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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇刑法案件案例，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
【關鍵詞】刑事司法；案例指導制度；構建；必要性
一、刑事司法案例指導制度的概念
2010年11月26日最高人民法院了《關于案例指導工作的規定》（下簡稱《規定》），首次以文件的形式確定要在我國建立案例指導制度。但是，《規定》并未賦予指導性案例法律約束力，在實際的審判工作當中，法官不夠重視指導性案例，導致指導性案例未能充分發揮其對個案審理的指導與參考作用。此外，《規定》也沒有要求在裁判文書中要援引指導性案例，這使得它的指導作用無法在裁判文書中得以體現，也不利于公眾對指導性案例在實際審判工作中的適用進行監督。
基于以上問題，筆者認為有必要對案例指導制度進行性質上的升華，賦予指導性案例法律約束力。因此，筆者提出了“司法案例指導制度”這一概念，具體而言，它是指：在司法領域選擇典型的案例作為指導性案例，并賦予這些案例法律效力，使這些案例對法官裁判案件產生強制性的約束力的司法制度。當然，這一制度可以運用于刑事司法領域、民事司法領域、行政司法領域等，但是由于筆者的理論水平有限，如果對上訴所有司法領域都作判例機制研究，恐力所不及，故筆者僅就在刑事司法領域構建司法案例指導制度加以研究。故本文所指的“刑事司法案例指導制度”是指：在刑事司法領域選擇典型的案例作為指導性案例，并賦予這些案例法律效力，使這些刑事案例對法官產生強制性約束力的刑事司法制度。在這一制度下所產生的“刑事司法指導性案例”不同于案例指導制度中的“指導性案例”僅僅對法院的裁判活動具有參考或知道價值，它將會對今后法院處理同類案件的裁判具有強制的約束力，并且可以將其作為裁判的依據，直接引用到判決文書中。
刑事司法案例指導制度與英美法系的判例制度不盡相同。刑事司法指導性案例只能在制定法絕對缺失（不存在）或者相對缺失（過于模糊）情況下才能創制，產生法律效力，其所包含的裁判規則或原則在法院處理同類案件時才可以被直接引用，而英美法系的判例制度中判例產生法律效力不以成文法的缺失作為前提，判例是一經創制則立即產生約束力。[1]
二、構建刑事司法案例指導制度的必要性
在以制定法為特色的現代中國刑事法律制度中，構建帶有些許判例法色彩的刑事司法案例指導制度，應該說是一項前所未有的工作，它將包含許多重要觀念的改變和制度的革新。但是筆者認為，這樣的變革是非常有必要的，它將會在保持制定法傳統的同時，引入判例法當中的一些靈活有益的裁判方式，來完善我國的刑事法律體系，具體而言，構建刑事司法案例指導制度的必要性包括以下幾點：
1. 彌補制定法缺陷的需要
我國作為成文法國家，一直將制定法作為正式的法源，其最大的優點在于最大限度地發揮了制定法的確定性，而確定性對于刑事法律而言十分重要。刑法當中一個非常重要的原則——罪刑法定原則，即“法無明文規定不為罪；法無明文規定不處罰”，要求定罪量刑的前提是刑法對此要有明確的規定。因為在刑事司法領域所涉及的都是較為嚴重的危害行為，行為人將對此付出金錢、自由甚至是生命的代價，如果刑事法律不具有確定性，后果將變成任何人的任何行為都極有可能成為刑法制裁的對象，刑法最終會成為統治者消除異己的工具，而不再是維持社會穩定，維護人民權益的保障書。但是，由于制定法自身所具有的缺陷：缺乏具體性、周延性、應變性，使得它的確定性只能是相對的。[2]
筆者認為通過構建刑事司法案例指導制度的途徑來彌補這些缺陷，使刑事法律最大限度地達到確定性，較其他彌補方式會有以下的優勢：一是彌補的及時性。指導性案例是針對當前所產生的問題而做出的，是司法實踐的產物，并不是單純的學者思考的產物，能直觀地將社會現存的問題反映到法律當中。二是彌補具體性。拉倫茨曾指出，“大部分的法律都是經過不斷的司法裁判過程才具體化，才獲得最后清晰的印象，然后才能適用于個案。”[3]運用指導性案例來對刑法條文進行詮釋，使得刑法條文更加具體、明確、便于理解。三是適用的便利性。指導性案例包含了案件事實、判決理由等，法官在審理同類案件是可以通過比較而迅速地獲得結論，有利于提高審判效率。四是彌補的漸進性。指導性案例對于制定法缺陷的彌補是漸進的，隨社會之發展而不斷豐富，其強調法律在時間流轉中的連續性，以防止法律發展過程中新法與舊法之間的斷裂，使兩者平穩過渡。
2. 保障刑事法律適用統一的需要
保障刑事法律適用統一是實現司法公正的最低要求。從理論上講，在同一種法律體制下，遵守同一部法律，任何法官審理同一案件都應當得出統一判決。然而在刑事司法實踐中，因司法裁判尺度不一造成的同案不同判現象已絕不是屈指可數。事實相同的案件在不同的法院，甚至在同一個法院的不同法官手中，往往會出現南轅北轍、大相徑庭的判決。而人們有時僅關注裁判的結果，不會深究影響裁判結果的其他因素，對于案情相同或相似的案件產生截然不同的裁判結果，顯然就很難被他們接受，這就嚴重損害了法律在他們心目中的嚴肅性、權威性、公正性。
筆者認為規避這一問題的最佳途徑是建立刑事司法案例指導制度。原因在于：一是適用廣泛。凡是法律存在缺陷或漏洞的地方，都可以通過建立判例的方式予以彌補。二是規則的具體性。刑事司法指導性案例中所確定的法律規則要比制定法所確定的規則更注重對具體問題的分析，它產生于個案的特殊背景之下，更具有現實的價值。三是體系的開放性。刑事司法實踐是不斷發展的，而刑事司法案例指導制度是基于公正、自由、平等、高效等法律價值基礎上的，也是不斷開放的，并以不同的歷史條件為轉移的。四是先例約束的強制性。刑事司法案例指導制度要求法官對于相同或相似案件，必須同等對待，除非有法律上的正當理由。這使得刑事司法指導性案例中所確定的法律規則對法官裁判案件產生強制約束力，從而最大限度地避免“同案不同判”現象的產生，維護刑事法律的權威性、嚴肅性與公正性。
3. 規范司法自由裁量權的需要
在事實認定方面，法官的自由裁量權主要表現為法官在證據采信以及特殊條件下的證據調查方面的自由取舍的權力；在法律適用方面，法官的自由裁量權主要表現為法官在法律規范的選擇、法律責任的確定以及法律責任幅度的確定等方面的自由取舍的權力。英美法系和一些大陸法系國家，案件的事實認定權和法律適用權往往是相分離的，個體法官往往只承擔其中一部分職權而不包攬全部，而我國法官集事實認定權和法律適用權于一身，所以我國法官享有更大的自由裁量權。再加上我國現行《刑法》中許多規定都比較抽象、籠統，比如在數罪并罰中確定量刑幅度所規定的“最高刑期之上，總和刑期之下”具體應當如何認定等問題，均沒有明確的法律規定可循，這就使法官的自由裁量權在裁判刑事案件過程中有了較大的使用空間。考量我國刑事司法的實際情況，我們可以看到，當前所出現少數法官因腐敗、徇私或司法水平不高等原因導致對案情相同或相似的案件作出不同判決的司法不公現象，往往正是法官借助于這種較大的自由裁量權所實現的。
筆者認為在我國的立法制度尚不完善、法官整體素質不夠高的大背景下，要減少法官濫用自由裁量權的現象，構建并實施刑事司法案例指導制度不失為一種好方法。這是因為按照遵循先例的要求，對于相同或相似的案件必須適用相同或相似的規則，其裁判結果必將與先例大體保持一致，于是這就增強刑事司法的統一性、公正性。并且，這種制度的建立將使法官在司法活動中受到比法律本身更加具體的先例規則的約束，并從先例中領悟到處理同類問題的思路和方法，這在無形中提高了法官的素質，從而達到降低法官濫用自由裁量權機率的效果。
4. 節約刑事司法資源和提高刑事司法效率的需要
在我國，《刑事訴訟法》對刑事訴訟活動的各個階段都規定了嚴格的訴訟時限，然而在刑事司法實踐當中，卻常常出現刑事案件超期羈押和超審限的現象，嚴重降低了刑事司法效率。探尋出現這種問題的根本原因，在于我國在刑事司法領域對疑難復雜的刑事案件的法律適用沒有統一的標準，又不允許法官依據之前的判例進行處理，缺乏一套成熟的實踐技術。
構建刑事司法案例指導制度可以解決這一問題。一方面，刑事司法指導性案例能夠及時澄清法律的模糊地帶，減少人們對刑事法律規范理解上的爭議，使法官及時裁判案件，降低審理的時間成本。另一方面，刑事司法指導性案例給法官審理同類案件提供了可以依據的標準，法官在審理案件時，只需要找出相似的刑事司法指導性案例即可按照其所包含的標準進行裁判，這就減少不必要的重復勞動，既節省了精力又保證了判決的精確性。[4]再者，這種制度通過上下級法院對同類案件的同類判決，可以達到有效減少當事人上訴和人民檢察院抗訴的效果，從而節約刑事司法成本和社會資源，從另一個方面提高了刑事司法效率，而把更多的刑事司法資源投向更為復雜的或者暫無前例的重大疑難案件之中，使刑事司法資源得到合理的配置。
5. 提升刑事司法判例地位的需要
我國是成文法國家，對制定法一直以來都十分重視，而對判例的關注卻不夠。而判例是法官審理案件的經驗結晶，每一個判例都凝聚了法官很多的智慧，每年成千上萬的判決書就是我國一項非常寶貴的法律資源。但在目前的體制下，這些資源基本處于閑置狀態，沒有充分發揮出其對刑事司法實踐活動的積極的推進作用。在這樣的背景下建立刑事司法案例指導制度，既是對法官創造性勞動成果的肯定和尊重，又是對司法資源有限性的清醒認識和對法律制度可持續發展的理性把握。[5]從某種意義上來說，推行這種制度可以維系司法知識傳承的命脈，可以激活刑事司法判例的內在活力，提升其潛在的制度創新、知識傳承以及人才激勵效應。另外，典型的刑事司法案例必然包含了法官許多的勞動成果，如果這個案例的影響力僅僅止于該案，而不能對之后發生的同類案件發揮作用的話，就顯然是對有限的司法資源的一種浪費。所以，我們需要建立刑事司法案例指導制度，將這種具有價值的司法裁判的影響力擴大到同類案件之中，有效利用這種資源，并且使優秀法官的經驗、智慧，超越個體進而轉化成全社會的法律財富。
三、結語
塑造公正與高效的現代型刑事司法儼然是社會政治文明建設中的一項重要內容，它不僅要求我們要在刑事司法實踐中進行改革，更要求我們在刑事司法制度上要有創新。構建刑事司法案例指導制度是在刑事司法制度方面的一個大膽設想，基于上文對于構建該制度必要性的論述，筆者希望我國可以形成以刑事制定法為基礎，刑事司法案例指導制度為補充的刑事法律體系。以制定法來保持刑事法律的主體結構，以刑事司法案例指導制度來豐富刑事法律的基本內涵，兩者相得益彰，使刑事法律體系更為完整。
參考文獻：
[1][法]勒內·達維德. 漆竹生譯.當代主要法律體系[M].上海：上海譯文出版社，1997：125.
[2]毛立新.論我國案例指導制度的建立[J].北京人民警察學院學報，2009，9：23.
[3][德]卡爾·拉倫茨.陳愛娥譯.法學方法論[M].北京：商務印書館，2003：20.
[4]鄧修明.刑事判例機制研究[M].北京：法律出版社， 2007：260.
[5]栗克元.建立我國刑事判例制度芻議[J].信陽師范學院學報， 2002，6：23.
關鍵詞：刑法案例分析；刑事訴訟法案例分析；司法考試
如何對刑事疑難案例進行分析，是法律教學、司法考試和司法實踐中經常遇到的問題，也是法律專業在校學生和司法工作人員應當掌握的基本方法。案例分析的方法，從實質上說，是對法學理論和法律條文的理解、掌握和綜合運用。近年來，案例分析在司法考試、法律專業自學考試、檢察官素質考試等法律考試中所占分值有逐年增長的趨勢，考試中不僅有專門的案例分析題，而且選擇題也常以案例的形式出現，要求應試者從所給的數個答案中選擇出正確的答案。正確掌握刑事案例分析的方法，無論對在校生還是應試人員以較好的成績通過司法考試，還是對司法工作人員搞好業務工作，都有著重要的意義。以下介紹刑事案例中刑法案例分析和刑事訴訟法案例分析的基本方法。
一、刑法案例分析
刑法案例分析，是指根據所給案例，對行為是否構成犯罪，是否應當追究行為人的刑事責任，以及如何定罪量刑所作的分析。刑法案例分析所要解決的問題主要是三個方面：一是行為人的行為是否構成犯罪；二是如果構成犯罪，構成什么罪；三是闡述定罪量刑的原則（如果是司法考試，只需闡述定罪量刑的原則，不用指出具體適用的刑罰）。具體又可分為以下幾個步驟：
（一）定性
首先需要確認行為人的行為是否構成犯罪。肯定不外乎兩種結果，構成犯罪和不構成犯罪。如果不構成犯罪，必須說明不構成犯罪的理由和法律依據。例如：行為人的行為在客觀上雖然造成了損害后果，但行為人在主觀上既不是出于故意，也不是過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所致，屬于意外事件。意外事件，不是犯罪。根據我國刑法，不構成犯罪的情況主要有：
1、刑法第3條規定的罪刑法定原則，即“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。如果行為人的行為即使是具有社會危害性的行為，但在法律上找不到任何相關規定，就必須按照罪刑法定原則來處理，不能以犯罪論處。例如，1979年刑法第160條流氓罪中規定的“其他流氓活動”，包含了行為。但1997年刑法將流氓罪分解為四個新罪名，并取消了原流氓罪的法條，但在新分的四個罪以及其他的各項罪名中，都找不到有關行為的規定。因此，對1997年刑法生效后發生的行為，就不能再以犯罪論處。
2、刑法第13條中規定的“但書”，即“但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。“但書”所說的情況，主要是指刑法分則中規定的一些罪名，如盜竊罪、侵犯通信自由罪、交通肇事罪等犯罪，在犯罪數額、犯罪情節、危害后果等方面達不到構成該罪所要求具備的條件時，不能以犯罪認定。
3、不滿14周歲的人實施的危害社會的行為。根據刑法第17條的規定，不滿14周歲的人，屬于完全不負刑事責任年齡階段。因此，不滿14周歲的人實施的危害社會的行為，不能構成犯罪，也不能追究刑事責任。
4、已滿14周歲不滿16周歲的人，實施了刑法第17條第2款規定的8種犯罪以外的犯罪的。即：“已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。”換句話說，已滿14周歲不滿16周歲的人，僅對實施了刑法第17條第2款規定的8種犯罪負責，如果實施了這8種犯罪以外的犯罪的，則不負刑事責任。但需要注意的是，根據刑法分則的規定，已滿14周歲不滿16周歲的人，實施下列犯罪的，仍應當負刑事責任。它們是：奸幼女的（第236條第2款）；搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪（第127條第2款）；非法拘禁使用暴力致人傷殘、死亡的（第238條第3款）；聚眾斗毆，致人重傷、死亡的（第292條第2款）；攜帶兇器搶奪的（第267條第2款）；犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物，抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的（第269條）。
5、完全無刑事責任能力的精神病人實施的危害社會的行為。根據刑法第18條的規定：“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任”。但這里指的是完全無刑事責任能力的精神病人實施的危害社會的行為，如果是間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任
6、屬于意外事件的。即刑法第16條規定的：“行為在客觀上雖然造成了損害結果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預見的原因所引起的，不是犯罪”。但在案例分析時，應當注意區分意外事件與疏忽大意的過失構成的犯罪之間的界限。
7、正當防衛的。即：刑法第20條第1款規定的“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任”；和第20條第3款規定的“對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任”。但如果在上述兩款之外，屬于刑法第20條第2款規定的“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任”。
8、緊急避險的。即刑法第21條規定的：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任”。但緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，屬于避險過當，應當負刑事責任。
9、犯罪已過追訴時效的。即犯罪已過刑法第87條規定的追訴期限的，不再追訴。需要注意的是，在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。被害人在追訴期限內提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案的，不受追訴期限的限制。
（二）定罪
如果認定行為人的行為構成犯罪，需要進一步確認構成什么罪，并說明構成該罪的理由和法律依據。在案例分析中認定犯罪的程序一般是：
1、根據所給案例，確定行為人的行為構成什么罪。
2、闡述該罪的概念和特征。
3、說明認定構成該罪的理由。主要是根據案例所給的事實，依據犯罪構成的理論和刑法分則中該罪的構成條件，證明行為人的行為在犯罪客體、犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面均符合刑法分則關于該罪的犯罪構成，因此構成該罪。
4、注意罪名的轉化。某些犯罪行為，從表面上看，完全符合刑法規定的某些罪名，但刑法分則對這類犯罪在發展到某種程度時又規定應當依照刑法分則的其他條文定罪處罰。這類罪名轉化的案例，近年來在考試中經常出現，應當引起考生的注意。這類轉化的罪名主要有：刑法第238條非法拘禁罪；第247條刑訊逼供罪；暴力取證罪；第248條虐待被監管人罪；第269條犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照刑法第263條的規定定罪處罰，等等。
5、有時候還需要證明行為人為什么構成此罪，而不構成彼罪的根據，即劃清此罪與彼罪的界限。這一點一般不是必經程序，但有時案例分析題要求應試者回答。所以，考生在復習時，也應當注意掌握罪名認定中的一些具體問題。
目前，刑法分則中規定的罪名共有413個，如果要全部記住，難度很大。但在司法考試、自學考試以及檢察官素質考試中，都有考試大綱，在考試大綱中，一般都詳細劃定了考試的范圍、需要掌握的常用罪名等。應試者只需將考試范圍內的應當掌握的罪名熟記即可。在復習準備中，要認真把握好各罪名的概念、特征和認定中的一些具體問題。考試時，也就不難確認所給案例的罪名性質以及對此展開分析了。
（三）定罪和量刑原則的運用
司法實踐中，完全根據刑法分則定罪和量刑的情況極少，通常還要根據犯罪事實綜合運用刑法總則與分則中規定的原則。作為考試案例也同樣如此，在案例所給的各種事實中，肯定還有一些需要運用刑法總則的有關規定。迄今為止，筆者還從未看到過僅需依據刑法分則就可以定罪量刑的考試案例。因此，在審查所給的刑事案例時，需要特別注意以下事實和刑法的相關規定：
1、行為人的年齡。刑事案例中給定行為人的年齡一般有兩種情況：一種是直接注明行為人的年齡；另一種是同時注明行為人的出生日期和實施犯罪的日期，此時就需要用后者減去前者求得行為人的實際年齡。在年齡的認定上，一律以公歷的年、月、日計算；行為人只有在過了14周歲、16周歲、18周歲的第二天起，才算已滿14周歲、16周歲、18周歲。一定要注意不滿14周歲、已滿14周歲不滿16周歲、不滿18周歲這三個年齡段，這三個年齡段對行為人的定罪和量刑有直接影響。例如，對不滿18周歲的人實施了犯罪的，必須闡明行為人具有刑法規定的從輕或者減輕處罰的情節，以及犯罪的時候不滿18周歲的人，不適用死刑的原則。
2、行為人實施犯罪的時間。應特別注意1997年10月1日新刑法生效這個日期。凡是在1997年9月30日以前實施的犯罪，并在1997年10月1日前判決未生效的，都要根據刑法第12條從舊兼從輕的原則處理。
3、行為人的人數。如果行為人實施的是故意犯罪且為2人以上共同實施的，應適用刑法總則中關于共同犯罪的規定。在案例分析中需要分清各共犯在共同犯罪中的地位、所起作用以及闡明刑法對主犯、從犯、協從犯、教唆犯的處罰原則。
4、行為人在實施故意犯罪過程中的停止狀態。行為人在實施故意犯罪的過程中，有可能會因為客觀或主觀上的原因，使犯罪停止下來，從而形成犯罪的預備、犯罪的未遂和犯罪的中止。因此，要仔細分析行為人在犯罪的什么階段，是由于客觀還是主觀上的原因使犯罪停止下來，從而認定是犯罪預備、犯罪未遂還是犯罪中止。同時闡明刑法總則對犯罪預備、犯罪未遂和犯罪中止的處罰原則。轉貼于
5、行為人的身份。要特別注意行為人的身份是否為國家工作人員、國家機關工作人員等，不同的身份會影響對行為人的定罪和量刑。例如：貪污罪和職務侵占罪的最主要區別就在行為人是否為國家工作人員。此外，國家工作人員實施某些犯罪時，雖不影響定罪，但在量刑時要從重處罰。如國家工作人員犯誣告陷害罪的，從重處罰；國家機關工作人員組織、領導、參加黑社會性質組織的，從重處罰，等等。
如果犯罪主體是單位的，也要闡明根據刑法的規定，對單位犯罪應當適用兩罰制，即：對單位判處罰金；對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。
6、行為人是否實施了數個犯罪。如果行為人實施了數個犯罪，需要分清是在判決宣告前一人犯數罪的；還是判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，被判刑的犯罪分子又發現漏罪的；或是判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的這幾種情況，然后分別根據刑法第69條、第70條、第71條數罪并罰的規定處理。
7、行為人是否為累犯。如果案例給了行為人以前曾因故意犯罪被判過刑，且刑罰執行完畢或赦免的時間不滿5年，又再次實施故意犯罪的，有可能構成累犯。應闡明累犯應當從重處罰，累犯不適用緩刑，累犯不得假釋的原則。
8、行為人在實施犯罪后，是否有自首、立功的情節。如果有，也需要闡明刑法總則關于自首、立功的處罰原則。
9、其他需要運用總則的情況。如：精神病人犯罪的；聾啞人、盲人犯罪的；防衛過當、避險過當的；緩刑、假釋期間實施犯罪的；行為人在特定的時間、地點、使用特別的方法犯罪的，等等。這類情況對行為人的定罪和量刑也有影響。
二、刑事訴訟法案例分析
刑事訴訟法案例分析，是指根據所給案例，對犯罪嫌疑人、被告人在立案、偵查、審查起訴、法庭審判、刑罰的執行過程中是否符合刑事訴訟法規定的程序所作的分析。從這幾年的考試案例看，主要是從所給的案例中在程序上找錯。一般來說，錯誤主要來自以下幾個方面：
（一）主體不當
主體不當，是指權力行使人無權行使法律規定的該項權力，或者雖有權行使，但在一定條件下法律對行使人行使權力作出限制的。如：刑事訴訟法第205條第3款規定：“最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決和裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決和裁定，如果發現確有錯誤，有權按照審判監督程序向同級人民法院提出抗訴”。如果地方各級人民檢察院對本級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定提起抗訴的，屬于主體不當。再如，原審人民法院對于發回重審的案件，應當另行組成合議庭，依照第一審程序進行審判。如果曾擔任過一審合議庭的成員，在發回重審時，又參加了另行組成的合議庭的，亦屬于主體不當。
（二）適用的對象不當
適用的對象不當，是指權力主體在適用法律時對法律適用的對象發生錯誤。例如，刑事訴訟法規定的5種強制措施，其適用對象僅限于犯罪嫌疑人、被告人，對其他任何人都不能適用。司法實踐中，即便是證人、被害人不配合司法機關的偵查活動，也不能對證人、被害人適用強制措施。
（三）時間或日期不當
時間或日期不當，是指權力主體在行使法律規定的權力時，超過了法律規定的時間或日期。在刑事訴訟法中，有許多法條都規定了相應的時間或日期，以確保刑事訴訟程序的正常進行。例如：對犯罪嫌疑人拘傳持續的時間不得超過12小時或者連續拘傳；對犯罪嫌疑人、被告人取保候審不得超過12個月；監視居住不得超過6個月，等等。權力主體在行使法律規定的權力時，超過法律規定的時間或日期，也是一種違反刑事訴訟程序的行為。
（四）適用程序不當
適用程序不當，是指權力主體在適用法律時，未按法律規定的程序進行。例如：逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經過人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，由公安機關執行。公安機關逮捕人的時候，必須出示逮捕證。當中的任何一個程序都不能省略。又如：人民檢察院對同級人民法院的判決、裁定提起抗訴，必須通過原審人民法院向上一級法院提出，不得直接提交到上一級法院。再如：二審人民法院對于事實清楚、證據充分，但適用法律有錯誤的，不是依法改判而是發回重審的，等等。
（五）犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利未得到保障的
在刑事訴訟法中，對犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利也作了規定。其中，對未成年犯罪嫌疑人、被告人和女性犯罪嫌疑人、被告人的應有權利還作有特別規定。司法機關在辦理案件時，應當保障他們應有的權利。如果其應當享有的權利未得到保障的，也是違反刑事訴訟程序的行為。
1、未成年犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利。這方面的規定主要有：刑訴法第14條第2款：“對于不滿18歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場”；第34條第2款：“被告人是盲、聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護”；第152條第2款：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理。16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理”；第213條第3款：“對未成年犯應當在未成年犯管教所執行刑罰”。
2、女性犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利。這方面的規定主要有：刑訴法第60條第2款：“對應當逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有嚴重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以采用取保候審或者監視居住的辦法”；第105條第3款：“檢查婦女的身體，應當由女工作人員或者醫師進行”。第112條第2款：“搜查婦女的身體，應當由女工作人員進行”；第152條第1款：“人民法院審判第一審案件應當公開進行。但是有關國家秘密或者個人隱私的案件，不公開審理”；第214條第1款：“對于被判處有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暫予監外執行：（一）有嚴重疾病需要保外就醫的；（二）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女”；第211條：人民法院執行死刑時，發現罪犯正在懷孕的，應當停止執行，并且立即報告最高人民法院，由最高人民法院依法改判。
3、一般犯罪嫌疑人、被告人應當享有的權利。這方面的規定有許多，例如刑訴法第11條：“被告人有權獲得辯護，人民法院有義務保證被告人獲得辯護。”第34條第3款：“被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，人民法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。”第96條：“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告。”此外，犯罪嫌疑人、被告人還享有一項重要的權利，即：公訴案件的舉證責任由檢察機關承擔。犯罪嫌疑人、被告人除對刑法第395條巨額財產、刑法第282條非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪外，不負有提出證據證明自己有罪或者無罪的義務，偵查人員不得要求犯罪嫌疑人、被告人自證其罪。
（六）律師、辯護人應當享有的權利未得到保障的
在刑事訴訟法中，對律師、辯護人應當享有的權利也作了規定。律師、辯護人在行使法律規定的權利時，司法機關不得限制或阻礙。這些權利主要有：刑訴法第96條第1款：“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候審”；第96條第2款：“受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件情況”；第36條：“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。辯護律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料，可以同在押的被告人會見和通信”；第37條：“辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經人民檢察院或者人民法院許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料”。
【關鍵詞】盜竊罪；犯罪既遂；犯罪未遂
中圖分類號：D92文獻標識碼：A文章編號：1006-0278（2016）01-101-03
司法實踐中，盜竊的既未遂狀態一般比較好區分，且在盜竊數額達到數額巨大標準或具有其他嚴重情節時，既未遂問題也不會成為判斷一個盜竊行為是否構罪的困擾。但如果當盜竊的數額恰好達到數額較大或出現《關于辦理盜竊刑法案件適用法律若干問題的解釋》第2條規定的幾種情形且盜竊財物達到數額較大的50%時，判斷盜竊行為的既遂與未遂就至關重要，這將關乎一個行為是否構成犯罪的法律評價。例如以下幾個案例：
一、案例回顧
案例一：犯罪嫌疑人王某某在某市場火鍋店餐具店，謊稱買鍋，趁店主段某某轉身拿鍋時，偷走柜臺上的小米牌手機1部并迅速逃跑，段某某聽到聲音后轉身發現手機被盜，遂追出并大喊抓小偷，在跑到五號門時，遇到市場保安三人一起進行追趕。王某某在跑出五號門向南100米左右時，將隨身攜帶的一個黑色提包扔在路邊，又跑進了四號門，在市場服務臺前被抓獲，后在其扔掉的提包中發現了被盜手機，經鑒定失竊手機價值人民幣1500元，達到數額較大的50%（北京市盜竊數額較大為2000元）。經查王某某曾有盜竊犯罪前科。某檢察院以盜竊未遂，對犯罪嫌疑人做出不處理。
案例二：犯罪嫌疑人韓某某在某服裝店內，竊取陳某某柜臺內的蘋果牌手機一部后逃跑，陳某某旋即發現并追趕，逃跑途中韓某某將手機丟棄。陳某某未撿拾手機而繼續追趕，后在車站將其抓獲。手機在韓某某被抓后被撿回，經鑒定被盜手機價值人民幣1600元。經查，韓某某有多次盜竊行政犯罪前科。某法院后以盜竊罪（既遂），對韓某某處以刑罰。
案例三：犯罪嫌疑人花某下午爬窗入戶盜竊，鉆窗過程中被樓下鄰居發現，鄰居一邊報警一邊繼續監視花某行為，待花某從失竊戶主家中房門走出時，被鄰居當場抓獲，并搜出盜竊財物共計價值人民幣549元。一審法院認定花某盜竊未遂，后檢察院抗訴獲得改判為盜竊既遂。
二、主要問題
1.以上案件中犯罪嫌疑人的行為是盜竊既遂還是盜竊未遂？
2.如果上述行為人的盜竊行為是盜竊未遂，能否構成盜竊罪？
三、盜竊既、未遂問題的分析
（一）分歧意見
觀點一認為：案例二中行為人的盜竊行為之所以被認定為既遂，在于行為人逃離服裝店、跑到車站才被抓獲，盡管被害人一直處于追擊狀態，但根據行為人逃跑的情形說明被害人對手機已經失去了控制，所以案例二中的行為構成既遂。而案例一中行為人雖然逃離了火鍋餐具店但并未逃離餐具店所在的市場，當行為人處于圍堵狀態下是極難維系對手機的占有狀態，所以應認定為未遂。該觀點獲得司法機關最終認定認可。案例一的行為，因檢察機關認為系盜竊未遂，最后做了不處理；案例二的行為，被法院認定為盜竊罪既遂。案例三的行為，由于犯罪嫌疑人的行為一直處于他人的監視中，其盜竊目的不可能得逞，所以應為盜竊未遂，該觀點獲得一審法院的認可。
觀點二認為，案例一與案例二中的行為并無本質區別，不能以行為人逃跑的遠近或是否跑出店門、市場門為判斷行為既未遂的標準，而應以犯罪嫌疑人對財物的占有是否已經阻卻被害人對財物的控制來判斷盜竊行為的既未遂狀態，在這兩個案例中，行為人竊取的都是手機這類小件物品，貼身藏匿而逃跑，已經使被害人對手機的管控失去控制，行為已經構成既遂。事后行為人被群眾抓獲，被害人的手機被找回才挽回了被害人的經濟損失。這只能說是被害人對手機重新獲得了控制權，而非從未失去控制。案例三中的行為屬于盜竊既遂，理由在于犯罪嫌疑人已經從失主家將盜竊物品帶離，失主對盜竊物品已經喪失控制，盜竊行為已經完成，該觀點系抗訴檢察院的觀點。
觀點三認為，案例一與案例二、案例三都是犯罪未遂行為，案例一、案例二中，因為手機雖為小件物品，但不宜以犯罪嫌疑人是否貼身藏匿為既未遂的標準，被害人對行為人的追擊行為直至行為人被抓獲，在空間、時間上均具有連續性，在這一過程中行為人無法實現對財物的控制。而后事實也證明被害人的手機在犯罪嫌疑人抓獲后被找回，被害人的財產利益沒有直接損失，所以應為盜竊未遂。同理，案例三中，犯罪嫌疑人的盜竊行為一直處于他人監控中，失主的物品一直處于為失主主張利益的第三人控制下，被害人的財產利益不存在受損的可能。
（二）分析意見
我們同意第二種觀點，盜竊應以被害人是否對盜竊財物失去管控判斷盜竊的既未遂狀態。具體理由如下：
盜竊罪是結果犯，盜竊既遂、未遂指的是盜竊行為最終所處的犯罪形態，無論何種情形的盜竊行為即包括入戶、扒竊、攜帶兇器盜竊均有可能存在盜竊未遂的情形。目前對盜竊既未遂標準主要有四種學說。失控學說認為，只要被害人喪失對了對財物的控制，就認定盜竊行為既遂。控制說以行為人實際上取得對財物的控制為既遂標準。失控加控制說認為被盜財物脫離權利人的控制并實際置于行為人控制之下為行為既遂。占有支配說認為，物的原持有關系被破壞且新的持有支配關系的建立時，成立犯罪既遂。根據上述學說，有批判觀點認為：失控說過度保護了被害人的權益，容易擴大打擊面；失控加控制說，則打擊犯罪范圍相對較小，有些情況下，容易縱容犯罪；控制說與占有支配關系實質相同，運用法益侵害實質性評價犯罪，實現主客觀統一的歸罪理念。
但筆者綜合分析，認為四種學說并無本質區別，它們對既未遂予以區分的關鍵點都是財物的控制權，只是表述的角度不同。但實踐中確存在著運用不同的理論出現不同結論的情況。例如：行為人盜竊電動車自行車離開現場后，藏匿于附近，意圖找到搬運工具后再將電動自行車帶走。后失主未找到電動自行車后報警，隨后失主在行為人尚未運走自行車時，即于藏匿處所找回電動自行車。根據上面的學說，有觀點理解――如果是失控說，因為失主已經失去了對電動車的控制，本次盜竊行為系盜竊既遂；控制說、失控加控制說、占有支配說，因為行為人尚未對電動自行車實現有效控制，所以是盜竊未遂。
我們認為出現上面這種情況的主要原因在于，沒有理清在盜竊行為語境下“控制”的含義。盜竊行為中指的控制，我們認為不應理解為是一種長期有效控制，它不是一種終局狀態，而是一種瞬時的占有行為，這種占有行為只要能夠有效的排除其他人特別是被害人對財物的有效占有，就實現了行為人對財物的控制，同時就物權而言，實際狀態上的“占有”具有排他性，一方形成實際的占有狀態必然導致另一方失去實際的占有，由此當行為人有效占有財物時，被害人必然失去了對財物的有效占有。由此，根據上面的定義――“控制”為有效地實現排他性占有，我們就會發現無論使用盜竊既未遂四種觀點中的哪一種觀點判斷盜竊行為既未遂時，分歧就不會太大了。因為如果行為人在盜竊行為終了時，不能有效占有財物，也就不存在被害人對財物失去控制的情形。對財物實施藏匿或轉移、遺棄的處置行為必然要以實際占有財物為前提。當行為人有效占有財物的瞬間也必然是被害人失去對財物控制的瞬間。即便行為人在財物得手后，因被失主或群眾追擊慌亂中丟棄財物的財物，最終財物遺失，也不能否認失主對財物最終喪失控制系由行為人對財物曾經實際占有且后期處分行為共同導致；由此，盡管行為人最終沒有實際控制財物，也不能就此否認其已經成立盜竊既遂，因為盜竊行為既遂成立在失主喪失對財物的占有、行為人建立對財物的占有的同一瞬間。同理，運用這樣的理論也能解釋得通，上面那個盜竊電動自行車的案例，即為什么在司法實踐中，一般認定那個未實際獲得電動車財產利益的盜竊行為人屬于盜竊既遂，認定他盜竊既遂的主要理由并不取決于失竊物品是由警方找回還是失主本人找回，也不取決于失主是報警之前找回了失物還是在報警之后找回失物，而是取決于失物是否曾經因行為人的盜竊行為導致其脫離了主人或監管人的實際占有。
綜上，提取上述學說的核心理念，我們認為，盜竊的既遂狀態應以即權利人的財產權利受到直接、實質意義上的侵害，即被害人因盜竊行為是否喪失對財物的有效占有作為既未遂的評價標準。
一般情況下，盜竊罪的既未遂狀態是明確的，但也有例外。比如上面我們所舉的案例，案例一與案例二，除了行為人逃跑的距離有差別外，其他情節幾乎一致。但司法機關的終局判斷卻給出了截然相反了兩個結論。我們認為，這些差異不在于盜竊罪既未遂的標準存在差異，而在于以什么標準或方法來評判被害人是否失去了對財物的占有權。
1.評判被害人對財物失去控制的標準在于，其是否能不受他人限制的實現對財物的占有。
通說認為從被害人處竊得形狀、體積均較小的財物并貼身藏匿，就已經取得對被竊財物的占有，即實現了盜竊行為的既遂。我們認為這有一定道理，因為較小財物失竊后被貼身藏匿，不易被人察覺，失主即便事后立即發現失竊，也往往無法確知財物的下落，由此即已喪失了對財物的控制權。對行為者采取攔截行為也大都是因為彼此處于相鄰位置或曾有肢體接觸導致懷疑進而行為，并非有確鑿的證據；且該攔截行為也僅是被害人尋找財物的一種自救行為，是盜竊完成后的事后行為，行為性質類同于司法機關的追贓行為；不同之處在于前行為屬于私權利，僅有懷疑就可實施，但行使時需以尊重其他私權利為前提，不具有強制力；后行為屬于公權力，需建立在一定合法證據的基礎上，以國家強制力予以保障。所以在被害人無法確知犯罪嫌疑人的情況下，行為人一旦將小件物品藏匿，即構成盜竊既遂，我們認為這種判斷是正確的。但我們也同意不能將此作為判斷盜竊既未遂的唯一標準，應當結合當時的案形，具體確定被害人是否喪失了財物的控制權，如果藏匿小件財物的行為導致被害人喪失了財物的控制權，則構成盜竊既遂，反之亦然。例如，行為人在柜臺前盜竊金項鏈，盜竊時即被售貨員發現，這種發現屬于能夠明確指認失竊財物在行為人身上或親眼看見行為人實施了盜竊行為的情況，并在柜臺前被抓住行為人或通過其他手段將行為人控制在被害人能夠有效控制的區域內，使行為人喪失逃跑的可能性，那么即便財物被行為人貼身藏匿，也不宜認定為盜竊既遂。因為盜竊財物在行為人身上，而行為人被被害人控制，行為人實際無法通過自己對財物的占有有效阻止被害人對物的占有。
結合案例一、案例二的具體案情，我們認為這兩個案例中的犯罪嫌疑人均有在逃跑中將所盜財物拋棄在公眾場合的行為，這是一種財產處置行為，這種處置行為的實現是以自有且排他性占有為前提的，屬于一種財產處分權，這種權利在財產上具有排他性，不僅能夠阻卻財產上其他權利的行使，同時也能阻卻其他任何人對該財產行使權利。由此，可以推斷犯罪嫌疑人對手機的這種處置行為，不僅已實際控制了手機，且已經致被害人對財物完全失去了控制。所以，案例一和案例二的行為均為盜竊既遂。
2.行為人攜帶物品逃離的空間范圍是否處于被害人的控制下，也是判斷被害人是否對物品失控的另一個標準。
案例一、案例二中犯罪嫌疑人逃跑距離的遠近，是否跑出商場大門或商店大門，根據作案環境，我們認為都不是認定上述兩個案例行為既未遂的關鍵。因為案例一中的犯罪嫌疑人一旦跑出火鍋餐具店進入市場即進入了公眾場合，與案例二中跑出服裝店即進入大街這一公眾場合的情形相同，兩案中的被害人均失去了對空間的控制權，從而導致對被盜物品的失控。雖然兩案中被害人受助可能性以及失物找回可能性略有差異，但這不屬于既未遂法律評價中具有刑法意義的因素。當然如果本案的失竊環境有所變化，例如行為人在超市內行竊，隨后被售貨員發現，行為人迅速逃離貨架并在超市大門被保安或售貨員截獲，則就應認定為未遂。因為行為人即便逃離的路程較遠，但由于其逃跑的范圍尚未脫離被害人控制的空間區域，由此推定行為人掌控的物品也尚未脫離被害人的控制。
3.給被害人的財產權利造成實際損害并不以最后是否造成財產損失為標準，而是以被害人的財產權利從未被非正常的阻卻為標準。
財產權利一般體現為財產利益，但財產利益的損失與否卻并非是評判財產權利是否受損的標準。例如，被害人佩戴的金首飾被盜后又被民警以追贓的形式予以返還，被害人的財產利益并未受到損害，但并不等同于被害人的財產權利未受到損害。因為在首飾失竊的期間，被害人僅被保留了法律擬制上的所有權，但實際上其因失去了對首飾的占有權，進而喪失了對抗所有善意第三人擁有首飾的實際物權。
案例一和案例二中，由于被害人的財產被迅速找回，被害人的財產利益可視同未受到損害，但根據上面的分析，從財產失竊到被追回的這一過程中，他們均失去了對財產的占有權，財產權利受到了侵害。雖然受侵害的時間很短暫，但這是評價盜竊罪既未遂狀態“質”的評定標準。
4.監視盜竊中，阻止盜竊行為的時間點是判斷盜竊既未遂的主要依據。
監視中的盜竊是盜竊中一種特殊的形式，一般情況下，行為人在他人監視下實施盜竊，其盜竊目的一般難以達成，但被害人的財產權利仍然受到損害，而被害人是否一定能避免財產利益受損，也主要取決于監視者后續的抓捕行為是否得利。所以，我們認為監視下的盜竊行為仍應以被害人財產權利是否受損、被害人是否曾因盜竊行為而對財物失去控制為評價標準。結合上面對盜竊既未遂標準的分析，我們認為如果在被害人尚未察覺下，財物已被帶出了其控制范圍，即對財物失去了控制能力，我們認為盜竊已經既遂。案例三就是這種情況，雖然鄰居一直監視著犯罪嫌疑人的盜竊行為，但被害人對此并無知覺，且財物已經被帶離了被害人家中，即已經超出了被害人實際可控制的范圍，犯罪嫌疑人才被抓獲。但如果案例三中，是鄰居敲開被害人家門或帶領民警在犯罪嫌疑人準備從門走出被害人家時，將犯罪嫌疑人抓獲，則應認為是盜竊未遂，因為，此時犯罪嫌疑人尚未走出被害人家，其對被害人的財物尚未取得具有排他性的占有。
綜上，案例一和案例二、案例三中行為人的盜竊行為均使被害人的財產權利受到損失，行為應當構成盜竊行為既遂。根據《關于辦理盜竊刑法案件適用法律若干問題的解釋》第2條第（一）項的規定，盜竊數額已達到數額較大，構成盜竊罪應當追究相應的刑事責任。
四、盜竊數額較大的未遂行為能否構成犯罪
屬于《關于辦理盜竊刑法案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱“盜竊司法解釋”）第2條規定的8種情形，但系未遂狀態，能否認定構成犯罪？
(1)刑法學在專業課程體系中居于重要的地位。
《刑法學》是研究犯罪及其刑事責任問題的法學分支學科，同時也是教育部確定的全國高等學校法學專業14門核心課程之中的基礎學科，在法學專業課程體系中居于重要的地位。刑法學教育的質量，關乎法學教育目的的實現乃至法治建設的進程。刑法學不但具有深刻的理論性，還具有具有很強的實踐性和應用性。其理論性在于，刑法學是一門具有嚴密科學體系的學科，它是研究犯罪構成及其刑事責任問題的，具有很強的理論性。研究行為是否構成犯罪以及構成什么罪和承擔什么樣的刑事責任，都必須依據犯罪構成和刑事責任的一般理論來認定。其實踐性和應用性在于，刑法學與司法實踐緊密相聯，具有很強的實踐性。刑法學的特性決定了學生不但要能掌握刑法學的有關基礎理論知識，而且要求在學習中理論聯系實際，通過知識學習、案例分析，把知識轉化為能力，培養成既懂理論又會司法實踐的法律人才。
(2)刑法學在國家司法資格考試中的重要性。
隨著國家對從事司法工作人員專業水平要求的不斷提高，國家司法考試幾乎成了法學專業畢業生從事司法工作的必須通過的國家級考試，這個考試的內容幾乎都是運用法學理論知識解決實際問題的案例題，而刑法學知識在國家司法考試中占試卷二全部及試卷四的相當部分，根據最近幾年的相關司考資料統計，刑法學的分值占了近20%，這個比例在司考各個部門法中所占比例是相當大的，足以看出刑法學在司法考試中的重要性。有效進行刑法學的教學方式方法的改革，使學生大大提高運用刑法學理論知識解決實際案例的能力，有助于學生在司法考試中取得較為理想的成績，通過國家的司法考試有助于學生獲取法律從業人員的準入資格，提高就業率。
2目前刑法學教學模式與方法存在的問題
與社會經濟發展所需的實用型法學專門人才存在較大差距的目前教學模式與方法的主要問題有:
(1)教學模式與方法脫離院校定位和培養目標。
二本院校法學專業的定位和培養目標，應該屬于教學型的以培養社會經濟發展所需的實用型法學專門人才為培養目標。然而，不少二本學院的法學專業對學生的培養，遠離了院校定位，好高鷲遠，盲目去“靠攏”“追趕”原套照搬“211”和“985”大學的教學模式與方法，拚力打造法學高層次研究型人才。然，由于師資力量、教學投入、學校影響力、國家相關政策等因素的制約，不僅打造不出法學高層次研究型人才，也使得培養出來的學生難以適應和跟上社會經濟發展所需的實用型法學專門人才的要求，也就不具有較強的就業競爭力。
(2)師資隊伍嚴重缺乏“雙師型”教師。
所謂“雙師型”教師，應該是既有豐富、深后的刑法學理論知識功底，又具有長期的、豐富的刑事司法實務經驗。近些年進入二本院校走上法學專業刑法學教學講臺的不少教師都非常年輕，基本上是從法學本科畢業讀法學碩士再上法學博士，幾乎沒有從事過刑事司法實務活動，更談不上有這方面的經驗。教學中對刑法學這門與司法實踐緊密相聯，具有很強的實踐性的課程，缺乏必要的司法實務方面的能力鍛煉和知識儲備，難以講清講明透相關知識。比如，我國刑法規定的有期徒刑，帶給服刑罪犯的最直接痛苦是人身自由被剝奪。那么在監獄服刑的罪犯都被剝奪了哪些人身自由權，罪犯的痛苦狀態的表現和程度又如何?教材沒有告訴學生，教師憑空想象也很難描述得具體，結果是老師難以講清楚，學生難以聽明白。
(3)課堂教學難以形成師生的有效互動。
忽視自學和預習這種大學學習階段應有的和常見的學習方法，學生基本上依耐老師的課堂教學，教師按照教材從頭講到尾，學生從頭聽到尾，不僅吸收不了所有的內容，還對這樣的教學方法感到厭倦，學生幾乎沒有學習的主動性，這樣的教學方法很難適應刑法學與司法實踐緊密相聯，具有很強的踐性，對學生綜合素質的要求較高的特點，滿堂灌的教學方法，不利于學生的應辯能力、分析問題解決問題的能力、實際應用能力的有效提高與鍛煉。
(4)缺乏實踐教學的外在環境。
刑法是一門實踐性很強的部門法學。比如對犯罪分子要經過法庭的審判才能定罪量刑，犯罪分子必須要在監獄執行刑罰，刑法規定的刑罰執行制度中，對確有悔改變現的罪犯可以減刑，那么法庭是什么樣的?監獄又是什么樣的?減刑又該如何減?在當下的教學模式下，學生基本上是不清楚的，現有的教學模式沒有設置相對規范的實踐教學環節，如法院的開庭審判觀摩，模擬法庭演練，邀請資深法官、檢察官、律師以案說法，與院校當地司法部門的有效聯系與資源共享，組織法律知識競賽、辯論賽等等，課堂教學較難與現實的司法實務相結合。這樣，既難以培養應用型法學人才，也不利于學生理論知識的吸引與轉化，即便有少數學生畢業后能走上法律工作崗位，用人單位還要用較長時間對其進行上崗培訓或動手能力的培養，這也會影響學生的職業競爭能力。以上二本院校傳統的刑法學教學模式與方法普遍存在的問題，使刑法學教學改革勢在必行，問題的關鍵是該如何改革。
3刑法學教改模式與方法探討
(1)改革刑法教學模式與方法須以院校定位和培養目標為標準。
適應學院培養人才的目標定位，培養面向地方需要的應用型法學人才，解決刑法學上述教學模式和方法的問題，培養學生學習刑法學的興趣，通過實踐教學培養一系列實踐技能，如法庭控辯雙方的指控和辯論技巧、法院審理刑事案件的程序、學習法官、檢察官、律師教授的一定的辦案經驗，參加法律援助活動的經歷等等，畢業以后能較快的適應司法實務工作的要求，盡快的成長為一名合格的法律職業人。
(2)彌補“雙師型”教師的不足。
邀請資深法官、檢察官、律師和優秀的司法實務工作者，對學生講授刑法學相關知識和法律規定以及司法實踐中的問題，從審判、公認、辯護、監管等不同角度和訴訟環節，向學生傳授運用刑法學知識解決案件問題的技巧和方法，使學生了解、掌握刑法學相關理論框架和知識體系在司法實務中的運用。
(3)增加教學相關內容。
①除教材和必要的參考書外，授課內容應增加司法考試的內容。由學院為任課老師購買課程所需要的司法考試教材及試題，配合教材在授課過程中輔導使用，以深化、細化所學知識，為學生日后的司法考試作必要的知識準備。教學內容及考核內容，緊扣司法考試大綱及內容和題型，讓學生在學習教材的同時，也將司法考試的內容一起學習、了解、掌握，給學生以正確的指導，有利學生順利的通過司法考試，為畢業找工作增加籌碼。②設置模擬司法考試課。根據司法考試刑法部分考試大綱，組織二到三次模擬考試，以增加學生學習的動力，該教學方法實用性很強，能起到為司法考試常態練兵的作用，有利于深化所學知識，并與司法考試內容相銜接，學生較為喜歡。③增加教師指定的與司法實務緊秘相聯的輔助教材和資料，由學院為任課教師征訂教師指定的如《人民法院報》、《人民司法》、《司法文件選編》等刊物，拓展學生刑法知識視角并及時了解目前刑事司法的最新信息。④期末采用閉卷考試的形式，考試題型為選擇題(單選題和多選題)和案例分析題兩種題型。選擇題的內容擇重為刑法基礎知識、基本理論的面和點，案例分析題擇重考查學生對刑法知識的綜合掌握，對所學重點問題的理解和把握以及學生分析問題和解決問題的能力。考試題刑型及內容的改革，會讓學生從普遍的文科考試的死記硬背，不注重理解消化的應考方法中解脫出來，更注重平時刑法學知識的理解、銜接、掌握和實際運用從而解決問題。
(4)引入現代教育技術，以案例教學慣通全部教學過程，增強刑法學教學的直觀性。
教師精選《今日說法》、《法制進行時》、《法律在線》、《第一線》、《社會與法》等央視法制欄目的典型案例視頻，通過案例提出問題，根據理論來分析問題，最后由學生根據所學刑法學知識來解決問題，教師對學生解答的案例作精辟的點評，并就案例所反映的理論問題作綜合歸納，對重點問題作總結，增強課堂教學互動，加深學生對刑法知識的犯罪行為，刑罰處罰的形象感和直觀感，從而起到強化知識，加深記憶的作用。也可以是教師組織的案例討論，也可以是學生在教師指導下自發組織的刑法學習小組的辯論。
(5)增加實踐性教學環節，增強刑法學知識的實踐性。
懲治食品安全犯罪，除了使用重典，還須“習武不輟”。
瘦肉精、地溝油、三胺奶粉、雞鴨老鼠肉冒充牛羊肉，食品安全從來沒像今天這樣讓人憂心。5月3日，最高法召開會、通報《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，該《解釋》通篇體現了從嚴懲治的特點。
國家立法是食品安全的強大保障。2009年2月28日通過的《食品安全法》，不乏可圈可點之處。然而，任何立法都具有一定滯后性，相比于當時的食品安全形勢，4年來，犯罪方式在不斷升級，犯罪手段更趨隱蔽，致使法網一次次被無情撕開。比如，在2011年的金華特大新型地溝油案中，警方現場查獲違法產品3200余噸，而這只是新食品安全犯罪的冰山一角。不斷增加的危害食品安全犯罪，也促使立法者編織一張更加嚴密的法網。
從節約立法成本、快速應對形勢、彌補規范真空的角度看，采取“二次立法”性質的司法解釋，不失為一種更為理性的選擇。目前公布的兩高解釋，在首次明確生產、銷售不符合安全標準的食品添加劑、食品相關產品行為的定罪處罰標準等同時，特別采用列舉方式，將實踐中具有高度危險的若干典型情形予以類型化，進一步增強了司法機關依法懲處食品犯罪活動的可操作性。
值得關注的是，在推出上述司法解釋的同時，最高法院還公布了5個典型案例。盡管我國并非英美法系國家，司法案例并不具有判例約束力、但這些食品安全審判案例經由最高司法機關公布后，具有指導性作用，有利于全國各級法院總結審判經驗，統一法律適用標準，參照上述案例審理同類案件，使法律一致性、確定性和可預見性得到充分維護，更好地昭示司法公正、高效和權威。
此外，舉辦會、公布典型案例、進行全媒體直播等手段，對于從事違法行為的人群，更是一次心理震懾和法律警示。如果說，立法者對食品安全法和刑法的修訂，是針對食品安全犯罪的一記重拳，那么兩高出臺司法解釋、全媒體直播等舉措，就是形成鉗擊之勢的組合拳、有利于更好地打擊有關犯罪活動，不讓美好的“強國夢”在舌尖上黯然失色。
當然，懲治食品安全犯罪，除了使用重典，還須“習武不輟”。比如，這次司法解釋中，并未回答公眾關心的“分級召回”“食品安全標準體系”等問題。回看法治較為完善的西歐，“掛牛頭賣馬肉”風波也警示我們，窮盡立法、司法、行政等手段，確保從農田到餐桌的綠色安全，還任重道遠。
【關鍵詞】環境法 教學 案例選擇 案例適用
【中圖分類號】D922.6 【文獻標識碼】A 【文章編號】2095-3089（2012）08-0047-01
“案例教學是法律教學的必需，沒有案例教學的法律教學將是一個不完備的教學”[1]。作為一種教學方法，案例教學法（Case Study）最早發源于 1829年，由英國學者貝雷斯試行的法律教學實踐，而后由美國學者郎德爾教授于19 世紀 70 年代在此前的基礎上創立了判例教學法，并在美國的法學教育界正式得以推廣。[2]20 世紀80 年代末，這種英美法系判例教學法為我國法學教育所引入，在繼承大陸法系傳統講授教學法精神的基礎上，經過幾十年的探索和改進，現已發展成一種適合于我國的案例教學法。[3]由于環境法學的綜合性和實踐性等特征，案例教學與其他學科具有不同的要求，尤其在案例的選擇與適用方面，本文擬就此問題作一論述。
一、環境法的特殊性：把握案例選擇與適用的前提
與民法、行政法、訴訟法、刑法等法律部門相比，環境法這一新興部門法的教學具有綜合性、科技性、公益性等特征。正確理解環境法的特征對于恰當選擇與適用環境法學教學案例具有重要的意義。
第一，綜合性。環境問題的綜合性、環境保護對象的綜合性和保護方法的多樣性，決定了環境法是一個高度綜合化的法律部門。環境法的綜合性要求我們在選擇教學案例時，不僅要選擇環境民事案件，還要選擇環境刑事案件、環境行政案件。另外，除了關注環境損害賠償糾紛、環境行政主體與行政相對人之間的糾紛以及環境犯罪之外，我們還要關注環境行政管理體制的改革實踐、環境執法主體的權力規范等。對于案例的適用，環境法的綜合性要求教師能夠綜合運用環境法、民法、刑法、行政法、環境科學、生態學等多學科的知識分析案例，引導學生全面深入的掌握相關知識點。
第二，科技性。環境法不僅反映社會經濟規律和自然生態規律，還反映人與自然相互作用的規律，具有很強的自然科學性。環境法的科技性要求我們在選擇教學案例時，要與時俱進。因為科技發展日新月異，同樣的環境問題在不同的時代背景下，其成因與對策會因科技水平的不同而不同。另外，環境法的科技性要求我們在適用教學案例時，要注意結合案發當時的科技水平，正如前所述，科技水平的狀況直接影響案件的結果。
第三，公益性。保護環境資源已經成為全人類的共同要求，保護環境資源的事業已經成為公益性事業。環境法的公益性要求我們在選擇和適用教學案例時，應當區分環境特殊侵權案件與環境法意義的案件。環境特殊侵權案件屬于民法上的侵權責任范疇；環境法意義的案件應當是針對環境公共問題，維護的是環境公共利益。因此，在選擇和適用環境法教學案例時，我們應當選取和分析因環境公共問題而引發的案件，例如水污染、大氣污染等等。
二、選擇環境法教學案例應注意的事項
第一，案例的選擇要有針對性，服務于教學目的和教學內容。教師要根據授課內容的特點選擇最切合知識點、最容易為同學們吸收和理解的案例。
第二，選擇具有新穎性的典型案件。一方面，要盡可能選擇環境法律實踐中最新的案例。筆者對當前市面上的案例教材進行了統計和分析，發現其中選取的案例大部分滯后于環境保護的法律實踐，很多案例都是2000年以前發生的。這就要求授課教師在課前通過網絡、新聞等新媒體發掘最前沿的案例。另一方面，應當選擇具有顯著代表性的案件。案件內容應當對相關知識點具有較強的說服力，對學生具有較強的吸引力。
第三，選擇真實案件。環境法律具有時代性特征，不像民法等傳統部門法千百年來所秉承的理念和原則相對不變。環境法律的基本理念、原則和制度帶有鮮明的時代烙印。例如，環境法的理念從最開始的人類中心主義向生態整體主義發展。隨著人與自然關系越來越緊張，環境法對于人開發和利用自然的行為實施越來越嚴格的控制，例如從最開始的事后救濟到現在事前的預防性控制、事中監管和事后救濟相結合的全過程救濟。環境法教學案例如果選擇模擬案例，則會與時代和實踐相脫節。因此，民法等傳統部門法可以根據法律關系的規則和相關知識點模擬相關案例，而環境法案例應當選擇真實案件。
三、適用環境法教學案例應注意的事項
第一，案例的適用應當與教材的知識點體系相互結合，做到當用則用，不濫用。環境法教材體系一般分為基本理論和制度兩個層面。在基本理論層面，案例教學法發揮的作用非常有限，主要以教師對于環境法基本理念、原則等基本理論問題的講授和討論為主。在制度層面，則可以充分發揮案例教學法的優勢，通過一個綜合性的案例將某項制度的知識點連接起來，融知識點于教學案例中，通過案例的分析、討論與總結，讓同學們了解案例的同時掌握和靈活運用相關知識點。
第二，科學設置案例適用的各個環節。案例適用主要包括四個環節，即案例設計、案例布置、討論分析、點評和總結。其一，教師需在開課之前制定詳細周密的案例設計方案，內容主要包括教學目的、案例類型、案例內容、案例來源、重點問題、分析和討論的步驟，以及其它應當注意的事項。[4]其二，案例布置能夠有效地提高案例教學的效果。教師在案例課之前應當通過課堂、電子信箱、QQ、微博等方式將下節課將要討論的案例材料告知同學們，并將重點討論和分析的問題預先留給同學們思考，以使同學們帶著問題來上課。其三，案例的討論和分析要明確教師和學生的角色分擔。教師在此環節起引導作用，主要啟發和鼓勵學生獨立思考問題，并適時加以引導和點撥。學生應當是此環節的主角，學生的討論和分析占用此環節的大部分時間。最后，教師應當對整個案件進行一個有廣度和深度的分析和總結，以加深學生對案件的理解以及提高學生對相關知識點的認識水平。
最后，案例適用靈活運用多種教學手段，充分調動學生的積極性。除了板書以外，教師在案例教學中更應該適用網絡、電視、多媒體、電子雜志等多種手段。例如，可以建立環境法學習網站，將案例材料和相關新聞報道、視頻等放到網站上，還可以開辟討論專區，供師生之間相互交流。又如，可以制作電子雜志，將案例材料以及課上討論中出現的新觀點和新問題呈現到電子雜志這一新媒體上，方便同學們回顧和復習相關知識。
參考文獻：
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作者簡介：
一、三種主要教學方法在經濟法教學中的具體運用
經濟法作為一門新興學科，在教學內容及體系上具有其特有的屬性，故此，在運用講授法、案例分析法和審判教學法三種基本教學方法時具有特殊的要求。
首先，講授法在經濟法教學中具有重要地位。理論知識是一種形而上的東西，它與生活實踐有一定的距離。理論體系的復雜性使學習者在短期內搞清它們顯得很困難，尤其當學生在一學期學習很多門課程，并且課時有限的情況下更難。經濟法教材編排一個很大的特點就是理論性偏強，因此學生在學習時要有一定的背景知識和概括能力。經濟法編排理論性強的原因，第一是因為它是一門新興學科。經濟法的發展從19世紀末期開始，歷史很短。經濟法在中國的研究開始于20世紀80年代以后。經濟法長期以來受到其他部門法學者的質疑，不被認為是一門獨立的部門法，頂多是行政法的一個分支。所以，在編寫經濟法教材時需花大氣力在理論上說清經濟法和其他部門法的區別，在教學安排上使經濟法理論部分占有三分之一的分量。
二是由于經濟法分則所包含的子部門法數量較多受教材所限，不可能給每一子部門法較多的章節和字數，對各分支法的編寫也主要是宏觀概括，概括出它們的理論和制度框架，不可能對具體條文進行細述。為了讓學生認清經濟法存在的客觀性，認清經濟法與其他部門法的區別，并對經濟法的體系有一個完整的認識，就必須在有限的課時里，從理論上進行講授，才能達到經濟法的教學目的。故此，理論性所占比重較大，因此經濟法教學必然要把講授法放在首位。
其次，案例分析法在經濟法教學中也具有重要地位。案例分析可以以事說法，將法律規定與現實結合起來，直觀生動。經濟法教學中的很多內容是可以采用案例分析法的。比如，在反壟斷法一章中，如果只是用講解的方式來教學，可能就變成對條文的簡單注釋，效果不好。反壟斷法的案例很多，比如具有代表性的“美國司法部訴微軟”案。筆者在教學時就下載了一些典型案例讓學生研讀。學生在閱讀這些案例的過程中，將我國的反壟斷法律和這些典型案例的審判過程進行了對比，從法律適用到反壟斷的訴訟進行了消化吸收。不僅是反壟斷法，其他分則部分的部門法都可以用案例教學法來豐富教學內容。網絡時代也使案例教學法成為一種經濟實用的方法，很多的案例都可以在網上收集到。不過，教師在課前要對使用的案例要進行篩選，使其能夠與教學內容相契合。還有，很多案例只有審判的結果和大致依據，沒有審判法理的分析，所以還需要教師從理論上對案件審判的法理進行分析。如果問題設計得好，案例教學能夠啟發學生的思維和探索精神;如果問題設計得不好，那么學生就不能將案例的分析上升到理論高度，就需要教師在教學中多講，唱主角。
再次，審判教學法在經濟法教學中也有較好的效果。帶學生到法院旁聽，可以使他們能夠切身感受經濟案件的審判，將法律與經濟活動聯系起來。比如，筆者曾帶領學生到法院旁聽了一場美容消費者權利被侵害訴訟案件的審判過程。在該案中，消費者在一家美容公司辦理了“貴賓卡”，享受終身免費美容服務，后來，該美容公司轉讓給了他人。收購人，對終身美容服務做出了不同的理解，要求消費者另外對美容化妝用品繳費。這個案例雖然很小，但是卻具有代表性，因為它涉及消費者的公平交易權、知情權等權利。通過觀摩審判過程，學生受到了一場消費者權益保護法的教育，不再認為該部法律是簡單的，從而培養了學生對經濟法學習的興趣。除了外出旁聽，模擬法庭也可用于日常教學中。經濟法的模擬法庭不同于民法的模擬審判，經濟法的案件審判結果牽涉的因素較多。比如，外商投資的案例，它不僅要依據外商投資法律規范，考察是不是屬于國家允許投資的領域，還要考慮市場并購、國家安全、產業政策和市場融資等問題。這種案例就無法采取庭審的方式，而必須采取問題辯論的方式，讓大家從各個角度來考慮政府會做出什么樣的決定。經濟法教學中的很多內容，由于體現的是政府對市場監管和調控的內容，由此相關的法律決定是政府經濟管理部門做出的，而不是法院，所以這種模擬審判就變成模擬政府決策，必須通過問題辯論的方式進行。這是經濟法審判教學的獨有特點。此種模擬決策要求學生不僅要懂得相關的現行經濟法律規定，還必須聯系國家的現行經濟政策，將兩者結合起來，才能得出案例最終的結論。這些都對學生提出了較高的要求，不能僅僅只懂得法律的條文規定，還必須了解并掌握國家當前的經濟政策。
二、經濟法教學方法的完善
通過分析我們看到，不同的教學方法在經濟法教學中具有不同的作用，講授法雖然傳統，但它適合理論教學，案例分析法和模擬審判法比較適合法律制度方面的教學內容，可謂各有千秋。在當前很多高校法律專業的教學改革中，從課程設置上可以看出已經形成以三大教學法為表象的不同課程。比如開設的新課程有:合同法案例、民法案例、商法案例等，這些都是以案例為名目的課程。還有以訴訟法、民法、商法、刑法模擬審判為名目的實踐課程等。而原來的刑法、民法、商法等課程不變，只不過削減了課時，將減去的課時分配給以上以新名字出現的課程。從這種分類看，這種改革明顯以教學手段的區分作為課改的核心，與教學內容的實質變遷無關。改革者認為原來以講授法為主的經濟法、商法等課程不變，嚴守了大陸法系的教學傳統，新設立的案例課和模擬審判課又引進了英美法系的講課風格，一舉兩得。但通過前文對三大教學法利弊得失的分析可以看出，它們不存在誰好誰壞的問題，只存在是否與教學內容適合與否的問題。在法學課程的教學中針對不同內容，要靈活運用這些教學方法。在一堂課中，根據教學內容，可能需要同時用到講授、案例、模擬三種教學法，而沒有必要將這些教學方法割裂開來，硬搬到不同的教學內容中去。
一個教師所采用的教學方法應該是綜合性的，根據教學內容的不同選擇不同的教學方法。不能說講授法教學就是不好，案例法教學就代表了與英美的接軌。我們要的是“實”，而不是“形”。我們作為大陸法系國家，教學上以講授法為主是符合大陸法系學者立法傳統的，英美法系的教學以案例分析為主是符合其不成文法和判例法傳統的。從辯證的角度看，無論對經濟法教學還是其他部門法的教學來說，方法的運用應該是因地制宜。能教好學生就是好方法，而不存在新舊之分。從歷史來看，講授、案例、模擬審判這些方法沒有一個是新出現的，都是老方法，只不過是在不同課程教學中用得多還是少的問題。如果只從方法論的角度，確實可以將教學手段劃分為不同的方法，可是，又有哪些課程是單純使用講授法、案例法，或者是模擬審判法。中醫治病講究“望”“聞”“問”“切”，能治好病就是好辦法，且不可墨守成規。我們的法律教學方法為何還要搞什么先進和落后之分呢?正確的經濟法教學方法應該是各種方法的綜合運用，具體到每一個老師身上，每人所擅長的方法各不相同。有的老師擅長講解，有的擅長案例，實在無法給出一個統一的教學模式。一種教學方法的形成和運用是多種因素相互作用的結果，任何一種方法都可能有效地解決一些問題，但不能解決所有問題，那種包羅萬象、適用一切、一成不變的教學方法是不存在的。法學教育的培養目標是培養具有法學理論素養和法律應用能力的復合型人才，在課程設置上是法律知識體系的完整性和法律職業的特定技巧、道德和思維的二重性。對法學專業的畢業生來說，既需要具備法學理論探索的能力，還應當具有在工作中不斷吸取新知識的自我學習能力，同時，還應當具有解決實際法律問題的能力和素養。傳統的課堂教學無法對學生的實踐能力提供有效幫助，需要案例和模擬審判教學法的幫助，而法律工作者的職業思維方式，也無法通過學徒式的教育來獲得。法無定法，法隨社會在不斷發展。
學生在大學期間所學的法律知識應隨著法律的修改而不斷補充，與時俱進。只有具備對法律制度的綜合分析和法律推理能力，學生才能一生受用不盡，成為一名合格的法律工作者。故此，法律教育在培養學生依法解決社會問題能力的同時，還需要把培養法律思維能力作為核心。可謂學無定法，教無常法。現在我們再回到本文開始時所提的問題:什么樣的教學法才是經濟法課程的有效方法呢?筆者認為，教學肯定應當講究一定的教法，沒有方法的教學肯定是不存在的。現有的教學方法如同給人治病的藥品一樣，只對學生某一方面的能力培養有效，并不是全能的。教師在教學中無法用一個固定的套路將經濟法教學模式化，而必須綜合運用。要根據所教內容、對象，使用不同的教學方法。應牢記教學方法是為教學內容服務的，要服務于教學實踐，如同鞋子要服從腳，而不是相反。只要能讓學生既掌握了法律知識和實踐能力，又培養了法律思維，無論什么樣的方法都是好方法。
作者：單新國 單位：黃河科技學院 商貿學院
關鍵詞：罪行相適應；刑罰個別化；沖突；統一
中圖分類號：D924 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）06-0088-02
刑罰個別化原則理論思想被許多國家所接納并應用于司法實踐，對各國刑法都產生深遠的影響，而我國刑法僅對罪刑相適應原則予以明確規定。罪刑相適應要求“罰當其罪”，刑罰個別化則要求“按人定罪”，如何看待罪刑相適應與刑罰個別化的沖突，并解決該沖突對我國刑法實踐操作具有重要的現實意義。
一、罪刑相適應與刑罰個別化概述
（一）罪刑相適應
亞里士多德從利益均衡的角度出發，第一次提出了罪刑相適應。貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》中詳述了罪刑相適應這一原則。刑事古典學派豐富和完善了罪刑相適應原則，其代表人物為貝卡里亞、費爾巴哈等。我國刑法第五條將罪刑相適應原則規定為犯罪行為人承擔刑罰的輕重，應當與犯罪行為人所犯的罪行以及承擔的刑事責任相適應。也就是說罪刑相適應原則的理論核心是犯罪行為，而對于犯罪行為人的人身危險性不予考量。
（二）刑罰個別化
1869年沃爾伯格第一次提出了刑罰個別化的概念。隨后1898年雷蒙?薩雷伊在《刑罰個別化》中詳細論述刑罰個別化這一原則。刑事實證學派豐富發展了刑罰個別化原則，其代表人物為龍布羅梭、菲利等。本文認為刑罰個別化是指犯罪分子承擔刑罰的輕重應當與犯罪行為人所犯罪行的社會危害程度和犯罪行為人的人身危險性相適應。也就是說其理論核心是相對于犯罪行為本身更注重犯罪行為人的人身危險性。
二、罪刑相適應與刑罰個別化沖突
雖然我國部分學者認為二者之間并非對立關系而是相輔相成，但大部分學者還是認為二者之間存在著很多沖突，甚至小部分學者對二者的關系持完全對立的態度。本文認為，罪刑相適應與刑罰個別化之間從某些角度上講存在共同性，如從廣義上看二者的設立目的都是為了保護合法權益，遏制犯罪；但不可否認的是二者在法律淵源、公正實現、自由裁量權、刑罰適用角度、量刑結果等諸多方面存在沖突。
（一）法律淵源的沖突
法律淵源是司法實踐中法官具體適用法律條文的依據，有正式和非正式之分。就目前我國法律淵源上來看，我國刑法第五條對罪刑法定原則予以了明確性的規定，因此其為正式法律淵源，具有法律約束力，是司法實踐中法官審理刑事案件的主要法律依據；而刑罰個別化在我國規范性的法律條文中未有明確性的規定，因此其為非正式法律淵源，不具有法律約束力，法官在司法實踐中是不能夠隨意援引的。
（二）實現公正的沖突
刑事古典學派創立的罪刑法定原則，其基本內涵是“同案同判”，即相同的案件或相類似的案件，犯罪分子受到的懲罰應當是相同或相近的，盡量平衡量刑，避免“同案不同罰”現象的發生，追求的是普遍的公正；而刑事實證學派創立的刑罰個別化原則，其產生基礎是批判罪刑法定原則下的普遍公正，其要求按照個案中犯罪分子的人身危險性來處罰，其內涵是“分別對待”，追求的是個別公正。
（三）自由裁量權的沖突
法官自由裁量權的大小直接決定了犯罪分子承擔刑罰的大小，其合法合理的行使是刑法公正和司法權威的體現。罪刑法定原則要求法官只能依照犯罪行為來定罪，其自由裁量權的大小僅在刑法規定的嚴格的法定刑之內，同時我國在2010年出臺的《人民法院量刑指導意見（試行）》以及《關于規范量刑程序若干問題的意見（試行）》則是針對具體的每個犯罪確定了一個基準刑，然后統一了量刑方法、步驟以及量刑情節適用標準，更加嚴格限制了法官的自由裁量權；而對于刑罰個別化來說，其要求具體案件具體分析，最大化地發揮法官的自由裁量權，以求實現個案的公正。
（四）刑罰適用角度的沖突
在司法實踐中，法官適用刑罰的角度不同直接決定了犯罪行為人的最終量刑結果的不同。罪刑相適應原則適用刑罰的角度是犯罪行為，其從客觀事實出發，按照客觀上犯罪行為造成了多大的社會危害進行定罪量刑，其處罰對象僅限于已然之罪；刑罰個別化原則適用刑罰的角度是犯罪行為人，除了客觀上犯罪行為造成的社會危害，犯罪主體的人身危險性也成為定罪量刑的主要衡量標準，其處罰的對象不僅限于已然之罪還包括了未然之罪。
（五）量刑結果上的沖突
量刑是針對已然實施犯罪行為的犯罪分子確立有關刑罰的種類、大小等一系列問題的過程。正是由于罪刑相適應與刑罰個別化在刑罰適用角度上的不同直接造成量刑結果的巨大反差。依據罪刑相適應原則，法官在面對同一性質、同一案情的案件時，僅依照社會危險性納入量刑情節考慮范圍內，必會做到重罪重罰，輕罪輕罰；依據刑罰個別化原則，法官在面對同一性質、同一案情的案件時，將犯罪分子的人身危險性納入量刑情節考慮范圍內，就有可能造成輕罪重罰，重罪輕罰的現象出現。
三、罪刑相適應與刑罰個別化沖突的路徑抉擇
現代刑法理論的一些觀念的轉變為沖突的調和提供了理論和現實條件：
第一，刑罰目的觀的轉變奠定了基礎。現代刑法設立的理論基礎不應是單純的威懾或管制，刑罰目的也不應是簡單的預防。現代社會主張人權致使刑罰以教育為主要目的。一些學者過分地將罪刑相適應原則和刑罰個別化原則的某一方面極端化然后進行夸大性的比較并不可取。因此，司法實踐中將犯罪行為的客觀危害性與犯罪行為人的主觀惡性加以結合，進行最終的定罪量刑，一方面合理保護了現行法律中罪與刑的相適應，一方面維護了刑事法律關系中各方的人權，最終體現出現代刑罰的教育作用。
第二，刑罰價值相互補充提供了路徑。從一般意義上講，我們認為罪刑相適應原則代表的刑罰價值是公正，而刑罰個別化原則代表的刑罰價值則是功利。部分學者一致認為公正與功利是兩種完全對立性的刑罰價值，但在現代社會中社會關系是復雜的、人們的價值取向是多樣的，單純追求公正或功利都是為社會所排斥的，將二者綜合起來，公正之外兼顧功利才能更好地適應現代社會的發展。公正的刑罰價值是刑法的理論基石這一點毋庸置疑，但真正的刑罰公正應是犯罪行為的客觀性和犯罪行為人的主觀性的相一致，因此功利的刑罰個別化是公正的罪刑法定原則的價值補充。
正因為上述刑法觀念的轉變為沖突的化解提供了出路，我們認為在具體司法實踐中協調好這兩種原則，就要做到如下幾個方面：
（一）沖突化解的前提基礎為法律思想上的轉變
隨著社會的發展，我們的刑法除了懲罰犯罪、威懾犯罪分子的作用，還應該發揮預防犯罪等多種功能，因此我國的刑法制度應當是多樣的，刑法手段應當是綜合的，立法思想必須是全面的。現行很多國家都對刑罰個別化的思想持認同態度，甚至很多國家直接在立法和司法中明確了刑罰個別化原則。而我國大部分法學界人員對于刑罰個別化原則長期予以否定，一直認為罪刑相適應與刑罰個別化原則存在著不可調和的矛盾。大部分人認為刑罰個別化倡導的“人身危險性”、“預防”理念不僅與我國社會倡導的唯物主義觀念相沖突，而且與刑法界一直倡導的量刑規范化相違背。因此要化解罪刑相適應與刑罰個別化原則的沖突的前提基礎就必須轉變這種否定的態度，認識到刑罰個別化原則的合理性。必須清晰地認識到二者雖然在某些方面存在著沖突，但并非是那種“非我必他”的對立關系。刑罰個別化原則是在罪刑法定原則的基礎上發展起來的，因此，本文認為罪刑相適應原則是刑罰個別化原則發展和存在的前提基礎，而刑罰個別化原則彌補罪刑相適應原則的不足。
（二）立法上將刑罰個別化原則作為特殊原則予以明確
目前普遍認為我國刑法總則中排除了刑罰個別化，但分則中的量刑、累犯、立功、自首等法律條文中卻充分體現了刑罰個別化的理論思想。但不論是刑法精神上的體現還是刑法分則中具體條文字里行間的思想體現，都不能促使刑罰個別化原則在我國刑法理論上取得合法性的法律地位，更不能在具體的刑法案例中被法官直接援引，因此協調罪刑相適應原則與刑罰個別化原則的第一步就是在刑事立法中予以明確。我國部分學者提出了將刑罰個別化原則作為刑法的一般性原則予以確立，使其與罪刑相適應原則處于同一法律地位。但是本文認為這個確立并不可取，因為刑罰個別化原則如果作為刑法的一般原則被確立一方面會影響刑法的理論基石公正的存在，另一方面刑罰個別化原則作為一般性原則不利于我國目前刑法所追求的量刑規范化的實行。因此，本文認為立法上明確刑罰個別化原則并不是將其直接性規定為一般性原則，而是作為特殊原則像民法中的無過錯責任原則，只能在特定的范圍內、條件下適用，而且必須受到一般性原則的罪刑法定原則的約束。
（三）司法上法官量刑的約束
我國對刑罰個別化原則持否定態度的最有說服力的理由是法官的自由裁量權擴大，這在法官道德素質和專業素質都不高的我國是不容許的。而事實上，不論是哪個國家法制發展得多么完善，法官的自由裁量權都是受到一定的規則的限制，并不會因某一原則的制定而引起法官自由裁量權的無限擴大。例如英國就采納了刑罰個別化原則，但是同時在《治安法院量刑指導原則》明確了法官適用刑罰個別化原則的具體規則：首先在大法官部和內政部新設了量刑指導委員會，該部門主要負責對刑罰的效益進行評估，并收集社會公眾對刑罰的反映進行研究，將建議匯總給上訴法院；其次，對同類的某些案件上訴法院進行統一審理，一方面可以達到同案同判，量刑一致，另一方面將該判決作為指導性判決。而美國則在《量刑指南》中將犯罪行為的客觀危害性與犯罪分子的人身危險性予以量化，最大限度地擴大了量刑的可預測性，限制法官自由裁量權的范圍。我國完全可以采納美英的做法，在《人民法院量刑指導意見（試行）》以及《關于規范量刑程序若干問題的意見（試行）》中明確法官在適用刑罰個別化原則應遵循的規則，甚至可以參照英國設立專門的部門來規范刑罰個別化原則的具體適用。
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類似的校園暴力事件，近年來頻頻被曝出。在校園暴力事件中，女生施暴行為增多、初中生比例高已成為不容忽視的新特點。
8月15日，共青團陜西省委邀請律師、法官、專家和公益界人士，共同聚焦校園暴力現象，圍繞這一話題展開分析探討、提供對策思路。
女生施暴多采用侮辱方式
根據最高人民法院統計，2013年到2015年，我國各級法院審結的100件校園暴力案件中：針對人身傷害的暴力已經占到88%之上，實際造成被害人重傷、死亡嚴重后果的高達67%。
“新近發生的多起校園暴力事件正趨向‘規模化’。”對在媒體上搜集到的51個校園暴力典型案例進行梳理后，西北政法大學教育法治研究中心執行主任管華發現，有多人參與的校園暴力事件多達37例，且均為多個孩子毆打一個孩子。
施暴形式也更加多樣化，使用刀具、棍棒和其他工具的，有十幾例；超越限度的侮辱，如辱罵、下跪、食穢物、現場拍照、拍視頻上傳網絡的，有20多例。致人死亡、重傷的占約30%，更多的則是使受暴者產生嚴重的心理問題，不敢見人、神情恍惚、恐懼上學。
這些校園暴力事件往往發生在放學后，剛剛放學時發生率最高，其次是上課前后。在寄宿制學校，則多發于晚上。事發地點主要在宿舍、廁所，因為這兩個地方沒法安裝攝像頭，除此之外多發于校門口。
令人意外的是，女生施暴行為占到一半，多采取侮辱方式，對受暴者造成心理上的嚴重傷害。
“相較小學、高中而言，初中生校園暴力最為嚴重，占64%。”管華表示，發生在初中階段的校園暴力常以“團伙暴力”為特點，往往是打群架、多對一。
根據最高人民法院在上述100件校園暴力刑事案件的統計報告：從涉案階段看，小學生占2.52%，初中生占33.96%，高中生占22.64%。由于我國刑法規定：已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人，只對八類嚴重暴力犯罪承擔刑事責任，所以初中生的校園暴力實際發生率并不能得到全面反映。
為此，最高人民法院報告中，100起案件涉及的159名未成年被告中：已滿十四周歲不滿十六周歲的被告人55人，占34.59%；已滿十六周日歲不滿十八周歲的被告人104人，占65.41%。
只有動刀動棍、嚴重攻擊才是校園暴力？
在我國，什么是“校園暴力”，至今沒有明確界定。
很多人認為，校園里的語言侮辱或同學間的外號、口頭禪，只是玩笑，不算暴力，只有動了刀子、棍子，有嚴重的攻擊行為才是真正的暴力。老師對學生語言上的不妥當，也會被認為只是出于教育目的，而非暴力。
對更廣泛的公眾來說，校園暴力似乎只是那些“發生在學生中，以欺凌為主要目的的肢體暴力和侮辱行為”。只有產生了較為嚴重的后果，才可能引起相應的重視。
即使如此，這樣的校園暴力在現實中往往具有較強的“隱蔽性”。專家認為，社會經驗不足、缺乏自我保護的意識和方法，使未成年人在遭遇暴力欺凌時，往往膽小怕事、不知所措。他們中的大多數不會主動或在第一時間將情況告訴學校或父母，“這使大多數的侵害行為被遮蔽，也使其發生往往具有長期性”。
同時，處理校園暴力事件中，學校普遍的失當做法也給未成年人傳達了錯誤信息：只要沒被媒體報道出來，或沒有家長追責，學校就會“能壓則壓”“能蓋就蓋”，態度消極。
通常，暴力行為輕則由班主任老師教育批評，重則由學校教導處給予紀律處分，不到萬不得已，學校很少會選擇報警求助。否則，事情“鬧大”，會影響學校的聲譽和學校領導的仕途。
發生在某職業院校的一起刑事案件，令當天參加討論的一位法官記憶猶新：5名女生在放學后，用酒瓶、煙頭等工具，對同校的另一名女生進行毆打、侮辱，手段極其殘忍。一審法院依法判處了5名施暴者實刑，但5人的家長托關系、找熟人到二審法院，要求改判緩刑。
“這些家長還未意識到，自己孩子的行為已經到了相當嚴重的程度。”家長的行為將傳遞給孩子錯誤信息，“我犯任何事，都可能在家長協調下不受制裁。”
相關立法仍存空白
“校園暴力，就只是學生間打打鬧鬧的小型糾紛。”在西安市法律援助中心副主任徐征看來，公眾的這一普遍認知，已造成此類案件與法律間的關系疏離。
2011年至今的5年里，西安市法律援助機構共接待涉及校園暴力的法律咨詢2 580人次，受理并辦結的卻僅為200件左右，占7%。
“咨詢的多，申請的少。”很多人認為，校園暴力只是孩子間的打鬧，加之事情發生在同學間，對采取法律途徑處理也有顧慮，所以大都會選擇調解解決。
事實上，我國校園暴力立法也存在“空白”。陜西省律協未成年人權益保護專業委員會副主任王江濤表示，在特別法立法領域，《未成年人保護法》《反家庭暴力法》都旨在解決成年人對未成年人施加暴力的問題，而對未成年人之間實施的暴力、侮辱行為，均沒有涉及。
在一般法立法領域，“對暴力侵害、妨害自由等行為的法律懲戒標準過高”。比如，只有造成人體輕傷、非法限制人身自由24小時以上，才分別構成刑法上的故意傷害罪和非法拘禁罪。而對于污辱、誹謗，必須造成嚴重后果才能構罪，且該罪屬于“自訴”范圍，必須要當事人自行搜集證據、自行去法院。
校園欺凌上升到刑法的，少之又少，而《治安管理處罰法》同時規定：已滿十四周歲不滿十八周歲違反治安管理的，從輕或減輕處罰；不滿十四周歲的，不予處罰，但應責令其監護人嚴加管教。
“‘重’對未成年加害人的保護，‘輕’對未成年受害人的保護”，使現行法律對校園暴力的懲戒缺乏雙向保護的平衡，也很難對施暴行為起到震懾作用。
“我國現行法律出于對未成年人的保護，使其在犯罪后常受不到有效處罰，這也導致校園霸凌行為的屢屢發生。”陜西理工大學教育科學學院博士楊川林認為，在校園暴力防治方面，可以借鑒其他國家的一些經驗。
“針對校園霸凌行為，英美兩國都具備較為健全的法律體系。”以英國為例，有兩部主要立法，《惡意通訊法》和《平等法》。美國則有5部法律，涉及中小學校園霸凌行為：《民權法案》《教育修正案》《康復法案》《年齡歧視法案》及《殘障人士法案》。
這些立法中，對校園暴力行為與其他行為有著嚴格的區分和界定。
在英、美兩國，通常以下兩大類行為并不被視為校園霸凌。一是刑事犯罪行為。以下4種行為不列為霸凌行為，而屬于刑事犯罪，它們是“用武器和其他物品嚴重攻擊別人”“明顯的偷盜行為”“傷害身體或者殺害”“害”。
其次，是次霸凌行為。次霸凌行為，是指在激烈游戲和相互戲謔中受傷，不過這些行為并沒導致傷害，“它們并不屬于校園暴力范疇”。
美國的校園暴力范疇，被列入的法律主體有4個：教育主管部門、學校工作人員、家長、校外機構，美國非常重視“家長”和“校外機構”在校園暴力發生后的法律責任。
早在1999年，英國就規定：家長在校園暴力發生后也負有連帶責任。實施霸凌行為的學生遭停學處分時，家長也是責任主體，需要配合學校和有關當局來治理未成年人的行為。法院的“教養令”包括兩個方面：一、家長要負責對學生的課程輔導；二、家長要配合學校改善學生的行為。
另外，美國規定，在學生出現違法、，甚至任何具有威脅性、挑釁性和破壞性的行為時，法院也可以對家長發出“教養令”。這樣的舉措，將家長有效帶入校園暴力的治理范圍，也減緩了有關機構的壓力。
此外，英美兩國均十分重視校外機構的參與。“政府是一個有限的政府，不可能大包大攬，很多事情需要通過專業機構完成。”――如果學生因為霸凌行為被停學，或是面臨退學處分，除了給予學校的輔導，政府也會通過校外機構依法提供替代性教育服務。
防范校園暴力帶來“二次傷害”
直面校園暴力，尋求解決途徑，成為必須面對、迫在眉睫的問題。今年4月28日，國務院教育督導委員會辦公室下發通知，對校園欺凌開展專項治理。這意味著，校園暴力問題已引起重視，將其治理納入國家治理層面。
在專家們看來，一個多方聯合，社會參與，協調互動，貫穿事前、事中、事后各個環節的綜合治理平臺的建立勢在必行。
“‘三級預防’體系亟須構建。”西北政法大學教授褚宸舸表示。“一級預防”針對全體學生，加大教育力度，幫助其建立底線意識、安全意識和面對暴力時的自我保護能力。同時，學校建立暢通渠道，制訂應急預案，定期排查潛在的校園暴力誘因，為學生提供隨時可觸及、隨時可獲得、隨時可信任的幫助，消除被欺凌者的心理恐懼，治校園暴力于“未病”。
“二級預防”：在已出現問題的情況下，對施暴者及時制止、訓誡，對受害者及時救助、輔導。
“三級預防”：杜絕可能會持續或反復發生的校園暴力，或因媒體報道帶來的二次傷害。
這其中，“判后教育”尤其值得關注。目前，我國校園暴力事件發生后，施暴者除了進少管所，就是被判緩刑回家。實際上，出現問題的未成年人，家庭教育多有缺失，他們回到社區后無人看管，重復犯錯率非常高。
一、“平和司法”的基本內涵及發展趨勢
所謂“平和司法”,主要是說法官、檢察官在司法時要以維護、實現公正為根本,以理性、客觀、審慎、平靜、謙抑、寬容為要義,把對被害人的損害補償放在重要位置,以補救社會關系為著眼點,以快速解決爭端為切入點,以有效手段教育挽救犯罪為落腳點,體現出切合社會主義實際的公平感和人文關懷的和諧目標。平和司法移植于西方恢復性司法理念。恢復性司法是犯罪人、被害人、社區成員代表或社會組織共同參與,對話、協商,幫助罪犯認識其犯罪行為的給他人和社會所造成的危害,以犯罪人真實悔過、道歉、自愿賠償被害人物質損失和精神損害、向社區提供社會公益服務等積極的、負責任的行為,獲得社會成員的諒解與接納,使之重新融入社會的一種司法模式。它將刑事司法從傳統的懲戒性和報應性刑罰移轉到關注犯罪行為侵害的被害人以及受震蕩的社會本身,司法的重心不僅立足于如何使犯罪行為得到應有的懲罰,且將注意力適當放在使犯罪侵害的社會成員利益得到彌補,受振蕩的社會盡可能得以修復上。使刑事司法由對抗轉向對話、由制裁轉向恢復。世界上第一個恢復性司法案例發生在1974年的加拿大安大略省基陳納市。當時,該市的兩個年輕人實施了一系列破壞性的犯罪。在當地緩刑機關和宗教組織的共同努力下,這兩名罪犯與22名被害人分別進行了會見,通過會見,兩人從被害人的陳述中切實了解到自己的行為給被害人造成的損害和不便,并交清了全部賠償金。這種被害人———犯罪人的和解程序被視為恢復性司法的起源。由于恢復性司法的刑事處理方式有利于減少社會對抗和沖突,從而化解社會矛盾,因此,這一理念被世界各國廣泛接受,并產生各種司法模式。到20世紀90年代,恢復性司法已在西歐國家、北美等數十個國家得到不同程度的發展和應用。
在我國上海、北京等地試點推行的社區矯正是我國恢復性司法模式之一。社區矯正將那些被判處管制、宣告緩刑、被暫予監外執行、裁定假釋以及繼續執行剝奪政治權利的非監禁犯罪人,放到其長期居住的社區,由社區矯正組織定期與其談話,進行社會幫教,引導其參與社區公益勞動。這種社會矯正模式的優勢在于有利于合理配置行刑資源,降低行刑成本,有利于服刑完畢的罪犯的改造并順利回歸社會。
今天,尋求被害人人權保障與犯罪人人權保障的平衡是世界各國刑事司法制度的基本走向,特別是在刑事訴訟中,對犯罪嫌疑人、被告人權利的保護呈增強趨勢。這是因為:一個人不論是政府官員還是普通百姓,當他作為犯罪嫌疑人被懷疑時,他面對的是強大的國家機器在千方百計搜集他的有罪證據,此時,他的心理是最脆弱的,他的合法權利最容易被忽視。正是在這種背景下,在刑事訴訟中堅持以人為本、客觀公正地保護犯罪嫌疑人的合法權利顯得尤為重要。要求法官、檢察官司法平和如水,站在客觀公正的立場,不偏不倚。在處理刑事案件時,應當理性地去執行法律,對于任何犯罪嫌疑人不論其罪行有多大,不論引起的民憤有多大,都必須依法平等地保護所有的人。所以說,作為從事刑事工作的檢察官、法官,應該吸收世界各國新的執法理念,用新的司法手段處理刑事案件,修復被破壞的社會關系,使社會更和諧。
二、在審查逮捕工作中慎用逮捕強制措施
1、慎用逮捕強制措施是符合人權保障的現代司法理念和我國的立法精神。強制措施的目的是為了保證訴訟的正常進行,換句話說只要能保證訴訟的正常進行,采取相應的強制措施就可以,而并非一定要將犯罪嫌疑人羈押。在我國,關押絕對是原則,而取保則屬例外,這與國外未決犯的“保釋是原則、羈押屬例外”正好相反。根據我國刑事訴訟法第六十條規定的精神也是應當首先考慮對“犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候審、監視居住等方法”,只有當這些方法“尚不足以防止發生社會危險性,而有逮捕必要的,應即依法逮捕。”因此我國立法上應當是主張不以羈押為原則的。
2、慎用逮捕符合我國的刑事政策。黨的十六大提出了“建設社會主義政治文明”的重要目標,司法文明是建設政治文明的基礎和保障。檢察工作作為國家的法律監督機關,更要注重研究如何在打擊犯罪的同時,更好地保障當事人的訴訟權利,保障基本人權的方式方法,而慎捕正是符合“寬嚴相濟”的刑事政策。
3、慎用逮捕強制措施,可以減少訴訟成本,減輕刑事賠償及超期羈押的壓力。羈押人犯就要投入相應的訴訟成本,也容易導致超期羈押發生。如果對一些輕微的刑事犯罪,采取取保候審等非羈押的強制措施,將會減少對羈押場所的壓力,減輕訴訟成本,使政法機關能夠更好地集中力量打擊嚴重刑事犯罪。《刑事訴訟法》第六十條規定:“對有證據證明有犯罪事實,可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候審、監視居住等方法,尚不足以防止發生社會危險性,而有逮捕必要的,應即依法逮捕。”也就是說,對于逮捕這一強制措施,必須是在有逮捕必要的前提下才應逮捕。對輕微犯罪的,特別對未成年犯罪嫌疑人,更應慎重采取逮捕強制措施,應堅持社會調查,能不捕的盡是不捕,大幅減少刑罰手段的運用,加大教育挽救工作力度。
三、創建刑事和解不訴制度
所謂和解不訴,就是一些輕微犯罪嫌疑人和被害人在檢察官的主持下,通過犯罪嫌疑人認罪悔過,賠償受害人的損失,取得受害人和社會的諒解。雙方溝通達成協議,由人民檢察院做出不訴決定。刑事和解不訴制度適用對象應為未成年犯罪嫌疑人,以及成年犯罪嫌疑人中的過失犯、初犯、偶犯。適用范圍為:一是刑事自訴案件;二是犯罪情節輕微,依照刑法判處3年以下有期徒刑、拘役、管制的案件;三是刑法分則第四章、第五章規定的對被告人可能判處3年以上有期徒刑,但具有法定的從輕、減輕或者免除處罰的情節,可能判處3年以下有期徒刑的案件。檢察日報曾報道一個典型案例:2004年12月31日,17歲的犯罪嫌疑人孫某因瑣事到煙臺雙語實驗學校校園內,對該校學生李某實施毆打,致其右耳耳膜穿孔,經法醫鑒定為輕傷,孫某面臨刑事法律制裁。案件移送到煙臺市芝罘區檢察院審查,辦案檢察官積極同犯罪嫌疑人及其家屬、被害人及其家屬、學校等溝通,征求他們對處理此案的意見。檢察官得知犯罪嫌疑人孫某的父母已籌集近萬元現金,主動要求賠償所有經濟損失,而被害方則表示如果對方能夠賠償他們的損失,愿意放棄追究孫某的刑事責任。雙方達成協議:本案的民事部分在被告人獲得賠償之后就此了結,刑事部分不再追訴。隨后,辦案檢察官又與公安機關和學校聯系,建議由公安機關作撤案處理,由學校對孫某進行監督考查。這起案件的處理有三點好處:一是恢復了被破壞的社會關系;二是搭起“對話”平臺;三是節省了司法訴訟成本,提高了司法效率。
2012年3月，呂某等三人共同出資3.5萬元，以合伙經營的方式通過L市廣播電臺交通頻道、新聞頻道對某藥業有限公司生產的保健品進行宣傳和促銷，2012年4月26日，L市藥監局對三人銷售的保健品進行立案調查，因行為已涉嫌刑事犯罪，三人于當日即2012年4月26日被L市公安機關刑事拘留，該案件也辦理案件移交手續。2012年5月21日，L市藥監局對三人做出罰款10萬元的行政處罰決定。2012年5月23日，L市公安局決定對并對三人執行取保候審，2015年3月9日，L市L區人民法院公開審理三人銷售偽劣產品案，判處三人中一人有期徒刑8個月，另兩人各有期徒刑6個月，均并處罰金3萬元。
二、案件問題及案件處理評析
本案案情簡單，除L市藥監局行政執法中存在的程序違法問題外（本文不作討論），事實較為清晰，刑事審判中也未存在較大爭議。本案的核心問題是，L市藥監局在案件已經移交作為司法程序介入的公安司法機關后，繼續進行行政處罰是否合法？本文研究重點在于，探析行政機關的行政處罰行為作出與作為刑事司法程序的公安機關的介入后的司法程序之間的權限分工，理順兩者之間的銜接問題，側重論述本案中的在案件已經移交公安機關后，行政機關繼續做出行政處罰的行為。排除本案其他情節，僅就本案在2012年5月21日，L市藥監局對三人做出罰款10萬元的行政處罰決定進行法律評析，筆者認為，該處罰缺乏法律依據，應認定為超越職權的違法行政行為，應當依法撤銷。究其根源，正是由于行政機關在行政執法過程中，未理順行政執法與刑事司法的關系的銜接問題。理由分析如下：
（一）法理分析
當前關于該問題的理論研究大多其中在行政機關“以罰代刑”的行為，而對行政機關在已經移送公安司法機關后的繼續進行行政處罰行為研究成果較少。理論中對該問題的處理主要體現在以下幾個重要的法律原則：1．“刑事優先”原則，又稱“刑罰優先”原則，該原則的一個重要規則是，“當同一案件既是行政違法案件又是構成犯罪時，原則上應先由司法機關按刑事訴訟程序解決行為人的刑事責任問題，再由行政機關依行政處罰程序解決行為人的行政處罰責任。”在實踐中，由于遵守“國家利益至上”的理念，在處理行政違法行為時，也體現出刑事優先，即刑事偵查程序和刑事訴訟程序優于行政執法處罰程序，刑事措施優先于行政處罰措施。我國新修訂的《刑事訴訟法》第102條集中體現了刑事優先原則，另《行政處罰法》第7條等現行法律法規也體現了該原則在行政執法和刑事司法中的應用。“刑事優先”原則的適用，在實踐中體現在行政機關查處行政違法案件時，如認定當事人的違法行為已涉嫌構成犯罪，必須將該案件整體完整的移送公安機關，并中止行政處罰程序。本案中，L市藥監局的行政處罰依據該原則，行政機關只有在刑事司法程序進行處理終結后，未對該違法行為進行處理的前提下，才有權繼續依照行政法律法規進行處罰，如本案法院作出了判決有期徒刑與并處罰款，行政機關的行為涉嫌。2．“一事不再罰”原則，隨著國家尊重和保障人權的法律制度確立，行為人的違法行為受到國家司法機關的處罰相當于其已為自身錯誤已經付出代價，從對價原理和法律平衡功能的角度出發，行政機關不應重復啟動處罰程序。《行政處罰法》第二十四條規定“對當事人的同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”。法律既然是禁止對同一違法行為進行兩次以上的罰款行政處罰，那么對同一行為進行既罰款又更嚴厲的刑罰處罰是更加禁止的。說到底，違法行為人畢竟只作了一次行為，因此，“不管幾個法律規范對同一違法行為規定了多少不同的處罰，違法行為人只能受一次處罰。”《行政處罰法》第二十八條規定了刑罰對行政處罰的折抵吸收制度，這一制度目的也指向限制行政處罰和刑罰的重復適用，同一行為行政違法同時因嚴重構成犯罪，是同一行為兩個不可分割的階段，不應分開進行處罰，否則是違背了“一事不再罰”原則。因此，在優先適用刑罰處罰后，對同一違法行為，行政機關不應再適用罰款這一同性質的處罰，當然，如果是屬于刑罰上未有的處罰行為，如吊銷執照等行政處罰行為，行政機關可以繼續進行處理，但是，這種處理的前提是建立在刑事司法程序已經完成的前提下。本案中，L市藥監局在案件移交后，刑事司法程序未完成前進行處罰，而且僅處以罰款的方式處罰，該行政處罰從是明顯違背“一事不再罰原則”與“刑事優先原則”。另依據重責吸收輕責的處罰原則，行政違法行為構成犯罪具有更大的危害性，應優先適用制裁程序更嚴厲的刑罰。“當人民法院判處的有期徒刑和罰金比罰款的制裁程序更強，行政機關就沒有必要再給予相關的行政處罰。”
（二）法律法規分析
關于該問題的法律規定較多，如《行政處罰法》第七條規定，不得以行政處罰代替刑事處罰。第二十二條也規定：違法行為構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任。這就為行政機關處理構成犯罪的違法行為處理提供了法律依據，必須移送司法機關，例外情況是依據該法第二十八條規定：移交前已經做出了行政處罰的除外，而移交之后未做出的行政處罰不應繼續實施。根據國務院制定的《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》中第三條也作出了更為具體的操作規則：行政執法機關在依法查處違法行為過程中，發現違法事實涉及的金額、違法事實的情節、違法事實造成的后果等，涉嫌構成犯罪，依法需要追究刑事責任的，必須依照本規定向公安機關移送。本案中，呂某等三人的行為已由L市公安局治安支隊采取強制措施，L市藥監局應依法將案件移送公安機關，并根據第十二條規定辦理交接手續。據此，行政機關應依法辦理交接手續，不應再繼續進行處理。此外〈關于加強行政執法與刑事司法銜接工作的意見〉（中辦發[2011]8號）中就明確規定，追究刑事責任時原則上不能同時給予行政處罰，但在移送前已作出行政處罰決定的除外。這些法律法規均規定了，在違法行為已經觸犯刑法的情況下，必須給予當事人刑罰處罰，在案件已經移交司法機關后，必須移交公安機關處理，同時在移交公安機關之前作出的行政處罰行為繼續執行，而法律是沒有授權行政機關在案件已經移交公安機關后有權繼續處理，因此，從法律上講，本案中L市藥監局對三人做出罰款10萬元的行政處罰決定缺乏法律依據。筆者通過查詢，發現部分地方行政機關制定了具體實施辦法，浙江省制定的《關于行政執法機關移送涉嫌犯罪案件幾個具體問題的規定》對該問題進行了更為細致具體的規定，該規定第三條“行政執法機關在查處行政違法案件中發現已經涉嫌犯罪的，不得作出罰款和沒收財物的行政處罰。”該款的規定具體明確，行政機關的可操作性強，可見從規則制定機關角度，行政機關在發現行政違法案件中構成犯罪的，是必須移交公安機關，不得再做出行政處罰。
（三）司法實踐判例分析
在司法實踐中已經存在指導性案件，山東省某公司訴該市國稅局稅務行政處罰案，基本案情：市國稅局在案件已經移送公安機關后，又進行了罰款的行政處罰。經過一審、二審，法院給出的判決具有非常明確的指導意見，“二審法院經審理認為，本案的主要爭議焦點在于一審法院判決認定市國稅局在將案件移送公安機關后又對橡膠公司作出行政處罰屬于程序違法、適用法律錯誤是否正確。法院依據《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》的規定認定，只有在行政機關移送公安機關前，依據依法進行的罰款，才符合折抵罰金的性質。最終該案中，市國稅局在依法將案件移送公安機關立案偵查后，又對橡膠公司以涉嫌偷稅立案并作出罰款的行政處罰決定，被認定為缺乏法律明確授權，一審法院判決認定其程序違法，二審法院維持原判。該案入選最高人民法院行政審判指導案例，為本文中提到的藥監局對呂某等人的行政處罰案的解決具有指導意義。實務中也有法官著文認為，刑罰是處罰規則中的最后手段，行政機關應當要服從司法機關的判決結果，該文中分析了多個案件的處理。
三、行政執法與刑事司法銜接存在的缺陷及解決模式構建
實際中，許多違法行為的嚴重程度，往往既違反了行政法律法規，又觸犯了刑法的規定，造成了兩者的競合，如本案當事人的違法行為，一方面觸犯了國家有關食品安全監督管理的行政法規，又因其嚴重程度達到了觸犯刑事法律的標準，構成銷售偽劣產品罪，出現了沖突和法律適用困擾，反映出行政執法與刑事司法銜接存在的缺陷，結合理論研究和實踐經驗分析，并提出初步的解決模式構建：
（一）法律法規的相關規定原則性強，缺乏具體實務操作性
不論是上文提到的《行政處罰法》還是其他規范性文件，對行政機關已經移交后的行政違法行為的處理是否有權的規定較為籠統，僅規定了行政機關應當將案件移送，具體移送后的行政機關的處理以及行政機關的權限規定缺乏，當然有地方性規章進行了規定，但法律效力等級不高，缺乏全面的操作指導性。導致在實踐中，行政機關濫用行政執法權，錯誤理解法無授權即禁止原則，違規執法。因此，建議從立法層面完善行政執法與刑事司法相銜接的法律法規，從依法行政的角度，對該制度暴露出來的問題，制定明確的配套法律制度，明確行政機關與刑事司法機關的權限劃分，細化實踐中具體的分工。
（二）行政執法與刑事司法銜接工作缺乏監督協調機制
雖然法律規定了行政機關向公安機關移交案件的具體辦法，但是否移交，移交后的權限分工，違規移交行為的處理缺乏具體的監督協調機制。建議具體細化檢察機關在涉及行政執法與刑事司法銜接工作中的監督職責，賦予其對行政機關的違規行政行為檢察監督權力，搭建以檢察機關為中轉的協調機制。
（三）行政執法處罰以罰款作為主要處罰方式刺激行政機關越權執法
一、在民法教學中運用案例教學的必要性
案例教學是指通過運用一些現實生活中發生的事例或者模擬現實生活中的一些場景來說明要講述的理論知識，通過組織學生進行思考、討論或者研討的方式來完成教學目標的一種教學方法。在民法教學中運用案例教學的必要性體現在以下幾個方面：
（一）增加學習的趣味性，調動學生學習的積極性
托爾斯泰說：“成功的教學需要的不是強制，而是激發學生的學習興趣。”民法體系龐大，內容豐富，理論根基深厚，比如，民法總則和債權總論這些知識經過了幾千年的理論沉淀，過于深奧、晦澀，如果只是干癟地講述理論，學生可能會學得云山霧罩、不知所云，漸漸也會失去對民法的學習興趣。為了幫助學生對民法知識的理解，有必要在民法教學中引入一些生動活潑的案例，在闡述枯燥的理論同時加入各種各樣的生活元素，首先讓學生在心理、情感方面對將要學習的理論知識有一種感性的認知，從而引導他們深入掌握理論知識。
（二）培養學生法律思維能力的形成，充分發揮學習的能動性
傳統的教學模式注重老師的講述，在課堂上學生只是聽課記筆記，自己并沒有太多的時間積極主動地思考一些問題，而是被動地接受一些知識，知識接受的多少也只靠最后分數的檢測，并且知識并不等于能力，這種只注重學習書本死知識而不注重學生實際能力培養的教學方法，本身就是對學生自身發展的巨大障礙。而加入案例教學法之后，學生面對一些案例，就要分析其中的法律關系，明確案件的爭議焦點，根據相應的法律規定找出解決方法。面對案例，沒有人會告訴他們怎么做，他們必須啟動自己的大腦，去積極地搜尋知識、篩選知識，還要把知識運用到案例中，經過縝密的思考才能得出的結論。因此，整個過程不僅能培養學生的法律思維能力，而且還能很好地鍛煉學生的實際操作能力，克服“眼高手低”的毛病。如果學生通過自己努力而得出的結論在稍后的點評階段能得到老師的認可，不僅能讓學生獲得一種成就感，還能激發他們的學習積極性。沒有得到老師認可的學生也會因此而奮發向上。
（三）促進師生互動，形成良好的課堂氛圍
案例教學必不可少地要對學生進行個別輔導或者組織小組討論。這樣，在案例教學過程中老師與學生之間的接觸和交流必定會增加，教師的親和力和感召力也會隨之提高，而教師的親和力和感召力是激勵和啟發學生創造性思維的魔術棒，使他們敢于發表與教師不同的觀點，還會讓師生之間的關系更為融洽，于是整個學習過程就會從枯燥無味變得生動活潑。同時，學生的創造性思維也會警醒教師不能固步自封，要不斷學習，提高自己的專業水平。這種主動無拘束的學習不僅能培養學生的創造性思維，還能提高他們的自學能力和思辨能力，從而為他們的終生學習奠定堅實的基礎。因此，案例教學不僅拉近了師生之間的距離，還能促進教學相長。
（四）提高學生的理論聯系實際的能力
現實生活不只是光怪陸離的，還是永不停息地運動、變化著的，因此，民法理論與現實之間是存在差距的，且理論與實踐的脫節不僅會導致學生在校期間的民法學習不夠深入，而且還會導致學生在畢業后的很長一段時間內不知道如何運用自己所學的民法知識去解決實際問題。案例教學就能有效地彌補這種不足。它通過把經過精心設計的典型的民法案例擺在學生面前，來轉換學生的學習方式，由被動地接受灌輸方式轉為開動腦筋、獨立思考的學習方式。在案例教學法下，學生要想辦法利用其學到的民法知識自圓其說地解決具體的法律糾紛問題。而要公平、公正地解決上述法律紛爭，學生必須以“法官”或者“當事人的訴訟人”等身份進行思考，提出自己解決法律紛爭的辦法，還要為自己的主張找出法律上最有力的依據，這樣就縮小了教學情境與法律實踐情境之間的差距。
二、民法案例教學的具體做法
（一）精心選擇案例
成功開展案例分析教學法的前提和關鍵是有一個好的、適當的案例。在這個環節中，選擇的案例應具備如下幾個特點：1.典型性。即所選案例能夠準確、形象、深入地說明某一理論問題或者法律制度。而如果和相關的理論關系牽強，則極易造成學生不能理解和掌握所學內容，還會造成學生將知識混淆。2.適當性。即選擇案例的難易、復雜程度要適當。要求一名初學者全面理解和掌握所有的理論知識和法律制度顯然是不可能的。因此，在選擇案例時，應當遵循由淺入深、由表及里的規律，選擇其所學知識足以分析、解決的事例。過早地介入復雜的法律關系，不僅會混淆學生的思路，還會影響他們的判斷能力和分析水平的正常發揮。3.真實性。即所選擇的案例應當是真實發生的事件。只有真實發生的事情才是生動、活潑、有血有肉的，學生分析時才會覺得有的放矢。比如在講述“民法的基本原則”中的“禁止權利濫用原則”時，可以用“一對老夫妻因鄰居家經常半夜打麻將聲音太大，以影響自己休息為由狀告自己鄰居”這樣的案例來說明自然人可以自由地行使自己的權利，但應該在合理的范圍內，不能以損害他人利益以及社會公共利益為代價。4.新穎性。即案例的選擇應力求富于鮮明的時代氣息。最好是近期發生的一些社會關注度比較高的事件、案件。比如在講到“人身權”中的“名譽權”時，可以用謝晉遺孀狀告宋祖德這樣一個案例來加以說明。通過引入這樣吸引眼球的案例，必定會立即引起學生的興趣。
（二）民法案例教學的具體實施步驟
1.準備案例。教師固然可以準備案例，學生尋找案例也未嘗不可。首先，教師準備案例不應拘泥于用文字的方式來表述案例，就算用文字的形式，也應盡可能地將文字表達文學化，講得曲折、生動，以吸引學生的注意力。由于現代教學手段的運用，以視頻的方式播放一些案例也是非常可取的一種方法，中國網絡電視臺12套節目里的《法律講堂》節目正好給我們提供了一個非常豐富的資源庫，我們可以從中選取自己所需要的視頻。用視頻的方式來講述案例，會使得案例更加生動、具體。另外，在理論講授過程中，還應隨時拿出一些短小精悍的案例來分析比較復雜的理論。一些多選題中的案例題目就是不錯的選擇。其次，教師可以鼓勵學生主動收集案例。這本身就是對學生自身能力的一種鍛煉，一方面，學生必須對基本相關知識有一定的掌握，才能確定收集案例的方向和標準；另一方面，對案例的篩選過程能促使學生對相關民法知識有更深層次的理解。但是在這個環節，學生篩選的案例應再次經過老師的甄別，因為有的學生選擇的案例僅是出于對故事本身的好奇，而故事本身并不能和所要講述的民法知識點相結合。
