時間：2023-06-06 09:31:45
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇國際貿易適用的法律，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
主題詞：合同法統一化、通則、公約、比較
作者簡介：張照東、葉勇，大道之行律師所律師。通信地址：福建廈門湖濱北路振興大廈六樓大道之行律師事務所，郵編：361012，電子郵箱：falv@8848.com
在國際貿易中，由于各國法律規定不同，在國際經濟交往中不可避免地產生法律沖突，造成國際交往的法律障礙。因此，制定有關國際交往的統一法，促進國際經濟交往的發展，就顯得很有必要。
早在1930年，國際統一私法協會（UNIDROIT）就著手擬定一項有關國際貨物買賣統一法，以便協調和統一各國關于國際貨物買賣的實體法。1964年海牙會議正式通過了《國際貨物買賣統一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統一法公約》。由于這兩項公約都未能達到統一國際貨物買賣法的預期目的，聯合國國際貿易法委員會（UNCOTRAL）在上述兩項公約基礎上，于1978年完成了《聯合國國際貨物銷售合同公約》（United Nations Convention on Contract for the International Sale of Goods，簡稱CISG）草案，并于1980年3月10日在維也納召開的外交會議上通過了該公約。1988年1月1日，該公約正式生效。
鑒于進一步發展和完善國際商事慣例的需要，UNIDROIT于1980年成立一個由來自不同法律文化和背景、具有實踐經驗的眾多合同法和國際貿易法方面的專家、學者、律師、法官組成的工作組，探求闡述國際商事合同的一般原則。1994年5月，UNIDROIT理事會在羅馬召開的第73屆會議上，正式通過了《國際商事合同通則》（Principles of International Commercial Contracts，簡稱PICC）。
本文將對這兩個法律文件進行比較，展示PICC在合同法統一化進程中取得的新成就。
一、總體比較
作為合同法統一化在晚近發展的兩大成果，CISG與PICC都是在國際貿易法統一化的背景之下，通過國際組織有目的、有計劃、有組織地進行的法律統一化的結果，二者關注的焦點都集中在國際商事合同領域，二者的目的都在于減少國際貿易的法律障礙，推進國際貿易的發展。上述共性，為CISG與PICC的比較提供了可比性的基礎。
1、文件的性質
就法律文件的性質而言，CISG是一項國際條約。作為國際條約，它是國家間的書面協議，其效力來源于各締約國間的協議，對各締約國都有法律約束力。各締約國都有義務保證條約在本國的貫徹和實行。對于非締約國，條約則不具有法律約束力。
對于PICC的性質，目前學術界尚有爭議。有人認為這是一項國際慣例，筆者較早也持這種觀點。但是，經過近兩年的思考，筆者認為這種定性是不恰當的。國際慣例是在國際交往中長期實踐而逐漸形成的做法，它本身并不具有法律約束力，其效力來源于國家認可或當事人的意思自治。國際慣例“是由于各個國家或者某些國家的類似國際行為形成的。它的特點是長期使用和令人確信具有法律約束力。”1一般認為，“構成國際慣例，須具備兩個因素，一時物質因素，即有重復的類似行為；二是心理因素，即人們認為有法律拘束力。因此，國際慣例一般要經過相當長時間才能逐步形成。”2對比國際慣例的上述特點與構成要件，PICC的性質顯然不能界定為國際慣例，因為：（1）PICC在1994年才出臺，至今不足十年，稱不上“長期使用”；（2）各國商人在國際貿易中使用的國際商事合同一般對法律適用做出了約定，即使未作約定，法院或者仲裁機構在審理案件時一般也會根據意思自治原則、最密切聯系原則、法院地法原則等私法沖突規則對使用法律做出選擇，很少直接適用PICC作為解決糾紛的法律依據，而且直接在合同中約定以PICC作為適用法律的也不常見，因此在物質因素上PICC缺乏經常“重復的類似行為”；（3）各國關于合同問題都有歷史悠久的相關法律法規，而且以兩大法系為代表的合同法在某些重要問題上存在著較大分歧，各國對合同法有著自己固有的不同見解，要在短期內消除所有分歧對合同法形成一致的認識確認PICC當然的法律效力是不可能的，國際統一私法協會理事會自己就明確承認“它們還未被普遍接受”3，因此在心理因素上PICC缺乏“法律確信”。基于上述理由，筆者認為：PICC不是一個國際慣例，它只是國際組織制定的具有統一法性質的文件，充其量只能稱之為“示范法”。當然，筆者并不否認，隨著時間的推移，各國在合同立法上不斷趨同，PICC在實踐中也得到經常的適用，并且得到內心法律確認，那時PICC將成為一個國際慣例，但至少目前還不是。
區分兩者性質的意義在于其效力的不同。根據國際條約優先適用的原則，當一國法律與該國締結或參加的國際條約有不同規定時，優先適用該國際條約的規定（聲明保留條款除外）。國際慣例的適用則受到諸多限制，由于它不具有強制適用的效力，所以只能由合同當事人自愿選擇適用，或者在本應以一國法律為準據法，但該國法律及該國締結或參加的國際條約沒有相關規定時才適用國際慣例。但是，作為示范法，只能由當事人自愿選擇適用，或者在當事人沒有選擇適用的法律時由仲裁庭或者法庭依據自由裁量權決定是否適用。
2、適用范圍
關鍵詞：國際貿易；國際貿易慣例；國際貿易公約；國際貿易合同
隨著我國經濟與世界經濟的逐漸接軌“， 國際貿易慣例”一詞的使用頻率日漸增多。但是，無論是理論界還是實務界，在國際貿易慣例的涵義、國際貿易慣例的法律屬性等問題上認識都較模糊，分歧頗大。由于國際貿易慣例對我國國際經濟法學科和現代化經濟建設有著重要的理論意義和現實意義，本文對這一問題做了探討。
一、國際貿易慣例要義闡釋。
《辭海》“對外貿易”一詞是這樣定義的：“一國或一個地區與他國或另一地區之間的商品買賣活動，即國際間的商品交換。對外貿易由進口和出口兩個部分組成，亦稱進出口貿易”，而國際貿易則是“各國對外貿易的總和”。[1 ] （P411） 如果認為商品分有形商品和無形商品，則這一定義并無不妥。但在國際貿易學界，占主流意見的觀點是，商品專指有形的物質產品，無形的產品即是服務。因此，國際貿易的對象不僅包括有形的物質產品，還包括無形的服務。長期以來，商品買賣一直是國際貿易的主要內容，而所謂國際貿易慣例大多指有關商品買賣或與商品買賣有關的各類服務的慣例，這也是本文的討論對象。具體而言，本文研究的是從買賣雙方貿易洽商到最終履約（或未能履約） 整個過程的有關國際貿易慣例，由于在這一過程中涉及到金融服務、交通運輸等所謂服務貿易范疇，因此源于有形商品的跨國交換，并為賣方交付商品和買方支付貨款提供便利或保障的有關服務也屬本文的研究范圍。慣例是一個經常使用卻又語義含糊的詞，也是一個在我國學術界備受爭議的用語（國外也有類似爭議） 。學術界對慣例應用的普遍性和實踐性有著大致相同的看法，但在涉及慣例的本質問題方面，則歧見頗大。
（一） 慣例是否需要成文化。
有學者認為，慣例需經過民間國際組織或貿易協會的編纂后才會有明確的內容，才能稱之為慣例。而大多數學者則認為，成文的國際貿易慣例固然是國際貿易慣例的主要形式，但不成文的卻又為人所知并廣泛采用的國際商業習慣做法也是國際貿易的慣例。[2 ] （P13） 筆者贊同后一種看法。從國際貿易慣例的發展歷史來看，國際貿易慣例常常起源于一些主要貿易口岸的大公司的實際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業或某一地區的共同做法。但是不同行業、不同地區對同一問題的處理手法或對同一術語的解釋不盡相同，這就難免造成地區間或行業間的貿易障礙。為解決這一問題，一些組織擔當了統一解釋和編纂工作，這就形成了成文的國際貿易慣例。國際商會編寫的《國際貿易術語解釋通則》的發展過程便是如此。但是也有一些做法由于早已廣為所知并被普遍遵守或因其它原因而沒有載入成文的國際貿易慣例，如紡織界人所共知的一旦坯料被剪開即不能退貨的慣例。
甚至還有一些做法曾經被寫入一些組織編寫的國際貿易慣例，后因歧見消失、做法統一而又被撤出成文慣例。比如，國際商會在1980 年出版的《國際貿易術語解釋通則》關于CIF 術語賣方責任的表述中認為，賣方應提交清潔提單，但承運人在提單上對貨物的內容、重量、尺碼、品質等無所知的批注并不表明該提單是不清潔提單。但在1990 年實行的新的《國際貿易解釋通則》里則沒有這句話，這并不表明國際商會改變了看法，相反它正是顯示了貿易界及相關各界已認同了這一點，從而無需再用文字描述了。也就是說，這并沒有改變上述規定仍是國際貿易慣例的事實。[ 3 ] （P527 - 528）（二） 慣例的法律約束力。
慣例的法律約束力指的是不管合同當事人是否明示或默示甚至沒有表示是否接受有關國際慣例的約束，慣例自動約束有關當事人，即慣例具有強制約束性。《法學辭典》持的是這一觀點。另一種意見則認為，國際貿易慣例的產生和發展不是國家意志的結果， 因而國際貿易慣例不是法， 不能對當事人進行約束。[4 ] （P7 - 8） 第三種觀點認為，慣例分兩類：一類是不需要當事人選擇都必須遵守的強制性規范，一類是經過當事人選擇才對其有約束力的任意性規范。[5 ] （P27 - 28） 其實，國際貿易慣例不是某國立法機關制定的正式文件，也不是國家間的國際公約，因而它不是法律；另一方面，由于慣例的廣泛適用性和長期實踐性，以及由此而產生的國際貿易合約當事人對自身及他人遵守慣例的心理期望，慣例對當事人各方又有一定的約束力。
這種約束力一般是在當事人明示接受慣例的情況下產生的，國際商會出版的《國際貿易條件解釋通則》（1990）在導言部分表達了這一觀點《， 跟單信用證統一慣例》（500）第1 條也闡述了這個意思，有關國際貿易慣例的這一規定符合合同當事人意思自治的原則。但是在一項國際貿易的契約中，不可能窮盡所有成文和不成文的國際貿易慣例的規定，因此就產生了所謂的“默示”做法。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第9 條第2 款規定：“除非另有協議，雙方當事人應視為已默認地同意對他們的合同或合同的訂立適用當事人已知道或理應知道的慣例，而這種慣例在國際貿易上已為特定貿易所涉同類合同的當事人所廣泛知道并為他們經常遵守。”簽定該公約的國家同意，何為慣例由法庭來決定。該款規定反映了國際貿易慣例一定程度上具有強制約束性（自動生效） 的一面，但是這也沒有改變慣例作為任意規范的特點，當事人可以通過明示的方法排除對某一慣例或某一慣例部分條款的適用。
以上分歧的主要表現是學者們對一些英文單詞的解釋不同，特別是對custom、usuage 的理解差異。有人認為custom 有約束力，應譯為慣例，而usuage 則沒有約束力，應譯為習慣；也有人認為custom 沒有約束力，應譯為習慣，usuage 有約束力，應譯為慣例。還有人有其它的看法。其實，翻查一下國際商會的出版文件我們會發現，國際商會對慣例的用詞并不考究，在不同的文件中可能采用不同的詞，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用語。比如，在《跟單信用證統一慣例》中使用的是custom 和practice ，在《國際貿易術語解釋通則》使用的是usuage ，而在《托收統一規則》使用的則是rule 一詞。可見，國際商會對慣例的用詞并不看重，他們重視的是某一術語或某一做法在商業實踐中的狀況，只要這種術語或這種做法廣為人知（widely known） 和被業者經常遵守（regularly observed） ，它們即是慣例，而不管在國際商會或其它組織的出版物中用何詞來描述它們，或有沒有見諸文字。至于慣例對當事人有無約束力，則要看當事人在合同中的約定。通過以上分析，我們可以將國際貿易慣例定義為：在國際商品貿易和與國際商品貿易有關的服務實踐中形成的，某一地區或某一行業廣為人知并被經常遵守的任意性行為規范。[ ]
二、國際貿易慣例的淵源。
如上所述，國際貿易慣例有成文和不成文之分，也就是說，國際貿易慣例有兩個淵源：成文的國際貿易慣例與不成文的國際商業習慣做法。成文的國際貿易慣例指的是經過某一組織編撰和公示的規范化文件。編撰國際貿易慣例的主體可以是一些有影響的基于國家的國際組織，如國際商會；也可以是民間的國際組織，如波羅的海黑海航運公會；還可以是能對市場起到主導作用的商事組織，如通用汽車公司，它們的產出物因而也相應地表現為具有一定法規性質的文件。成文的國際貿易慣例一般依據過去已有而且現在仍然流行的商業做法而作出，其主要行為特征是必須有一個宣示的過程，因為比制訂規范文件更重要的，是它們必須廣為人知。國際商業習慣做法之所以成為國際貿易慣例的淵源之一，原因主要是多數國際貿易慣例從本質上講就是國際商業習慣做法的一個演進形式，而且是一個永不停止的過程。過去活躍在跨國或者說超國家或地區利益之上的國際商業習慣做法，通過編撰和公示之后變成了國際貿易慣例。今天的習慣性的商業做法還在重復著這樣一個過程。如果我們不這樣理解慣例的淵源，那么我們很可能會步入認識的誤區，或者認為慣例僅表現為成文化的規范，或者認為只能從過去的國際商業習慣做法中尋找慣例。這兩種僵化的認識不能反映現實，因而也不能指導發展中的國際貿易活動。然而需要指出的是，一國之內或地方性的商業習慣做法也有可能演變成國際貿易慣例，這主要取決于該習慣是如何整合（incorperated） 到國際貿易流程中去的。
例如，美國西海岸港口的碼頭工會為保護自身利益向集裝箱貨主收取近乎落地費性質的雜費，這種雜費被各國班輪公會列入班輪運價或班輪條款，因而這種做法就成了有關業者之間的國際貿易慣例。承認慣例的習慣做法淵源也有助于更好地把握國際貿易慣例的性質，因為從國際貿易慣例中體現的當事人意思自治的原則大都可以從習慣做法當中找到源頭。從商業道德的視角看，所有國際貿易慣例都來自于千百年來一直在支撐著川流不息的國際貿易活動的一套倫理體系，借助它可以形成關于對對方行為的預期；通過它的應用———即對己對人的約束，各方在此體系下的權利和義務得以區分、履行和保障。這套倫理體系的強化就形成了成文的國際貿易慣例，而未成文的慣例則歸于國際商業習慣做法一類。
國際貿易慣例和國際商業習慣做法雖同為國際貿易慣例的淵源，以對現有的國際貿易慣例的貢獻而論，由習慣而成文的國際貿易慣例占有絕對的優勢；但后者在當今技術創新的條件下開始顯露出重要性。
三、國際貿易慣例與其它法律規范的區別。
（一） 國際貿易慣例與國際貿易公約。
由兩國政府或多國政府簽定的有關國際貿易關系的規范稱為國際貿易公約。從公約法律約束力的角度，可以將國際貿易公約分為兩類：一類是有強制約束力的公約；一類是任意性的公約。前者包括調整國家間經貿關系的一般性公約及約束某一具體合同當事人權利義務關系的公約，如世界貿易組織的各項協定、聯合國國際貿易委員會制定的有關海上運輸合同的《漢堡規則》。強制性的公約要求締約方或接受公約的國家在本國的法律與公約沖突時，修改本國的法律，使之符合公約的規定；而且在處理國際貿易糾紛時以國際公約為準據法。既然強制性國際貿易公約的法律約束力大于國內法的效力，強制性國際貿易公約的效力當然優于沒有取得正式法律地位的國際貿易慣例。但是，國際貿易慣例與任意性的國際貿易公約的關系則不同。
任意性的國際貿易公約主要指有關國際貨物買賣合同的幾個公約，即1964 年的兩個海牙國際貨物買賣統一法公約———《國際貨物買賣統一法公約》、《國際貨物買賣合同成立統一法公約》及二者合并而成的《聯合國國際貨物買賣合同公約》。這些公約遵循合同自愿的一般原則，允許合同當事人在合同中采用或排斥這些公約的規定，即可減損公約條款的效力。在同為任意性規范的層面上，國際貿易慣例與任意性的國際貿易公約十分類似，但是兩者的法律地位不同，前者高于后者。對此《， 國際貨物買賣統一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統一法公約》均有明確的規定。《聯合國國際貨物買賣合同公約》雖未在這方面作具體規定，但它是由前兩個公約發展而來的，據此也可認為該公約持同樣的觀點。由此可見，在國際貿易慣例與上述3 項公約的規定發生沖突時，應優先考慮采用慣例的規定。
（二） 國際貿易慣例與國內法。
一般而言，國際貿易慣例是在與本國利益無沖突的領域發展起來的，其所規范的領域大多與本國法律的適用范圍沒有重疊。從這個角度上講，國際貿易慣例可以對國內法的不足起到補充的作用。但是，各國對國際貿易慣例拾遺補缺作用的態度是不同的。有些國家干脆把國際貿易慣例納入本國的法律體系，使之成為國內法的一部分，如伊拉克和西班牙就把國際商會制定的《國際貿易解釋通則》引入國內法。采取這種作法的國家不多，多數國家一般按照直接適用或間接適用的途徑運用國際貿易慣例。直接適用指的是當事人在合同中明示或默示接受國際慣例的約束，法院或仲裁庭依據當事人選擇的國際慣例進行裁決。法國、丹麥等國家采取這種方法。這些國家一般承認國際貿易慣例獨立于國內法律體系之外，國際貿易慣例可直接應用于國際經貿往來，無需國內法的指引。與采用直接適用的國家相比，采用間接適用的國家更多，我國也是采用間接適用的途徑。間接適用指的是國際貿易慣例不能脫離國內法而獨立運用，必須經過國內法的指引，而且國際貿易慣例的應用有賴于國內法對國際貿易慣例明示或默示的接受。明示接受指的是在國內法中明文規定，對特定的民事關系可采用國際貿易慣例處理。默示接受則是指在某國的國際貿易活動和法律實踐中普遍采用國際貿易慣例，從而可以推斷該國認可國際貿易慣例的。
我國采用的是明示的方法。《民法通則》、《涉外經濟合同法》、《海商法》等都明確指出，我國法律和我國締結或參加的國際公約沒有規定的，可以適用國際慣例。有人據此認為，我國法律的效力高于國際貿易慣例的效力。其實，這種認識是不全面的。國內法關于國際貿易的規定可分為強制性規范和任意性規范。國際貿易慣例不可違反國內法的強制性規范，但可與任意性的規范不一致。因為國際貿易慣例廣為人知并被經常采用，只要當事人未明示拒絕慣例的適用性，國際貿易慣例就自動成為合同的一部分，盡管這部分并未以文字形式在合同中表示。然而，國內法中的任意性規范則沒有自動成為合同一部分的效能。由此可見，國際貿易慣例雖然是國內法的補充，但其效力仍優于國內法中的任意性規范。四、國際貿易慣例對合同當事人的約束力這里所講的合同，指書面達成的合同。對于口頭達成的國際貿易合同，我國不予承認。對此，我國在1986 年核準《聯合國國際貨物買賣合同公約》時已表明了這一點。
合同當事人在合同中引用國際慣例的方法有3 種：其一，引用國際商會、國際法協會或其它民間組織的條款或術語，如買賣雙方以CIF 價成交。普遍認為，采用了某一成文慣例的條款或術語，對該條款或術語的解釋應以該慣例為準。多數情形下，對某一條款或術語的解釋只有一個國際貿易慣例，但也存在對某一條款或術語的解釋不只有一個國際貿易慣例的情況，并且各慣例的解釋不一致。如沒有對具體采用哪一慣例作出規定，這時候的解決方法一般是以與合同最有密切關系的國家所采用的國際慣例作為依據，而判斷這一點往往是不太容易的。比如，對貿易術語FOB 的解釋就有國際商會制定的《國際貿易術語解釋通則》和美國進出口商會等機構制定的《1941 年美國對外貿易定義修訂本》兩個慣例，這兩個慣例對賣方交貨地點等方面的解釋差異很大。為防止事后買賣雙方當事人就采用哪一慣例產生爭議，合同當事人最好在采用條款或術語的同時明確規定采用哪個國際慣例。其二，采用國際組織或行業協會制定的標準合同，如聯合國歐洲經濟委員會制定的關于成套設備和機器的出口合同、倫敦谷物交易協會制定的關于谷物買賣的合同。標準合同對合同全部或大部分條款都作了規定，一般只留出當事人名稱、貨價等項目供當事人填寫，當事人可通過協商對印定的條款作出修改或補充。這類合同試圖囊括有關合同關系的全部權利與義務，包括從合同的簽定到合同的履行、解除和違反合同的救濟的整個過程。由于在大宗貨物的買賣中廣泛采用標準合同，標準合同事實上已成為當事人普遍遵守的權威文件，是國際貿易慣例的組成部分之一。其三，在合同中明確表示接受某一慣例的約束，這種情況包括以下幾種類別： （1） 合同中采用了慣例規定的條款或術語，并且合同對這些條款或術語的解釋與慣例的規定相同，或合同直接引用慣例條款或術語并未另行解釋。在這種情況下，慣例與合同的規定并無二致。（2） 合同中某些條款與慣例的規定不一樣，此時應按照當事人意思自愿的原則，以合同的規定為準。（3） 合同中對某事項未作規定，但在合同的執行過程中，當事人會遇到這些問題。此時，當事人應按照慣例的規定履行合同或對合同救濟。
在上述情形以外，即當事人未在合同中明示遵守國際貿易慣例約束的情況下，則采用下列兩個標準：表示合同當事人真實意思的主觀標準；以國際慣例為標志的客觀標準。主觀標準似乎體現了合同當事人意思自愿的原則，但如當事人未在合同中以文字表示他們的意愿，以后在當事人發生爭議時，其真實意思在很多情況下是難以舉證或判斷的。可以想見，在實踐中應用主觀標準進行操作的難度很大。因此，在大多數國家的國際貿易實踐中往往采用所謂的客觀標準，客觀標準即是國際貿易慣例。采用國際貿易慣例這一客觀標準甚至也不以合同當事人知曉為條件。這就是說，即使合同當事人沒有表示接受慣例的約束，同時也未明示拒絕國際貿易慣例的適用，國際貿易慣例亦可自動地解釋和補充合同并對合同當事人構成約束。[ hi138\Com]
參考文獻
[1 ] 辭海（經濟分冊） [ Z] . 上海：上海辭書出版社，1980.
[2 ] 李雙元。 國際經濟貿易法律與實務新論[M] . 長沙：湖南大學出版社，1996.
[3 ] 法學辭典（增訂版） [ Z] . 上海：上海辭書出版社，1984.
關鍵詞：轉基因產品 風險預防原則 WTO 國際習慣法
隨著轉基因技術的普及，轉基因作物開始在全球范圍內大面積種植，國際轉基因產品貿易也逐漸成為了國際貿易的新領域。然而，為了保護人類健康和生態環境，各國逐漸開始限制和禁止此類對人類和環境存在潛在損害影響的國際貿易。起源于國內環境法領域的風險預防原則就是在這樣的背景下被推向了國際貿易領域，試圖合理約束對環境存在潛在危害的國際貿易，有效調整環境與貿易之間的關系。
風險預防原則在WTO體系中的體現
（一）GATT 1994第20條（b）項
GATT 1994第20條的條文內容為“各締約國可以采取或加強下述措施： ……為保障人民、動植物的生命或健康所必需的措施……” （等，1994），意即在不構成貿易歧視或者變相限制貿易的條件下，各國可以以保護人類或動植物的生命健康、避免對其構成危險為目的而采取相應的例外措施。風險預防原則的目的就在于保護人類、動植物的生命和健康，從這一點上來講，GATT第20條（b）項的規定正好就體現了風險預防原則的目的。但是，在1998年加拿大訴歐盟影響石棉和石棉制品措施案中，專家組在提及GATT第20條（b）項時強調了“充分的科學證據”。由此，WTO以判例的形式否定了風險預防原則在GATT第20條（b）項中的確立。
（二）《實施動植物衛生檢疫措施協定》
《實施動植物衛生檢疫措施協定》（以下簡稱SPS協定）第3條第3款規定“各成員可以實施或維持比以有關國際標準、準則或建議為依據的措施所提供的保護水平更高的動植物衛生檢疫措施，但要有科學依據……”。由此可以看到，該條款再次呼應了WTO以判例的形式在GATT第20條（b）項下確立的規則，要啟動一項預防風險的衛生檢疫措施，必須是在有科學依據進行了風險評估的前提下。
但是，SPS協定并不是完全沿襲了GATT第20條（b）項的精神，根據其第5條第7款，在科學依據不充分的情況下，一國仍可啟動臨時性的預防風險的衛生檢疫措施。專家組雖未明確將SPS協定第5條第7款表述為風險預防原則，但是根據2002年美國訴日本蘋果案，該條款是符合風險預防原則“保護人類、動植物生命健康”的目的以及“缺乏充分的科學依據確定風險的存在”這一啟動條件的。
風險預防原則在WTO體系中的現有地位
在WTO的貿易爭端案例中，明確涉及到風險預防原則的爭論的典型案例有1996年美國訴歐共體荷爾蒙牛肉案以及2003年美國、加拿大、阿根廷訴歐盟轉基因產品案。下面將分別對兩個案例中專家組對風險預防原則的態度進行分析，以體會風險預防原則在WTO體系中的地位。
（一）1996年美國訴歐共體荷爾蒙牛肉案
從20世紀80年代開始，歐共體陸續制定一系列法案，限制或禁止進口因促生長需要而被人工添加具有特定荷爾蒙作用的物質的牛肉制品。而美國大部分的食用牛都使用荷爾蒙以縮短飼養時間，因此，美國國內的牛肉制品在很長一段時間內無法進入歐共體市場，其畜牧業也遭受重創。1996年初，美國向歐共體提出磋商，同年4月，美國以歐共體的一系列法案違反WTO的相關規定為由，請求WTO爭端解決機構設立專家組以解決爭端。專家組最終裁定歐盟敗訴，認定其違反SPS協定第3.1條及第5.5條的規定。
在該案中，美歐兩方面分歧最大之處便在于風險預防原則的法律地位問題，但這似乎并不影響專家組和上訴機構作出裁定。根據上訴機構的意見，專家組負有判斷SPS措施所依據的科學證據是否充分的責任，但在判斷過程中應考慮到“一具有責任感的政府對其境內可能發生的無法抗拒的風險所采取的謹慎立場和態度”。據此，可以說上訴機構以判例法的形式與SPS協定成文法中關于風險預防原則的內容進行了呼應。
在該案中，專家組及上訴機構都未明確風險預防原則究竟是否可以稱為一項“普遍的國際習慣法”或國際法上的“一般法律原則”，美歐之間關于風險預防原則法律地位的分歧問題仍然沒有解決。但是，美歐荷爾蒙牛肉爭端案卻已經解決了，從中可以看出，歐共體實際上是因為未正確適用風險預防原則而敗訴，專家組和上訴機構并沒有否定風險預防原則在WTO中的適用，只是明確了其應如何正確適用。對于風險預防原則究竟應該如何在WTO中進行適用這一問題，專家組和上訴機構在報告中都作了比較詳細的說明，這些說明也將為今后進一步明確風險預防原則的法律地位問題提供WTO判例法上的有效依據。
（二）2003年美國、加拿大、阿根廷訴歐盟轉基因產品案
美洲地區是世界上最主要的轉基因作物種植地區和輸出地區，2003年，該地區的美國、加拿大、阿根廷三國向WTO爭端解決機構提起申訴，指控歐盟針對其轉基因農產品實施的一系列事實上的限制和禁止行為，認為其違反了SPS協定等相關WTO法律文件。專家組最終裁決歐盟敗訴，認為其違反了SPS協定附件C（1）a關于程序上的“不適當的延誤”的規定以及附件A（4）、第5.1條、第5.7條關于風險評估的相關規定。
專家組在此案中回避了對風險預防原則的討論，對于在荷爾蒙案中沒有解決的關于風險預防原則的法律地位這一問題，在本案中其依舊未予明確。轉基因產品是否會對人類和環境造成威脅和危害？會造成多大的威脅和危害？雖然依據現有的科學條件人類還不能準確地回答這些問題，但是一國不能因此就憑空臆斷，也不能躍過“竭盡所能進行科學的風險評估”這一步驟，而應在“竭盡所能進行科學的風險評估”之后再宣告現有的科學證據不充分，并以其它“有關信息”作為依據，最終才能采取臨時的限制或禁止的措施。就本案來說，雖然專家組裁決歐盟敗訴，但是其并沒有否定歐盟在國際貿易領域所一貫主張的風險預防原則，似乎只是又一次地告誡歐盟，在國際貿易領域尤其是轉基因產品這種特殊貿易領域應如何正確適用風險預防措施。風險預防原則的法律地位仍然沒有明確，但是體現了風險預防原則的SPS協定的5.7條的適用似乎又被進一步推進了。風險預防原則在國際貿易領域的地位將會隨著國際國內法律實踐的發展而得到鞏固，其含義與內容也將逐步完善。
風險預防原則在WTO體系中的發展方向
（一）風險預防原則發展成為國際貿易習慣法
從上文的兩個案例中可以知道，風險預防原則的法律地位問題仍是不明確的，美歐之間關于該原則在貿易領域的爭論也是一直存在的，那么該原則究竟能否在國際貿易領域被稱為是一項普遍的國際習慣法呢？本文對此進行如下分析：
《國際法院規約》第三十八條第一款（丑）項規定：“國際習慣，作為通例之證明而經接受為法律者”，據此風險預防原則是否已發展為一項國際貿易習慣法了呢？
第一個問題是，風險預防原則的國家實踐是否必須要具備持續性？至今為止，風險預防原則在國際上產生和運用起來的時間是比較短的，但是國家實踐的存續時間并不是一個必要條件，“即成的習慣法”在國際法的發展史上也是存在過的，例如有關外太空的一系列習慣法的形成便是如此。因此，不應當用存續時間的長短來限制風險預防原則發展成為一項國際習慣法。隨著轉基因產品貿易的發展，我們更應結合當今國際貿易環境的新變化和新形勢，靈活處理形成一項國際習慣法的各國實踐之持續性問題。
第二個問題是，風險預防原則是否已有充分的國家對其進行實踐和法律確信？在貿易領域，分別以美歐為代表的兩大陣營對風險預防原則在國際貿易領域運用的態度分歧巨大，不妨就來看看各自陣營的代表歐盟和美國在此方面的法律實踐分別是怎樣的。歐盟自不必說，在上文述及的荷爾蒙案與轉基因農產品案中就可以看出，其區域內的一系列貿易法、貿易措施、貿易指令等均在很大程度上體現了風險預防原則的精神，無論是在法律實踐上還是法律確信上，其都是支持風險預防原則在國際貿易領域的適用的。而美國方面，雖然其國內法并未納入風險預防原則，并且始終通過各種渠道聲明其堅持科學證據原則，但在貿易實踐中，美國卻多次實施了與科學證據原則完全相悖而與風險預防原則相符的行為。如在2010年美國限制中國禽肉產品案中，美國方面以中國禽肉產品不安全為由，通過參議院法案的方式禁止了中國禽肉產品出口到美國。美國的這一行為有悖于科學證據原則，沒有掌握任何能證明中國禽肉產品存在食品安全隱患的科學證據，僅僅只是以謹慎的態度，考慮到其可能帶來的風險，便采取了禁止中國禽肉產品出口到美國這一風險預防措施。雖然對于美國在上述事件中的做法，我們不一定完全認同，畢竟其做法是不符合SPS協定有關規定的，甚至還體現了一定的貿易保護主義色彩，但是從另一角度來說，這卻充分表明了美國在貿易實踐中是在踐行著“風險預防原則”的精神的。如此說來，各國對風險預防原則的充分實踐毫不阻礙該原則形成一項國際貿易習慣法。
綜上所述，筆者認為風險預防原則已基本發展成為一項國際貿易領域的國際習慣法。
（二）SPS協定第5.7條明確為風險預防原則
通過前文的案例分析可以知道，WTO并沒有明確SPS協定第5.7條即是風險預防原則在貿易領域的具體規定，但卻承認了該條款的確體現了風險預防原則的相關精神。根據前文所述，既然風險預防原則已基本發展成為了一項國際貿易習慣法，那么，將體現了風險預防精神的SPS協定第5.7條明確為WTO成文法中的風險預防原則條款進而與習慣法相呼應便非常有意義了。WTO可通過判例、談判修訂等方式明確SPS協定第5.7條的內涵，明確風險預防原則在SPS協定中的地位，這樣既可以敦促一些在貿易政策上內外有別的國家在風險產品貿易面前能做到對里對外均一致的無差別待遇，也可以使得風險預防原則在貿易領域能夠發展出符合自由貿易精神的獨特性質。
【關鍵詞】信用證；法律適用；當事人意思自治原則；最密切聯系原則
一、信用證的基本法律問題
（一）信用證的定義與特征
所謂信用證是指以國際貿易為基礎依開證申請人向開證行提出開證申請，開證行按要求向受益人簽發的一種書面憑證。在受益人滿足了開證申請人的要求時，開證行向受益人履行付款義務，即信用證是銀行有條件付款書面憑證。信用證的基本法律特征包括：
（1）信用證屬于銀行信用，銀行承擔第一性的付款責任。
（2）信用證的獨立性，是指開證行根據信用證對受益人所負的債務為獨立于開立信用證原因的貨物買賣合同之外的債務。
（3）信用證交易為單據交易。為保障信用證交易的快捷與安全，信用證交易依據的是受益人所提供的單據與信用證的要求是否完全一致、單據間是否一致。
（二）信用證當事人之間的法律關系
在信用證業務中，開證申請人（國際貨物貿易中的買方）、開證行、受益人（國際貨物貿易中的賣方）是最基本的三方當事人。有時為了信用證業務的順利完成往往還需要通知行、議付行、保兌行等當事人的協調配合。因此在信用證支付中，眾多當事人之間形成了錯綜復雜的法律關系。
開具信用證的申請人與開證行之間的關系是以開證申請書以及其他文件為基礎確定的委托合同關系，是最基本的信用證關系，開證行向受益人承擔獨立的，最終的付款義務。開證申請人和受益人以信用證為基礎形成法律關系，信用證的類型不同，當事人之間的關系也是不同的。當信用證是可撤銷信用證時，在其他銀行付款、議付、承兌以前，開證行可以隨時在不事先通知受益人的條件下撤銷信用證，因此開證人與受益人間不存在合同關系；對于不可撤銷的信用證，則當信用證送達受益人時，在開證行與受益人間成立特殊合同關系。在該合同關系中開證行依據單證一致、單一致即嚴格相符原則審單后，則承擔無條件付款義務。開證行與中間行的法律關系，在信用證業務中，中間行主要是通知受益人付款的銀行、受益人提示單據后議付貨款的銀行以及保證銀行在滿足條件后付款的銀行等，它們與開證行之間的法律關系總體來說屬于委托合同關系。中間行與受益人之間不存在合同關系。
（三）信用證的法律性質
由于國際貿易的買賣雙方隸屬不同國家，信用證糾紛往往是涉外糾紛，而涉外糾紛的解決依賴于準據法的選擇，確定準據法最基本的方法是確定法律關系的性質。因此研究信用證的法律適用問題應當首先確定法律關系的性質。
對于信用證的法律性質學理上沒有統一的說法。無論是英美法系還是大陸法系學者，都從解決受益人和開證行的法律關系問題入手，來探尋信用證的法律性質，目前主要有合同說、信托說、說以及為第三人利益合同說等。以上觀點各有利弊，筆者贊同合同說。開證銀行向受益人發出要約，而受益人按信用證規定提交單據和匯票即為對該要約的承諾。這樣的事實過程并不需要開證行和受益人再有其他的意思表示，直接導致合同的成立。
二、信用證的法律適用
（一）跟單信用證統一慣例
為了減少因各國銀行對信用證的解釋不同而引起的分歧，國際商會在1930年擬定了《跟單信用證統一慣例》，其后國際商會對此規則進行了多次修訂，現行文本是2007年修訂的，即國際商會第600號出版物，簡稱UCP600。UCP600具有國際貿易慣例的性質，UCP600第一條對此作了明確規定：“《跟單信用證統一慣例》作為一套規則，適用于所有在其文本中明確表明受本慣例約束的跟單信用證（包括在其可適用范圍內的備用信用證）。”因此從理論上說，信用證關系的當事人可以選擇適用，也可以排除適用。目前世界各國法院都將UCP600視為處理跨國跟單信用證的準則。但是它僅規范了信用證法律適用中實體法的確定，對于沖突法的選擇未作規定。對于信用證糾紛實體法的規定，UCP600也存在漏洞，例如在銀行破產、法律時效等方面未作出具體規定。同時由于UCP600是國際商會制定的，不具有國際公法性質，屬于慣例，信用證法律關系中的主體可以選擇適用，在當事人排除適用時，信用證糾紛的解決只能依賴國內法。
（二）《聯合國獨立擔保與備用信用證公約》中的相關規定
《聯合國獨立擔保與備用信用證公約》是信用證發展史上的第一個公約，由國際貿易法委員會在1995年起草的。《公約》第六章對備用信用證的法律適用做出以下規定：“獨立擔保和備用信用證法律由當事人選擇管轄自愿的，這個選項可以是：（一）當事人在合同中明示或暗示的選擇；（二）在合同外第二十二條當事人選擇的適用法律，法律沒有選擇的情況下，無法確定準據法，即由擔保人或承保行的國家法律根據《公約》的規定，依法適用。在實踐中，當事人明確協議選擇適用的法律時，則直接適用國際信用證糾紛；如果協議中列舉了幾個營業地，則與信用證糾紛有最密切、最真實聯系的地方，為其營業地。
《公約》雖有法律效力，但在解決國際信用證糾紛實踐中并沒有發應有的作用，反而回避了法律適用、缺乏強制力、實體規定不全等缺陷的UCP600得到了更廣泛的適用。出現這種情況，反映出硬性統一各國相關法律難度很大。因此，《公約》的規定對完善我國信用證法律適用制度雖有重要的參考價值，但也不是唯一的選擇。
（三）國外對信用證法律適用的觀點
1.美國
美國以大量的判例調整信用證的法律適用。1995年，美國統一州法委員會、美國法學會在重新修訂《統一商法典》時，以示范法的形式將大量判例所確立的關于信用證法律適用的基本原則確立下來，供各州采用。其中第五編對信用證做了規定。其基本內容為：第一，允許當事人的意思自治。當事人的自主選擇可以是專門就某一問題訂立的特別協議，也可以是信用證、保兌書或其他承諾中的一個法律選擇條款。第二，沖突規范指引的某一法域的法律不包括沖突法，排除了反致、轉致的存在。第三，慣例優于國內法，但慣例的優先適用不能排除該法典關于信用證的強制性規定。
2.德國
德國沒有專門的信用證成文法，其相關規定均根植于民法典和商法典的具體條文之中。在國際商業交易方面，德國法院往往參照國際上的商事習慣、慣例和法規，特別是國際商會提供的半官方性質的文本中的條款，例如關于信用證的統一條款和規則。
德國學理認為：“如果受益人直接向開證行交單請求付款，則開證行與受益人之間的關系通常適用開證行所在地行之有效的法律”。在開證行和受益人之間關系上，往往和開證行所在地具有最密切聯系，因此開證行所在地法律將得到適用。但是，如果在中間行同時又承擔了付款義務的情況下，付款地的法律往往會被法院推定為當事人意思傾向所應該適用的準據法。推而言之，一般付款地的法律會被推定為當事人意思傾向所應該適用的準據法。因為付款地是處理信用證業務的重要地點，付款地也常常是受益人提示單據并獲得信用證付款的地點。
三、我國信用證法律適用制度的不足與完善
（一）我國信用證法律適用現狀
我國加入世界貿易組織以后，對外貿易更多地通過信用證支付方式結算，信用證糾紛也越來越多。在確定信用證的法律適用時，首先遇到的便是識別問題。如前所述，對信用證法律性質筆者贊同將其識別為合同。因而，應結合合同法律適用的原則確定信用證的法律適用問題。
我國沒有關于信用證的專門立法，關于其法律適用問題亦未明確。《民法通則》第142條第3款：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”司法實踐中，法院都無一例外地嚴格遵守UCP出版物。
2005年12月8日，最高人民法院了《關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》。該《規定》第2條：人民法院審理信用證糾紛案件時，當事人約定適用相關國際慣例或者其他規定的，從其約定；當事人沒有約定的，適用國際商會《跟單信用證統一慣例》或者其他相關國際慣例。第6條：人民法院在審理信用證糾紛案件中涉及單證審查的，應當根據當事人約定適用的相關國際慣例或者其他規定進行；當事人沒有約定的，應當按照國際商會《跟單信用證統一慣例》以及國際商會確定的相關標準，認定單據與信用證條款、單據與單據之間是否在表面上相符。
總體來看，該司法解釋在某種程度將信用證下有些法律關系識別為合同關系，如開證行和開證申請人之間的委托合同關系、擔保關系、獨立的票據關系等，但沒有完全肯定信用證關系都是合同關系，并且好似有意回避了一個重要問題：開證行和受益人之間的關系。因此，該司法解釋并不是在對信用證法律關系進行識別之后才確立的，也無法創立新的法律選擇方法，只是更加強調了最高人民院在審理信用證糾紛的立場與原則。
（二）完善我國信用證的法律適用
1.堅持信用證獨立原則
堅持信用證獨立是信用證的基本原則之一，在確定信用證法律適用時也應堅持該原則，它要求信用證的法律關系獨立于基礎合同，信用證的法律適用與基礎合同的法律適用之間，相互獨立。
2.參照國際通行做法
信用證是在國際貿易中產生的，國際上為了國際貿易的發展，對信用證法律適用立法比較完善。要完善我國的信用證法律適用制度，應參照國際上的通行做法。在本文第二部分，已經對國際上有關信用證法律適用的一般作法進行了總結，我國在相關制度的完善中應予以考慮。
3.確立“當事人意思自治為主，最密切聯系原則為輔”的法律適用原則
意思自治原則是多數國家解決合同法律適用問題的首要原則，我國立法也確立了該原則，在當事人未明確選擇其適用法律時，根據《涉外民事關系法律適用法》的相關規定，適用與涉外民事法律關系有最密切聯系的法律。國際貿易中信用證糾紛往往具有涉外性，因此信用證的法律適用應當適用此規定。而對于與信用證有最密切聯系地的法律，大陸法系和英美法系國家持不一致的觀點，主要有開證行所在地法和付款地法這兩個不同的觀點。筆者認為我國可借鑒大陸法系的做法，適用開證行所在地法。
4.條約優先和慣例補充
由于缺乏信用證的傳統和文化，我國在完善信用證法律適用制度時，應當借鑒國際條約和國際慣例。通過前文論述，國際條約和國際慣例對信用證的規定的數量不多，但畢竟還是存在的，而且隨著信用證法律制度的不斷發展和完善，相信在這一領域一定會出現新的慣例和條約，因此，在我國的信用證的法律適用制度，也要遵守條約優先和慣例補缺的原則。
一、傳統國際貿易、虛擬物品國際貿易發展現狀及意義
(一)傳統國際貿易法的形成及意義
傳統國際貿易法是調整國際貿易關系的法律規范的總稱，其最近幾十年的發展是引人矚目的。尤其是在世界貿易組織成立后，傳統國際貿易的內涵和外延更是得到了迅猛擴展。然而，國內外學者們對傳統國際貿易的確切內涵和外延的理解歧異頗多。傳統國際貿易法中對于國際貿易關系的內涵和外延很比較明確的說明，這里所說的貿易關系是因傳統國際貿易法的主體即國家、國際經濟組織、公司或個人之間進行管理、協調或從事貨物、技術和服務的交換活動中產生的。一般包括:不同國家之間的貿易關系;營業地在不同國家的公司、企業或個人之間的貿易關系以及國家在其管理對外貿易活動過程中同企業、公司或個人之間發生的各種關系。貿易一詞，從本質上講就是買賣，其內容從狹義講，指貨物買賣以及與此密切相關的運輸、保險、支付。從廣義講，貿易則包括貨物買賣、技術貿易和服務貿易。
(二)當前虛擬物品國際貿易發展現狀及分析
隨著電子計算機信息技術的廣泛應用，以貿易全球化為重要內容的經濟全球化，對國內經濟發展產生了重大影響。虛擬物品貿易其主要的表現形式是以網絡游戲等盈利模式存在，隨著游戲產業的快速發展，按時間進行游戲收費的盈利模式逐漸被網絡游戲中的虛擬道具交易的盈利方式所取代，在網絡游戲中，玩家可以通過游戲特有的設計中，進行財物獲取。從本質上突顯出虛擬貿易的優勢，通常來說，傳統國際貿易是調整各國間商品、技術、服務的交換關系以及這種交換關系有關的各種法律制度與法律規范的總結。根據相關數據顯示，2011年在網絡游戲虛擬物品交易領域，中國網絡游戲市場己經成長為一個交易額超過百億的巨大市場。依據專業數據顯示的結構得出，虛擬網絡貿易的崛起己經勢不可擋，并有愈演愈烈之趨勢，而虛擬物品國際貿易是由傳統國際貿易演變過來的，在交易模式上出現巨大的差別化，傳統國際貿易是指營業地或者居所地分出在不同國家的人進行商品、技術或者服務之間的交易。
根據虛擬物品交易貿易的發展規律發現，其進行虛擬物品國際貿易的常規方式主要有三種:B2B模式、B2C模式、C2C模式，其三種主要交易模式是根據不同地方的人、不同的國家對自身不同的虛擬物品需要進行的交易}B2B模式是指處在不同國家的公司或者商家之間，對虛擬物品進行一種國際貿易模式的交易，而B2C模式是指就網絡游戲工作室或居住地在不同國家的公司、商家與個人之間的虛擬貿易交易模式，至于C2C模式是指住所地在不同國家的個人與個人就網絡游戲虛擬物品進行交易的一種交換模式。
二、虛擬物品國際貿易對傳統國際貿易法的挑戰
(一)虛擬物品交易的法律屬性挑戰
在傳統的國際貿易中，以實物交換為主體，交換的大部分都是口常所需、觸手可及的物品或商品，而虛擬物品貿易卻與之不同，無論是在商品、技術或服務上與傳統貿易都有著很大的區別，其交換的物品一般都是由虛擬網絡游戲中的道具進行產業與產業、產業與個人、個人與個人的交易，其所在的交易平臺有很大的局限性，道具物品的真實性、可靠性低，無法使交易的雙方建立正常的交易關系，無法在交易的過程中產生信任，能見度低。比如網絡游戲中的虛擬物品，它也是法律意義上的財產，因為它與法律確認的現有財產形態相比較，同樣具有稀缺性、可控性和價值性等特征，同樣存在取得方式的合法性問題。由此可見，法律應該對虛擬物品的貿易予以保護。但在現行立法上卻沒有相應的規定。
現行法律中沒有對虛擬物品的國際貿易進行具體明確的規定，使得其在處理相關法律糾紛時缺乏相應的法律依據。比如在有效解決涉及網絡游戲虛擬物品權益糾紛方面顯得越來越困難。因此，針對網絡游戲虛擬物品的立法很有必要。應該在將來制定的民法典的民事權利部分增加一種有別于傳統的新的民事權利類型，以滿足網絡游戲環境下的玩家的合法權益的保護，同時應該直接將玩家與網絡運營商的權利義務法定化，排除網絡運營商單方面制定規則的特權。當然在立法的同時應注意與現行的法律規范的銜接。這正是虛擬網絡國際貿易所存在的重大弊端，從本質上與傳統國際貿易存在較大的差距。但是從交易模式與交易便捷層次來說，其優勢是傳統國際貿易無法企及的，在國外法律上虛擬網絡游戲交易沒有明確的法律屬性規定，然而在中國國內，立法上并無對虛擬物品法律屬性的明確性規定。然而在相關部門及部分學者的激烈探究中，部分人認為虛擬物品是一種物權，也有說是債權的代表，也有判斷為是另一種知識產權，在國內司法過程中，司法部門將虛擬物品作為一種個人私有財產進行保護，但屬于何種維權法律內容，卻無從定論。在國內，只認可國服游戲上虛擬物品的交易，而西方國家的游戲并沒有得到官方的認可，在國內，虛擬物品國際貿易在立法中的界定很模糊，沒有相對明確的保護條例，因此，界定虛擬物品進行貿易交易的性質、解決虛擬物品法律屬性成為虛擬貿易發展最關鍵的課題之一。
(二)虛擬物品在交易風險方面的挑戰
在虛擬物品貿易交易的過程中，交易者需要承擔相應的產品責任與風險。目前來看，網游玩家廣泛運用的交易方式有線下交易、游戲中交易和第三方信用平臺交易。簡單介紹一下不同虛擬交易方式存在的風險。線下交易如果要突破針對熟人交易的范圍局限性，就必須承擔虛擬交易中最大的風險，不管是選擇同一地區的當面交易，還是通過匯款進行異地交易，玩家的人身安全和財產安全都無法得到很好的保障。對于游戲中交易，玩家出售虛擬物品選擇的交易對象，一般只會是一些在該游戲中確立很高信譽的商人，虛擬物品交易是建立在對對方的信任度上，不僅在交易對象和數量方面有很大的局限性，同樣，這種方式也有很大的風險性。
但是如果換一種途徑，在游戲中直接設置交易NPC，通過完全的中介角色來幫助玩家完成交易，那么，這種方式無疑是最安全的。在這方面，網游虛擬物品交易平臺網游GB ( Game-bay就具備完全的優勢，其研發的內嵌游戲交易NPC就是完全的中介角色。而就目前虛擬物品交易平臺的安全性來說，很多交易平臺都在交易流程和信用機制方面進行改進，力圖創造一個安全便捷的交易環境。相對來說，網游GB的交易流程雖然和其他交易平臺的交易方式有些區別，但是功能性更強，更能保障玩家虛擬交易的安全性。
(三)虛擬物品交易在支付方式方面的挑戰
隨著科學技術水平的不斷提高，網絡游戲風靡全球，虛擬物品貿易交易更是迅速發展，然而，網絡游戲作為一種新興的產業，其良好的市場前景是眾所周知的。隨著國際貿易日益增長，網絡游戲虛擬物品交易具有更大的市場需求。因此，在傳統國際貿易法下，虛擬物品的國際貿易交易對其構成很大的挑戰，從側面而言，正是這些所謂的方式方法及模式的挑戰，才會刺激傳統國際貿易的迅速改善、改革。在虛擬物品國際貿易中，其主要的、常用的支付方式分為三種，即買方直接付款、銀行托收和銀行信用資料。然而由于虛擬物品的國際貿易交易中，因為不設計國際物流問題，因此無法提供開設銀行信用政所需要的單證、如提單等。在實際的交易過程中，一般經常使用的就是直接付款，賣家先交付貨物。而后買家進行賣家要求的匯款方式進行匯款;也有買家先行付款，賣家根據賬戶信息交付貨物，但是無論是賣家還是買家，對雙方來說，都存在著支付風險。
（一）國際慣例的形成與
國際慣例的形成與發展是一個循序漸進的過程。它植根于參與國際交往的行為主體的長期反復實踐。
早在意義上的民族國家尚未形成時的中世紀的歐洲，商人們在各地大的集市上進行交易的規則，在各種各樣的地中幾乎相同，久而久之，便形成了商人習慣法（Lex Mercatoria）。在民族國家形成以前，西方按社會等級而組成。而中世紀的商人習慣法，實際上是商人這個階層普遍適用的習慣性做法。它以雜亂無章的方式發展著，稱之為“法”，或許只是—種委婉的說法。[1]中世紀末，隨著民族國家的興起，各國通過不同的方式，紛紛將商人習慣法納入其各自的國內法：路易十四時期，法國率先進行了全國性的法典編纂，于是便形成了1673年的《商事條例》和1681年的《海商條例》；1834年，德意志關稅同盟主持制定了《德意志統一票據法》；英國則通過在倫敦市政廳主持法院工作的曼斯菲爾德（Mansfield）大法官及其同僚的努力，將商人習慣法并人了普通法的范疇。
19世紀以來，隨著資本主義生產方式的產生和現代商品的發展，由于“不斷擴大產品銷路的需要，驅使資產階級奔走于全球各地”[2]，為其產品尋找市場。與此同時，為了確保本國技術及其產品的壟斷地位，許多國家先后建立了專利、商標和版權等知識產權制度。在此期間，為了避免由于各國規定不同而給國際商事交往帶來的不便，各國在制定各本國旨在解決不同國家的法律沖突的規范時，也開始尋求共同制定旨在避免法律沖突的國際統一實體規范，即國際雙邊和多邊條約中的規范。例如，英、法兩國于1860年簽署了規定相互賦予最惠國待遇及減免重要商品關稅的《科布頓條約》；一些國家還締結了《保護產權巴黎公約》（1883年），《保護文學作品伯爾尼公約》（1886年）、《商標國際注冊馬德里協定》（1891年）等。這些國際雙邊和多邊條約中的許多規范，都是由商人習慣法發展而來的。當世界進入20世紀后，隨著致力于協調國際和經濟關系的國際組織的出現，以往那些雜亂無章的商人習慣法經過這些國際組織的整理編纂，開始呈現成文的形式，如在國際商事交易中普遍適用并被公認為國際慣例的《國際貿易術語解釋通則》（1ncoterms，以下簡稱為《解釋通則》）、《跟單信用證統一慣例》（UCP，以下簡稱為《統一慣例》）、《華沙一牛津規則》等，就是由國際商會、國際法協會等國際組織編纂成文的。
二戰后，隨著技術、、通訊的迅速發展和機的問世，跨國公司進入世界經濟大舞臺，隨之而來的是資本輸出和技術貿易的空前發展，特別是60年代以來，其增長速度已大大超過了有形商品貿易。與此相適應，有關國際投資和技術貿易及其管理的一般做法，通過某些國家和的反復實踐，逐步形成為這些國家和企業的習慣性做法，同時也為越來越多的國家所效仿。其中許多做法已經或者正在轉化為國際慣例。
通過簡要回顧國際慣例形成和發展的，我們可以得出如下結論：
1.國際慣例植根于國際交往實踐，是在長期反復實踐中逐步形成的某一特定領域內的習慣性做法或通例。
2.上述做法或通例是在各國法律所許可的范圍內發展起來的。經過有關國際組織的整理編纂，這些習慣性做法獲得系統有序的成文表現方式，進而大大方便了參與國際交往的當事人的適用。
3.國際慣例不是一成不變的。隨著科學技術的發展和社會進步，原有的慣例不斷地完善，新的慣例則在頻繁的國際交往中應運而生。
（二）國際慣例的含義
在實踐中，單詞“general practice”，“usage”和“custom”往往都譯為慣例。[3]在王鐵涯教授主編的《國際法》一書中，對國際法院規約第38條（一）款（丑）項的引用是“國際習慣，作為通例之證明而經接受為法律者。”[4]而此項規定的英文原文是“international cvstom，as evidence of a general practice accepted as law.”[5]該書認為，國際習慣與國際條約并列為國際法的主要淵源。[6]而“國際習慣是各國重復類似行為而具有法律拘束力的結果。[7]作者在此強調的”習慣“，顯然指的是custom，而不是usage.與此同時，作者也談到了”習慣“一詞常與”慣例“混用，并認為慣例有廣義與狹義之分：廣義的慣例包括習慣在內，外交文件上所用的”慣例“一詞，既包括具有法律拘束力的習慣，也包括尚未具有法律拘束力的”常例“，而狹義的慣例則僅指尚未具有法律拘束力的常例，即《國際法院規約》第38條（一）款（丑）項所指的通例。可見，作者在以上幾處所說的慣例，顯然又是指的”custom“，而不是”usage“。這一結論從上述”狹義的慣例指……“看得最為明顯，因為對此作出進一步解釋的是《國際法院規約》第38條（一）款（丑）項所指的”通例“（general practice）。而作為此條中的”通例之證明“，正是該書前面所述的國際習慣。[8]可見，”custom“一詞在此書中，有時指習慣，有時也指慣例。
那么，上面提到的三個英文單詞在含義和譯法上究竟有無區別呢？筆者認為，區別還是存在的。“general practice”可以譯為通例，也可譯為一般做法。以國際貨物買賣為例，當賣方報出某種貨物的FOB價格時，總是要求買方安排運輸和保險。如果買方要求賣方負責租船和投保，那么賣方在其原有報價的基礎上，還要再將保險費和運費的價格列人其報價、即CIF價。買方提出購買賣方的貨物時也是如此。這種不同報價反映買賣雙方承擔不同義務的一般做法，經過無數次的重復，便成了商人們進行貨物買賣的習慣（usage，也可譯為習慣做法）。俗話說，習慣或，久而久之，當賣方或買方報出FOB或CIF出售或購買某貨物時，由誰在此買賣中承擔安排運輸、保險等義務，就不言而喻了。而這時的習慣也就自然而然地轉化成為慣例（custom）。也就是說，當習慣轉化為慣例時，凡從事與此慣例有關的業務人員都知道或者理應知道他們各自應承擔的義務，并對此不會再產生什么誤解。例如，在以FOB成交時就不可能發生下列情況：買方在未能按合同約定的時間安排運輸和保險的情況下，反而指責賣方未在合同規定的交貨期內安排好載貨船舶，進而使買方蒙受損失，并要求賣方承擔違約責任。即使上述情況發生，當爭論提交法院或仲裁裁決時，法院或仲裁庭則會毫不猶豫地作出買方敗訴的判決或裁決。因為有關國際貨物買賣的慣例在國際貿易界是眾所周知的。
一般而言，某一特定領域內的慣例由習慣形成，而習慣又來源于一般做法。筆者贊同國際貿易法領域內一些學者的觀點：國際商業慣例“往往始于一些有的企業的商事經營活動，而后逐步形成建立在平等交易行為基礎上的特定貿易中的一般做法（general practice），再發展為貿易習慣性做法（usage），并最終取得具有穩定性的慣例（custom）的地位。[9]國際貿易法學的主要創始人之一——英國當代著名法學家施米托夫教授認為，國際商業慣例由”極為廣泛的，凡從事國際貿易的商人們期待著他們的合同當事人都能遵守的商業習慣性做法和標準構成。“[10]至此，仍然困擾著我們的是：通例在何時轉化為習慣？習慣又在何時取得慣例的地位？在實踐中，要對此問題作出明確回答是困難的。例如，《統一慣例》（1962）究竟是習慣性做法，還是慣例？施米托夫教授認為它”“（指1968年，筆者注）正處于從習慣性做法向慣例的過渡。這一結論所依據的事實是，它至少已為173個具有不同經濟制度的國家和地區的銀行所采納。[11]而《解釋通則》（1953年）則是名副其實的習慣性做法，它僅具有標準合同條件的性質，因為”這些條件只有被當事人列入特定合同時，才對他們有法律上的拘束力。“[12]國內學者對國際慣例也有不同的看法。[13]正因為如此，人們往往又很難把通例、習慣和慣例截然分開。
（三）小結
通過對國際慣例的含義及其形成與發展的，可以得出如下結論：
1.國際慣例必須是在世界范圍內廣泛適用的習慣或通例。如果某一通例或習慣僅在某些國家或地區廣為適用，則還不能稱之為國際慣例，而只能稱為地方性習慣做法。當然，隨著時間的推移，如果這類習慣性做法逐步擴及其他國家和地區，它們也可能轉化為國際慣例。后者往往是從前者發展而來的。
2.國際慣例不是法律。一國的國內法和國際條約，對于該制定法律的國家和國際公約的締約國而言，則其國內法及該國締結或參加的國際公約中的規范是法律而不是慣例。
3.國際慣例是被法律認可為對有關當事人具有相當于法律的效力的通例或習慣。這里的法律，既包括國際法，也包括國內法。對一國而言，國際慣例指為該國法律及該國締結或參加的國際公約所認可的具有相當于法律的效力的通例或習慣。
二、國際慣例的
國際慣例涉及的內容相當廣泛，可以從以下兩個方面進行探討。
（一）根據國際慣例所涉及的主體和范圍的不同，可以分為：
1.國家間交往的慣例。此類慣例是作為國際法主體的國家之間進行交往的規則和原則，如國家主權原則及由此而引申出的國家間交往的各項原則和制度，如相互尊重主權和、互不侵犯、互不干涉內政、平等互利、和平共處等五項原則。
2.不同國家的平等當事人之間進行的國際經濟交往的慣例。包括在世界范圍內廣為適用的由國際組織及特定行業及有關貿易協會制定的商事交易規則、標準合同共同條件等。
3.主權國家對國際商事交易進行管理與監督方面的慣例。如國家對進出口貿易的管理、稅收管理、企業管理，包括對外國私人投資者在本國境內投資及本國投資者在海外投資的管理等方面的原則和規則。
4.解決國家間爭議及不同國家國民間的民商事糾紛，以及國家與他國國民之間的國際商事爭議的慣例，如通過協商調解和仲裁方式解決上述爭論的規則。
（二）按照國際慣例表現方式的不同，可以分為：
1.不成文慣例。許多國際慣例都是不成文的，通常為國際普遍遵守的參與國際交往的原則和規則，如契約自由原則、有約必守原則、通過仲裁方式解決爭議、國家主權原則及由此而引申出來的原則和制度，如國家及其財產豁免原則、跨國公司或其他外國公司在東道國從事投資或其他跨國經營活動時必須遵守東道國的原則。
2.成文慣例。即由國際組織或學術團體對不成文的慣例進行解釋、整理編纂后的成文形式，它具有條理性、明確性和穩定性。隨著國際交往的和技術的進步，這些成文的慣例也在不斷地修訂和補充，使之適合于社會的發展需要。如由國際商會主持制定的廣泛適用于國際貨物買賣當事人雙方權利與義務的《解釋通則》，最初公布于1936年，并分別于1953、1967、1976、1980和1990年進行了修訂和補充。該會于1933年制定的《統一慣例》，也進行了多次修訂。此外，國際商會還整理編纂了其他有關商事交易的規則和標準合同，如《托收統一規則》、《合同擔保統一規則》、商業示范合同格式等。除國際商會外，其他一些組織也整理編纂了若干規則，如國際法協會制定的《華沙——牛津規則》，國際海事委員會的《約克·安特衛普規則》，聯合國國際貿易法委員會主持制定的《仲裁規則》與《調解規則》，聯合國經濟及社會理事會主持制定的《跨國公司行為規則草案》以及聯合國貿易與發展會議經過多年努力整理而成的《國際技術轉讓行為規則草案》等。
三、國際慣例的效力及其適用
（一）國際慣例的效力
一般而言，國際慣例的效力通常可以分為規范性慣例的效力和合同性慣例的效力。
規范性慣例通常對當事人各方具有普遍拘束力，屬于強制性規范的范疇。此類慣例的特點是：無論參與國際交往的當事人是否愿意采納，這類慣例都對他們具有國際法上的拘束力，如國家及其財產豁免原則等。因為此類慣例已被國際社會多數成員普遍認為具有必須遵守的義務，不得隨意變更。另外，凡已被各有關國家接受為國內立法或為國際公約所采納的國際慣例，則對這些特定國家及有關當事人具有普遍約束的效力。當然，對這些特定國家而言，此時的慣例已轉化為法律了。
合同性慣例是國際商事交易領域內的主要慣例。此類慣例屬于選擇性或任意性慣例。其效力，取決于國際商事交易中當事人各方自愿采納，因為此類慣例的適用并非當事人各方必須遵守的義務，它們的適用以當事人各方的共同意思表示為前提。而一旦當事人各方明示或默示地表示關于他們之間的權利義務關系適用某慣例，該慣例即對他們具有法律上的拘束力。例如，在國際貨物買賣交易中的信用證安排上，如果開證行在開具信用證時注明適用《統一慣例》，則《統一慣例》即對各有關當事人（如開證行、議付行、通知行、付款行及與此交易有業務往來的銀行及其他有關當事人）具有法律上的拘束力，該信用證的運作程序必須嚴格按《統一慣例》中的有關規定辦理。又如一些特定行業的貿易協會和國際組織制定的標準合同格式，如倫敦谷物貿易協會制定的有關谷物交易的標準合同格式、國際工程師咨詢聯合會（FIDIC）制定的國際合同條件，國際運輸人協會聯盟（FIATA）制定的聯合運輸提單等，對采用上述各標準合同的當事人各方而言，也具有法律上的拘束力。
（二）國際慣例的適用
國際慣例多為任意性慣例，就其本質而言是供當事人在其所從事的特定交易中在法律允許的范圍內自愿適用的制度，盡管有少量的規范性慣例屬于各有關當事人必須遵守的規范。而平等當事人之間進行的國際商事活動所適用的慣例一般都屬于任意性慣例。當事人在選擇適用某一特定慣例時，通常還可以通過協議的方式，對其進行修改或補充。
另一方面，慣例對特定當事人的效力，不僅取決于當事人各方的明示同意。對于特定交易中當事人各方應該知道或理應知道的為該特定交易領域內的人們所廣泛了解的慣例，即便當事人各方未作出明確表示，也應視為他們已默示同意此慣例。例如，聯合國國際貿易法委員會主持制定的1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》[14]第9條規定：“雙方當事人業已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習慣做法，對雙方當事入均有拘束力。除非另有約定，雙方當事人應視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當事人已知道或理應知道的慣例。而這種慣例，在國際貿易上已為有關特定貿易所涉同類合同的當事人所廣泛知道并為他們所經常遵守”。按照聯合國國際貿易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》第28條4款及《仲裁規則》第33條的規定，仲裁庭在處理國際商事爭議案件的過程中，無論當事人各方是否選擇了適用于爭議實體的法律，或經當事人各方同意按照公平合理的原則解決爭議，仲裁庭在作裁決時，“均應按照合同的條款作出決定，并應考慮到適用于該項交易的貿易慣例。”
四、關于我國經濟立法與國際慣例接軌的思考
（一）關于國際慣例的含義及其適用
我國現行國內立法尚未就國際慣例的含義作出專門規定，但我國法律承認國際慣例的效力并允許當事人適用。例如，《民法通則》第142條3款、《海商法》第286條2款等法律，都對國際慣例的適用作了明文規定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”據此，在我國當事人參加的國際商事交易中，如果當事人之間另有約定或法律另有規定，則應適用當事人的約定和法律規定。另一方面，當事人也可以在我國法律允許的范圍內，選擇對國際慣例的適用。然而，對當事人選擇適用國際慣例也有一定的限制性條件，即國際慣例的適用不得違反我國的社會公共利益。這一限制性條件在《民法通則》第150條和《海商法》第276條中都有所反映。而這一做法本身，也是符合世界各國立法的一般做法（即公共秩序保留），或可稱之為國際慣例。
（二）關于我國經濟立法與國際慣例接軌的
現在，經濟立法應與國際慣例接軌、向國際標準看齊，似乎已成為一個時髦的口號，而對國際慣例和國際標準的具體，則缺乏進一步的調查。
且不談我國近年來締結或參加的雙邊和多邊國際條約，[15]僅我國近年來頒布的許多經濟法律法規，特別是有關涉外經濟合同、吸收利用外資、外貿、仲裁、股票交易管理、反不正當競爭、知識產權等方面的法律法規，許多都是在借鑒國際慣例和國外成功法制經驗的基礎上制定的。
筆者認為，作為法學工作者，當我們呼吁按國際標準和國際慣例完善經濟立法的同時，應從與實踐相結合的高度，對國際慣例和國際標準的具體含義和內容作較為深入的調查研究，以供決策部門參考。
在現代國際社會，國際標準和國際慣例是各種各樣的，并且由于各國經濟發展水平、社會制度和文化差異的不同導致對國際慣例和國際標準的看法和解釋不同，在實踐中的適用及其結果也不同。比如，一個世界上最發達的國家與一個最不發達的國家在相互給予國民待遇的條件下，在其經濟交往中就不可能有事實上的平等：前者的國民到后者去投資或從事貿易活動不會遇到太大的障礙，而后者連起碼的溫飽問題都沒有解決，哪有剩余資金投向前者或生產出足夠的產品供出品呢？在此條件下，即便給發展家在貿易投資等方面以最惠國待遇或國民待遇，發展中國家的國民又如何享受得了呢？正因為如此，《關貿總協定》不得不在1964年增加了一章專門適用于發展中國家的條款，給予發展中國家在關稅問題上非互惠的優惠待遇。在烏拉圭回合談判結束后簽署的有關減讓關稅、保護知識產權及與貿易有關的投資措施等文件上，也都毫無例外地考慮到發展中國家的現實情況。因此，我們在接受或采納向國際慣例和國際標準靠攏的立法觀念時，必須考慮到我國仍然是一個發展中國家的現實（也可稱為特色），多作一些深入的調查研究，緊密結合我國的具體實際，恰當地把握國際慣例和其他一些國家成功的法制經驗，防止一種傾向掩蓋著另一種傾向：或者以西方某些國家的法制模式作為檢驗我國法制是否符合國際標準的重要依據，或者完全排斥這些國家對我國具有借鑒意義的成功經驗，無視國際上通行的規則與慣例。
注釋[1]施米托夫：《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社，1993年，第179頁。[2]《馬克思恩格斯選集》第l卷，第254頁。
[3]例如，《統一慣例》的為“Uniform Customs and Practice for Documentary Credits”；另參見程德鈞等編著：《國際慣例和涉外仲裁實務》第2頁上關于“usage”和“custom”的各種不同譯法。
[4]《國際法》，王鐵崖主編，法律出版社，1981年版，第26頁。
[5] Basic Documents in International Law and World Order，Second Edition，West Publishing Co.，at 36. [6]同注[4]，第38頁。
[7] [6]同上，第29頁。
[8]同上，第26頁。
[9]參見前引《國際貿易法文選》，第205頁。[10][11][12]同上，第206頁。[13]《國際經濟法總淪》，高樹異主編，吉林大學出版社，1989年版，第64—65頁。
關鍵詞：國際貿易單一窗口；國際貿易便利化；國際貿易數據元；國家標準數據集
我國要成為國際貿易強國的關鍵重大戰略措施是在未來5至8年建立我國國際貿易單一窗口并實現同主要貿易伙伴國家和地區聯通。
聯合國貿易便利化與電子業務中心(UN／CEFACT)在本世紀初公布了33號建議書：“建立國際貿易單一窗口及指南”和35號建議書：“建立國際貿易單一窗口的法律框架”。
國際貿易單一窗口被定義為使國際貿易和運輸相關各方在單一登記點遞交滿足全部進口、出口和轉口相關監管規定的標準資料和單證的一項措施。如果為電子報文，則只需一次性地提交各項數據。
“國際貿易單一窗口”的正式名稱是“國際貿易數據系統”(ITDS)。通過對國際貿易信息的集約化和自動化處理，達到國際貿易數據共享和大大提高國際貿易效率和效益的目的。
國際貿易單一窗口旨在使企業和政府之間的信息流更為暢通和簡化，以實用的表達方式使涉及跨境貿易的各方都能更多地從中獲益。單一窗口通常由某一主導機構集中管理，使相應政府部門或機構能夠根據各自用途接收或存取相關資料。33號建議書還建議各國政府的官方機構應當通過單一窗口協調對其各自的監管行為，并應考慮提供相應關稅及稅費的支付設施。
一、國際貿易便利化與標準化概念
聯合國貿易便利化與電子業務中心(UN／CEFACT)致力于從發達的、發展中的和轉型的經濟體產品及相關服務有效交流的國際貿易企業和相關行政機構能力的改善。主要焦點在于通過對國際貿易流程、手續及信息流的簡化和協調達到國家和國際的國際貿易的便利化，并以此促進全球貿易的增長。其核心是建立全世界范圍的方便、快捷、高效國際貿易信息高速公路。從1981年UN／CEFACT第1號建議書“聯合國貿易單證樣式”(United Nations Layout Key for Trade Documents)到2010年第35號建議書“建立國際貿易單一窗口的法律框架”(Estabfishing a legal framework for intemafional trade Single Window)為止，UN／CEFACT共了33個建議書。
為了保持本國經濟在國際上競爭力，有關國家應當簡化和縮減手續、程序、單證，以及相關各方均可接受的其他相關的協商機制。許多國家和國際行業組織都已經提出與國際貿易相關的信息流和物流的改進措施，這些措施包括國際公約、標準、建議和指南。
國際貿易便利化與標準化
貿易便利化的目標――為貿易商、相關公共機構和政府機構而促成盡可能簡化和高效的國際貿易流程和手續。貿易便利化本身不應當只是一個補救措施，而是一個不斷發展的戰略計劃，隨著信息技術的發展，需要一個有針對性的工作計劃，涵蓋全部國際貿易事務，包括國際貿易運輸問題。
UN／CEFACT33個建議書：
UN／GEFAGT建議書以及對應的我國國家標準
二、建立我國“國際貿易單一窗口”
國際貿易單一窗口在全世界的使用日益增多，已經有30多個國家和經濟體引進這樣一項措施。不僅先進的歐美國家，
日本、俄羅斯、韓國、新加坡甚至非洲的毛里求斯都建立了本國的國際貿易單一窗口。它為各國政府和貿易界雙方都帶來了可觀的效益。
企業和政府都會因單一窗口的實施獲益非淺。對于政府而言，可以促成更好的風險管理、提高安全水準、并隨著貿易商遵紀守法情況的改善而增加收益。商界的效益來自對法規解讀和運用的透明性和可以預測性，對人力和財力資源更為妥善的調配，使之在生產力和競爭力方面獲益可觀。
新加坡的企業通過新加坡國際貿易單一窗口在12分鐘就可以辦理整套手續，瑞典的企業通過瑞典國際貿易單一窗口辦理手續的回應時間只有1分半鐘，效率得到很大提高。
根據UN／CEFACT提供的數據，國際貿易便利化措施每年可為世界貿易節省一萬億美元。
在許多國家(包括中國)，參與國際貿易的公司經常都要按照進口、出口和轉口相關的監管規定編制大量資料和單證并提交給政府主管機關。這些資料和單證往往都必須經由不同的機構進行提交，每一個都有各自專門的(人工或自動)系統和書面格式。這些名目繁多的要求加上其相應的合算成本，對政府和企業都可能構成一系列負擔，并且還可能成為國家國際貿易發展的一系列障礙。
解決這一問題的途徑之一就是建立國際貿易單一窗口，國際貿易相關的資料和／或單證籍此只需一次性地在單一登記處提交即可。這就可以提高資料的可用性和可操作性，使企業和政府之間的信息流更為暢通和簡化，并能導致相關數據在政府不同部門各個系統間的進一步協調和共享，涉及跨境貿易的各方都會從中獲取可觀的利益。這一措施的使用會導致官方監管效率和效能的提高，因而改善了資源的利用，使政府和國際貿易商的成本會有所降低。
在政府機構針對進口、出口和轉易的必要信息規定中使用數據和報文的國際標準對于國際貿易將會有重大效益。這將確保各項政府申報要求中的數據通用性，并將使各國政府都能互相交換和共享信息，從而進一步簡化國際貿易和運輸手續。另一個好處就是標準數據集所能提供的穩定性、一致性和可靠性。
我國國際貿易單一窗口的主導機構
建立和運行單一窗口的主導機構各國都有所不同，主要根據各國的法律、政治和組織方面的情況而定。主導機構必須是一個非常有實力的政府機構，具有必不可少的戰略眼光、高屋建瓴的大局觀、法定管轄權、政治背景、財務和人力資源、以及與其他關鍵部門的協調配合能力。對于中國的國情，商務部就是主導我國國際貿易單一窗口開發和實施最適合的政府主管機構(德國經濟部、日本通產省、新加坡貿發局、美國部際委員會)。根據以往我國成立國家貿易程序簡化委員會的經驗，建議恢復中國國際貿易便利化委員會，吸收外經貿企業協會等公共機構以及進出口企業和國際貿易運輸業代表參加，有利于我國國際貿易便利化工作的協調并提高效率。
我國國際貿易的現狀怎么樣?
我國90年代成立了國家貿易程序簡化委員會，加上“金關工程”的推動，有過一段國際貿易便利化的轟轟烈烈啟動發展期。促進了我國國際貿易在加入WTO以后十年的高速發展，對外貿易總額增長了近5倍(2010年5千多億美元，2010年近3萬億美元)。
目前我國的國際貿易經營管理水平與發達國家相比仍
有相當大的差距，國際貿易整體效率低、效益差。我個人認為：我國國際貿易在政府管理方面與發達國家滯后10年，主要是現代管理理念滯后和措施落后。嚴重影響了我國進出口企業國際競爭力。
建立我國的國際貿易單一窗口
建立我國的國際貿易單一窗口是我國當務之急。我國要實現從國際貿易大國到國際貿易強國的戰略轉變，必須學習和借鑒國際先進經驗。
國際標準是國際現代科學技術的結晶。脫離國際標準而空談我國國際貿易自主創新和增加核心競爭力，只能是貽誤我國國際貿易發展的最佳時機。
建立我國的國際貿易單一窗口將大大提高我國國際貿易的效率和效益，促進我國進出口企業在國際市場的競爭力。我國應該也有能力在2015年前建立我國的國際貿易單一窗口，2018年前將這一措施擴展到主要貿易伙伴國家與自由貿易區。
我國的國際貿易單一窗口的主要用戶是30萬家進出口企業、國際貿易運輸企業以及國際貿易相關公共機構和政府機構。系統容量在每年3千萬份國際貿易合同(韓國國際貿易單一窗口2010年實際工作情況：1萬1千家企業、2百萬份國際貿易合同)。
我國的國際貿易單一窗口的用戶界面應該是友好和方便的。不論對政府機構、還是企業都應該是免費和方便使用。該項系統投入產出效益很高，政府每年投入幾十億，可以在我國國際貿易中節省幾千億元。
建立國際貿易單一窗口的環境
國際貿易單一窗口的引進通常首先就要求進行一項可行性研究并需要分析確定其可能的范圍、需求的層次和性質、數據及其他信息要求、法律問題、實施選擇(包括可能進行的分階段實施)、試行的可能性和性質、不同方案下的實施成本、所需的其他資源(人力、技術等)、潛在的利益和風險、時間范圍、實施及管理對策。
三、建立國際貿易單一窗口的法律框架
國際貿易單一窗口措施成功實施最重要的先決條件是政府及相關政府部門的政治意愿以及商界的全力支持和參與。還必須制訂基本的法律框架，包括引進保密法規，訂立信息交換的保密與安全規定。
35號建議書：“建立國際貿易單一窗口的法律框架”
建立單一窗口是一個復雜的過程，除了其他措施以外，還要求對已經制訂的管轄國際貿易相關信息流的慣常做法有一個全面的審核。這就需要改變和澄清數據交換流程以及與此相關的現行法規。因此，為國際貿易單一窗口形成法定的許可條件，對于要建立這樣一項全國性措施和／或尋求與其他單一窗口進行信息交換的國家和經濟體而言，就被認為是一項主要的艱巨任務。
在第35號建議書背景下，國際貿易單一窗口的法律框架被定義成為設法解決單一窗口運行所需國內及跨境貿易數據交換相關法律問題所可能采取的一套措施。
建立國際貿易單一窗口往往需要對現行法規進行修改，例如，其中包括有關單證的電子化提交，電子簽署(包括數字化簽署)，用戶及報文驗證，數據共享，數據的保存、銷及歸檔，以及電子證據。但也有可能無需進行重大的法規修訂就可建立單一窗口。在任何情況下，現行管轄貿易相關信息流的法規對單一窗口措施的業務和運行模式的選擇都會有影響。因此，適時對有關貿易數據交換的現有及潛在法律障礙進行分析是建立和運行國際貿易單一窗口的首要步驟。這樣的一項分析應當將單一窗口賴以存在的更為廣泛的國際貿易背景都加以考慮。框架的概念指的是設法解決國際貿易單一窗口措施有關法律問題的一個范圍和系統化方法。
所有國際貿易單一窗口運行最基本的要求都是貿易數據信息交換的透明和安全。完備的法律制度，是能夠進行數據的收集、存取和分發并且明確具有保密性、抗干擾性及可靠性的機制，使之能夠形成一種穩固的基礎去運行這項措施，并在各參與方之間建立一種信任關系。
國際標準的運用是單一窗口實施和運行過程必要和關鍵的組成部分。給予所配置的服務以可擴展性并確保國際供應鏈上各參與方之間交易更為簡單。由于國際貿易單一窗口的設計針對企業到政府(B2G)和政府到政府(G2G)的關聯，就應當注意到其運行具有現行企業到企業(B2B)、B2G和G2G關系解決方案可以聯網共用的現實。
聯合國貿易便利化和電子商務中心認為需要有一個完備的法律框架支持國際貿易單一窗口的運行，建議各國政府和從事國際貿易及貨物運輸各方應當：
(a)著手進行一項研究(包括電子商務法律基準和“差異分析”的研究)，以確定一套可能需要采取的適當措施，設法解決單一窗口運行所需國內及跨境貿易數據交換相關的法律問題；
(b)使用UN／CEFAC十一覽表及其指南，確保法律框架中包含有關國內及跨境貿易數據交換最常見的法律問題；
(c)修訂現行法律、規章、政令等，如有必要，設法解決已經確定的法律問題和差異；
(d)在建立國際貿易單一窗口法定環境的整個過程中，盡可能利用國家標準、國際法律文書、以及軟件文件。
另一個關鍵要素是數據收集的法定授權。機構是否被授權去收集和(或)查詢數據、法定授權(法律、規章、行政命令、管理程序)的司法管轄或起源。
國際貿易單一窗口措施的運行要快捷、高效，而首先是要合法，這就必須遵循所有相關的國家法規和本國作為締約方的國際協議。因為各個國家、以及在區域和次區域層面對國際貿易單一窗口運行的管轄規則都各不相同，取決于該措施的實際范圍和功能，建立一個符合要求的法律框架的任務，使國際貿易單一窗口措施有效運行，充分滿足政府規定和貿易界的業務需求。
四、國際貿易數據簡化與標準化
UN／CEFAC了2010年公布了34號建議書：國際貿易數據簡化與標準化。
國際貿易單一窗口必須建立在國際貿易數據簡化與標準化的基礎上，既建立在國際貿易公約、標準、建議和指南基礎上。在這方面我國可以借鑒美國和其他已經建立國際貿易單一窗口的國家的成功經驗。
在許多國家(包括中國)，為遵照國家和國際貿易法規，都要求公司向政府呈遞大量的數據和單證。他們還必須與供應商、客戶、輔助、金融機構以及第三方貿易中介交換信息。針對這些處理所需的數據元定義通常在各個政府機構之間或商業組織之間很少或沒有協調。結果，涉及貿易和運輸的公司就必須受制于各種不同的數據規定、單證和專用表格，需要重復呈遞類似或相同的信息。
在國際貿易中，非標準的數據和單證的使用，即國家專用的和／或機構專用的數據，在成本和準確性方面的效率極為低下。這在基于書面體系的情況下也是事實，要求貿易商提供多種和多余的表格。
這一問題的解決方案就是對國際貿易所需數據元的簡化和標準化。定義一套標準的數據和報文的最終目標是消除冗余和重復，使國際貿易商和運輸經營人能夠提供符合所有與進口、
出口和轉口相關的政府信息規定的信息。對國際貿易數據交換國際標準的使用支持關稅和貿易總協定第VIII和第X款所述的標準和透明原則。
作為34號建議書基礎的國際標準是國際貿易數據元的
名稱、定義、以及在聯合國貿易數據元目錄(UN了DED)和各自UN／CEFACT建議書代碼表(如第16號建議書“UN／LOCODE一口岸及相關地點代碼”)中詳細開列的代碼。
建立我國的國際貿易單一窗口的核心任務是首先建立我國國際貿易國家標準數據集(CNNDS)。
第34號建議書通過為實現一個國家簡化和標準化數據集推薦一種使用方便和成本務實的4階段流程。按照建議書指南中所述的簡化和標準化流程，一個國家的政府就應當能夠通過淘汰或復制呈遞文件和消除冗余數據元來減少監管和行政的信息要求。這一流程的效果應當是企業和政府之間更為流暢和有效的信息交換。企業通過識別業務需求和實際以及商務系統和記錄提供政府所需信息的能力，在降低數據需求方面能夠起到極有價值的作用。
國家數據集(NDS)的產生不能采取與其他貿易和經濟發展方針相隔離的決定，因為其形態是官方和監管信息的要求和使用，而方法則是通過企業提交數據。當采用簡化和標準化的應用時，針對要使用哪一種國家數據集，政府應當有明確的目標，是純粹滿足本國貿易需求，還是并入國家國際貿易單一窗口措施或利用各種區域性貿易協議、雙邊協議或其他貿易協定。
美國國際貿易單一窗口在美國已經進行了開發和實施，稱之為國際貿易數據系統(ITDS)。ITDS的總體目標非常明確，一個針對國際貿易的在政府范圍內集成的系統。ITDS著眼于在政府范圍使用一個安全和集成的系統，滿足民間機構和聯邦政府對標準貿易和運輸數據的電子化收集、使用和分發的需要。美國國際貿易數據系統最初的概念出自遠期自動商務環境工作組(FACE了)。該工作組的任務是檢查政府的國際貿易處理程序并對未來海關自動化提出建議。在該小組的關鍵建議中，其核心要點是對進口和出口手續使用同樣的數據并對國際貿易程序的政府監督進行集中統一。美國副總統指示美國財政部設立ITDS項目辦公室。項目辦公室由一個跨機構的委員會領導并配備有參與的政府機構(PGAs)、政府監督機構的代表以及相關企業方面的人員。項目辦公室的首要目標之一是調查國際貿易的業務流程和信息需求。這是通過調查和問卷完成的。項目辦公室對不同機構所要求的全部表格都進行了審核，匯編出一份貿易機構收集數據元的清單。這份清單涉及由將近10000多個數據項構成的300多張單證、表格。這些信息顯示出貿易機構收集的大量冗余和重復數據，這些信息的冗余度超過90％。經過一個分析和協調的過程，美國國際貿易數據系統ITDS制訂了一個由不到200個數據元組成的美國國家標準數據集(SDS)，對最初合并的3000個數據項而言，差別十分明顯。
美國根據北美自由貿易法(NAFTA)，實施了被稱之為北美貿易自動化原型(NATAP)的ITDS概念驗證系統。NATAP是美國與加拿大和墨西哥共同努力的結果。NATAP能夠達到ITDS一套標準數據集用于多國機構辦理進口、出口和轉口手續的目標。美國還和英國一起實施了國際貿易原型(ITP)系統。因為這兩個系統都有多國參與，所以都表現出為實現更進一步的便利化和功效所需的國際協調和標準化。
我國在國際貿易數據簡化與標準化問題比較多，特別是在漢語規范方面。一些常用的國際貿易術語不規范、不標準。
例1：我國國際貿易界習慣在簽訂外貿合同時使用“發盤”、“還盤”。在中華人民共和國合同法中，正確的規范應該是“要約”、“新要約”。
例2：我國國際貿易界錯誤率最高的漢字是“嘜”(mark的方言)，它是我國國際貿易的“癌癥”。我國國際貿易界在使用中五花八門：“嘜頭”、“嘜碼“、“嘜標”、“側嘜”、“標記”、“標記嘜碼”等，還有使用各種圖形和彩色。這種“癌癥”在過去幾十年造成大量的“卡關”、“滯港”和國際運輸錯誤，給我國國際貿易帶來巨額損失。聯合國1979年的15號建議書：“簡化運輸標志(Shipping mark))“和我國GB／T 18131“國際貿易用標準化運輸標志”中，正確的規范應該是“運輸標志”。國際貿易用標準化運輸標志四行，每行17個字符，禁止各種圖形和彩色。
建立國際貿易單一窗口必須使用國際標準
聯合國貿易便利化與電子業務中心鼓勵各國政府和企業在實施國際貿易單一窗口時考慮使用現有的建議書、標準和技術規范，它們在過去許多年間就已由政府問機構和國際組織開發，例如聯合國歐洲經濟委員會(UNECE)、聯合國貿易和發展會議(UNCTAD)、世界海關組織(WCO)、國際海事組織(IMO)、國際民用航空組織(ICAO)和國際商會(ICC)。標準和技術規范的運用將有助于確保為實施單一窗口所開發的系統兼容其他國家的類似開發，而隨著時間的推移，還能促進這些設施之間的信息交換。
政府平臺在我國國際貿易便利化中起到權威和決定性作用。
在政府機構針對進口、出口和轉易的必要信息規定中使用數據和報文的國際標準對于國際貿易將會有重大效益。這將確保各項政府申報要求中的數據通用性，并將使各國政府都能互相交換和共享信息，從而進一步簡化國際貿易和運輸手續。
論文摘要：在國際貿易中，對商標顯著性的保護體現了國際貿易商標法律制度構建的基本價值。地域性保護制度差異是國際貿易中商標顯著性保護的障礙，國際社會為協調國際貿易中商標顯著性保護制度地域差異障礙進行了立法構建。目前，國際貿易商標顯著性立法構建中出現了以馳名商標為典型的擴張性保護與平行進口為典型的抑制性保護趨勢。
商標的顯著性是指商標自身具有獨特的識別特征，能夠區別商品或服務出處，它是商標的固有屬性，也是法律保護的重要目的。在國際貿易中，保護商標的顯著區別性是商標法律制度構建的基本價值。
商標對于國際貿易具有重要的促進功能，其功能的發揮是基于商標具有的顯著識別性。國際貿易中構建商標法律制度的基本目的就是讓商標的顯著性能夠得到超越地域限制的國際保護。在國際貿易中，具有顯著區別性是商標受到法律保護的前提，也是獲得保護的基本依據，同時還是商標權人權利利益的根本維系基礎，是國際貿易中商標所涉的各方利益予以立法平衡的焦點。
國際貿易中商標顯著性制度保護的地域
傳統上，國家通過國內立法構建商標取得及權利保護制度，以維護顯著性利益。商標顯著性保護具有鮮明的地域性特征。這種地域性的保護在一國之內市場對于維系商標顯著性尚可有效，但在國際市場，商標顯著性難以得到有效保護。原因在于：一國企業依本國法律標準（申請或使用）所取得的商標權利，只能在本國地域范圍內行使，超越國界將不再受到保護，除非在他國依照該國法律標準另行取得對原商標顯著性的壟斷使用權。此外，各國商標法律制度不盡相同，受到法律保護的顯著性區別要素構成要求及保護程度也存在差異。如有的國家所保護的具有區別性質的商標僅為圖形文字或其自組合商標，而有的國家則允許也保護立體商標，甚至具有區別性的氣標、聲音也可獲得保護。
國際貿易中商標顯著性保護制度的協調
（一）加強協調國際商標顯著性保護的立法
在國際貿易發展中，商標顯著性保護的地域障礙問題一直受到關注。國際社會很早就開始了立法協調活動。如19世紀早期制定的《保護工業產權巴黎公約》以及以后的《商標國際注冊馬德里協定》、《制止商品產地虛假或欺騙性標記馬德里協定》、《建立商標圖形要素國際分類維也納協定》和《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS協議）等一系列重要的國際立法對商標顯著性保護制度的協調不斷加強。
（二）確立平等的商標顯著性域外保護標準
商標顯著性保護具有地域特征，商標保護仍主要依賴于各國的商標保護制度。商標顯著性的協調首要方面是提供公平的保護標準，這體現于國民待遇標準與最惠國待遇標準的引入適用。
國民待遇是巴黎公約最先采用的公平保護標準。此待遇標準要求是在尊重商標地域獨立保護的前提下，為本國與國外的不同商業競爭者提供了相同的保護標準。該原則在之后的一系列的商標保護國際條約中延續適用。《與貿易有關的知識產權協議》還將國際貿易基本規則—最惠國待遇引入商標國際保護制度。最惠國待遇標準的確立，使得國際貿易中不同國家的競爭者對于商標顯著性具有平等的保護基礎。國民待遇及最惠國待遇標準的引入，確保了商標顯著性利益的保護平等，對于恢復被扭曲的國際貿易秩序具有重要作用。
（三）制定顯著性保護的具體認定適用規則
商標顯著性是商標法權利制度構建的基礎，在商標法律制度中也有專門針對顯著性問題的規定。在TRIPS協定中規定了商標需具有顯著識別性，應具有視覺可感知性。這一定義確認了商標應具有顯著性的基本要求，但就如何認定顯著區別性并明確規定，有待于立法與司法事件的進一步明確。同時，對于顯著性的強度認定標準問題。TRIPS協定中也規定了因使用可獲得商標顯著性，這是對商標顯著性的“第二含義”理論的承認。
國際貿易中商標顯著性保護的擴張與抑制
（一）國際貿易中商標顯著性的保護的擴張
1.馳名商標顯著性保護的擴張表現。馳名商標顯著性保護體現在兩個方面，一個方面是顯著性保護適用領域的擴張。在國際貿易中，在國際市場具有競爭優勢、占有主導地位的往往是一些大型跨國企業，這些企業所提供的產品服務品質優良，具有良好的商譽，所使用的商標也具有很高的知名度。一些競爭者會將這些馳名商標在其他不相同或類似的商品或服務領域上注冊使用，并利用使消費者對商標所指示的來源誤解，從而獲取經濟利益，并有可能對原馳名商標產生淡化效果，損害企業的商譽利益。本質上，這是一種搭便車的不正當競爭行為，對原有馳名商標的商譽會產生淡化效果。傳統的混淆理論與保護制度對制止搭便車的淡化行為難以發揮作用。針對這一問題，又基于反淡化的理論，在馳名商標顯著性的保護上，從保護領域擴展至了非相同及類似領域。
馳名商標顯著性保護擴張的另一個重要表現就是保護地域的擴張。傳統的商標顯著性保護是基于地域性保護，商標的顯著性也具有地域性，而馳名商標保護在一定條件下獲得超越地域的特殊保護。如根據TRIPS規定，成員方在對馳名商標提供特別保護方面，應當考慮到由于宣傳和信息的跨國界流動，而導致有關商標在被請求給予特別保護成員地域內馳名的結果，馳名商標一經認定，在他國未取得商標權之前的顯著區別性價值能夠得到確認保護。
2.馳名商標顯著性保護擴張的本質理解。在國際貿易中，對于馳名商標顯著性保護的擴張，其根本原因在于馳名商標所凝聚的巨大的利益價值。馳名商標不同于普通商標，不僅起著識別商品或服務的作用，而且更凝結著企業的商業信譽，體現著企業巨大的商業價值，同時馳名商標也代表著消費者的消費利益，對國家而言，馳名商標在某種意義上體現了一國的經濟實力，是一國民族工業的集中表現。保護馳名商標顯著性是保護馳名商標權利人，保護廣大消費者，維護國際貿易公平競爭秩序，提升國家競爭實力的需要。對于馳名商標顯著性保護的擴張正是體現了對上述幾者利益保護的重視。
（二）國際貿易中商標顯著性保護的抑制
在國際貿易中，也存在著對商標顯著區別性保護進行限制的問題。這種限制表現為多種形式，但最為突出的就是以權利用竭為理論解釋基礎的商標平行進口問題。商標平行進口的后果是在同一市場同時存在兩種來源不同的相同商標的商品。這些商品上的商標相同，導致消費者難以區分產品來源，這實際上是削弱了商標顯著區別，顯著性受到一定程度限制。
1.對于商標平行進口的爭議。對于商標平行進口問題，存在著一些爭議，最主要的是地域排他性保護與權利用竭理論之爭。反對者的理由主要是基于商標權具有地域壟斷特性，即同一市場上在相同及相近的商品上商標使用具有專有排他性，商標需要具有顯著區別性。商標平行進口則破壞了商標權的專有排他性，損害了商標的顯著區別功能。而商標商品平行進口的支持者理論依據主要是權利窮竭原則，認為附有某商標的商品一經商標權人或其授權人的同意第一次投入市場后，商標權人即喪失了對其控制，其權利即告窮竭。另外也有人主張，從商標區別性的功能看，國際貿易中對商標顯著性的保護主要目的禁止他人假冒，發揮商標的基本功能，但對于使用相同商標的真品已無能為力，而相同商標合法地用于相同或類似商品之上的真品平行進口就屬這種情形。
2.商標平行進口問題本質理解。商標平行進口問題爭論的實質是商標顯著性的利益之爭。這種利益表現為商標競爭者之間、商標權利人與消費者之間的利益競爭，也涉及到了國家貿易管理的利益。商標平行進口首先影響到了同一市場的相同商品、服務提供者的競爭利益，實際是商標權的壟斷與反壟斷斗爭。其次，商標平行進口也涉及商標權利人與消費者利益之爭。反對者認為同一商標授權各國不同使用人使用后，開發出的商品總是應考慮當地的國情、風俗、口味等因素而不同，因而在平行進口商品與國內商品質量、售后服務和擔保不一樣的情況下，平行進口將會混淆消費者，擾亂市場交易秩序，進而損害國內商標權人的良好商譽。而支持者認為平行進口實際上是為了平衡知識產權人專有權所產生的負效應而設置的，其主旨是對商標權利人加以必要的限制，以免產生過度壟斷，阻礙產品的自由流通，損害消費者的利益。平行進口制度可以成為國家貿易進行控制的一個手段，因而商標平行進口的爭論也反映了國際貿易的自由化與非關稅壁壘之間的沖突。
參考文獻：
經濟全球化是近年來國際經濟發展領域最常見的詞，而經濟全球化發展的原因也為國際社會予以絕對的關注。關稅與貿易總協定集中調整的是貨物貿易，然而在關貿總協定發展后期，服務貿易和知識產權貿易在國際貿易領域所占有的比例已經不容忽視，關貿總協定具有局限性的管轄范圍不能適應國際貿易的這種新發展。其次，非關稅貿易措施日益增多，關稅減讓帶來的優勢作用遭到削弱。最后，在爭端解決方面，關貿總協定遠遠不能適應實際需要，致使貿易爭端多懸而未決。為了彌補這些不足，世貿組織（WTO）組建成立，世貿組織完善了貨物貿易的法律制度，擴大了管轄的產品范圍和部門領域，將調整范圍擴大至服務領域、與貿易有關的投資和與貿易有關的知識產權等領域，建立了貿易政策審查機制（TPRM），健全了爭端解決機制。而無論是GATT，還是WTO，其宗旨都被描繪為促進國際貿易的自由進行，追求各方的“雙贏”，促進了跨國公司的發展與擴張。
二、跨國公司的國籍標準
當人們討論某個跨國公司的國籍或者母國的時候，其標準可能是不相同的。這些標準可概括為以下幾類：一、成立地說。這種主張認為，法人是法律為特定目的而創設的擬制人格，它只有經過成立地國家的批準才能成為法律上的主體。二、主要營業地說。此說認為，法人的住所是法人的經營管理或營業中心所在地，因此法人的國籍應依其主要營業地而定，即主要營業地在內國的為內國法人，主要營業地在外國的為外國法人。三、設立人國籍說，或稱資本控制說。此說主張法人的國籍應按組成法人的成員的國籍來確定。四、復合標準說。第二次世界大戰以后，隨著法人在國際經濟交往中的作用日益加強，出現了一種把法人的住所和法人的登記注冊地結合起來確定法人國籍的主張。
三、跨國公司無國籍化的出現
1．跨國公司無國籍化的含義。跨國公司的無國籍化并不是說跨國公司沒有國籍，而是指跨國公司的母國意識正在不斷減弱，其同母國的經濟聯系不斷減弱，在制訂公司戰略時更加傾向于著眼全球。跨國公司的無國籍化淡化了國籍，淡化了跨國公司母國的地位，而突出了本土化，突出了成本與效率優先的規則。母國的公司總部作為整張網的最中心，更多的起到支撐作用，其決策作用則被弱化了。跨國公司將全世界的國家作為一個整體，從全世界的角度出發，在全球范圍內進行投資、交流、生產、銷售，建立全球性的營業網絡，將分布在地球上不同地區的不同原材料、資金、技術、勞動力等予以優化配置，將最便宜的原料以最優化的運輸方式運送到生產效率最高、勞動力價格最低廉的地方組織生產，然后再將其生產的產品運送到需求量最大的國家，獲取最高額的利潤。2.跨國公司無國籍化的原因。跨國公司無國籍化趨勢的出現是多種原因所導致的結果。首先，國際貿易競爭環境在近年發生了巨大的變化。其次，以信息技術為標志的新科技革命成為全球關注的焦點。再次，金融資金開始在全球范圍內自由流動，這開啟了經濟全球化發展的新篇章。為了適應競爭環境的變化，跨國公司在股權以及管理架構等方面做出了相應的調整，跨國公司吸納資金的范圍從一國發展到向全球吸納，這同時也意味著，跨國公司的股東構成也在向全球范圍發展，而隨著這種發展，跨國公司的管理架構、治理結構甚至是企業文化也要發生相應的變化，但是無一例外的是，這些變化都使得跨國公司朝著無國籍化的方向發展。
四、無國籍化跨國公司的法律關系
跨國公司的無國籍化趨勢雖然日漸顯著，但是其與母國之間的法律關系卻是不可消除的。這是因為，淡化母國意識并非使母國不復存在。跨國公司的母國仍然會根據自身的情況，對跨國公司進行必要的管理，以使跨國公司對母國的積極作用更加明顯，同時削減其消極作用。以中國為例，中國政府會對跨國公司的投資進行投資前審批、投資中促進以及投資后監管。政府代表母國多通過法律規定對跨國公司的各項活動進行管理和監督，所以筆者認為，跨國公司與母國的關系應該為管理與被管理的經濟行政管理法律關系，二者也在這個過程中相互利用，發展自身。
而跨國公司與東道國之間的法律關系，當然也存在著經濟行政管理法律關系，同時，二者之間也存在著特許協議法律關系。所謂特許協議法律關系，是指跨國公司為了能夠在東道國從事某種活動，與政府簽訂某些協議，而這種法律關系的性質以及這類合同到底是屬于國際合同關系還是國內合同關系，仍然存在爭議。母公司與子公司的關系為股東與公司的關系，母公司對子公司的決策通常具有決定性的作用，母公司也常為子公司的唯一股東或者享有股權最多的股東。在責任承擔方面，子公司通常具有獨立的法律人格，能夠獨立地享有權利、承擔義務。但根據英美法的規定，在某些特殊情況下，可以適用公司人格否定的制度，直接追究跨國公司的母公司的責任，子公司不用承擔責任。
跨國公司各實體在法律上的獨立和其在經濟上的關聯性是國內公司不具備的特點，這種特點使得跨國公司面臨一系列的法律問題，容易導致法律沖突。一方面，跨國公司的母公司可以通過各種途徑對海外的子公司造成許多影響，使這些子公司的經營活動與母公司以及母國發生密切的聯系；另一方面，這些關聯性使得母國對跨國公司的立法管轄和司法管轄有了依據。雖然無國籍化跨國公司淡化了母國意識，增強了跨國公司在全球各地之間的聯系，但是一些法律沖突卻是至今無法避免的，這些沖突使得跨國公司在合同法、公司法、外國投資法、稅法等方面面臨著諸多不同，這些沖突可以主要概括為管轄權的沖突和法律適用的沖突。跨國公司雖然依據東道國法律設立，具有東道國國籍，在形式上來說，東道國似乎擁有絕對的管轄權，但是由于母公司對海外子公司的控制權，這可能會導致東道國對于母國的母公司的經營行為行使管轄權，這就造成了東道國和母國之間的管轄權沖突。另一方面，東道國或者母國可能利用不同類型的法人國籍標準，采取某種方式，如股權控制來擴大本國的管轄權。
摘要：隨著世界各國之間貿易交往的不斷深入，海上運輸已經成為國際間貨物運輸的主要形式。在國際海上貨物運輸合同中，圍繞作為重要單證的提單產生的糾紛可謂繁多。由于提單的簽發、轉讓等往往涉及不同的國家和地區的法律，而各國關于提單的法律規定又存在諸多不同，在發生提單糾紛時經常會引起準據法的確定等一系列的問題。因此加強提單的法律功能的研究顯得特別的重要了。本文首先對提單的定義進行了分析，接著對提單的法律功能進行了闡述，最后對提單法律功能適用的基本原則進行了分析。
關鍵詞：提單；法律功能；基本原則
引言：自歐洲早期航海貿易從船商合一到船商分離，出現提單雛形起，提單己在海上貨物運輸中使用了很長的歷史。17世紀，為解決因貨物通過海運時間長，不便商人處分貨物的矛盾，在貿易領域逐漸承認提單可以直接代表運輸途中的貨物，轉讓提單具有轉讓貨物一樣的效力，處分提單等于處分正在海上運輸途中的貨物。現代意義的提單就這樣順應航海貿易的發展而出現了，其被賦予了貨物收據、運輸合同證明及保證據以交付貨物的功能。國際貿易的發展推動提單的發展，而提單功能的完善使國際貨物買賣實現了由實物交易到單證交易過渡，國際貿易因此蓬勃發展，進而又促進了海上貨物運輸事業的繁榮。提單成為國際貿易與海上貨物運輸中最重要的單證之一。
一、提單的定義
提單是海上貨物運輸特有的重要運輸單證。英美等國將海陸空運單據通稱提單，當專指海運時則稱為海運提單，英國船運法規定，提單是由船東或其他人所簽發的文件，該文件確認貨物裝上何船并駛往何港，以及運輸裝船貨物的若干條件；在德國，提單是承運人接受承運貨物的書面證明，承運人通過提單承擔將接管的貨物依其所證明的狀況運至目的地，并根據提單的內容交付貨物的義務。在臺灣地區，海運提單稱作載貨證券，載貨證券為運送人或船長于貨物裝載后、同托運人之請求發給托運人、承認貨物業已裝船，約定運送期間權利義務及領受貨物之特種有價證券。簡言之，載貨證券為一種貨物已上船之書據。它是海上貨物運輸合同的證明及承運人收受或裝載貨物的文件。繳回該文件時，承運人應交付貨物；提單條款內所載的人或所指定或持有提單人請求交貨時，承運人即有交付貨物的義務。
《聯合國1978年海上貨物運輸公約》（《漢堡規則》）第1條規定：“提單是指一種用以證明海上貨物運輸合同和貨物由承運人接管或裝船，以及承運人據以保證交付貨物的單證。單證中關于貨物應交付指定收貨人或按指示交付，或交付提單持有人的規定，即構成了這一保證”。
我國《海商法》第71條對提單所作的解釋是：“提單，是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據以交付貨物的單證。提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構成承運人據以交付貨物的保證”。
通過比較，不難發現，兩者的內容是基本一致的。它們都概括了提單的本質屬性，即：證明海上貨物運輸合同，證明承運人接管貨物或貨已裝船和保證據以交付貨物。提單的上述本質屬性則決定了提單在海上貨物運輸關系中的法律地位。
二、提單的法律功能
一位著名的英國法官曾說：國際貿易像一張網，提單是這張網的中心。這高度概括了提單在國際貿易中的重要地位。從上述提單的定義和它的由來不難看出，提單具有如下三個基本法律功能，而這些構成其法律地位的核心內容：
（一）提單是承運人出具的已接收貨物的收據
提單是承運人應托運人的要求簽發的貨物收據，以此確認承運人己收到提單所列的貨物。無論是《海牙規則》還是我國《海商法》均規定，承運人對于非集裝箱運輸貨物的責任期間是從“貨物裝上船時起”，并在貨物裝船后簽發“己裝船提單”，表明“貨物己處于承運人掌管下”，所以提單具有貨物收據的性質。但是，提單的貨物收據的屬性，在班輪運輸的實踐中，通常不以將貨物裝船為條件。通常的作法是，當托運人將貨物送交承運人指定的倉庫或地點時，根據托運人的要求，先簽發備運提單，而在貨物裝船完畢后，再換發已裝船提單。
提單中屬于收據性的內容主要是提單下面所載的有關貨物的標志、件數、數量或重量等。當提單在托運人手中時，它是承運人按照提單的上述記載收到貨物的初步證據。原則上承運人應按照提單所載事項向收貨人交貨。但允許承運人對貨物的真實情況在提單上進行批注，并允許承運人就清潔提單所列事項以確切的證據向托運人提出異議。當提單轉讓給善意的受讓人時，除非提單上訂有有效的“不知條款”，承運人對于提單受讓人不能就提單所載事項提出異議。此時，提單不再是已收到貨物的初步證據，而是已收到貨物的最終證據。
（二）提單是承運人與托運人間訂立的運輸合同的證明
提單不僅包括上述收據性的內容，而且還載明一般運輸合同所應具備的各項重要條件和條款，這些內容從法律上講，只要不違反國家和社會公共利益并不違背法律的強制性規定，對承運人和托運人就應具有約束力。同時，當承、托雙方發生糾紛時，它還是解決糾紛的法律依據。基于這些原因，可以說提單在一定程度上起到了運輸合同的作用。但是，由于提單是由承運人單方制定，并在承運人接收貨物之后才簽發的，而且在貨物裝船前或提單簽發前，承、托雙方就已經在訂艙時達成了貨物運輸協議。所以，它還不是承運人與托運人簽訂的運輸合同本身，而只是運輸合同的證明。原則上，提單上的條款應與運輸合同相一致：當它與運輸合同的規定發生沖突時，應以后者為準，
另外，為了保護善意的提單受讓人的利益，也為了維護提單的可流通性，我國《海商法》規定：“承運人同收貨人、提單持有人之間的權利、義務關系，依據提單的規定確定”。也就是說，一旦提單流轉到運輸合同當事人以外的收貨人或提單持有人手中時，提單可成為海上貨物運輸合同本身，但它此時是個新的合同，其效力優于先手存在于承運人和托運人之間在訂艙時達成的協議。在托運人和承運人之間，如果他們在貨物裝船之前還訂有運輸協議或簽有其他書面文本，提單就是他們合同關系成立的證明，而不是合同本身，其權利義務關系依運輸合同。但在托運人之外的收貨人或提單持有人與承運人之間，法律直接將提單認定為書面合同，不需要當事人再去約定，其權利義務關系依海商法的相關法律規范。由此，提單若為托運人持有，那么他和承運人之間便具有以提單為證明的約定運輸合同關系；提單若為托運人之外的第三人合法持有時，該第三人與承運人之間形成的則是以提單為文本的法定合同關系。明確這一問題的法律意義是：海商法在兩種情況下對提單的性質和作用等作出了規定，不論是承運人和托運人之間，還是承運人和提單持有人之間，他們總是一種海上貨物運輸合同關系。區別僅在于前者屬于約定的合同關系，后者屬于法定的合同關系。
（三）提單是承運人船舶所載貨物的物權憑證
提單使其持有人有權提取貨物，同時也能用以代表貨物，處分提單就相當于處分了仍在海上的貨物。由此在法律上可以反映為這樣的概念，持有提單事實上就意味著對貨物的支配，這是對貨物占有權利的一種體現。在海上貨物運輸過程中，運輸本身無非就是占有的轉移，提單在一定的意義上，充當了作為承運人識別占有人憑證的作用；在國際貿易中，提單成為貨物的象征，以單據交付作為交付貨物的有效證明，同樣也反映了提單交付就是占有的轉移。當然提單只是擬制為貨物，因而它所標示的也只是一種“擬制占有”，即擬制為對海上運輸運送物的占有。
對于提單的這個法律功能，我國《海商法》第71條規定：“提單中載明的向記名人交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構成承運人據以交付貨物的保證”。
三、提單法律功能適用的基本原則
提單在遠洋運輸和國際貿易中都發揮著重要作用，圍繞提單可能發生糾紛也是多種多樣的，主要涉及提單的債權關系、提單的物權關系以及提單法律行為的效力等等。而通常所說的提單的準據法多指的是提單債權關系的準據法，這是由于現實中關于提單的立法多集中在提單的債權關系方面，此外，關于提單的公約以及不少國家關于提單的立法也多集中在提單的債權制度方面。
（一）內國強制性規則最為優先
一般海上貨物運輸的國際公約和國內涉外法律都會有專門的條款規定本法的適用范圍。例如波蘭海商法規定，本法是調整有關海上運輸關系的法律；我國海商法第2條也相應規定了本法的適用范圍。但這些條款都是國際私法意義上的法律適用條款，并沒有規定哪些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運輸的法律中適用單邊沖突規范的形式規定了法律適用規范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家為使公約生效，將公約的內容列入各自的國內立法，在二次立法的過程中，往往根據本國的具體情況，對其法律的適用范圍作出不同于公約規則本身規定的法律適用范圍的強制性規定。
英國1924年《海上貨物運輸法》第1條規定，除本法另有規定的外，以英國港口為航次起運港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運輸法也相應地把原來只管轄與適用出口簽發的提單的條款改為也適用進口。
美國1936年的《海上貨物運輸法》的規定，對外貿易中作為進出美國港口的海上貨物運輸合同的證據——提單或其他權利單據受本法的約束。除美國外，類似的國家如比利時、利比里亞、菲律賓等，只要外貿貨物運輸是進出其國內港口的，提單就須適用其國內法化的海牙規則，而不論提單簽發地是否在締約國。因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規定的某些案件時，是直接適用這些法律適用規范所指向的國內法，一般是排除當事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強制性，當事人不能通過任何手段排除其適用。
這類國家在依據所締結或加入的國際公約制定內國法時，同時也是在履行公約規定的義務，因此制定這些強制性法律適用規范，并沒有違反公約的規定，只是在一定程度上擴大了國際公約的適用范圍。
（二）締約國法院優先適用國際公約原則
關于提單的三個公約均是實體法性質的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵循”的原則，締約國負有必須實施其所締結的國際公約的責任。締約國在其域內實施其所締結的統一實體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國公約。當然也有例外。某些國際公約規定合同當事人可以全部或部分排除該公約的適用。但是有關提單的三個公約沒有“當事人意思自治”的條款，在法律效力上，它們屬于具有強制性的國際統一實體法規范，締約國的法院有義務對符合公約適用條件的案件優先適用公約，在這種情況下，締約國的法院是排除當事人選擇的其它法律的。
（三）當事人意思自治原則
當事人意思自治原則，是指當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇應適用的法律。大多數國家在一般情況下是承認這種條款的效力的。單據的流轉是海上運輸的一個特點，因此承運人不可能和每個有關的當事人都一起協商法律適用條款，各國制定有關的法律和締結國際公約，規定了承運人的義務和責任，在很大程度上就是為了限制承運人的締約自由，從而保護貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對于交易而言，法律關系的穩定性比公平性更加重要。提單條款雖是格式條款，但都是公布在外的，托運人或提單持有人并非不能知道該條款，無法表達對爭議解決條款的意思。而且與提單的交易流轉結合起來，提單持有人和收貨人雖然沒有與船方協商爭議解決條款，但可以通過與托運簽訂買賣合同開具信用證時，就簽發何種提單作出約定，從而表達其對解決爭議的意思。在我國，根據國內外國際私法理論、立法及司法實踐，對該原則應從以下幾個方面加以限制，并應據此確定當事人選擇法律的效力。
1、法律選擇的方式
當事人選擇法律的方式有明示法律選擇和默示法律選擇兩種。前者是指當事人雙方以合同中的法律選擇條款或合同之外的專門法律選擇協議明確表達有關法律選擇的意圖，這種方式已為各國普遍接受。后者是指當事人通過合同條款或其行為表達的有關選擇法律的暗示。
為了避免法官在推定當事人選擇法律的默示意思時過于主觀臆斷，最近許多國家的立法和一些國際條約的發展趨向是對默示選擇加以限制，要求必須在事實十分明顯或者在確定的條件下才得推定當事人的意思。如1985年《海牙公約》第7條第1款規定：“當事人選擇協議必須是明示的或者從合同的當事人的行為整體來看可以明顯地推斷出來”。
2、選擇法律的時間和范圍
一般來說各國立法以及實踐不僅允許雙方當事人在訂立合同時進行法律選擇，而且也允許在爭議發生后，法院開庭審理前，甚至直到判決前再選擇法律.同時也允許當事人協議變更以前所選擇的法律，但要此時選擇的法律不能影響合同的形式效力，或第三人的利益。對此，我國《最高人民法院關于適用“涉外經濟合同法”若干問題的解答》僅允許當事人在訂立合同時，法院開庭審理前選擇法律。。筆者認為，這一時間應從當事人訂立合同時延長到法院判決前，而且在滿足上述條件的情況下可以變更所選擇的法律。在涉外合同沖突法中，我國同國際上的普通做法一致，不接受反致。故國際海上貨物運輸合同當事人選擇法律當然僅指所選國家法律中的現行的實體法，不包括其沖突法。
3、選擇法律的空間范圍
選擇法律的空間限制是指，當事人所選擇的法律必須與合同或當事人之間有一定的客觀上的聯系，否則當事人的選擇無效。波蘭、葡萄牙、西班牙等國家的法律都有此種要求。美國1971年《第二次沖突法重述》也強調：允許當事人在通常情況下選擇準據法，并不等于給他們完全按照自己的意愿去締結合同的自由。當事人選擇法律時，必須有一種合理的根據，而這種合理的根據主要表現為當事人或合同與所選法律之間有著重要的聯系，即合同或在那里締結，或在那里履行，或合同標的位于該地，過當事人的住所、居所、國籍、營業地在該地。否則，選擇應被法院認為無效。而在美國司法實踐中，只要當事人的選擇是善意的、合法的、不存在規避公共政策的意圖，當事人可以選擇與合同沒有客觀聯系的法律。日本、泰國、奧地利、比利時、丹麥、德國、瑞士等國的立法，也沒有這種限制。
此外，1978年的《海牙法律適用公約》、1980年歐共體《關于合同義務法律適用公約》和1986年《海牙國際貨物銷售合同適用法律公約》。也沒有禁止當事人選擇與合同無客觀聯系的法律。對于該問題，我們認為應當允許當事人自行選擇任何一國法律來制約其合同。尤其對海上貨物運輸合同而言，它所涉及的國家和地區較多，海商法和一般的民商法相比，又具有很強的涉外性、技術性和專業性，只要當事人不存在規避法律的意圖，允許他們選擇某一更加完備且為雙方熟悉的第三國法律來決定其權利義務，不僅有利于當事人達成協議，也可以更好地體現意思自治原則的優越性。實際上，我國海事司法實踐對當事人選擇法律也無特別的空間上的限制。如1995年“全國海事審計工作（寧波）研討會紀要”寫道：“根據海商法第269條的規定應承認提單中約定的適用法律條款，在具體適用時應受當事人提供證據的制約”。
（四）最密切聯系原則
最密切聯系原則是指選擇與合同有最密切聯系的國家的法律作為合同的準據法。該原則是在批判傳統沖突規范的機械性、僵硬性的基礎上產生的，與傳統的沖突規范相比具有靈活性，有利于案件公正、合理地解決，然而，由于“最密切聯系原則”這一概念本身的抽象與模糊，若不對該原則進行適當的限制，就無法減少或避免法官自由裁量權的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運用“最密切聯系”原則時，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權的濫用又能保證案件處理的公正合理。我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時，經常適用“最密切聯系”原則，但在運用此原則確定提單應適用的法律時，卻有較大的隨意性，有的案例中僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應適用與合同最密切聯系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運輸目的港是中國汕頭港，故本案適用中國法律。”也有案例只是簡單地寫明：“綜合考慮，中國與本案合同糾紛的聯系最密切，因此，應適用中華人民共和國法律處理本案。”
對于海上貨物運輸合同或提單法律關系不同國家的法律或國際公約在運用“特正性履行”的方法適用“最密切聯系”原則結果都不同。如1975年《德意志民主共和國關于國際民事、家庭和勞動法律關系以及國際經濟合同適用法律的條例》第12條規定，對于貨物運輸合同、承攬運送合同，其合同應當分別適用運輸人、承運人的主營業所所在地的法律。但也有的法律對運用“特征性履行”方法對海上貨物運輸合同的法律適用進行的推定，規定了較嚴格的條件，如歐共體于1980年在羅馬簽定的《歐洲經濟共同體關于合同義務的法律適用公約》第4條規定，貨運合同在訂立時，承運人的主營業所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國，或者也是承運人的主營業所所在國，應推定這個國家為與該合同有密切聯系的國家。我國法律則對海上貨物運輸合同和提單的法律適用未進行推定，因此法院對此類案件在適用“最密切聯系”原則時仍有較大的自由裁量權。
大多國家的提單糾紛案件可適用的往往只有其中幾種，但在考慮如何適用時的順序卻是一致的。根據我國《海商法》的規定，我國目前提單法律適用的原則主要是“當事人意思自治原則”和“最密切聯系原則”，那么在審理提單糾紛案件時，首先考慮適用的就是“當事人意思自治原則”，在當事人未就法律適用達成一致時，再考慮“最密切聯系原則”。此外，如果我國將來加入有關的國際公約，則還要承擔相應國際公約的義務。
結束語
提單的法律功能涉及到提單的國際公約，各國國內海事立法等。雖然世界各國尤其是西方重要的海運大國在解決提單法律適用糾紛方面已經逐漸以判例或成文法的形式給我們提供了相對成熟、先進的成例，對我國的航運實踐以及司法實踐都有很好的借鑒作用。但是畢竟各國在制定其海事法律時，更多的是從其本身的政治、經濟等利于本國的諸因素來考慮的，各國的政治經濟背景不同，制定出來的海事法律也不盡相同，僅靠各國制定各自的沖突規則來解決海上貨物運輸的法律沖突問題已不能符合日益發展的海事法律關系的需要。海事沖突法、海事實體法的統一是國際海事法發展的必然趨勢。
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[關鍵詞]國際電子商務合同 國際條約 國際慣例
國際電子商務所具有的開放性和全球性的特點，這些特點對傳統的國際貨物買賣合同提出了挑戰，需要制定新的“游戲規則”來對國際電子商務合同進行規范和調整。聯合國國際貿易法委員會和國際商會等國際組織對國際電子商務合同給予了及時和必要的關注，制定了一些條約、慣例和示范法等，基本建立了國際電子商務合同的法律制度框架。
一、國際電子商務合同法的重要淵源
國際電子商務合同法的淵源，是指國際電子商務合同產生的依據及其具體的表現形式。
（一）國際條約
各國締結的有關國際商務電子商務合同的國際條約或公約是統一的國際商法的重要淵源。
聯合國國際貿易法委員會在EDI規則研究與發展的基礎上，開展了一系列電子商務立法活動。1996年6月聯合國大會通過了貿易法委員會起草的《電子商務示范法》，該法采用了開放性的立法模式，為國際電子商務法提供了一個框架。2001年又通過了《電子簽名示范法》。2005年11月在貿易法委員會第三十八屆會議上審議和通過了《國際合同使用電子通信公約》（以下稱《公約》），在第60屆聯大通過后供各國簽署。該公約是有關電子商務的第一個專門性公約。
（二）國際貿易慣例
關于電子商務合同法的慣例有國際商會于1997年11月了《國際數字簽署商務通則》，該通則是第一部電子商務的全球性自律性規范。1990年和2000年國際商會分別兩次對《國際貿易術語解釋通則通則》進行修訂。2004年國際商會又制定了《國際商會2004年電子商務術語》(以下簡稱《術語》)，為當事人提供了兩個易于納入合同中的簡短條款，以此表明當事人商定了一項具有法律約束力的電子商務合同。
二、《國際合同使用電子通信公約》主要內容
（一）《公約》管轄問題
國際電子商務合同于一般電子商務合同的區別在于營業地位于不同國家的當事人之間訂立或履行合同。《公約》規定，有關使用電子通信的國際合同適用于與營業地位于不同國家的當事人之間訂立或履行合同（或約定）。但是，在電子商務環境下，對合同當事人的住所地或營業地判斷是一個難以界定的。所以《公約》確立了當事人的住所地或營業地判斷的四項重要規則，一是以當事人指明或披露營業地為準；二是在情形下，以合同關系最密切的營業地為當事人營業地；三是確定了自然人無營業地的，以自然的慣常居所為準；四是公約確立了電子聯系因素不應作為營業地判斷的規則。
但《公約》主要不適用消費合同、金融服務或資金劃撥、票據或證券轉讓的情形。
（二）合同的形式要求
對于一項通信或一項合同，不得僅以其為電子通信形式為由而否定其效力或可執行性。《公約》采納《電子商務示范法》和《電子簽名示范法》的基本原則，即技術中立原則和功能等同原則，合同的形式要求涉及三個方面的問題：書面形式要求、簽名及原件要求。
1．書面形式要求
《公約》不規定國際合同使用電子通信的形式要求。即使本國法律要求應當采用書面形式或規定了不采用書面形式的后果的，只要該電子通信所含信息可以調取以備日后查用，即滿足書面形式的要求。
2．簽名要求
對于電子通信在簽字的問題上，凡法律要應當由當事人簽字或法律規定了沒有簽字的后果的，下列2點滿足簽名要求。
（1）使用一種方法鑒定該人身份，并且表明該當事人認可的電子通信所含信息的意圖；
（2）從各種情況看，相關協議使用的方法可靠，對生成和傳遞電文信息是適當的。
3．原件要求。
只要電子通信規定完整性有可靠保障，而且該信息能夠被顯示給要求提供該信息的人，就滿足法律規定原件形式要求。
（三）電子通信簽訂的時間、地點
合同基本要素包括時間、地點，通過電子郵件方式訂立合同雙方一般不像書面合同那樣搞一個簽字儀式。合同法一般原則是合同成立時間為承諾生效時間。承諾生效時間英國法系和大陸法系不一樣，英美法系采用發信主義，即發出之日生效。大陸法系國家多采用到達主義，即承諾到達對方生效。聯合國《銷售合同公約》采用到達主義。
1．電子通信的發出時間，《公約》規定：一旦電子通信離開發端人控制范圍之內的信息系統，即視為已經發出。這概念接近于非電子環境下所謂發出的概念。然而，存在一種特殊情形，比如網站信息，一直也沒有離開發端人系統。因此在電子通信可能從未離開發端人范圍的特殊情況下以電子通信收到時間為發出時間。
2．電子通信的收到時間，《公約》則是能夠由收件人在該收件人指定的電子地址檢索的時間。但因為網絡故障、病毒攻擊等暫時不能進入某一電子領域，不能檢索電子通信，視為沒有收到。
3．合同締結地，合同法一般原則，合同成立地點為收到承諾地點。《公約》規定數據電文以收件人涉及有營業地的地點為收到地點。
三、《國際商會2004年電子商務術語》的內容
（一）《術語》條款
盡管電子商務合同具有普遍的法律效力，但在有些情況下適用法律要求在紙面上記錄合同并按一定的格式簽字。《術語》為當事人提供了兩個易于納入合同中的簡短條款。
1．電子商務協議當事人約定， 電文的使用應在當事人之間產生有效的和可執行的權利和義務； 在適用法律允許的情況下，收件人明示指定或默示指定電文的發送地址和發送格式，應將電文作為證據采用； 不得僅以使用電子手段為由對當事人之間的任何通信或協議的有效性提出質疑。
2．電子商務協議發出和收到
（1） 電文進入發送人控制范圍之外的信息系統即應視為發出或發送；進入收件人指定的信息系統即應視為收到。
（2）如果電文發送到收件人指定之外的信息系統，該電文在被收件人注意時即應視為收到。
（3）電文以發送人設有營業地的地點視為其發出或發送地點，以收件人設有營業地的地點視為其收到地點。
（二）《術語》的表示方法
《術語》載有的《國際商會電子訂約指南》（以下簡稱《指南》）指出必須明確告知仲裁員和法官當事人同意《術語》的這一基本原則，而且表明這一意圖的責任完全在當事人。訂約方可以用三種方式表示其同意《術語》的意圖。
1．如果當事人對其同習慣于電子訂約的對應方訂約并顧及對電子訂約的法律放心，只需在適用法律的任何強制性規則允許的限度內以提及方式將《術語》納入其通過電子郵件或互聯網通信等電子手段商定的任何合同；
2．如果當事人對電子訂約的效力特別不放心，當事人可以簽署并交換紙質《術語》，以此表明適用《術語》的合同種類和適用《術語》的期限；
3．當事人還可以只交換可表明其同意《術語》的電文，然后通過電子手段訂約。
（三）電子商務合同應載條款
雖然《術語》只為使用電子手段訂立該交易提供了方便，并未給當事人提供其希望訂立的交易的合同條款，但《術語》附載的《指南》對在網站上或通過一系列電文訂約的電子商務合同，提供了通常應載的條款和糾紛的其他解決辦法。
1．電子商務合同通常應載的條款
企業名稱和地址，相關的登記或身份號碼等，法定人的聯系方式（包括郵件、電子郵件、電話和傳真細節），任何人的類似聯系方式，擬就合同交換的通信所使用的一種或多種語言，通信費用的分配以及是否不按基本費率計算此種費用；
要約或價格的有效期， 對于長期或經常履行的產品或服務供應合同，酌情載明合同的最低期限，說明擬提供的貨物或服務的主要特點， 貨物或服務的價格，包括各種稅款，酌情列出交付條件和費用（如選定的國際商務術語），付款條件；與條件、保證、擔保、售后服務、補償和補救有關的條款（例如，退貨或退款政策、撤銷或終止辦法、退貨、交換、損害賠償等），與購買限制、期限或條件、地理限制或時間限制、產品或服務使用說明（包括安全和保健警告有關的條款）；
與當事人之間傳送信息的保密和違反保密規定的賠償責任有關的條款，通信/交換的技術/安全要素，加入任何協會或自律安排的有關陳述的核實方式；適用法律和法域。
2．糾紛的其他解決辦法。
（1） 確保信息易于查找。網站或電子服務的用戶應容易查找和搜尋重要的法律術語，而不必在每次查找時都瀏覽整個合同；
（2）確保相關術語集中歸入一處，結構編排合乎邏輯。
（3）確保網站盡早載列便于使用電子商務合同和訂約過程的流程圖。
四、國際電子商務合同法的重要淵源評析
（一）關于《公約》
《公約》是在《聯合國國際貨物銷售合同公約》和《電子商務示范法》、《電子簽名示范法》基礎上起草的，采用了功能等同、技術中立、意思自治等被普遍認可的電子商務立法原則，成功解決了國際合同使用電子通信中的重要法律問題，增強了國際合同的法律確定性和商業上的可預見性。
《公約》對締約國具有法律約束力，實踐中，各國為了奉行條約必須信守的法律原則，一般將其相關的內容在國內法中予以體現。但是，《公約》在本質上屬于私法范疇，當事人意思自治原則在一定程度上可以減損國際公約或條約的效力，致使其不具有絕對的強制執行力。雖然，《公約》對非締約國一般不具有約束力。但是，國際私法規則導致適用某一締約國的法律或當事人約定適用《公約》。
（二）關于《術語》
國際電子商務法的合同的貿易慣例不是法律，而是另一個重要淵源，不具有法律的普遍約束力。但是，一旦當事人在合同中采用了某項慣例，它對合同雙方當事人就具有約束力。
《術語》的目的是提供一套統一的術語，只是闡明了根據銷售貨物或提供服務等安排在當事人之間存在的實體法權利和義務，使各方當事人能夠進行電子訂約，而不會出現其中一方事后以其合同的電子性為由提出合同無效的風險。
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關鍵詞：提單；法律功能；基本原則
引言：自歐洲早期航海貿易從船商合一到船商分離，出現提單雛形起，提單己在海上貨物運輸中使用了很長的歷史。17世紀，為解決因貨物通過海運時間長，不便商人處分貨物的矛盾，在貿易領域逐漸承認提單可以直接代表運輸途中的貨物，轉讓提單具有轉讓貨物一樣的效力，處分提單等于處分正在海上運輸途中的貨物。現代意義的提單就這樣順應航海貿易的發展而出現了，其被賦予了貨物收據、運輸合同證明及保證據以交付貨物的功能。國際貿易的發展推動提單的發展，而提單功能的完善使國際貨物買賣實現了由實物交易到單證交易過渡，國際貿易因此蓬勃發展，進而又促進了海上貨物運輸事業的繁榮。提單成為國際貿易與海上貨物運輸中最重要的單證之一。
一、提單的定義
提單是海上貨物運輸特有的重要運輸單證。英美等國將海陸空運單據通稱提單，當專指海運時則稱為海運提單，英國船運法規定，提單是由船東或其他人所簽發的文件，該文件確認貨物裝上何船并駛往何港，以及運輸裝船貨物的若干條件；在德國，提單是承運人接受承運貨物的書面證明，承運人通過提單承擔將接管的貨物依其所證明的狀況運至目的地，并根據提單的內容交付貨物的義務。在臺灣地區，海運提單稱作載貨證券，載貨證券為運送人或船長于貨物裝載后、同托運人之請求發給托運人、承認貨物業已裝船，約定運送期間權利義務及領受貨物之特種有價證券。簡言之，載貨證券為一種貨物已上船之書據。它是海上貨物運輸合同的證明及承運人收受或裝載貨物的文件。繳回該文件時，承運人應交付貨物；提單條款內所載的人或所指定或持有提單人請求交貨時，承運人即有交付貨物的義務。
《聯合國1978年海上貨物運輸公約》（《漢堡規則》）第1條規定：“提單是指一種用以證明海上貨物運輸合同和貨物由承運人接管或裝船，以及承運人據以保證交付貨物的單證。單證中關于貨物應交付指定收貨人或按指示交付，或交付提單持有人的規定，即構成了這一保證”。
我國《海商法》第71條對提單所作的解釋是：“提單，是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據以交付貨物的單證。提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構成承運人據以交付貨物的保證”。
通過比較，不難發現，兩者的內容是基本一致的。它們都概括了提單的本質屬性，即：證明海上貨物運輸合同，證明承運人接管貨物或貨已裝船和保證據以交付貨物。提單的上述本質屬性則決定了提單在海上貨物運輸關系中的法律地位。
二、提單的法律功能
一位著名的英國法官曾說：國際貿易像一張網，提單是這張網的中心。這高度概括了提單在國際貿易中的重要地位。從上述提單的定義和它的由來不難看出，提單具有如下三個基本法律功能，而這些構成其法律地位的核心內容：
（一）提單是承運人出具的已接收貨物的收據
提單是承運人應托運人的要求簽發的貨物收據，以此確認承運人己收到提單所列的貨物。無論是《海牙規則》還是我國《海商法》均規定，承運人對于非集裝箱運輸貨物的責任期間是從“貨物裝上船時起”，并在貨物裝船后簽發“己裝船提單”，表明“貨物己處于承運人掌管下”，所以提單具有貨物收據的性質。但是，提單的貨物收據的屬性，在班輪運輸的實踐中，通常不以將貨物裝船為條件。通常的作法是，當托運人將貨物送交承運人指定的倉庫或地點時，根據托運人的要求，先簽發備運提單，而在貨物裝船完畢后，再換發已裝船提單。
提單中屬于收據性的內容主要是提單下面所載的有關貨物的標志、件數、數量或重量等。當提單在托運人手中時，它是承運人按照提單的上述記載收到貨物的初步證據。原則上承運人應按照提單所載事項向收貨人交貨。但允許承運人對貨物的真實情況在提單上進行批注，并允許承運人就清潔提單所列事項以確切的證據向托運人提出異議。當提單轉讓給善意的受讓人時，除非提單上訂有有效的“不知條款”，承運人對于提單受讓人不能就提單所載事項提出異議。此時，提單不再是已收到貨物的初步證據，而是已收到貨物的最終證據。
（二）提單是承運人與托運人之間訂立的運輸合同的證明
提單不僅包括上述收據性的內容，而且還載明一般運輸合同所應具備的各項重要條件和條款，這些內容從法律上講，只要不違反國家和社會公共利益并不違背法律的強制性規定，對承運人和托運人就應具有約束力。同時，當承、托雙方發生糾紛時，它還是解決糾紛的法律依據。基于這些原因，可以說提單在一定程度上起到了運輸合同的作用。但是，由于提單是由承運人單方制定，并在承運人接收貨物之后才簽發的，而且在貨物裝船前或提單簽發前，承、托雙方就已經在訂艙時達成了貨物運輸協議。所以，它還不是承運人與托運人簽訂的運輸合同本身，而只是運輸合同的證明。原則上，提單上的條款應與運輸合同相一致：當它與運輸合同的規定發生沖突時，應以后者為準，
另外，為了保護善意的提單受讓人的利益，也為了維護提單的可流通性，我國《海商法》規定：“承運人同收貨人、提單持有人之間的權利、義務關系，依據提單的規定確定”。也就是說，一旦提單流轉到運輸合同當事人以外的收貨人或提單持有人手中時，提單可成為海上貨物運輸合同本身，但它此時是個新的合同，其效力優于先手存在于承運人和托運人之間在訂艙時達成的協議。在托運人和承運人之間，如果他們在貨物裝船之前還訂有運輸協議或簽有其他書面文本，提單就是他們合同關系成立的證明，而不是合同本身，其權利義務關系依運輸合同。但在托運人之外的收貨人或提單持有人與承運人之間，法律直接將提單認定為書面合同，不需要當事人再去約定，其權利義務關系依海商法的相關法律規范。由此，提單若為托運人持有，那么他和承運人之間便具有以提單為證明的約定運輸合同關系；提單若為托運人之外的第三人合法持有時，該第三人與承運人之間形成的則是以提單為文本的法定合同關系。明確這一問題的法律意義是：海商法在兩種情況下對提單的性質和作用等作出了規定，不論是承運人和托運人之間，還是承運人和提單持有人之間，他們總是一種海上貨物運輸合同關系。區別僅在于前者屬于約定的合同關系，后者屬于法定的合同關系。
（三）提單是承運人船舶所載貨物的物權憑證
提單使其持有人有權提取貨物，同時也能用以代表貨物，處分提單就相當于處分了仍在海上的貨物。由此在法律上可以反映為這樣的概念，持有提單事實上就意味著對貨物的支配，這是對貨物占有權利的一種體現。在海上貨物運輸過程中，運輸本身無非就是占有的轉移，提單在一定的意義上，充當了作為承運人識別占有人憑證的作用；在國際貿易中，提單成為貨物的象征，以單據交付作為交付貨物的有效證明，同樣也反映了提單交付就是占有的轉移。當然提單只是擬制為貨物，因而它所標示的也只是一種“擬制占有”，即擬制為對海上運輸運送物的占有。
對于提單的這個法律功能，我國《海商法》第71條規定：“提單中載明的向記名人交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構成承運人據以交付貨物的保證”。
三、提單法律功能適用的基本原則
提單在遠洋運輸和國際貿易中都發揮著重要作用，圍繞提單可能發生糾紛也是多種多樣的，主要涉及提單的債權關系、提單的物權關系以及提單法律行為的效力等等。而通常所說的提單的準據法多指的是提單債權關系的準據法，這是由于現實中關于提單的立法多集中在提單的債權關系方面，此外，關于提單的公約以及不少國家關于提單的立法也多集中在提單的債權制度方面。
（一）內國強制性規則最為優先
一般海上貨物運輸的國際公約和國內涉外法律都會有專門的條款規定本法的適用范圍。例如波蘭海商法規定，本法是調整有關海上運輸關系的法律；我國海商法第2條也相應規定了本法的適用范圍。但這些條款都是國際私法意義上的法律適用條款，并沒有規定哪些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運輸的法律中適用單邊沖突規范的形式規定了法律適用規范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家為使公約生效，將公約的內容列入各自的國內立法，在二次立法的過程中，往往根據本國的具體情況，對其法律的適用范圍作出不同于公約規則本身規定的法律適用范圍的強制性規定。
英國1924年《海上貨物運輸法》第1條規定，除本法另有規定的外，以英國港口為航次起運港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運輸法也相應地把原來只管轄與適用出口簽發的提單的條款改為也適用進口。
（二）締約國法院優先適用國際公約原則
關于提單的三個公約均是實體法性質的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵循”的原則，締約國負有必須實施其所締結的國際公約的責任。締約國在其域內實施其所締結的統一實體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國公約。當然也有例外。某些國際公約規定合同當事人可以全部或部分排除該公約的適用。但是有關提單的三個公約沒有“當事人意思自治”的條款，在法律效力上，它們屬于具有強制性的國際統一實體法規范，締約國的法院有義務對符合公約適用條件的案件優先適用公約，在這種情況下，締約國的法院是排除當事人選擇的其它法律的。
美國1936年的《海上貨物運輸法》的規定，對外貿易中作為進出美國港口的海上貨物運輸合同的證據——提單或其他權利單據受本法的約束。除美國外，類似的國家如比利時、利比里亞、菲律賓等，只要外貿貨物運輸是進出其國內港口的，提單就須適用其國內法化的海牙規則，而不論提單簽發地是否在締約國。因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規定的某些案件時，是直接適用這些法律適用規范所指向的國內法，一般是排除當事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強制性，當事人不能通過任何手段排除其適用。
這類國家在依據所締結或加入的國際公約制定內國法時，同時也是在履行公約規定的義務，因此制定這些強制性法律適用規范，并沒有違反公約的規定，只是在一定程度上擴大了國際公約的適用范圍。
（三）當事人意思自治原則
當事人意思自治原則，是指當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇應適用的法律。大多數國家在一般情況下是承認這種條款的效力的。單據的流轉是海上運輸的一個特點，因此承運人不可能和每個有關的當事人都一起協商法律適用條款，各國制定有關的法律和締結國際公約，規定了承運人的義務和責任，在很大程度上就是為了限制承運人的締約自由，從而保護貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對于交易而言，法律關系的穩定性比公平性更加重要。提單條款雖是格式條款，但都是公布在外的，托運人或提單持有人并非不能知道該條款，無法表達對爭議解決條款的意思。而且與提單的交易流轉結合起來，提單持有人和收貨人雖然沒有與船方協商爭議解決條款，但可以通過與托運簽訂買賣合同開具信用證時，就簽發何種提單作出約定，從而表達其對解決爭議的意思。在我國，根據國內外國際私法理論、立法及司法實踐，對該原則應從以下幾個方面加以限制，并應據此確定當事人選擇法律的效力。
1、法律選擇的方式
當事人選擇法律的方式有明示法律選擇和默示法律選擇兩種。前者是指當事人雙方以合同中的法律選擇條款或合同之外的專門法律選擇協議明確表達有關法律選擇的意圖，這種方式已為各國普遍接受。后者是指當事人通過合同條款或其行為表達的有關選擇法律的暗示。
為了避免法官在推定當事人選擇法律的默示意思時過于主觀臆斷，最近許多國家的立法和一些國際條約的發展趨向是對默示選擇加以限制，要求必須在事實十分明顯或者在確定的條件下才得推定當事人的意思。如1985年《海牙公約》第7條第1款規定：“當事人選擇協議必須是明示的或者從合同的當事人的行為整體來看可以明顯地推斷出來”。
2、選擇法律的時間和范圍
一般來說各國立法以及實踐不僅允許雙方當事人在訂立合同時進行法律選擇，而且也允許在爭議發生后，法院開庭審理前，甚至直到判決前再選擇法律.同時也允許當事人協議變更以前所選擇的法律，但要此時選擇的法律不能影響合同的形式效力，或第三人的利益。對此，我國《最高人民法院關于適用“涉外經濟合同法”若干問題的解答》僅允許當事人在訂立合同時，法院開庭審理前選擇法律。。筆者認為，這一時間應從當事人訂立合同時延長到法院判決前，而且在滿足上述條件的情況下可以變更所選擇的法律。在涉外合同沖突法中，我國同國際上的普通做法一致，不接受反致。故國際海上貨物運輸合同當事人選擇法律當然僅指所選國家法律中的現行的實體法，不包括其沖突法。
3、選擇法律的空間范圍
選擇法律的空間限制是指，當事人所選擇的法律必須與合同或當事人之間有一定的客觀上的聯系，否則當事人的選擇無效。波蘭、葡萄牙、西班牙等國家的法律都有此種要求。美國1971年《第二次沖突法重述》也強調：允許當事人在通常情況下選擇準據法，并不等于給他們完全按照自己的意愿去締結合同的自由。當事人選擇法律時，必須有一種合理的根據，而這種合理的根據主要表現為當事人或合同與所選法律之間有著重要的聯系，即合同或在那里締結，或在那里履行，或合同標的位于該地，過當事人的住所、居所、國籍、營業地在該地。否則，選擇應被法院認為無效。而在美國司法實踐中，只要當事人的選擇是善意的、合法的、不存在規避公共政策的意圖，當事人可以選擇與合同沒有客觀聯系的法律。日本、泰國、奧地利、比利時、丹麥、德國、瑞士等國的立法，也沒有這種限制。
此外，1978年的《海牙法律適用公約》、1980年歐共體《關于合同義務法律適用公約》和1986年《海牙國際貨物銷售合同適用法律公約》。也沒有禁止當事人選擇與合同無客觀聯系的法律。對于該問題，我們認為應當允許當事人自行選擇任何一國法律來制約其合同。尤其對海上貨物運輸合同而言，它所涉及的國家和地區較多，海商法和一般的民商法相比，又具有很強的涉外性、技術性和專業性，只要當事人不存在規避法律的意圖，允許他們選擇某一更加完備且為雙方熟悉的第三國法律來決定其權利義務，不僅有利于當事人達成協議，也可以更好地體現意思自治原則的優越性。實際上，我國海事司法實踐對當事人選擇法律也無特別的空間上的限制。如1995年“全國海事審計工作（寧波）研討會紀要”寫道：“根據海商法第269條的規定應承認提單中約定的適用法律條款，在具體適用時應受當事人提供證據的制約”。
（四）最密切聯系原則
最密切聯系原則是指選擇與合同有最密切聯系的國家的法律作為合同的準據法。該原則是在批判傳統沖突規范的機械性、僵硬性的基礎上產生的，與傳統的沖突規范相比具有靈活性，有利于案件公正、合理地解決，然而，由于“最密切聯系原則”這一概念本身的抽象與模糊，若不對該原則進行適當的限制，就無法減少或避免法官自由裁量權的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運用“最密切聯系”原則時，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權的濫用又能保證案件處理的公正合理。我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時，經常適用“最密切聯系”原則，但在運用此原則確定提單應適用的法律時，卻有較大的隨意性，有的案例中僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應適用與合同最密切聯系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運輸目的港是中國汕頭港，故本案適用中國法律。”也有案例只是簡單地寫明：“綜合考慮，中國與本案合同糾紛的聯系最密切，因此，應適用中華人民共和國法律處理本案。”
對于海上貨物運輸合同或提單法律關系不同國家的法律或國際公約在運用“特正性履行”的方法適用“最密切聯系”原則結果都不同。如1975年《德意志民主共和國關于國際民事、家庭和勞動法律關系以及國際經濟合同適用法律的條例》第12條規定，對于貨物運輸合同、承攬運送合同，其合同應當分別適用運輸人、承運人的主營業所所在地的法律。但也有的法律對運用“特征性履行”方法對海上貨物運輸合同的法律適用進行的推定，規定了較嚴格的條件，如歐共體于1980年在羅馬簽定的《歐洲經濟共同體關于合同義務的法律適用公約》第4條規定，貨運合同在訂立時，承運人的主營業所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國，或者也是承運人的主營業所所在國，應推定這個國家為與該合同有密切聯系的國家。我國法律則對海上貨物運輸合同和提單的法律適用未進行推定，因此法院對此類案件在適用“最密切聯系”原則時仍有較大的自由裁量權。
大多國家的提單糾紛案件可適用的往往只有其中幾種，但在考慮如何適用時的順序卻是一致的。根據我國《海商法》的規定，我國目前提單法律適用的原則主要是“當事人意思自治原則”和“最密切聯系原則”，那么在審理提單糾紛案件時，首先考慮適用的就是“當事人意思自治原則”，在當事人未就法律適用達成一致時，再考慮“最密切聯系原則”。此外，如果我國將來加入有關的國際公約，則還要承擔相應國際公約的義務。新晨
結束語
提單的法律功能涉及到提單的國際公約，各國國內海事立法等。雖然世界各國尤其是西方重要的海運大國在解決提單法律適用糾紛方面已經逐漸以判例或成文法的形式給我們提供了相對成熟、先進的成例，對我國的航運實踐以及司法實踐都有很好的借鑒作用。但是畢竟各國在制定其海事法律時，更多的是從其本身的政治、經濟等利于本國的諸因素來考慮的，各國的政治經濟背景不同，制定出來的海事法律也不盡相同，僅靠各國制定各自的沖突規則來解決海上貨物運輸的法律沖突問題已不能符合日益發展的海事法律關系的需要。海事沖突法、海事實體法的統一是國際海事法發展的必然趨勢。
參考文獻
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