時間：2023-06-02 09:20:07
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇中華人民共和國勞動合同法，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：中華人民共和國勞動合同法經濟補償金無固定期限勞動合同
《中華人民共和國中華人民共和國勞動合同法》（下文簡稱《合同法》）是在2008年的元旦進行實施的?！秳趧臃ā方o當前的勞動者進行了各項相關法定權益，比如工作報酬、工作休假、社會福利以及保險等方面進行了維護和保證，并且在細節上進行具體的規定勞動者的工資、工作具體內容以及相應的勞動時間等等各項權益，從而對勞動者的合法權益進行了保障。這是繼《勞動法》頒布以來，我們國家社會保障和勞動保障上的又一個嶄新基石。但是，《中華人民共和國勞動合同法》自頒布之日起就雜音紛呈。當前的主流觀點認為這部法律維護了人權的地位，但是還有人認為這部法律增加企業成本，影響企業發展。
《中華人民共和國勞動合同法》的實施為什么會引發了國內經濟學界及法學界的軒然大波，褒貶不一，毀譽參半，是惡法還是良法呢？普遍認為該法的實施可能會對當前的就業以及經濟造成一些不好的后果，但是其他人認為《合同法》所規定的經濟補償金制度加大了企業成本，削弱了企業競爭力。實際上，這種觀點只看到了《合同法》在落實之后所產生后果中最膚淺的一層，而沒有注意到《合同法》本身立法的用意和這部法律的本質，也就是說這些人是對《合同法》的誤讀。不可否認，在《中華人民共和國勞動合同法》實施初期，的確會對企業的用工成本產生較大的沖擊，但長期來看，《中華人民共和國勞動合同法》確立的各項制度不僅有利于保護勞動者，也保障用工單位的合法權益，正如參與立法寫作的的中國人民大學教授常凱所形容的一樣，《合同法》最本質的目的就是在保護當前勞動者最基礎需求的基礎之上，在社會層面構建出一個和諧的企業勞動關系，使得企業和其自身的員工共同進行發展。
《中華人民共和國勞動合同法》的實施不會顯著增加正規守法企業的勞動用工成本?！吨腥A人民共和國勞動合同法》的實施一般會從下面的三個角度來進行影響：經濟補償款、企業職工的社保，還有企業違法的成本。
第一、《中華人民共和國勞動合同法》關于經濟補償金問題的規定更加合乎法規，不會對企業成本進行實質性的增加。經濟補償款本身并不是《合同法》實施后才產生的勞動成本，在1995年實施的《中華人民共和國勞動法》當中已經有著十分明確的規定，并且隨后的勞動部頒發的一項建議及勞動部辦公廳對于解除勞動合同當中關于補償款的請示相關部分，也曾經做過專門的復函。正是在基于這兩份官方文件以及對應的其他附屬文件的基礎上，以及其他相關的中華人民共和國勞動法規、規章中均有相應的規定。所不同的是，《中華人民共和國勞動合同法》對于用人單位應發放經濟補償金的規定更全面更具有可操作性?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第四十六條規定了七類共十八種應支付經濟補償金的情形，與此前的規定相比較，新增了兩種情形：一是僅對當前種植固定期限環境構建下的勞動合同補償金的情況分析。在《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（以下簡稱意見）當中已經做出了明確的規定，當勞動合同已經到期，或者是根據當初約定的勞動合同自身的終止條件已經達成的前提下，勞動合同就會終止，用人單位就可以不必支付對應的經濟補償錢款。而《合同法》也明確規定了如果用人單位進行針對勞動合同進行續簽或者是勞動者自身不愿意進行合同的續簽，合同期滿之后用人單位應該繼續支付補償金。二是特殊情形下終止勞動合同的經濟補償金。《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條第（六）項規定如果用人單位出現經營不善等情況導致破產或者營業執照被吊銷以及關閉等情況下，勞動合同盡管被終止，但仍然需要向勞動者支付經濟補償。
和傳統的規定進行比較的話，成本似乎增加了，但要看到，對于第一類，除非企業降低了原有的的工資標準，并且主動對原有的勞動合同進行終止的時候才會發生。因此覆蓋面相對較小。對于第二類，則屬于特殊情形，勞動者無任何過錯，用人單位支付經濟補償金合情合理。與以往的規定相比，《中華人民共和國勞動合同法》在支付經濟補償金方面還有二點細微的變化：一是不再限定對應的補償年限。舊有的相關法律曾經做過相關規定，如果是經過協商之后達成一致意見，或者是勞動者經過調整工作崗位或者是培訓之后仍然沒有辦法勝任當前的工作的情況下，如果用人單位解除了對應的勞動合同，那么經濟補償金最多不超過十二個月?！吨腥A人民共和國勞動合同法》已取消了這種限制。二是工資計算基數?！哆`反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第十一條規定“經濟補償金的工資計算標準是指企業正常生產情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資。用人單位依據本辦法第六條、第八條、第九條解除勞動合同時，勞動者的月平均工資低于企業月平均工資的，按企業月平均工資的標準支付?！薄吨腥A人民共和國勞動合同法》第四十七條第三款規定“本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資?！焙喕斯べY的計算標準。
在這二點細微的變化中，第一點沒有了12個月的經濟補償金的限制，也會增加經濟補償金的數額；第二點針對勞動者的不同工資收入水平發放經濟補償金，更趨合理，客觀上會降低用人單位的勞動成本。總體上看，這二點變化不會顯著增加用人單位的勞動成本。另外，《中華人民共和國勞動合同法》的關于經濟補償金的新規定有利于用人單位降低勞動成本。一是該法第四十七條第一款規定對經濟補償年限的視同標準分為二檔計算，六個月以上，一年以下的時限，可以按照一年計算；如果任職期間長度不滿六個月的，則按照半年計算，這樣比之前的一刀切均視為一年的規定更公平合理。二是該法第四十七條第二款同時規定了對應的高薪水員工的補償金額封頂線，這樣對于那些薪水很高的企業或者是企業高管的對應經濟補償金來說，企業的總體勞動成本反而呈現出下滑趨勢。三是該法第四十六條第（二）項明確規定勞動者提出解除勞動合同并與用人單位協商一致的，用人單位不需要支付經濟補償金。《勞動法》的第24條已經進行了明確的規定，如果合同的當事人協商一致的話，勞動合同就可以解除。第二十八條規定依此解除的應給予經濟補償。《勞動部辦公廳對關于終止或解除勞動合同計發經濟補償金有關問題的請示的復函》則直接規定，如果用人單位按照勞動法的要求跟當前在職的職工提出解除合同的要求并且雙方協調一致的，就需要向勞動者進行支付經濟補償款，但是如果提出解除合同的是勞動者本人，那么用人單位就可以免除支付補償款。
由于法的效力問題，在司法實踐中往往是凡協商一致解除的均給予經濟補償。《中華人民共和國勞動合同法》的該規定使過去飽受困擾的問題得以明確。跟我們國家1995年實行的《勞動法》進行比較，上述的勞動成本并沒有被免除，但是由于《勞動法》規定相對來說比較含糊以及概括，因此在執行的時候十分困難，這就導致一些企業或者是不正規的用人單位經?；乇軋绦小秳趧臃ā?，并且理所應當的吧那些不執行法律帶來的灰色收入看作是必然結果。對于這些企業來說，不執行《勞動法》而執行《勞動合同法》之后，成本上升是必然的事實。但是對于那些大多數已經在原本的經營中很好執行了《勞動法》的正規企業來說，實施的新法律《合同法》不僅不會對當前勞動成本的增加產生負擔，反而還將給這些企業帶來前所未有的發展機遇。
參考文獻：
[1]上海人民出版社熊春景著《中華人民共和國勞動合同法解讀與應用》.
[2]人民法院網唐正旭《法律的美好初衷為何適得其反》.
[3]張沐《新中華人民共和國勞動合同法激起社會廣泛爭議》.
[4]張車偉《澄清對中華人民共和國勞動合同法的嚴重誤讀》.
[5]新華網《勞動和社會保障部副部長孫寶樹談中華人民共和國勞動合同法的頒布實施》.
一、自查活動的指導思想明確
公司領導班子認真地學習了*局文件之后，清楚地認識到，省、市、縣人大常委會安排的貫徹《中華人民共和國勞動合同法》執法大檢查，是為了進一步推動《中華人民共和國勞動合同法》在企業的貫徹實施，進一步健全勞動用工機制，完善社會保障制度，讓廣大勞動者從《勞動合同法》的實施中得到更多的實惠，真正體現以人為本的發展理念，從而維護勞動者的合法權益，構建、發展和諧穩定的勞動關系。
二、對照要求，逐項自查
按照*局文件提出的檢查內容和重點，領導班子成員作了認真仔細地回顧討論，并安排專人深入公司下屬的配送中心、直營超市，廣泛聽取和了解中層干部、業務骨干、普通員工的意見和建議，自查活動扎實認真，反映情況真實可靠。
1、《勞動合同法》的學習和宣傳教育情況
在得知《勞動合同法》從**年1月1日起施行的信息后，我公司就從網上下載了幾份《中華人民共和國勞動合同法》文本、法律專家解讀《勞動合同法》的相關資料，組織領導班子成員集體學習，并重點學習、討論了法律專家指出的《勞動合同法》比《勞動法》規定更為明確、更為具體的條款，要求班子成員對貫徹《勞動合同法》有一個明確地認識，端正地態度，積極地貫徹，認真地實施。
隨后，公司又召開中層干部會議，針對春節后員工不穩定、流動較大的情況，認真地學習《勞動合同法》，結合以往用工中存在的問題，討論調整了我公司的一些不符合《勞動合同法》的規定。帶著問題學，使大家對《勞動合同法》理解得更清楚、更明白、更透徹。
結合總公司會議精神的傳達，各基層單位都及時向員工宣講了《勞動合同法》的基本內容和精神，告知了員工依法所享有的權利和義務，通知了為保障員工利益，公司在勞動用工方面做出的一些新規定。還通過辦板報、貼標語、掛橫幅等多種形式，對《勞動合同法》做了廣泛深入地宣傳。
2、貫徹《勞動合同法》的具體措施
貫徹執行《勞動合同法》是企業的法定責任，不容忽視，結合本企業的實際，已經采取了以下具體措施：
①提高工資。從今年元月份起，公司給每個工作崗位上的員工都增加了工資，月平均增資額達到×××元。
②繳納養老保險。凡在本公司工作一年以上的員工，不分戶口類別、用工類別，一律從**年元月起給予辦理養老保險。新增繳納養老保險人數**名。
③縮短試用期。新招聘的員工試用期，堅決執行《勞動合同法》的規定，由過去的×××個月降為×××個月，試用期工資與正常工資僅差×××元。
④招工有簡章。公司每建成一個超市，就需要招收一批新工。為了使應聘者明白工作單位、崗位和工種，了解相應的工資待遇，每次招工都有簡章，今年依據《勞動合同法》，對簡章內容作了相應修改。
⑤保障員工食宿。我公司各個基層單位的員工人數一般在**人左右，全部辦起了員工食堂；離家××公里以上的，都給安排免費住宿，做到這一條相當不易。
⑥簽訂書面勞動合同。已經從縣勞動局領回了制式《勞動合同書》樣本，正準備翻印，與全體員工簽訂新的書面勞動合同。
⑦不采用經濟裁員。我公司自成立兩年多以來，企業在不斷發展壯大，經常招聘新工，安置了***多名下崗職工和農村富余勞力，還沒有采取過經濟性裁員措施。有些員工干了幾月時間要走，經過領導
談話挽留，堅持要走的，如期發給工資，不以任何理由刻扣員工工資。
⑧未發生解除和終止勞動合同事項。與第⑥條同樣的理由，我公司自成立以來，還沒有發生過解除和終止勞動合同的事項。
3、貫徹《勞動合同法》中存在的困難和問題。
**有限責任公司是一戶成立不久的新企業，在激烈地市場競爭中剛剛站住腳跟，還處于起步階段，要不折不扣地貫徹執行《勞動合同法》，還有一定的困難和問題。
①我公司是為***多戶加盟店和直營店提供物流配送服務、為廣大群眾提供商業零售服務的企業，每天都有業務，每天都要開門，因此，在員工休假安排上有較多困難，現在只做到每周休假一天，用給予加班工資的辦法彌補。
②超市員工流動性很大，農閑時想進來的人很多，農忙時一下子走得幾乎開不了門，不少人走的時候連聲招呼也不打，即使簽訂了《勞動合同》，也起不到應有的約束作用，員工頻繁流動，勞動合同難簽。
③除了給員工繳納養老保險和失業保險之外，工傷保險和醫療保險尚未參加，每月隨工資發給員工一定數量的門診費，住院費由單位予以報銷。
三、貫徹《勞動合同法》的幾點建議
《中華人民共和國勞動合同法》是一部新法，實施剛剛半年，人們還處于學習認識階段，貫徹執行過程中的一些矛盾和問題還沒有充分暴露，勞資雙方對貫徹這部法律的重視程度還不到位，存在較大差距。結合我公司學法用法的實際情況，提出以下幾點建議，僅供領導參考。
1、加大普法宣傳力度
《勞動合同法》的普法宣傳對象主要是企事業用工單位，因為他們是本法的主要執行者，縣**局年初舉辦了一期培訓班，收到了較好效果。但是還不夠，還應要求司法部門把《勞動合同法》納入“五五普法”規劃，向全社會宣傳，向職業技術培訓學校，向中技、高職院校宣傳，使準備就業者對《勞動合同法》的規定有所了解，一但走上社會，參加就業，就能夠運用已經掌握的法律知識自覺維護勞動者的合法權益。近幾年外出打工的農民很多，要求職業介紹所在組織農民工外出前，給每人贈送一本《中華人民共和國勞動合同法》，一定會收到更好的效果。
2、檢查學法用法情況
省、市、縣人大常委會密切關注《中華人民共和國勞動合同法》的貫徹執行情況，組織了這次大檢查，對于促進這部法律的實施，一定會起到良好作用。這類活動可多搞幾次，主要由司法部門和執法部門來做，堅持數年，步步深入，發現問題，及時糾正，加大力度，必有成效。
3、查處違法行為
不嚴格貫徹執行《勞動合同法》，必然會發生一些造成嚴重后果的違法案件，執法部門應予以嚴肅查處，打擊違法者，教育效仿者，借以推動本法的嚴格實施。
4、研究獨特現象
我國人口眾多，就業壓力巨大，自然行成了廉價勞動力市場，勞動者為了就業，不得不放棄自己的部分權利，這是我國存在的一種獨特現象，是貫徹執行《勞動合同法》的最大障礙，執法部門和法律監督部門要針對這種現象，進行深入實際的研究，拿出一些行之有效的辦法，把《勞動合同法》賦予勞資雙方的權利真正落到實處。
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建筑勞務合同書甲方____________________________________________________法定代表人(主要負責人)或者委托人________________注冊地址___________________________________________________
【問題一】琳琳在治療期間只是口頭請假，也未告知幼兒園自己病情的嚴重。該幼兒園能否以琳琳違反幼兒園規章制度“長期曠工”為由，解除與琳琳的勞動關系？
《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條規定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責任的。
本案中，琳琳治療期間口頭請假，幼兒園也明知琳琳正在進行治療。顯然，琳琳并不存在嚴重違反幼兒園規章制度的情形。因此，幼兒園不能以琳琳違反幼兒園規章制度“長期曠工”為由解除與琳琳的勞動合同關系。
《中華人民共和國勞動合同法》第四十二條第（三）項規定，勞動者患病，在規定的醫療期內的，用人單位不能提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，解除勞動合同。
本案中，由于琳琳在患病治療期間，因此該幼兒園不得解除勞動合同。
【問題二】幼兒園做出了解除與琳琳勞動合同關系的決定并向琳琳送達，琳琳若不服該決定，那么她應如何維護自己的權益？
《中華人民共和國勞動法》第七十七條規定，用人單位與勞動者發生勞動爭議，當事人可以依法申請調解、仲裁、提訟，也可以協商解決。第七十九條規定：勞動爭議發生后，當事人可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解；調解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提訟。勞動者與用人單位發生勞動爭議的，應首先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對勞動仲裁裁決不服的，可以向人民法院。
本案中，琳琳若對幼兒園解除勞動合同關系的決定不服，可以先向勞動爭議所在地的勞動仲裁委員會申請仲裁，若不服仲裁裁決，則可以向人民法院提訟。
【問題三】琳琳向人民法院后，經人民法院審理，終審判決幼兒園所做出的《關于開除琳琳老師的決定》無效，雙方恢復勞動關系，琳琳可以要求什么賠償？
《中華人民共和國勞動合同法》第八十七條規定：用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的兩倍向勞動者支付賠償金。第四十七條規定：經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。
本案中，琳琳可以要求幼兒園進行經濟補償，經濟補償的數額根據其工作年限2013年9――2016年11月來計算，即3.5個月的工資。
【問題四】琳琳依照法院判決要求幼兒園讓自己繼續工作，但被幼兒園拒絕，琳琳該如何應對？
2005年10月，張某進入美國S公司西安代表處工作，雙方簽訂為期5年的勞動合同，月薪2000元，期滿后雙方再未簽訂書面勞動合同，但張某一直在該代表處工作。2011年7月22日，該代表處沒有任何理由以電郵形式通知張某被解雇。張某多次要求該代表處提供離職證明，協助其領取失業金，并要求支付相應的賠償金及工資，但該代表處均以種種理由拒絕。張某認為該代表處的行為嚴重違反法律規定，故申請勞動仲裁。仲裁委認為美國S公司西安代表處作為外國派往中國的常駐代表機構，不具備《勞動合同法》規定的用人單位主體資格，因此決定駁回張某的申訴請求。張某不服，訴至法院，請求：1.判令被告支付原告違法解除勞動合同的賠償金12000元；2.判令被告出具解除勞動合同的證明書并賠付失業保險金900元；3.判令被告承擔因本案產生的全部費用。
受理該案件后，法院審理中查明，被告依法辦理了外國（地區）企業常駐代表機構登記證，但未向本省相關部門辦理過用工登記。另查明，美國S公司西安代表處自2007年1月委托陜西省外國企業服務公司為張某繳納各項社會保險，現各項社會保險均正常繳納。
法院認為，美國S公司西安代表處作為外國派往中國的常駐代表機構，不具備用人主體資格，駁回了張某的訴訟請求。
研討問題
本案中該代表處是否具有勞動合同法規定的用人單位的主體資格，該代表處直接用工時張某與其形成何種關系？
觀點爭鳴
對上述問題，有兩種不同觀點：
第一種觀點認為，張某和該代表處之間形成雇傭關系。理由是：第一，該代表處是外國企業在華常駐代表機構，不是中國勞動法、勞動合同法規定的用人單位的類型，因此該代表處是不適格的用人單位。第二，《國務院關于管理外國企業常駐代表機構的暫行規定》和《陜西省〈中華人民共和國國務院關于管理外國企業常駐代表機構的暫行規定〉實施辦法》均明確規定，外國企業常駐代表機構聘用工作人員，應當委托當地外事服務單位辦理，本案中該代表處卻是直接用工的。第三，對外國企業常駐代表機構未通過外服機構直接用工的，相關省市明確規定為雇傭關系。如《廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會關于適用〈勞動爭議調解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導意見》第十九條規定：外國企業常駐代表機構、港澳臺地區企業未通過涉外就業服務單位直接招用中國雇員的，應認定有關用工關系為雇傭關系。《上海市高級人民法院關于適用〈勞動合同法〉若干問題的意見》第二十二條也規定“境外公司在滬設立辦事機構的，該機構已經合法辦理了登記手續，并按照相關法律規定通過對外服務機構招用勞動者，勞動者就相關勞動權利義務與該辦事處產生糾紛的，可以該辦事機構作為勞動爭議的當事人；該辦事機構未按照相關法律規定通過對外服務機構招用勞動者，勞動者就報酬支付等問題與該辦事處產生糾紛的，作為民事糾紛處理，該辦事機構可以作為民事訴訟的當事人”。所以本案中該代表處與張某之間不是勞動關系，而是雇傭關系。張某以勞動爭議為由申請仲裁、的，可以該代表處不是適格的用人單位、該爭議不是勞動爭議、不屬于勞動爭議受案范圍為由，不予受理或駁回申訴、。另外在本案中，仲裁委以決定書駁回張某申訴請求顯然是不合適的。
第二種觀點認為，張某和該代表處之間形成勞動關系。理由是：
第一，我國勞動法、勞動合同法規定的是“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法”。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十條的規定，其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織。外國企業常駐代表機構經過我國相關機構辦理登記后，其顯然符合我國民法規定的其他組織的條件。勞動合同法對用人單位資格強調兩點，一是地域范圍，即中國境內；二是組織型態，而不是該組織體的國籍。
第二，該代表處沒有通過相應的外服機構招用勞動者，是該代表處違反我國相應的行政管理法規，而該代表處的違法行為對張某在其指揮管理下從事隸屬性的勞動實質不產生任何影響；相反，對該代表處違反相應行政管理法規的行為，仲裁機構和法院在案件審理過程中發現的，還應向有關部門發出司法建議函，對該違法行為予以行政處罰。
第三，對非法用工單位的非法用工行為，給勞動者造成損害的，我國《工傷保險條例》、《勞動合同法》都明確“適用本法，按勞動爭議處理”。這樣的法律規定表明，用工單位違反相關行政管理法規的，對勞動者與該單位之間勞動關系的認定是不產生影響的。
第四，如果因為用工主體的違法行為而否認勞動關系本身，實際上將產生鼓勵單位通過行為違法達到合法規避勞動法上義務的效果，因為雇傭關系中的雇員是不能享受勞動法上勞動者享有的勞動權益的。因此，本案中代表處違反行政管理法規、直接招用中國員工的行為，不影響對張某和該代表處勞動關系的認定。
理論探討
筆者贊同第二種觀點。
第一，雇傭關系和勞動關系是兩類法律關系，二者除主體不同之外，在事實上往往都是相同的――都是從屬性的勞動，都是有報酬的勞動，都受招用方的管理等。但在法律上二者有重大不同，前者由民事法律調整，遵循意思自治的平等理念；后者由勞動法律調整，遵循保護弱勢勞動者合法權益的社會法理念。具體而言，其巨大差別是：勞動關系受國家干預較多，通過立法對工資、工作時間、勞動保護、社會保險等作出強制性規定，以保護勞動者的勞動權；而雇傭關系受國家干預較少，除最高法院司法解釋中明確規定“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任”外，雇員權利主要來源于雙方的約定，勞動法上保護勞動者的強制性規定在此“無用武之地”。
第二，雇傭關系與勞動關系都是從屬性的勞動，本案之所以發生定性爭議，主要原因在于主體的重合，即該從屬性勞動發生在自然人與組織體之間。張某是合格的勞動者，該代表處作為外國企業常駐代表機構經過我國相關機構登記，符合《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十條規定的其他組織的條件，具備其他組織的主體資格。這種組織型態既可以充當雇主，也可以成為用人單位。
第三，第一種觀點認為張某與該代表處之間是雇傭關系的三個理由均值得探討：第一個理由，該代表處不是中國勞動合同法規定的用人單位的類型，是不適格的用人單位。此種認識筆者認為不妥。我國勞動合同法規定的用人單位是指中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織，并不是具有中國國籍的組織。之所以立法采用“等組織”的表達方式，是因為通過列舉的方式不能窮盡現實生活中組織體的各種形態，重點表達的是用人主體應當是非自然人，而非自然人的主體包括法人和非法人，即其他組織。該代表處作為我國境內合法登記成立、有一定組織機構和財產的其他組織，基于營業的需要使用中國勞動者，當然是用人單位。同時參照《勞動合同法實施條例》第四條的規定，也應賦予該合法登記的代表機構用人單位的資格。第二個理由認為該代表處違反相關行政管理法規，聘用工作人員沒有委托當地外事服務單位，本案中該代表處卻是直接用工。這個理由更是站不住腳。該代表處違反行政法規的行為，不影響其用工的事實，案件中該代表處實際上與勞動者簽訂的也是《勞動合同》，對其用工性質毫不含糊，也是勞動關系認定的一個重要證據；如果因為代表處的違法行為而否認勞動關系，豈不是違法有利？因為違法，卻達到合法規避勞動法的目的！第三個理由更是給用人單位的違法行為披上規避勞動法的合法外衣，因為在雇傭關系中雇員是享受不到勞動法律規定的工資、工時、勞動安全衛生、社會保險等方面的傾斜性保護待遇的。
第四，從我國《工傷保險條例》第63條和《勞動合同法》第九十三條的規定來看，不具備合法經營資格的用人單位、無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位均須對其用工承擔勞動法上的義務――這樣的規定顯然符合勞動關系的本質，單位違反公法（行政管理法規）的后果（欠缺用人單位的合法資格）不能、也不應轉嫁在勞動者身上，其違反公法的行為對其用工的勞動關系的認定不產生影響；也就是說，非法用工主體不僅應承擔勞動法上的義務，還應承擔行政法上的責任，現在對其行政違法行為不僅沒有追究相應行政責任，反而因其行政違法行為而達到否認勞動關系連帶效應，這樣不僅有違法理，而且不利于弱勢勞動者權益的維護，并會起到進一步縱容違法者的效果。我國憲法第十八條規定第2款明確規定“在中國境內的外國企業和其他外國經濟組織以及中外合資經營的企業，都必須遵守中華人民共和國的法律”。反觀上海高院和廣東高院的上述規定，不能不說令人感到遺憾。
第五，對外國企業常駐機構的用工管理，國務院《關于管理外國企業常駐代表機構的暫行規定》畢竟是改革開放初期的產物，從當前地方性規定來看，實際上是有突破的。例如 1995年青島市政府出臺的《青島市外國企業駐青代表機構管理暫行規定》中就認可通過當地外服機構中介的用工方式。本案外服機構繳納社會保險的行為也表明外服機構業務范圍的多樣性，同時也解決了因外國企業常駐機構不具有中國國籍而在社會保險費用直接繳納上存在的制度障礙。另外，我國《勞動合同法》中對勞動派遣機構不得向勞動者收費、最短應簽訂2年期勞動合同、期內無派遣也應向勞動者支付工資、造成勞動者損害的應承擔連帶賠償責任等規定也將抑制外服機構直接充當用人單位的積極性。
第六，退一步講，外國企業常駐代表機構不是其他組織，不具有用人單位的主體資格，其法律人格是外國企業，筆者認為我國《勞動合同法》也可以適用。我國勞動法專家也認為，勞動法規定的用人單位是指中華人民共和國境內的用人單位，并非等同于具有中國國籍的用人單位。如果將這種地域效力的規定誤解為用人單位國籍的規定，將外國企業或者其他組織在華常駐代表機構與雇用的中國公民之間的糾紛排斥在勞動爭議范圍之外，將不利于勞動者權益的保護。只不過在這種勞動關系中，因為用人單位是外國企業，所以該案準確的定性應當是域內涉外勞動關系。對這種域內涉外勞動關系，原勞動部關于涉外勞動爭議管轄權問題的復函（勞部發[1994]42號）指出，《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十三條規定，因合同糾紛或者其他財產權益糾紛，對在中華人民共和國領域內沒有住所的被告提訟，如果合同在中華人民共和國領域內簽訂或者履行，可以由合同簽訂地、合同履行地人民法院管轄。據此，我國公民與國（境）外企業簽訂的勞動（工作）合同，如果勞動（工作）合同的履行地在我國領域內，因履行勞動（工作）合同發生勞動爭議，可按照《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》第二條第四款規定精神，由勞動（工作）合同履行地的勞動爭議仲裁委員會受理。2007年《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規定》第一條明確規定“涉外民事或商事合同應適用的法律，是指有關國家或地區的實體法，不包括沖突法和程序法”。所以本案應作為勞動爭議案件，適用中國勞動法審理。只不過根據《最高人民法院關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定》，本案應由勞動（工作）合同履行地的中級人民法院管轄。
【關鍵詞】大學生勞動合同 陷阱防范
【中圖分類號】G【文獻標識碼】A
【文章編號】0450-9889(2012)05C-0167-03
大學生在就業過程中常常遭遇一些勞動合同陷阱，致使自身的合法權益受到侵害。在就業過程中如何簽訂勞動合同，防止自己的合法權益受到侵害，成為大學畢業生最為關心的問題之一。
一、協議陷阱
(一)不簽訂書面勞動合同，只有口頭承諾。《中華人民共和國勞動合同法》第十條明確規定勞動用工必須簽訂書面勞動合同，但是許多用人單位出于對用人成本等因素的考慮，在聘用大學生時并不與大學生簽訂書面勞動合同，僅僅作出一些口頭承諾，而大學生為了就業，往往也不在意單位是否與其簽訂書面合同。在沒有書面勞動合同的情況下，雙方協議的內容沒有在合同中用文字加以明確，一旦用人單位不兌現承諾，或者發生違法解雇、工傷等勞動爭議，大學生往往由于拿不出有利證據而使自己的合法權益受到損害。
要預防這一陷阱，大學生應嚴格遵循先簽訂勞動合同再工作的原則，主動向用人單位提出訂立書面勞動合同的明確要求。如果用人單位不與大學生簽訂勞動合同，而又與大學生作出了各種口頭承諾，那么大學生應當努力保存用人單位作出這些口頭承諾的證據。例如，用人單位的書面宣傳材料如果作出了某些實質性的承諾，就應當保存好這些宣傳資料，如果可能的話，還可以要求用人單位招聘人員作出一些書面的說明，將勞動合同的主要條件記錄下來。
為了防止用人單位采取不簽訂勞動合同的方式逃避法定義務，《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條規定了用人單位應承擔的法律責任，即用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付雙倍的工資。因此大學生在與用人單位形成勞動關系時，如果用人單位不與自己簽訂勞動合同，則可以向用人單位要求支付雙倍工資。不過由于沒有簽訂有書面的勞動合同，大學生在遇到不簽訂勞動合同的情況，如果用人單位不承認雙方存在勞動關系，大學生要支持自己的主張必須要提供能夠證明與用人單位存在勞動關系的充分證據。這就需要大學生注意收集和保留相關證據，例如工資領取記錄、繳納各項社會保險費的有關憑證、用人單位發放的工作證、服務證等身份證件、工作過程中產生的一些能證明勞動者與用人單位關系的憑據等。只要這些證據能夠證明勞動關系的存在，用人單位就會因為其不簽訂書面勞動合同而承擔相應的法律后果。
(二)“霸王條款”陷阱?！鞍酝鯒l款”是指用人單位在簽訂勞動合同時利用自己的強勢地位對勞動者的權利作出限制或者剝奪的條款?，F實當中訂立勞動合同時通常是由用人單位提供勞動合同文本，有對候合同文本中會出現一些不平等的條款。例如，有些大學生在簽訂勞動合同時發現合同中有這樣的條款：“勞動者違反操作規程造成工傷一切后果自負”，特別是一些高風險企業容易在勞動合同中設置類似的條款。有的用人單位在勞動合同中制定限制或禁止女大學生結婚、生育的條款，一旦她們結婚、生育，用人單位就會終止雙方的勞動合同。有些用人單位在勞動合同中規定的員工工資低于本地最低工資標準。還有些用人單位在勞動合同中規定辭職必須要經過單位同意，或者規定單位有權根據情況變更大學生的工作崗位和工資待遇，大學生必須服從用人單位安排等內容。上述種種條款有些排除了用人單位應承擔的法律責任，有些違反了我國法律、行政法規的強制性規定，有些雖不違法但違背了大學生的真實意愿。
面對此類陷阱，大學生應增強自己的識別能力，在簽訂勞動合同時應看清合同的內容，注意看合同中有沒有違背自己意愿的不平等協議存在。如果發現合同文本中存在類似的“霸王條款”，應據理力爭，要求用人單位對這樣的條款進行修改或者刪除。如果用人單位不同意更改，而某些條款又過于苛刻，大學生應明確拒絕簽訂該合同，去尋找新的用人單位。但如果某些條款明顯違反法律的，大學生也可以簽約，因為即使簽訂了類似的條款，它也不會對大學生產生法律約束力。根據《中華人民共和國勞動合同法》第二十六條規定，用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利或者違反法律、行政法規強制性規定的合同內容無效，因此這些條款均屬于無效條款。如果給大學生造成損害的，還可以依法要求用人單位承擔賠償責任。例如根據《中華人民共和國勞動合同法》第八十五條，勞動報酬低于當地最低工資標準的，勞動者可以要求用人單位支付其差額部分；還可以要求按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準加付賠償金。
(三)合同必備條款約定不明確。勞動合同的必備條款是指法律規定的勞動合同必須具備的內容。根據《中華人民共和國勞動合同法》，勞動合同應當具備勞動合同期限、工作內容和工作地點、工作時間和休息休假、勞動報酬、社會保險、勞動保護、勞動條件和職業危害防護等事項。有些用人單位簽訂勞動合同時對這些必備條款約定得并不齊全，有些事項約定得也模糊不清，例如有些用人單位在勞動合同中對工作的內容和地點、工作時間和工資報酬等約定得并不明確，在具體履行合同過程中用人單位會作出一些對自己有利的解釋。
針對這類陷阱，大學生在簽訂勞動合同時必須認真閱讀勞動合同中的每一項條款，注意檢查合同的必備條款是否齊全，內容是否明確具體，雙方的權利義務是否對等，如果發現內容不齊全、不明確的，應及時向用人單位提出，要求補全。根據《中華人民共和國勞動合同法》第八十一條，用人單位提供的勞動合同文本未載明勞動合同法規定的勞動合同必備條款的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。如果大學生遇到這樣的情形可以向勞動行政部門進行舉報，由勞動行政部門責令用人單位改正，如果造成損失還可以要求用人單位賠償。
二、試用期陷阱
目前在勞動用工方面,主要有兩種性質的用工,即勞動用工和勞務用工。勞動用工是指用人單位和勞動者個人簽訂勞動合同,使勞動者成為用人單位的成員,在用人單位的管理下提供有償勞動。勞動用工適用《中華人民共和國合同法》及其他相關規定、解釋。勞務用工則是用人單位和勞務人員或者勞務輸出單位簽訂以完成特定工作為目的的勞務合同,由勞務人員或者勞務輸出單位自行管理、自行組織生產勞動,完成合同約定工作,獲取勞務報酬。勞務用工適用《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》等法律法規。
根據勞動部印發的《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第二條之規定,“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間只要形成勞動關系,即勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員,并為其提供有償勞動,適用勞動法?！奔磳㈩C布的《勞動合同法》第三條規定,“本法所稱勞動關系,是指用人單位招用勞動者為其成員,勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系?！边@就說明,判斷單位用工的法律性質是屬于勞動用工,還是屬于勞務用工,標準在于勞動者在事實上是否已成為用人單位的成員,并在其管理下為其提供有償勞動。此項標準可從以下方面具體理解:
1、勞動力由誰支配
對于勞動用工來說,一旦勞動合同簽訂,勞動者即成為用人單位的一員,雙方便確立管理與被管理的關系,這就意味著勞動者必須遵守用人單位的各項規章制度,服從用人單位的生產經營管理。如有違規行為,用人單位可以用警告、罰款、撤職、辭退等行政手段予以處罰。這就表明,勞動者與用人單位的地位不對等,其勞動力的支配權由用人單位享有。而對于勞務用工來說,勞務提供方并非用人單位的成員,而是平等合同的一方主體。其根據勞務合同的約定,自行組織和指揮勞動過程。如有違約行為,用人單位也只能依據合同追究其違約責任,而不能用行政管理手段進行處罰。這就表明,在勞務用工中,合同雙方地位對等,勞動力的支配權由勞務提供方行使。
2、經營風險責任由誰承擔
在勞動用工中,勞動者作為用人單位的成員,其工作行為的后果由用人單位承擔。因此,勞動者只需按照勞動合同的約定、用人單位的相關制度、指令等,提供勞動,便可依法獲取報酬。對于勞動成果是否能夠實現這種經營風險,其并不承擔。用一句俗話來總結就是,沒有功勞,苦勞也算。而在勞務用工中,勞務提供方作為平等的合同主體,對其行為的后果應該依法自行承擔。因此,其不僅應提供約定的勞動,還應承擔勞動成果是否實現的經營風險。同樣用一句俗話來總結就是,沒有功勞,苦勞白搭。
3、合同主體是否固定
在勞動用工中,簽訂勞動合同的主體是固定的,只能是用人單位和勞動者個人。而在勞務用工中,簽訂勞務合同的主體是不固定的,既可以是用人單位和勞動者個人,也可以是用人單位和勞務輸出單位。
4、報酬依據的確定
在勞動用工中,由于勞動者屬于用人單位的成員,因此其勞動報酬的最終數額,主要依據用人單位的經濟效益確定。而在勞務用工中,由于合同雙方是平等的市場主體,因此勞務報酬的數額,主要根據市場勞務價格以及市場勞務供求關系確定。
案情梗概1999年11月1日，A公司（澳門公司）與新加坡人源某簽訂了一份聘用合同書，約定了A公司聘任源某為其公司的首席執行官，聘任的起始時間為1999年11月1日，聘用的工作地點為澳門總部、甲市分部和乙市分部，月薪為10萬元港幣等條款。2000年3月8日，源某正式到甲市分部B公司就任總經理，并辦理了甲市的外國人就業證。8月，A公司解除了源某的總經理職務。在此期間由于財務總監未到位等原因，源某未能按月領得薪水，僅分別從B公司、A公司處暫支港幣15.7萬元、19.3萬元作為日常生活之需。源某離開公司后，要求A、B兩公司支付勞動報酬未果，遂于2001年3月向甲市某區勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，仲裁委員會作出不予受理通知書。源某以A、B兩公司為被告向法院起訴，要求支付其欠薪52.8萬元港幣，且兩公司須對上述付款義務承擔連帶責任。
法院判決甲市中級人民法院（下稱市中院）駁回原告起訴。源某不服裁定向省高級人民法院（下稱省高院）上訴，省高院以原告對B公司享有訴權為由撤銷了市中院的裁定，并指令市中院重新審理本案。市中院于2002年6月26日以源某與A公司之間的勞動關系不受勞動法調整為由再次裁定駁回源某對A公司的起訴。與此同時，以源某與B公司未建立勞動關系為由，作出了駁回源某訴訟請求的判決。源某對市中院重新審理作出的裁定、判決仍然不服，遂又向省高院上訴，同時變更了訴訟請求（要求確認源某與B公司的勞動關系并且支付其應得工資，A公司對此承擔連帶責任）。省高院確認源某與A公司之間的勞動關系應該適用我國法律，裁定撤銷市中院的原審裁定；同時，由于源某在上訴狀中變更了訴訟請求，要求B公司支付欠薪，遂作出維持原判，駁回其訴訟請求的終審判決。
審判透析本案有以下幾個問題值得思考：
首先，主管與管轄問題。主管指的是法院與其他機關之間就爭議事項的受理權限的劃分，而管轄指的是確定法院之間受理第一審勞動爭議案件的分工和權限。確定管轄權是個程序法問題，其法律依據應該是民事訴訟法第三條的規定：“人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產關系和人身關系提起的民事訴訟，適用本法的規定?！北景甘且黄鹕嫱鈩趧訝幾h糾紛，從廣義來講顯然屬于涉外民事案件，依照我國民事訴訟法第二百四十三條之規定：“因合同糾紛或者其他財產權益糾紛，對在中華人民共和國領域內沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領域內簽訂或者履行，或者訴訟標的物在中華人民共和國領域內，或者被告在中華人民共和國領域內有可供扣押的財產，或者被告在中華人民共和國領域內設有代表機構，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地、侵權行為地或者代表機構住所地人民法院管轄”，以及最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第八條“勞動爭議案件由用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院管轄。勞動合同履行地不明確的，由用人單位所在地的基層人民法院管轄”之規定，本案源某與A公司訂立的勞動合同中履行地在甲市，所以我國甲市法院享有當然的管轄權。只要原告的起訴滿足民事訴訟法規定的起訴條件，法院就應該受理。法院只有在解決了案件的主管和管轄等程序法問題之后，才能對案件應適用的法律和事實進行判斷。而本案中原審法院一再駁回原告的起訴，主要是混淆了管轄與法律適用的問題。
其次，法律適用問題。法律適用是個實體法問題，就國內案件而言，一般適用中國的法律法規（合同另有約定的除外）；就涉外案件而言，必須通過國際私法規則來確定所要適用的法律。但在合同法領域比較特殊，因為合同是高度意思自治的產物，只要不違背國家強行法的規定，當事人可自由約定合同內容，包括選擇適用的法律，即使是國內案件。我國合同法第一百二十六條規定：“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律?！泵穹ㄍ▌t第一百四十五條也作了類似規定。這說明在確定合同準據法時，我國也確立了意思自治原則和最密切聯系原則。本案是個典型的涉外民事糾紛，法院在確定管轄權后就應該就法律適用問題進行判斷，本案當事人沒有選擇適用的法律，就應該適用與合同有最密切聯系的國家的法律。由于源某與A公司簽訂聘用合同后，其實際工作地點為我國甲市，那么應認定甲市為本案合同履行地，應適用我國法律——勞動法。
再次，勞動法的調整范圍。勞動法第二條規定：“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法?！边@個法條規定了勞動法的適用范圍。對此，至少存在兩種理解：第一種意見認為，該法只適用于具有中國國籍的用人單位，即該用人單位必須是依照中國法律設立的，這就排除了外國用人單位的適用；第二種意見認為，該法可適用于存在中國境內的所有用人單位，外國企業也包含在內。理由是：法條表述的是“中國境內”，而未強調國籍。筆者認為，對該條應該作廣義理解，不排除外國用人單位也能適用本法。因此，本案按照合同法適用的最密切聯系原則也應適用勞動法。
最后，事實勞動關系。本案爭議的另一個焦點就是源某與B公司之間是否存在事實勞動關系。一般來說，勞動關系的確立應該體現在勞動合同的訂立上，但勞動關系的存在并非僅能由書面的勞動合同所證明，只要勞動者已成為用人單位的成員，并為其提供有償勞動，即可證明勞動關系的存在。本案中源某并未與B公司簽訂勞動合同，B公司只是源某與A公司訂立的勞動合同中的一個工作地點，源某的工作行為只是為了履行其與A公司簽訂的勞動合同，況且源某的工資也是由A公司允諾負責發放的，可見源某與B公司的事實勞動關系是不能成立的，這也是導致源某最終敗訴的原因。
一、勞動者享有平等就業和選擇職業的權利、取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛生保護的權利、接受職業技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利、提請勞動爭議處理的權利以及法律規定的其他勞動權利。勞動者應當完成勞動任務，提高職業技能，執行勞動安全隔行規程，遵守勞動紀律和職業道德。
二、我國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位組織與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用《勞動合同法》。依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應當履行勞動合同約定的義務。
三、勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信爺仰不同而受歧視。勞動合同可以約定試用期，但試用期最長不得超過六個月。
四、社會保險和福利：國家發展社會保險事業，建立社會保險制度，設立社會保險基金，使勞動者在年老、患病、工傷、生育等情況下獲得幫助和補償;社會保險基金按照保險類型確定資金來源，逐步實行社會統籌。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費;勞動者享受社會保險待遇的條件和標準由法律、法規規定。勞動者享受的社會保險金必須按時足額支付。
畢業生留存
普通高、中等學校畢業生就業協議書
用人單位
畢 業 生
畢業學校
高等院校畢業生就業工作辦公室
印制
高等院校畢業生就業指導服務中心
按照教育部《普通高等學校畢業生就業工作暫行規定》的要求，經協商，甲、乙雙方達成如下協議。
一、甲方與乙方通過雙向選擇達成一致意見，應當簽訂《普通高、中等學校畢業生就業協議書》。本協議一式三份，甲、乙雙方和學校各執一份，復印件無效。
二、甲方須如實向乙方介紹本單位情況，以及擬安排乙方工作崗位及待遇情況。乙方須如實向甲方介紹本人的情況，并在規定或約定期限內報到。
三、甲方同意錄用乙方，錄用的方式為：聘用[ ]或錄用入編[ ](請在[ ]中填)。聘用時間為 年 月至 年 月。聘用的畢業生，其報到證及檔案、戶籍等關系不轉入用人單位;錄用入編的畢業生，其報到證及檔案、戶籍等關系轉入用人單位并入編。
四、乙方到甲方報到后，雙方應按《中華人民共和國勞動合同法》訂立勞動合同(聘用合同)，并辦理有關招錄手續。
五、甲乙雙方簽訂本協議后，應在15個工作日內由 方(甲或乙)將協議書(一式三份)送學校鑒證登記。
六、本協議經甲乙雙方簽字蓋章后即生效。
七、雙方其他約定條款，可在本協議書備注欄說明，并視為本協議內容，雙方應共同遵守。
甲方(用人單位)聘用或錄用意見：
人力資源(或人事)部門簽章 用人單位上級主管部門簽章
(有人事自主權的單位，無需上級主管部門簽章)
年 月 日 年 月 日
乙方(畢業生)應聘意見：
本人同意到 單位，從事 崗位的工作。
畢業生簽名：
年 月 日
院系鑒定意見： 學校(院)鑒定意見：
經辦人簽名：
學校畢業生就業管理部門簽章
院系簽章： 年 月 日
年 月 日 學校聯系方式：
(請學校在協議書發至畢業生前先填好聯系方式，包括：學校名稱、聯系人、電話、地址、郵編等)
高等院校畢業生就業工作辦公室：
關鍵詞：非全日制用工 勞動時間 大學生 現狀 有效維權
2007年，廣州新快報由臥底記者爆料的“麥當勞肯德基涉嫌違規用工”事件陸續展開在公眾面前，涉嫌違反國內相關的法律規定。公眾抨擊的主要是兼職人員的工資水平和工作時長，前者遠低于當地的最低工資標準，后者則是不斷延長，嚴重違反了國家法律和地方政策。近幾年，其他類似的違法用工依舊在進行，社會穩定、法治政策的健全仍然受到大學生“兼職”的法律保護問題的考驗。2008年出臺的《勞動合同法》已經確認了雙重勞動關系的合法地位，承認了非全日制用工這一用工形式，大學生維權又邁出了一步。為了更好地幫助大學生解決在兼職這方面的疑惑，豐富大學生對兼職中涉及到的權利責任的認識，我們從實地出發經過調研，并運用SPSS分析數據，理論結合實踐，在工作時間這方面做出一定的解答。
一、非全日制用工工作時間的法律規定
2008年1月1日實施的《勞動合同法》第六十八條規定：“非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。”[2]由此，可以明確得知非全日制用工，即我們大學生所稱的兼職，是由法律規定具體時長的。
但是《勞動合同法》規定的非全日制用工勞動時間過于精簡，對超出規定的工作時間并沒有給出具體的方案，在實際操作中是按照加班加點方式計算還是按照全日制方式計算，依舊是個沒有解決的問題。因此，在大學生非全日制用工的工作時間超過法定時間時，難以用相關的法律條文來維護自己的權利。
二、大學生兼職的鑒定
法律概念中并不包括兼職，許多學者認為，“兼職勞動是指除了從事主要職業勞動以外，在勞動者的勞動力沒有完全被使用的情況下，繼續從事其他職業勞動的勞動形式。而非全日制勞動者是指經常的工作時間較企業中的全日制勞動者經常的工作時間短的勞動者。由于被允許的兼職勞動者只有在非全日制勞動時才能進行，因此兼職勞動者在從事兼職勞動時，其性質為非全日制勞動者”[3]。綜上所述，大學生兼職完全可以歸類于非全日制用工范圍，筆者也認為應該用非全日制用工的規定來規范大學生兼職。
三、大學生非全日制用工的工作時長現狀
運用文獻法和實地問卷調查法，就以四川大學的學子為例，搜集數據，分析得出大學生非全日制用工工作時間現狀如下：
1.大學生兼職一般都面臨著超時工作。
根據《勞動合同法規定》 “勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時?！倍鶕舜握{研可得，在100個有效結果中，有43個數據是選擇5個小時及以上，占43%。由此可知，大學生非全日制用工的超時工作現象十分嚴峻。
2.超時工作中，多數為通知性加班
目前我國非全日制用工主要集中在零售、家政、餐飲等服務行業，[4]這確實覆蓋了大部分川大學子的兼職工作。行業本身的特點決定其用工時間的不確定性。筆者稱其為通知性加班，沒有規章制度，臨時通知加班。因為這類加班行為不可避免地發生，繼而在一定程度上延長了非全日制勞動者的工作時間。對四川大學小北門外部分商店進行訪問可知，某奶茶店兩班倒，白班10：30——17：30，晚班17：30——22：00，其白班是超過法定四小時，其晚班會隨人流的變化延后，典型的通知性加班。
3.沒有法定節假日
根據《中華人民共和國勞動法》規定，非全日制用工享有法定帶薪假期。法定節假日繼續工作的，工作單位應付三倍至四倍的加班工資。但100份有效問卷調查結果顯示，54%的大學生兼職是沒有法定節假日的，89%的大學生是否放法定節假日與其是否有節假日工資相掛鉤，本質上就是沒有法定假期。僅11%的同學的節假日權利得到保障。
四、大學生應該如何維權
1.增強法律維權意識。
作為大學生，我們沒有足夠的能力和權力去參與完善法律條文，但是我們有能力熟知現已有的，可以保護自己的法律法規以及規章制度，例如：《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》以及《中華人民共和國民法通則》。我們要做到在權利受到侵害時知道如何正確有效地維權。
2.簽訂書面或口頭用工協議。
非全日制用工除工作時間外，其它用工特征與全日制用工幾乎一致，這就導致了在沒有相關證據證明的情況下，很可能會存在被認定為事實勞動關系的風險，所以，為避免之后產生不必要的糾紛，筆者建議在校大學生在進行非全日制用工的工作時，盡可能與用人單位訂立書面協議，明確工作時間和勞動待遇。如果用人單位沒有意愿與大學生簽訂書面合同，那也要進行口頭承諾。
3.詳細記錄工作時間。
非全日制用工與全日制用工最大的差異就在工作時間上，為防止超時工作，大學生有必要詳細記錄自己工作時間，并且由用人單位簽字確認。在出現權利受到侵害的狀況下，作為維護自身權利的證據，更是作為對用工性質判斷的依據。
參考文獻：
[1]李靜思，王巍，《從非全日制用工角度看大學生兼職》[J]，勞動保障世界（理論版），2009（14）
[2]《中華人民共和國勞動合同法》第六十八條
【關鍵詞】大學生；勤工儉學；勞動法
中圖分類號：D92
文獻標識碼：A
文章編號：1006-0278（2013）03-116-01
當今社會許多大學生選擇在讀書期間利用閑暇時間勤工儉學，一方面為鍛煉社會生存能力，另一方面也為家庭減輕一部分經濟負擔。但是，由于法律在這方面的不健全，大學生勤工儉學也出現許多問題，導致其權益得不到保障。文章從大學生勤工儉學面臨的問題著手，論述一下勞動法的適用。
一、大學生勤工儉學存在的問題
（一）相關立法不夠完善
1995年勞動部出臺的《關于貫徹執行（中華人民共和國勞動法）若干問題的意見》（以下簡稱95《意見》）第12條規定：在校生利用業余時間勤工儉學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。作為特別法，《意見》專門否認了大學生的勞動者地位，使得大學生勤工儉學不能適用勞動法，而新的《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）對此也沒做明確規定。
（二）大學生法律意識及維權意識不強
大學生在勤工儉學過程中，很少有意識要簽訂合同，即使簽訂合同，基本對合同內容也無法提出保護己方權利的有力條款。
（三）公權力部門的缺位導致保護的缺失
與勞動維權相關的公權部門主要包括勞動部門和工商部門。勞動部門的職能局限在保護、調整正式用工關系中的勞動者身上，缺乏足夠的精力對大學生勤工儉學權益加以保護；而工商部門自身的法定職能并不涉及對大學生勞動糾紛的解決。
二、關于勞動法對大學生勤工儉學的適用
（一）《勞動合同法》并未排除適用大學生勤工儉學行為
《勞動合同法》第二條規定：中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱為用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。該條可以被理解為關于訂立勞動關系的主體的規定。結合第二款之規定：“國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行?！庇纱丝梢姟秳趧雍贤ā凡]有限制大學生的勞動關系主體身份。第六十九條規定：非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議。從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同：但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。第七十一條規定：非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經濟補償。從上述兩條規定來看，大學生勤工儉學的性質是非全日制用工，實踐中大學生雙重法律關系的建立也有了法律依據。大學生可以與多家用工單位簽訂勞動合同，即建立雙重或多重勞動關系，并且雙方在勞動關系存續期間可隨時解除勞動合同。
（二）勞動部95《意見》并未否認大學生勞動者身份
勞動部95《意見》規定：在校生利用業余時間勤工儉學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。該條文重點在強調“不視為就業”。因為當時的大學生仍由國家包分配，如果把這種打工視為就業的話，學校就無需為學生分配工作了，實際上就會造成對勤工儉學者就業權利的不公。勞動部的這個意見有明確的立法取向，就是要保護勞動者的利益。對大學生的這種規定不是要限制和損害大學生的合法權益，而是旨在保護大學生的合法權益。其次“可以不簽訂勞動合同”，這是一個選擇性條款，可以不簽，也可以簽。如果大學生不是勞動主體，怎么還能簽訂勞動合同呢？因此，該條款不僅不能證明大學生是沒有勞動者主體資格的，而且恰恰證明了大學生是有勞動者主體資格的。
一、本合同書適用于全日制用工形式。
二、用人單位和勞動者應保證向對方提供的與履行勞動合同有關的各項信息真實有效。
三、勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
四、有以下情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：
（一）勞動者在該用人單位連續工作滿十年的；
（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；
（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形，續訂勞動合同的。
五、除用人單位為勞動者提供專項培訓費用和競業限制兩種情形外、用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。
根據《中華人民共和國勞動合同法》和有關法律、法規，甲乙雙方經平等自愿、協商一致簽訂本合同，共同遵守本合同所列條款。
一、勞動合同雙方當事人基本情況
第一條 甲方（用人單位）名稱：
法定代表人（主要負責人）
注冊地址：
經營地址：
社會保險登記證號：
聯系電話：
第二條 乙方（勞動者）姓名：
居民身份證號：
其他有效證件名稱：
證件號碼：
家庭住址：
現居住地址：
二、勞動合同期限
第三條 本合同采取下列第 種期限形式：
1、固定期限，自 年 月 日起至 年 月 日止。
其中，試用期自 年 月 日起至 年 月 日止。
2、無固定期限，自 年 月 日起。
其中，試用期自 年 月 日起至 年 月 日止。
3、以完成一定工作任務為期限。自 年 月 日起至
工作任務完成即行終止。
三、工作內容和工作地點
第四條 乙方同意根據甲方工作需要，擔任 崗位（工種）工作。乙方若從事有毒有害工種，甲方應告知職業危害、防護辦法等。
第五條 根據甲方的崗位（工種）作業特點，乙方的工作區域或工作地點為 .
第六條 甲方根據國家、行業和地方的勞動定額標準和質量驗收標準，科學合理安排工作任務。乙方按照甲方要求完成產品的數量、質量指標和工作任務。
四、工作時間和休息休假
第七條 甲方安排乙方執行下列第 種工作制度。
1、標準工時制度。乙方每天工作時間不超過8小時，每周工作不超過40小時。
2、不定時工時制度。
3、綜合計算工時制度。
甲方安排乙方不定時工時制度或者綜合計算工時制度，要經過勞動保障行政部門批準。
第八條 甲方依法保證乙方的休息權利。乙方依法享受法定節假日以及探親、婚喪、生育、帶薪年休假等休假權利。
第九條 甲方由于生產經營需要，經與工會和乙方協商后可以延長工作時間，一般每日不得超過1小時；因特殊原因需要延長工作時間的在保障乙方身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時，但是每月不得超過36小時。
五、勞動報酬
第十條 甲方每月 日前以貨幣形式支付乙方工資，月工資為 元?；虬?執行。
乙方在試用期期間的工資為 元。甲方支付乙方試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者本合同約定工資的80%，并不得低于依法規定的當地最低工資標準。
第十一條 甲方安排乙方延長工作時間，支付不低于工資150%的工資報酬。休息日安排乙方工作又不能安排補休的，支付不低于工資200%的工資報酬。法定休假日安排乙方工作的，支付不低于工資300%的工資報酬。
第十二條 甲方生產工作任務不足使乙方待工的，甲方支付乙方的月生活費不低于當地最低工資標準的80%.
六、社會保險和福利待遇
第十三條 甲乙雙方應按照國家和省有關社會保險的法律，法規和政策規定參加社會保險，并按時足額繳納各項社會保險費。其中，乙方負擔的部分由甲方代扣代繳。
第十四條 乙方患病或非因工負傷的待遇按國家、省和統籌地有關規定執行。
第十五條 乙方患職業病或因工負傷的待遇按國家、省和統籌的有關規定執行。
第十六條 甲方為乙方提供以下福利待遇：
七、勞動保護、勞動條件和職業危害防護
第十七條 甲方根據國家有關法律、法規，建立安全生產制度，并對乙方進行必要的培訓。乙方應當嚴格遵守甲方的勞動安全制度，嚴禁違章作業。
第十八條 甲方根據生產崗位的需要，按照國家和省有關勞動安全、衛生
的規定為乙方采取必要的安全防護措施，發放必要的勞動保護用品。
第十九條 甲方應對建立、健全職業病防護責任制度，加強對職業病防治的管理，提高職業病防治水平。
八、勞動合同的變更、解除、終止和經濟補償
第二十條 經甲乙雙方協商一致，可以變更本合同約定的內容，并以書面形式確定。
第二十一條 甲乙雙方解除、終止本合同，應當按照《中華人民共和國勞動合同法》第36條至第45條的規定進行。
第二十二條 甲乙雙方解除、終止本合同，符合《中華人民共和國勞動合同法》的46條規定情形的，甲方應依法向乙方支付經濟補償。
第二十三條 甲方應當在解除或者終止本合同時，為乙方出具解除或者終止勞動合同的證明，并在15日內為乙方辦理檔案和社會保險關系轉移手續。
第二十四條 乙方應當按照雙方約定，辦理工作交接。甲方應當向乙方支付經濟補償的，在辦結工作交接時支付。
第二十五條 甲方或乙方違法解除或終止勞動合同，給對方造成損失的，依法承擔賠償責任。
九、當事人約定的其他內容
第二十六條 甲乙雙方依法約定的其他事項：
十、勞動爭議處理及其他
第二十七條 雙方因履行本合同發生爭議，當事人可以向甲方勞動爭議調解委員會申請調解；調解不成的，可以依法申請仲裁、提訟。
第二十八條 本合同未盡事宜或與國家和省有關規定相悖的，按有關規定執行。
第二十九條 本合同自甲乙雙方簽字之日起生效。本合同一式兩份，甲乙雙方各執一份。
甲方（公章）
法定代表人（主要負責人）簽字：
簽字日期：
乙方簽字：
