時間：2022-02-03 15:43:37
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇著作權法論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
原告：孟澄明，男，68歲，系國營石家莊第四棉紡織廠工程師，已退休。
被告：國營石家莊第四棉紡織廠（下稱棉紡四廠）。
被告：國營石家莊第一棉紡織廠（下稱棉紡一廠）。
原告孟澄明在棉紡四廠工作期間，于1984年研制出“軸轉寶塔盤吊綜裝置”，并于1986年寫了“幾種吊綜裝置的比較”及“補充材料”一文，在當年召開的石家莊紡織工程學會織整小組年會上發表。棉紡四廠所辦廠刊《紡織科技》在1986年也發表了孟澄明撰寫的“三種吊綜裝置的比較”一文。
棉紡四廠自1987年起對本廠布機吊綜裝置在原有基礎上逐步進行改進，至1990年，該廠改進的布機吊綜裝置與孟澄明論文中介紹的“寶塔式吊綜裝置”結構基礎一致。棉紡一廠早在1979年就對本廠布機吊綜裝置在原有基礎上逐步進行改進，其改進后的吊綜裝置與孟澄明論文中所介紹的結構并非完全一致。
孟澄明在1990年得知棉紡四廠、棉紡一廠推廣使用其研制的布機吊綜裝置，但于1999年3月8日才以棉紡四廠、棉紡一廠侵犯其著作權為由訴至石家莊市中級人民法院。
原告孟澄明訴稱：1984年，我利用業余時間發明了“軸轉寶塔盤吊綜裝置”。1985年在棉紡四廠《紡織科技》上發表了我撰寫的“三種吊綜裝置的比較”一文，對此發明做了簡單介紹。1986年石家莊紡織工程學會織整小組召開年會時，經小組負責人通知，我又寫了“幾種吊綜裝置的比較”一文，詳細介紹了這種發明，并在該會議上發表。后經該負責人的要求又補寫了“補充材料”，即此種產品設計文字說明。1990年，棉紡四廠未經我同意，開始大規模使用我這項發明，經詢問得知這是從棉紡一廠引進的，棉紡一廠早在1990年之前就已使用。經多次交涉，棉紡一廠在1990年以后停止侵權，但棉紡四廠一直未停止侵權，也未支付報酬。二被告擅自使用我的設計思想繪制圖紙，并投入制作吊綜裝置，其行為侵犯了我的著作權。請求法院判令二被告立即停止侵權，賠償我的損失5萬元，并賠禮道歉。訴訟費及我主張權利支付的合理費用由二被告負擔。
被告棉紡四廠答辯稱：原告的訴訟請求已超過訴訟時效。按照工程設計、產品設計圖紙及其說明生產工業品，不屬于著作權法意義上的復制，我廠沒有侵犯原告的著作權，故應駁回原告訴訟請求。
被告棉紡一廠答辯稱：我廠對吊綜裝置的改造比原告研制吊綜裝置早許多年，我們從未按原告方案進行過技術改造，也從未看過原告的論文及圖紙等技術資料，原告所訴侵權無從談起，應駁回其訴訟請求。
「審判
石家莊市中級人民法院經審理認為：“吊綜裝置”是織布機上的一種部件。在原告孟澄明之前就早已使用，并在不斷改進之中。原告論文中所反映的技術思想，為關于“吊綜裝置”這種織布機部件構造及其設計的說明，這種技術思想并不為著作權法所保護。著作權法只保護一定思想的表達形式，不保護思想本身；著作權法既不賦予權利人對技術思想的獨占權，亦不禁止他人使用作品中的技術思想。即使按原告所稱二被告按其設計思想繪制圖紙并投入制作吊綜裝置，此種行為亦非著名權法意義上的復制，且原告所稱二被告利用其設計思想繪制圖紙并大規模推廣使用其設計的吊綜裝置，并無證據支持。原告所訴其在1990年就發現二被告使用其發明，即為視為原告在此時已知道二被告侵權之事實。因其所訴在此后曾多次向對方主該權利沒有證據證實，因此，原告之訴不具備訴訟時效中斷之條件，亦無訴訟時效中止之情形，原告之訴已超過兩年的訴訟時效期間。綜上所述，原告孟澄明訴二被告侵犯其著作權沒有事實和法律依據，且已超過訴訟時效，故對其訴訟請求不予支持。依照《中華人民共和國著作權法》第五十二條第二款，《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條、第一百三十七條，最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第153條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十八條之規定，該院于1999年4月21日作出如下判決：
駁回原告孟澄明的訴訟請求。
對一審判決，原告孟澄明提出上訴請求后又撤回。二被告未提出上訴。
「評析
一、關于本案的訴訟時效問題
依照《民法通則》第一百三十七條的規定，訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。原告訴稱其在1990年就發現二被告使用其發明，即應視為原告在此時知道了二被告的侵權事實，其訴訟時效應從該年的知道之日起開始計算。其主張在此之后曾多次向對方主張該權利，因提供不出證據，故不具備訴訟時效中斷之條件，亦無訴訟時效中止之情形，故原告之訴已超過兩年的訴訟時效期間，應以此為由而駁回。
二、關于著作權法是否保護作品思想的問題
我國《著作權法》第五十二條規定，“本法所稱的復制，指以印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為。按照工程設計、產品設計圖紙及其說明進行施工、生產工業品，不屬于本法所稱的復制”。所謂“吊綜裝置”，為紡織機上的一種必備部件，在原告之前，早已使用，且不斷改進。原告作品實際為吊綜裝置的構造或設計說明，該作品所表述的僅是一種技術思想。該技術思想以論文形式公開后，使得本行業技術領域的普通技術人員僅憑論文內容就可以制造此類裝置。即使按原告所稱二被告按其設計思想繪制圖紙并投入制作了該吊綜裝置，亦非著作權法意義上的復制，而僅僅是利用了原告作品中的技術思想。原告僅對其發表的論文享有著作權，而不能要求他人經其同意借助其設計思想去處理問題（即按其設計思想制作產品），從而使他對其作品思想以控制。由此可見，著作權法并不保護作品思想本身，著作權法既不賦予權利人對技術思想的獨占，亦不禁止他人使用作品中的技術思想。
責任編輯按：
本案集中地反映了著作權法保護什么的問題。這是著作權法立法的基礎。
首先，從自然存在的角度，著作權法只保護以某種有形形式表現出來的作品，而不保護屬于意識領域的思想、觀點、情感等，這是古今中外著作權法一致的立法原則。思想是作品的靈魂，又是作品所要表達的某種內容，但不等于作品本身。作品可以表達某種思想，但不等于著作權法保護思想，著作權法只保護作品表達某種思想的表達形式。此點也是由法律是行為規則而不是思想規則所決定的。
其次，在作品中表現出來的作者有關發明、創造之技術構思、設計等，也不受著作權法保護，作者可以通過專利、技術成果等表現形式尋求專利權、技術成果權法律保護，著作權法可以保護的只是作者表達這種發明、創造之技術構思、設計等的作品，如其論文、設計圖紙或說明書等。
論文關鍵詞 電影作品 作者 視聽作品 著作權歸屬
2012年3月國家版權局公布了《著作權法》（修改草案），該草案對現行著作權法進行了部分修改及法律解釋，對視聽作品的保護提供了有利的法律空間，給予了權利人進行意思自治的權利，體現了立法的不斷進步和對權利人的尊重。然而，在對現行法律與草案進行對比分析的時候，筆者對相關條文產生了一些質疑和建議，以期完善視聽作品的法律規定。
一、視聽作品
在定義視聽作品之前先應了解何為作品，與現行《著作權法》不同，《草案》中增加了作品的定義，并將《著作權法實施條例》第二條中所稱作品上升至法律，這體現在《草案》第三條規定的“本法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種形式固定的智力成果。”可見，要成為作品首先應滿足獨創性和可復制性這兩個實質要件。那么，在具備作品要件的情況下，草案列舉的第十二類作品——視聽作品，是指固定在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助技術設備放映或者以其他方式傳播的作品。需要指出的是，草案中所稱的視聽作品是有著一定藝術載體的作品，或具有獨立意義的片段，而不是階段性成果，也不是視聽藝術中的構成要素。比如，劇本以文字表述為視聽作品提供設計藍圖，他既是視聽作品的基礎，也是一部可以閱讀的文學作品。視聽作品中的音樂也可作為獨立的音樂作品，單獨加以利用，上述各要素，都可以各自成為著作權法保護的對象，但是這些視聽作品成分并不是視聽作品。
修改草案在作品種類部分將“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品”改為國際社會較普遍使用的“視聽作品”，同時在相關權部分取消了“錄像制品”的規定，筆者認為，草案的修訂不僅是名稱上的變化，更為重要的是草案以視聽作品涵蓋錄像制品的思路是不可取的，其既不符合視聽作品與錄像制品各自的表現形式，而且也沒有國際慣例可循。《著作權法實施條例》將錄像制品定義為：是指電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品以外的有伴音或者無伴音的連續相關形像、圖像的錄制品。顯然這是將電影作品與錄制品作為兩類事物進行保護。理論上，應當以獨創性作為區分二者的標準，但會出現一種混亂的局面：電影作品是有獨創性和可復制性的，而錄制品則分為兩種情況有獨創性的錄制品（如：對自然景觀錄制形成的動態畫面并經過藝術構思做了后期剪輯）和無獨創性的錄制品（如：對社會現象的同步錄像），那么，以這種定義的分類標準顯然產生了邏輯上的混亂，而草案以表述簡潔，單設一類錄像制品作為相關權客體的立法例不普遍為由，將二者被視聽作品所包涵，這樣的分類是錯誤的。故草案以視聽作品兼并錄像制品的方案是不妥的，因為沒有認識到電影作品與錄像制品之間的關系。
此外，一些視聽作品并不存在所謂的制片者，（比如，個人利用軟件在電腦上制作并通過網絡傳播的“微電影”），甚至連一個有形的載體都沒有。而著作權法將權屬劃分在兩類不同的主體上，這使得有關視聽作品著作權歸屬于制片者的條款適用于無制片者的新類型視聽作品時，就顯得無的放矢。綜上所述，草案的不妥之處有：否認了錄像制品的存在，在采用了視聽作品的概念后，沒有對其進行分類。筆者建議在視聽作品概念的基礎上，對其進行必要的分類。
二、比較法視野下視聽作品的著作權歸屬
由于視聽作品創作的過程以及創作手段相對比較復雜，不同的藝術理論對著作權法理論及立法的影響，各國著作權法對誰是視聽作品的作者以及權利歸屬和行使問題，各國規定有所不同。兩大法系共同堅守的基本原則是原始著作權歸作者，而我國在視聽作品著作原始歸屬上較之存在一些差異。
（一）視聽作品的作者
大陸法系國家，比較側重作者的主體地位，認為只有實際創作作品的自然人才能成為作者。法國《知識產權法典》L.113-7條規定：“完成視聽作品智力創作的一個或數個自然人為作者”，并以列舉的方式限定了作者的范圍。德國著作權法也將視聽作品的原始版權歸屬于作者，但未限定作者的范圍。
在理論上，著作權歸屬的一般原則是——著作權屬于作者，但著作權人和作者是兩個概念，除作者外，其他自然人、法人或社會組織也可以成為著作權的主體。現行著作權法傾向于將電影作品的著作權歸屬于參與創作的人。同時在權利的配置上又采取了平衡的措施，以便于電影作品順利完成、傳播和行使權力。比如依照現行《著作權法》第十五條的規定：電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品中，除去編劇、導演、作詞、作曲、攝影等作者享有署名權以外，著作權的其他權利屬于制片人。法國著作權法則一方面堅持電影作品的原始著作權人是相關各位作者，另一方面，為了便于電影作品的著作權的行使，又規定了法定轉讓，使制片人成為法定的著作權受讓人。美國《版權法》第201條（a）款規定：“受保護之作品的原始版權屬于作品的作者”。美國將電影作品定性為雇用作品，認為基于雇傭關系，所有作者都是制片人的雇員，依雇傭關系，雇員創作的作品之著作權歸雇主所有。在我國，現行法律規定電影作品的作者包括編劇、導演、作詞、作曲、攝影等人。
（二）視聽作品的著作權
然而，視聽作品是將多數作者的創作成果融為同一的表現形式，除音樂、劇本之外，其他人的創作成果都無法從視聽作品的整體中分離出來，獲得獨自的表現形式，因而，這些作者都無法對其創作成分單獨利用并行使著作權。如何協調這些關系，同時又有利于權利的行使和作品的傳播，各國著作權法提出了不同的解決方案。
法德等大陸法系國家允許視聽作品的制片者和作者之間通過合同約定作品的權屬，如合同無約定或約定不明，歸制片者。與現行《著作權法》相比，草案16條增加了視聽作品著作權首先通過合同約定著作權歸屬的規定，如無約定則歸制片者，編劇、導演、作詞、作曲、攝影等作者享有署名權。可見，在著作權歸屬的一般原則基礎上做了例外規定，除有約定外，將著作權人歸為制片者，將作者歸為編劇、導演、作詞、作曲、攝影等作者。由這一表述可以推知我國著作權法并沒有將視聽作品的原始著作權賦予作者，而是明確的將原始著作權賦予了制片者。這一立法模式是將作者身份的認定與視聽作品著作權的歸屬區分開來，作者是作者，著作權人是著作權人。這種模式的社會效果也是可觀的，其有利于著作權法鼓勵創作、鼓勵作品傳播目的的實現。
三、制片者權利的范圍
在此次《著作權法》修訂過程中，制片者與作者產生了針鋒相對的利益訴求。制片認為，作者已經通過合同的約定獲得了相應的報酬，不應再主張視聽作品的市場利益，否則影響制片者投資的積極性。作者則認為，其應從視聽作品的市場收益中分得一部分，鼓勵作品的創作。
一、《霓裳》侵犯著名作家賈平凹姓名權一案
（一）案情事實與判決結論
1994年2、3月間，北京、西安等大城市的市面上突然出現了大量署名“賈平凹著”的小說《霓裳》，翻開其版權頁，赫然寫明為中國戲劇出版社出版、北京南華印刷廠印刷（實際為北京1201廠印刷）等字樣，這一切都表明其為正規出版物。而賈平凹自己并不知道這本署著他的名字而他卻完全不知道的書，在隨后一段時間里，賈平凹先生不斷接到來自朋友們的問詢電話和讀者的詰問：他們不明白，一向文風獨樹、精益求精的賈平凹何以突然間推出這么一本風格不統一、有粗制溢造之嫌的書？那段時間賈平凹先生除精神備受折磨外，聲譽也受到了嚴重影響，首次遭遇了出書方面的困難。1994年12月7日，賈平凹委托律師將一紙訴狀遞到西安市蓮湖區人民法院，以侵犯姓名為由將北京1201廠作為第一被告，北京南華印刷廠作為第二被告，中國戲劇出版社作為第三人推上被告席，要求被告賠償經濟損失48萬元，公開登報道歉，消除影響。1998年1月15日，經過兩審終審和發回重審，西安市中級人民法院終于對此案作出終審判決：在判決生效后一月內，書商曹華益賠償賈平凹損失費9萬元，書商蔣和欣賠償賈平凹7萬元，中國戲劇出版社賠償賈平凹3萬元，北京1201廠和新華彩印廠各賠償賈平凹2萬元，北京南華印刷廠賠償賈平凹損失費1萬元，同時要求被告公開登報道歉，消除影響。此判決開創了中國姓名權賠償數額之最，成為名作家拿起法律武器維護自身權益的典范。
（二）法理評析
雖然這個案子最終為賈平凹先生挽回了聲譽和損失，但回想歷經三年的訴訟，過程曲折艱辛。律師開始想讓賈平凹先生以有獨立請求權的第三人身份，申請參加戲劇出版社與南華印刷廠和1201廠之間的著作權訴訟，但被北京市海淀區人民法院拒絕。后以侵犯姓名權為由在西安市蓮湖區法院提起訴訟，在訴訟期間多次往返北京西安取證，遭遇諸多困難，甚至連北京市版權局和北京市版權保護協會這樣的著作權管理機關也多不配合，除了當時人們的著作權意識淡薄外，著作權法也對假冒他人署名發表作品即侵犯署名權行為沒有做出明確的規定。署名或者不署名以及如何署名本來是作者的權利，如同其他權利一樣，這種權利也不得濫用，當時的著作權法（1990年）第46條只是將制作、出售假冒他人署名的美術作品的行為視為侵權，而實踐中的假冒他人署名的行為卻并不局限于美術作品，當某人自己創作完成一件文字作品后為了容易發表而采用別人的署名（往往是知名作家的署名），結果很容易發表、出售，法律應該如何認定？如果只是認為侵犯了被署名人的姓名權，雖然從一定程度上也能保護被侵權人的權益，但作為知名作家的許多著作權權益卻不能通過著作權法來加以保護，因此在實踐中許多知名作家的署名權遭到侵害只能通過姓名權提起訴訟。經過現實中遭遇此種侵權的當事人以及律師和學者的多方呼吁，2001年修改著作權法時已經明確規定制作、出售假冒他人署名的作品的，均屬于侵權行為，而不論所假冒的作品是否屬于美術作品。這是立法的進步，也是眾人努力的結果，這次的修改更好的保護了著作權人的權益，也明確了作品的權利歸屬、維護了作品創作的特定風格。
（三）建議
近10年以來，越來越多的侵權人通過變更姓名的方式規避法律，將自己創作的偽劣作品冒用知名作家的姓名或署名發表或出版，謀取不合法經濟利益，這已成為著作權領域中的一種新的侵權行為，而且有愈演愈烈之勢，給知名作家造成了巨大損害，但是在現有的著作權法律框架下，或者在一般的民事侵權法律制度范圍內，都很難找到解決這種行為的直接法律條款和有效制度方案。因此，完善現行著作權侵權的法律救濟制度，把這種變更姓名冒名侵權的新型的著作權侵權形式納入到著作權侵權的法律救濟制度框架內，是十分必要的。立法上可以采取完善署名的登記，即對署名權的內容作進一步的規定。在著作權法實施細則中可以進一步規定作品作者的署名應當具有真實性，對作品作者介紹的內容必須真實、明確、具體，并應在作品顯著的位置標明，易為讀者或社會公眾所識別，不得含有蒙騙、虛假、誤導的文字或說明。如果和已知的其他作者特別是知名作家姓名或其經常使用的署名相同，在新近創作、發表作品上署名的作者或著作權人則必須對作品上署名的作者的性別、籍貫、出生地、居住地、文化程度、經歷、職業、工作單位、業績等事項作必要的說明，特殊情況下還有必要配上作者近期照片，以示區別。這樣增加了這種冒名侵權的難度，也為版權機關和司法機關處理此類糾紛提供了明確的依據。
二、大型城雕《黃河母親》被非法復制一案
（一）案情事實與判決結論
由著名雕塑家何鄂創作的大型城雕《黃河母親》，1986年落成于甘肅蘭州市，受到國內外人士的推崇和喜愛。2002年9月，陜西省渭南市合陽縣洽川鎮黃河風景區也出現了一位“黃河母親”，創建人卻為盧忠敏，落款為“洽川風景名勝區旅游航運中心”。雕像正面“母親”的腳下方設有捐款箱和香爐、磕頭墊等物，在通往雕像的路途中，設有一售票點，所售門票票價為10元，上印“黃河母親”雕像，并蓋有“合陽洽川風景區旅游航運中心”印章。何鄂女士認為，任何人未經自己許可不能非法復制、展覽《黃河母親》并從中獲利，更不得以歪曲方式破壞作品的藝術整體性。因此委托本律師向渭南中院提起訴訟要求，要求兩被告立即停止展出并銷毀偽作；在國家級和陜西、甘肅兩省媒體上向原告賠禮道歉、消除影響；賠償原告損失105萬元，兩被告承擔連帶責任。
2003年經渭南市中級人民法院審理并作出判決：判決二被告建造于合陽縣洽川風景區的《黃河母親》塑像構成對原告作品的侵權，應立即停止展出和銷毀，并在甘肅、陜西兩省的省級報刊上公開向原告賠禮道歉，消除因其侵權行為而給原告造成的影響，賠償原告相應的精神損失1萬元，賠償原告經濟損失10萬元，賠償原告因調查取證所支出的住宿、交通費用近2萬元。
（二）法理評析
這次訴訟正如雕塑家何鄂所說：“官司雖然贏了，但由于那個老板稱自己沒有經濟能力，法院判決的賠償金至今我分文未得，盡管如此，我依然很欣慰，因為那個仿制品被就地拆除了。” 而時隔8年，同樣的問題再次讓沉浸在雕塑事業中的何鄂陷入困惑。2009年底，何鄂無意間發現，在山西大寧與山東濱州兩地政府的主導下，蘭州《黃河母親》雕塑又被以“公益”的名義侵權仿制了。經過又一次漫長的調查取證協商調解和訴訟的過程，最終取得了并不能另雕塑家完全滿意的結果，山東濱州市中級人民法院做出了拆除侵權部分的判決，這實際上是一個法院無法執行的判決，一個完整的雕塑作品，究竟如何認定哪部分侵權，哪部分又不算侵權呢？這個判決貌似合理，但無從執行。而山西省大寧縣的另一起“《黃河母親》侵權案”已于去年10月14日達成和解協議，起初和解協議履約良好，但近期協議履約卻出現反復，當地政府還企圖保留侵權的塑像，至今仍未拆除。
公民依法享有的著作權受法律保護，我國著作權法允許不同的作者創作出相同或實質上相似的作品，并各自分別享有著作權。但前提是這種相同或相似是基于作者的獨立創作思想和獨立創作活動的存在，而不是對他人作品的未加許可的模仿或抄襲。不論行為人是否采用了他人的構思方法，只要其模仿、抄襲、復制他人作品所獨具的藝術造型，就構成侵犯著作權的行為。何鄂所創作的大型花崗巖城雕作品《黃河母親》，屬于我國著作權法規定的美術作品，是原告創造性的智力成果的藝術表現，既具有獨創性，又蘊含著一定的藝術美感，其合法權益應予依法保護。而侵權者建造的塑像無論整體形象、人物造型及排列等多方面都與原告的作品相類似，所雕塑出的塑像粗糙低劣、人物表情呆板、歪曲、丑化了原作的人物形象。而這種無法執行的判決結果不但達不到捍衛城雕《黃河母親》作為公共藝術品神圣性的目的，也起不到讓雕塑建設走向更加健康規范發展的效果。
（三）建議
城雕著作權糾紛逐漸增多，而各地法院判決卻大相徑庭。究其原因除了各地政府的干預力度和地方保護主義的影響外，更重要的是我國著作權法對于雕塑作品的保護太過籠統，許多容易引發爭議的地方認定十分模糊，例如在城雕的著作權歸屬上引發的一系列問題，城雕的所有權和使用權是否應當區分，又如何區分，城雕的合理使用范圍是什么，對于城雕的創意是否應當給予保護等等方面不僅沒有具體可操作的法律規定，而且有些方面還是一片空白。因此在城市雕塑的保護方面也急需修改《著作權法》以及相關實施細則。針對大型城雕《黃河母親》被非法復制這一類的案件，如能從立法上明確規定合理使用的標準，對合理使用的方式、范圍、目的等作出周詳的規定，縮小法官的自由裁量權，就可以避免法官迫于種種壓力曲解法律，導致判決不公情形的發生。而理論上常常談到的“跨維度”的侵權，也就是從平面到立體的復制和從立體到平面的復制行為，我國著作權法對這種復制行為是否構成侵權也沒有明確地規定，在一些先前發生的這類案件中法院的判決也出現了因人而異的情形，因此在此次著作權法的修訂過程中也應該予以明確規定。 三、結 語
通過以上兩個典型案例，我們可以看出目前中國在著作權保護方面存在的問題主要表現在著作權制度仍不夠完善、社會公眾著作權保護意識仍比較薄弱，侵犯知識產權行為時有發生，面對尚存的問題，司法界、理論界以及法律實踐的工作者們從來不回避，而是長期不懈地去努力解決，可喜的是我國在2008年6月5日正式了《國家知識產權戰略綱要》，并且將目標確定為在2020年把中國建設成知識產權運用水平較高的創新型國家。可以說，這是我國政府從國家長遠發展的戰略高度作出的重大戰略部署，標志著我國知識產權事業進入了一個新的發展階段，也為更高水平的著作權保護鋪平了道路。
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[論文摘要〕虛擬館藏時圖書館館藏資源建設和信息資源開發是一個新生事物，由此帶來的新的作品形態及使用方式與原有的著作權制度產生沖突。本文就虛擬館藏建設中涉及到的一些著作權保護問題作了初步探討。
虛擬館藏對圖書館館藏資源建設和信息資源開發還是新生事物，其建設和開發過程中存在著較多的未知因素和復雜問題，尤其是虛擬館藏所帶來的新理念—收藏數字化、操作電腦化、傳遞網絡化、資源共享化、結構鏈接化，完全不同于傳統圖書館的信息存貯技術和信息傳遞方式，由此帶來的新的作品形態和新的作品使用方式，對原有的著作權制度帶來沖擊，出現的一系列新問題引起人們的普遍關注。本文僅就虛擬館藏建設中涉及到的著作權保護問題進行探討，提出自己的一些想法。
1虛擬館藏涉及的著作權問題
任何新事物的成長和發展都呈現出雙重性格，我們在感受著虛擬館藏網絡空間優勢和便利，也同時面對著它帶來的矛盾和困擾，這個矛盾集中體現在它與著作權法的沖突，具體表現在:
(1)網絡中蘊藏的信息浩如煙海，作品從網下到網上(將已發表在傳統媒體上的作品上載);從網上到網下(將網上作品下載到傳統媒體上);從網上到網上(不同網站上作品的轉載)，著作權人的權利如何實現。
(2)作品數字化是否為復制，如何界定這一行為的屬性。
(3)用戶在瀏覽網絡型出版物時，必須先將其暫時存入自已計算機的內存(RAM)中，是否也構成復制。
(4)靠超鏈接(Hgpertent)做“信息導航”，是否侵犯了被鏈接網頁權利人的復制權和公共傳播權。
(5)建立電子公告板，任何人進入其中便可瀏覽上面的信息，對在先作品進行拼湊嫁接、改頭換面，著作權人的復制權、完整權如何維護。
(6)“合理使用”界線模糊。著作權法將“個人使用”和“非盈利使用”定義在合理使用范圍之內，但在網絡環境下，圖書館只要有一臺友好的用戶終端，人們不需進人圖書館，在家中就可辦公。這樣，個人使用的合理性逐漸消失，非盈利使用界線難以區別，著作權人的權益何以保障。
網絡技術從誕生之日起，就致力于方便和促進思想的自由交流，力圖實現知識和信息共享。信息共享和自由發展是網絡的重要特征，恰恰這點和著作權保護發生矛盾。著作權的特點是具有獨占性、地域性和時間性，著作權的原意是創造一種機制，保護著作權持有者在傳播他們作品時的權利，阻止作品的自由流動。但在網絡環境下，由于利用手段更具廣泛性(超越時空無法控制)、隱匿性(時間地點無人知曉)、無償性(無從支付報酬)，著作權的保護面臨新的問題。若對網上的著作權過度保護，會違背網絡本身所具有的精神;若對網絡利用手段不加限制，著作權人又難以維護自己的合法權益。因此，人們期待著一種新的游戲規則出臺，在版權利益和公共利益之間尋求平衡點，既兼顧保護網絡作品權益人的合法性，又滿足社會信息需求的公益性，將虛擬館藏的建設引人法制化的軌道。
2虛擬館藏的法律屬性
虛擬館藏是網上資源，它脫離了有形載體，以“0"和“1”數碼排列，在網絡間傳輸文學、藝術、科學、技術等作品。這種形態作品是否與傳統館藏一樣，受到現行法律保護?就目前來看，我國尚未制定專門的網絡法，對網絡型作品的保護只能依照《著作權法》。
我國修改后的《著作權法》第三條規定了受著作權法保護的作品有9種類型，網絡作品不在所列范圍之內。但網絡作品同樣具備作品三個構成要素:第一，它具有文學、藝術、科學、技術的內容，是作者人格的延伸，思想、情感、理想的再現。第二，它具有獨創性，是作者構思完成的，不侵害他人的權益。第三，它能夠以某種有形的形式固定和復制。即任何自由運行到Internet的文件必須輸入到WVVW服務器的硬盤上。這種固定的結果，能夠被人閱讀與下載。網絡作品不僅具有傳統作品的基本特征，而且又符合(著作權法實施條例))第二條對受保護作品所做的解釋:“著作權法所稱作品，指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種形式復制的智力創造成果，”理應受到法律的保護。同時這種保護也與國際上對網上作品著作權保護的潮流相符。1996年12月，WIPO(世界知識產權組織)締結的《世界知識產權組織版權條約》第八條規定:“文學藝術作品的作者應享有專有權利，以授權將其作品以有線或無線的方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的時間和地點可獲得這些作品。”
3對相關問題的分析
3. 1關于作品數字化的性質
為使信息在網絡上傳輸，信息必須具備二進制的編碼形式;為使作品在網絡上使用，必須先將作品數字化。如何界定作品進行數字化這一行為的屬性，目前我國理論界在研究過程中一直有兩種主要觀點:一種觀點認為作品數字化是類似翻譯的演繹行為，是將人類的自然語言翻譯成機器所識別的語言，其翻譯后的作品與原作品形式上不同，凝聚了人的再創造過程。經過數字化后，出現了兩個著作權，一個是數字化前的作品著作權，屬于原版權所有人;另一個是數字化后的作品著作權，屬于從事數字化技術的人。另一種觀點認為作品的數字化實質是一種復制行為，一部作品經過數字化處理實質上只是增加了利用作品的一種方式，沒有創造性勞動，沒有產生新作品，數字化后的作品著作權，仍然屬原著作權人。
近來國際國內傾向于將數字化行為認定是復制而非演繹。美國政府1995年9月提出的《知識產權與國家信息基礎設施白皮書》中認為:數字化過程屬于復制。1996年5月在國家版權局和世界知識產權組織召開的“數字技術版權保護研討會”上，專家們一致認為:作品數字化是一種復制行為。當時WIPO副總干事費舍爾博士說:不論是掃描而成的數字化，還是多人協作的復雜數字化，改變的只是作品的存在媒介，而不發生作品的演繹。筆者認為，關于作品數字化的性質，應根據不同情況具體分析。如果僅僅是采用掃描及文字錄人的方法將作品數字化，這種方式沒有自己的觀點，沒有任何創造性，毫無疑問是一種復制行為。但如果在作品數字化過程中付出了人的創造性勞動，即融人了自己的思想、感情、觀點，運用自己獨特的選取角度和表現方式，數字化工作人員應擁有數字作品的著作權。但在行使權利之時，應按照“著作權雙重保護”原則，取得原作品著作權人的許可，并支付一定的報酬。
僅僅明確了作品數字化行為的性質，只是尊重了著作權人的人身權利，在具體實際操作中，網絡傳輸的作品大致有兩類，要注意區分。若數字化的對象是沒有著作權限制的社會公共信息，圖書情報機構的行為是比較自由的。比如，只要不是出于謀利的目的，可以少量下載這類信息，無需征得作者的同意，但必須尊重著作權人的署名權、作品完整性等精神權利，不能任意隱匿作者姓名，不能任意篡改作品內容的組織形式。若數字化的對象是非公共信息，就必須周全地考慮著作權保護問題。比如，應經協商獲得著作權人的法定許可，并向著作權人支付一定的報酬;在正式場合進行公告，提示著作權人有權拒絕作品數字化轉換;爭取將數字化行為控制在合理使用范圍內;使用專用軟件等技術手段對用戶的利用方式加以限制。
3. 2關于作品在網上傳輸的權限屬性
虛擬館藏建設擴大了文獻傳遞的時空界線，方便了用戶在網絡上獲取和利用信息資源。數字形式的作品一旦上網向公眾傳播，著作權人是否享有網絡上傳輸的權利?能否獲得較滿意的回報?對前一個問題，國際知識產權界已經達成共識，應該屬于著作權人的一項專有權利。例如，1996年12月通過的兩個新條約《WIPO版權條約》和(WIPO表演與唱片條約》(統稱網絡條約》)賦予作者、表演者、唱片錄制者控制交互性網絡傳輸的權利。2001年我國修訂后的(著作權法》有關著作權人權利第十條新增加了“信息網絡傳播權”即“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。這一條款的增補，明確了網絡傳輸屬于作品的使用方式之一，屬于著作權人的專有權，任何人不經授權許可，不能擅自將他人作品在網上傳輸。這一條款的確立，回應了國際相同領域的經驗和理論，為中國司法叩響了網絡著作權保護的大門。
對于后一個問題，關于報酬計算的標準，可參考英國、澳大利亞等國家特有的公共借閱權(Public lendingright)框架。這個框架根據圖書館文獻外借的統計數據，確定文獻的使用頻率，從而計算出應支付給著作權人的作品使用補償費用。筆者認為在網絡化中，也可由圖書情報網絡機構與著作權人協商，議定數字文獻傳遞中的付費標準，按照文獻作品的瀏覽、下載、網上傳遞次數等指標來計算，以便營造成一種雙贏的局面。
3. 3關于網絡作品的“合理使用”
我國圖書館是公益機構，新修訂的著作權法雖然一定程度上注意到了網絡環境下圖書館獨特的性質和使用，但從總的趨勢看，著作權法的每一次修訂都在縮小合理使用的范圍，這勢必影響到館藏的建設和發展，無助于新的利益平衡機制的建立。
所謂合理使用的概念，是指在法定的具體條件下，法律允許他人使用享有著作權的作品而不必征得著作權人的同意，也不必向著作權人支付報酬的制度。我國著作權法第四節第二十二條對合理使用的12種情況作了明確的規定，其中4種情況對圖書館適用:(1)為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品;(2)為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品;(3)為學校課堂教學或者科學研究、翻譯或者少量復制已經發表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發行;(4)圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品。傳統著作權法上的“合理使用”是否適應于網絡環境中呢?鑒于網絡作品與傳統作品的相同性和差異性，對網絡作品的合理使用既應包括現行《著作權法》所列舉的合理使用的范圍，也應針對網絡傳輸的特殊情況，適當地擴大合理使用的范圍。
合理使用的適當擴大可以體現在著作權法第二十二條第(五)、(六)、(八)項。關于第(五)項，將ICP(網絡內容提供者)視為與報紙、期刊、廣播電臺、電視臺一類的作品的傳播者，將在網絡上公開發表視為在公開集會上發表;關于第(六)項，將課堂教學擴展到網絡教學，但使用的權力只限于瀏覽，采取技術措施防止打印和下載;關于第(八)項，應允許圖書館等機構進行電子版本的館藏復制，并可以提供瀏覽服務，就像目前圖書館珍藏本亦可以有限制地出借一樣。適當地擴大合理使用還應充分考慮到一些因素:(1)作品使用的目的，是為商業營利還是為個人學習研究、公共收藏復制;(2)作品使用的類型，是詩歌小說還是新聞或法律條文;(3)作品使用的量和質，“過量”或“損質”，都不符合合理性;(4)作品使用對未來潛在市場與價值影響等等。
(題目：_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ ____________________________________________________
作者：_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _____________________________________________________)
的版權轉讓問題，達成如下協議：
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7. 其他未及事宜，若發生問題，均按照中國《著作權法》規定處理。
8. 該合同自簽字之日起生效。
關鍵詞：作品 制品 版權使用費
[案情]
2003年9月22日，北京市第二中級人民法院受理了華納唱片有限公司訴北京唐人街餐飲娛樂有限公司著作權糾紛一案。原告華納公司訴稱：該公司是郭富城演唱的《愛的呼喚》、《有效日期》、《聽風的歌》三首MTV作品的著作權人。2003年2月25日，原告發現 被告唐人街公司以營利為目的，將其享有著作權的上述作品以卡拉OK的形式向公眾放映 .該公司作為上述作品的著作權人從未許可被告唐人街公司以上述形式使用涉案作品。 故此，原告認為被告未經許可擅自放映涉案作品的行為，侵犯了其著作權。請求法院判 令被告立即停止侵害原告對涉案作品所享有的放映權的行為；并賠償原告經濟損失30萬 元。被告唐人街公司辯稱：原告將由表演者郭富城演唱的歌曲攝錄制作的MTV只是一種 傳播詞曲作品的技術手段，MTV本身并不具備著作權法所述作品的獨創性，并不是著作 權法所稱的作品，而屬于錄音錄像制品，且原告提供的國際唱片業協會出具的版權認證 報告也表明原告所享有的權利為錄音制作者權；唐人街公司在其卡拉OK 的5000首曲庫中 確實包括涉案三首歌曲并可以由客人點擊播放，但涉案三首歌曲是其自北京昆達星光科 技發展有限公司購買的卡拉OK點播系統的專用曲庫中所包含的。因此，被告未侵犯原告 所享有的錄音制作者權，錄音制作者權并不包括放映權。
雙方的爭議焦點是卡拉OK是著作權法所稱的作品還是錄音錄像制品。
北京市第二中級人民法院經審理后認為：涉案MTV屬于我國著作權法所規定的以類似攝 制電影的方法創作的作品，是受到我國著作權法保護的一種作品形式。根據涉案MTV光 盤彩封上標注的版權標記，華納公司為涉案MTV作品的創作完成人，被告唐人街公司對 于原告為涉案MTV作品制作人的身份不持異議，因此應認定原告華納公司對涉案MTV作品 享有著作權，應當受到我國著作權法的保護。被告唐人街公司未經原告許可，放映原告 享有著作權的涉案3首MTV作品，侵犯了原告對涉案作品所享有的著作權中的放映權，應 當承擔相應的法律責任。雖然唐人街公司自案外人處購買取得了包含涉案MTV作品的曲 庫，但其涉案放映行為并非為個人欣賞目的而合理使用涉案作品，其放映行為應當征得 著作權人的許可，因此唐人街公司提出其放映的涉案作品來源于其自案外人處購買的曲 庫，其不應就此承擔侵權責任的抗辯主張依據不足，法院不予采納。對于原告華納公司 請求法院判令被告唐人街公司承擔停止侵權、公開賠禮道歉及賠償經濟損失和因訴訟而 支出的合理費用的法律責任的主張予以了支持。根據《中華人民共和國著作權法》的相 關規定，北京市第二中級人民法院對案件做出了如下判決：一、北京唐人街餐飲娛樂有 限公司于判決生效之日起，未經華納唱片有限公司許可，不得實施涉案放映《愛的呼喚 》、《有效日期》、《聽風的歌》3首MTV 作品的行為；二、北京唐人街餐飲娛樂有限公 司在《中國文化報》上就涉案侵權行為刊登向華納唱片有限公司賠禮道歉的聲明；三、 北京唐人街餐飲娛樂有限公司賠償華納唱片有限公司經濟損失23000元；四、駁回華納 唱片有限公司的其他訴訟請求。
[評析]
關于這個案件的判決雖然已經做出，但是對于卡拉OK廳使用的MTV/MV等的在著作權法上的定位、卡拉OK及相關娛樂行業今后應遵守什么樣的規則卻無明確的說法。其實，在此次卡拉OK版權糾紛之前，國內已經發生了幾起有關音樂作品及其版權費用的爭議，引起了社會的廣泛關注。2003年11月1日，中國音樂著作權協會以商場背景音樂侵犯著作權為由，把北京長安商場告上了法庭，要求長安商場支付20萬元音樂使用費。這是我國新《著作權法》頒布以來，第一起因為背景音樂侵權而走上法庭的官司。2003年11月，中國音樂著作權協會又以手機內置鈴聲音樂侵犯該協會會員的著作權為由，將TCL告上法庭，并索賠 1200萬元。那么這些案件是否意味著人們日常享受的諸如背景音樂、手機音樂、卡拉OK廳的MTV不再是免費的午餐？對此，相關各方有不同的反應。國際唱片業協會指出，目前50家唱片公司通過國際唱片業協會發律師函，目的是提醒卡拉OK場所，沒有經過唱片公司允許而使用其原聲原唱的卡拉OK是侵權行為。唱片公司不希望使“免費使用”變成一種習慣，而應按照著作權法和國際慣例支付版權使用費。很多歌廳經營者都表示要尊重知識產權，但仍有許多爭議，如一些 KTV經營者認為比較容易接受支付象 征性費用；有些經營者則認為多家娛樂場所應該團結起來，共同應對“放映費”問題及 其以后娛樂業要面對的諸多涉及知識產權使用、保護等問題。雖然，目前還沒有任何相 關的管理機構做出明確的表態和采取實際措施，但唱片公司向使用其作品的經營性場所收取部分版權使用費卻是國際慣例，因此政府應盡早出臺相關的具體條例保護各方的權益。
一、作品、制品之爭——利益之關鍵點
（一）以“獨創性”之試金石來判斷卡拉OK的真正屬性
在本案例中，以唱片公司為代表的作品派認為“MTV是一種以音樂為主題，利用蒙太奇進行創作的小電影，為了更好地表現音樂作品，一部僅兩三分鐘的MTV，卻凝聚著編導、演員、美工等人員的創造性勞動，其制作成本相當于兩三小時的電影制作”。（注：中國藝術網：chinaartsweb.com.）所以應當屬于著作權法保護的作品范疇，制作公司享有放映權及許可他人使用等各項權利。
而作為制品派之一的唐人街娛樂公司指出，“MTV的作用就是最大限度地表現詞曲作品，所以只是一種包裝或傳播技術，它的獨創性僅體現在傳播方式和表演手法上”，（注：finance.sina.com.cn/roll/20031112/0416514596.shtml.）并不具備著作權法所稱的藝術領域的獨創性，是“錄音錄像制品”，不是著作權法所稱的作品。因此唱片公司只能主張其獲取報酬的權利，而并不享有MTV的放映權。
筆者認為，要明確MTV到底是作品還是制品，應先明確把MTV、卡拉OK等相關概念。MTV即音樂電視，是以確定的聲樂、器樂作品作為承載的主題形象，依據音樂體裁不同的特性和詩歌意象進行視覺創意設計，確立作品空間形象的形態、類型特征和情境氛圍，使畫面與音樂在時空運動中融為一體，形成鮮明和諧的視聽結構。這種聲、畫合一的電視藝術體裁充分運用光、色、構圖、運動等各種造型因素，利用電子編輯、三維動畫和數碼編剪系統等后期技術制作手段，將電視畫面造型語言的諸多元素從傳統的制作規范中解脫出來，利用分解的、變形的、多層畫面的拼疊組合等形式構建一個多維時空形態。
卡拉OK，英文為“KARAOKE”，即卡拉OK錄音，原意為自動伴奏錄音。（注：見《新時代實用英漢大辭典》，外文出版社1997年版，第394頁。） 卡拉OK最早出現在日本，當時是為了替代演出中的樂隊從而降低演出成本，“卡拉”在日本語中意為“空”，“OK”則表示“管弦樂隊”之意，綜合之意即為 “空的管弦樂隊”。但日本的卡拉OK廳并不播 放原聲原影的卡拉OK.
但是關于卡拉OK、MTV等定義的清晰化并不必然導致其法律定位和歸屬的確定性。著作權規定的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品是著作權法保護的作品之一。根據我國《著作權法實施條例》第4條第10項的規定，電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品是指攝制在一定介質上，由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，并且借助 適當裝置放映或者以其他方式傳播的作品。根據我國《著作權法實施條例》第5條規定 ，錄音制品，是指任何對表演的聲音和其他聲音的錄制品。錄像制品，是指電影作品和 以類似攝制電影的方法創作的作品以外的任何有伴音或者無伴音的連續相關形象、圖像 的錄制品。錄音錄像制作者是指首次將表演實況的聲音形象或者其他聲音形象錄制下來 的自然人或者法人。筆者認為，判斷MTV是電影作品以及以類似攝制電影的方法創作的 作品還是錄音錄像制品的標準，在于錄音錄像制作者是否進行了創作，其獨創性的水平 有多高，是否達到著作權法上作品的保護標準。也正是基于這一標準和獨創性的不同， 才產生了近來爭議頗多的錄像作品和錄像制品的概念。作為判斷作品是否受保護的實質 性標準的“獨創性”這一概念在英美法系國家的著作權法中是以“originality”一詞 來表述的。“由于英美法系國家的著作權制度并不刻意追求維護作者的創作成果，而是 根據經濟學原理通過刺激人們對作品創作的投資來促進新作品的產生和傳播”，（注：P .E.Geller： Copyright in Factual Compilations， U.S.Supreme Court Decides the Feist Case， IIC，Vol122[6/1991]，轉引自金渝林：《論作品的獨創性》，《法學研究 》1995年第4期。）這些國家對獨創性的要求較低。與英美法系國家著作權制度不同，大 陸法系國家一開始就采取了較嚴格的“獨創性”標準。因而大陸法系國家著作權制度的 目的在于通過對著作權的保護來鼓勵人們發揮創造才能從事智力創造活動。上述立法價 值充分體現在其對“獨創性”的規定中，“例如，德國對于大量日常的、平庸的及常規 性的東西一般不予以保護。”（注：吳漢東、曹新明、、胡開忠：《西方諸國著作 權制度研究》，中國政法大學出版社1998年版，第41～42頁。）
由于兩大法系對“獨創性”要求的標準不同，將可能導致在一國被認為具有獨創性并 受到保護的作品在另一國卻被認為不具有獨創性而得不到保護。而對于MTV將可能導致 在英美法系國家被認為獨創性達到作品的要求而在大陸法系國家被認為是鄰接權下的錄 音錄像制品。
根據我國著作權法對作品的實質性條件的規定，作品的獨創性的含義有二；一是作品系獨立創作完成，而非剽竊之作。二是作品必須體現作者的個性特征，屬于作者智力勞動創作成果，即具有創作性。我國雖然是大陸法系國家，但由于“著作權制度的概念系統在其形成和發展的過程中始終遵循其自身發展的客觀規律性，始終受到它所根植的特定的社會環境的制約，”（注：金渝林：《論作品的獨創性》，《法學研究》1995年第4期。）因此，我們既不能照搬德國著作權法對獨創性過于嚴格的要求，也不能采用美國對獨創性的過低的標準。筆者認為，美國1991年的Feist一案所確立的獨立創作 （independent creation）和少量創作性（a modicum of creativity）值得借鑒。在該案 判決中法院指出：“作為版權中使用的術語，獨創性不僅意味著這件作品是由作者獨立 創作的，而且意味著該作品至少具有某種最低程度的創造性。”
目前，我國卡拉OK廳使用的MTV主要有四種制作方式：1.對歌手現場表演進行錄像；2.由原唱歌手演唱，MTV的畫面也由原唱歌手演繹；3.由原唱歌手演唱，但畫面上僅出現歌詞和簡單的景物和人物；4.由原唱歌手演唱，畫面出現影視作品（大多為影視歌曲）。因此，對于MTV是否具有獨創性屬于著作權法上的電影作品就要具體問題具體分析。有些錄像帶，基本上是按照拍攝電影的方式和步驟制作的，以確定的聲樂、器樂作品作為承載的主題形象，依據音樂體裁不同的內容和詩歌意象進行視覺創意設計，確立作品空間形象的形態、類型特征和情境氛圍，使畫面與音樂在時空運動中融為一體，形成鮮明和諧的視聽結構。這種錄像帶明顯屬于我國著作權法所規定的以類似攝制電影的方法創作的作品，是受我國著作權法保護的作品形式。上述按照第二和第三種方式制作的錄像帶如果其畫面有與歌曲主題基本吻合的情節，畫面與音樂融為一體，揉入制作者根據音 樂創作出的具有創造性的設計，則屬于電影作品；第四種情況也大多歸于此類，因為這 些影視歌曲基本上是根據影視作品的情節、主題而創作的歌曲，配上影視畫面制成的。 但是此類MTV的制作，尤其是節選一些影視畫面與歌曲融為一體，應先取得影視作品制 作人的同意并支付費用，否則該MTV本身即是侵權作品。另外如果上述按照第三種方式制作的錄像帶，僅是一些景物、人物的重復播放或者二者的簡單結合，即沒有與歌曲主題相關的情節和氛圍，甚至沒有任何關聯性，是否屬于電影作品？
筆者認為，關鍵在于不要將獨創性與新穎性相混淆，看錄像制作者是否進行了創作。比如，即使兩個攝影師同時在同一個地點對同一對象進行拍攝，則拍攝的作品即使看起來差別甚小，也各自享有獨立的版權。同樣，當錄像制作者用類似攝制電影的方法組織音樂、美術等方面的創作，即使是拍攝一些簡單的景物和人物，但著作權法保護的是思想表達形式而非思想表達本身，因此當錄像制作者將其攝制的畫面與音樂合成，則一個新的表達形式產生了，一個著作權法意義上的作品也就形成了，因為這種合成的本身就是一種獨創性的表現。對于用第一種方式制成的錄像帶，即通過對現場表演或現場事物、事件的直接錄制則分為兩種情況。一種的錄制過程與電影的攝制過程基本相同，即也包含了導演對原劇本的加工、創新，其他人員的創造性勞動等。這種就應歸入電影作品。“有一種是簡單地以錄像機錄制戲劇、舞蹈的現場表演。這種是否算電影作品，則有很大爭論”。（注：鄭成思：《知識產權論》（修訂本），法律出版社2001年版，第231頁。）筆者認為，這種錄像帶不屬于電影作品，而是錄音錄像制品，即對任何表演實況的聲音形象或其他聲音或形象的專門錄音錄像，不具有獨創性，因而屬于鄰接權的范疇。
（二）著作權、鄰接權對卡拉OK之保護
卡拉OK是屬于電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品還是錄音錄像制品，關系到權利人的權利內容及其行使。因為前者屬于著作權的保護對象，后者屬于鄰接權的保 護對象，二者存在不同，如著作權的權利范圍比鄰接權的權利范圍廣得多，這一點從具 體的法條就可以看出，鄰接權的保護期限比著作權短一些，而且鄰接權一般沒有精神權 利（表演者權除外）。鄰接權，英文為Neighboring rights，法文為Droits voisins，原 意為相鄰、相近或者類似的權利，作為法律用語，指與著作權相鄰的權利。包括表演者 對其表演享有的權利、錄音錄像制作者保護其錄音錄像的權利和廣播電臺、電視臺保護 其廣播電視節目的權利。鄰接權這個概念，大約在20世紀60年代才出現，“不少國家在 國內立法中加以保護以外，還隨著錄音錄像制造業的國際化和錄音錄像制品的國際發行 量的增加，代表藝術表演者和錄音錄像制作者利益的行會組織，他們不僅要求國內立法 ，而且要求制定一項或數項國際公約來保護他們的利益。”（注：白有忠：《知識產權 手冊》，人民出版社1992年版，第79頁。）這樣便出現了保護鄰接權的國際公約——《 羅馬公約》（1961年）、《唱片公約》（1971年）以及《衛星公約》（1974年）。我國還沒有 參加任何保護鄰接權的國際公約，但在立法和實踐中已承認并保護表演者、錄音錄像制 品制作人和廣播電視組織的權利。
根據我國《著作權法》第10條的規定，著作權包括下列人身權和財產權：發表權、署名權、修改權、保護作品完整權、復制權、發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權、攝制權、改編權、翻譯權、匯編權等。我國《著作權法》第41條規定：錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復制、發行、出租、通過信息網絡向公眾傳播并獲得報酬的權利。可見，二者的權利范圍是不同的。通 過不同的方式制作的MTV屬于不同的法律范疇—— 電影作品和以類似攝制電影的方法創 作的作品或者錄音錄像制品，因此也指向不同的權利義務。作品的著作權人享有錄音錄 像制作人所沒有的放映權。所謂放映權是指作者或其他著作權人享有通過放映機、幻燈 機等技術設備公開再現美術、攝影、電影和以類似攝制電影的方法創作的作品等的權利 .放映的本質特征是將電影作品的影像或影像連同聲音向公眾再現。這里的公眾，是指 親朋好友以外的群眾，包括特定的和不特定的均在內。（注：李建國：《中人民共和 國著作權法條文釋義》，人民法院出版社2001年版，第113～114頁。）這項權利是此次 修改著作權法新加的一種權利，是隨著科學技術的發展而發展起來的。本案所涉的華納 唱片有限公司就是以北京唐人街餐飲娛樂有限公司未經許可擅自放映涉案作品的行為，侵犯了原告的著作權為由，要求法院判令對方立即停止侵權行為的。而卡拉OK廳一般將MTV作品收錄在設備中，供消費者點歌時選擇。這種收錄行為不可避免地導致放映行為的發生，因此經營者的行為屬于以放映的方式使用作品，在未經著作權人許可的情況下，這種行為就構成侵權。根據我國著作權法，電影作品有放映權，而錄音錄像制品沒有表演權和放映權。因此在這場國內卡拉 OK廳面臨版權索賠的事件中，MTV是否構成電影作品成了唱片公司能否成功要求卡拉OK廳停止侵權、支付放映權報酬的關鍵。在MTV構成錄像制品的情況下，卡拉OK經營者對MTV進行商業使用，僅對音樂著作權人支付表演權報酬。“在MTV的影像成分構成電影作品的情況下，MTV制作者能否要求卡拉OK經營者支付放映權報酬，還要看MTV的發行權報酬或售價中是否已經包含了放映權報酬。如果M TV的發行權報酬或售價中被認為已經包含了放映權報酬，MTV 制作者自然不能再要求卡拉OK經營者支付放映權報酬”。（注：劉波林：《MTV收費：錢要拿得明明白白》，《中國知識產權報》2004年4月7日。）
二、卡拉OK版權使用費——利益之實質點
關鍵詞：合理使用；營利性使用；三步測試法
一、我國著作權法及實施條例的相關規定
合理使用理論被稱為"整部版權法中最為復雜的部分。"[1]該制度的產生旨在平衡創作者、傳播者、使用者三者間利益，促進作品創作和傳播，并隨著傳播技術的突破而發展。我國著作權法第二十二條具體規定了可以對作品進行合理使用的十二種方式。著作權法實施條例第二十一條又進一步規定"對按照依照著作權法有關規定，使用可以不經著作權人許可的已經發表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益。"
由于著作權法第二十二條第（一）項到第（十二）項以列舉的方式規定可能屬于合理使用的行為方式，雖然第一款規定"指明作者姓名、作品名稱，且不侵犯著作權人享有的其他權利"作為以這十二種方式使用作品的限制，但沒有對合理使用的概念進行定義。而第一款規定"可以不經著作權人許可，不向其支付報酬"，是對構成合理使用的行為的法律效力的表達，并不是對究竟什么是合理使用的規定。所以人們對合理使用的涵義一直存在疑問。實施條例第二十一條吸收了伯爾尼公約和Trips協議中關于權利的限制和例外的規定，對合理使用進行了解釋，該條的規定也被稱為"三步測試法"或"三步檢驗法"。[2]但這一規定的語言極為凝練，人們對它的含義也一直有所爭議。
二、學者合理使用的一般解釋
（一）合理使用的作品為他人已發表作品
從我國著作權法的相關規定來看，這樣的解釋是有合理性的。由于按照著作權法第二十二條的規定，除了媒體刊登或播放公共集會上發表的講話、五館復制本館藏品、對室外公共場所藝術作品的固定行為外，其他行為的對象均明確限定于已發表作品，而對于上述沒有明文規定可供使用的是已發表的作品，在公共集會上發表的講話，室外公共場所陳列的藝術作品，由于都以一定的方式公之于眾，所以都可以推定為屬于已發表作品，所以除了五館復制本館藏品的行為，其他行為的對象都可以認為限定于已發表作品。但由于實施條例第二十一條的規定，明確將可供合理使用的作品限定在"已發表的作品"，著作權法第二十二條中規定的最后一點不確定因素--五館復制本館藏品是否限于已發表作品--也予以明確了。
（二）合理使用的目的是非營利性的
合理使用的目的是非營利性的，或者說營利性使用不是合理使用這樣的觀點一直是主流觀點，盡管我國著作權法相關規定從未明文規定使用的營利性與合理使用的關系。[3][4]而最高人民法院在2004年作出的《最高人民法院關于對山東省高級人民法院的復函》中認為"合理使用的方式和范圍應包括以營利為目的的再行使用"，受到了學者的批評。[5][6][7]
此外，學者大多也認為合理使用的方式限于著作權法規定的十二種方式，合理使用的結果不應對著作權人的利益產生損害。
三、合理使用之我見
（一）使用未發表作品仍有可能構成合理使用
從我國現行法律的規定來看，認為合理使用的對象限定于已發表的作品是具有一定的合理性的。但這樣的規定可能并不能很好地服務于現實。假設一場足以毀滅全人類的疾病正在肆虐，現有某研究人員對此疾病的研究形成了論文，但由于某種原因并未發表。某一特定人出于拯救全人類的考慮，未經該研究人員同意，使用該文的精華部分。雖然這是一種極端情況，但并不能否認現實中不會出現類似的極端情況。法律應盡可能囊括一切可能情況。筆者認為著作權法的相關規定不應將合理使用的對象限定于已發表作品，使用未發表作品仍可能構成合理使用。只是在同等情況下，使用未發表作品構成合理使用的可能性相對使用已發表作品小。
（二）使用的營利性并不是合理使用判斷的唯一標準
對于使用的營利性和合理使用的判斷的關系，美國聯邦最高法院在判決阿卡夫-羅斯案時，對此前的索尼訴環球案中將營利性的使用推定為不合理的做法進行了澄清。聯邦最高法院認為，使用的商業性作為合理使用認定的眾多考慮因素中的一個，而非唯一的決定性因素。無論是對合理使用作出肯定還是否定的判斷都必須在版權發的立法目的以及不損害第一憲法修正案規定的言論自由權的基礎下對四個因素進行綜合考慮。[8]并且早在1986年的費希爾訴迪斯案中，聯邦上訴法院第九巡回法庭就得出了類似的結論--判決電臺音樂節目主持人迪斯在他的戲仿戲劇《當索尼聞到膠水味》中使用歌曲《當晴天變成陰天》前6節的音調與部分歌詞的行為"……具有商業性質，（但這）也不是關鍵性的，因為被上訴人使用上訴人的作品，與其說是為了從上訴人的作品中獲得經濟收益，不如說這一使用更多的具有教育目的"。[9]
而從美國版權法第107條規定的第一個因素--使用的目的和性質來看，營利性只是"包括"在其中的要考慮的一個方面，絕非單獨的一個考慮因素。而在美國國會對107條的解釋中明確了"四因素"之間的關系：法官在判斷合理使用時必須分別考慮這四個因素，然后以版權法的立法目的為指導，權衡每個因素作出最后的判斷。[10]所以筆者"四因素"共同構成一個判斷標準，任何一個因素并不一定能夠肯定或否定合理使用，這也就是第107條用"因素"（factors）這個詞的原因。僅考慮四因素中的某一因素作出的結論是違反立法本意的。所以，營利性不僅不能作為判斷是否構成合理使用的標準，甚至不能稱為一個"因素"。
筆者認為學者援引美國法院的早期判決得出"凡營利性使用就不是合理使用"的結論，是沒有關注美國法院最新判例，也沒有弄清營利性目的在四因素中所處地位的緣故。我國著作權相關規定沒有規定使用的營利目的與合理使用的關系并不屬于法律漏洞，營利性目的不是合理使用判斷的唯一標準，營利性使用也可能構成合理使用，只要能通過三步測試。
（三）合理使用不應對著作權人的合法利益造成不合理的損害
筆者認為，可以說所有形式的合理使用方式均是對著作權人合法利益的損害。例如對于課堂教學的合理使用，某一教師為教學急需復制某書的幾個章節，但該書在兩周內在該教師所在城市的書店都無法訂購到。在這樣的情況下該教師沒有購買該書而復制了他所需的內容，無疑對著作權人的利益造成了損害，但是這樣的損害卻是合理的。而對于評論他人文章所帶來的負面影響，美國法院法官明確，"與其說我們關注的是一件滑稽戲仿作品會造成損害或減少原作的潛在市場的經濟影響--任何負面的評論均會產生那樣的影響--倒不如說我們關注的是這一滑稽戲仿作品是否實現了原作的市場需求……因此當滑稽戲仿作品在原作的目標市場中或者在原作有理由獲得商業價值的潛在市場中，替代了原作版權時，就構成侵權。"[11]合理使用并不意味著不產生任何對著作權人的利益造成損害的結果，而是再利用人的再利用不會產生替代原作市場的結果，即一種情況下不存在這么一個市場，或者另一種情況下沒有發生市場替代，所以即使發生了一定程度的損害，這些"損害"結果并不屬于著作權法意義上的損害，也是著作權人根據著作權法享有著作權所應當容忍的。
那些持合理使用的結果不應對著作權人的合法利益造成損害的觀點的學者，也許在某種程度上將合理使用與廣義的著作權的限制--即包括思想和表達的區分，著作權的期限等限制以及合理使用--相混淆。
（四）使用的方式不應限定于著作權法規定的十二種方式
我國著作權法第十條在規定著作權人的權利的時候，規定了其他屬于著作權人的權利這樣的兜底條款以完善對著作權人權利的保護，但是在規定合理使用制度這一對著作權的限制時，卻采用了窮盡列舉的方式。筆者認為將公眾對作品的合理使用范圍以窮盡列舉方式加以規定是不恰當的，這是會產生由于立法滯后，而使得符合合理使用制度精神的使用行為無法受到法律的保護。有學者從著作權法立法體系角度，即權利應當對等，提出對公眾合理使用的規定也應當與著作權人的權利規定一樣采取非窮盡的方式。[12]具體來說，就是在現行著作權法第二十二條規定第一款中增加類似"本法所規定的合理使用，是指在特定的特殊情形下，不影響作品的正常使用，也沒有不合理地損害著作權人的合法利益的行為，包括但不限于以下行為……"的規定。
從公眾使用作品的現實需要看，也迫切要求對公眾的合理使用權利采取開放性規定。例如"饅頭血案"，胡戈用影視的方式評論電影《無極》，大量引用原作的畫面來敘述自己獨創的新故事，達到對原來畫面的轉換性使用，這樣才能最大限度地凸顯出原作的荒謬可笑。這樣的使用屬于戲仿，是一種文體，在國際上廣為使用，卻很難歸類到合理使用十二種方式中的任何一種，很難被認定為合理使用。這樣的結果將與藝術批評理論與方式脫節。將合理使用的方式進行開放性規定可以避免這一尷尬，著作權保護歷史走到現在是時候了。
參考文獻：
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[5]王清.室外藝術作品合理使用的司法解釋與司法判決之反思[J].法學評論，2008，（5）.
[6]李虹.從相關案例看室外藝術作品著作權的限制與保護[J].電子知識產權，2007，（6）.
[7]左玉茹.解析公共場所藝術作品合理使用之惑[N].中國知識產權報，2009-02-20.
[8]Campbell v. acuff-rose music， Inc.， 510 U.S. 569.
[9]Fisher v.Dees，94 F.2d 432.
[10]See Campbell v. acuff-rose music， Inc.， 510 U.S.569.
[11]Fisher v. Dees，960 F.2d 301；Air Pirates， 581 F.2d at 756；Berlin v.E.C.Publications，Inc.，329 F.2d 541.
關鍵詞：網絡環境，著作權，合理使用，判斷標準
從世界各國著作權立法來看，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，都視美國著作權法中的合理使用原則為典范而加以借鑒。免費論文。在美國，判定合理使用是以著名的“四要素”來進行的: (1)使用作品的性質和目的；(2)被使用作品的性質；(3)使用作品的數量和程度；(4)使用對作品潛在的市場價值的影響。美國有關網絡的第一件著作權爭議案是“Religious Technology Center v. Lerma”。在本案中，被告Lerma透過法院文件獲得有關科學教會 (Church of Scientology)的教會資料后，將其上傳到網絡上，而被原告控告侵害著作權。在本案中，被告Lerma承認將該資料上傳至網絡上，但是卻主張其行為構成合理使用，并請求法院應針對網絡的特殊性質而加以特殊考慮。法院拒絕因為新技術的產生，而改變合理使用的判斷標準，認為在國會修法之前，法院對網絡上傳他人著作亦應根據已有合理使用判斷標準加以判斷。可見網絡環境下合理使用之四項判斷標準仍然適用，但網絡畢竟是一個革命性的技術進步，合理使用判斷標準的內容必然要隨著時代的變化而不斷地變化發展，網絡環境下的判斷標準必須要賦予新的內容。【1】
1.“使用作品的性質和目的”―在網絡環境下的適用“使用的目的與性質”是判斷合理使用的第一事實標準，利用人行為有沒有侵害著作權人的著作權，其中最重要的判斷標準就是“利用目的與性質是否具有商業性”，如有商業性目的，則不利于合理使用的認定。根據美國學者調查，在過去的著作權侵害判決中，有百分之九十以上的美國法院將商業性或營利與否視為決定是否成立合理使用的重要因素。但在網絡環境下，營利和非營利之間的界限由于新的使用方式的出現而變的模糊。已經難以依據本標準規定簡單得出一個“非A即B”的結論，因為在網絡傳輸中很難判斷任何一項使用行為的目的，即使是目的正當的合理行為，遠距離發送與復制的便利也會給權利人的利益帶來威脅，所以“使用目的與性質”的判斷標準在網絡環境下判斷合理使用時所起的作用從重要性上將無疑減弱。
基于以上的原因，筆者以為該判斷標準中的一個重要理論更應該發揮其在網絡環境下的作用，即“轉化使用”理論:該理論由美國Leval法官創造，從鼓勵創造性活動的立場出發，將合理使用作品的目的界定為“轉化使用” (transformative use)。作為一種頗有代表性的學說，其主要觀點是:“(1)使用是否達到著作權法促進知識傳播、鼓勵創作的目標，這是考察使用目的的核心問題；（2)使用如果是以與原作品不同的方式或是為了與原作品不同的目的，即是 “轉化使用”；(3)轉化使用使新創作品不同于原作品，因而是創造性的，屬于合理使用。”【2】在網絡環境下判斷使用者的目的時候，應該重點考察使用者之使用的轉化程度。鑒于網絡環境下營利和非營利的界限變的更加模糊，法院在適用“使用的目的與性質”這一標準時，首先要探討被告轉化原著作之程度，其次才就被告所為行為是商業性還是非營利性加以考慮，而非一開始即以營利與否來判斷。
2.“被使用作品的性質”―在網絡環境下的適用“著作權作品的性質”作為合理使用的構成要件，是一個人們理解不多而又容易混淆的問題。在美國立法史和判例法涉及這一因素的內容很少，最高法院也無進一步的指示。該標準的內涵即是對不同類型的作品，主張不同程度的合理使用。如Pierre N. Leval法官所言，分析著作權作品的性質，即意味著一定類型的著作權作品比其他類型更適于合理使用。免費論文。【3】在本部分探討時，有必要先對“網絡作品”這一稱謂作出說明:作品是指文學、藝術和科學領域內，具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果，可見只要構成“獨創性”和“可復制性”就可成為著作權法保護的客體，網絡環境下只是作品被傳輸到網絡空間，仍然符合這兩個條件的作品就是著作權法保護的作品。盡管有學者反對“網絡作品”的稱謂，認為“這樣稱謂會引起誤解，即在一個于著作權法之外的作品形式。”【4】
3.“使用作品的數量和程度”―在網絡環境下的適用一般來說，使用作品的數量越多則越不可能認為是合理使用。但是，在網絡環境下，有時即使復制數量不多，如果復制內容對原版權作品構成實質害，也不構成合理使用；有時即使復制數量比較多，但由于其使用的特殊性，仍可能構成合理使用，如數字圖書館對作品的使用。在前面探討的Kelly v. Arriba Soft Corp.一案中，法官認為大批量的復制本質上并不排除合理使用，但復制一部完整的作品會妨礙對合理使用的認定。該案中被告確實完整地復制了原告的每一幅圖片，但從復制完整圖片進而使得用戶可以辨別這些圖片，并決定是否進一步搜索關于圖片的原始網站的角度看，被告的復制行為是必須的。否則會影響搜索引擎社會功能的發揮。因此，認定被告的使用為合理使用。
4.“使用對作品潛在的市場價值的影響”―在網絡環境下的適用市場影響分析在合理使用構成要件中具有十分重要的意義。使用目的屬于主觀范疇，其主觀方面是否正當，往往依賴于對客觀市場影響的考察，或者說是進行主觀目的與客觀后果的有機的綜合分析。使用作品的程度，無論是對“數量”還是 “實質”的狀態評估，最終應落腳到對該作品是否產生侵害性市場影響的結論上。事實上，較之其他判斷標準來說，法官們更為注重市場影響的要素，在有些案例中，遇有其他標準不足以判斷合理使用時，他們往往倚重于作品市場后果的分析。1975年美國國會聽證會考慮到教育廣播中對視聽作品的合理使用問題，因而提出下列主張:“該類作品不像教科書那樣，每個學生人手一冊，整個學校只需要一兩個拷貝就足以使用，而這樣的拷貝在整個視聽作品的有效期內可能僅會售出幾百個。因此要考慮這類作品的市場情況，如潛在市場大，視為使用合理；如潛在市場小，則應認定侵權。免費論文。”【5】
英特網作為一種嶄新的信息技術，打破了信息傳播的時間界限、空間界限，提高了信息傳播的速度、數量和質量。隨著網絡技術的日益發展壯大與不斷完善，合理使用的判斷標準也將會隨之不斷調整變化。傳統的合理使用判斷標準是網絡環境下判斷標準的基礎，后者是前者在網絡環境下的發展，但是無論環境如何發展改變，合理使用的判斷標準如何調整，維護利益平衡仍然是合理使用的重要法則，就像著作權的立法目的永遠都是促進整個人類的發展與進步一樣。從傳統的合理使用判斷標準向網絡環境下判斷標準的轉變是在新的環境下達成了利益的平衡。
參考文獻：
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【2】吳漢東：《美國著作權法中合理使用的合理性判斷標準》，《外國法譯評》1997年第3期，第43頁.
【3】吳漢東：《美國著作權法中合理使用的合理性判斷標準》，《外國法譯評》1997年第3期，第43頁.
【4】蔣志培主編：《網絡與電子商務法》，法律出版社2001年版，第28頁.
【5】吳漢東：《美國著作權法中合理使用“合理性”判斷標準》，載于《外國法譯評》1997年第3期，第43頁.
“著作權法的永恒困境是決定著作權人專有權的止境和公眾獲取作品自由的起點”。而著作權合理使用制度正是劃分了兩者的界限。在傳統印刷環境下，合理使用制度使著作權人的專有權和社會公眾的知識共享權基本趨于平衡，然而“網絡技術的發展已經打破了版權法體系原有的利益平衡，如果沿用既有的版權利益分配方案，必然危及版權法的權威性”，傳統合理使用制度需要進行調整和完善。
[關鍵詞]
合理使用；利益平衡；集體管理組織；補償金
一、“合理使用”概述
“合理使用”（fair use 或fair dealing）肇始于普通法系判例法，1841年，美國法官Joseph Story在審理Folsom訴Marsh侵權一案中，集以往相關判例法規則之大成，系統闡述了合理使用制度的思想，該思想被寫入美國1976年《版權法》，對世界各國的著作權法產生了深遠影響。大陸法系國家一般不采用“合理使用”這一術語，而是將此類行為囊括在“著作權的限制”名目中。
合理使用是指 “在法律規定的條件下，不必征得著作權人的同意，又不必向其支付報酬，基于正當目的而使用他人著作權作品的合法行為”。合理使用制度作為當今著作權法的核心制度，被世界各國普遍采用。
二、網絡環境下我國著作權合理使用制度面臨的沖擊
“一部著作權法的發展史，也就是技術進步的歷史。”網絡技術的不斷發展，打破了傳統著作權法構建的利益平衡狀態，對合理使用制度形成了巨大的沖擊，主要表現在以下幾個方面：
（一）技術措施的廣泛運用大大擠壓了公眾合理使用的空間
面對日益猖獗、復雜多樣的網絡侵權行為，為了保護著作權人的權益，法律確認了著作權人的技術措施權，允許其設置技術措施保護版權作品。版權保護技術措施是指版權人主動采取的能有效控制進入受版權保護的作品并對版權人權利進行有效保護，防止侵犯其合法權利的設備、產品或方法。其主要包括訪問控制措施：電子口令、加密技術等；使用控制措施：電子水印、使用期限限制等。“技術措施的法律保護及技術措施的設置使版權人的利益得到了強有力的雙重保護，但是這種技術和法律的雙重保護使得公有領域的范圍不斷縮小，導致對共有領域和公眾利益的侵犯，造成各方的利益失衡，并可能導致事實上的信息壟斷。”這種客觀上的不合理的信息壟斷，在法律手段之外給版權制度披上了一層保護衣，壓榨了公眾對作品的適用范圍，使得原本被排除在版權保護范圍之外的合理使用行為也被拒之門外，已經嚴重擠壓了合理使用的空間。
（二）數字圖書館與合理使用的矛盾
傳統環境下，作品的傳播范圍受復制和傳播技術的限制，圖書館提供借閱服務對著作權人收益的負面影響十分有限，因此在傳統的著作權法制環境下，圖書館可以經傳統途徑將作品任意出借給公眾借閱。但是在網絡環境下，借助數字技術，數字化圖書館提供網絡信息服務是點對面的模式，館藏作品一旦被數字化上傳到網絡上后，低成本和高效率的復制傳播技術使得作品可以被無限復制，迅速傳播，作品流通的范圍之大、受眾之多導致作品在傳統市場的銷售份額下滑，嚴重影響到著作權人的利益。
數字圖書館的“物質”基礎是大量的數字化館藏資源，因此圖書館提供網絡信息服務，首先是要對大量的館藏資源進行數字化：一是對進入公共領域不受著作權法保護的作品數字化；二是對大量在著作權保護期內的作品數字化。第一種情況，作品不受著作權法保護，對其進行數字化不需要支付任何費用，但第二種情況，根據我國現有著作權法的規定，數字化被視為著作權人的復制權，因此需要征得著作權人的同意并向其支付一定的使用費用。如果圖書館要對這些需要版權許可的作品進行數字化，那么勢必要面臨作品使用權的“海量許可”，而這種“海量許可”帶來的巨大交易費用，不僅使得圖書館的建設成本畸形提高，更造成了社會成本的巨大浪費，違背了版權制度推進社會文化發展的初衷。
（三）遠程教學對合理使用制度的影響
教育是人類社會的偉大事業，是每個人都應該享有的權利。著作權法為了平衡著作權和教育權，都有“為教學目的而合理使用版權作品”的類似規定。又鑒于傳統課堂教學作品受眾特定且有限、使用的作品數量較少、使用空間有限等特點，課堂使用對于作品的潛在市場影響不大，合理使用制度的適用自然不會產生利益分歧。然而網絡環境下，傳播手段的變化讓遠程教學與傳統課堂教學相比有著明顯的特點：第一，使用作品的空間不再局限于傳統教室，而是擴展到整個網絡空間；第二，作品使用人數不僅包括課堂學生，其他社會大眾也可以輕松獲取教學作品；第三，使用作品的數量、范圍和方式遠超課堂教學；第四，遠程教學兼具公益性和盈利性。針對遠程教學的特性，我們如果繼續沿用以前不加寬泛的合理使用限制規則，將對作品潛在市場產生重大影響，損害著作權人的權益，導致著作權人利益和公眾利益的失衡。
三、網絡環境下我國著作權合理使用制度的完善
（一）完善技術措施
1、補充規避技術措施的例外：技術措施的絕對保護損害了社會公眾的利益，最終也會損害著作權人自身的利益。在法律上規定某些規避技術措施的例外符合利益平衡的精神。雖然我國在《信息網絡傳播保護條例》第十二條中，對規避技術措施的范圍作了明確規定，但是網絡技術日新月異，這些規避技術措施的范圍無法滿足復雜多變的網絡環境的需要，應予以補充和完善，如增加“為報道時事新聞，不可避免地需要再現或者使用作品、表演和錄音錄像制品時，可以避開或者破解有關的技術措施，但是使用著作權保護的信息應該適當；為了保護個人身份信息等隱私不外泄，允許規避獲取個人信息的技術措施”等。
2、引入集團管理組織：在現實中真正有能力破除技術措施的畢竟只是少數人，一般人如果要合理使用作品須取得著作權人的許可，但是一對一的授權耗時耗力，成本價值較大，在實踐中效果并不明顯。因此，可以引入集體管理組織，著作權人事先將法律范圍內規定合理使用等限制范圍通過要約的形式在網絡上列出，并將其授權的權利交由集體管理組織統一行使，合理使用人直接向集體管理組織請求破解技術措施，經集體管理組織檢查后，對于符合合理使用條件的，向其提供破除技術措施的服務。
（二）完善數字圖書館的合理使用制度的幾點建議。
1、校內圖書館仍應適用合理使用：校內數字圖書館的服務對象僅限于學生、教師等教育人員，且大都是為了學習或者科研的合理目的，使用作品的范圍一般也僅在校園局域網所覆蓋的空間，在這種情況下，數字作品被使用的范圍得到嚴格控制，適用采用合理使用對作品潛在市場影響較小。
2、對于提供館外遠程服務的數字圖書館可使用準法定許可制度：在著作權人無相反聲明的情況下，數字圖書館可以不經著作權人同意將出版一定期限后的館藏紙質作品數字化，提供給公眾借閱。但著作權人知道數字圖書館在未經其許可的情況下利用其作品提供網絡信息服務后，有權要求圖書館將其作品從網絡上撤銷。
3、引入補償金制度：引入補償金制度可以省去單一授權的麻煩，降低圖書館和著作權人的交易成本。圖書館可以不經著作權人許可向公眾提供數字化作品，但應對著作權人予以一定的補償。對于公益性的數字圖書館，補償金一般應由國家支付，“如果國家財政不堪重負的話，公益性圖書館可以向作品使用人征收較低的費用彌補著作權人的損失”；對于商業性質的數字圖書館，其本身多通過收費、植入廣告等形式管理其數字資源，因此應該由其自身支付補償金，但應低于一般市場許可使用的費用。
（三）規范遠程教學的合理使用
有些學者建議在遠程教學問題上實現“合理使用”向“法定許可”的轉變，但筆者認為現階段，我國不適宜全面推行遠程教育的法定許可制度，主要還是應適當調整合理使用制度的適用范圍，將其推廣到遠程教育中去。遠程教學相比傳統的面對面的課堂教學，只是教學的手段和教學的模式發生了變化，其傳播知識、教書育人的目的和強烈的公益性質并未發生根本改變，因此，遠程教育仍應適用合理使用制度，但這種適用不是簡單的照搬，而是實行有條件的合理使用規則，具體條件有：
1、教學主體：能夠適用合理使用只能是非營利性的并經教育主管部門審批認可的合格的遠程教育機構。
2、教學對象：能夠使用遠程教學資源的只能是教育機構的內部人員和經合法注冊的該課程的學員。
3、使用作品的范圍：除了傳統的作品類型外，有必要增加“已經發表的多媒體作品、音頻作品、視頻作品”等新的作品類型，但此種合理使用必須為教學必要且應指明作者姓名、作品名稱、作品出處等。
4、使用作品的方式：傳統著作權法只允許少量的復制或者翻譯為合理使用，現代遠程教學中，多媒體技術的運用較為普遍，應該增加允許為教學必要而適當演示、播放他人有限部分作品的行為為合理使用。
5、使用期限：合理使用期限僅限于遠程教學的該課程的必要學時，這段時間內允許其復制和保存其傳輸的教學資源，但課程結束時，應該予以撤銷或者刪除，否則構成侵權。
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論文關鍵詞 背景音樂 收費標準 利益平衡
一、引言
當今時代，音樂作品被廣泛使用。在歌劇、舞劇、戲曲等綜合藝術中，音樂是重要的構成因素之一；在電影、電視劇以及廣告片中需要音樂點綴，作品的內容因其而豐富，人物形象因其而豐滿；在咖啡廳、酒吧、量販KTV甚至是超市、商場也需要音樂烘托氣氛，制造氛圍。對營利性公共場所公開播放他人音樂作品進行收費管理，有利于維護作詞、作曲者等創作人以及表演者、錄音錄像者等傳播者的正當利益，同時，也有利于商家及社會公眾等使用者最大限度的使用音樂作品，滿足自身需要。但是，如果收費方式及標準存在一定問題，則必然對權利人和使用者雙方利益產生影響。
二、背景音樂收費法律依據
所謂背景音樂收費，是指在公共場所(包括酒吧、KTV、賓館、飯店等公共娛樂場所)公開播放他人的音樂作品，播放者應當向音樂作品的作者支付報酬的一項著作權制度。
2002年，背景音樂收費制度在北京、天津、上海等地開始試點實施，該制度一經實施，立即就招來諸多議論，焦點在于，使用他人的背景音樂是否該付錢，該付多少錢。 毫無疑問，背景音樂重現的是著作權人的作品，采用的方式是機械表演即借助技術設備以聲音、表情、動作公開表現作品的行為。“機械表演”的定義來源于國家版權[1999]43號文件，即《國家版權局關于著作權法實施條例第五條中"表演"的具體應用問題的解釋》，該文件中寫到“著作權法實施條例第五條的“表演”，即著作權法第十條規定的“表演”，指直接或者借助技術設備公開再現受著作權法保護的作品。無論表演有無營利目的，只要是公開的，都屬于著作權法所指的表演。表演的形式分為兩種：第一，指直接演唱歌曲、演奏樂曲、上演劇本或朗誦詩詞等形式的現場公開表演；第二，指借助技術設備公開播送、放映錄音或音像制品等形式的公開表演，也稱機械表演。以機械表演的形式公開表演受著作權保護的作品，使用者應該事先取得著作權人或者著作權集體管理機構的許可，并且支付相應的報酬。”也就是說酒吧、賓館、餐廳、超市、商場等營利性的公共場所或機構公開播放他人音樂作品屬于《著作權法》定義的“表演”，這些使用者應當經過許可，擁有了“表演權”之后才能在經營場所內播放音樂作品，依據我國《著作權法》第十條的規定，表演權是專屬于著作權中的財產權，著作權人有權許可他人行使或者轉讓該項權并獲得報酬。所以，使用他人的音樂作品作為背景音樂播放應當交費。
三、背景音樂收費促進利益平衡
2004年，中國音樂著作權協會(以下簡稱“音著協”)以長安商場未經許可并交納費用便在商場內播放背景音樂侵犯了音樂作品著作權為由將其告上法庭；2008年，北京美廉美超市未經許可將《燭光里的媽媽》作為超市內背景音樂播放被音著協訴至北京市海淀區人民法院。不論上述案件還是其他使用主體類似的侵權案件，超市、商場普遍認為自己并非如KTV、酒吧直接使用音樂作品營利，所以不應當付費。但筆者認為，超市、商場屬于營利性的公共場所，面向公眾開放。在顧客購物過程中播放背景音樂，營造了一種輕松、愉悅的購物環境，消費者伴隨著樂曲、歌聲購物，自然心情舒暢，精神輕度亢奮，并且，當聽到自己熟悉并喜愛的樂曲時能夠在一定程度上引起自己內心情感的激蕩和共鳴。因此，營業性場所播放背景音樂應當認定為一種間接獲利的商業性使用行為，針對這種行為進行合理收費保護了創作者和傳播者的利益。
在以往通訊廣播技術不發達的時代，音樂作品幾乎完全依賴于現場表演來進行傳播，而社會大眾獲取作品的信息也僅僅限于在現場繳納費用現場觀看表演。此時對于音樂作者和公眾的利益而言，是相對平衡的。近年來，由于錄音技術、廣播電視技術、數字媒體技術、移動互聯網技術、交互通信以及物聯網技術的迅速發展，現場表演已經遠遠不能滿足于公眾獲取作品信息的需求，而傳統的通過發行有形唱片的商業模式也日趨衰微，隨之而替代的，是廣播、電視、網絡的集體信息轟炸以及MP3、手機、電腦等數字媒體終端隨時隨地的信息即取即用模式。面對這樣的境況，廣大音樂作品的創作者即作曲、作詞者和傳播者即表演、錄音錄像、播放發行者的音樂作品傳播市場份額大大消減。再加上超市、商場、高級酒店、咖啡廳等公共營利性場所大規模使用音樂作品間接營利，更加減損了權利人的利益，因而，背景音樂收費理念的推行以及針對音樂作品的維權行為有利于在保證作品傳播的同時維護權利人的利益，從而恢復使用者與權利人的利益平衡狀態，達到使用者放心使用，權利人獲取應得利益，創作成果得到尊重和傳播這樣一種利益均衡的局面。
四、背景音樂收費對利益平衡的影響
盡管針對使用背景音樂收費能夠促進權利人和使用人之間的利益平衡，但是，顯而易見，這種促進作用完全建立在合理收費的基礎之上。
依照我國《著作權法》和《著作權集體管理條例》（下文統稱為《條例》）的相關規定，著作權集體管理組織經著作權人和與著作權人有關的權利人授權，可以與使用者訂立相關許可使用合同并收取使用費，再向權利人轉付使用費。中國音樂著作權協會是目前國內唯一的音樂著作權集體管理組織，是專門維護作曲者、作詞者和其他相關權利人合法權益的非營利性機構。音著協進行收費所依據的是《使用音樂作品進行表演的著作權許可使用費標準》（下文統稱為《標準》）。目前，我國采用的是一攬子收費制方式，即根據使用者的營業場所的面積大小或者客座席數、房間數量、設備數量等因素，來決定應收取的使用費數額，使用者付費后，就可以在約定的時間內使用該集體組織管理的全部作品。
對于該收費方式以及收費標準，筆者認為，有待進一步考量。《條例》第十三條規定著作權集體管理組織影單根據使用作品、錄音錄像制品等的時間、方式和地域范圍、權利的種類以及訂立許可使用合同和收取使用費工作的繁簡程度來制定使用費收取標準，而呈現在公眾面前的《標準》并未體現上述規定的精神，其單一的決定因素會對現實中的制度功能實現產生不利影響。在機械表演收費標準中，以面積大小為主要因素來決定使用費的規定尤其需要加以改進。以適用于賣場的“收費標準四”為例，在同一個城市，同一個商業圈范圍內有不同品牌的超市共同競爭經營，即使是同一品牌的超市也會出于整體經營戰略的考慮而分布在城市各個級別的商業圈內，由此帶來的結果便是相異的營銷定位會因為地域環境、客流量、顧客階層的不同產生不同的經營業績。在此背景下，各超市在考慮使用音樂作品時，必然有自己的個性化需求。例如，同一品牌下的A、B、C三家超市：A超市地處領事館、高校附近，前來購物的外國顧客居多，該超市可能更適合播放電子琴、鋼琴、小提琴等國外器樂曲目以增強超市的親和力；B超市地處干休所或居民區，平時顧客以中老年人居多，那么該超市就不適合播放勁爆的國內外流行音樂，而應該選擇長笛、揚琴、葫蘆絲等舒緩、輕柔的國內器樂曲目以照顧老年人的身體狀況；C超市地處人流密集的商業街或車站，經常開展促銷活動以增加其營業收入，在普通節假日促銷時選擇動感稍強的音樂會活躍氣氛賣場、吸引顧客，而在元旦、春節等中國傳統重要節日期間就會選擇喜慶的樂曲以渲染節日的氣氛。所以，單單依據使用者的營業面積計算費用，將管理的音樂作品不加以分類的一攬子交給使用者使用，不但不能獲得合理的使用費，而且會增加使用者的經營成本，因為使用者根據營銷定位的不同必然會選擇某一類或某幾類作品，“打包銷售”只會增加成本、浪費資源，最終，商家無法負擔的營業成本會以各種形式附加到商品上，由消費者買單。可以說，不合理的收費不但侵害了使用者、社會公眾的利益，還因此剝奪了創作人和傳播人本可以通過作品更為有效、廣泛的傳播使用而應獲取的正當利益。
因而，只有開展價格成本調查，接受使用者個性化定制需求，結合比例收費制、混合收費制等多種費用收取方式，綜合音樂作品使用的地域環境、商家營業額等因素，聽取消費者、經營者和有關方面意見并舉行價格聽證會后才能制定出合理的價格標準，從而，實現創作者、傳播者、使用者的利益平衡。
五、結論
關鍵詞:公共借閱權;權利主體;權利客體;權利窮竭
中圖分類號:D923.41文獻標識碼:A文章編號:1672-8122(2010)10-0023-03
目前,各國都在相繼制定公共借閱權制度,歐盟有很多國家已經頒布了相關法律法規。現在,全球至少有34個國家在其法律體系中承認PLR(Public Lending Right,公共借閱權),其中進一步制訂PLR實施大綱并加以履行的約有19個國家。[1]
在這種保護作者權益的國際趨勢下,我國政府是否也應該考慮這個問題,以便做到未雨綢繆?目前,學術界關于相關問題的討論較少,意見也存在分歧。反對者認為公共借閱權制度在一定程度上限制了文獻的大規模流通,勢必影響知識傳播,挫傷讀者積極性,也給公共知識傳播機構增加困難和麻煩,因此,公共借閱權制度在我國得到認可還有待時日。贊成者認為公共借閱權制度的實施,有力地保護了本國文化的發展,無論從保護知識產權還是繁榮文化事業來講,實行公共借閱權利大于弊。加之世界上為數眾多的國家規定了公共借閱權制度,我們與國際接軌也是大勢所趨。還有學者雖然同意對圖書館外借活動給作者經濟利益的受損予以一定的經濟補償,但堅決反對以立法形式賦予作者這一新的財產權。[2]
可見,關于公共借閱權相關法律問題,我國學者至今沒有統一的認識,還有進一步研究的意義。
一、關于“公共借閱權”的定義
(一)國外對“公共借閱權”的定義
對于“公共借閱權”的定義,德國似乎并沒有作出明確規定,但應當向作者支付適當的報酬卻是明確的。1965年9月9日頒布的《德國著作權法與鄰接權法》(歷經多次修改,目前最新版本為2003年9月10日修改后版本)第27條第2款規定:若作品原件或者復制件在向公眾開放的機構(書店、音像制品或者其他原件或者復制件的收藏機構)出借的,應當向作者支付適當的報酬。德國學者曼弗里特•雷炳德也談到“在文化經濟的框架下,借閱機構也屬于文化產品的使用者。這些機構可以被設置成以營利為目的的機構(音像社)或者公共使用為目的的機構(人民圖書館、科學類與教會類圖書館、版本圖書館)。對于圖書館的借閱行為,這些機構需向作者及其出版商支付適當的報酬。”[3]
日本對“公共借閱權”雖然也沒有明確的規定,但還是在其《著作權法》中可以找出一些蛛絲馬跡。在1984年修訂的日本《著作權法》中增加的“出借專有權”,專指著作者擁有將其著作物的復制品通過出借的形式提供給公眾的專有權利。“依據日本《著作權法》第38條第4項的精神,公共圖書館、視聽教育設施等提供公共服務的機構,在進行電影膠片、錄像帶、視盤等影像著作物復制品的外借時,不需要得到著作權者的許可,但必須向權利所有者支付一定的補償金。”不難看出,第38條即是日本對“公共借閱權”的隱含規定。只不過,由于當時日本創設這一權利的時日較短,所以該條款不適用于書籍或雜志。
歐盟最高立法機構即歐共體理事會在1992年11月19日討論通過了EC92/100指令即《知識產權領域中的出租權、出借權及某些鄰接權的指令》。指令中對“公共借閱權”作出了相關規定,根據《指令》第2條的規定,出借權是指權利人允許或者禁止有關機構出借其權利客體的權利,出借必須是非為直接或間接經濟利益而將出借權客體在一定期限內交付他人使用的行為。這里的“有關機構”指的是旨在對公眾開放的機構,如圖書館、檔案館等。
(二)我國對“公共借閱權”的定義
雖然我國一直沒有建立“公共借閱權”制度,但在1992年出版的《中國知識產權法律事務大全》一書中對“公共借閱權”做了定義。“公共借閱權是指圖書館向公眾借出作者作品復制本以及向公眾出租唱片或允許公眾錄制其唱片的權利,公眾借閱作品復制品須向出借方支付費用,其費用除一部分作為對作者的報酬外,主要用來作為對本國作者進行社會資助的基金。”當然,這與國外的相關定義有很多相似之處。另外,很多文章也對“公共借閱權”進行了不同的討論和定義,如:“公共借閱權是指公共圖書館向公眾借出固定于一定載體上的館藏作品,并向出借方支付一定費用的權利。”[4]“所謂公共借閱權,是指作者享有從圖書館出借的自己的圖書中,按出借總次數而獲取版稅的權利。”[5]筆者認為,“公共借閱權”可以定義為:權利人享有按其有版權的作品原件或復制件,通過對公眾開放的機構被外借的次數收取版稅的權利。
這個定義包含了以下幾層意思:權利主體是指權利人,既包括了版權人也包括了鄰接權人;權利客體指作品原件或復制件,只要是擁有版權的作品,無論是語言作品、音樂作品、還是藝術作品等等,又或是原件還是復制件,都屬于其權利客體,涉及范圍廣;有關機構是指對公眾開放的機構,無論是圖書館還是檔案館,只要向公眾外借圖書,都應向權利人支付報酬。
二、“公共借閱權”有關法律問題的分析
(一)關于“公共借閱權”的權利主體
1.國外對其權利主體的規定。德國《著作權實施保障法》中規定了其權利主體是版權人及鄰接權人。曼弗里特•雷炳德就認為“對于圖書館的借閱行為,這些以公共使用為目的的機構(人民圖書館、科學類與教會類圖書館、版本圖書館等),需向作者及其出版商支付適當的報酬。”這里的權利主體也是指版權人及鄰接權人。按日本《著作權法》的規定,出借專有權的權利主體包括三方面:①著作者擁有將其著作物的復制品通過出借的形式提供給公眾的專有權利;②演奏家擁有將其演奏錄音商業唱盤通過出借的形式提供給公眾的專有權利;③唱盤的制作者擁有將經過復制的商用唱盤通過出借的形式提供給公眾的專有權利;②和③是由著作權派生的著作鄰接權。[6]同時依據日本《著作權法》第38條第4項的精神,因此,其權利主體也是版權人及鄰接權人。《EC92/100指令》中對出借權的主體做了詳細的列舉,包括作品的創作者和傳播者。該指令第2條(1)規定,歐盟的出借權的權利主體是版權人和鄰接權人,即無論是作者、表演者還是音像和電影制作者都有權得到PLR制度的保護。可見,和《德國著作權法》所規定的一樣,其主體包括版權人之外還有鄰接權人。此出借權是版權人和鄰接權人一項排他性的專有權。可以許可和禁止圖書館出借其作品。
2.我國對其權利主體的定位還比較模糊。“Public lending right”被我國學者翻譯成“公共借閱權”,聽起來似乎此權利的主體是指公眾,但常常會被誤認為是公眾享有借閱圖書的權利。實際上,“lending”是指“出借”,而“借閱”即“借入”應該翻譯成“borrow”,也就是說,“Public lending right”的真正含義應該指“公共出借權”,即權利人向公眾出借的權利。這時的權利主體就是享有圖書版權的權利人,雖然公共圖書館代為他們行使其公共出借權,但是他們作為權利人享有獲得報酬的權利。有學者將此權利定義為“作者按其有版權的每本圖書在圖書館被借閱的次數收取版稅的權利。”對此筆者認為,權利人不僅是作者還包括鄰接權人,可以是出版商、制片人等。因為,通過德國《著作權法》第27條的立法精神及EC92/100的相關規定(權利主體是版權人和鄰接權人),“公共借閱權”的權利主體是版權人和鄰接權人。當然也有人認為“公共借閱權是指公共圖書館向公眾借出固定于一定載體上的館藏作品并向出借方支付一定費用的權利。公共借閱權是行使圖書館教育職能的基礎,其權利應該歸屬于圖書館。”因而把“公共借閱權”的權利主體歸于圖書館,可見這是對 “公共借閱權”的誤解。從歐盟EC92/100指令、德國《著作權法》等對“公共借閱權”的規定,都不難看出,其權利主體是版權人及鄰接權人。因而,我國在規定其權利主體時,可以考慮與國外相一致,即權利主體是版權人及鄰接權人。
(二)關于“公共借閱權”的權利客體
1.國外對其權利客體的規定。在曼弗里特•雷炳德所寫的《著作權法》一書中提到,“除了出借圖書的行為應當支付相應的報酬外,那些出借樂譜、藝術物品(比如圖畫、攝影、雕塑)、所有類型的錄音帶、音像制品(光盤、游戲盤、錄像電影等等)以及計算機程序的行為都屬于應當支付報酬的行為。由于出借物所涉及的作品類型極廣(語言作品、音樂作品、藝術作品、攝影作品、電影作品等等),因而幾乎把所有的著作權集體管理組織的管轄權都牽扯進來。”目前,德國存在11家著作權集體管理組織。例如音樂表演與機械復制權協會(GEMA)、文字著作權協會(WORT)、鄰接權利用協會( GVL)等。可見,德國規定的出借權客體非常廣泛。日本在1984年修訂的《著作權法》中雖然增加了“出借專有權”,但是根據日本《著作權法》“附則”第4條第2項特別規定,“在目前階段,出借專有權不適用于書籍或雜志”。再加上出借專有權原本就排除了電影著作物,所以,日本現行《著作權法》所規定的出借專有權實際上主要針對的是錄音制品、商業唱片及類似的著作物復制品。《EC92/100指令》第2條(3)規定,歐盟的出借客體幾乎涉及了所有作品類型,包括圖書、錄音制品、錄像制品、和電影作品的原件和復制件,只有建筑作品和實有藝術作品的實物被排除在外,但它們的設計圖紙、圖片、模型仍受出借權保護。
2.我國應如何規定其權利客體?由于我國還未建立“公共借閱權”制度,根據上文我國學術界對“公共借閱權”所下的不同定義,不難看出權利客體的范圍還不明確。應該說,出租權和出借權是極其相似的,有關機構的公共借閱行為實質上是將享有著作權的作品無償提供給公眾的一種出租行為,只不過這種出租行為是非營利的。而《EC92/100指令》中也是將出租權和出借權放在一起的,認為出租行為和出借行為都是版權法意義上的使用行為,盡管公共借閱是免費的,而作品出租是以營利為目的,但兩者造成的后果是一致的。[7]我國著作權法規定出租權是電影作品、計算機軟件的作者和錄音制品制作者所享有的許可或禁止他人出租自己作品、錄音制品的權利。可以看出,出租權的客體包括電影作品、計算機軟件和錄音錄像制品。那么是否我們可以將我國對出租權客體的規定引用到出借權中呢?或者其客體范圍應與《EC92/100指令》的規定相一致,幾乎包括所有類型的作品。
(三)“權利窮竭”原則不適用于公共借閱權
《EC92/100指令》中強調,無論是出租權還是出借權,都不因有關的客體原件或復制件的出讓或其他發行行為而受到影響。[8]也就是說,即使客體原件或復印件已經被提供給公眾或投入交易,但是權利人并沒有喪失控制該原件或復印件的權利。購買者不能像購買的其他商品一樣,對該原件或復印件進行自由處分而不用征求權利人的同意。換言之,權利耗盡原則不適用于該兩項權利。依據我國“權利窮竭”理論,也叫“發行權一次用盡”理論,他人在獲得了作品合法的復制件以后,可以進一步銷售、轉借、轉賣,或者以其他方式處置,著作權人不得干預。[9]因此,有學者認為:“權利窮竭原則強調了公眾對知識產品的占有權,著作權人權利的行使不能沒有限制,如果允許著作權人在作品復件銷售后仍控制其流通,勢必對作品復件所有人的權利造成傷害。而且也不利于知識產品的自由流通,有悖于知識產品的特有社會屬性。因此,圖書館對合法收藏的作品可以非經授權地出借、出租無需考慮法律的追究。”[10]然而,在我國2001年10月修訂后的著作權法中規定了單獨的出租權,將出租權確定為著作權的一項獨立的財產權利。著作權法第10條第6款中對發行權的定義是:“發行權,即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利。”明確規定了行使發行權的方式只有兩種――出售或贈與,從而將出租或者其他的方式排除在外。就是說出租權和出借權并不會因作品的發行權窮竭而喪失,即不適用“權利窮竭”原則。國內也有學者建議將公共借閱權作為版權人的新的專有權,從理論和實踐兩方面解決與發行權“權利窮竭”的矛盾。“發行權窮竭原則的目的在于防止作者對有形商品形式流通的控制,而出租或出借行為并未導致作品作為商品所有權的轉移,而是構成了對作品內容的使用,這種使用方式與復制、翻譯、改編相似。”所以,公共借閱權應成為版權人的與發行權并列的單獨權利,而不適用于發行權窮竭原則。
三、對我國“公共借閱權”制度的立法建議
(一)我國應建立“公共借閱權”制度
國內在此問題上爭議雖然頗多,但是隨著社會經濟的發展和對知識產權保護意識的提高,贊成者似乎占了上風,相關的學術研究也很詳細。本文認為,我國應該建立“公共借閱權”制度,并且由國家來支付這筆補償金。
首先,我國近幾年經濟實力不斷增強,國民經濟繼續保持快速穩定的發展,已經具備建立公共借閱權的條件。加之知識產權的蓬勃發展,使得公共借閱權制度的建立成為趨勢。“據有關統計資料顯示,我國公共圖書館1998年書刊外借總冊次為1.7億冊次,若按每冊次0.5元的標準支付版權使用費,國家每年為此付出的費用尚不足1億元,這對國家財政來講是完全可以承受的。”
其次,我國近幾年書價上漲很快,很多媒體都在報道這一事實。更多的讀者會選擇去公共圖書館借閱圖書,而放棄購買圖書;另一方面,隨著我國圖書館事業的發展,公共圖書館會越來越多,必定導致文獻借閱量的增大,這些肯定會對權利人造成一定的經濟損失。即使我國經濟不算發達,人均收入水平不高,也不能剝奪著作權人獲得報酬的權利。
第三,國家為了社會公眾利益,建立公共圖書館免費供人們閱讀,符合大部分人的利益。但從知識產權立法的初衷出發、鼓勵人們智慧財富創造的角度看,制定“公共借閱權”制度,既能保證大多數人的利益也能夠保證少數人的利益。公共圖書館可以繼續對外免費開放,但是國家也應該對此付出代價,即對相關權利人進行一定的經濟補償,起到國家宏觀調控的作用。
(二)我國實現“公共借閱權”制度的法律對策
各國對PLR的立法模式各不相同,其主要類型有三種:第一種是單獨立法;第二種是將PLR納入到《圖書館法》中;第三種是將PLR直接納入版權法。在此,建議將“公共借閱權”制度納入到我國《著作權法》中。因為到目前為止,我國還未頒布《圖書館法》;對“公共借閱權”進行單獨立法似乎也沒有必要;而“公共借閱權”屬于著作權中的一種,因此由《著作權法》來進行保護是再合適不過了。可以依據德國《著作權實施保障法》來對我國公共借閱權的具體實施方式進行規定。
1.由政府承擔支付義務。我國公共圖書館是公益性質的,如果向使用者即讀者收取費用,勢必會影響到讀者借閱的積極性,不利于文化的傳播,與國家建立公共圖書館的初衷相違背;但如果由圖書館來支付這筆補償金,肯定會使本來就屬于公益性質的圖書館不堪重負。因此,按照“誰設置,誰投入”的原則我國應該由政府來承擔支付義務。其實在經濟達到一定程度后的國家,如德國,圖書館外借補償金是由聯邦及各州政府承擔。由聯邦及各州政府與著作權管理機構達成一致意見,締結有關圖書館補償金問題的契約。設想可以由國家財政部門撥專款到當地政府,由當地政府依據協議將補償金支付給相關團體或機構。這樣既可以減少公共圖書館的財政壓力,使其提供更好的圖書和服務質量;還可以保證讀者仍能免費外借或閱覽圖書,使文化知識得到廣泛傳播。
2.建立補償金的管理機構。這一點可以借鑒德國的有關做法。《德國著作權法》第27條第3款規定:第1款與第2款規定的各項報酬請求權只能通過著作權集體管理組織來行使。如音樂表演與機械復制權協會(GEMA)、文字著作權協會(WORT)、鄰接權利用協會(GVL)等。德國著作權集體管理組織通過與利用者之間簽訂特定的使用合同,監督利用者對作品的使用行為,利用者按照所簽訂的合同支付給管理組織特定的補償金。而管理組織按照與權利人達成的分配方案對補償金進行分配,“它們僅僅從中扣除相應的花費,并不留存任何盈利。”德國《著作權實施保障法》就著作權集體管理組織的各項義務作出了規定:以集體的形式就報酬的問題進行談判、實現談判成果并且將收取來的報酬進行適當地分配。在我國,建議通過中國版權協會這種社會團體進行管理,協會可以專門設立各省市委員會來具體負責。首先由協會發出通知,之后與權利人、政府簽訂三方協議,規定各自的權利義務及分配方案。
3.明確補償金的分配標準。由協會設立在各省市的委員會對當地圖書館圖書外借次數進行統計。每年分若干次對各圖書館進行不定期的抽樣調查,統計調查數據,向當地政府上報,經核準后,由當地政府撥款到位。從政府部門獲得的補償金按比例進行合理分配。其中大部分應支付給權利人,包括版權人和鄰接權人;剩余少部分應用于協會的內部管理、運作經費。具體分配比例可以協商決定。各類圖書每冊的補償金應按照頁數、質量、學術價值等的不同,分為不同的補償金等級。不同等級對應不同的補償金額,由圖書館及協會委員會共同確定圖書等級,之后根據該等級圖書外借次數的多少,計算出相應的補償金額。
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