時間：2023-06-05 09:55:49
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇國際私法的核心，希望這些內容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、引言
從14 世紀國際私法誕生時起，各個時期、不同國家的學者對為什么要適用外國法這一國際私法理論的中心問題給予了不同的解答，與之相對應的國際私法理論相繼以法則區(qū)別說、國際禮讓說、法律關系本座說、本地法說、政府利益分析說等多種學說形式出現(xiàn)，它們都試圖從不同的角度回答在處理國際私法關系時適用外國法的問題。在國際私法的發(fā)展進程中，外國法究竟屬于何種法律屬性，在不同的時期曾有過截然不同的看法，特別是外國法究竟是法律抑或事實之辯，曾長期困擾著大陸法系和英美法系的學者。21 世紀以來，國際私法已然進入一個后現(xiàn)代國際私法時期，現(xiàn)代化已成為全球化背景下各國國際私法立法的當務之急和共同目標。
在全球化進程中，適用外國法是社會發(fā)展的必然結果，也是一國發(fā)展國際經(jīng)濟交往的客觀需要。國際私法的產生初衷就是為了適用外法域法，承認外國法效力是產生法律沖突的前提。否定了適用外國法，實質就是否定了整個國際私法的存在。但國際私法中又存在各種制度或方法來限制或排除外國法的適用。適用外國法與不適用外國法就好像一對矛盾共同體存在于國際私法的理論變遷史中。國際私法的產生和發(fā)展是在西方跨國界民商事交往中得到發(fā)展和完善的，形成了從思想、理論到規(guī)則、方法的體系化制度，中國的國際私法理論受西方理論影響頗深。我國的國際私法研究在不知不覺中將西方的沖突法學思想作為了研究中國問題的前提，而忽略了本國的特色和本質。
西方?jīng)_突法中的各種學說理論對我國的相關研究構成了強大的范式作用，無形中成為我國有關研究的桎梏。中國的國際私法研究，不僅應當體現(xiàn)視野里的中國，還應當體現(xiàn)方法上的中國、立場上的中國。導引文化認同，強調中國立場，將使中國的國際私法研究更為關注中國在國際事務中的基點與姿態(tài)，在研究內容及研究成果上更為自覺地聯(lián)系國際法實踐的最新進展，從而在較大程度上扭轉追隨外國學者視域而缺乏自創(chuàng)研究焦點的跟進態(tài)勢，實現(xiàn)與其他國家國際私法研究的平等交流。為何適用外國法與如何適用外國法是國際私法歷史發(fā)展中最重要的兩個理論問題，本文主要探討為何適用外國法這一國際私法基本理論問題。
二、外國法適用的理論變遷
國際經(jīng)濟發(fā)展的變遷深刻地影響著國際民商事關系的調整，經(jīng)濟的全球化和一體化促使國際民商事關系的發(fā)生更為頻繁。國家之間的文明碰撞、價值競爭以及法律沖突變得日益激烈，國際私法理論也隨著社會發(fā)展而逐漸演進。一國法院為什么在一定條件下承認和適用外國法，是國際私法的核心問題。國際私法歷史上的各種學說一直都在探尋這一理論核心。
(一)傳統(tǒng)外國法適用理論。在13 世紀的意大利北部，被譽為國際私法之父的巴托魯斯吸收并融合了先輩們的學說理論，提出了法則區(qū)別說，創(chuàng)造了將法則區(qū)分為物法、人法的學說，有關人的身份和能力以及動產的糾紛適用屬人法則，不動產的糾紛適用屬物法則。巴托魯斯最大的貢獻是擺脫了前輩學者們單純討論法律選擇的思路，提出城邦法則的域外效力問題，該問題也成為國際私法理論無法回避的一個基本問題。巴托魯斯將城邦法則分為許可性規(guī)則、禁止性規(guī)則、懲罰性法則三類，針對三類法則的具體情形闡述不同法則的空間效力范圍。他認為，城邦法則一般沒有域外效力，除以下特殊情形：針對財產的禁止性法則、善意禁止的城邦法則或習慣、涉及訴訟程序的懲罰等。但現(xiàn)實生活中的法則卻沒有純粹的人法、物法的區(qū)分，這種缺乏客觀依據(jù)的法則區(qū)分方法飽受詬病，后世也常以英格蘭繼承案對其方法論進行批判。然而，瑕不掩瑜，其國際私法開拓者的地位也無人撼動。法則區(qū)別說首次站在雙邊的立場上研究法律的適用問題，它試圖圓滿地回答為什么要適用外國法，使其具有國際性;糾正了絕對屬地主義，試圖提供一些普遍適用的原則，使之具有普遍性。以杜摩蘭和達讓特萊為代表的法蘭西學者在承繼巴托魯斯學說的同時，發(fā)展出特定時空下的本國法則區(qū)別說。杜摩蘭作為新興商人階級的代表，主張擴大人法的適用范圍并提出了影響深遠的意思自治原則。
而同一時代的達讓特萊卻站在杜摩蘭的對立面，極力推崇一種具有封建割據(jù)性的地方自治，以擴大物法的適用，并在人法和物法的基礎上增加了混合法。這就使得本應具有國際性的沖突法則又籠罩上了嚴格屬地主義的陰霾。格勞秀斯發(fā)表的《戰(zhàn)爭與和平法》奠定了國家主權這個現(xiàn)代國際法上的基本概念。其后，以國家主權為依托的國家禮讓說應運而生。荷蘭學派最杰出的代表胡伯提出著名的胡伯三原則，其中前兩項國際公法的原則實際上是為了論證第三項國家禮讓原則。這表明在國際公法主權觀念的影響下，當時的荷蘭對外需要維護自己的獨立、對內需要控制地方封建勢力分裂的傾向，國際私法在性質上出現(xiàn)了從普遍主義到特殊主義的倒退。但國家禮讓說包含了前人思想中不曾有的進步因素，即把適用外國法這一問題上升到國家關系和國家利益的層面上，并第一次以理論的形式回答了為什么要適用外國法的問題。它首次從主權者為什么要承認外國法的域外效力這一命題出發(fā)，闡釋了主權者適用外國法的根本原因，從而開啟了外國法適用的理論關注。
三、結語
從國際私法誕生時起，西方各種學說就壟斷了國際私法的理論發(fā)展。中國的國際私法理論受西方學說的影響頗深，國內學者更多關注的是對國外各種理論學說的引進或評述，而國外學者更多研究的是國際私法的新理論和新方法。筆者認為中國的國際私法研究，不僅應當體現(xiàn)視野里的創(chuàng)新，還應當體現(xiàn)在方法的創(chuàng)新上，從而扭轉追隨外國學者視域而缺乏自主創(chuàng)新的研究態(tài)勢，這有助于形成中國國際私法的獨特話語體系，實現(xiàn)與其他國家國際私法研究的平等交流。
關鍵詞：國際私法；教學方法；教學模式；司法考試
國際私法作為高等法學專業(yè)核心課程之一，同其他法學課程一樣，面臨著一個緊迫而現(xiàn)實的問題——在信息化及經(jīng)濟全球化的新形勢下，如何改進及創(chuàng)新教學方法。基于學科特點，國際私法教學方法的完善更顯迫切，而且較其他課程難度更大，必須引起我們的關注和思考。
一、從學科特點看國際私法的教學難度
(一)國際私法是一門理論探討多于實踐操作的學科
對大多數(shù)人，即便是對于學習法律的人來說，國際私法至今仍被認為是“一座古老而神秘的象牙塔”。所謂“古老”，是因為自Bartlus創(chuàng)立法則區(qū)別說開始，國際私法已經(jīng)經(jīng)歷了近800年的悠悠歲月；說它“神秘”，是因為它主要是由抽象深奧的理論架構而成，從誕生那一刻起就一直充滿分歧和爭議，甚至有人將它比做泥濘的沼澤和泥潭；而說它是“象牙塔”，是因為國際私法是中世紀歐洲大學的產物，而此之后，也主要由大學里的教授精心培育，理論遠遠多于實際的操作。可見，國際私法本身就是晦澀難懂的以涉外民商事關系作為調整對象的部門法，而國際私法學自然也成為一門古老、難度較大的學科，更重要的是理論探討遠遠多于實踐操作，各國法官和律師基于種種原因，至今還在有意無意地回避具體案件中的國際私法問題。
(二)國際私法是一門內容豐富、體系完整的學科，要求學時上有保障
國際私法既不同于實體法，也不同于程序法，它是一門不同于一般國內法的專業(yè)性較強的部門法，既包括實體性規(guī)范，也包括程序性規(guī)范，還包括它所特有的沖突規(guī)范；從體系的角度講，它涉及內容龐大的基本理論部分，包括較為松散的法律適用部分和實用性較強的程序法部分。這決定了要深入透徹地學習這門課程，必須有足夠的課時做保證，而在有限的72課時（有的學校為51課時，甚至更少）里，教師很難系統(tǒng)完整地教授國際私法的所有問題；在較為深奧地講授理論問題的同時，很難面面俱到地展開有質量的案例教學、實踐教學環(huán)節(jié)，這也構成了國際私法教學實踐中有待解決的一個難題。
(三)國際私法專業(yè)性較強，并且具備自身的特點
國際私法一般是在本科階段針對高年級學生開設的，這是因為學習國際私法的前提是學生必須已經(jīng)具備了扎實的法理學、民法學、訴訟法學和國際法學的知識，形成了較為系統(tǒng)的法學知識體系，具備了一定的理論探討能力。這是因為國際私法和其他部門法有一個很大的不同之處，它的很多問題都沒有形成定論，這也是國際私法的魅力所在。它能夠不斷地吸引柯里、戴賽、薩維尼、巴圖魯斯等人為其傾盡才華，所以老師在講授時，往往要介紹不同的流派和觀點，而這也很容易使學生感到困惑和乏味，只有具備了扎實的理論功底、積極思考的能力和深入探討的欲望，才能夠學好國際私法課程。因此，“國際私法的教學重點在于提供不同的角度、多維的思考方式，引導學生自己從看似紛呈的理論觀點中尋找其合理性和可行性，從而得出自己的結論，以培養(yǎng)學生分析思考問題的能力”。
另外國際私法本身的特點決定了在學習國際私法時，需要打破在學習國內部門法時已經(jīng)確立下的思維模式，在教學過程中要引導學生樹立正確的研究視角，形成獨立的思維模式。教師在講解國際私法案例時，應當注重學生是否能夠熟練地運用國際私法知識，掌握通過沖突規(guī)范尋找準據(jù)法的過程，而不是判斷每個案件的最終判決結果是否正確。
二、國際私法教學模式和教學方法設計
首先，我們應該給國際私法的課堂定一個基調——“嚴肅活潑”，讓學生享受課堂，享受學習。這也就像“5H人才培養(yǎng)觀”所提到的一樣，除了讓學生學會如何為人，如何與他人相處之外，還要讓學生學會如何做事和如何學習，最終學會如何享受生活的樂趣。
(一)注重課前預習和課后練習的安排
由于國際私法課時有限，做好課前預習是保證上課質量的重要前提。教師在課堂上絕不是對教材內容的簡單重復，而是有側重點地引導學生理解、掌握學習內容，這就需要學生在課前有充分的預習和準備，了解課堂內容，找出自己不明白和有疑義的地方，從而跟上教師思路，主動積極地參與到課堂討論中來，變被動接受為主動探討，激活課堂學習。課后，教師要“乘熱打鐵”，根據(jù)學生的學習情況，有針對地布置思考題，列出所要閱讀的文獻資料，從而供有興趣的學生進一步開闊視野、拓展思路，了解學術前沿。
(二)生動化、豐富化的課堂教學
所謂課堂教學的“生動化”，指的是從教師到學生都要動起來，從眼睛到耳朵到腦子到心都要動起來，徹底改變課堂“填鴨試”的教學模式。教師除了豐富的知識儲備外，還要準備好寬容的胸懷和不滅的激情。表情豐富，語言生動遠比古板冷漠更有魅力，教師也要能夠兼容學生的不同觀點和不同意見，鼓勵學生勇于發(fā)言，敢于發(fā)言，對學生的創(chuàng)新給予鼓勵，正確引導，對學生的不成熟的觀點給予足夠尊重，提出意見。教師是教學生動化的決定性因素，互動性教學是保證教學質量的條件之一。
所謂課堂教學的“豐富化”，包括教學資料、教學手段、教學方法的多樣化、豐富化。筆者首先不提倡一些學校為學生統(tǒng)一訂閱教材，而主張由教師推薦，學生自主選擇，這樣能夠最大限度地考慮到學生的差異。另外，在方法和手段上要豐富多樣，比如開展案例教學、模擬法庭、診所式教學等等，另外要鼓勵學生多參加法律實習，并為此多創(chuàng)造機會和條件，適應法學專業(yè)培養(yǎng)實踐性人才的需要，彌補課堂教學的不足。
國際私法理論性很強，僅僅從字面上講解不便于學生理解和掌握，筆者認為有兩種手段可以解決這個問題：第一，圖表法，也就是用直觀簡單的圖示代替文字，方便學生理解，這一點對國際私法課程尤為重要，比如理解適用沖突規(guī)范指引準據(jù)法解決具體案件，用文字表述抽象冗長，而用圖示則簡單明了，方便學生記憶和理解；再比如用圖示標示適用外國法，能夠清晰地反映出一個動態(tài)的司法過程，而不僅僅是簡單的結果。第二，案例教學，即由老師介紹案例，學生進行思考分析，得出各自結論，互相進行辯論質問，再由老師進行評析，學生書面寫出心得總結，可以很好地實現(xiàn)“3D教學”。在選擇案例上，要注意國外古老案例和新近現(xiàn)實案例的搭配。選擇國外古老案例可以幫助學生了解某一理論的產生和確立，比如鮑富萊蒙王妃離婚案對法律規(guī)避這個理論問題具有絕對重要的意義；選擇新近現(xiàn)實案例，是要打消很多學生對古老案例興趣不高，誤認為國際私法離我們的現(xiàn)實生活遙不可及的錯誤想法，更是要學生了解現(xiàn)實的國際私法問題和解決途徑，培養(yǎng)學生人文情懷和博雅人格。
(三)合理的學習效果檢測手段
筆者認為對教學效果的檢測手段應該階段化、多樣化，不能僅僅依靠學期最后的一場考試給學生一個沒有說服力的成績。檢測階段化，指的是在學習完一部分內容后，通過測驗了解學生的學習進度和掌握情況，適時調整自己的教學進度和方式。多樣化指的是口試和筆試相結合，閉卷和開卷相結合，學生的學期成績應該結合平時發(fā)言、論文寫作得分、平時測驗得分和最后測驗得分做出評定，這樣可以避免學生平時不學，僅靠考前突擊記憶來得分，可以保持學生自始如一的學習積極性。另外，試題設計應該做到考點全面，重點突出，難易得當，既有基礎性記憶性試題，又有突出學生能力的分析性試題，這樣才能在檢測學生基礎知識掌握情況的同時，選拔出具備一定學術素養(yǎng)和研究能力的學生。
三、國際私法教學與司法考試
2009年司法考試報名工作已經(jīng)結束，全國參加這次考試的達到了42萬人之多，創(chuàng)下歷史新高，這其中有很大一部分為在校法學專業(yè)學生。司法部在2008年宣布在校大三學生可以參加司法考試，越來越多的法學專業(yè)學生在一進校就把目標瞄準到司法考試，為了應付考試而舉辦的司法考試輔導學校和輔導班大量出現(xiàn)，無疑給高校的法學教育帶來了巨大的沖擊和壓力。
有相當一部分學生認為課堂學習遠沒有參加輔導班、輔導學校有效率，開始應付課堂教學，甚至認為課堂教學耽誤了司法考試的復習時間。國際私法是司法考試中必考的部分，試題出現(xiàn)在試卷一，考點比較集中，考點突出，試題重復率比較高，基本上可考的知識點往年都涉及到過，對于這種難學易考的課程，問題就更加突出，一些教師基于此也失去了教學熱情，教學態(tài)度出現(xiàn)了問題。
筆者認為，在法學教育和司法考試是否沖突，如何協(xié)調的大討論尚未得出結論的當下，教師要做到的就是充分了解本課程的命題特點，結合司法考試推進教學方法的改革，既不能把法學課堂變成司法考試培訓班，也不能讓法學課堂徹底地脫離司法考試。
針對國際私法本身和司法考試命題的特點，筆者認為，應該注意以下幾點：
第一，教師在備課時應該將國際私法每一章的主要知識點歸納出來，并清楚地表明哪些屬于司法考試的考點，做到心中有數(shù)，從而來安排自己教學的重點和難點；
第二，把司法考試試題研究透徹，收集整理與每一部分教學內容相關的司法考試試題和案例，將其融入課件的制作和課堂討論；
第三，在練習題和測試題中適當?shù)剡x擇一些與司法考試試題難度相當、出題角度一致的題目，甚至是司法考試原題；
第四，要對司法考試國際私法部分的命題進行研究，不斷跟蹤和更新最新的司法考試試題案例，充實和完善自己的教學課件和教學內容。
筆者認為，是否接受過正規(guī)的法學教育在當下不能成為通過司法考試的一個籌碼，實在是對法學教育的諷刺和嘲笑，當然也不排除司法考試自身的問題。改變“雙學校”現(xiàn)象，推動國際私法教學改革，法學教師義不容辭。
參考文獻：
哈佛大學法學院的Harper教授在論及國際私法中的識別問題時，曾將其喻為“包含有天使也不敢探索的領域的巨大課題”。
作為選擇涉外事件應適用法律的準據(jù)法選擇規(guī)則，在涉外事件不多的時代，國際私法通常被作為沒有實用性的理論法、學說法劃入抽象的、迂腐的法學領域。但是，時至今日，由于國際社會的急劇變化，復雜多樣的涉外事件數(shù)量一路飛升。與此同時，國際私法在經(jīng)歷方法論上革命性巨變的同時，作為國際化時代所有法律問題的基本法，也開始具有實際有效性，并發(fā)揮了核心作用.
國際私法這門學問是在100年前我國引入近代私法制度、開設法官養(yǎng)成所的同時，隨著對西洋法的繼受而首次傳入我國的。
舊韓末開化時期，曾任法官養(yǎng)成所教官的劉文煥作為公費留學生赴日留學歸來之后，于1905年左右出版了我國歷史上國第一部國際私法教科書。從內容上看，該書主要涉及法律的抵觸和民法中的準據(jù)法選擇，是傳統(tǒng)的、基本的國際私法。
后來，因韓日合邦，韓國法律制度和學術研究逐步淪為日本的附屬。在此后36年間，韓國進入了適用日本法的時代，韓國法學也因而喪失了獨立性，只能是一片空白。即使是在解放后的混亂時期，韓國法學在相當長時間內仍處于日本法的影響之下，因而在國際私法研究方面也不可能取得什么發(fā)展。
解放后我國國際私法的開拓者是黃山德教授。1948年，受俞鎮(zhèn)午教授之邀，黃山德教授開始在高麗大學校政法大學擔綱講授國際私法，并在1949年出版了《國際私法》（工業(yè)文化社——法庭叢書）。雖然從內容上看，該書只是對傳統(tǒng)國際私法基礎理論要點進行整理的講義筆記，但作為解放后唯一的國際私法教科書（1956年出第三版、1964年出第四版），該書為解放后我國國際私法的發(fā)展奠定了基礎，功不可沒。特別需要指出的是，黃教授很早就洞察到了國際化時代的到來，并在該教科書中進行了大膽的理論探索，比如把自由民主主義的意識形態(tài)作為公序問題的標準等。此外，黃山德教授還在1949年翻譯出版美國國際私法典（Restatement，ConflictofLaws1934，法務資料15輯），開在韓國介紹美國國際私法之先河；在1949年8月發(fā)表題為《國際私法的本質論和政策論》的論文等，如此種種，為初創(chuàng)期韓國國際私法的發(fā)展做出了巨大貢獻。（法曹第1卷第5號）后因“6？25動亂”，高麗大學校避難大邱設置分校，漢城大學校也避難釜山設立分校，黃山德教授開始在漢城大學校法律大學擔綱講授國際私法，并在1952年被任命為漢城法大助教授。除國際私法講座之外，黃教授還另外擔綱講授法哲學和刑法。作為理論性的學說法，國際私法只能是一門抽象的學問，但由于黃山德教授的講義內容淺顯易懂，國際私法開始受到歡迎。作為當時高等考試的備選科目，國際私法因其內容十分簡單而被視為高得分率科目，成為許多考生的熱選科目.
此后，1958年在美國耶魯大學以“韓國國際私法中法律關系的性質決定和反致”為題獲得法學博士（J.S.D）學位后回國的金辰教授，從1959年開始在漢城大學講授國際私法。1960年，金辰教授出版教科書《國際私法》（法文社）。該書不僅對美國涉外私法的定義和高層次的美國國際私法實踐的進行了介紹，而且還含有許多頗有學術深度的內容。金辰教授后于1966年赴美，目前在美國加利福尼亞州威斯敦法大講授比較法學，并擔任美國比較法雜志（AJC.L）編委，在世界比較法學領域也享有盛譽。
其次，對我國初創(chuàng)期的國際私法做出貢獻的還有建國大學校的金容漢教授和梨花大學校的徐希源教授。從1957年發(fā)表“國際私法的前進道路”（1957年5月15日政大）開始到1986年發(fā)表“外國判決的承認”，金容漢教授共計發(fā)表國際私法論文30余篇。1962年出版的金容漢和黃山德教授的合著《新國際私法》（博英社）也被認為是金容漢教授的著作。此后，一直到1980年，韓國再也沒有出版過一本新國際私法教科書。在此期間，金容漢教授的著作和徐希源教授1962年出版的新國際私法教科書作為當時僅有的國際私法教科書，共同發(fā)揮了重要作用。
在我國涉外私法從1962年開始施行后長達18年的時間里，韓國國際私法學界再也沒有出版過一本新教科書，淪為一片不毛之地。一直到1980年漢城法大的李好珽教授掙脫先前的傳統(tǒng)框架，出版具有德國風格的新教科書《國際私法》（經(jīng)文社），韓國國際私法學界才迎來了新的局面。徐希源教授1982年新出版的《國際私法講義》（法文社），作為傳統(tǒng)的日本風格的國際私法教科書，內容簡潔、現(xiàn)代，也深受好評。
二、作為基本法的《涉外私法》的制定
韓國成文法意義上的國際私法是在1910年韓日合邦之后，根據(jù)1912年3月敕令第21號“在朝鮮施行法例的件”開始在韓國實施的以德國民法施行法為基礎的日本法例。即使是在解放后，根據(jù)美軍政法令，韓國仍然繼續(xù)適用日本法例。1948年大韓民國政府成立之后，根據(jù)憲法第10條，韓國繼續(xù)適用日本法例。
美國開始在韓國實施軍政的同時，曾在軍政廳法務局內部成立法典編撰部。1948年，大韓民國政府在成立之后馬上設立了直屬總統(tǒng)的法典編撰委員會，開始著手新法典的起草工作。盡管由于“6？25動亂”，法典編撰事業(yè)一度被迫推遲，但還是從基本法領域開始，先后公布了1953年刑法典和1958年民法典。但是，受1961年5？16革命影響，其他法律都制訂地都十分草率。國際私法典《涉外私法》是在1962年1月15日公布的。（黃山德，《應以嚴肅的態(tài)度立法》，思想界1958年12月號）。
新制定的涉外私法共計3章47條，除收入先前規(guī)定在民法典商法篇中的有關商事規(guī)定之外，還在第1條規(guī)定“涉外私法以指定準據(jù)法為目的”，指明了作為準據(jù)法選擇規(guī)定的涉外私法的目的，明確了涉外私法的性質。
三、國際私法的實證主義研究
（一）司法大學院的比較國際私法講座
在5·16革命后法律一元化政策的推動下，為充實法律人教育，漢城大學校設立了司法大學院。在這一過程中，當時的大法院院長趙辰晚、漢城法大學長柳基天、徐敦閣教授、金辰教授等做出了積極貢獻。
在初創(chuàng)期的司法大學院講座中，美國式法學教育居主導地位，并且新設了由兩名教授共同參與的判例研究式講座。在1962年4月1日司法大學院成立時入學的第1期學生總計41名（第14次高等考試），全部都寄宿學校。他們抱著接受全才教育的目的，接受了共同的法律教育.
比較國際私法講座由金辰教授和楊準模辯護士共同主持，內容主要集中在英美國際私法而非先前傳統(tǒng)的大陸法系國際私法，并注重實證性判例研究.實際上，由于法律界對涉外案件認識不足，當時的涉外事件判例幾乎沒有從涉外私法角度來考察民事案件的，因此，當時好象只找到了兩個有關契約案件
的案例。與此相反，對于家事案件中韓國人與外國人之間的離婚訴訟，當時卻無一例外地是從國際私法角度進行考察的。因此，國際私法事件似乎變成了以國際離婚案件為中心，而且在20世紀50年代的案件中還出現(xiàn)了許多有相當理論深度的關于國際裁判管轄權的判決。
無論如何，司法大學院的比較國際私法研究一直堅持到金辰教授1966年赴美，并在實證性、現(xiàn)實性研究方面做出了很大貢獻。
（二）美國國際私法新方法論的引入
被稱為美國國際私法革命的新方法論源于1930年左右的實用主義的法現(xiàn)實主義，但美國國際私法革命直到1963年紐約大法院的Babcock判決和第二次沖突法重述公布時才真正達到頂峰.然后，在韓國國內卻無人對美國國際國際私法的這一新潮流予以介紹。
【關鍵詞】 國際私法調整對象；國際私法淵源；法理比較
國內許多學者認為，國際私法的調整對象是涉外民商事法律關系。其主要理由在于“在國際社會里存在的民事關系，特別是國際經(jīng)濟關系大都是已經(jīng)經(jīng)過法律調整的民事關系，這種關系的諸因素都已經(jīng)過了某一國家法律調整才能作為涉外民事關系的主體、客體或事實的……因此，這種關系實際上就是法律關系。進而言之，說國際私法是以法律沖突為基礎，以解決法律適用為主要任務，實際上就說明了國際私法調整的對象是涉外民事法律關系”。上述理由是從國際私法的目的任務來引申出的國際私法的調整對象是涉外民商事法律關系，我們對國際私法解決法律沖突的目的沒有疑問，但是對于由此引出的調整對象是涉外民商事法律關系的觀點認為確有不當之處。
國際私法應當具有其獨特的調整對象才能符合其獨立法律部門的要求，才能與其他法律區(qū)別開來。國際私法作為一個以解決法律沖突為目標的法律，其調整對象也應當被限定于法律沖突時法律的適用問題，正如日本法學家山田三良先生所說：“國際私法的研究范圍為私法之抵觸問題”。此外，比利時之羅蘭、德國之基德爾曼也持這種觀點。本文從以下幾個方面進行評述來論證作者的觀點。
1 通過國際私法淵源評析
一個法律是以解決某一特定領域內的問題而產生并圍繞這一領域而不斷發(fā)展的，同時它的核心和本質是永恒不變的，因此要充分理解一個法律就應當對它的起源及其發(fā)展進行研究。法律淵源在我國也有學者將它等同于法律形式，即法律的外在表現(xiàn)形式。也有人從更廣泛的意義上去理解法律淵源，將法律淵源分為法律的歷史淵源、法律的形式淵源等。 法律淵源與法律形式有密切的聯(lián)系，很大程度上法律形式是法律淵源的發(fā)展延續(xù)，但是它們最大的區(qū)別在于，法律形式是已經(jīng)被法律所采取的，而法律淵源是否表現(xiàn)為法律則處在一個不確定的狀態(tài)。本文僅通過對狹義的法律淵源對國際私法的調整對象進行評述，因而這里不再對法律淵源的分歧進行闡述。
在13世紀以后，由于一些國家的生產力水平有了較大提高，國家間的經(jīng)貿往來日益頻繁，對國際私法的產生提供了物質基礎。其次，各國出于對他國的尊重、促進經(jīng)濟發(fā)展有時甚至是為了維護本國利益，因而不得不在一定程度上承認外國法律效力。
基于上述原因，在14世紀意大利著名法學家也被后世譽為國際私法鼻祖的巴托魯斯集注釋法學派研究成果之大成，結合實際情況，首創(chuàng)了解決各城市國家法則之間沖突的學說――法則區(qū)別說。該學說認為，一個城市的人法應當適用于在該城市有住所的所有人且可隨人所至而使用于域外。16世紀以后法國資本主義工商業(yè)有了相當程度的發(fā)展，杜摩蘭提出了對后世有著巨大影響的當事人“意思自治”原則以及與其對立的達讓特萊提出的“法則三分說”。“意思自治”指當事人法律適用可能或者已經(jīng)出現(xiàn)沖突時可以在一定的限定下可以自由約定法律的適用，來確定具體的法律適用，以避免法律沖突的出現(xiàn)。 “三分說”在繼承巴氏的“二分說”的基礎之上加入了混合法，即涉及人法又涉及物法時適用物之所地法的規(guī)則，其他內容與巴氏的“二分說”基本相同，在此不再贅述。17世紀初，代表資產階級利益的荷蘭革命取得了成功，但是荷蘭仍處于封建專制國家的包圍，因此，此時出現(xiàn)了具有濃厚屬地性質的胡伯“三原則”，該學說認為國家適用外國法是出于禮讓，但是不能損害本國及臣民的利益。在19世紀國際私法的蓬勃發(fā)展的過程中，出現(xiàn)了許多學說，其中以薩維尼的“法律關系本座說”最為代表，該學說認為每一個法律關系都有自己的本座，解決法律沖突的方法就是對每一法律關系進行分析，確定其性質以求得其應適用的某一特定國家的實體法，由此而知，薩維尼在繼承前人關于人、物法律沖突適用的基礎上發(fā)展了關于契約的沖突適用規(guī)范。20世紀以來曾出現(xiàn)了庫克的“本地法說”、富德、里斯等人的“最密切聯(lián)系說”等學說。國際私法在幾個世紀的發(fā)展中出現(xiàn)過許許多多學說，都是圍繞解決法律沖突，確定法律適用等問題而出現(xiàn)的，本文只是簡單的選擇了在不同時代最具有代表性的學說以供分析。
國際私法學說代表著國際私法的發(fā)展進程，國際私法主要就是從各個法學家的學說中產生的，因此，將各個學說進行比較研究，對我們研究調整對象這一問題有著重要的引導作用。無論是“法則區(qū)別說”、“法律關系本座說”、“國際禮讓”以及“最密切聯(lián)系說”都是在涉外民事關系在適用法律有沖突時，以消除法律沖突和確定法律適用為目的，并非以解決存有爭議的民事法律關系中的權力義務為內容，縱觀國際私法學說的演進，我們不難發(fā)現(xiàn)，國際私法的調整對象應當是涉外民事法律關系的法律適用，它的主要目的也就是解決國際或者區(qū)域民法的沖突問題。雖然在20世紀出現(xiàn)了“直接適用的法律”學說，即以國家利益為本位，排除他國法律適用，但是對于該學說許多學者有著自己的見解，如克格爾、努斯鮑姆、卡弗斯等 。對此學說，作者也對此表示異議，實際上該學說在調整方式上采用了單邊調整方法，脫離了國際私法的范疇，詳見后述。
2 從法學理論的角度評述
“法理學”一詞為日文漢字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗積陳重（1856-1926）所創(chuàng)造。法理學是以作為整體的法律的共同性問題和一般性問題為研究對象的一門理論法學，著重揭示法律的基本原理。 因此，本文通過法學理論對國際私法的調整對象進行解析。在法學理論上，法律部門的劃分以調整對象和調整方式為標準。國際私法作為一個獨立的法律部門是為各國學者所公認的不存在疑義，因而，它應當具有區(qū)別于其他部門法的調整對象和調整方式。
因此，本文在這里主要通過運用法理學中的調整對象和調整方式對比國際私法和內國民法、統(tǒng)一實體規(guī)范、直接適用的法律來進行評述。
2.1 與內國民法的比較。《中華人民共和國民法通則》第二條規(guī)定：“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。”依據(jù)我國《民法通則》，我國的民法調整平等主體間的財產關系，同時民法還調整平等主體間的人身關系，其特征在于：（1）體現(xiàn)了主體的人身利益。（2）與主體的人身不可分離。（3）與財產關系有一定的聯(lián)系。 在明確民法的調整對象之后，我們可確定民法作為一個實體法規(guī)范調整的是具有實體性質的權利義務關系，因此，它的調整方式也是直接調整方式，具體而言包括以下幾種：確認方法、保護方法、制裁方法、限制方法四種。國際私法的調整對象則是涉外民事法律關系的法律適用，它的調整方式也只限于間接調整，兩者在調整對象和調整方式上有著明顯的區(qū)別。
2.2 與“直接適用的法律”的比較。本文在前面提到的在20世紀出現(xiàn)的“直接適用的法律”學說，該學說在維護國家利益的基礎上，將某一類民事法律關系直接規(guī)定適用于某一特定法律，而排除其他法律的適用，這種規(guī)定在否認他國法律效力的同時也實現(xiàn)了國際法的目的――避免法律沖突。但是，它與國際私法的構成特征有著明顯的區(qū)別，例如我國合同法規(guī)定，因在中華人民共和國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同而發(fā)生的糾紛，提起的訴訟，適用中華人民共和國的法律。作者認為這種規(guī)定首先創(chuàng)建了一個沒有法律沖突的適用環(huán)境，它在確立明確的法律適用規(guī)定的同時也消滅了國際私法存在的前提――“法律沖突”。其次，從調整方式上來看，它的調整方式也與國際私法的調整方式不符，國際私法以間接調整的方式，通過系屬和連接點確定法律適用為其鮮明特征，而“直接適用的法律”則不包括系屬、連接點等國際私法規(guī)范的基本要素，它是一種直接確定法律適用的方式，是一種準用性法律規(guī)范。
2.3 與統(tǒng)一實體規(guī)范比較。統(tǒng)一實體規(guī)范是指在國際條約和國際慣例中用來確定當事人權利義務的規(guī)范。這種規(guī)范包括有關國家間制定的國際條約和國家承認、允許的當事人選用的國際慣例。 目前在金融、海事、投資等領域在國際上已形成了比較統(tǒng)一實體規(guī)范。
與內國民法相同，統(tǒng)一實體規(guī)范也是對當事人的具體權利義務做出規(guī)定，同樣也不存在國際私法的間接調整方式。除此之外，對于民商事國際條約、國際慣例，在我國可以直接適用而不需要轉化為內國法，例如我國《民法通則》第142條規(guī)定“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，使用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外”、“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”由此可以看出，當我國內國法對于一個問題沒有規(guī)定或者規(guī)定與國際條約、慣例不同時應當直接適用國際條約、慣例等統(tǒng)一實體規(guī)范而不需要將其轉化為內國法。因此，對于統(tǒng)一實體規(guī)范所調整的民商事法律關系因當屬于內國民商法的調整對象。
3 結語
國際私法在我國的涉外民事司法審判、仲裁中扮演了一個非常重要的角色，據(jù)不完全統(tǒng)計，有高達80%的涉外民事案件需要運用國際私法確定準據(jù)法。因此，國際私法的立法直接影響到我國涉外民事審判工作以及當事人的糾紛迅速得以解決，加快國際私法的立法進程也是在世界經(jīng)濟不斷發(fā)展及涉外民事活動愈加頻繁的背景下的大勢所趨。同時，我們對國際私法調整對象不應該任意的擴大，這樣就會混淆國際私法和國內民法的調整對象，出現(xiàn)調整對象的重疊現(xiàn)象，而這樣的重疊現(xiàn)象混淆了部門法的劃分同時也阻礙了國際私法的立法進程。
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關鍵詞：先決問題；處理方法；國際私法基本任務
依據(jù)通說，所謂“先決問題(preliminaryquestion)又稱附帶問題(incidentalproblem)，是指一國法院在處理國際私法的某一項爭訟問題時，如果必須以解決另外一個問題為先決條件，便可以把該爭訟問題稱為‘本問題’或‘主要問題’(principalquestion)，而把需要首先解決的另一問題稱為‘先決問題’或‘附帶問題’。”而需要在國際私法中加以研究的先決問題應滿足以下構成要件：“首先，主要問題依法院國的沖突規(guī)則，適用外國法作為準據(jù)法；其次，該問題對主要問題來說，本身就具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并且它有自己的沖突規(guī)則可以援用；最后，依主要問題準據(jù)法所屬國適用于先決問題的沖突規(guī)則和依法院國適用于先決問題的沖突規(guī)則，會選擇出不同國家的法律作準據(jù)法，并且會得出完全相反的結論，從而使主要問題的判決結果也會不同。”
一、先決問題處理方法的理論紛爭
不斷有學者對如何處理先決問題提出主張，其中較具代表性的有以下幾種：
(一)主要問題準據(jù)法所屬國沖突規(guī)范說
該說認為，先決問題雖相對于主要問題具有獨立性，但它們畢竟是兩個緊密相關的問題。“對主要問題所適用者，既為外國法，而附隨問題又屬于主要法律關系之一部，且附屬于主要問題。”因此，“只有依主要問題準據(jù)法所屬國的沖突規(guī)范來確定先決問題的準據(jù)法，才能避免把一起案件中密切關聯(lián)的問題人為地割裂開來，從而求得先決問題與主要問題協(xié)調一致的判決結果。”而且，這樣可以幫助“取得訴訟地國的法院和一個以上外國法院之間判決的一致。”
(二)法院地國沖突規(guī)范說
該說認為，前述適用主要問題準據(jù)法所屬國沖突規(guī)范的方法所取得的所謂國際間一致，“是付出了重大的代價，即犧牲了內國的一致而得到的。”同時，“有些先決問題自身性質決定其與法院地法聯(lián)系更緊密。比如婚姻、離婚及其他身份問題對法院地來說甚至比主要問題更具意義。”而且，既然先決問題相對于主要問題具有獨立性，可以作為一個訴訟單獨提出，其理應與主要問題的解決方法一樣，即“按先決問題本身的性質，依法院地國的沖突規(guī)范來確定其準據(jù)法”。
(三)個案分析說
該說認為，上述兩種對先決問題的處理方法各有其不足，“準據(jù)法說犧牲了解決辦法的內在協(xié)調性，在法院地國要根據(jù)適用于主要問題的法律體系來承認或否認某種法律地位。”“而法院地法說追求國內結果一致性的同時意味著導致國際判決的不和諧。”并且，“附帶問題不能用一個機械的辦法解決，每個案件可以根據(jù)所涉及的特定因素來處理。附帶問題實在不構成單一的難題，有多少種出現(xiàn)附帶問題的情況，就有多少種難題。”
隨著國際私法理論現(xiàn)實注意傾向的發(fā)展，應當“將先決問題的法律適用不在立法中明確規(guī)定而留待在具體案件中個別解決”，“即看某一先決問題究竟是同法院地法還是同本問題準據(jù)法關系更為密切”。或“由法官根據(jù)國際私法的基本原則予以解決”。
(四)主要問題準據(jù)法所屬國實體法說
該說摒棄依沖突規(guī)范解決先決問題的做法，而轉向簡單的依據(jù)主要問題準據(jù)法所屬國的實體法解決之。并自稱其著眼于降低法院選法的復雜性，實為方便之舉。
(五)管轄權法院地國沖突規(guī)范說
該說認為，“先決問題有獨立于主要問題的法律地位，先決問題與主要問題之間不是一種從屬關系，而是一種并列關系。”因此，在各國立法或國際條約對國際民商事關系不同種類的爭議制定有相應的司法管轄權的情況下，先決問題應該和主要問題平行地確定各自的司法管轄權，“援用客觀上應該行使管轄權的法院地國的沖突法選擇其準據(jù)法”。而且，“以管轄權為基礎，對先決問題的確定，進而對主要問題做出判決，一般較容易獲得相應國家的承認與執(zhí)行。”
二、從國際私法的基本任務看先決問題的處理
諸多觀點的交鋒與爭鳴是先決問題學術魅力的體現(xiàn)。雖然以上這些學說在不同的國家和地區(qū)的司法實踐中得以應用，但找到一個最為合理可行的處理方式卻是更為現(xiàn)實而緊迫的問題。鑒于此，適時的反思上述諸種觀點以確立合理的處理方式，并在其指導下建構可行的先決問題處理規(guī)則是必要的。
筆者以為，先決問題并非孤立存在，而是作為國際私法法律體系之一部，與其他各種制度共同服務于國際私法基本任務之實現(xiàn)。這導致我們無法在脫離國際私法基本任務的情況下妄談先決問題的處理方式。
(一)國際私法的基本任務
傳統(tǒng)學說認為為適應調整涉外民商事法律關系之需要，國際私法之基本任務在于解決涉外民商事法律沖突。筆者認為，法律之任務應在于協(xié)調不同主體間利益需求。具體到國際私法，其基本任務又因其國際性及私法性而衍生為協(xié)調不同國家(或曰法域)之利益及平衡不同私主體間的利益兩個方面。
1、以倡導平等的方式協(xié)調國家間的利益沖突
由于對一具體案件的處理涉及管轄權的確定及法律適用兩個方面，國際私法在協(xié)調不同國家間利益沖突時的平等原則理應貫穿于上述兩個方面。
在管轄權問題上，確定管轄權的原則包括屬地主義、屬人主義、專屬管轄及協(xié)議管轄等。各國立法往往在這些原則的共同作用下制定出本國的管轄權規(guī)范。而各國有關立法的差異必然導致國家間對國際民商事案件的管轄權出現(xiàn)沖突。雖然有一定數(shù)量的雙邊及多邊協(xié)定致力于統(tǒng)一規(guī)范行使國際管轄權，但現(xiàn)實是目前世界上還沒有一個在全部領域內普遍有效的國際管轄權處理規(guī)范，這使得國家間管轄權沖突仍將是一個長期存在的客觀狀況。而國際私法以平等方式協(xié)調國家間利益沖突必然要求在沒有普遍有效的國際管轄權規(guī)則的情況下，各國對其他國家對國際民商事案件的管轄權保有適當?shù)淖鹬亍＿@也是國家間利益得以協(xié)調的前提。
在確立了管轄權后，法律適用就成為處理國際民商事案件的首要考量。現(xiàn)代國際私法的發(fā)展早已放棄了單純對法院地法的推崇，并轉向在合理的情況下適用有關外國法律處理案件。但不可否認的是，由于各國社會倫理基礎、歷史傳統(tǒng)及法律文化的差異，其法律規(guī)范在某些情況下也大異其趣，竟至相去甚遠。在這種情況下，如仍運用依法院地國沖突規(guī)范援用來的準據(jù)法，勢必影響一國的公共秩序。是故，公共秩序保留成為必需。公共秩序保留，“是指根據(jù)本國的沖突規(guī)范指引應適用的準據(jù)法為外國法時，如果該外國法的適用或是對根據(jù)該外國法產生的權利的承認，違背適用國的國家利益或道德觀念時，適用國就以該外國法違背本國的公共秩序為理由，限制、改變或完全排除外國法的適用，或對由該外國法產生的權利的承認。”這一制度的確立，在相當程度上保證了內國與外國的平等，有利于國家間利益沖突的協(xié)調。
2、以追求實質正義的方式平衡私主體間的利益沖突
國際私法之私法屬性，決定其基本任務必將包含平衡不同私主體間利益沖突之層面。而這國際私法平衡私主體間利益沖突，又以通過沖突規(guī)范援用準據(jù)法以確定當事人間權利義務關系為直接表征。
國際私法注重實質正義的價值追求表現(xiàn)在諸多領域，在此筆者僅就與本文相關的兩個方面略加闡述，即當事人意思自治原則與最密切聯(lián)系原則的廣泛適用。
“國際私法領域的當事人意思自治原則，是所謂‘私法自治’原則在法律選擇問題上的體現(xiàn)。”[20]其最早于16世紀由法國國際私法學者杜摩蘭(Dumoulin)提出。其最初指“當事人可以自由選擇一個習慣法作為契約的準據(jù)法”。目前，當事人意思自治原則已經(jīng)在合同、夫妻財產關系、繼承、物權、侵權行為、不當?shù)美⑿磐幸约八痉ü茌牎H商事仲裁等領域得到不同程度的應用。可以說，擴張并泛化當事人意思自治原則的作用領域，是現(xiàn)代國際私法的發(fā)展趨勢之一。這種趨勢也因應了國際私法在平衡私主體間利益沖突過程中注重實質正義之實現(xiàn)的價值追求。
萌芽于薩維尼“法律關系本座說”的最密切聯(lián)系原則，“是指在選擇某一法律關系的準據(jù)法時，要綜合分析與該法有關的各種因素，確定一個地方或國家與案件的事實和當事人有最密切的聯(lián)系，就以該地方或國家的法律為法律關系的準據(jù)法。”由于最密切聯(lián)系原則蘊涵著公平、合理等理性因素，出于體現(xiàn)平位協(xié)調精神的考慮，強調對多元利益的分析，在一定程度上滿足了國際私法注意力由過去過分側重于形式正義轉移到了更加強調對實質正義的追求，其目前已在各國得到廣泛運用，并且，其適用領域也已擴及合同、侵權、撫養(yǎng)、國籍及住所的沖突、營業(yè)所的確定、區(qū)際沖突等許多方面。
(二)先決問題的處理方法
前文從合理分配國際民商事關系的管轄權、公共秩序保留制度、當事人意思自治原則及最密切聯(lián)系原則等幾個方面分析了國際私法基本任務的實現(xiàn)途徑。筆者以為，在這四個方面中，管轄權的分配居于最核心的地位。因為：
首先，管轄權是一國處理有關國際民商事法律關系的前提條件。如果一國不具有對該法律關系管轄權，那么其法院根本無權對該民商事關系中的具體權利義務表達意見，即使勉強表達，也無法得到有關國家的承認與執(zhí)行。
其次，管轄權問題將直接影響國際民商事法律關系當事人的權利義務。目前，世界各國的沖突規(guī)范尚不統(tǒng)一，即使對同一條沖突規(guī)范各國也可能存在不同理解。不同的沖突規(guī)范或對沖突規(guī)范的不同理解必然援用不同的準據(jù)法，這將直接影響對具體法律關系的處理結果，從而影響具體當事人的權利義務安排。
筆者認為，在處理國際私法中的先決問題時，必須首先考慮是否具有管轄權，只有恰當?shù)墓茌牂喟才牛庞锌赡軐ο葲Q問題適用恰當?shù)臏蕮?jù)法，并對主要問題作出恰當?shù)恼J定。所以，筆者主張對先決問題的處理應以適用對之具有管轄權的國家的沖突規(guī)范為原則。
當然，單純的強調適用對之具有管轄權的國家的沖突規(guī)范還不足以應對先決問題的復雜情況，我們在確定先決問題的處理方法時，應在適用對之有管轄權的國家的沖突規(guī)范的原則下，綜合運用當事人意思自治原則、最密切聯(lián)系原則及公共秩序保留制度等，以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務之實現(xiàn)有所助益。
三、處理先決問題的具體規(guī)則
前文分析得出，我們應以有管轄權的法院地國的沖突規(guī)范來確定先決問題的準據(jù)法為原則，但由于其將會把管轄權問題引入先決問題的法律適用領域，因此，為便于實務操作，有必要輔之以對當事人意思自治原則、最密切聯(lián)系原則及公共秩序保留制度的考慮，從而對這一原則進一步細化，形成切實可用的處理規(guī)則。筆者在此嘗試從以下方面理解這一規(guī)定。
首先，將先決問題劃分為兩類：一類是已經(jīng)經(jīng)法院作出判決或經(jīng)仲裁庭作出裁決的；另一類則是尚未有相關判決或裁決的。
其次，在第一類先決問題中，還可能出現(xiàn)兩種情況：
第一種情況是該先決問題的有關判決或裁決是由法院地國法院或仲裁庭作出，在這種情況下，審理主要問題的法院可以當然地認定法院地國是對該先決問題有管轄權的國家，并認定對該先決問題的判決或裁決是依據(jù)有管轄權的法院地國的沖突規(guī)范所援用來的準據(jù)法而作出，從而援引先前存在的關于該先決問題的判決或裁決認定有關事實。
第二種情況則是該先決問題的有關判決或裁決是由法院地國以外的國家的法院或仲裁庭作出，對這種情況下先決問題的處理方法就要視該判決或裁決是否得到法院地國的承認和執(zhí)行而有所不同。如果該判決或裁決已經(jīng)得到法院地國的承認或執(zhí)行，則根據(jù)國際上關于承認和執(zhí)行的一般規(guī)定，該判決或裁決具有等同于法院地國判決或裁決的效力。基于前文分析，審理主要問題的法院可以依據(jù)該判決或裁決來認定有關先決問題的事實。如果該判決或裁決尚未得到法院地國的承認或執(zhí)行，審理主要問題的法院就需要依據(jù)有關管轄權的規(guī)定審查作出該判決或裁決的法院或仲裁庭是否對該先決問題享有管轄權，若享有，則可據(jù)此判決認定有關先決問題；若不享有，則可視該先決問題為未有相關判決或裁決。
再次，關于第二類先決問題，即尚未有相關判決或裁決的先決問題，其當事人的權利義務關系還處于不確定狀態(tài)。對于這一類先決問題，法院可依下列規(guī)則處理：
如果根據(jù)法院地國法律規(guī)定允許當事人協(xié)議選擇法院，則可允許當事人協(xié)議選擇審理主要問題的法院管轄有關先決問題。在這種情況下，審理主要問題的法院因當事人的協(xié)議而取得管轄權，受案法院可以根據(jù)法院地國沖突規(guī)范處理先決問題并就主要問題作出判決。另外，若當事人在協(xié)議選擇了審理主要問題的法院作為對先決問題的管轄法院的同時也對適用于先決問題的法律達成一致，則在法院地國法律許可的前提下，法院應當尊重當事人的選擇。
關鍵詞 國際私法 弱者 弱者利益保護原則
作者簡介:劉勝藍,中央民族大學法學院 2009 級法學與英語雙學位專業(yè)本科生。
梅因在其《古代法》中曾經(jīng)指出:“進步社會的運動,迄今為止,是一個從身份到契約的運動”。①然而,人類進入 20 世紀之后發(fā)現(xiàn),20世紀法律史的演進在一定程度上體現(xiàn)了“從契約到身份”的這樣一個過程。②很多國家在國內實體法中詳實了保護特定人員如消費者、婦女、子女的相關條文,以間接調整為主的國際私法也有所體現(xiàn)。施米托夫早在《國際貿易法文選》中就認識到國際貿易保護若放當事人的利益,不僅是正義的需要,而且是發(fā)達國家自我利益的需要。③ 卡弗斯提出了弱者利益為優(yōu)先結果的“優(yōu)先原則”。④ 弗朗西斯卡基斯提出的“直接適用的法”理論也包含有保護弱者利益的判斷標準。⑤ 由此可見,國際私法視閾下強調對弱者利益的保護是大勢所趨。
一、國際私法弱者利益保護原則的闡釋
(一)弱者的界定
從目前情況看,各國對弱者的內涵、外延并沒有一個統(tǒng)一界定,國際私法中關于對處于弱者地位的當事人列為下述幾類:一是家庭、婚姻領域中的婦女、婚生和非婚生子女、被監(jiān)護人、被收養(yǎng)人、被撫養(yǎng)人;二是合同領域中的特定當事方,譬如消費者、雇員等;三是在侵權領域中的被侵權方,不管是一般侵權行為還是特殊侵權行為的受害方。事實上,弱者的范圍遠遠超出上述列舉,這因為造成弱者地位的原因的復雜性,如有的是單純由于生理、家庭背景等個人因素導致的不利狀態(tài),有的是因為市場力量不平衡導致的經(jīng)濟地位懸殊,還有的是因為在知識、技術和信息方面不對等而產生的強弱之分。因此,筆者認為,國際私法上弱者身份的確定實際上就是一個比較的過程,國際私法的弱者即為特定民商事關系中處于劣勢或者不利地位的當事人。
(二)弱者利益保護原則的理論思考
雖然啟蒙思想家很早就提出了“人生而平等”的理念,但從客觀事實看,現(xiàn)實生活的資源占有、身體實力等原因卻造成了人與人之間的不平等,產生了強者和弱者,而公平正義,這一亙古不變的價值取向,決定了法律可以對弱者利益進行傾斜性的保護,也就是實施弱者的人權保護,從而實現(xiàn)正義。國際私法作為一個調整涉外民商事關系的法律部門,同樣肩負著這一使命,這構成了國際私法保護弱者利益的正當性。⑥ 在強調以人為本、人文關懷的理念下,國際上形成了對弱者利益保護的理論主要有:人權保護理念下國際私法對弱者利益的保護、正義價值論下國際私法對弱者利益的保護、實體法回應下國際私法對弱者利益的保護以及和諧社會構建下國際私法對弱者利益的保護。
(三)弱者利益保護原則作為國際私法基本原則的特點
弱者利益保護原則作為國際私法的基本原則,第一,體現(xiàn)了國際私法的基本精神。法的基本精神體現(xiàn)立法者的價值取向,國際私法是調整涉外民商關系平等主體間的人身關系和財產關系,其價值在于人的保護,而弱者利益保護原則正是這一價值的反映。第二,具有廣泛的適用性。在國際私法中,這一原則體現(xiàn)在了國際私法的各個分支,如涉外婚姻家庭領域、涉外合同法律關系等,同時它也在具體制度,如反致、公共秩序保留中有所體現(xiàn)。第三,具有穩(wěn)定性。雖然國際私法調整的涉外民商事關系處于變動之中,但其中的核心內容不會發(fā)生變更,即平等保護與特殊保護的平衡問題。弱者本身是一個變動的范疇,但弱者利益保護的原則具有穩(wěn)定性,以維系國際私法中人文關懷的情結。
二、國際私法弱者利益保護原則的適用
(一)國際私法立法對弱者利益保護的現(xiàn)狀
1.海牙國際私法會議立法對弱者利益的保護目前,海牙國際私法會議作為制定統(tǒng)一沖突法和程序法方面最具影響、最具成效的國際組織,截止 2008 年底,制定的國際公約達到 39 個,其在有關弱者利益保護方面的公約,尤以家庭、婚姻領域的相關保護公約為主,其中關于保護被撫養(yǎng)人、兒童的特點主要表現(xiàn)為下述幾點:一是通過對沖突規(guī)范的選擇使用來保護被撫養(yǎng)人的相關利益。譬如,在 1973 制定的《海牙扶養(yǎng)義務法律適用公約》中,關于第 4-6 條就體現(xiàn)了這一特點,該條文規(guī)定,在扶養(yǎng)義務方面應該首先采用扶養(yǎng)權利人常住居所地的相關國法,但如果其常住居所地的相關國法不能讓扶養(yǎng)權利人得到扶養(yǎng),就可采用扶養(yǎng)義務人和扶養(yǎng)權利人共同國法,假如依據(jù)上述的規(guī)定,仍然不能使得扶養(yǎng)權利人獲得扶養(yǎng)義務人的扶養(yǎng),就應根據(jù)受理機關的相關國內法來執(zhí)行。二是有關兒童的利益主要是以從未主管機關制定權利以及義務來保護。譬如,1965 年制定的《海牙收養(yǎng)管轄權、法律適用和判決承認公約》,其中第 6 條就是從兒童的利益角度出發(fā),詳實了收養(yǎng)批準的相關規(guī)定,其規(guī)定要求在批準收養(yǎng)前,主管機關必須通過適當?shù)漠數(shù)貦C關,詳細調查收養(yǎng)人或夫妻共同收養(yǎng)人、兒童及其家庭進行詳細調查。⑦ 雖然公約的通過不等于生效,但公約的存在本身就是國際社會關注弱者利益的很好例證。
2.歐洲聯(lián)盟法的立法對弱者利益的保護
從區(qū)域國際立法來看,歐盟的立法堪稱典范。關于弱者利益保護主要有:第一,《羅馬公約》中對消費者和受雇人的利益進行了保護。其中第 5 條第 1 款對消費合同做了界定,第 2 款和第 6條即規(guī)定了消費合同、雇傭合同當事方盡管有選擇法律的自由,但是不得剝奪消費者、受雇人由法律的強制性規(guī)定給予的保護。第二,1968 年《布魯塞爾公約》從管轄權與判決的承認執(zhí)行方面對被侵權人、受雇人、被保險人的利益保護進行了規(guī)定。第三,1998 年《布魯塞爾公約Ⅱ》對有關離婚、司法別居或婚姻無效的民事訴訟及婚姻訴訟中夫妻雙方對子女的親子責任的民事訴訟作了規(guī)定。第四,《羅馬公約Ⅱ》規(guī)定了通過重疊適用的沖突規(guī)范、最密切聯(lián)系原則及對意思自治的限制方式來實現(xiàn)弱者利益的保護。
3.各國立法對弱者利益的保護
盡管各國立法中都有關于弱者利益的保護,但是不同地區(qū)的立法側重點有所不同。例如非洲國家側重于傳統(tǒng)的婚姻家庭領域的保護,如 1972 年《塞內加爾家庭法》第 844 條規(guī)定:“因確立親子關系而變更子女的國籍時,這種變更可選擇對子女最有利的時機以確定可適用的法律”。而立法較先進的西歐及美洲地區(qū),除了婚姻家庭領域,還涉及雇員及消費者利益的保護。目前在各國對弱者利益的維護方面,國內立法保護的特點主要體現(xiàn)如下:其一,家庭婚姻領域中的兒童、未成年人的利益保護,總體上各國都比較重視并成為其關注的焦點。其二,合同領域中對弱者的利益保護,主要是通過對意思自治原則加以限制來維護其利益。其三,侵權領域受害者的保護主要在產品責任保護上,且主要將選擇適用法律的權利提供給原告。
(二)國際私法基本制度與弱者利益的保護
1.識別的依據(jù)與弱者利益的保護
識別作為法官的一種思維活動,會受到一國規(guī)則制度的制約,但一國良好的規(guī)則制度應當體現(xiàn)人道、公正,是能夠保護弱者利益的;如果一國本身沒有這樣的規(guī)定,那么一個有良知的或者真正合格的法官也應本著人文關懷之情作出有利于弱者的識別。⑧截止目前,學者們關于識別的根據(jù)主要存在如下一些主張:功能定性說、準據(jù)法說、法院地法說、個案分析說、分析比較說、折中說等。⑨筆者認為,雖然法院地法說是目前較多國家的做法,但是國際私法案件畢竟與國內案件不同,過分強調法院地法的結果可能是以否定事實上應皈依的其他有關法律的適用為代價的。準據(jù)法說無疑是本末倒置,翻了邏輯錯誤。而剩下的如分析法與比較法、個案分析說等作為彈性的識別依據(jù)更能保護弱者的利益。
2.公共秩序保留與弱者利益的保護
公共秩序保留的職能,是為了保持內國的重要利益而例外地排除原則上應適用的外國法,此類規(guī)則的產生經(jīng)常源于政治、經(jīng)濟利益、國家安全或者源于一國善良風俗,并未直接與對弱者利益保護聯(lián)系起來。因此通過公共秩序保留保護弱者雖然是一種很好的理想,但是在實際運用中目前上不具有普遍適用性。 ⑩但是公共秩序在運用過程中,確實又在一定程度上保護了弱者的正當權益。例如,1926 年 10 月 3 日德國最高法院一個判例:一個船員雇傭合同因訂立時有脅迫情形而被請求撤銷。按照當時德國國際私法應適用土耳其法,依土耳其法,該脅迫不構成撤銷合同的原因,該法院根據(jù)公共秩序保留排除了土耳其法律的適用,適用了德國法,撤銷合同,保護了受雇傭船員的利益。⑾
3.反致制度與弱者利益的保護
盡管國際社會對反致的態(tài)度不一,但反致制度使得一國法院以其沖突規(guī)范指引適用外國法時,創(chuàng)造出適用內國法或者外國法或者第三國法的多重選擇范圍,為在具體案件中實現(xiàn)特殊政策或結果的選擇提供了回旋空間,增加了法律選擇的靈活性,擴大了法律選擇的范圍。⑿法國最高法院曾判決通過接受從婚姻舉行地法向當事人本國法的反致,兩個信仰猶太教的敘利亞人在意大利由猶太教教士舉行的宗教婚姻為有效婚姻(本來依意大利法則無效),并聲稱:“這種反致的運用是有道理的,因為它導致摩西法律的適用,當事人本來就希望按照該法規(guī)定的意識舉行婚禮,而且反致使得他們的結合有效”。⒀該案中善良的夫婦,相對于不同的宗教信仰,一定程度上可看作是弱者,而他們利益的保護恰好得益于反致制度。
(三)國際私法對弱者利益保護的不足
1.保護的范圍不足及保護的不當
如前所述,各國關于弱者的判斷標準及識別方法的不用,使得國際私法無法很好地、完全地保護真正的弱者,即使對比較容易被識別為弱者的對象也沒有全部進行保護。而且現(xiàn)有的一些規(guī)定是不利于發(fā)展中國家及其當事人這類弱者的。
對于國際私法的調整對象問題，在我國國際私法學界，雖然一直沒有一個統(tǒng)一的認識，但大都把它概括為“國際民事法律關系”或者“涉外民事法律關系”。②雖然由劉振江、張仲伯、袁成第主編，蘭州大學出版社1988年8月出版的《國際私法教程》認為：“國際私法的調整對象是國際民事關系”；由張仲伯、趙相林主編，中國政法大學出版社1995年3月出版的《國際私法》也主張：“國際私法的調整對象可以說是國際民事關系，從一個國家的角度來說，就是涉外民事關系”；但他們又都同時特別強調，這種“國際民事關系”或“涉外民事關系”就是“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”。③在余先予主編，中央廣播電視大學出版社1986年3月出版的《簡明國際私法學》和由劉振江、張仲伯、袁成第主編的《國際私法教程》中，還專門就“涉外民事關系”和“涉外民事法律關系”的關系問題作了論證。兩本著作都主張這兩個概念在內涵和外延上沒有任何區(qū)別，而且都以日本學者江川英文的觀點作為論據(jù)，最后或者是認為“涉外民事法律關系與涉外民事關系在國際私法中是同義語，約定俗成，沒有必要用這一個來排斥那一個”；或者是認為“國際民事關系和國際民事法律關系在國際私法中是同義語，爭論是沒有現(xiàn)實意義的”。④
筆者認為，把國際私法的調整對象界定為“國際民事法律關系”或者“涉外民事法律關系”的觀點是錯誤的，應該把國際私法的調整對象定義為“國際民事關系”。⑤即在此特別強調：作為國際私法調整對象的應該是“國際關系”，而不是“涉外關系”；是“民事關系”，⑥而不是“民事法律關系”。
強調國際私法的調整對象應該是“國際”民事關系，而不是“涉外”民事關系。主要是考慮到隨著我國改革開放政策的進一步深入實施，隨著我國社會、政治、經(jīng)濟、文化等各個方面與國際社會的進一步融合，我們有必要站在整個國際社會的角度，而不僅僅是我們一個國家的角度，即應該從更加全面和長遠的角度，來考慮我國及其國民在國際民商事交往中的整體利益和長遠利益。而且，筆者認為，這不僅僅是一個詞語的改變，而是已經(jīng)加入世界貿易組織、已經(jīng)隨整個國際社會一起步入21世紀的中國所絕對需要的一個非常重要的觀念的更新。
強調國際私法的調整對象是國際“民事關系”，而不是國際“民事法律關系”，是因為筆者認為，這既是一種法理上的邏輯要求，也是國際私法實踐的必然結果。
從法理邏輯上說，作為法律規(guī)范所調整的只能是一般的社會關系，而不應該是法律關系；一般的社會關系只有通過法律規(guī)范的調整以后才能成為法律關系。由余先予主編的《簡明國際私法學》和由劉振江、張仲伯、袁成等主編的《國際私法教程》在論證這一問題時，都是引用日本學者江川英文的主張，認為“在國際私法中，法律關系一詞一而再、再而三地被使用”，而且，“在國際私法上一般地講法律關系，所說的就是作為法的調整對象的生活關系這樣的意義。而為了表達這個意思，使用法律關系一詞決沒有什么不適當之處。所以勉強來排斥這個詞，沒有考慮的必要。”⑦很顯然，這些學者們的論據(jù)，無非就是兩個，一個是“在國際私法中，法律關系一詞一而再、再而三地被使用”；另一個是“在國際私法上一般地講法律關系，所說的就是作為法的調整對象的生活關系這樣的意義。而為了表達這個意思，使用法律關系一詞決沒有什么不適當之處。”筆者認為，這兩個論據(jù)都存在問題：首先，“在國際私法中一而再、再而三地被使用”決不能作為使用這個詞的依據(jù)，不科學、不準確的表述不可能因為使用多了就能夠變得科學和準確起來。其次，既然“在國際私法上一般地講法律關系，所說的就是作為法的調整對象的生活關系這樣的意義”，就應該直接使用“生活關系”或“社會關系”，實在是沒有必要為了“標新立異”而“獨樹一幟”；而且，這樣只能徒增不必要的法理邏輯上的紛亂。再次，任何部門的法學理論、法律實踐、乃至法律話語都有其內在聯(lián)系和內在統(tǒng)一性；作為整個法制體系的一個有機的組成部分，在一些基本的方面，其應該是完全一致的，如都把“法律關系”定義為：“經(jīng)過法律規(guī)范調整以后所形成的一種特殊的社會關系”，而不是“一般的社會關系”。既然在國際私法中，“法律關系”與“社會關系”也同樣有不同，⑧既然國際私法中的“法律關系”和“社會關系”與其他部門法中的“法律關系”和“社會關系”在本質上并沒有什么差別，那么為了保持和維護有關法學理論、法律實踐、乃至法律話語的統(tǒng)一，就應該與其他部門法及部門法學中的表述保持一致。因此，為了使法學理論、法學教育、法律實踐、乃至法律話語在內的整個法制體系保持統(tǒng)一，這種“排斥”或“爭論”絕對具有極為現(xiàn)實的意義。
而從國際私法的實踐來看，筆者認為，國際私法所調整的當然是、也只能是國際“民事關系”，而不是國際“民事法律關系”。國際私法所涉及的是，兩個或兩個以上不同國家的當事人在進行民商事交往時，在各有關國家的法律對這一民商事關系作了各不相同的規(guī)定的情況下，到底應該適用哪一個國家的法律或哪一個有關的國際條約或國際慣例的問題；也就是需要確定應該由哪一個國家的法律或哪一個國際條約或國際慣例來調整這一涉及兩個或兩個以上不同國家的民商事關系的問題。如果這一涉及兩個或兩個以上不同國家的民商事關系已經(jīng)得到了法律的調整，已經(jīng)成為了一種“法律關系”，那就不需要國際私法來調整了。
此外，在我們這樣一個法治理念還不夠完善、還沒有深入人心的國度里，強調國際私法的調整對象只能是國際“民事關系”，而不是國際“民事法律關系”這一觀點尤其具有特別重要的意義。在我國，法理學的教材還是在強調“法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)”，“法律是階級統(tǒng)治的工具”，“法律的基本屬性是階級性”。在法理學上，沒有明確法律的基本屬性應該是社會性、規(guī)范性和強制性，而不應該包括階級性；⑨在國際私法理論中，沒有明確國際私法的調整對象只能是國際“民事關系”，而不應該是國際“民事法律關系”；從而還有很大一部分國民、甚至包括不少法律工作者、乃至一些法學家，都還是認為，法律是法官的法律，只有發(fā)生了糾紛，打官司到了法院，才需要由法官來適用法律、裁判糾紛。這樣，在國際民事交往中所導致的必然結果就是，我們國家的當事人根本就沒有把國際私法作為他們進行國際民事活動、實施國際民事行為的行為準則。從而會經(jīng)常發(fā)生一些不該發(fā)生的國際民事糾紛，遭受很多不該遭受的損失。因此，為了實踐的需要，我們更有必要特別強調：國際私法的調整對象是國際“民事關系”，而不是國際“民事法律關系”；我國的當事人在參與國際民事活動時，一定要明確其國際民事關系還需要有國際私法的調整，一定要以有關的國際私法規(guī)范作為其行為的準則。
二、關于國際私法的范圍問題
關于國際私法的范圍問題，在國內外國際私法學界一直存在著最為激烈的爭論，而且還由于牽涉到國際私法與國際經(jīng)濟法的關系問題，從而使得這一爭論還遠遠超出了國際私法學界的范圍。綜觀國內外國際私法學界和國際經(jīng)濟法學界對這一問題的探討，筆者認為，可以歸納出如下一些主要的觀點和主張：⑩
1.以德國和日本的一些學者為代表，認為國際私法的全部任務和主要目的在于解決國際民事關系中所發(fā)生的法律適用問題，國際私法僅包括沖突規(guī)范這一種規(guī)范。
2.以英美普通法系國家和中國的一些學者為代表，認為國際私法的任務在于解決對于國際民商事糾紛應由哪個國家法院來管轄、適用哪個國家的法律來處理，以及在什么樣的條件下承認和執(zhí)行外國法院判決的問題，因此，國際私法應該包括國際民事訴訟管轄權規(guī)范、沖突規(guī)范、承認和執(zhí)行外國法院判決規(guī)范等3種規(guī)范。
3.以法國學者為代表，特別強調國籍問題在國際私法領域的意義，認為國際私法的范圍包括國籍規(guī)范、外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、國際民事訴訟管轄權規(guī)范等4種規(guī)范。
4.以我國和俄羅斯等東歐國家的一些學者為代表，特別強調統(tǒng)一實體規(guī)范這一能夠避免法律沖突產生的法律規(guī)范在國際私法中的意義，認為國際私法應該包括外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、統(tǒng)一實體規(guī)范、國際民事訴訟程序和仲裁程序規(guī)范等4種規(guī)范。
5.以我國、德國、捷克、斯洛伐克、保加利亞等國家的一些學者為代表，強調各個國家國內所制定的調整國際民事關系的實體法律規(guī)范也應該屬于國際私法的范圍，認為國際私法應該包括外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、實體規(guī)范（包括統(tǒng)一實體規(guī)范和國內實體規(guī)范）、國際民事訴訟程序和仲裁程序規(guī)范等4種規(guī)范。
6.國際經(jīng)濟法學界的學者則主要認為，有關調整國際民商事關系的直接規(guī)范或者說實體規(guī)范都應該屬于國際經(jīng)濟法的范疇，國際私法不應該包括這些本應屬于國際經(jīng)濟法范疇的法律規(guī)范。
筆者認為，對于國際私法的范圍，即國際私法應該包括哪些法律規(guī)范的問題，從不同的角度，應該有不同的分類。
1.從有關法律規(guī)范所規(guī)范的內容來劃分，可以分為：確定國際民商事關系當事人民商事法律地位的法律規(guī)范，和確定國際民商事關系當事人具體的實體權利義務內容的法律規(guī)范，如有關國際債權關系、國際物權關系、國際婚姻家庭關系、國際繼承關系、國際買賣關系、國際貨物運輸關系、國際貨物運輸保險關系、國際支付關系、國際產品責任關系、國際破產關系中當事人具體的實體權利義務內容的法律規(guī)范。(11)
2.從有關法律規(guī)范的形式來劃分，可以分為：直接規(guī)范(12)和間接規(guī)范。(13)其中的“直接規(guī)范”是指國際社會共同制定或者共同認可的有關國際條約和國際慣例中調整國際民商事關系的直接規(guī)范。上述所有的觀點和主張都存在不同程度的不科學、不準確和不合乎邏輯。
在筆者所主張的作為國際私法范圍的這些法律規(guī)范中，特別要強調的是“直接規(guī)范”，(14)包括國際社會共同制定的調整國際民事關系的統(tǒng)一適用的直接規(guī)范，和世界各國單獨制定的調整國際民事關系的直接規(guī)范。
而就國際私法學界的學者所持的上述觀點和主張而言，其不科學、不準確和不合乎邏輯的主要表現(xiàn)是：（1）既然所有研究國際私法的學者都認為國際私法的調整對象是“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”，(15)其當然的邏輯結果，就應該是將所有調整這些“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”的法律規(guī)范都納入國際私法的范疇。（2）既然所有研究國際私法的學者都認為國際私法的調整對象是“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”，而不是“國際民事訴訟關系”或“涉外民事訴訟關系”，那在國際私法的范圍內，就不應該包含有調整“國際民事訴訟關系”或“涉外民事訴訟關系”的程序法律規(guī)范。這些程序法律規(guī)范應該屬于國際民事訴訟法所涉及的范疇。(16)
就國際經(jīng)濟法學界的學者所持的上述觀點和主張來看，其不科學、不準確和不合乎邏輯，主要是由于對國際私法與國際經(jīng)濟法的關系問題沒有理順。在這一問題上，筆者認為：(17)
第一，國際私法與國際經(jīng)濟法有著非常密切的聯(lián)系：
1.國際私法與國際經(jīng)濟法的調整對象都含有國際因素。國際私法與國際經(jīng)濟法都產生并存在于國際社會，其調整對象都涉及兩個或者兩個以上的國家，涉及兩個或者兩個以上國家的社會、政治、經(jīng)濟利益。任何國家在與其他國家共同制定或單獨制定有關國際私法規(guī)范和國際經(jīng)濟法規(guī)范、在參與國際民商事關系和國際經(jīng)濟關系時，都需要考慮其國際利益，都需要嚴格遵循國家原則、平等互利原則等國際法的基本原則，都需要遵循有關的國際慣例。
2.國際私法與國際經(jīng)濟法具有相同的法律淵源。國際私法與國際經(jīng)濟法的淵源都包括國際法淵源和國內法淵源兩大部分；在國際法淵源中又都可以區(qū)分為國際條約和國際慣例兩個方面；在國內法淵源中也可以區(qū)分為國內立法和國內判例兩個方面。(18)在國際私法和國際經(jīng)濟法領域，都存在一系列通過國際社會的共同努力而確定的調整國際民商事關系和國際經(jīng)濟關系的國際條約和國際慣例；都存在國際社會各個國家和地區(qū)為調整其政府及其國民所參與的國際民商事關系和國際經(jīng)濟關系而單獨制定或確定的法律規(guī)范。
3.國際私法與國際經(jīng)濟法同屬于一個法律體系。國際私法與國際經(jīng)濟法同屬于國際法體系，是國際法體系中兩個非常重要的法律部門。(19)
第二，國際私法與國際經(jīng)濟法又有著本質的區(qū)別：
1.國際私法與國際經(jīng)濟法的調整對象不同。關于國際私法與國際經(jīng)濟法的調整對象問題的分歧，在我國國際法學研究領域，主要集中在對國際經(jīng)濟法的調整對象的認識問題上。國際公法學界的學者主張國際經(jīng)濟法所調整的是“國際法主體之間的經(jīng)濟關系”；而國際經(jīng)濟法學界的學者主張國際經(jīng)濟法的調整對象包括國際經(jīng)濟管理關系和國際商品流轉關系兩個方面；而國際私法學界的學者則認為國際經(jīng)濟法的調整對象不應該包括國際商品流轉關系這一方面的內容。
筆者認為，國際經(jīng)濟法應該具有既不同于國際公法，也不同于國際私法的自身獨立的調整對象。國際公法的調整對象主要是各平等的國際公法主體之間在國際社會、政治、軍事、外交等交往中所形成的各種橫向的平等關系。國際經(jīng)濟法的調整對象主要是各個國家政府與政府之間在國際經(jīng)濟交往中所形成的橫向的平等關系和各個國家及整個國際社會在國際經(jīng)濟交往中為干預、控制和管理國際經(jīng)濟生活而形成的縱向的管理關系。國際私法的調整對象主要是國際民商事交往中各個平等的國際私法主體之間所產生的一種橫向的民商事關系。與我國目前國際公法學界的學者所持的觀點不同，筆者認為，國際經(jīng)濟法的調整對象應該包括國際社會各個國家或國際組織在單獨或集體干預、控制和管理國際經(jīng)濟生活時所形成縱向的國際經(jīng)濟管理關系；與國際經(jīng)濟法學界的學者所持的觀點相左，筆者認為，國際經(jīng)濟法的調整對象不應該包括國際間的商品流轉關系。
而且，筆者認為，應該特別強調的是：國際經(jīng)濟法所調整的橫向關系與國際私法所調整的橫向關系有著本質上的不同。國際經(jīng)濟法所調整的橫向關系主要是不同國家政府與政府之間以平等互利原則為基礎的經(jīng)濟關系；而國際私法所調整的橫向關系主要是不同國家的自然人和法人之間以等價有償原則為基礎的商品流轉關系。不同國家的自然人和法人之間這種以等價有償原則為基礎的國際商品流轉關系，屬于一種典型的國際民商事關系，只能是國際私法的調整對象。
2.國際私法與國際經(jīng)濟法的規(guī)范性質不同。從法律規(guī)范的公、私法性質來看，筆者認為，國際私法作為調整國際民商事關系的法律規(guī)范，屬于典型的私法規(guī)范；而國際經(jīng)濟法作為調整不同國家政府與政府之間的國際經(jīng)濟關系和各個國家干預、管理、控制國際經(jīng)濟活動而形成的國際經(jīng)濟管理關系的法律規(guī)范，則屬于公法的范疇。
3.國際私法與國際經(jīng)濟法屬于兩個不同的法律部門。關于國際私法與國際經(jīng)濟法的概念、性質和范圍問題，在我國國際法學界，特別是在從事各部門法學研究的各個學者們之間，一直存在著嚴重的分歧。(20)筆者認為：國際公法是主要調整國家之間的社會、政治、軍事、外交等方面關系的各種法律規(guī)范的總和，具有典型的公法性質，屬于實體法的范疇；其主體主要是國家，類似國家的政治實體和政府間的國際組織在一定的條件下可以成為國際公法的主體；其淵源包括國際條約和國際習慣；其范圍主要涉及國際海洋法、國際空間法、國際環(huán)境法、國際條約法、國際組織法、外交法、戰(zhàn)爭法等方面。
國際經(jīng)濟法是主要調整國家之間的經(jīng)濟關系的各種法律規(guī)范的總和。它同國際公法一樣都具有公法的性質，而且都屬于實體法的范疇，但它又不同于國際公法：其調整對象主要是各個國家政府與政府之間在國際經(jīng)濟交往中所形成的橫向的平等經(jīng)濟關系和各個國家及整個國際社會在國際經(jīng)濟交往中為干預、控制和管理國際經(jīng)濟生活而形成的縱向的經(jīng)濟管理關系；其主體除了國家、類似國家的政治實體和政府間的國際組織以外，個人（包括自然人和法人）在一定條件下也可以成為國際經(jīng)濟法的主體，即在國家干預、控制和管理國際經(jīng)濟生活而形成的縱向的國際經(jīng)濟管理關系中，個人可以成為國際經(jīng)濟法的主體；其淵源包括國際條約和國際慣例，以及各個國家的有關國內立法和國內判例；其范圍主要涉及國際投資法、國際金融貨幣法、國際稅法、反托拉斯法和反傾銷法等方面。國際經(jīng)濟法應該是國際法體系中完全區(qū)別于國際公法的一個獨立的法律部門。
國際私法是調整國際民商事關系的法律規(guī)范的總和，具有典型的私法性質，屬于實體法的范疇；其主體主要是個人（包括自然人和法人），國家、類似國家的政治實體和政府間的國際組織在以民商事關系主體的身份從事國際民商事活動時也可以成為國際私法的主體；其淵源主要是各個國家的有關國內立法和國內判例以及國際社會有關的國際條約和國際慣例；其范圍包括調整國際民商事關系的各種法律規(guī)范；其規(guī)范的內容包括確定國際民事關系當事人民事法律地位的規(guī)范、確定國際民事關系當事人具體的實體權利義務的規(guī)范；其規(guī)范的形式包括間接規(guī)范和直接規(guī)范。而且，考慮到目前我國正逐步實行市場經(jīng)濟體制，強調國內市場與國際市場的接軌，強調國內有關法律制度與國際慣例接軌，以后會逐漸消除以往明確劃分國內市場和國際市場的那種界限，與此相適應，作為調整國際民商事關系的其他有關國內實體法規(guī)范，即在計劃經(jīng)濟體制和國內市場與國際市場嚴格分離的情況下所存在的“涉外經(jīng)濟立法”和“涉外民事立法”中調整平等主體之間的“涉外民商事關系”的有關實體法規(guī)范，也應納入國際私法的范圍。(21)
需要特別強調的是，筆者也不贊成國際私法學界和國際經(jīng)濟法學界的大多數(shù)學者所主張的“國際私法的調整對象與國際經(jīng)濟法的調整對象有部分交叉”這種觀點；認為國際私法的調整對象和國際經(jīng)濟法的調整對象不存在交叉，完全可以按照上述標準區(qū)分清楚；而且，既然其調整對象不存在交叉的問題，其范圍也同樣能夠按上述標準區(qū)分清楚。
三、關于國際私法的性質問題
關于國際私法的性質問題，主要涉及國際私法是國際法還是國內法，是實體法還是程序法，是公法還是私法這三個方面。
（一）國際私法是國際法
在國際私法是國際法還是國內法這一問題上，主要存在5種不同的觀點：（1）國際私法是國際法（即國際公法）；（2）國際私法是國內法；（3）國際私法同時包含有國際法（即國際公法）和國內法雙重性質；（4）國際私法是介于國際公法和國內民法之間的一個獨立的法律部門；（5）國際私法是國際法體系中一個獨立的法律部門。(22)如前所述，筆者極力推崇第5種觀點，認為國際私法屬于廣義的國際法，(23)是與國內法相對應的、廣義的國際法體系中，與國際公法、國際經(jīng)濟法、國際民事訴訟法、國際商事仲裁法等部門法并列的，一個獨立的法律部門。
（二）國際私法是實體法
在國際私法是實體法還是程序法這一問題上，也主要存在5種不同的觀點，即（1）國際私法是實體法；（2）國際私法是程序法；（3）國際私法同時具有實體法和程序法雙重性質；（4）國際私法既不是實體法，也不是程序法，而是一種與實體法和程序法并列的自成體系的法律；（5）國際私法是實體法還是程序法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(24)筆者認為，國際私法是實體法還是程序法的問題，決不是一個可有可無的問題，也決不是一個沒有討論價值的問題；(25)而且，從國際私法的規(guī)范體系和調整對象來看，國際私法應該是實體法。
對這一問題的討論之所以必要，最為重要的理由就是：在世界各國的國際私法理論和實踐中都特別強調：在調整國際民事關系時，原則上都只承認外國實體法的域外效力，而只是在例外的情況下才會承認和適用外國的程序法。特別是世界各國的法院在處理國際民事糾紛時，一般都強調原則上只適用自己國家的程序法。(26)如果把國際私法識別為程序法，就沒辦法理解和解釋承認外國法的域外效力這一國際私法存在的前提，和適用外國法（包括外國的間接規(guī)范和直接規(guī)范）來調整國際民事關系這一國際私法本身最基本的內容。如果世界各國都將外國調整國際民事關系的國際私法識別為程序法，都不承認外國國際私法的域外效力，都不適用外國的國際私法，國際私法也就沒有了存在的可能。即使在那些把國際私法的范圍只局限在間接規(guī)范一種規(guī)范的理論中，也沒辦法理解和解釋在反致、轉致和間接反致制度中對外國間接規(guī)范的適用。國際私法理論上的混亂肯定會帶來國際私法立法和司法實踐上的混亂或無所適從，所以說，對這一問題的理論探討絕對具有非常重要的理論意義和實際意義。至于國際私法到底是實體法還是程序法的問題，筆者認為，主張國際私法是程序法或主張國際私法同時具有實體法和程序法雙重性質的學者，主要是基于兩個方面的原因：一個是都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權規(guī)范、外國法院判決的承認與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范；另一個是認為沖突規(guī)范只是解決一個法律的適用問題，并不能直接確定當事人之間具體的實體權利義務關系，從而具有程序法的性質。而主張國際私法既不是實體法，也不是程序法，而是一種與實體法和程序法并列的自成體系的法律的學者，所強調的是：沖突規(guī)范這種間接規(guī)范既不調整有關當事人之間的訴訟權利義務關系，又不直接確定當事人之間具體的實體權利義務關系這一特點。
筆者主張國際私法是實體法，主要是基于以下認識：
首先，國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權規(guī)范、外國法院判決的承認與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范在內。
其次，國際私法范圍內的間接規(guī)范所調整的是國際民事關系而不是國際民事訴訟關系，所要確定的是有關當事人之間的實體權利義務內容，而不是訴訟權利義務內容。
此外，國際私法中的間接規(guī)范和法律規(guī)范體系中的“準用性規(guī)范”是相類似的。(27)而要確定某一類法律規(guī)范到底是實體法規(guī)范還是程序法規(guī)范，最為關鍵的是應該看它們所調整的社會關系是實體關系還是程序關系，看它們所要確定的是有關當事人之間的實體權利義務關系還是程序上的權利義務關系；間接規(guī)范這種通過間接的方式來確定當事人之間具體的實體權利義務內容的特點并不能否定其實體法的性質；就像某一實體法部門中所包含的“準用性規(guī)范”也并沒有因為它沒有直接確定當事人之間具體的實體權利義務內容而被界定為程序法規(guī)范一樣。
筆者認為，法律規(guī)范體系中的“準用性規(guī)范”的性質應該是依它所在的法律環(huán)境來確定：如果它所在法律環(huán)境是調整國際民事關系、確定有關當事人之間實體權利義務內容的實體法，那這種法律環(huán)境下的“準用性規(guī)范”就應該具有實體法的性質；如果它所在的法律環(huán)境是調整國際民事訴訟關系、確定有關當事人之間訴訟權利義務內容的程序法，那這種法律環(huán)境下的“準用性規(guī)范”就應該具有程序法的性質。
而間接規(guī)范也有國際私法中的間接規(guī)范和國際民事訴訟法中的間接規(guī)范之分，(28)其性質也應該是依它所在的法律環(huán)境來確定：如果它所在法律環(huán)境是調整國際民事關系、確定有關當事人之間實體權利義務內容的國際私法，那這種法律環(huán)境下的間接規(guī)范就應該具有實體法的性質；如果它所在的法律環(huán)境是調整國際民事訴訟關系、確定有關當事人之間訴訟權利義務內容的國際民事訴訟法，那這種法律環(huán)境下的間接規(guī)范就應該具有程序法的性質。
最后，筆者想強調的是，既然能夠明確地界定國際私法的實體法性質，當然也就沒有必要為了確定國際私法的實體法或程序法的性質，而在已經(jīng)有了實體法和程序法的明確劃分以后，專門杜撰出一個“自成體系”的法律概念。
（三）國際私法是私法
對于國際私法是公法還是私法的問題，目前國際私法理論界所持的觀點主要也可以概括為如下5種：（1）國際私法是公法；（2）國際私法是私法；（3）國際私法同時具有公法和私法雙重性質；（4）國際私法既不是公法，也不是私法，而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律；（5）國際私法是公法還是私法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(29)
與國際私法是實體法還是程序法的問題一樣，筆者認為，國際私法是公法還是私法的問題，決不是一個可有可無的問題，也決不是一個沒有討論價值的問題；(30)而且，從國際私法的規(guī)范體系和調整對象來看，國際私法應該是私法。
對這一問題的討論之所以必要，筆者認為，最為重要的理由是：公、私法的劃分直接影響到有關法律部門的立法原則和司法原則的確定。公法領域強調的是對社會公共利益的特別保護、個人利益對社會公共利益的服從和在公法領域有關當事人之間某種程度的不完全平等。而私法領域則強調有關當事人之間法律地位的完全平等、對相關當事人利益的同等保護。因此，把國際私法界定為公法還是私法，會直接影響到應該在什么樣的原則下來制定國際私法的有關法律制度和應該在什么樣的原則之下來實施有關的國際私法制度這一極為現(xiàn)實的問題。
至于國際私法到底是公法還是私法的問題，筆者認為，主張國際私法是公法，或者主張國際私法同時具有公法和私法雙重性質的學者，主要是基于以下原因：（1）都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權規(guī)范、外國法院判決的承認與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范，而這些程序法規(guī)范屬于公法的范疇；（2）認為國際私法中的間接規(guī)范所要解決的是一個法律的適用問題，或者說是一個法律的適用范圍或管轄范圍問題，從而具有公法的性質；（3）認為間接規(guī)范具有程序法的性質，從而屬于公法的范疇；（4）基于法學對資本主義法學中“公、私”法劃分的認識，主張社會主義法制體系中的國際私法只能是公法。(31)而主張國際私法既不是公法，也不是私法，而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律的學者，所強調的是：國際私法既不是實體法，又不是程序法，而是“自成體系”的法律適用法這一性質。(32)
筆者主張國際私法是私法，是因為：首先，國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權規(guī)范、外國法院判決的承認與執(zhí)行規(guī)范等屬于公法范疇的程序法規(guī)范在內。其次，國際私法中的間接規(guī)范是實體法，從而不存在因為把國際私法規(guī)范界定為程序法而認定其具有公法性質的情況。最后，國際私法范圍內包括間接規(guī)范在內的所有法律規(guī)范所調整的是國際民事關系這樣一種典型的屬于“私法”調整的社會關系。至于法學理論對“公、私”法劃分理論的排斥和否定，在當今社會，顯然已經(jīng)沒有了現(xiàn)實基礎，無須贅述。
筆者最后想強調的是，既然能夠明確地界定國際私法的私法性質，也就沒有必要為了確定國際私法的公法或私法的性質，而在已經(jīng)有了公法和私法的明確劃分以后，專門杜撰出一個“自成體系”的法律概念。
注釋：
①筆者于1981年進入武漢大學法律學系國際法專業(yè)學習，1985—1991年進而師承于韓德培先生，專門致力于國際私法的學習和研究，受益良多。特別是韓先生那種開放、自由、民主的學術態(tài)度以及在這些方面的教誨更是讓筆者受益終身。1991年博士畢業(yè)來到中山大學法學院以后，也一直主要從事國際私法的教學、研究與實務工作。
②如由姚壯、任繼圣合著，中國社會科學出版社1981年8月出版的《國際私法基礎》認為：“國際私法所調整的是具有涉外因素的民事法律關系，簡稱涉外民法關系”；由韓德培主編，武漢大學出版社1983年9月出版的第一本全國性的國際私法統(tǒng)編教材《國際私法》認為：“國際私法所調整的對象”是“國際民事法律關系，從一個國家的角度來說，可以稱之為涉外民事法律關系”；由李雙元主編，北京大學出版社1991年9月出版的《國際私法》認為：國際私法“是以含有外國因素的民事關系作為調整對象的一個獨立的法律部門”，“在國際私法上所稱的民事法律關系是從廣義上來講的”；由韓德培主編，武漢大學出版社1997年9月出版的《國際私法新論》認為：“國際私法的調整對象就是含有涉外因素的民商事法律關系，或稱涉外民商事法律關系，或稱國際民商事法律關系，或稱跨國民商事法律關系，或稱國際私法關系”，由劉仁山主編，中國法制出版社1999年5月出版的《國際私法》認為：“國際私法的對象就是涉外民事法律關系”；由黃進主編，法律出版社1999年9月出版的《國際私法》認為：“國際民商事法律關系是國際私法的調整對象”。
③由張仲伯、趙相林主編，中國政法大學出版社1995年3月出版的《國際私法》同時認為：“涉外民事關系亦稱涉外民商事法律關系，是指在主體、客體和內容方面含有一個或一個以上的涉外因素的民事法律關系”；由劉振江、張仲伯、袁成第主編，蘭州大學出版社1988年8月出版的《國際私法教程》也認為：“涉外民事關系”和“涉外民事法律關系”“這兩個概念在內涵和外延上沒有任何區(qū)別”。
④參見余先予主編：《簡明國際私法學》，中央廣播電視大學出版社1986年版，第2頁；劉振江、張仲伯、袁成等主編：《國際私法教程》，蘭州大學出版社1988年版，第60頁。
⑤筆者在從事《國際私法學》這一課程的教學過程中，經(jīng)常會遇到學生對這一問題的疑惑。1998年3月在武漢大學參加由教育部組織、韓德培先生主持的全國高等學校法學專業(yè)核心課程《國際私法教學基本要求》的審定會時，筆者曾特別提到這一問題，并得到了當時與會各位代表的一致認同，但非常遺憾的是，當筆者拿到教育部正式印發(fā)的《國際私法教學基本要求》時，還是原來的表述，即還是主張“國際私法的調整對象是國際民商事法律關系”。1998年4月，筆者有幸在上海主持了由教育部組織的全國成人高校主要課程《國際私法教學基本綱要》的審定工作，與到會的各位代表一致將國際私法的調整對象定義為“國際民事關系”，但同樣非常遺憾的是，根據(jù)這一《基本綱要》所主編的《國際私法》一書也還是在明確了國際私法的調整對象是國際民事關系以后，主張“從一個國家的角度來說，就是涉外民事關系”，“涉外民事關系亦稱涉外民事法律關系”，參見趙相林主編：《國際私法》，法律出版社1999年6月版，第2頁。
⑥筆者在本文中所表述的“民事關系”實際上就是“民商事關系”；而“國際民事關系”實際上也就是“國際民商事關系”。之所以在很多地方?jīng)]有直接使用“民商事關系”或“國際民商事關系”這兩個概念，主要是考慮到了本文所反思的概念是“民事法律關系”。
⑦參見前注④，余先予書，第2頁；劉振江等書，第60頁。
⑧因此，才有“在國際私法上一般地講法律關系，所說的就是作為法的調整對象的生活關系這樣的意義”這樣的認識和主張。
⑨參見謝石松：《再論關于法的起源觀》，載《法學評論》1998年第6期。
⑩參見韓德培主編：《國際私法》，武漢大學出版社1989年修訂版，第6—8頁；前注④，余先子書，第11—13頁；前注④，劉振江等書，第6—9頁；李雙元、金彭年著：《中國國際私法》，海洋出版社1991年版，第20—22頁；浦偉良、郭延曦著：《國際私法新論》，立信會計出版社1995年版，第7—12頁；韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社1997年版，第6—12頁；姚梅鎮(zhèn)主編：《國際經(jīng)濟法概論》，武漢大學出版社1989年版，第1—18頁；余勁松主編：《國際經(jīng)濟法學》，高等教育出版社1994年版，第6—8頁；陳安主編：《國際經(jīng)濟法學》，北京大學出版社1994年版，第45—49頁等。
(11)不管是在確定國際民商事關系當事人民商事法律地位的法律規(guī)范中，還是在確定國際民商事關系當事人具體的實體權利義務內容的法律規(guī)范中，都存在直接規(guī)范和間接規(guī)范。所以，將外國人民商事法律地位規(guī)范與直接規(guī)范和間接規(guī)范相提并論的傳統(tǒng)國際私法理論也是不合乎邏輯的。
(12)即傳統(tǒng)國際私法理論所稱的實體規(guī)范或統(tǒng)一實體規(guī)范。
(13)即傳統(tǒng)國際私法理論所稱的沖突規(guī)范。
(14)筆者在這里有意避開“實體規(guī)范”這個詞的使用，主要是因為筆者認為沖突規(guī)范也是實體規(guī)范，如果將實體規(guī)范與沖突規(guī)范相提并論，就會發(fā)生沖突規(guī)范不是實體規(guī)范這樣的邏輯結果。而事實上是，國際私法中包含有兩種調整國際民事關系當事人具體的實體權利義務關系的法律規(guī)范；一種是直接規(guī)范；另一種是間接規(guī)范，即沖突規(guī)范。
(15)即筆者所主張的“國際民事關系”。
(16)參見謝石松：《國際民事訴訟法學是一個獨立的法學部門》，載《法學評論》1996年第5期；謝石松：《中國國際法學科體系之我見》，載《中國國際私法與比較法年刊》1998年。
(17)參見謝石松：《論國際私法與國際經(jīng)濟法的關系》，載《政法論壇》2001年第2期。
(18)這里所涉及的只是有關法律規(guī)范的表現(xiàn)形式，或者說是有關法律規(guī)范的形成過程，而不是它們的性質，更不是它們的內容。筆者認為，從淵源上看，說國際私法和國際經(jīng)濟法都具有國際法淵源，是指它們都具有通過國際立法程序或國際社會普遍認可的程序而確定的法律規(guī)范；而說國際私法和國際經(jīng)濟法都具有國內法淵源，是指它們又都具有通過國內立法程序和國內司法程序所確定的法律規(guī)范。從法律性質來看，不管其表現(xiàn)形式如何，這些法律規(guī)范都具有國際法的性質。
(19)不過，筆者在這里所指的“國際法”是一個區(qū)別于傳統(tǒng)國際法學理論中的“國際法”概念的、廣義的國際法概念。在傳統(tǒng)的國際法學理論中，一般將國際法等同于國際公法，如法學教材編輯部審訂、王鐵崖主編的全國法學統(tǒng)編教材《國際法》認為：“國際法也就是國際‘公’法”；端木正主編的全國高等教育自學考試教材《國際法》一書也是開宗明義地表明：“國際法，亦稱國際公法，主要是國家之間的法律”。但筆者認為，國際法和國際公法應該是兩個完全不同的概念。國際法是相對于國內法而言的一個法律體系的概念，而國際公法則是國際法體系中一個相對于國際私法、國際經(jīng)濟法等的部門法的概念。國際法作為一個法律體系應該是調整含有國際因素的社會關系的各種法律規(guī)范的總和，其內容包括國際公法、國際經(jīng)濟法、國際私法、國際民事訴訟法和國際商事仲裁法等法律部門；而國際法學則是指由法學理論中研究這些部門法而形成的各個相應的部門法學所構成的一個對應于國內法學的法學體系，其范圍自然應包括國際公法學、國際經(jīng)濟法學、國際私法學、國際民事訴訟法學和國際商事仲裁法學等學科體系。參見前注(16)，謝石松文。
(20)在國際公法學界，以王鐵崖先生為代表的不少學者一直主張國際公法作為一個部門法是主要調整國家之間的關系的有約束力的原則、規(guī)則和規(guī)章、制度的總和，屬于公法性質，其中包括國際經(jīng)濟法的內容；而作為一個法學部門，國際公法學則是指研究這些法律、法規(guī)和法律制度的學科體系，自然也包括國際經(jīng)濟法學的內容。而在國際經(jīng)濟法學界，以姚梅鎮(zhèn)先生為代表的絕大多數(shù)學者認為，“國際經(jīng)濟法是調整國際間經(jīng)濟交往和經(jīng)濟關系的各種法律體制和法律規(guī)范”的總稱，是一個獨立的法律部門，在法律性質上，既有公法的性質，又有私法的性質，其內容主要包括“國際貿易法、國際貨幣金融法、國際稅法、國際經(jīng)濟組織法等幾個重要部門”；而“國際經(jīng)濟法學是法學中一門新興的分支學科，是以研究國際經(jīng)濟關系中的法律問題及其發(fā)展規(guī)律為主要對象的一門獨立的法律學科”。在國際私法學界，以韓德培先生為代表的多數(shù)學者都主張，國際私法是調整涉外民事關系的法的部門，主要由沖突規(guī)范和一定范圍內的實體規(guī)范組成，就其法律性質而言，屬于一個既不同于國際公法，又不同于國內民法的獨立的法律部門；而國際私法學則是以國際私法為其研究對象的一個法學部門。參見王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第486頁；前注⑩，姚梅鎮(zhèn)書，第1—30頁；前注⑩，韓德培書，第1—40頁。
(21)筆者特別反對在中國已越來越廣泛地融入國際社會的今天，還使用“涉外”這個概念；極力主張在我國立法、司法以及有關法學研究中，都將“涉外”改成“國際”，就像將原來的“對外經(jīng)濟貿易仲裁委員會”改為“中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會”一樣。同時，筆者認為，隨著國內市場經(jīng)濟體制的建立，隨著國內市場與國際市場的接軌，隨著我國經(jīng)濟與整個國際經(jīng)濟的融合，應將以往的“涉外經(jīng)濟法”中有關調整因國家干預、控制和管理國際經(jīng)濟生活而形成的縱向的國際經(jīng)濟管理關系的法律規(guī)范納入國際經(jīng)濟法的范圍，而將其中有關調整平等主體之間的國際民商事關系的法律規(guī)范納入國際私法的范圍。讓“涉外經(jīng)濟法”在我國法律制度中逐漸成為歷史。
(22)參見前注⑩，韓德培書，第28—32頁；［日］北脅敏一著：《國際私法—國際關系法Ⅱ》，姚梅鎮(zhèn)譯，法律出版社1989年版，第6—7頁；梅仲協(xié)著：《國際私法新論》，臺灣三民書局1980年版，第8—11頁；前注④，余先予書，第13—15頁；前注⑩，李雙元等書，第35—43頁；張仲伯主編：《國際私法》，中國政法大學出版社1995年版，第25—28頁；前注⑩，浦偉良等書，第17—19頁；前注⑩，韓德培書，第12—16頁；黃進主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第33—39頁；謝石松著：《國際民商事糾紛的法律解決程序》，廣東人民出版社1996年版，第210頁；前注(16)，謝石松文。
(23)筆者不贊成在這里使用“宏觀國際法”這個概念，因為在這里，是相對于國際公法所提出來的一個概念，所要表述的是區(qū)別于國際公法、調整含有國際因素的所有社會關系的法律規(guī)范的總和。如果一定要遵循慣例而用“國際法”這個概念來表述國際公法，筆者認為，最好是將“國際法”這個詞區(qū)分為廣義的“國際法”和狹義的“國際法”這兩個方面，即用狹義的“國際法”而不是“微觀國際法”來表述國際公法，用廣義的“國際法”而不是“宏觀國際法”來表述筆者在這里所理解的國際法概念。
(24)前注(22)，［日］北脅敏一書，第6頁；前注(22)，梅仲協(xié)書，第8—11頁；前注④，余先予書，第15頁；前注⑩，李雙元等書，第41—42頁；前注(22)，黃進書，第34頁。
(25)李雙元教授和金彭年教授認為：“國際私法是程序法抑實體法的爭論，并無多大實際意義”；黃進教授認為：國際私法是實體法還是程序法的問題，“在國際私法理論上已不具有重要性”。參見李雙元、金彭年著：《中國國際私法》，海洋出版社1991年版，第42頁；黃進主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第34頁。
(26)參見前注(22)，謝石松書，第295—298頁。
(27)如1996年1月1日開始實施的《中華人民共和國票據(jù)法》第81條規(guī)定：“本票的背書、保證、付款行為和追索權的行使，除本章規(guī)定外，適用本法第二章有關匯票的規(guī)定。”這就是一條典型的準用性規(guī)范，它并沒有直接規(guī)定怎樣具體行使本票的背書、保證、付款行為和追索權，很顯然，這些行為的具體行使，還必須適用所指定的相關條款。
(28)參見李雙元、謝石松著：《國際民事訴訟法概論》，武漢大學出版社1990年版，第73—82頁。
(29)參見前注⑩，韓德培書，第38—39頁；前注(22)，［日］北脅敏一書，第6頁；前注⑩，李雙元等書，第42—43頁；前注(22)，黃進書，第34頁。
(30)日本的北脅敏一認為：“所謂公法或私法的分類之爭”，“沒有什么實際意義”。黃進教授也認為：國際私法是公法還是私法的問題，“在國際私法理論上已不具有重要性”。參見前注(22)，［日］北脅敏一書，第7頁；前注(22)，黃進書，第34頁。
自國際私法成為一門獨立的學科以來，國際私法法典化問題一直受到學者們的重視。回顧歷史，國際私法法典化并不是簡單地將原有的散落在其他法典中的法律適用規(guī)范、單行法律適用法、習慣規(guī)則或者國際慣例累積羅列，其精髓在于促進理論的不斷創(chuàng)新，交往的深化便捷，經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展，文化的加深與進步。對于國際私法法典化，學者的爭論，派系的紛爭以及國家之間的博弈都使得這一問題變得更加的富有魅力。
國際私法法典化的價值取向即在國際私法法典化進程中應該把握的大方向，那么在國際私法法典化的進程中，應該遵循什么樣的價值取向，筆者認為要想明確認知這一問題，首先應該明確如下幾對關系：
一、法律的確定性和靈活性
對于法律的確定性和靈活性，不同法系有著不同的追求。大陸法系彌漫著法律的確定性，歐美法系散發(fā)著法律的靈活性。然而，法律之所以為法律或者說法律的魅力就在于其確定性，對行為后果的預見性。因此對于沖突規(guī)范而言，其核心價值在于追求法律的確定性。但是，法律的確定性又會導致法律的僵硬與滯后，而現(xiàn)實生活是豐富多彩的，案件是復雜多變的，那么這里就存在一個問題，確定的法律能否適應多變的現(xiàn)實，或者說在法官審理案件時，一方面局限于法律的束縛，一方面有礙于實踐的靈活，那么在這一過程中如何實現(xiàn)正義，如何利用法律促進民商事當事人的交往?簡言之，對于法律的確定性和靈活性，異議最大就在于，在制定沖突規(guī)范時是以確定性為主還是以靈活性為主。
如上所述，在筆者看來，制定沖突規(guī)范時，應該注意以下兩點：一方面，維護法律的價值，另一方面，適應現(xiàn)實的需要。在國際私法法典化的進程中，確定性作為基本條款，靈活性作為輔助條款，同時給予法官有條件的自由裁量權。在沖突規(guī)范的立法中融入以下觀點：
第一：軟化連結點，即在沖突規(guī)范中加入可替代的連結因素或者并行的連結因素，例如對于合同的準據(jù)法，如果當事人在合同中沒有規(guī)定適用的準據(jù)法，那么可以適用合同的訂立地法、合同的履行地法、合同雙方當事人所在地法以及貨物所在地法等。
第二：規(guī)定例外條款，即如果依據(jù)原有的沖突規(guī)范所選擇的準據(jù)法僅僅與案件具有微小的聯(lián)系，而另一個國家的法律與案件有更為密切的聯(lián)系，那么則適用另一個國家的法律作為案件的準據(jù)法。
第三：法官的自由裁量，也即有條件的自由裁量，在當事人沒有選擇法律的情況下，法官應該在給定的兩種或兩種以上可以適用的法律中進行選擇。
總之，沖突規(guī)范的設立要以確定性作為原則，靈活性作為例外。
二、國家選擇、管轄權沖突和以內容為導向的法律選擇
國家選擇、管轄權沖突和以內容為導向的法律選擇，即沖突正義和實體正義。國家選擇、管轄權沖突也就是說在案件中如果選定了管轄權，規(guī)定了由哪個國家進行管轄，那么就適用該國家的法律，而不考慮適用后所產生的實體效果，這種方式更強調沖突正義。而以內容為導向的法律選擇，在選擇適用準據(jù)法時，突出強調法律適用后的結果，追求個案的公正，其主導理念在于“利益分析說”或“結果導向說”，在充分考慮適用各個潛在準據(jù)法對當事人影響的情況下，選擇最有利于當事人或者最有利于國家政策實現(xiàn)的法律作為案件的準據(jù)法。以沖突正義為導向的國家，選擇好像是在國家之間進行的而不是在實體法律之間進行的，沖突規(guī)范可以被理解為“國家的選擇”規(guī)則或者說“管轄權的選擇”規(guī)則。話雖如此，但是在追求沖突正義的同時不能忽視甚至排除實體正義的追求，大多數(shù)國家，在制定法律適用規(guī)則時，雖然強調沖突正義，但也規(guī)定了特殊情況，例如涉及到弱勢群體的保護時，就會相應的考慮實體正義，對實體正義做出讓步。
傳統(tǒng)沖突規(guī)范以實現(xiàn)沖正義為目標，不考慮所選擇法律的實體法內容。這種沖突規(guī)則指引的法律是根據(jù)案件與國家之間的聯(lián)系，并沒有考慮被指引的法律的實體內容，沒有查明實體規(guī)則內容潛在的沖突，沒有明確實體規(guī)則潛在的政策沖突以及它們自身所包含的利益取向。只有當所選擇的法律與本國的公共秩序原則相悖時才會被考慮。以“結果導向說”為主現(xiàn)代意義的沖突規(guī)范于傳統(tǒng)意義上的沖突規(guī)范相比逐漸占據(jù)了上風。例如，我國《涉外民事關系法律適用法》第12條第2款規(guī)定：“自然人從事民事活動，依照經(jīng)常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。”就目前國際私法的發(fā)展趨勢來看，單單僅就追求沖突正義的國家而言，在立法過程中沖突正義也并非像一塊鐵板不可被觸碰，追求沖突正義時，也強調實體正義的實現(xiàn)，可以說沖突正義和實體正義二者并不是絕對的，也不是互相獨立的，二者相輔相成，共同促進，才是國際私法法典化的價值取向。
三、內國利益、外國利益以及國際利益
內國利益，也可以成為法院地國利益，經(jīng)由沖突規(guī)范的指引適用外國法作為準據(jù)法違反了本國的公共秩序，那么則排除適用，內國利益可以理解為對本國的生存發(fā)展、本國的生態(tài)文明或者單純保護本國國民的利益都屬于內國利益。外國利益，即本國以外他國的利益，例如準據(jù)法所指引的國家的利益、與案件有關的第三國利益或者案件沒有關系的其它國家的利益。國際利益，也可以成為國際社會公共秩序，也就是維護人類本身生存和發(fā)展、超國界的維護國際社會的利益，例如沖突規(guī)范中關于弱勢群體保護的條款、消費者合同以及勞動合同中的強制性規(guī)定的條款均旨在維護國際公共秩序。
在國際私法法典化的進程中，各國立法的價值取向在于維護本國利益、保證本國對外政策的實現(xiàn)、最大程度的維護本國國民的利益，因此，在立法過程中，涉及到本國的重大利益的不允許外國法律有所損益，通常情況下通過直接適用的規(guī)范或是強制性條款的形式表現(xiàn)出來。對于外國利益，內國法院選法的時候很少予以考慮，換言之，是否違反外國利益并不在法官選法的考慮范圍。作為一個負責任的國家，在國際私法立法過程中都應該體現(xiàn)國際社會的公共利益。
因此，在國際私法法典化的進程中，各國的國際司法立法應該在尊重國際社會公共利益的基礎之上，充分體現(xiàn)內國利益，重點在于實現(xiàn)內國利益與國際社會公共利益相一致，二者相互促進。而對于外國利益，筆者認為則更多的應該通過雙邊條約來解決。
四、法律分割論和同一論
有關“分割論”和“同一論”的分歧主要集中在合同領域，并且主要表現(xiàn)在以下兩個方面：一是對同一合同各個方面的法律適用問題，“分割論”主張分別適用不同的法律來調整同一合同中不同的法律問題，因為合同中不同法律問題具有不同的法律性質;“同一論”主張適用同一法律來解決合同中不同的法律問題，因為合同是一個整體，這樣便于合同的履行，糾紛的解決。二是對不同類型或不同性質的合同，“分割論”主張采用不同的法律適用標準;“同一論”主張適用單一的統(tǒng)一的法律適用標準。
“分割論”和“同一論”之爭由來已久。對于第一個問題：早在法則區(qū)別說時期，巴托魯斯就主張對同一合同的不同法律方面適用不同的法律，如合同的性質，合同當事人的法律地位、行為能力，合同的形式、合同的生效性等問題分別適用不同的法律。后來許多國家在國際私法立法中紛紛接受并采納了“分割論”的做法。例如，1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》對合同的法律適用的分割方法進行了詳細的規(guī)定，對當事人的行為能力、合同的訂立、合同的實質內容等規(guī)定了不同的法律進行調整。第二個問題：不同種類和不同性質的合同，各國在立法中采用分別立法的方式加以規(guī)制。
但是也有學者反對“分割論”，認為無論從經(jīng)濟角度還是從法律角度，合同都是一個整體，不應該被分割成不同的部分;另外，在實踐中對于司法工作者而言，無疑帶來了沉重的任務量。同時，合同之于當事人雙方是一種合意，既然在合同中選擇了適用的法律，那么就代表了當事人雙方有意用一種法律來解決合同中的有關問題。并且對于不同種類性質的合同，也應該用同一種法律規(guī)范進行規(guī)制，因為，合同其本質來看就是一種合意，當事人意思自治的產物，“同一論”可以保證合同關系的穩(wěn)定。“同一論”的論述觀點并不是無懈可擊的，對于一項合同，如果能夠合理有效地解決沖突，滿足當事人的利益，那么實踐過程中的繁瑣也是在所難免的。另外對于不同種類、不同性質的合同采用同樣的沖突規(guī)范進行規(guī)制，那么則否認實踐的復雜性，增添了法律的滯后性。
但是“同一論”并不是沒有可取的地方，一方面，采用“同一論”維護了合同關系的穩(wěn)定性;另一方面，保證了合同的整體性。應該說，合同既是一個整體，又可以根據(jù)不同的法律關系的性質分割成不同部分，所以對待“分割論”和“同一論”要采取辯證的態(tài)度，互取其長避其短，乃是當今國際私法立法該有的價值取向。事實上，在當今的國際私法法典化進程中，各國立法和條約也都在分割的基礎上，注意維護合同法律關系的完整性。
五、“客觀論”和“主觀論”
法律適用的“客觀論”，是指以某種固定場所作為連接點來確定法律關系適用的準據(jù)法。薩維尼的“法律關系本座說”是“客觀論”的代表論述，薩維尼所應適用的法律，只應該是各涉外民事法律關系依其自身的性質的“本座”所在地的法律來調整。法律適用的“主觀論”，也可以理解為“當事人意思自治”理論，根據(jù)當時人實現(xiàn)選擇的法律對法律關系進行調整。目前，理論在合同領域取得了主導地位，并且在侵權案件中，越來越多的采用當事人意思自治原則來解決選法的問題。
法律適用問題上，“客觀論”和“主觀論”都有其自身的優(yōu)點。首先，客觀論者認為，在民商事交往過程中，“客觀論”便于當事人預見和遵守，有利于維護交易安全和穩(wěn)定，便于國際民商事的交往。其次，主觀論者認為，國際民商事交往究其根本來看是私法活動，應該以當事人意思自治為主導，當無意思自治或者意思自治不能時，“客觀論”才得以適用。
主觀論者和客觀論者的表述均有一定的道理，但是客觀論者忽略了民商事關系的靈活性、復雜性以及自治性，進而導致僵硬，甚至不能有效地解決實踐中的我問題;同時對于主管論者而言，只看到了國際私法的私法性一面，而沒有考慮到國際私法潛在的國家利益，過分自治會引起實誠的混亂，最終也將不利于國際民商事的發(fā)展。
因此，在筆者看來，“主觀論”和“客觀論”不應該是完全對立的，在分析中可以看出其宗旨在于促進國際民商事交往，精確選法過程，最終找到法律關系的“適當法”。因此，二者之間存在著調和因素，薩維尼晚年在論證合同的法律適用時，很明顯的關心當事人的“內心期待”。從這一點來看，在國際私法法典化的進程中“主觀論”和“客觀論”必將走向融合。
國際私法法典化進程中，應該衡量和處理好上述幾對基本價值觀念，針對以上幾種價值取向，不能以偏概全，顧此失彼，應該取長補短，在綜合平衡的基礎之上，全面衡量各種價值取向的利弊優(yōu)缺。誠然要想制定一部全面的、完美的、一勞永逸的國際私法法典是不可能的，但是各國在制定國際私法法典或者單行立法時應該注意平衡以上各種價值取向，既不能固守原有的僵化的觀念，也不能一味地追求靈活的適用方法。因此，筆者認為在國際私法法典化的進程中，
關鍵詞：國際私法
一、教材需要否
教與學的基本模式在大學生階段已經(jīng)面臨改變，而在研究生階段，這種改變顯得尤為迫切。因為在研究生階段，我們的重心已經(jīng)不再是知識點是否掌握（因為知識點的問題已經(jīng)是可以由自己去主動學習和把握的了），而是在于對于所學課程是否有比較深入的理解，最基本的表現(xiàn)在對于該學科的基本爭議問題是否了解，自己有何看法，在于自己形成看法的過程中所收集資料，查閱資料，得出結論的整個過程，我們的目的已經(jīng)不在于是否在考卷上完美的答出與課本一致的用語，而是能夠將自己的整個思維過程有理有據(jù)的展現(xiàn)出來。同時，老師在講課中的地位已經(jīng)不是像從前那樣，老師并不承擔一個"以教為主"的責任，而是"引導為主"的職責。可以說，在研究生的課堂上，老師與同學應該是處于一個平等的地位上互相闡述想法，共同提出問題，分析問題，解決問題，學生已經(jīng)上升到一個更重要的位置上來了。由上看來，教材之于研究生，似有不需要之嫌，因為會禁錮學生的發(fā)散思維。但是，與之相矛盾的是，整個研究生教學的核心：提出問題，分析問題，解決問題，是建立在本科階段的知識點學習的基礎上，因為這樣，才有可能提出問題，這樣才能有的放矢。而實際情況是，國際法的研究生有多數(shù)同學是非法本畢業(yè)，對于本科階段的知識點的學習上還沒有入門，而很多法本出身的同學，也因為大學本科教育偏重知識性而帶著為了考試的心情進行學習，從而并沒有對于本科所學的知識點進行更多的思考，難免會遺忘。因此，目前的情況又不允許我們完全脫離教材來進行學習。那么，我們是不是可以轉換自己的思維了，跳出"教材"二字的思維定勢，尋找一種新的研究生教材理念，這里將在最后一部分談到。
二、雙語否
首先，外語內容不一定就能使教材增色。雙語教材其實有兩層含義，一種是廣義的，即只要涉及到與教材所用語言不同的，就是，形式還包括諸如中英文完全對照的內容；而一種是狹義的，即兩種語言，各占一部分，以一部分為主，另一部分為輔，為理解主要部分而存在，成為兩種語言的過渡閱讀的橋梁。那么雙語教材到底有何作用？1、擴展視野；2、了解第一手外文資料；3提升專業(yè)英語能力；4、幫助理解主要內容5、體現(xiàn)研究生階段的學習高度。所以，在狹義的雙語教材里，增加外語部分其實是對教材編寫加大了難度，因為稍有不慎，就會"兩敗俱傷"，既沒有發(fā)揮外語部分的作用，也沒有使主要內容得到很好的闡述。而避免這種情況發(fā)生的有效辦法就是謹慎選材，告知出處，表明用意，分清主次。其中，最難的莫過于將所選擇的材料放在最恰當?shù)奈恢茫瑥亩竭_最佳的效果，比如《國際私法》書中在闡述戴賽"既得權說"理論時，直接將戴賽的著作原文中對于既得權理論的定義用原文給出，這樣是非常好的，能夠讓讀者有一種直接與大家對話的感覺，而美中不足的就是這種真正原文的引用不多，且內容不夠充實、關鍵。那么，這要求作者有過硬的外語能力，更深厚的專業(yè)功底，和用心的布局，才能使教材成功。而這些都是目前的雙語教材比較欠缺的。還有一個疑問是：為什么不標出相關外文文獻所在，而要列出一部分內容？所列的一部分內容容易讓人沒有整體感，斷章取義，陷入錯誤的認識和理解。如果能夠對所列英文部分有個簡單的分析和選材介紹就更好了，可以在文章的最后用附錄的方式標上，也可以體現(xiàn)出編者的選材有據(jù)，置材用心。綜上，對于雙語教材需要慎用，要在有已有語言的知識基礎上去學習外文部分，才會有好的效果，否則，得不償失。
三、我理想中的教科書
在讀完全書后，發(fā)現(xiàn)，最讓我印象深刻的并不是書中的哪一個具體的錯誤或者說知識點，而是通過學習的過程中，對于與書中內容相關的一些問題的思考，比如，國際私法到底是什么？它應該是什么樣的？在形成問題后，就會收集資料，一般以論文為主，來尋找答案，最后會多少形成自己的看法，感覺這樣的整個學習過程才是研究生階段區(qū)別于本科生學習的最大不同，也在各方面提升了自己的能力，對學科有了比較深入的把握。可以說，教科書只是一個引子，因為不可能存在一本將研究生階段學習的內容全部深入展開化而集中在一起的教材。如果說，僅僅是像從前那樣，期望一本教材能夠使自己在研究生的學習中收獲很多，相信是不太能做到的，因為思考方式有了變化，已經(jīng)不在是對于教材知識的機械化接受，而是能動的理解。相較于其它專業(yè)課而言，國際私法的學習，感覺是最沒有體系感的，來龍去脈在教材上體現(xiàn)不出，學科的邏輯進程在教材里顯得混亂。在結束課程之后，遺忘是很正常的，但是感覺對于刑法、民法、行政法、訴訟法等的基本結構和內容還是有印象的，恰恰對于國際私法的印象少之又少，是歸結于學科特點？還是歸結于教材的設置？可能都有原因。所以，國際私法的教材編寫可能要投入更多的心思，讓本來就深奧的學科可以體系化、邏輯化。
研究生如果需要國際私法教材的話，我希望它是以小見大，以點帶面的全方位的學習引導書，絕對不是基本知識點的陳列。它應該是以論題出發(fā)的①，以培養(yǎng)學生主動學習（發(fā)現(xiàn)問題，思考問題，解決問題）能力的指導書籍。它不需要太厚，薄薄的一本，但是一定要起到關鍵的指導作用，即論題的全面性，論題相關著說的資料基本目錄，新穎的思考設問，體系化，邏輯化的結構安排，有主見的態(tài)度。那么我們通過這一本書，實際上就是去了解了更多的書和其它著說，進而真正的學習了國際私法學科內比較重要和核心的內容和學術觀點。那么，在很多年后，我們對于自己動手建立起來的思維體系就不容易忘記。
比起對理想教材的期待，我反而更關注的是對"教材"理念的轉變。教材本來就是人們強加的概念，而其身后更深的含義是教與學。研究生根本不需要什么所謂的"教材"，但是我們仍然需要自己的"教材模式"，即不拘泥于任何一本所謂的教材，對于過去我們所熟知的教學模式，取其精華，去其糟粕。又與其說我是在談心中的教材，不如說我在期待一種新的教與學的模式。具體如下：
1、將學科的內容分層、分類。可以分為歷史、理論學說、適用三個基本板塊。在每一板塊下，列出主要的觀點和爭議點。
2、建立資料共享庫
在分完主題后，分別進行書籍、論文等材料推薦，可以做選讀和必讀的區(qū)分，資料的收集可以由老師推薦，也可以由同學們自己查找，共享，這樣就可以形成我們自己的資料庫；
3、不課前準備，不得上課
那么，每一堂課應該是在閱讀了一定的資料后，才進行的。
4、多樣化學習形式
而對于一些主題內容，學習的方法可以是多樣的，比如說，歷史部分，可能老師的講授要多一點，理論部分，可以以人物為線索，進行展開，對于適用部分，可以以案例作為導引。
5、比較化學習
可以選擇基本教材，作為比較學習的對象，作為基礎。
非常高興能夠與一本雙語的國際私法教科書相識，它的確可以讓人進行很多思考。不過定義為學術教科書的它似乎還是存在很多不可避免的問題的，源于學科的艱深，源于語言的局限，源于我們的高要求。研究生階段，我更推崇的是具有個性的教與學的模式的建立，而不局限于指定一本教科書，當然這對于老師和學生都是非常高的要求，是雙方都要進一步努力探索的問題。
注釋：
①而這樣一種論題式的模式可以從很大程度上指導非法本同學快速入門，同時也可以讓法本同學進行深層次的思考
參考文獻：
[1]徐冬根著《國際私法》.北京大學出版社.2009年2月第一版.
關鍵詞：WTO 最密切聯(lián)系原則本質 涉外民商事法律關系 法律選擇 最適當 聯(lián)系 實質正義
任何一個具體的法律關系在客觀上絕對存在著一個最適當?shù)姆膳c之相適應，關鍵是如何找到它。而為WTO協(xié)議規(guī)則所推動的經(jīng)濟全球化進程中必然出現(xiàn)的特定涉外民商事法律關系選擇一個與之最相適應的最適當?shù)姆勺鳛樗臏蕮?jù)法，簡而言之，法律選擇的最適當性，正是當今國際私法領域內堪稱為“革命”新浪潮的最密切聯(lián)系原則之本質所在。眾所周知，概念是反映事物的本質和范圍的思維形式，而內涵則是概念對事物本質的外化。因此，我們欲探求事物的本質，首先就要認識反映事物本質的概念的內涵。因此，對最密切聯(lián)系原則本質的探求，應首先從最密切聯(lián)系原則的內涵著眼。
一
何為最密切聯(lián)系原則？這正同它的本質一樣是一個令人頭痛的問題。依學界較為流行的說法，所謂最密切聯(lián)系原則，也叫最強聯(lián)系原則，重力中心原則，是指法院在審理某一涉外民商事案件時，權衡各種與該案當事人具有聯(lián)系的因素，從中找出與該案具有最密切聯(lián)系的因素，根據(jù)該因素的指引，適用解決該案件的與當事人有最密切聯(lián)系國家（或地區(qū)）的法律原則。 從其歷史發(fā)展來看，“最密切聯(lián)系”這一術語，可溯源至1880年韋斯特雷克（Westlake）所著《國際私法論》中所提及的“最真實聯(lián)系”（The Most Real Connection）。但多數(shù)學者認為最密切聯(lián)系原則起源于薩維尼的“法律關系本座說”。薩維尼在他的《現(xiàn)代羅馬法律體系》第8卷里批判了“法則區(qū)別說”本末倒置的說法后認為：解決法律沖突應該首先分析法律關系的性質著手，任何一法律關系都同某一特定地域的法律相聯(lián)系，這種聯(lián)系即謂之“本座”（setz）。 “本座”一詞與“最密切聯(lián)系地”在含義上近乎是同一語。“最密切聯(lián)系地”依“法律關系本座說”解釋就是要研究與某個特定法律關系最密切的那個地方的法律。1954年，美國紐約州法官富德（Fuld）在審理“奧汀訴奧汀”（Auten V. Auten）案中正式使用了“重力中心”和“聯(lián)系聚集”的概念，認為不應機槭地依傳統(tǒng)的沖突規(guī)范來適用法律，而應極力找出法律關系本身的重力中心地或連結關系的聚集地，并適用這個地方的法律。這是最密切聯(lián)系原則的雛形。 1971年美國學者里斯（Reese）主持編撰了美國《第二次沖突法重述》，以最密切聯(lián)系理論取代了第一次《重述》的以既得權學說為基礎的法律適用原則，即對經(jīng)濟全球化背景下涉外民商事關系法律沖突的解決，適用與之有最密切聯(lián)系的州或國家的法律。至此，當代國際私法最流行的法律適用理論之一的最密切聯(lián)系原則大體形成。最密切聯(lián)系原則較之傳統(tǒng)機槭僵硬的硬性法律選擇規(guī)范，將更多的選擇法律的自由權賦予法官，要求法官不能對眾多的與特定涉外民商事法律關系密切相關的聯(lián)系因素置之不顧，像“法律關系本座說”那樣憑空地去認識法律關系的本質，進而選擇與之相適應的法律，更不能照搬傳統(tǒng)沖突法中那種機槭、呆板的法律選擇公式；而是要根據(jù)涉外民商事法律案件的具體情況綜合考慮各種相關因素，透過各種連結因素的表層去分析通過該連結因素與該特定涉外民商事法律關系相聯(lián)系的法律的精神，以期找到與該特定涉外民商事法律關系有著最真實的，即本質的、固有的和穩(wěn)定的聯(lián)系的法律。由這樣的法律調整，是必然能夠反映該特定涉外民商事法律關系的運動規(guī)律的。而這樣的法律必然是唯一確定的，是能夠實現(xiàn)該特定涉外民商事法律關系在由該法律調整過程中所追求的公平、公正、合理和滿足整個國際民商事交往所需求的交易安全的法律，是能夠實現(xiàn)WTO協(xié)議規(guī)則所蘊涵的國際民商事交往中一向追求的實質正義的法律，因而也是最適當?shù)姆伞＿@種對法律選擇的分析不是一種形式上的分析，而是一種實質上的分析，是從實質上解決法律沖突。從原則本質上說，是將與特定涉外民商事法律關系原本無立法管轄權的法律，即本不應適用的法律掃地出門，因為與特定涉外民商事法律關系最相適應的最適當?shù)姆稍诳陀^上只有一個。這正是最密切聯(lián)系原則題中應有之義，也正是最密切聯(lián)系原則的本質題中應有之義。
二
正如前文對最密切聯(lián)系原則內涵所闡釋的那樣，該原則之本質在于法律選擇適用的最適當性，即選擇最適當?shù)姆蛇m用于特定涉外民商事法律關系。最密切聯(lián)系原則本身是一個動態(tài)過程，這其間蘊涵著一種思考問題，即辯證法。我們知道，世間萬物無不處在相互作用的聯(lián)系之中，列寧說過：“每個事物（現(xiàn)象、過程等等）是和其他的每個事物聯(lián)系著的。” 任何事物之間無論存在多大差異，總是可以通過中間聯(lián)系溝通起來的。這是不可否認的事實，聯(lián)系總是客觀存在的著的，不論人們是否承認它，問題的關鍵在于認識它。而聯(lián)系的這種客觀性是指聯(lián)系是事物本身所固有的，它不依人的意志為轉移。同理，在國際私法領域內，特定涉外民商事法律關系總是通過各種各樣的連結因素與眾多國家或地區(qū)的法律相聯(lián)系，這是不爭的事實，是聯(lián)系客觀性的反映。但我們也應看到，正如世界的物質統(tǒng)一性是多樣的統(tǒng)一一樣，事物現(xiàn)象的聯(lián)系也是極其復雜的、多種多樣的，有直接聯(lián)系和間接聯(lián)系，內部聯(lián)系和外部聯(lián)系，本質聯(lián)系和非本質聯(lián)系，必然聯(lián)系和偶然聯(lián)系等等，不同的聯(lián)系對事物的存在和發(fā)展所起的作用是不同的。因此，國際私法中眾多國家或地區(qū)的法律與特定涉外民商事法律關系的聯(lián)系也是復雜多樣的，其聯(lián)系的質和量也是不同的，他們在對特定涉外民商事法律關系分別進行調整過程中所發(fā)揮的作用和所體現(xiàn)的價值是有區(qū)別的，對上述復雜多樣的聯(lián)系，我們不能等量齊觀。在這些聯(lián)系中，有些顯然是非固有的、表面的、偶然的、頗具波動性的，甚至是虛假的聯(lián)系，選擇具有該種聯(lián)系屬性的法律去調整特定涉外民商事法律關系顯然存在著巨大的風險，必然會對特定涉外民商事法律關系的法律調整產生消極作用和影響，因而是不適當?shù)摹Ｗ蠲芮新?lián)系原則不但意識到涉外民商事法律關系與眾多國家或地區(qū)的法律之間聯(lián)系的客觀性，而且極好地把握了其間眾多聯(lián)系的性質是不同的這一關鍵點——諸多聯(lián)系的含金量是不同的。因此，認識和揭示特定涉外民商事法律關系與哪一個國家或地區(qū)的法律之間存在著最真實的，即固有的、本質的、必然的、穩(wěn)定的聯(lián)系，還事物之間最真實聯(lián)系的廬山真面目，也就成了最密切聯(lián)系原則的根本任務和根本目的。實現(xiàn)了這一根本任務和根本目的，也就找到了原應適用的法律，而只有與特定涉外民商事法律關系有著最真實聯(lián)系的法律才是原應適用的法律，才是最適當?shù)姆桑洳拍軌蚍从撤蓪Ψ申P系的調整規(guī)律，而對于與特定涉外民商事法律關系的聯(lián)系不甚密切，即表面的、偶然的、頗具波動性的，甚至是虛假的毫無聯(lián)系的法律，如由其調整該特定涉外民商事法律關系，則顯然是不適當?shù)模粫υ撎囟ㄉ嫱饷裆淌路申P系產生不利影響，而這種調整又顯然無法反映法律對法律關系調整的內在規(guī)律。最密切聯(lián)系原則的上述動態(tài)過程及其所體現(xiàn)的思維方法，是由其本質決定的而又決定其本質的，是原則本質的外化和終極體現(xiàn)。法律選擇適用的最適當性不能說不是WTO時代最密切聯(lián)系原則之本質。
三
雖說最密切聯(lián)系原則的本質在于法律選擇適用的最適當性，但對最適當法律的追求卻是人類社會共同的價值取向和目標。開追求最適當法律以適用于特定涉外民商事法律關系之先河的并非最密切聯(lián)系原則。但追求最適當法律也僅僅是國際私法歷史發(fā)展長河中眾多法律適用學說理論的目標而已，而并非像最密切聯(lián)系原則那樣是其本質。最密切聯(lián)系原則的提出雖是二十世紀的事情，但它所體現(xiàn)的思想?yún)s被法學家們自覺不自覺地運用于他們的學說中，提出了五花八門的法律選擇規(guī)則，通過這樣或那樣的連結因素，都試圖找到適用于各種涉外民商事法律關系涉外民商事法律關系的最適當?shù)臏蕮?jù)法。
我國唐代（618—907年）《永徽律名例章》規(guī)定：“諸化外人同類自犯者，各依本俗法，異類相犯者，以法律論。” 可見，我國唐代統(tǒng)治者已不自覺地運用著聯(lián)系的觀點，意識到“化外人同類自相犯”和“異類相犯”畢竟是不同于本國國民之間的訴訟。在第一種情況下，化外人與其本國有著更大聯(lián)系；在第二種情況下則與行為地法有著更大的聯(lián)系。因而，對都是外國人的情況適用本俗法較之唐律更適當，但當無法同時適用時，即有明顯法律沖突時，則適用有更大聯(lián)系的行為地法——唐律更適當。這其中包含了現(xiàn)代法律適用的屬人法原則和行為地法原則思想。
十四世紀意大利巴托魯斯提出了法則區(qū)別說。他主張把法則分為三類，每一類都規(guī)定一個沖突原則分別適用不同種類的法律沖突：
1.關于人的法則，以屬人法為沖突原則，適用于有關人的權利能力、行為能力方面的沖突。巴氏認為，人的身份能力具有穩(wěn)定性和持續(xù)性，并不因為他所處的地域不同而有所改變，因此，本城市國家的法則無論對其領域內的居民或在其領域外的本國居民都應適用。
2.關于物的法則，以物之所在地法為沖突原則，主要適用于不動產方面的沖突。巴氏認為，對不動產的物權如不適用物之所在地法，勢必造成不動產制度的混亂。
3.關于行為的法則，以行為地法為沖突原則，即采用“場所支配行為”的原則，該原則適用于有關法律行為方式方面的沖突。巴氏認為，法律行為方式應由行為地法來決定，只要某一行為符合行為地法的規(guī)定，那么世界各國都應承認它的合法性。
不難看出，巴氏是在分析了所要解決的問題與相關法律聯(lián)系的緊密程度后，確定了上述規(guī)則。人的身份能力受其本國影響最深刻，較之其他地方，則與本國有更密切的聯(lián)系，因而適用屬人法；不動產和行為，如不分別適用物之所在地法和行為地法將遭致麻煩，甚至民商秩序的混亂，不動產和行為分別與物之所在地和行為地有更密切的聯(lián)系，因而分別適用物之所在地法和行為地法更為適當。只不過巴氏未說出“聯(lián)系”二字而已。
具有現(xiàn)代意義的國際私法自巴托魯斯始，運用聯(lián)系的方法思考法律適用問題并努力尋找最適當?shù)模ɑ蛘f比較適當?shù)模┓桑@條思想主線貫穿于國際私法的歷史發(fā)展，雖然其表現(xiàn)形式各異。傳統(tǒng)的具體法律適用規(guī)則，雖說從未放棄對適當法律的追求，以期公正審理具體涉外民商事案件，但與此同時，傳統(tǒng)沖突規(guī)范又太強調法律適用的明確性、穩(wěn)定性和可預見性，將明確、穩(wěn)定和可預見視為衡量適當法律的極其重要的砝碼，結果物極必反，必然造成對某些涉外民商事案件法律選擇適用的不合理，難以實現(xiàn)實質正義。傳統(tǒng)學說下的法律選擇規(guī)則雖然視找到最適當?shù)姆蔀槠淠繕巳蝿眨渫砸环N不變應萬變的姿態(tài)去面對千差萬別、變化多端的客觀情況，即令善良公正的法官也是無可奈何、束手無策，難以公正合理地解決個案。隨著時間的推移，其暴露的不合時宜之處更是顯而易見。
國際私法作為調整各種國際民商事法律關系之法，涉及許多獨立的平行的國家，涉及許多平行的互不相同的法律制度，因其各民族、國家的社會政治制度、法律傳統(tǒng)、經(jīng)濟發(fā)展水平、民族傳統(tǒng)、法律習慣、法律的階級屬性不同而發(fā)生種種沖突，在法律沖突的背后始終存在著各國對本國利益的追求，作為調整各項國際民商事法律關系之法的國際私法當然也就不可能不被深深打上利益本位的烙印。 在國際私法領域，不同的立法形式和制度也無不反映了特定的階級內容和社會職能。 而國際私法領域內的眾家學說理論正是各國立法及其各項制度的源頭，因而，眾家學說理論無不是時代的、民族的和階級的。法學家們無不站在本民族本階級的立場上提出各自的學說理論。因此，傳統(tǒng)法律適用理論雖然不懈追求最適當?shù)姆桑@種最適當?shù)姆娠@然也被深深打上民族的、階級的烙印。
繼巴托魯斯之后，國際私法領域內又一顆燦爛耀眼的明星薩維尼提出了“法律關系本座”說，他指出：每一個法律關系根據(jù)其自身特點，與某一法域相聯(lián)系，而其聯(lián)系的所在即是該法律關系的“本座”。而該法律關系的準據(jù)法即是其“本座法”。薩維尼的此種學說，在含義上已相當接近“最密切聯(lián)系原則”。薩維尼從普遍主義立場出發(fā)，顯露出一種愈益強烈的欲望——找到最適當?shù)臏蕮?jù)法。但一方面，薩維尼并沒有跳出傳統(tǒng)沖突規(guī)則機槭僵化的圈子，犯了形而上學的錯誤，將法律關系與本座的聯(lián)系固定化、機槭化、公式化，唯心地認為某一性質的法律關系只有一個本座法與之相適應、相聯(lián)系，并將它作為一種硬性的沖突規(guī)范，以為解決了國際私法中法律適用的所有問題。諸不知，客觀的聯(lián)系是有條件的，條件的復雜多樣必然決定了客觀聯(lián)系的復雜多樣，即使同一國際民商事案件，在不同的時間、地點、條件下，與其有著最真實聯(lián)系的法律也是不同的。另一方面，薩維尼也沒能跳出民族和階級的局限，其學說反映的是后起的德國資產階級要求重新分割世界的強烈愿望。 因而，薩維尼所主張的最為適當?shù)谋咀ㄒ仓荒苁敲褡宓暮碗A級的了。站在民族、階級的立場上看來最為適當?shù)姆桑膊⒉荒苷嬲阕魇亲钸m當?shù)姆闪恕?/p>
選擇適用最適當?shù)姆煽磥碇荒芩闶莻鹘y(tǒng)法律適用理論望塵莫及的目標。這一目標，一方面受到封閉而無生氣的傳統(tǒng)沖突規(guī)則的機槭僵硬的制約，選擇最適當?shù)姆山鯚o從談起，難以實現(xiàn)國際民商事個案公平、公正、合理地解決；另一方面，這一目標又時刻視國家民族利益而動，即使實現(xiàn)了這一目標，其選擇適用的所謂最適當?shù)姆梢仓荒苁敲褡宓摹㈦A級的。綜上，選擇適用最適當?shù)姆刹皇菄H私法領域以往其他任何法律適用學說理論的本質之所在。
四
事實上，傳統(tǒng)法律選擇適用理論下法律選擇規(guī)則的機槭、僵化和公式是與其民族的、階級的最適當法律追求有著緊密的聯(lián)系，具有一致性——在傳統(tǒng)者們的思想中，通過對法律選擇規(guī)則的機槭化、僵硬化和公式化，進而壟斷法律的選擇適用，是幫助他們找到在其自身看來是最適當法律的一條捷徑。正如前文所述，如此這般選擇的法律，在WTO時代國際民商社會的善良公眾看來是自私的、狹隘的，因而是不適當?shù)模灰f“最適當了”。因為，依傳統(tǒng)傳統(tǒng)沖突規(guī)則選擇的法律在很大程度上窒息了善良公眾所期望的實質正義。而這一切又都是由當時的政治經(jīng)濟的歷史條件決定的。自十七世紀到本世紀50年代的國際社會顯現(xiàn)了以下特征：（1）觀念的發(fā)展，的自主性，獨立性和排他性得到了各國的至高推崇……（2）者在強調自己的同時，發(fā)展了承認外國的獨立性，平等觀念進一步發(fā)展……（3）國際民商事交流的極為有限，即國際民商事交流的頻度和范圍的有限，使得國際民商事交流對者的內國經(jīng)濟發(fā)展的積極作用無法突出地表現(xiàn)出來。 在此等情勢下，一方面國際民商事交往的劣位，一方面觀念的優(yōu)位，二者一經(jīng)結合，鍛就了傳統(tǒng)沖突法偏袒者自身利益的劣性。使原本屬平等主體之間私的國際民商事交往不當?shù)貪B透了太多的“公”的因素，于是這一時期的政治經(jīng)濟的歷史條件無法提供善良公眾所期望的能夠實現(xiàn)實質正義的法律土壤，也就產生不了最密切聯(lián)系原則及其本質——選擇適用最適當?shù)姆伞？梢钥隙ǖ卣f，這一時期如若真的產生了最密切聯(lián)系原則這一法律選擇適用學說理論，其本質也不會是法律選擇適用的最適當性，其只會被設置上各種規(guī)則并被者深重地打上優(yōu)位的烙印而為之效力。然而，當國際社會發(fā)展到本世紀50年代時，國際社會者的相互關系已出現(xiàn)了一系列新特點：第一，國際社會力量組合的聯(lián)結多元化及重新整合而追求新秩序，奠定了多元平位的新型國際關系之基礎，同時，國際社會關系主體的多層次化，使者對外關系立體化和復雜化……第二，50年代以來，國際社會的相互依存、相互制約關系大大強化，要求各者在解決相互間存在的利益沖突時，更多地借助具有靈活性和適應性的“協(xié)調”途徑來減少對抗。……現(xiàn)代國際社會的相互依存和制約關系的加強，首先表現(xiàn)為各國經(jīng)濟一體化，尤其是市場經(jīng)濟在全球的普及，使國內市場與國際市場一體化。……其次，隨著現(xiàn)代科技的高速發(fā)展，國際社會交流的領域、手段、范圍、頻度等指數(shù)巨增，現(xiàn)代化的電訊和交通工具使國際社會空間越來越狹窄，各者隨時都可以聯(lián)系和接觸，使得相互依賴和制約的可能性和強度都增大……第三，二戰(zhàn)以后，各者逐漸改變了傳統(tǒng)者以軍事和地域征服為首要目標，而代之以經(jīng)濟利益為核心目標的自我發(fā)展取向。 與本世紀50年代前的情形恰恰相反，一方面國際民商事交往在一國國民經(jīng)濟中地位顯著提高，日益重要；另一方面國際社會的聯(lián)系日益緊密的趨勢明顯加強。正是在這樣的大背景下，WTO由1947年成立的GATT逐漸發(fā)展而來，當時僅僅是國際間為防止貿易戰(zhàn)而達成的一系列臨時協(xié)議，而如今，WTO已形成具有無限包容性和開放性的傘狀結構，成為駕馭和協(xié)調經(jīng)濟全球化的最重要的法律中介，從某種意義上說，WTO已經(jīng)不僅是一個組織，更是當今經(jīng)濟全球化趨勢的經(jīng)典象征。在此形勢下，各者只能走出封閉的囹圄，在國際私法法律選擇領域內不得不改變以一己之私強加于人的作法，代之以者之間的協(xié)調合作，而還平等主體的國際民商事交往的本來面目。同樣是民族的和階級的考慮，但經(jīng)濟利益已成為者們的核心追求，于是，在當今經(jīng)濟全球化競爭中，者不得不高度重視國際民商事交往環(huán)境的改善。一方面，努力提供開明的法律環(huán)境，減除因偏袒自身利益而引起國際民商事交易雙方猜忌（高度不信任）的諸因素；另一方面，在解決國際民商事法律沖突過程中努力為國際民商事交易雙方的利益目標預留適當空間，借助更能給予國際民商事交易雙方以公平、公正感的一些客觀因素做為聯(lián)結點，實現(xiàn)法律沖突解決的實質正義。可見，對實質正義的追求已成為各者共同的目標，與實質正義相背不但使自身利益難以實現(xiàn)，而且最終與其根本利益相沖突，而對此種實質正義的評價和認定不能僅僅以者的一己之見為標尺，而更多的是要靠有著人類共同良知與理性的國際社會善良公眾多所認同的標準來解決之。而通過選擇適用能夠實現(xiàn)此等實質正義的法律正是最適當?shù)姆伞鋵嵸|精神就是實現(xiàn)此等實質正義。這所有的一切，就為最密切聯(lián)系原則及其本質——法律選擇適用的最適當性的應運而生、蓬勃發(fā)展創(chuàng)造了條件，提供了滋生的土壤。最密切聯(lián)系原則適時滿足了順乎WTO時代潮流與精神的者們的迫切需求，真可謂與時代同呼吸共命運。正如前文對其內涵所揭示的那樣，最密切聯(lián)系原則克服了傳統(tǒng)沖突規(guī)范呆板機槭的缺點，在處理某一涉外民商事法律關系或案件時，并非按簡單、單一、機槭的因素決定應適用的法律，而是對相關的各種事實和因素進行綜合考察和分析，從中找出最本質的聯(lián)系。而其中對大量客觀連結因素考慮的引入，避免了傳統(tǒng)沖突規(guī)范先入為主的主觀臆斷，增強了法律選擇適用的客觀、公平和公正性。更為重要的是，最密切聯(lián)系原則本身是靈活開放的，這就使得其能夠隨著社會的發(fā)展亦不斷自我完善，為實現(xiàn)實質正義提供最有力的保障。1985年《國際貨物銷售合同法律適用公約》吸納了最密切聯(lián)系原則，在對其適用上，既體現(xiàn)了大陸法系的特征性履行方法，又體現(xiàn)了英美法國家的靈活方法，將這兩種適用方法有機地結合，能夠較成功地實現(xiàn)法律適用靈活性與確定性的統(tǒng)一。而靈活性與確定性的統(tǒng)一正是法律適用實現(xiàn)公正合理和交易安全的要求，體現(xiàn)了實質正義性。因而該公約在一定程度上順應WTO時代的呼聲，代表了最密切聯(lián)系原則新近的發(fā)展趨向。可以斷言，隨著自本世紀50年代以來所形成的國際政治經(jīng)濟形勢的進一步發(fā)展，最密切聯(lián)系原則法律選擇適用的最適當性的本質會進一步得到強化，并不斷以嶄新的面貌外化于世人。
五
最密切聯(lián)系原則之本質——法律選擇適用的最適當性在英國“適當法理論”那里得到充分體現(xiàn)，獲得有力支持，并相互支持。“適當法理論”發(fā)端于合同領域，后來又擴展到侵權行為及其他領域。 “合同適當法”理論歷經(jīng)主觀論時期，客觀論時期，現(xiàn)已發(fā)展至現(xiàn)代論時期。所謂“合同適當法的現(xiàn)代論”其實就是主觀論與客觀論的相互補充，有機結合。《戴西和莫里斯論沖突法》第145條規(guī)則將其闡釋為“合同自本法（適當法 ），是指當事人意欲適用于合同的法律，或者在當事人的意思沒有表示，也不能根據(jù)情況作出推斷時，指與交易有最密切和最真實聯(lián)系的法律。” 莫里斯在談到“合同適當法理論”的優(yōu)點時曾說：適當法提供了一個適用于各類合同的范圍廣泛的公式，如果沒有這個公式，英國法院很可能需要提出不同的沖突規(guī)則去處理每一種合同的有效性問題，同時，這個包羅萬象的公式通常支配著與合同有關的各種問題；而且，雙方當事人的義務受同一法律支配，從而避免了生硬地采用合同履行地法所造成的困難。 在合同適當法理論發(fā)展中期，隨著“最密切和最真實的聯(lián)系”標準的確立，侵權行為適當法理論也被提出來了。《戴西和莫里斯論沖突法》第171條規(guī)則指出：“一個在外國實施的行為是否為侵權行為（即可在英格蘭而提訟的不法行為），決定于行為實施國的法律（侵權行為實施地法）和英格蘭法（法院地法）的雙重規(guī)定，或者在例外情況下，如果另一個國家與行為的發(fā)生和當事人有最重的聯(lián)系，決定于該國的法律。” 第172條規(guī)則指出：“（1）總的規(guī)則是一個在外國實施的行為屬于侵權，并在英格蘭可提訴訟，它必須(a)根據(jù)英格蘭法可作為侵權或者換句話說，如果它在英格蘭實施，該行為屬于侵權，并且(b)根據(jù)行為實施地的外國的法律可（2）但當事人間的特殊事項，可以受（就該事項而言）與事件和當事人有最重要聯(lián)系國家的法律支配。” 這首先歸功于莫里斯，他于1951年在《哈佛法律評論》上發(fā)表了《論侵權行為的適當法》一文，指出：侵權行為復雜多樣，一概適用侵權行為地法，很難在每案件中都獲得理想結果而符合社會正義，所以應確定一項包含較廣且富有強性的國際私法規(guī)則，以取代侵權行為地法。這樣，更便于分析各種相關的社會因素，找到一項最合適的法律以解決侵權行為所涉及的各個問題。“如果我們采用侵權的適當法，我們至少能夠基于政策，選擇與我們目前特定情況中的一系列行為及環(huán)境似乎有著最密切聯(lián)系的那個法律。” 從這些闡述中，我們不難得悉“Proper law”是一個靈活的有著廣泛適用性的公式，遵循這個公式，法官們就可以根據(jù)各種法律關系或各個案件的具體情況，通過考察與案件有關的各種社會因素，確定應當適用于該法律關系的最合適的和最適當?shù)姆伞＿@個法律的適用會使案件的處理結果較為公正，并且克服那些硬性的沖突規(guī)則所固有的弱點。因此，筆者認為，英國學者們提出“Proper law”這個概念，是為了確定一個處理法律適用問題原則，介紹一種解決法律沖突問題的方法，而這個原則和這種方法的核心或本質，就是在法律選擇或法律適用問題上，要做到“合適”、“恰當”，或者說要做到“適當”。可見，“適當法理論”的精髓就在于針對具體案件的具體情況，為具體法律關系選擇適用最適當?shù)臏蕮?jù)法，真正做到實事求是，具體問題具體分析，以期公平、公正地處理涉外民商事案件。這其中最密切聯(lián)系原則功不可沒，該原則是“適當法理論”中一條極為重要的具體的規(guī)則和標準，因而必然體現(xiàn)該理論之本質、精神、精髓，因而其本質之精髓必然是法律選擇適用的最適當性，成為“適當法理論”的具體化。最密切聯(lián)系原則本質在于法律選擇適用的最適當性與“適當法理論”精髓是一脈相承的，具有一致性，但這并不是說“適當法理論”賦予了最密切聯(lián)系原則本質精神，恰恰相反，正是最密切聯(lián)系原則骨子里透著法律選擇適用的最適當性，其才為“適當法理論”所吸納，以實踐其精髓和其所遵循的法律適用“適當性”的價值取向。即使是“適當法理論”另一重要規(guī)則和標準——當事人意思自治也往往受最密切聯(lián)系原則限制，即當事人的選擇應限制在同特定民商事法律關系本身有聯(lián)系的法律范圍之內，不允許違背與之有著最重要聯(lián)系的法律的強制性規(guī)定。最密切聯(lián)系原則對“適當法理論”優(yōu)勢的形成助了極為重要的一臂之力。法律選擇適用的最適當性為最密切聯(lián)系原則之本質，確定無疑。
六
丹寧（Lord Dearing）在派克訴派克案中曾說過：“如果我們不做任何前人沒有做過的事情，我們就會永遠呆在一個地方，法律會停止不前，而世界上其它的事情將繼續(xù)前進。這種狀況對雙方都是不利的。” 最密切聯(lián)系原則賦予法官較大的自由裁量權，就是要求他們經(jīng)常性地做著任何前人沒有做過的事情，即便如此，欲想對雙方都有利也是不容易的，是有風險的，而這正是WTO時代最密切聯(lián)系原則本質探求之價值所在。
注釋：
①胡曉紅：《論國際私法上的最密切聯(lián)系原則》，《蘭州大學學報》（社科版），1995年第23期，第108頁。
②劉仁山：《“最密切聯(lián)系原則”與“特征性給付原則”的立法研究》，《法商研究》，1995年第5期，第68頁。
③：《最密切聯(lián)系原則的發(fā)展與適用》，《法律科學》，1995年第5期，第32頁。
④《列寧全集》中文第二版，第55卷，第191頁。
⑤轉引自羅俊明：《客觀準據(jù)法原則》，《中國法學》，1997年第4期，第94頁。
⑥丁偉主編：《沖突法論》，法律出版社，1996年9月第一版，第17頁。
⑦董麗萍等：《試論我國國際私法在市場經(jīng)濟下的完善與發(fā)展》，《武漢大學學報》（哲學社會科學版），1995年第2期，第38頁。
⑧李雙元等：《中國國際私法通論》，法律出版社，1996年9月第二版，第46頁。
⑨丁偉主編：《沖突法論》，法律出版社，1996年9月第一版，第22頁。
⑩李金澤：《最密切聯(lián)系原則：沖突法在現(xiàn)代國際社會中的自我超越》，《甘肅社會科學》，1998年第一期，第22頁。
11李金澤：《最密切聯(lián)系原則：沖突法在現(xiàn)代國際社會中的自我超越》，《甘肅社會科學》，1998年第一期，第22頁。
12呂巖峰：《英國“適當法理論”之研究》，《吉林大學社會科學學報》，1992年第5期，第17頁。
13筆者注。
14[英］J.H.C 莫里斯主編，李雙元等譯：《戴西和莫里斯論沖突法》，中國大百科全書出版社，1998年1月第一版，第1114頁。
15呂巖峰：《英國“適當法理論”之研究》，《吉林大學社會科學學報》，1992年第5期，第24頁。
16［英］J.H.C莫里斯主編，李雙元等譯：《戴西和莫里斯論沖突法》，中國大百科全書出版社，1998年1月第一版，第1370頁。
一、涉外經(jīng)濟法的定位:糾纏于多種學說之間
(一)走不出的泥沼———現(xiàn)有的六種觀點
1.獨立部門說。有學者認為涉外經(jīng)濟法因其具有特殊的調整對象,而構成一個獨立的法律部門。例如,林毓輝主編的《新編涉外經(jīng)濟法律與實務》,該書序言中即表明:“涉外經(jīng)濟法是……一個新興的法律部門,如同其他法律部門一樣,它以一種特殊的社會關系為自己存在的客觀依據(jù),并以此作為自己調整的對象,這種社會關系,就是涉外經(jīng)濟關系。”[1]
2.國內經(jīng)濟法組成部分說。綜觀國內的經(jīng)濟法學著作,一般都把涉外經(jīng)濟法視為國內經(jīng)濟法的調整領域之一。例如,徐杰的《經(jīng)濟法概論》,肖平的《中國經(jīng)濟法》。此外,有些涉外經(jīng)濟法學專著,雖然強調涉外經(jīng)濟法調整對象具有特定性,但也同樣堅持“涉外經(jīng)濟法是我國經(jīng)濟法的重要組成部分”[2]。例如,焦志勇的《涉外經(jīng)濟法概論》。
3.國際經(jīng)濟法組成部分說。國際經(jīng)濟法學者通常認為涉外經(jīng)濟法是國際經(jīng)濟法的國內法淵源。例如,姚梅鎮(zhèn)編寫的《國際經(jīng)濟法概論》在論述國際經(jīng)濟法的范圍時,明確把“調整國際經(jīng)濟關系的國內法規(guī)范———涉外經(jīng)濟法”作為國際經(jīng)濟法的淵源[3]。陳安主編的《國際經(jīng)濟法專論》也作了類似的表述:“國際經(jīng)濟法是一種多門類、跨學科的邊緣性綜合體,其內容涉及……各國的涉外經(jīng)濟法等。”[4]72
4.國際私法組成部分說。國際私法學者通常把某些涉外經(jīng)濟法律納入國際私法的范疇。例如,李雙元的《國際私法學》認為國際私法調整的涉外民事法律關系應是廣義的,其中就包括涉外公司關系[5]。韓德培的《國際私法新論》將國際私法的范圍界定為:“國際私法……還包括國際直接適用于涉外民事關系的法律”,綜觀該書的內容,“國際直接適用于涉外民事關系的法律”包括涉外經(jīng)濟法律[6]。
5.國際商法組成部分說。有學者把涉外經(jīng)濟立法作為國際商法的內容,例如,馮大同主編的《國際商法》(新編本)對國際商法的定義為:“國際商法是調整國際商事交易和商事組織的各種關系的法律規(guī)范的總和”[7]。在這個定義下,涉外經(jīng)濟立法被涵蓋。同時,在國際商法的淵源一節(jié)里,該書把涉外經(jīng)濟立法作為國際商法的補充,并在其后的內容中進行了廣泛的闡析。
6.民法組成部分說。國內有些民法著作在體例上包含了涉外經(jīng)濟法律的內容,例如王作堂的《民法教程》明確將《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》定性為民事立法[8]。
(二)我的質疑———進路的展開
1.涉外經(jīng)濟法不是獨立的法律部門。目前,各國調整涉外經(jīng)濟關系的法律規(guī)范有兩種立法模式,即“內外統(tǒng)一”和“內外分流”。顯然,在第一種模式下,涉外經(jīng)濟法沒有“獨立”的前提。而在第二種模式中,盡管涉外經(jīng)濟法與純粹調整本國境內經(jīng)濟關系的國內經(jīng)濟法相比貼上了“跨國”的標簽,但其仍不應具有“獨立”的地位。以我國為例,現(xiàn)階段我國還存在一定數(shù)量的涉外經(jīng)濟法與國內法律制度相分離,其中以“三資企業(yè)法”最為典型。但這是在我國改革開放初期法制不健全,公司法沒有出臺的背景下產生的。自加入WTO以來,從對外資立法“廢、改、立”的步伐中可以預見,我國涉外經(jīng)濟法與國內一般法律制度的融合勢所必然。并且,世界上多數(shù)國家也都未將涉外經(jīng)濟法作為一個獨立的法律部門。因此,“獨立部門說”是不合適的。
2.涉外經(jīng)濟法不是國內經(jīng)濟法的組成部分。首先,從一國的角度看,雖然涉外經(jīng)濟法具有某些國內經(jīng)濟法的屬性,但從全球角度觀察,它無疑已構成國際經(jīng)濟法的組成部分,因為這些法律規(guī)范均在調整不同范圍的國際經(jīng)濟關系。關于涉外經(jīng)濟法歸屬于國際經(jīng)濟法的主要理由,下文將進行詳細論述,此處不再贅言。其次,有學者認為,涉外經(jīng)濟法將拋棄“內外分流”的立法模式,“內外統(tǒng)一”是大勢所趨,并將此作為由國內經(jīng)濟法來涵蓋涉外經(jīng)濟法的論據(jù)。對此,需要強調的是,“內外統(tǒng)一”的立法模式是趨勢,但它只是一種過程,并非一種結果。盡管可以預見,統(tǒng)一調整對內對外經(jīng)濟關系的法律規(guī)范將慢慢占國內經(jīng)濟法律的主導地位,但只要國家還存在,各國利益相異,“涉外經(jīng)濟法律制度從理念到實踐都不會消失”[9]。
3.涉外經(jīng)濟法不是國際私法的組成部分。國際上的通說認為,國際私法是指解決國家之間法律適用的沖突規(guī)范,屬于程序法,而涉外經(jīng)濟法屬于實體法。如果隨意地擴大國際私法的范圍而忽視國際通行的觀點,并把涉外經(jīng)濟法納入國際私法,從學術和實踐上看都是不可取的。
4.涉外經(jīng)濟法不是國際商法的組成部分。涉外經(jīng)濟法是指調整涉外經(jīng)濟管理關系的法律規(guī)范的總稱①。涉外經(jīng)濟管理法律關系的主體之間是一種不平等的隸屬關系。而國際商法調整的是在一般經(jīng)濟交往活動中各平等主體之間發(fā)生的商品貨幣關系。因此,涉外經(jīng)濟法與國際商法有著本質的不同。
5.涉外經(jīng)濟法不是民法的組成部分。因本文采用經(jīng)濟法的“狹義說”,故可從前文的論述中推出,用民法涵蓋涉外經(jīng)濟法,就如同用國際商法涵蓋涉外經(jīng)濟法一樣,是不恰當?shù)摹Ｍ艘徊街v,即使站在經(jīng)濟法“廣義說”的立場上,將我國涉外經(jīng)濟法的規(guī)范類型分為兩類:行政管理性質的規(guī)范和商事性質的規(guī)范。前者當然不屬于民法范疇,問題是后者去向何處?筆者認為,也不應視為民法的組成部分。理由是,雖然民法和商法的分界在理論上并無定論,但我國民法強調私權,崇尚意思自治,而商法卻帶有公益的色彩,這一點與傳統(tǒng)大陸法系民商合一的立法模式是不同的。就涉外經(jīng)濟法而言,更多地體現(xiàn)了國家利益。因此,從私權與公益分立的角度來看,將民法作為涉外經(jīng)濟法的歸宿是不合適的。
二、涉外經(jīng)濟法的歸宿:國際經(jīng)濟法
事實上,對事物本質的概括,不可能涵蓋事物的全貌,總有處于此事物與彼事物的“邊緣地帶”,因而可能出現(xiàn)“亦此亦彼”而非“非此即彼”的情況[10]。因此,我們在探討法的本質時,應重點抓住核心性、必然性的因素,并對邊緣性、偶然性的因素,以及“亦此亦彼”的現(xiàn)象保持適當?shù)年P注,這才是全面認識事物的要義所在。基于這樣的理念,筆者認為,在經(jīng)濟全球化的語境下,涉外經(jīng)濟法的核心性、必然性因素在于它所調整的涉外經(jīng)濟關系已成為國際經(jīng)濟關系不可或缺的一部分,涉外經(jīng)濟法是國際經(jīng)濟法的組成部分。
(一)法學角度的分析
從法理上看,這種觀點體現(xiàn)了邏輯與實用相互兼顧的理念。有學者認為,一個跨國法律現(xiàn)象必然會涉及到眾多法律部門,但如果把一個行為可能涉及到的法律部門放在一個盤子里就構成了一個新的法律部門,這是荒謬的,國際經(jīng)濟法應該把別人調整的東西還給別人[11]。
筆者認為,盡管這種觀點堅持了一個法律部門只能以一類社會關系為調整對象的法學理論,在邏輯上是嚴密的,然而“部門法劃分的科學性在于善于區(qū)別必要的交錯和不應有的重復以至混亂,善于使邏輯和實用相互兼顧”[12]。國際經(jīng)濟法的“廣義說”②之所以包含了涉外經(jīng)濟法,正是從實用主義的理念出發(fā)的。它沒有拘泥于傳統(tǒng)大陸法系國家從抽象到具體的研究進路,并未把“法律調整什么”作為唯一的大前提,而是吸收了英美法系從具體到抽象的研究進路,以“問題是什么”為邏輯起點。雖然關于這種研究進路的法律移植是否與我國實際情況相兼容還沒有定論,或者說多大程度的移植才最符合我國國情尚需探討,但從方法論上看,它是面向實際,有所創(chuàng)新和可資借鑒的。這也給我們提供了一種新的思路,那就是不必墨守成規(guī)地一味強調法律體系嚴密的邏輯性,而是要在邏輯和實用之間找到一個恰當?shù)钠胶恻c。具體而言,國際經(jīng)濟法作為一個新興的法律部門,其調整的國際經(jīng)濟關系是多種社會關系的“復合體”,這并非法學家的臆斷,而是由社會關系復雜化、多樣化的客觀趨勢決定的。
從實用的角度看,首先,在這個全球化的時代,任何國家都不可能任性地為所欲為,而是在一種“共進”的理念指引下,彼此合作。因此,如果只對這個“復合體”中各國的涉外經(jīng)濟關系進行研究,就不能解決國際社會對其相互協(xié)調時所產生的問題。同樣,如果只研究國家之間的協(xié)調關系也是不可行的,因為各國的涉外經(jīng)濟關系是協(xié)調的根本內容。如果將這兩種關系生硬地分割開來,不僅否認了國際經(jīng)濟法存在的現(xiàn)實社會基礎,也不利于實踐中問題的解決。其次,國際經(jīng)濟法作為在國際層面上進行宏觀調控和市場管理的法律,其主旨是在全球范圍內配置資源。目前,在國際貿易、國際投資、國際稅收等一系列領域所形成的規(guī)則已具有鮮明的“國際性”,而不再是“地域性的的涉外規(guī)則”[13]。換言之,涉外經(jīng)濟立法的視野應更多關注國際層面的協(xié)調才能迎接現(xiàn)實的挑戰(zhàn)。
從邏輯的角度看,即使國際經(jīng)濟關系是多種社會關系的“復合體”,但在國際交往合作中,這多種社會關系逐漸融合在一起,形成了不可分割的整體。而調整這一“復合體”的國際法規(guī)范和國內法規(guī)范由于這一調整對象的內在聯(lián)系而集合成一個相對獨立的法律規(guī)范群[14]20。從這個意義上說,與傳統(tǒng)法學部門劃分的理論邏輯也并不矛盾。
正如潘抱存教授所說:“國際經(jīng)濟法綜合國內法和國際法規(guī)范,發(fā)展成為區(qū)別于傳統(tǒng)國際法的一個新的發(fā)展部門,是完全符合系統(tǒng)科學最優(yōu)化原則的。”①
涉外經(jīng)濟法納入國際經(jīng)濟法的有害論是值得商榷的。有學者認為,如果將涉外經(jīng)濟法視為國際經(jīng)濟法的組成部分則混淆了國內法和國際法的界限,肯定了某些國家賦予國內法域外效力的正確性,是有害的。不難看出,這種觀點從本質上擔心的是發(fā)展中國家涉外經(jīng)濟立法的合理權威受到削弱,而發(fā)達國家涉外經(jīng)濟立法的凌駕地位得到擴張。事實上,我國作為發(fā)展中國家,時刻警惕國家經(jīng)濟受到不正當?shù)南拗剖钦_的,然而,是不是將涉外經(jīng)濟法納入國際經(jīng)濟法的組成部分就一定會加深這種憂慮,或者說是不是讓涉外經(jīng)濟法回歸國內法這種憂慮就不存在了呢?筆者認為,不盡如此。
一方面,承認涉外經(jīng)濟法屬于國際經(jīng)濟法不會加深這種憂慮。顧名思義,國際經(jīng)濟活動具有跨國性的特點,任何超越一國國界的經(jīng)濟交往活動,諸如貿易、投資、信貸、運輸、保險,技術轉讓等等,總有一部分或者大部分發(fā)生在某一東道國境內,這正是各國家通過涉外經(jīng)濟法所調整和制約的領域。從宏觀上看,一國的涉外經(jīng)濟關系是國際經(jīng)濟關系的組成部分,因此將涉外經(jīng)濟法納入國際經(jīng)濟法是具備合理性的。同時,這也并不必然導致對國家經(jīng)濟的侵犯。因為,根據(jù)國際社會公認的原則,特別是其中的“領域管轄權”(即“屬地管轄權”,territorialjurisdiction)準則,各國對于部分或大部分在本國境內開展的國際(涉外)經(jīng)濟交往活動,理所當然地享有充分的依法予以管轄的權利。并且,根據(jù)國際社會公認的“屬地優(yōu)越權”(territorialsupremacy)準則,各國的國內法在管轄本國境內的涉外經(jīng)濟交往活動、調整本國境內的涉外經(jīng)濟關系方面,應當優(yōu)先適用[4]77。
另一方面,讓涉外經(jīng)濟法回歸國內經(jīng)濟法也不能消除憂慮的存在。國際法規(guī)范在我國的適用主要有兩種方式,一種是直接適用,一般僅在民商事領域,更多的法律規(guī)范是通過轉化成國內法而間接適用的。涉外經(jīng)濟法在很大程度上充當了這種間接適用的載體。從最初的自由市場,過渡到社會市場,再發(fā)展成現(xiàn)在的國際市場,任何一個國家都不可能在經(jīng)濟全球化之外單獨地進行體外循環(huán)。從促進貿易自由化的角度出發(fā),國際社會在盡力協(xié)調著各國的涉外經(jīng)濟法,盡量求大同存小異;從各國家自己的利益出發(fā),最大程度地參與國際市場中的經(jīng)濟交往活動,能夠獲得前所未有的巨大利益。在外源型和內發(fā)型的這兩種力量交互影響中,各國共同締結了大量的雙邊、多邊、區(qū)域,全球性條約。而在目前來看,這些條約的制定一定程度上代表著發(fā)達國家的利益。為了履行在這些條約中的承諾,發(fā)展中國家就必然要修改自己的涉外經(jīng)濟法。也就是說,雖然涉外經(jīng)濟法本質上屬于一國的國內法,但在制定、修改,廢除這類法律規(guī)范的時候,國內立法機關的意志間接地受到了發(fā)達國家的影響。在此種情況下,如果仍然說只要堅持涉外經(jīng)濟法是國內法,就能擁有絕對的經(jīng)濟,可以排除來自發(fā)達國家的壓力,只是不切實際的幻想。
可見,國家經(jīng)濟是否受到不當限制,問題并不在于涉外經(jīng)濟法屬于國際還是國內的范疇。我們對國家經(jīng)濟時刻保持警惕是必要的,但這與涉外經(jīng)濟法的歸屬沒有直接關系。并且,值得注意的是,國際經(jīng)濟法的法律規(guī)范并不具有自己獨立的屬性,事實上,即使將“性質各異的法律規(guī)范綜合在一起稱為國際經(jīng)濟法,也并沒有改變國際經(jīng)濟法所包括的法律規(guī)范各自原來的屬性。”[14]87
(二)經(jīng)濟學角度的分析
從國際調節(jié)的理論來看②,倘若國際經(jīng)濟法不涵蓋涉外經(jīng)濟法,那么國際經(jīng)濟法學的研究將失去起點和終點。眾所周知,在國際上還未形成統(tǒng)一市場之前,各國國內經(jīng)濟市場的穩(wěn)健運行是由“市場調節(jié)”這只看不見的手和“國家調節(jié)”這只看得見的手共同配合、相互作用的。隨著經(jīng)濟的快速增長,交通、通訊領域技術的突飛猛進,促成了國際化和全球化市場的形成,這就要求建立與之相適應的健全的經(jīng)濟調節(jié)機制,否則,國際市場將是無序的,不穩(wěn)定的。在國際市場上,同樣存在“市場調節(jié)”和“國家調節(jié)”兩種機制,它們仍發(fā)揮著重要的調節(jié)作用,但僅憑這兩者顯然不能滿足市場國際化的需要,于是“國際調節(jié)”機制應運而生,與前兩種機制在良性的互動中,構成了一種全新的調節(jié)機制體系格局。考察當前以WTO及其規(guī)則體系為首的各種國際經(jīng)濟調節(jié)組織和規(guī)范,不難發(fā)現(xiàn),其重點均主要放在對各國涉外經(jīng)濟法的規(guī)制上,即推進全球經(jīng)濟自由化進程,消除各國政府的關稅和非關稅壁壘等。因此,可作如下歸納:“國際調節(jié)”所針對的是“國家調節(jié)”,“國際調節(jié)”是對各國“國家調節(jié)”的再調節(jié)[15]。而“國際調節(jié)”主要依賴的是國際經(jīng)濟法,“國家調節(jié)”則是通過一國涉外經(jīng)濟法的調整來實現(xiàn)的。緣此,筆者認為,國際經(jīng)濟法在一定程度上,始于協(xié)調各國涉外經(jīng)濟法之目的,終于其所包含的雙邊、多邊、區(qū)域、全球性條約等國際法規(guī)范在相關國家涉外經(jīng)濟立法中得到回應之時,如此循環(huán)往復。因此,如將涉外經(jīng)濟法與國際經(jīng)濟法割裂開來,會造成國際經(jīng)濟法的研究成為無源之水,無本之木③。
把一國的涉外經(jīng)濟法和調整經(jīng)濟關系的國際法一道納入國際經(jīng)濟法,是符合客觀經(jīng)濟發(fā)展趨勢的[16]。因為,涉外經(jīng)濟關系具有雙重性,從屬地原則來看,它是國內經(jīng)濟法調整的領域,但從各國涉外市場是國際化市場組成部分的角度出發(fā),涉外經(jīng)濟關系又和國際經(jīng)濟法緊密相關。基于這種雙重性,涉外經(jīng)濟法究竟應該歸向何處才更有前途呢?回顧歷史可以看到,自20世紀初以來,國際經(jīng)濟活動日益頻繁,人們需要突破法律給經(jīng)濟交往帶來的束縛。于是,私法的趨同化和統(tǒng)一化現(xiàn)象日漸顯露。第二次世界大戰(zhàn)后,世界銀行、國際貨幣基金組織、GATT三大國際經(jīng)濟組織的建立,促使成員國的有關國內經(jīng)濟立法與這些國際組織的規(guī)則協(xié)調一致。經(jīng)濟全球化的浪潮進一步推動了私法統(tǒng)一化和公法協(xié)調化的進程。WTO等國際經(jīng)濟組織憑借其巨大的影響力,觸及的領域日趨寬泛,所形成的協(xié)調一致的國際規(guī)則日益增多,從而在很多領域中,使各國從理念到規(guī)則都走上了逐步統(tǒng)一的道路。因此,在經(jīng)濟全球化的背景下,只有將一國的涉外經(jīng)濟法放在“國際”的語境中加以考察才是更科學合理的。任何看不到這個大趨勢的研究都是盲目的,任何違反這個大趨勢的決定都是欠妥當?shù)摹?/p>
關鍵詞：澳門 國際私法 法律欺詐
一般認為，國際私法中的法律欺詐是指國際私法關系的當事人故意制造某種連結點，以避開本應適用的準據(jù)法，從而使對自己有利的法律得以適用的行為。〔2〕在澳門法律中，法律欺詐不僅是一個國際私法上的概念，亦是一個國內法上的概念。有的學者認為，國際私法上的法律欺詐是國內法上的法律欺詐的特殊形態(tài)。在澳門國際私法中，法律欺詐被視為一種間接違反法律規(guī)定的行為，它與“直接違法行為”及“虛假法律行為”有所不同:首先，從直接違法行為來看，它是指直接違反法律規(guī)定的行為。例如，按照在澳門施行的民法典第877條規(guī)定，父將其財產賣給其一個子或女時，需經(jīng)其他子女的同意。如果父將其財產賣給其一子，未經(jīng)其他子女的同意，父的行為即屬直接違法行為。而法律欺詐行為并沒有直接違法，從表面上看甚至是依法所為，但它間接違反了法律。例如，如果父將其財產賣給第三人，而第三人又將該財產轉賣給父的數(shù)個子女中的一位，父的行為就是法律欺詐行為，它實際上間接違反了民法典第877條的規(guī)定。從虛偽法律行為來看，它是掩蓋一項真實行為的不真實行為。例如，甲表面上將一輛車贈給乙，但實際上是賣給乙。在這種情況下，買賣行為是真實行為，贈與行為是虛偽法律行為。法律欺詐行為不同于虛偽法律行為，當事人是通過一項真實的行為達到逃避其適用于己不利的法律的目的。
在筆者看來，法律欺詐有如下四個構成要件:第一，從主觀上講，當事人規(guī)避某種法律必須是出于故意，也就是說當事人有逃避適用某種法律的意圖;第二，從規(guī)避的對象上講，當事人規(guī)避的法律是本應適用的準據(jù)法;第三，從行為方式上講，當事人規(guī)避法律是通過有意改變或制造某種連結點來實現(xiàn)的，如改變國籍、住所、物之所在地等;第四，從客觀結果上講，當事人實現(xiàn)了規(guī)避其適用對自己不利的法律的目的。〔3〕葡澳學者認為，法律欺詐的構成要件有兩個，即主觀要件和客觀要件。主觀要件是指當事人有規(guī)避法律的意圖(intuito fraudulento);客觀要件是指當事人有規(guī)避法律的行為，即通過改變連結點將根據(jù)沖突規(guī)范指定本應適用的法律變?yōu)椴贿m用的法律。
在理論上，關于規(guī)避法律的意圖，有人認為是構成法律欺詐的核心要件。但是，由于在一些案件中，如在船舶登記和婚姻案件中，證實法律規(guī)避或欺詐的意圖是十分困難的，所以，也有人反對將欺詐或規(guī)避意圖作為法律欺詐成立的要件。其反對的理由主要有:1.對當事人的意圖作出可靠的結論不可能;2.認定當事人的意圖必然依靠法官的主觀推斷，但這種主觀推斷在國際上是不可接受的。但葡澳學者多認為規(guī)避或欺詐的意圖是法律欺詐的構成要件之一。他們認為，因國籍變更而造成準據(jù)法變更一般并不構成法律欺詐，只有在此變更中存在著規(guī)避或欺詐的意圖時才構成法律欺詐。盡管查明意圖是困難的，但并非不可能。從下述案例可以看出欺詐的意圖在確定法律欺詐時的重要性。一位阿根廷女子與本國一位男子依天主教結婚后，結識了一名阿拉伯情人，并欲與之結婚。但由于當時阿根廷法律禁止天主教徒解除婚姻，故該女子到法國離婚，旋即她與一名法國男子結婚，并借結婚獲得法國國籍，隨后，她又與該法國男子離婚，但仍保有法國國籍。不久，她以法國人的身份回到阿根廷，并擬與其情人結婚。在這個案件中，該女子上述一系列舉動的目的都是為了與該情人結婚，因此，該阿根廷女子的行為為法律欺詐行為。又如，法國最高法院民事庭1985年3月20日維持了埃克斯法院1982年3月9日的判決，認為一個定居在維爾京群島的人規(guī)避了法律。在該案中，當事人為了避免規(guī)定保留子女的應繼份的法國法律適用于他的不動產繼承，將其在法國擁有的不動產讓與一個他擁有三分之二股票的美國公司，而這些股票又被交給一個美國的信托公司，但他仍然享有對該不動產的使用收益權，并享有自由處置權。這樣，他通過由不動產物權向動產物權的轉變而導致的繼承法的變更就非常巧妙地實現(xiàn)了法律規(guī)避。該民事庭聲明:“沖突規(guī)則是單一的還是復合的對法律規(guī)避來說無關緊要，只要該沖突規(guī)則是被有意利用的，改變了某一聯(lián)結因素并且唯一的目的是規(guī)避一項本應適用的法律就夠了。”〔4〕關于法律欺詐的客觀要件，葡澳學者認為，法律欺詐是當事人故意和不適當?shù)馗淖儧_突規(guī)范中的連結點，逃避本應適用的法律的行為。最常見的是當事人改變國籍和住所，即改變屬人法。在那些以住所地法為屬人法的法律體系中，法律欺詐更為容易，因為住所的改變本身比國籍的改變更為容易。法律欺詐多發(fā)生在婚姻家庭領域，在結婚與離婚領域尤甚。不過，在動產、法律行為方式和內容、合同、公司、繼承等領域，法律欺詐亦時有發(fā)生。
澳門國際私法關于法律欺詐的規(guī)定體現(xiàn)了學術界的主張，民法典第21條規(guī)定:適用沖突規(guī)范時，對存有規(guī)避本應適用的準據(jù)法之欺詐意圖而產生之事實狀況或法律狀況不予置理。這一規(guī)定既強調了構成法律欺詐的欺詐意圖，也強調了規(guī)避行為的存在。
對于法律欺詐究竟是一個獨立的問題還是公共秩序問題的一部分，學者們有不同的看法。
一派學者認為，法律欺詐是一個獨立的問題，不應與公共秩序問題混為一談。在他們看來，雖然兩者在結果上常常都是對外國法不予適用，但它們在性質上不相同。因公共秩序而不適用外國法是著眼于外國法的內容，因法律欺詐而不適用外國法卻是著眼于當事人的欺詐行為。這種在性質上的區(qū)別的一個明證是，對規(guī)避外國法的欺詐行為有可能給予制裁，而因公共秩序排除外國法的適用則無任何制裁可言。另一派學者認為，法律欺詐屬于公共秩序問題，在他們看來，在不適用外國法而適用本國法時，兩者同樣都是為了維護本國法的權威。例如，有學者認為，法律欺詐是公共秩序的特殊情形，其特殊性在于外國法的適用可能導致的“社會混亂”是由當事人通過欺詐行為引起的。〔5〕但大多數(shù)葡澳學者認為，法律欺詐和國際公共秩序是互不相同的兩個問題。例如，馬沙多(J.B.Machado)認為，法律欺詐與國際公共秩序有如下四點區(qū)別:1.在法律欺詐和國際公共秩序情形下，外國法均被拒絕適用，但兩者拒絕的理由不同。前者是因某一外國法與法院地法“不協(xié)調”而被拒絕適用，而后者是某一外國法“不可接受”而被拒絕適用。
2.法律欺詐涉及的是形式正義問題，而國際公共秩序涉及的是實體正義問題。3.從邏輯上看，法律欺詐問題產生在先，因為它產生于沖突規(guī)范的層面上;而國際公共秩序問題產生在后，因為它產生于實體法適用的領域。4.國際公共秩序制度只保護法院地法的利益，而法律欺詐制度不僅保護法院地法的利益，而且保護外國法的利益。〔6〕在澳門國際私法中，法律欺詐(民法典第21條)和公共秩序(民法典第22條)是分別加以規(guī)定的。這表明，澳門國際私法在立法上沒將兩者等同起來。
法律欺詐的對象有以下幾種情形:(一)規(guī)避內國法與規(guī)避外國法在立法和司法實踐中，禁止或限制法律欺詐的國家對國際私法上的法律欺詐的禁止或限制是只針對規(guī)避內國法，抑或是既針對規(guī)避內國法也針對規(guī)避外國法，有不同的主張。
一種主張認為，法律欺詐僅指規(guī)避內國(亦即法院地國)法。法國法院早年的判例也確定，規(guī)避法國法才為法律規(guī)避，而規(guī)避外國法則不屬此類問題。1922年，法國最高法院關于佛萊(Ferrai)一案的判例即如此。在該案中，佛萊之妻為了逃避意大利法律關于離婚的限制，達到離婚的目的，便歸為法國人。隨后，佛萊之妻在法國法院訴請離婚，法院依法國的有關規(guī)定作了準予離婚的判決。在這個案件中，法國法院并沒有因佛萊之妻規(guī)避意大利關于限制離婚的法律而否定其行為的有效性。〔7〕人們從該案中得出這樣的結論，即法國法院不制裁規(guī)避外國法的行為。對于這個案件，不少法國學者提出異議，認為規(guī)避外國法也屬于法律規(guī)避，因為規(guī)避畢竟是規(guī)避，是一種脫法的行為;而且，規(guī)避外國法的同時，也規(guī)避了本國的沖突規(guī)范，因為依本國沖突規(guī)范，該外國法就是本應適用的法律;此外，法國法雖然沒有賦予外國的行為規(guī)則一種在法國法官看來與法國法相同的權威，但它仍然承認這種規(guī)則在其運用范圍中具有一種強制力，當事人違反外國的行為規(guī)則至少是不符合善良風俗的。現(xiàn)在，在司法實踐中，法國法院已經(jīng)常制裁規(guī)避外國法的行為。如法國最高法院商事庭1961年3月7日的一項判決廢除了在規(guī)避某一外國法的情況下訂立的合同。〔8〕另一種主張認為，法律欺詐既包括規(guī)避內國法，也包括規(guī)避外國法。例如，阿根廷民法典第1207條規(guī)定:“在國外締結的以規(guī)避阿根廷的法律為目的的契約是無效的，雖然該契約依締約地法是有效的。”同時，第1208條又規(guī)定:“在阿根廷締結的以規(guī)避外國法為目的的契約是無效的。”特別值得一提的是，1979年5月8日訂立于蒙得維的亞的《美洲國家間關于國際私法通則的公約》第6條也肯定了法律規(guī)避包括規(guī)避外國法。該條規(guī)定:“其他成員國的法律的基本原則被詐欺規(guī)避時，成員國的法律不應作為外國法而適用。”這一規(guī)定在于保護締約國的法律基本原則免遭詐欺性規(guī)避。
澳門國際私法關于法律欺詐的規(guī)定沒有對規(guī)避內國法和規(guī)避外國法分別加以處理，也就是說，當事人故意規(guī)避本應適用的法律，無論是內國法還是外國法，均視為無效。
(二)規(guī)避實體法與規(guī)避沖突法
葡澳學者對法律欺詐行為究竟是僅指規(guī)避實體法還是指既包括規(guī)避實體法也包括規(guī)避沖突法有不同的看法。有的學者認為，法律欺詐行為只是規(guī)避實體法，但不少學者認為，法律欺詐行為既包括規(guī)避實體法也包括規(guī)避沖突法，因為通過法律欺詐行為規(guī)避本應適用的實體法，實際上就是規(guī)避指定本應適用的實體法的沖突規(guī)范的適用。
法律欺詐是通過改變連結點來實現(xiàn)的。但在現(xiàn)實生活中，有時連結點的改變實屬正常，這就提出如何區(qū)別連結點的正常變動和法律欺詐的問題，也就是法律欺詐的認定問題。葡澳學者認為，下列情形不視為法律欺詐:其一，某當事人改變了國籍，但他在其新的國籍所屬國連續(xù)居住，且該國籍正是該當事人長期期望取得的。在這情況下，該當事人改變其國籍不能視為法律欺詐。
其二，某當事人錯誤地規(guī)避不存在的某項實體規(guī)范的適用，這種行為可以不視為法律欺詐。例如，甲與乙同為葡萄牙人，他們誤以為葡萄牙法律不準離婚，出于為了離婚的目的他們歸化為法國人。對他們的行為可以不認定為法律欺詐。
其三，某當事人改變連結點時，選擇了一個錯誤的連結點，即該當事人選擇了一個并不指向其所希望適用并對其有利的法律的連結點。在這種情況下，法律欺詐并不存在。
其四，某當事人擬改變或創(chuàng)設一個新的連結點，但事實上他未成功，在這種情況下，法律欺詐沒有成立。這也就是說，不存在未遂的法律欺詐。
其五，如果某法人在特定國家有一個“有效的住所”(sede efectiva)。不論其選擇此住所的用意如何，不能將此項選擇視為法律欺詐。〔9〕上述可見，認定法律欺詐，最重要的是要把握法律欺詐的主客觀構成要件，結合有關具體情況，加以分析認定，切不可簡單將當事人改變連結點的行為一概視為法律欺詐或法律規(guī)避。
對于法律欺詐是否違法以及是否應否定其效力的問題，學者們也很有分歧。歐洲大陸的學者大多認為，法律欺詐是一種欺詐行為，因而在發(fā)生法律欺詐的情況下，就應排除適用當事人所希望適用的法律，而適用本應適用的法律。所謂“欺詐使一切歸于無效”(fraus omnia cor-rumpit)原則，便是這種主張的理論根據(jù)。但另一些學者認為，既然沖突規(guī)范給予當事人以選擇法律的可能，那么，當事人為了達到自己的某一目的而選擇某一法律時，即不應歸咎當事人;如果要防止沖突規(guī)范被人利用，立法者就應在沖突規(guī)范中有所規(guī)定。一般來說，在實踐中，大多數(shù)國家都認為法律規(guī)避是非法的，不承認其效力。如法國、瑞士、意大利、荷蘭、阿根廷、加蓬等國，或在立法中或在司法實踐中均采取禁止或限制法律欺詐的做法。
一般可接受的對法律欺詐的制裁是，讓法律欺詐行為意圖規(guī)避的禁止性規(guī)范發(fā)揮作用。因為“目的有瑕疵的行為”是非法的，不能產生效力，至少不能產生“全部”效力。但是，在制裁范圍上，不同的學者有不同的見解。有的認為法律欺詐行為無效力(ineficaze);有的認為對法律欺詐行為的制裁限于“不予置理”(irrelevante)，因為一國法院無權“撤銷”依外國法作出的正常行為，只能將其在法院地法律秩序中全部或部分“不予置理”;有的認為法律欺詐行為產生的全部效果均喪失;有的認為只是法律欺詐行為所“直接”意圖產生的效果喪失。例如，從前葡萄牙法律規(guī)定天主教婚姻不得解除，因此，一位葡萄牙人歸化入墨西哥籍，以便在墨西哥離婚。在此案中，只是離婚無效，抑或連歸化入籍也無效?大多數(shù)學者認為并非全部欺詐行為無效，只是行為人旨在“違反法律禁令”的部分無效。在此案中，法官應當將其判決限于“被規(guī)避的法律”，即“禁止離婚”這條禁令，而對于該葡萄牙人的墨西哥國籍不應觸動。因為，對于葡萄牙人而言，他可以自由改變國籍，只有當改變國籍一事作為離婚欺詐案之基礎時，才對該行為不予置理。正如法國最高法院在鮑富萊蒙一案中所作的那樣，該法院并未宣布鮑富萊蒙王妃歸化德國國籍無效，而是“拒絕”承認她基于該項歸化的離婚和再婚在法國的效力。當然，也有學者不同意這個判決。法國學者巴蒂福爾(Henri Batiffol)等學者認為鮑福萊蒙王妃是被法國最高法院認定為法國人，并按照當時法國法不準其離婚的。但葡澳學者認為這一論點并不令人信服。〔10〕事實上，鮑富萊蒙王妃只是在離婚問題上被視為法國人，因為如果被視為德國人，離婚是有效的。換言之，就離婚及隨后的結婚而言，可以對國籍的變更“不予置理”，但新國籍不能予以撤銷，因為取得新國籍是依外國法作出的合法行為，法國法院只能就特定目的而拒絕承認之。因此，葡澳學者多認為，對法律欺詐行為加以制裁必須審查具體案情，從而決定違反禁令的一項或多項行為是部分無效還是全部無效。
澳門國際私法亦否定法律欺詐的效力，它要求法官在適用沖突規(guī)范時無須理會對存有規(guī)避本應適用的準據(jù)法之欺詐意圖而產生的事實狀況(如改變行為地)或法律狀況(如改變國籍)(民法典第21條)。
