tǒng)的媒體形式相比，多媒體作品的信息密度要大得多。這也充分表明了保護(hù)多媒體作品知識產(chǎn)權(quán)的必要性和重要性。
多媒體作品知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律歸屬
知識產(chǎn)權(quán)（IntellectualProperty），其原意為知識（財產(chǎn)）所有權(quán)，或智慧（財產(chǎn)）所有權(quán)，也稱智力成果權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)是關(guān)于人類在社會實踐中創(chuàng)造的智力勞動成果的專有權(quán)利，是指人們對于自己的智力活動創(chuàng)造的成果和經(jīng)營管理活動的標(biāo)記、信譽依法享有的權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)是一種無形的財產(chǎn)權(quán)，它與房屋、汽車等有形財產(chǎn)一樣，都受到國家的法律保護(hù)。知識產(chǎn)權(quán)主要有以下特點：1.獨立性。即只有權(quán)利人才能享有，他人不經(jīng)權(quán)利人許可，不得行使其權(quán)利。2.對象是人的智力的創(chuàng)造，屬于“智力成果權(quán)”。它是指在科學(xué)、技術(shù)、文化、藝術(shù)領(lǐng)域從事一切智力活動而創(chuàng)造的精神財富依法所享有的權(quán)利。3.取得的利益既有經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的也有非經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的。4.地域性和時間性。多媒體作品具備了知識產(chǎn)權(quán)的所有特點。多媒體作品是一種特殊的作品。作為一種作品，像其他作品一樣，它是人的思想和情感的表達(dá)。多媒體作品的特殊性在于主要依靠計算機(jī)來表達(dá)人的思想和情感的符號，這種符號與其他作品所使用的符號不同，因而不能為人類識別，只能為計算機(jī)及其類似的機(jī)器識別。多媒體作品的這種基本屬性，也影響到其著作權(quán)的歸屬處理。從我國計算機(jī)軟件保護(hù)條例的有關(guān)規(guī)定中我們可以看到，一方面，和其他作品的著作權(quán)歸屬一樣，多媒體作品的著作權(quán)應(yīng)該屬于開發(fā)者。另一方面，如果是合作開發(fā)的多媒體作品，其著作權(quán)的歸屬處理應(yīng)遵照合作作品的著作權(quán)合同處理，不同點在于強(qiáng)調(diào)書面合同是處理該類作品著作權(quán)的基本依據(jù)。
多媒體作品的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)
侵犯多媒體作品知識產(chǎn)權(quán)的行為是指違反有關(guān)法律規(guī)定，對知識產(chǎn)權(quán)所有人專有權(quán)利損害的行為。侵犯多媒體作品知識產(chǎn)權(quán)的行為，與一般侵權(quán)行為應(yīng)該有相同的法律性質(zhì)和法律后果，但由于其侵害的對象不同，侵犯多媒體作品的知識產(chǎn)權(quán)行為具有自己獨有的特征，如侵害形式的特殊性，侵害行為的高度技術(shù)性，侵害范圍的廣泛性，侵害類型的多樣性等。多媒體作品的這些獨有的特征，都會給其知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)造成一定的難度。對侵犯多媒體作品知識產(chǎn)權(quán)行為的構(gòu)成要件，應(yīng)該區(qū)分不同情況分別對待。對損害賠償責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)該堅持過錯責(zé)任的原則，以過錯為要件。之所以如此，主要是由于多媒體作品的知識產(chǎn)權(quán)具有無形性等特點，使得權(quán)利人的專有權(quán)范圍被他人無意或者過失侵犯的可能性與實際機(jī)會要比其他物權(quán)的可能性大的多。也就是說，無過錯而使他人多媒體作品的知識產(chǎn)權(quán)受損害，在某種情況下，具有較大的普遍性。事實證明，在多媒體作品知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中，原告證明被告有過錯很難，而被告證明自己無過錯很容易。
由于多媒體作品的知識產(chǎn)權(quán)的維護(hù)具有一定的復(fù)雜性，因而也引起這個行業(yè)的高度重視。將多媒體作品作為文字作品受到著作權(quán)法的保護(hù)，已成為世界上絕大多數(shù)國家的通行做法。我國1990年《著作權(quán)法》將計算機(jī)軟件列入著作權(quán)法所保護(hù)的作品，但鑒于計算機(jī)軟件的特殊性，該法附則又特別規(guī)定了計算機(jī)軟件的保護(hù)辦法，由國務(wù)院另行規(guī)定。1991年5月24日，國務(wù)院第83次常委會通過了《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》，同年10月1日起施行。這是我國頒布的第一個有關(guān)計算機(jī)的法律。為了加入WTO和適應(yīng)信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的需要，2001年12月20日，國務(wù)院重新修改頒布了《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》，并于2002年1月1日開始生效。2011年1月12日，我國最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部又聯(lián)合了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》。《意見》的大大加強(qiáng)了我國對多媒體知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。
綜上所述，盡管多媒體作品的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有了一定的法律基礎(chǔ)，但由于其作品的特殊性，操作起來具有一定的難度，這就要求從事這一行業(yè)的職業(yè)者自身要大力提高法律意識，不斷增強(qiáng)依法保護(hù)自身權(quán)益的能力。同時，也要增強(qiáng)全社會尊重知識、尊重他人勞動成果的自覺性。（本文作者：司潔、張華 單位：石家莊醫(yī)學(xué)高等專科學(xué)校）
法學(xué)意義上的數(shù)據(jù)庫，是指按照特定的順序或方法排列，并具有相互聯(lián)系的數(shù)據(jù)信息的集合體。一般說來，數(shù)據(jù)庫可分為電子數(shù)據(jù)庫和匯編作品。前者是指按照一定數(shù)據(jù)模型在計算機(jī)系統(tǒng)中組織存放和使用的數(shù)據(jù)集合體，如法律檢索軟件；后者是指以傳統(tǒng)印刷媒介為載體所表現(xiàn)出來的數(shù)據(jù)集合體，如民事案例匯編。隨著數(shù)字化時代的到來，數(shù)據(jù)庫可給社會提供大容量的信息，也能給其制作者以豐厚的利潤回報，由此產(chǎn)生的糾紛也日益增多，而我國法律在對數(shù)據(jù)庫提供保護(hù)措施方面卻呈滯后狀態(tài)，因此，對數(shù)據(jù)庫的著作權(quán)法保護(hù)進(jìn)行探討，確有必要。
我們知道，獨創(chuàng)性是作品獲得著作權(quán)的基本條件，因此，判斷數(shù)據(jù)庫能否得到著作權(quán)法的保護(hù)，其標(biāo)準(zhǔn)就是看數(shù)據(jù)庫是否符合著作權(quán)法要求的獨創(chuàng)性。對此，我們可以從下述兩方面進(jìn)行考察：其一，組成數(shù)據(jù)庫材料的選擇。數(shù)據(jù)庫的制作者通常根據(jù)制作目的，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)選擇所需的材料。如果該標(biāo)準(zhǔn)相對具有獨特性，有制作者智力勞動過程的存在，則一般具有獨創(chuàng)性；反之，如果標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)簡單、普遍，不同選擇者所選擇的結(jié)果類同，則不易表現(xiàn)出獨創(chuàng)性。例如，建立一個關(guān)于法院新類型案件判決的數(shù)據(jù)庫，數(shù)據(jù)庫的制作者通過認(rèn)真選擇、考察并判斷所選擇的判決是否是新類型案件判決的過程，就可以體現(xiàn)出材料選擇的獨創(chuàng)性。但如果該數(shù)據(jù)庫是法院民事案件判決的總和，則無論何人選擇材料，其結(jié)果都相同，這個材料選擇過程就沒有獨創(chuàng)性。其二，數(shù)據(jù)庫的編排。制作數(shù)據(jù)庫，都應(yīng)具有編排過程，這樣才能方便使用。如果編排是有系統(tǒng)、有方法地進(jìn)行，則該過程就具有獨創(chuàng)性。對于電子數(shù)據(jù)庫而言，其材料編排的獨創(chuàng)性主要表現(xiàn)在查詢方法上，即數(shù)據(jù)庫材料的查詢方法須有特殊性，不同于常見的方法。如果編排的方法比較簡單，不能表現(xiàn)出數(shù)據(jù)庫制作者的個性，則沒有獨創(chuàng)性，例如只是簡單的按時間順序編排的目錄表，按字目順序編排的電話號碼薄等，就屬于這種情況。值得提及的是，數(shù)據(jù)庫只要在材料選擇或編排上具有獨創(chuàng)性，就可得到著作權(quán)法的保護(hù)，而不必要求其在材料選擇和編排上同時具有獨創(chuàng)性。對此，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（即Trips）第10條第2款即規(guī)定：“數(shù)據(jù)或其他內(nèi)容的匯編，無論采用機(jī)器可讀形式，還是其他形式，只要內(nèi)容的選擇或安排構(gòu)成智力創(chuàng)作，即應(yīng)予以保護(hù)。”
由上可知，組成數(shù)據(jù)庫的信息材料本身的權(quán)利狀態(tài)，對數(shù)據(jù)庫是否可以受著作權(quán)保護(hù)，不產(chǎn)生決定性影響，但也不意味這些信息材料絲毫沒有意義。組成數(shù)據(jù)庫的材料的范圍非常廣泛，其可以是具有著作權(quán)的，也可以是沒有著作權(quán)的，諸如姓名、古代詩詞、時事新聞等。對于由具有著作權(quán)的信息材料組成的數(shù)據(jù)庫而言，其實質(zhì)就是編輯作品，在我國可依據(jù)著作權(quán)法第14條的規(guī)定受到保護(hù)。在對這種數(shù)據(jù)庫進(jìn)行著作權(quán)法保護(hù)時，應(yīng)注意以下幾個問題： 1、由于組成數(shù)據(jù)庫的信息材料具有著作權(quán)，因此，數(shù)據(jù)庫的制作者必須經(jīng)過信息材料的著作權(quán)人的同意，才能利用這些材料制作數(shù)據(jù)庫。 2、這種數(shù)據(jù)庫的著作權(quán)，是因為其制作者在信息材料的選擇、編排上進(jìn)行創(chuàng)造性的智力勞動而獲得的，不是由組成的信息材料的著作權(quán)自然延伸而來的，這兩種著作權(quán)具有分離性。 3、數(shù)據(jù)庫的著作權(quán)與組成數(shù)據(jù)庫的信息材料的著作權(quán)互相獨立，行使其中一個著作權(quán)不能妨害另一個著作權(quán)，否則，即構(gòu)成侵權(quán)。對于由不具有著作權(quán)的信息材料組成的數(shù)據(jù)庫而言，這些材料本質(zhì)不受著作權(quán)法的保護(hù)，但它們一旦組成數(shù)據(jù)庫，而且數(shù)據(jù)庫在整體上具有獨創(chuàng)性，該數(shù)據(jù)庫就可以受到著作權(quán)法的保護(hù)。
總之，對數(shù)據(jù)庫進(jìn)行著作權(quán)法保護(hù)，不同于傳統(tǒng)的匯編作品的著作權(quán)法保護(hù)，其將傳統(tǒng)的匯編作品的內(nèi)涵予以擴(kuò)展，并將電子數(shù)據(jù)庫的特性舊攝進(jìn)來，這樣，數(shù)據(jù)庫受到保護(hù)的條件不受組成數(shù)據(jù)庫的材料必須具有著作權(quán)的限制，而是只要數(shù)據(jù)庫在組成材料的選擇或編排上具有獨創(chuàng)性，就可受到著作權(quán)法的保護(hù)。
常鵬翱 常玉紅
摘 要 廣告作品的構(gòu)成滿足了著作權(quán)法要求的作品特征，但由于著作權(quán)法對作品保護(hù)期限較長，而廣告又具有它的特殊性，因此侵權(quán)就屢見不鮮了。在廣告活動中尤需注意對廣告創(chuàng)造進(jìn)行前期預(yù)防，廣告創(chuàng)作中的著作權(quán)歸屬及依法使用他人的材料等方面。
關(guān)鍵詞 廣告 著作權(quán)保護(hù) 前期預(yù)防
廣告歷史悠久，早在3000多年前，鞋匠們嘗試通過粘土板來宣傳他們的服務(wù)內(nèi)容。時至如今，廣告已經(jīng)愈發(fā)成為影響人們購買動力的強(qiáng)有力手段。到現(xiàn)今，廣告無論是創(chuàng)意形式還是表現(xiàn)形式都發(fā)生了巨大的變化。它已從一種普遍的經(jīng)營策略漸漸變成了充滿風(fēng)險的戰(zhàn)略選擇，從一種單純的宣傳手段轉(zhuǎn)化為企業(yè)間綜合實力的競賽。值得高度注意的是，愈發(fā)完善的法律制度給廣告業(yè)發(fā)展提供強(qiáng)有力保護(hù)的同時，不可避免的伴隨著時隱時現(xiàn)的法律風(fēng)險。
廣告，是“商品經(jīng)營者或其他社會成員有償利用媒介向公眾傳播商品信息和其他信息，以達(dá)到自我表現(xiàn)目的的宣傳形式。”對眾多企業(yè)來說，特別對中小企業(yè)來說，廣告可能是件費心費力的事情。一方面，為了取得良好的效果，廣告在創(chuàng)意過程中力爭求新求變，最大可能吸引潛在消費者的眼球。同時，又要盡可能避免潛在的法律風(fēng)險，繞開層層迷霧，達(dá)到企業(yè)設(shè)定的既定目標(biāo)。于是乎，廣告就成了對企業(yè)智慧的一種挑戰(zhàn)。
一、廣告活動中的著作權(quán)保護(hù)初析
知識產(chǎn)權(quán)法分為著作權(quán)法、專利權(quán)法和商標(biāo)權(quán)法。在產(chǎn)生創(chuàng)造性內(nèi)容的廣告
設(shè)計中較多的涉及到著作權(quán)保護(hù)。在以廣告目標(biāo)進(jìn)行的廣告創(chuàng)意、、、構(gòu)思，廣告中的音樂、語言、文字、圖畫等內(nèi)容。
著作權(quán)法的保護(hù)對象是作品，一件廣告若想獲得著作權(quán)，其首先要成為著作權(quán)法意義上的作品，需符合相關(guān)法律、法規(guī)對作品的定義。《中華人民共和國著作權(quán)實施條例》第二條規(guī)定“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。”盡管《中華人民共和國著作權(quán)實施條例》第三條并未明確把廣告列入受保護(hù)對象，但是，廣告毫無疑問滿足了著作權(quán)保護(hù)的可能性圍繞一件廣告作品而產(chǎn)生的著作權(quán)，其內(nèi)容主要包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)兩種，前者又主要分為發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)；后者分為復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)以及其他應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利。
不容忽視的是廣告還要受到著作權(quán)保護(hù)期限的限制，一件作品無論是在何時何地以何種方式表現(xiàn)，只有在其處于著作權(quán)的保護(hù)期限內(nèi)，它的財產(chǎn)權(quán)利才收到法律的保護(hù)，當(dāng)一件廣告作品的存在已然超過著作權(quán)的保護(hù)期限，則對該作品就不存在侵害其財產(chǎn)權(quán)利的問題。
沒有絕對的不受到限制的自由。為了維護(hù)全社會的公共利益，《中華人民共和國著作權(quán)法》規(guī)定了12種可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，可不向其支付報酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名，作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照該法享有的其他權(quán)利，以此進(jìn)而對著作權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行了一定限制。
我國法律規(guī)定了侵犯著作權(quán)的多種情形，較為全面的以列舉式的方式基本列出了侵犯著作權(quán)常見的情形。最高院和各地高院也出臺了關(guān)于著作權(quán)責(zé)任的具體規(guī)定。
該規(guī)定確定了侵權(quán)賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)能全面充分彌補(bǔ)原告因被侵權(quán)而收到損失。在原告訴訟請求數(shù)額的范圍內(nèi)，如有證據(jù)表明被告侵權(quán)所得高于原告實際損失的，可以將被告侵權(quán)所得作為賠償。確定著作權(quán)侵權(quán)損害所得作為賠償數(shù)額。確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額的主要方法有：（一）權(quán)利人的實際損失；（二）侵權(quán)人的違法所得；（三）法定賠償。“侵權(quán)人的違法所得”包括一下三種情況：（一）產(chǎn)品銷售利潤；（二）營業(yè)利潤；（三）凈利潤。一般情況下，應(yīng)當(dāng)以被告營業(yè)利潤作為賠償數(shù)額。被告侵權(quán)后果或者情節(jié)嚴(yán)重的，可以產(chǎn)品銷售利潤作為賠償數(shù)額。侵權(quán)情節(jié)輕微，且訴訟期間已經(jīng)主動停止侵權(quán)的，可以凈利潤作為賠償數(shù)額。同時，法定賠償還應(yīng)考慮作品獨創(chuàng)程度、作品類型、合理許可使用費、作品知名度、市場價值、侵權(quán)人的主觀過錯。
針對廣告而言，以廣告方式使用文字、美術(shù)、攝影等作品，包括用于報刊廣告、戶外廣告、網(wǎng)絡(luò)廣告、店面廣告、產(chǎn)品說明書等，可以根據(jù)廣告主的廣告投入、廣告者收取的廣告費、廣告制作者收取的制作費，以及作品的知名度、被告的經(jīng)營規(guī)模、侵權(quán)方式和范圍等因素綜合確定賠償數(shù)額。
上面所講述的是當(dāng)前中國法律、法規(guī)中對于著作權(quán)的認(rèn)定以及廣告等作品侵權(quán)行為賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定。
二、廣告活動過程中可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險以及控制措施
（一）針對廣告創(chuàng)造進(jìn)行前期預(yù)防
廣告是一種商業(yè)活動，主要功能是傳遞商業(yè)信息，亦針對目標(biāo)消費者的訴求產(chǎn)品或者企業(yè)與品牌的信息，促銷產(chǎn)品，并在實現(xiàn)廣告?zhèn)鞑バ畔⒐δ艿幕A(chǔ)上，給企業(yè)、社會與消費者帶來相應(yīng)的效應(yīng)。因而，廣告?zhèn)鬟_(dá)的信息應(yīng)該是真實有效的。在廣告設(shè)計及制造過程中，為了避免其他企業(yè)今后能對自身廣告的創(chuàng)造性內(nèi)容進(jìn)行抄襲以及不正當(dāng)使用等侵權(quán)傷害，先期的預(yù)防性工作就顯得格外重要。在其中，重中之重便是在廣告中進(jìn)行相應(yīng)的警示或做出必要的標(biāo)記，提醒公眾該廣告中的創(chuàng)造性內(nèi)容收到相應(yīng)法律及法規(guī)的保護(hù)等。
（二）廣告創(chuàng)作中的著作權(quán)歸屬
作為廣告主而言，即使他掏了錢，廣告的著作權(quán)也不必然意味著歸其所有。《中華人民共和國著作權(quán)法》第十六條規(guī)定：“公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品是職務(wù)作品。除本條第二款規(guī)定外，著作權(quán)由作者享有，但法人或者其他組織有權(quán)在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。作品完成兩年內(nèi)，未經(jīng)單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。有下列情形之一的職務(wù)作品，作者享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或者其他組織享有，法人或者其他組織可以給予作者獎勵：（一）主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、計算機(jī)軟件等職務(wù)作品；（二）法律、行政法規(guī)規(guī)定或者合同約定著作權(quán)由法人或者其他組織享有的職務(wù)作品。”該法第十七條規(guī)定：“委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未明確約定或者沒有約定合同的，著作權(quán)屬于受托人。”其中“工作任務(wù)”，是指公民在該法人或者組織中應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)。“物質(zhì)技術(shù)條件”，是指該法人或者該組織為公民完成創(chuàng)作專門提供的資金，設(shè)備或者資料。
這意味著，當(dāng)企業(yè)為制作廣告而專門雇傭人員設(shè)計及制作時，通常著作權(quán)歸該企業(yè)所有。但是如果是委托其他專門的廣告公司來設(shè)計和制作廣告，則必須在委托合同中就該廣告的著作權(quán)歸屬予以明確。否則該企業(yè)會發(fā)現(xiàn)，即使為了這款廣告該公司花費了再多的金錢，最終他們什么也得不到。因為不但該廣告的著作權(quán)可能屬于廣告公司而且該廣告中的很多材料的著作權(quán)可能也屬于該廣告公司，這樣今后即使該企業(yè)想將這款廣告或其中的部分材料投放到與此相關(guān)或類似的產(chǎn)品及服務(wù)中，也必須再次經(jīng)過該廣告公司的許可與授權(quán)。
因此，當(dāng)企業(yè)與廣告公司就廣告的委托事項簽訂合同時，必須要確保該企業(yè)能夠依據(jù)當(dāng)前的合同得到對于該廣告及其相關(guān)材料的最廣泛的所有權(quán)和使用權(quán)。同時要明晰如下的細(xì)潔：該企業(yè)提供給廣告公司的材料，其著作權(quán)歸誰所有，是否得到授權(quán)，今后是否可以使用；第三方提供的材料，其著作權(quán)歸誰所有，是否得到授權(quán)，今后是否可以使用；廣告公司提供的材料，其著作權(quán)歸誰所有，是否得到授權(quán)，今后是否可以使用。總之，要盡量確保當(dāng)該企業(yè)要在今后使用該廣告及相關(guān)材料時相關(guān)人員能夠給予最大的方便和可能。
以上結(jié)合了當(dāng)前中國法律、法規(guī)的規(guī)定對于在廣告活動過程中可能存在的著作權(quán)侵權(quán)的風(fēng)險與控制做了簡要的分析。應(yīng)當(dāng)可以確認(rèn)這樣一個事實，創(chuàng)造性是廣告可以生存和發(fā)展的靈魂，沒有了創(chuàng)造性廣告也就失去了其存在的必要性和價值。因此，著作權(quán)對于廣告創(chuàng)造性的保護(hù)，也就是對于廣告的今天和明天的守候。
其實就整個廣告活動而言，侵害著作權(quán)的風(fēng)險只是整個風(fēng)險體系的一部分，其中還存在著其他一系列的潛在風(fēng)險。例如，廣告中的隱私權(quán)問題、廣告中的對比性評價問題、廣告中的良性與非良性競爭問題、廣告中的商標(biāo)使用問題等等。這些問題都是廣告活動過程中會經(jīng)常遇到但又存在著爭議的問題。而這其中的每一個問題又都會牽涉到更多更新的領(lǐng)域，因此可以說對于廣告及其他相關(guān)法律的研究將是一個長期而又有實際意義的工作，它將會在可預(yù)期的未來表現(xiàn)出更多的價值。
（三）依法使用他人的材料
在廣告活動中，當(dāng)使用他人擁有的材料時應(yīng)當(dāng)盡量避免侵害著作權(quán)的情況出現(xiàn)。什么是他人擁有的材料？簡單的說，非經(jīng)自身智力活動而產(chǎn)生的材料都是他人擁有的材料。這些材料中具有創(chuàng)造性內(nèi)容的，就是他人擁有的并且受法律保護(hù)的材料或者稱為作品。雖然根據(jù)上述的內(nèi)容，在中國著作權(quán)的行使在特殊情況下受到限制的，但一般來說，作為商業(yè)用途中的廣告，在使用他人擁有的材料或作品時，在絕大多數(shù)情況下，著作權(quán)人的權(quán)利是不受限制的。這種情況下就要求在整個廣告活動過程中，無論是廣告的設(shè)計、制作、還是，在使用他人擁有的材料時必須非常小心。這種小心體現(xiàn)在，使用他人擁有的材料前必須經(jīng)過著作權(quán)人的許可或授權(quán)。否則這種使用將很有可能被認(rèn)為是對原作品著作權(quán)的侵害，而不論該廣告在性質(zhì)上商業(yè)性廣告還是公益性廣告。
當(dāng)然，確定著作權(quán)人的工作也是充滿了風(fēng)險的。首先就是一件作品是否能夠很容易的被尋找到著作權(quán)人。中國在著作權(quán)的保護(hù)與管理上當(dāng)前尚不能與西方發(fā)達(dá)國家想比，作為對著作權(quán)高效并低成本的集體管理形式在中國尚處在剛剛起步的初級階段。當(dāng)前的音樂作品與非音樂作品的前兩分法分類管理模式存在很多的弊端。不過由于中國音樂著作權(quán)協(xié)會成立時間較早目前其自身模式較為成熟，因此對于音樂作品的著作權(quán)人查詢較為容易。除此外，中國版權(quán)保護(hù)中心的非音樂作品的集體管理不太成熟，其下轄的中國文字作品著作權(quán)協(xié)會和美術(shù)、攝影作品著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)尚處于摸索階段。因此除音樂作品外的其他作品的著作權(quán)人的查詢則相對困難。其次就是著作權(quán)的權(quán)利完整性查詢。這個問題與上述問題是密不可分的，正因為當(dāng)前的著作權(quán)管理模式不完善，不但導(dǎo)致著作權(quán)人很難確定，同時也導(dǎo)致了即使確定了著作權(quán)人也很難確定著作權(quán)的權(quán)利完整性。這就不可避免的使用他人材料從事廣告活動充滿了風(fēng)險。
同時，在使用他人擁有的材料從事廣告活動時，還需要注意一些其他問題。比如，是否需要在該材料上標(biāo)注著作權(quán)人的一些信息，是否可以對材料進(jìn)行一些再加工或者處理，是否需要經(jīng)過潛藏在該材料中的一些其他權(quán)利人的書面許可等。總之，只要在廣告活動中使用了他人擁有的材料，那么就必須始終提醒自己，一切小心。
參考文獻(xiàn)：
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關(guān)鍵詞：學(xué)校體育學(xué) 體育教案 作品 著作權(quán) 保護(hù)
一、問題的提出
著作權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)中的一種權(quán)利。目前，教育界知識產(chǎn)權(quán)意識不強(qiáng)，未進(jìn)行有效保護(hù)，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象比較普遍，而受害方未得到知識產(chǎn)權(quán)法律救濟(jì)。2002年重慶市語文教師高麗婭與自己所從教的小學(xué)之間的教案糾紛是我國首例教案著作權(quán)糾紛。原告訴稱自己的44本教案本已被被告銷毀或賣給廢品站。原告認(rèn)為，教案是個人智力和創(chuàng)造性勞動的成果，學(xué)校檢查之后應(yīng)該退還原告，被告的上述行為侵犯了教師的合法權(quán)益，根據(jù)《民法通則》、《教師法》、《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，訴請法院判令被告返還44本教案，并賠償損失8800元以及承擔(dān)相應(yīng)的訴訟費用。此案的審理可謂一波三折，最后原告變更案由，以被告侵犯自己作品的著作權(quán)為訴訟理由才使本案最終審結(jié)并獲勝。本案涉及到教案是否屬于作品?教案是否是職務(wù)作品?教案本所有權(quán)與教案著作權(quán)之問的關(guān)系?等等。體育教案屬于教案中的一種，同樣屬于著作權(quán)客體。筆者企圖通過本文來喚起教育行政管理機(jī)部門、學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)、體育教師的知識產(chǎn)權(quán)意識，切實保護(hù)體育教師的智力成果，激發(fā)體育教師的創(chuàng)新精神，進(jìn)行創(chuàng)造性工作，以實現(xiàn)教學(xué)目標(biāo)，提高教學(xué)質(zhì)量。
二、體育教案的含義
體育教案(也稱體育課時計劃)是體育教師根據(jù)教學(xué)目標(biāo)、教學(xué)對象、教學(xué)條件等實際情況設(shè)計出的教學(xué)基本結(jié)構(gòu)和過程的書面表達(dá)形式。教案在相當(dāng)程度上反映了體育教師所具有的體育課程教學(xué)理念，體現(xiàn)了體育教師對學(xué)習(xí)領(lǐng)域的有關(guān)學(xué)習(xí)水平目標(biāo)及其內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識和理解，凝聚著體育教師對學(xué)習(xí)對象、教學(xué)條件、組織形式和方法等鉆研的成果，在一定程度上表現(xiàn)了教師的教學(xué)風(fēng)格。體育教案包括紙質(zhì)教案或電子版教案、多媒體課件等形式。體育教案包含了教案格式、課時安排、教學(xué)目標(biāo)、教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)手段、教學(xué)方法、板書設(shè)計、場地利用、教學(xué)組織、教學(xué)進(jìn)程、運動負(fù)荷、課的密度、學(xué)習(xí)評價、體育繪圖、錄音資料、錄像資料、攝影資料、學(xué)習(xí)資源、參考書目、體育作業(yè)等具體內(nèi)容。
三、體育教案的著作權(quán)與教案本的所有權(quán)
1．體育教案具有著作權(quán)
著作權(quán)(也稱版權(quán))是指作者及其他著作權(quán)人對文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品依法享有的專有權(quán)利]。著作權(quán)所保護(hù)的不是作品的思想內(nèi)容，而是表達(dá)該思想內(nèi)容的具體形式，或者說，著作權(quán)是通過保護(hù)作品的表達(dá)形式來達(dá)到保護(hù)作品思想內(nèi)容的目的。作品的著作權(quán)伴隨著作品的創(chuàng)作完成而自動產(chǎn)生，無須履行任何注冊登記手續(xù)。
(1)體育教案是受著作權(quán)法保護(hù)的作品
著作權(quán)法對作品的規(guī)定。著作權(quán)法及其實施條例沒有對體育教案是否屬于著作權(quán)法所保護(hù)的“作品”做出明文規(guī)定，但是，通過對相關(guān)法律的解讀，可以判斷體育教案屬于著作權(quán)法保護(hù)的“文字作品”。
《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》第三條第一款規(guī)定：“文學(xué)和藝術(shù)作品一詞包括文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果，不論其表現(xiàn)形式或方式如何，諸如書籍、小冊子和其他文學(xué)作品；講課、演講、講道和其他同類性質(zhì)作品；戲劇或音樂戲劇作品；舞蹈藝術(shù)作品和啞劇；配詞或未配詞的樂曲；電影作品和以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品；圖畫、油畫、建筑、雕塑、雕刻和版畫作品；攝影作品和以類似攝影的方法表現(xiàn)的作品；實用藝術(shù)作品；與地理、地形、建筑或科學(xué)有關(guān)的插圖、地圖、設(shè)計圖、草圖和立體品。”《中華人民共和國著作權(quán)法》第三條：本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會科學(xué)、工程技術(shù)等作品：(一)文字作品；(二)口述作品；(三)音樂、戲劇、曲藝、舞蹈作品；(四)美術(shù)、攝影作品；(五)電影、電視、錄像作品；(六)工程設(shè)計、產(chǎn)品設(shè)計圖紙及其說明；(七)地圖、示意圖等圖形作品；(八)計算機(jī)軟件；(九)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第一章“一般規(guī)定”中第二條：著作權(quán)法所稱作品，指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果。
依據(jù)以上法律條文，體育教案以文字(包含圖形、圖畫、影像資料等)形式存在，可以復(fù)制、保存、出版。因此，體育教案無疑屬于著作權(quán)法所說的作品范疇。同時，體育教案不屬于著作權(quán)客體的排除領(lǐng)域。《著作權(quán)法》第4條第1款規(guī)定：“依法禁止}u版、傳播的作品，不受本法保護(hù)。”《著作權(quán)法》第5條規(guī)定了不適用著作權(quán)法的作品范圍，包括3類：(1)法律、法規(guī)、國家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件及其官方正式譯文。(2)時事新聞。(3)
歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式。很顯然，體育教案不在著作權(quán)客體的排除領(lǐng)域之內(nèi)，可以適用著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)。
體育教案是一個完整的作品，其中的每個部分如體育繪圖、攝影資料、板書設(shè)計等可分別作為一個獨立的作品來看待，都有著作權(quán)。體育教案的任何組成要素如圖形、文字、照片、錄音、動畫、錄像等都是作品，對其利用都必須符合法律的規(guī)定，否則就會造成著作權(quán)糾紛。
體育教案是受著作權(quán)法保護(hù)的作品。判斷體育教案是不是作品，首先要看體育教案是不是具有獨創(chuàng)性，其次要看體育教案內(nèi)容能不能以有形形式進(jìn)行保存、復(fù)制。
第一、體育教案具有獨創(chuàng)性。獨創(chuàng)性是指由作者獨立構(gòu)思完而成的，作品的內(nèi)容或者表現(xiàn)形式完全或基本不同于他人已經(jīng)發(fā)表的作品，即不是抄襲、剽竊、篡改他人的作品。
目前許多國家對于私人之間的通信、日記、律師的辯護(hù)詞、法官的判決詞等進(jìn)行保護(hù)，其立法著眼于作品是否具有獨創(chuàng)性，而不強(qiáng)調(diào)作品的文學(xué)性、藝術(shù)性和科學(xué)性。在我國的著作權(quán)實務(wù)中，將節(jié)目預(yù)告表、火車時刻表等列入著作權(quán)保護(hù)范圍，也不是保護(hù)預(yù)告表、時刻表的內(nèi)容，而在于這些作品的獨創(chuàng)性編排形式。體育教師教案是體育教師對所教授的動作要領(lǐng)理解與表達(dá)，對教學(xué)時間、課的密度、運動負(fù)荷等合理的安排，是體育教師個性化的智力勞動成果，具有獨創(chuàng)性。
新的體育教學(xué)改革更加強(qiáng)調(diào)尊重學(xué)生的主體地位，激發(fā)學(xué)生的創(chuàng)造精神，促使體育教師進(jìn)行體育教學(xué)的創(chuàng)新，體育教師由傳統(tǒng)的“由傳統(tǒng)的‘經(jīng)驗辛苦型’向‘研究創(chuàng)新型’轉(zhuǎn)變”。“年年重復(fù)舊教案”、“陳陳相襲老一套”的做法已經(jīng)沒有出路了，體育教案的編寫必須兼顧諸多要素：教學(xué)對象——學(xué)生在性別、體育基礎(chǔ)、興趣愛好等方面的差異；《課程標(biāo)準(zhǔn)》實施后，國家不再制訂、編寫統(tǒng)一的教學(xué)大綱、教材，教師不可能“按部就班”、“照本宣科”地進(jìn)行教學(xué)，必須對教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法進(jìn)行選擇、取舍、比較、綜合；教學(xué)空間和形式開放，必須采取有效的教學(xué)組織形式；各地地理境氣候的不同、教學(xué)器材設(shè)施條件的不足等客觀現(xiàn)實需要體育教師開動腦筋，因地制宜等利用好體育教學(xué)資源；在“健康第一”的指導(dǎo)思想之下，許多體育項目需要經(jīng)過改造后才能進(jìn)入課堂，成為學(xué)生的體育鍛煉項目；等等。這些因素決定了體育教師必須進(jìn)行創(chuàng)造性地工作，教案設(shè)計要切合實際，實事求是。體育教案很個性化，它凝結(jié)著體育教師對體育課的教學(xué)經(jīng)驗和對某些問題的獨特見解，優(yōu)秀教案不僅具有獨創(chuàng)性，而且可能具有很高的創(chuàng)造性。總之，體育教案是體育教師獨創(chuàng)性的無形智力成果。
第二、體育教案可以以有形形式復(fù)制。教案分紙質(zhì)教案和電子版教案。體育教案以文字、圖形、圖畫、照片、錄音、錄像等形式存在，具有知識產(chǎn)權(quán)的容易被復(fù)制的特點，可以以抄寫、印刷、拓印、復(fù)印、錄音、錄像、翻拍、翻錄等形式進(jìn)行復(fù)制、保存、出版。電子版教案的復(fù)制甚至無需成本，只需在電腦上點擊“復(fù)制”和“粘貼”按鈕就完成復(fù)制。非法復(fù)制的成本及其低廉，但給體育教案的著作權(quán)人造成的損失是巨大的。
因此，體育教案可以成為著作權(quán)法所說的作品，體育教師對其教案擁有著作權(quán)，任何單位和個人不能隨便復(fù)制和出版，體育教師有權(quán)維護(hù)自己教案的版權(quán)。教育出版機(jī)構(gòu)出版的體育教師教案書籍和名師教案不可以隨便盜版復(fù)制。
(2)體育教案是職務(wù)作品
體育教案雖然可以成為作品，但是該作品的著作權(quán)屬于誰，學(xué)校與教師之間有不同的認(rèn)識。筆者認(rèn)為，教案著作權(quán)的歸屬取決于該作品的性質(zhì)。
首先，教案不屬于法人作品，法人對其法人作品享有除作品署名權(quán)以外的全部的著作權(quán)。教案是教師為課堂教學(xué)所撰寫的一種作品，是教師思想的結(jié)晶和人格的體現(xiàn)，它不是在學(xué)校的主持下完成的，其教案撰寫的好壞一般也不是由學(xué)校來承擔(dān)責(zé)任，因此教案不符合法人作品的構(gòu)成要件，教案不屬于法人作品。
其次，教案應(yīng)屬于職務(wù)作品。我國《著作權(quán)法》第16條規(guī)定：“公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品是職務(wù)作品。”我國《著作權(quán)法實施條例》第11條第1款規(guī)定：“著作權(quán)法第十六條第一款關(guān)于職務(wù)作品的規(guī)定中的‘工作任務(wù)’，是指公民在該法人或者該組織應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)。”教師撰寫教案是其本職工作之一，所以教案是職務(wù)作品。但是按照我國《著作權(quán)法》第16條的規(guī)定，職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬分三種情況：
第一種情況：由法律、行政法規(guī)規(guī)定或者由合同約定作品的著作權(quán)歸屬。但我國目前的法律、法規(guī)中尚沒有明確規(guī)定教案的著作權(quán)歸屬。一般情況下，學(xué)校和教師之間對教案的著作權(quán)歸屬也沒有合同約定。
第二種情況：主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、計算機(jī)軟件等職務(wù)作品，作者除了享有署名權(quán)外，著作權(quán)的其他權(quán)利歸法人所有。法律之所以將上述作品的著作權(quán)
歸法人所有，按照當(dāng)時的立法意圖，主要是因為上述條件下產(chǎn)生的上述作品不適宜由公民個人享有著作權(quán)，例如，工程設(shè)計包括建筑、橋梁、道路、水庫等，由具體設(shè)計人享有著作權(quán)顯然是不合適；產(chǎn)品設(shè)計圖為工業(yè)用途，同時受到工業(yè)產(chǎn)權(quán)法，如專利法、技術(shù)秘密法等的規(guī)范，由設(shè)計人享有著作權(quán)也是不合適的。地圖是國家正式出版物，與一般圖書不同，個人也不能享有著作權(quán)；企業(yè)投資生產(chǎn)的計算機(jī)軟件也不能由個人擁有著作權(quán)。教案顯然不能歸人上述作品。
第三種情況：其余情況下的職務(wù)作品的著作權(quán)都?xì)w個人所有。由于教案不能歸人本文上述的兩種情況，那么根據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，教案的著作權(quán)只能歸教師本人所有。
綜上所述，在學(xué)校和教師對教案的著作權(quán)歸屬沒有約定的情況下，教案的著作權(quán)應(yīng)歸撰寫該教案的教師所有。但是，根據(jù)我國《著作權(quán)法》第16條的規(guī)定，學(xué)校依然有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用該教案，比如說學(xué)校將其教師撰寫的優(yōu)秀教案作為示范文本供其他教師作為教學(xué)的參考，就不能認(rèn)為是侵犯了教師的著作權(quán)。同時，在教案完成兩年內(nèi)，未經(jīng)學(xué)校同意，教師不得許可第三人以與其學(xué)校使用的相同方式使用該教案。
2．體育教師享有教案本所有權(quán)
所有權(quán)是所有人依法排除他人，獨占其所有物，并依自己之意愿通過占用、使用、收益及處分等方式利用其所有物，以實現(xiàn)其作為物之所有人之應(yīng)享利益的權(quán)利。空白教案本是一種物品，具有使用價值，其使用價值通過教師撰寫教案而不斷被消耗，結(jié)果產(chǎn)生了一個新的物品——體育教案本，教師成為新物的所有人。一節(jié)課要寫一份教案，教師憑借教案進(jìn)行課堂教學(xué)，完成教學(xué)任務(wù)后，這份教案的使命就完成。隨著教學(xué)任務(wù)的完成(通常為一學(xué)期或一學(xué)年結(jié)束)，教案本由學(xué)校所有的物品就變成了教師所有的物品，其所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，由學(xué)校“公有”變成教師“私有”。此時，教案本的使用價值主要是其所承載的無形智力成果——教案，而由原空白教案經(jīng)使用轉(zhuǎn)移過來的使用價值顯得微不足道，可以忽略不計。從法理上講，只有將教案本的所有權(quán)和教案的著作權(quán)相結(jié)合由教師享有，才能使教師切實享有著作權(quán)。在執(zhí)行教學(xué)任務(wù)期間，教師作為教案的著作權(quán)人，享有除著作權(quán)法第十六條第一款規(guī)定以外的完全著作權(quán)，學(xué)校作為單位只享有有限的管理權(quán)和優(yōu)先使用權(quán)，不享有所有權(quán)。學(xué)校對教案的一定期限的掌握和控制，是非所有人的占有行為，不能改變教師對教案的所有權(quán)。教學(xué)任務(wù)完成后(體育教案完成兩年后)，教師則享有完全的著作權(quán)。
另根據(jù)《民法通則》第117條第2款的規(guī)定“損壞國家的、集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者折價賠償”，由于教案是一種無形財產(chǎn)，所以在其受到他人的侵害時，作為教案的著作權(quán)人，教師有權(quán)依據(jù)《民法通則》的規(guī)定提起財產(chǎn)侵權(quán)之訴，可以主張包括請求返還原物、請求恢復(fù)原狀、賠償損失在內(nèi)的民事救濟(jì)。
學(xué)校在一定期限內(nèi)可以行使管理的職責(zé)，對教案進(jìn)行檢查監(jiān)督、質(zhì)量評價、評優(yōu)評先、優(yōu)秀教案展示，但不能隨意更改、隱匿、毀滅、出賣體育教案。當(dāng)體育教師教學(xué)任務(wù)完成后，其職務(wù)任務(wù)就結(jié)束了，教案本也變成了教師的所有物。此時，學(xué)校對體育教案的利用要堅持平等原則、意思自治原則、等價有償原則等民法基本原則。
四、體育教案著作權(quán)保護(hù)的建議
今后在著作權(quán)法修改時，要明確毀失著作權(quán)的(唯一)物質(zhì)載體同樣構(gòu)成侵犯著作權(quán)，而在訴訟程序法當(dāng)中則明確證明著作權(quán)物質(zhì)載體非唯一性的舉證責(zé)任由被訴的侵權(quán)人承擔(dān)。
體育教師因教學(xué)或科研需要引用他人教案時要注明出處。使用他人體育教案要征求其許可使用，出版物中引用體育教案要取得許可使用權(quán)并支付一定數(shù)額的稿酬。
學(xué)校對體育教案進(jìn)行評優(yōu)評先實施獎勵，鼓勵體育教師認(rèn)真?zhèn)湔n，精tl,編寫教案，努力提高教案質(zhì)量，反對年年重復(fù)使用同一個教案的做法。通過體育教師智力勞動成果的肯定激發(fā)體育教師進(jìn)行創(chuàng)造性工作，開創(chuàng)學(xué)校體育工作的新局面。
學(xué)校對體育教案實施有限管理。學(xué)校擁有在一定范圍對教師教案的管理權(quán)力，但這種管理權(quán)力也是有限度的，那就是不能隨意更改、隱匿、毀滅、出賣體育教案。學(xué)校隨意更改、隱匿、毀滅、出賣體育教案的行為是對體育教案著作權(quán)的侵犯，也是對體育教師辛勤勞動的漠視，學(xué)校應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因此而產(chǎn)生的損失。
體育教師對自己的優(yōu)質(zhì)教案可以出版，將自己的教學(xué)經(jīng)驗著書立說。
歐洲各國雖然多是大陸法系國家，但是在著作權(quán)保護(hù)期方面也各有千秋，其中大多數(shù)國家規(guī)定著作權(quán)保護(hù)期為作者有生之年加死后50年。但是在西班牙則是作者有生之年加60年，德國是70年。另外，在與著作權(quán)相鄰接的權(quán)利的保護(hù)方面，期限的規(guī)定也不盡一致。早在十年前，歐共體法院（EuGH）的一個判決就已經(jīng)使人們認(rèn)識到了保護(hù)期上的差別給共同市場帶來的妨礙。[注釋]在該案中，原告是德國的EMI公司，它從一家英國公司受讓到一著名英國歌星的作品的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)，兩家被告公司未經(jīng)許可從丹麥將該歌星作品的錄音帶進(jìn)口到德國銷售。
原告指控被告侵權(quán)，而被告則申辯，它們在丹麥購得的是合法流通的錄音制品，因為根據(jù)丹麥著作權(quán)法，有關(guān)權(quán)利的保護(hù)期已經(jīng)屆滿。法官感到，在這種情況下支持原告就有可能違反《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約》（EWG-Vertrag）的第30、36條關(guān)于貨物自由流通的規(guī)定。[注釋]但是最終歐共體法院還是判決原告勝訴。法院指出，由于共同體缺乏統(tǒng)一的規(guī)定，故有關(guān)文學(xué)藝術(shù)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)條件依各國法律規(guī)定執(zhí)行。?
該判決使歐共體委員會充分意識到，協(xié)調(diào)各國著作權(quán)保護(hù)期是實現(xiàn)無國界的統(tǒng)一大市場的必要步驟。于是他們便將保護(hù)期問題列入了協(xié)調(diào)議題。經(jīng)過多年的醞釀和磋商，終于形成了《協(xié)調(diào)著作權(quán)和某些鄰接權(quán)保護(hù)期的指令》（簡稱《保護(hù)期指令》或《指令》）。[注釋]該《指令》于1993年10月29日獲共同體理事會批準(zhǔn)。?
《指令》共14條，它不象其它指令那樣分為若干章，但是照例有一個長篇的序言。序言闡明了《指令》產(chǎn)生的背景和目標(biāo)。根據(jù)其規(guī)定，可以看出其基本原則：（1）全面協(xié)調(diào)著作權(quán)和鄰接權(quán)的保護(hù)期以及保護(hù)期的起算標(biāo)準(zhǔn)；（2）向上協(xié)調(diào)（Hamonisierung nach oben），即促使保護(hù)水平較低的成員國強(qiáng)化保護(hù)，向保護(hù)水平高的國家看齊；（3）尊重已取得的權(quán)利；（4）維系著作權(quán)及其鄰接權(quán)之間復(fù)雜的平衡關(guān)系。[注釋]?
現(xiàn)將《指令》的主要內(nèi)容介紹如下：?
一、著作權(quán)的保護(hù)期?
1.《指令》第1條第1款規(guī)定，文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)期為作者有生之年加死后70年，該保護(hù)期不受作品合法公之于眾的具體時間的影響。這個規(guī)定是《指令》
最重要的協(xié)調(diào)成就，也是向上協(xié)調(diào)的精彩之筆，它把原來德國國內(nèi)法規(guī)定的保護(hù)期“歐洲化”了。由于這是《指令》的核心問題，故在起草階段曾經(jīng)眾說紛紜。對于這個最終的立場，《指令》序言的第5段指出：“《伯爾尼公約》當(dāng)初確立的作者有生之年加死后50年的保護(hù)期的目的在于，保護(hù)作者及其后來兩代人的利益。
隨著共同體內(nèi)人均壽命的增長，這樣的保護(hù)期已經(jīng)不能包括兩代人了。“對此，許多學(xué)者表示懷疑，[注釋]因為隨著人均壽命的增長，作者本身壽命也在延長。因此著作權(quán)在作者有生之年獲得的保護(hù)已經(jīng)得到了相應(yīng)的提高；另外，著作權(quán)合同實踐業(yè)已表明，在不少情況之下，保護(hù)期長短對于作者本人的利益沒有什么必然的聯(lián)系。?
相反，倒是序言第9段的解釋更具有說服力，即協(xié)調(diào)不應(yīng)該影響權(quán)利人目前在共同體內(nèi)已經(jīng)得到的保護(hù)。這包括已享有的保護(hù)期不應(yīng)該因為共同體的協(xié)調(diào)活動而縮短。否則的話，就會被視為對私有財產(chǎn)的剝奪，會在成員國導(dǎo)致憲法訴訟。
在堅守這條原則的條件下，如果選擇各國普遍采用的較短的保護(hù)期，則不可避免地會給共同市場的形成帶來延遲作用。因為為了保護(hù)既有保護(hù)期較長國家的權(quán)利人已享有的權(quán)利，就必須在《指令》中為他們設(shè)立特別的過渡性的規(guī)定，即保證他們的權(quán)利如期享受下去，直到終止。這樣的結(jié)果等于是使協(xié)調(diào)目標(biāo)的實現(xiàn)至少推遲70年。相反，采用成員國中最長的保護(hù)期則可以免去這一項麻煩。?
可見，作者有生之年加死后70年的保護(hù)期的普及，主要是出于實用主義的考慮，至于它是否必要，仍然值得推敲。[注釋]?
由于《指令》規(guī)定的保護(hù)期不受作品發(fā)表日期的影響，這使得少數(shù)成員國中關(guān)于作者身后發(fā)表作品的規(guī)定必須廢除。例如，《德國著作權(quán)法》第64條第2款曾經(jīng)規(guī)定，在正常保護(hù)期即將屆滿前十年之內(nèi)發(fā)表的作品，其保護(hù)期從發(fā)表時起延長10年。法國、荷蘭更規(guī)定，身后發(fā)表的作品普遍享有50年的保護(hù)，而不受正常保護(hù)期屆滿的影響。?
2.關(guān)于合作作品的保護(hù)期，《指令》采用通例，即依最后去世作者的死亡時間來計算（第1條第2款）。但是由于各國對合作作品本身有不同的理解，故這種規(guī)定的協(xié)調(diào)作用是有限的。例如，有的作品是由多人創(chuàng)作的可以單獨使用的數(shù)個部分組成的，它們在德國不被視為合作作品，而被稱為“作品聯(lián)合”（Werkverbindung），其各個部分的保護(hù)期單獨計算。但是，這樣的作品在法國則可能被視為合作作品。?
對于匿名或假名作品，其保護(hù)期終止于它合法公之于眾后第70年。但是在以下兩種情況下，保護(hù)期仍依前述一般規(guī)定計算：（1）雖用假名但作者身份明確者；
（2）匿名或假名作品在上述期限內(nèi)，作者公開身份的（第1條第3款）。?
在法國和西班牙著作權(quán)法中，規(guī)定有所謂“集體作品”（Kollektivwerke）-主要是指報紙、雜志和百科全書等。為了照顧這些國家，《指令》第1條第4款特別規(guī)定：成員國若有關(guān)于集體作品或法人作為著作權(quán)人的規(guī)定，則在具體的自然人作者身份不公開的情況下，其保護(hù)期按前款規(guī)定計算，即自發(fā)表時起70年。該規(guī)定不影響那些身份明確的作者對其作品著作權(quán)保護(hù)期的普通計算法。?
如果作品是多卷、多部或逐次發(fā)行的，則其各個部分分別單獨計算保護(hù)期，從其合法公之于眾之時起算（第1條第5款）。對于未依作者死亡期計算保護(hù)期的作品，若其創(chuàng)作完成之后70年之內(nèi)未合法公之于眾的，則不再受保護(hù)（第1條第6款）。?
3.電影作品或視聽作品的保護(hù)期，終止于下列四種人中壽命最長者死后70年：主導(dǎo)演、劇本作者、對白作者以及專門為有關(guān)作品譜曲的作曲家（《指令》第2條第2款）。值得一提的是，在起草《指令》時，曾有學(xué)者建議采用瑞士1992年10月《著作權(quán)法》的模式，即統(tǒng)一按主導(dǎo)演的死亡期來計算電影作品的保護(hù)期。
這個方案顯然更容易操作，可惜它最終未能夠被采納。[注釋]? 除了保護(hù)期以外，《指令》還對有關(guān)電影及視聽作品的其他實質(zhì)問題作了些協(xié)調(diào)。其第2條第1款規(guī)定：“電影或視聽作品的主導(dǎo)演是其作者或作者之一。成員國得將其他人規(guī)定為作者。”由于前一句是強(qiáng)制性的，這就意味著英國和那些受英國法影響，歷來規(guī)定制片人為電影作者的國家，如愛爾蘭、盧森堡、荷蘭等必須在這個問題上適當(dāng)?shù)叵虼箨懛ㄏ悼繑_。當(dāng)然，同款后一句使它們能保持原有的傳統(tǒng)。?
另外，《指令》還對攝影作品的保護(hù)期作了明確的規(guī)定，即按第1條的方式計算，為作者有生之年加死后70年。同時，《指令》還規(guī)定只要照片是作者自己智力創(chuàng)作的結(jié)果，就應(yīng)作為作品受到保護(hù)，此外，不能附加諸如藝術(shù)價值或者使用目的等其他任何標(biāo)準(zhǔn)（第6條及序言第17段）。[注釋]
二、鄰接權(quán)的保護(hù)期?
1.傳統(tǒng)鄰接權(quán)是指1961年10月26日締結(jié)的《羅馬公約》保護(hù)的鄰接權(quán)，它包括三項，即表演者的權(quán)利、錄音制作者的權(quán)利以及廣播組織的權(quán)利。歐盟在著作權(quán)法的協(xié)調(diào)過程中逐漸擴(kuò)大了鄰接權(quán)的范圍。其中最初的突破體現(xiàn)在1992年11月19日制定的《出租權(quán)指令》對電影制片者鄰接權(quán)的規(guī)定上。?
《保護(hù)期指令》沿襲了這一規(guī)定，并又向前邁出了一大步。除了上述四項而外，《指令》確認(rèn)的鄰接權(quán)還有：身后作品的出版者的權(quán)利、學(xué)術(shù)版本出版人的權(quán)利以及對簡單照片的保護(hù)等。這個格局在很大程度上吻合了德國現(xiàn)行法對鄰接權(quán)的保護(hù)。“[注釋]
對于頭四種鄰接權(quán)（即表演者、錄制者、制片者以及廣播者的權(quán)利）《指令》
第3條規(guī)定保護(hù)期統(tǒng)一是50年，起算時間分別是演出、首次錄制和首次廣播。但是如果有關(guān)演出的錄制品、有關(guān)錄音制品以及有關(guān)電影在上述50年保護(hù)期內(nèi)合法地公之于眾，則其保護(hù)期止于其首次公之于眾之后50年。在這種情況之下鄰接權(quán)的保護(hù)期被延長了，等于從表演、錄制到公之于眾的時間再加上50年。?
通過上述規(guī)定，鄰接權(quán)的保護(hù)期被提高到過去普通著作權(quán)的保護(hù)期水平。當(dāng)然，這是在《指令》將著作權(quán)保護(hù)期提高到70年水平的前提下實現(xiàn)的。因此，仍然可以看出歐盟立法者維護(hù)著作權(quán)和鄰接權(quán)清晰界限的用意。?
2.但是《指令》對于另外三種鄰接權(quán)保護(hù)期的規(guī)定比較特別。其第4條規(guī)定，首次合法地將一未曾公開、且保護(hù)期已經(jīng)屆滿的作品公之于眾的人，從公之于眾時起享有25年與作者的財產(chǎn)權(quán)利相應(yīng)的保護(hù)。這項制度源于《德國著作權(quán)法》第71條，兩者的區(qū)別在于德國法中的該項權(quán)利只因出版而產(chǎn)生，而依《指令》則除了出版以外，公開再現(xiàn)作品也能產(chǎn)生這種保護(hù)。[注釋]
《指令》第5條規(guī)定對評論和科學(xué)版本的保護(hù)期最高不得超過30年。這一條也是源自德國，其樣板是《德國著作權(quán)法》第70條。[注釋]區(qū)別在于德國法規(guī)定的保護(hù)期是25年，而《指令》允許保護(hù)到30年。該項制度的目的在于保護(hù)學(xué)者對既有的、不受著作權(quán)保護(hù)的文獻(xiàn)的整理、評注成果。?
對于不具有作品性質(zhì)的照片的保護(hù)，《指令》沒有具體的內(nèi)容，第6條第2句只是規(guī)定：“成員國可以規(guī)定對其他照片的保護(hù)。”這表明成員國如果選擇建立這種鄰接權(quán)，那么在權(quán)利的內(nèi)容和保護(hù)期方面都可以自作決定。[注釋]
值得一提的是，最后兩種鄰接權(quán)，即對學(xué)術(shù)版本和非作品性質(zhì)照片的保護(hù)雖然也都以德國法為標(biāo)準(zhǔn)，但是還不能說它們已經(jīng)“歐洲化”。因為對這兩項制度，《指令》沒有作強(qiáng)制性要求，它允許各國自行取舍。因此，它只是對德國現(xiàn)有規(guī)定的一種認(rèn)同而已。?
三、《指令》的溯及力
1.對于《指令》的溯及力，立法者有多方面的考慮。如果不賦予其溯及力，也就是說它只適用于自其生效以后才出現(xiàn)的作品和鄰接權(quán)客體，那么它將使《指令》的協(xié)調(diào)作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)的往后推遲。因此，這種方案完全不能接受。相反，如果賦予《指令》全面的溯及力，即不管一客體是否在一個或一些成員國已進(jìn)入公共領(lǐng)域，都一律適用于新的保護(hù)期。這樣就會使許多權(quán)利“復(fù)活”（Wiederaufleben des Schutzes von Werken），會對許多已經(jīng)自由使用有關(guān)作品的第三人的既有利益形成沖擊。[注釋]
歐盟的立法者選擇了折衷方案，即《指令》規(guī)定的保護(hù)期只適用于那些在其生效時（1995年7月1日）仍在至少一個成員國受到保護(hù)的著作權(quán)或鄰接權(quán)（第10條第2款）。也就是說，只要在一個成員國仍受保護(hù)，那么該權(quán)利立即在所有其它成員國復(fù)活，享受到《指令》規(guī)定的保護(hù)期。毫無疑問，這只有利于那些原來規(guī)定有較長保護(hù)期國家的權(quán)利人的利益。以一項德國作品為例，如果其作者已經(jīng)去世62年，那么它在其他成員國均不再受保護(hù)，因為它們的保護(hù)期最長只有60年，根據(jù)國民待遇原則，德國作品在它們那里也只能受到最高60年的保護(hù)。但是，由于該作品在德國仍然受到保護(hù)，故隨著《指令》的施行，它又在其他成員國復(fù)活了。那么，保護(hù)期較短的成員國的權(quán)利人可否在德國享受國民待遇，受到70年的保護(hù)呢？答案是否定的。根據(jù)《公約》第7條第8款，保護(hù)期方面的國民待遇原則受到嚴(yán)格的限制，即以作品起源國較短的保護(hù)期為準(zhǔn)。這就使得來自50年保護(hù)期國家的權(quán)利人在70年保護(hù)期國家只能享受50年的保護(hù)，因而只能望《指令》興嘆。
2.然而，極具諷刺意義的是，在《保護(hù)期指令》獲得通過的前幾天，即1993年10月20日，歐共體法院作了一個堪稱里程碑性質(zhì)的判決，這就是著名的Phil Collins案。[注釋]
該案發(fā)生在慕尼黑第一地區(qū)法院（LG Muenchen I）。原告是一位名叫Phil Collins的英國歌星和作曲家。被告是一家叫Imtrat的唱片經(jīng)銷商。被告在德國銷售的一張CD盤中包含了原告在美國的演唱會錄音，卻未經(jīng)過原告的許可。原告要求法院禁止該唱片的發(fā)行。根據(jù)《德國著作權(quán)法》第96條第1款和第125條第1款的規(guī)定，若是德國表演者的表演，無論在哪里舉行都會受到保護(hù)。然而，根據(jù)該法第125條第2至6款的規(guī)定以及德國最高法院、聯(lián)邦的解釋，外國表演者的表演只有發(fā)生在德國境內(nèi)才受保護(hù)。但是，這是否違反了《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約》第7條第1款關(guān)于禁止歧視外國人的規(guī)定呢？地方法院沒有把握，便中止訴訟，請求歐共體法院解釋著作權(quán)是否適用《條約》的規(guī)定。對此，共同體法院作了肯定的判決。?
對于該判決的沖擊力，曾有學(xué)者試圖加以限制，以維護(hù)《伯爾尼公約》第7條第8款的效力。但是很快占絕對多數(shù)的觀點都認(rèn)為，禁止歧視原則也同樣適用于著作權(quán)、鄰接權(quán)保護(hù)期方面的規(guī)定。這樣的結(jié)果是，共同體其他保護(hù)期較短的成員國的權(quán)利人在德國獲得了完全的國民待遇，即同樣享受到了70年的保護(hù)。相應(yīng)地，他們的權(quán)利也能夠依《指令》第10條第2款在整個共同體市場內(nèi)復(fù)活。這樣，《指令》實際上背離了其制定者的初衷，獲得了完全的溯及力。?
四、結(jié)束語?
1.在整個著作權(quán)法律制度中，保護(hù)期的規(guī)定似乎是比較簡單的，歐盟協(xié)調(diào)保護(hù)期的過程及其結(jié)果《保護(hù)期指令》的內(nèi)容卻揭示出了保護(hù)期問題后面錯綜復(fù)雜的關(guān)系。它既涉及到各國的既有規(guī)定、地區(qū)條約的要求以及國際公約的規(guī)定，又涉及到維系著作權(quán)制度內(nèi)部平衡的問題，例如著作權(quán)和鄰接權(quán)之間的敏感關(guān)系。《保護(hù)期指令》在將注意力集中到保護(hù)期上的同時，也兼顧了一系列的相關(guān)問題，例如攝影作品的構(gòu)成條件、電影作品的作者以及新的鄰接權(quán)的創(chuàng)設(shè)等。這些規(guī)定使它既保持了與既有著作權(quán)各項指令間的協(xié)調(diào)，又在實體法律方面取得了更新的進(jìn)展。因此，對歐盟各國著作權(quán)制度的影響將是十分深遠(yuǎn)的。?
2.《保護(hù)期指令》在很多具體的規(guī)定上，都十分注重和既有的國際著作權(quán)公約保持協(xié)調(diào)，其中主要是和《伯爾尼公約》和《羅馬公約》的協(xié)調(diào)。有的方面也兼顧到了世界貿(mào)易組織范圍內(nèi)的TRIPS協(xié)議的規(guī)定。這一方面表明，建立于上個世紀(jì)的著作權(quán)制度的基本框架仍有很強(qiáng)的生命力，另一方面，也表明歐盟立法者實際上將成員國著作權(quán)法的一體化視為世界范圍內(nèi)著作權(quán)法協(xié)調(diào)的一部分。歐洲學(xué)者們對于共同體著作權(quán)法協(xié)調(diào)活動在共同體外產(chǎn)生的影響也十分關(guān)注。?
