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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇勞動法律關系，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一
對于勞動法律關系是否存在客體,我國勞動法學界最初持否定態度,認為不必提勞動法律關系客體的問題。關懷主編的原統編教材《勞動法學》在“勞動法律關系的要素”這一節中僅介紹了勞動法律關系的主體和內容,而未涉及勞動法律關系的客體。(注:參見關懷主編:《勞動法學》,群眾出版社1987年版,第116頁。)追根尋源, 這引進于前蘇聯的教科書。(注:參見[蘇聯]亞歷山洛夫:《蘇維埃勞動法教程》,李光謨、康寶田譯,中國人民大學出版社1955年版,第5頁。)
原“統編教材”所持的觀點,受到以后許多學者的批評。這種批評在1997年召開的全國勞動法學會年會上仍在延續。侯文學在所提交的論文《社會主義市場經濟體制下勞動法律關系客體新探》中指出,勞動法律關系的客體是什么?在勞動法學研究上,曾一度有一種令人不解的現象:即在勞動法學教科書中一般只講勞動法律關系的主體和內容,而對客體問題只字不談。究其原因,在于法律關系客體問題在整個法學界就沒有一個統一的認識,勞動法學界對勞動法律關系客體也未必能講清楚。但絕大多數同志認為,既然大家公認勞動法律關系的客體是勞動法律關系中一個不可缺少的要素,那就應研究它,講解它。否則,勞動法律關系的理論就不完整。
這一批評顯然有一個理論前提:法律關系“三要素”理論是各個部門法學的通用件。某一個部門法的法律關系沒有“客體”,該部門法的法律關系理論就不完整。依筆者看法,以“三要素”理論來說明一切法律關系的觀點本身是值得探討的。
有關法律關系的理論最初是在西方民法中產生的,后來在前蘇聯法學中得到發展,并引申成了法律關系構成的“三要素”理論。法律關系的客體是國內外法學界長期爭論不休的問題。以下是兩種相互對立的觀點。
第一種觀點認為,各種法律關系都無不例外地存在“三要素”,即法律關系的主體、內容和客體。我國學者基本上都接受了這種觀點。
張文顯認為,從語義上,“客體”與“主體”相對,指的是主體的意志和行為所指向、影響、作用的客觀對象。它是法律關系的主體發生權利義務的中介。任何一種關系都需要中介,關系通過中介而發生,又通過中介而構成。按照這種觀點,法律關系的具體客體是無限多樣的,把它們抽象化,大致可以概括為七類:(1)國家權力,(2)人身、人格,(3)行為(包括作為和不作為),(4)法人,(5)物,(6)精神產品(包括知識產品和道德產品),(7)信息。 這七類客體可以進一步抽象為“利益”或“利益載體”等更一般的概念。由此我們可以說法律關系的客體是一定的利益。(注:參見張文顯:《法學基本范疇研究》,中國政法大學出版社1993年版,第175~179頁。)
在人身法律關系的客體上,我國民法學者以“三要素”理論為基礎,形成了“身體說”、(注:參見鄭新劍:《“人身”不能作為民事權利的客體嗎?》,《法學評論》1986年第6期。)“精神利益說”、(注: 參見鄭立:《關于人身權概念的思考》,《法律學習與研究》1990年第2 期。)“無形利益說”(注:參見王利明主編:《人格權法新論》,吉林人民出版社1994年版,第23頁。)三種觀點。從這些觀點可以看出,為了給人身法律關系找客體,民法學者們已經突破了民事法律關系的客體為物、行為、非物質財富的觀點,將“身體”、“利益”引入客體的范疇。
第二種觀點認為,并不是每種法律關系都存在著客體,只有與物有關的權利義務關系才存在著客體問題。
周沂林、孫皓暉等人對“三要素”理論提出了尖銳的批評:“所謂法律關系三要素構成說是一種杜撰。法律關系就是人們之間的權利義務關系,它根本不是什么缺一不可的三要素構成的。所謂法律關系的客體是從對財產法律關系的研究中引申出的非一般概念。全部混亂來自于這種無根據的引申?！彼麄冋J為,在財產法律關系中,人與人的法律關系是就某一財產而發生的,如所有權關系,人作為法律關系的主體,占有、使用、處分該財產以及相應的他人的抑制行為構成法律關系的內容。對于這樣的關系,之所以能夠提出而且也有必要提出客體問題是因為在現實的經濟關系中,財產物本身的性質具有重要的作用。例如,對某項消費品擁有的所有權與對某項不動產擁有的所有權在自由處置上要受到完全不同的限制。前者限制很少,后者限制很多?？梢娢锉旧淼男再|在很大程度上要影響到權利義務的實質內容。只有與物有關的權利義務關系才存在著客體問題。在財產法律關系中,人與人是就某一財產而發生的,財產物則作為法律關系的客體。但是這樣一種結構并不具備一般意義。(注:參見周沂林等:《經濟法導論》,未來出版社1995 年版, 第239~245頁。)
筆者認為,把“三要素”理論不加限制地引申到一切法律關系中,斷言一切法律關系的構成都包含客體要素是不恰當的。其結果是法律關系客體外延全面且又廣泛,而內涵卻喪失了任何規定性。這種法學理論對于我國的立法并無指導意義。
法律關系是法律從靜態向動態轉化,從宏觀向微觀轉化的重要環節。它是特定主體之間依據法律而產生的一種非常具體的聯系。法律關系的客體也應是法律關系主體所能直接控制的東西,而不應該將其說得過于玄乎。對于有些法律關系,如某些行政法律關系,法律只要明確行政機構的行政職責以及相對人的權利和義務即可,并無必要再確定一個所謂的客體。
將人身法律關系的客體概括為“無形利益”、“精神利益”,按這一思路,財產法律關系的客體也可以說成是“物質利益”、“有形利益”,所有的客體都可以歸結為利益。法律關系歸根到底總是一種利益關系。法律關系的主體是各類利益的人格化,法律關系的內容是主體利益的規范化,權利乃是法律保障的利益?？梢哉f,利益是基礎性的內容,而法律關系相對說來是一種表象性的內容。將基礎性的 內容直接引入表象的層次,不能不說是一種理論上的混亂。
但據此而主張“只有與物有關的權利義務關系才存在著客體問題”的看法未免矯枉過正。它忽視了法律關系的復雜性。判斷法律關系是否存在客體的標準應當是兩類:一是法律關系主體雙方的權利義務是否客觀上存在著共同指向的對象;二是這種對象化的情況是否會反作用于主體雙方具體的權利義務,從而對法律關系的內容產生實質性的影響。只要這兩個條件同時具備,就有必要將客體獨立出來加以關注。反之,則并無必要給其硬安上一個客體。
就勞動法律關系而言,勞動力正是勞動權利義務共同指向的對象。勞動力的不同類型,顯然也直接影響勞動權利和勞動義務的實質內容。例如,有勞動能力、完全喪失勞動能力、部分喪失勞動能力,腦力勞動能力、體力勞動能力等受到的限制完全不同,在勞動過程中的權利義務也不相同。勞動法律關系和其他財產法律關系的重要區別也是客體不同。因此,我們可以得出這樣的結論:盡管在法律關系的研究中,“三要素”論未必具有普遍意義,但勞動法律關系還是應由“三要素”構成。認識這一點,對于正確認識勞動法律關系的客體是很有意義的。
二
我國從事勞動法學研究的絕大部分同志,在“三要素”理論的基礎上,為勞動法律關系尋找“客體”,并形成了三種觀點。
第一種觀點認為,勞動法律關系具有多樣性的特征,這種觀點可稱之為“多樣說”。在較早的著作中,有的學者將勞動法律關系的客體概括為:(1)實現勞動過程的勞動行為,如實施勞動的行為;(2)與勞動行為有關的其他行為,如民主管理行為;(3)物, 在勞動保險待遇和集體福利事業方面,客體是貨幣、療養院、托兒所等設施;(4 )人,如在職工調動方面,調入方與調出方權利義務所指向的客體是職工。這種觀點將一些不屬于勞動法律關系的內容包括進來,錯誤比較明顯。如職工調動中調入方與調出方是兩個用人單位之間發生的社會關系,并不是勞動法律關系。隨意擴大勞動法律關系的范圍,就會使勞動法律關系因喪失特性而難以深入研究。
“多樣說”的觀點在以后的論述中,逐漸演變為一種空泛議論。一些著作只是重復民法教材中的表達,籠統地指出勞動法律關系的客體包括物、非物質財富、行為。(注:參見史探徑:《勞動法》,經濟科學出版社1990年版,第78頁。)這種觀點忽視了勞動法律關系和民事法律關系的區別。民事法律關系是一類概念的統稱。在現實生活中,并沒有籠統的民事法律關系,而只有具體的購銷合同關系、加工承攬關系、損害侵權關系等等。各類民事法律關系完全是獨立的。如果我們不是斷言一切法律關系的構成都包含客體要素的話,未必每一個具體的民事法律關系都存在著客體;就是在存在客體的情況下,各類民事法律關系的客體也不相同。民法學的重點應在于研究各類民事法律關系客體的區別。如果當我們說到每類具體的民事法律關系的客體時,只是簡單重復“物、非物質財富、行為”,就毫無意義。勞動法律關系是具有多項內容的整體,是帶有綜合性的法律關系,如勞動者的勞動權、休息權、勞動安全衛生權、勞動報酬權、民主管理權;用人單位的招工權、用人權、獎懲權、辭退權、分配權。這是每一勞動法律關系都包含的內容。當我們說,這種法律關系的客體是“物、非物質財富、行為”時,由于外延的無限擴大,而使內涵喪失了任何規定性,成為一種無意義的理論演繹。
第二種觀點認為,勞動法律關系具有單一性的特征,這種觀點可稱之為“單一說”。持這種觀點的同志認為,勞動法律關系之所以締結,是因為勞動者一方需通過勞動法律關系提供自己的勞動,并通過提供勞動在為社會創造財富的同時實現自己一定的物質利益;用人單位一方則通過勞動法律關系獲得勞動者提供的勞動,并通過使用眾多勞動者提供的總體勞動創造社會財富,實現國家的利益。這是勞動法律關系的基本內容。勞動過程中其他具體的權利義務都由勞動所派生,都不可能離開勞動而獨立存在。所以,“勞動法律關系的客體是勞動活動,或勞動行為”。(注:吳超民:《勞動法通論》,華中師范大學出版社1988年版,第69頁。)與前一種觀點相比,這種觀點對勞動法律關系客體的概括更為明確,故為大部分勞動法研究者所贊同。(注:參見龔建禮、吳思、李琪:《勞動法教程》,北京經濟學院出版社1989年版,第90頁;李景森主編:《勞動法學》,北京大學出版社1989年版,第67頁。)
值得注意的是,80年代我國學者對勞動行為的理解只限于“勞動者的行為”。而進入90年代,隨著我國市場經濟的發展,一些注意到勞動法律關系還應包括集團勞動法律關系的學者,多少對這種觀點有了修正。勞動行為“既指雇員的履行勞動行為,也指雇主的管理勞動行為,在集體勞動法律關系中,還指雇員組織的集體勞動行為”。(注:楊體仁主編:《勞動法學》,紅旗出版社1993年版,第44~45頁。)從這一修正可以看出,持“單一說”的學者已經多少意識到這一觀點的缺陷在于涵蓋性不夠。但將勞動行為擴大為管理勞動行為和集體勞動行為,已經有些牽強,盡管如此,仍不夠完整。勞動行為只是說勞動力的使用,而勞動法律關系的相當一部分內容是勞動力的保護,如休息權、勞動安全衛生權等等。
[關鍵詞] 勞動關系 勞動法律關系 勞動者 用人單位
勞動關系是指勞動力所有者與勞動力使用者之間在實現勞動過程中發生的關系。勞動法律關系是指勞動法律規范在調整勞動關系過程中形成的法律上的勞動權利和勞動義務關系，是勞動關系在法律上的表現，是當事人之間發生的符合勞動法律規范、具有權利義務內容的關系。勞動關系是勞動法律關系的前提和基礎，而勞動法律關系則是勞動關系在勞動法中的具體體現，是符合勞動法律規范并且納入勞動法律規范調整的那部分勞動關系。在實踐中，以下幾種情況是否形成了勞動法律關系尚存在爭議，很值得商榷：
一、所有的事業單位是否均可以作為用人單位與其工作人員形成勞動法律關系
事業單位，是指為了社會公益目的，由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產舉辦的，從事教育、科技、文化、衛生等活動的社會服務組織。由于我國從計劃經濟時代以來一直實行“勞動―人事”相分離的制度，事業單位與其人員之間的人事關系，由人事部門管理，其人員享受干部待遇，享有一定的身份特權。而企業與其職工之間是勞動關系，由勞動部門管理，其職工只是一般的工人。隨著我國社會主義市場經濟體制的建立，市場經濟的發展要求打破勞動力市場中的身份因素，統一勞動力市場，使勞動力資源從行政配置轉為市場配置。
《勞動法》和《勞動合同法》第2條第2款均規定：“國家機關、事業單位、社會團體和其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執行?！倍秳趧雍贤ā返?6條規定：“事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規和這國務院另有規定的，依照其規定；未作規定的，依照本法有關規定執行?！睂⒁陨弦幎ńY合起來分析可知，第2條第2款確立了事業單位依照本法執行的基本原則，只要是與其基于勞動合同建立勞動關系的勞動者之間就勞動合同的訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同都可以依照勞動法執行。但是第96條對于上述規定進行了限縮，即對于事業單位與實行聘用制的工作人員，法律、行政法規或者國務院另有規定的依照其規定。如《公務員法》第106條規定：“法律、法規授權的具有公共事務管理職能的事業單位中除工勤人員以外的工作人員，經批準參照本法進行管理?！?/p>
本人認為，基于事業單位在經費來源、編制管理、工資福利、社會保障等方面都與企業不同，這使得事業單位在人事管理上也與企業有很大的差別，不作區分地將事業單位一律納入勞動合同法的調整范圍在實踐中會遇到障礙，特別是公立學校及其教師。比如在德國、法國等國家將公立學校視為公務法人，將學校的教師視為公務員。基于我國教育事業主要以公立學校為主，在現有的學術評價體系沒有改進的情況下，為了我國教育科學事業的發展，教師這個職業應當具有一定的穩定性，在納入勞動合同法調整以前應當采取一些過渡性的措施，此外，原來的一些規定在未做出調整以前應當優先適用。
二、事實勞動關系是否是有效的勞動法律關系
事實勞動關系是指無勞動契約或無有效勞動契約，而為勞務之給付。目前學者將事實勞動關系進行了分類，具體包括：一是沒有訂立書面勞動合同或勞動合同期滿，當事人沒有續訂書面勞動合同而形成的事實勞動關系；二是無效勞動合同而形成的事實勞動關系；三是雙重勞動關系而形成的事實勞動關系。
新頒布的《勞動合同法》對于不同類型的事實勞動關系采取了如下態度：
1.對于沒有簽訂書面勞動合同而形成的事實勞動關系，《勞動合同法》采取了認可的態度?！秳趧雍贤ā返?0條規定：“建立了勞動關系，應當訂立書面合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立?！钡?1條規定：“用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行；沒有集體合同或者集體合同未規定的，實行同工同酬?！钡?2條規定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資?！币虼?，從第10條來看，《勞動合同法》對于無書面勞動合同而形成了事實勞動關系是認可的。第11條明確規定了訂約期間由于沒有書面勞動合同勞動報酬的確立方式。第82條則規定了超過一個月的訂約期而沒有簽訂書面勞動合同時用人單位應該承擔雙倍給付工資的責任。
2.對于無效勞動合同而形成的事實勞動關系，勞動合同法也采取了認可的態度?！秳趧雍贤ā返?8條規定：“勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?！备鶕?8條的規定，我們認為其確定了勞動關系的無因性原則，即書面勞動合同的無效并不必然導致勞動關系無效，勞動者已經按照無效的勞動合同履行勞動給付的，用人單位應該給付相應的勞動報酬。
3.《勞動合同法》對于雙重勞動關系采取適度許可的態度。因此，《勞動合同法》頒布實施后，雙重勞動關系一般不會導致事實勞動關系的產生。過去之所以會出現雙重勞動關系導致的事實勞動關系，是因為立法上對雙重勞動關系持否定態度。因此，在先的勞動法律關系存在，將否定后訂立的勞動合同的效力。新《勞動合同法》第39條規定：“有下列情形之一的，用人單位可解除勞動合同：……（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的……”該規定從側面承認了雙重勞動關系，并規定只有當在后產生的勞動關系阻止在先產生的有效的勞動合同履行時，才可能產生雙方勞動關系解除以及損害賠償問題。
三、非法用工單位與勞動者建立的勞動關系是否是有效的勞動法律關系
根據勞動和社會保障部《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第2條第1款的規定：非法用工是指無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位與勞動者之間建立的實際的用工關系。對此是否適用《勞動合同法》呢？目前我國的司法實踐中，不承認非法用工主體的用人單位地位，進而否認這種與勞動者實際建立的用工關系為勞動關系。但是在理論上一直有人認為，為了保護勞動者利益，應該視同有效處理。本人對此表示認同，一是從有利于保護勞動者的立法宗旨出發，如果否認其為勞動關系，則應該適用民法的相關規定，勞動者則失去了勞動法的傾斜保護；二是從責任的承擔來看，非法用工單位的違法行為不應該讓勞動者承擔其違法后果；三是從既有的法律規范來看，《工商保險條例》和《非法用工單位傷亡人員一次性補償辦法》都對非法用工單位的用工關系進行了初步的確認；四是新《勞動合同法》第93條規定：“對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任?！?/p>
四、公司董事與公司之間的關系是否是勞動法律關系
在《勞動合同法》制定過程中，對于高級勞動者（包括公司高級管理人員）是否適用勞動合同法，一直存有爭論。根據勞動部《關于全面實行勞動合同制的通知》（勞動部發［1994］360號）的規定，廠長、經理是由上級部門聘任（委任）的，應與聘任（委任）部門簽訂勞動合同。實行公司制的企業廠長、經理和有關經營管理人員，應根據《中華人民共和國公司法》中有關經理和經營管理人員的規定與董事會簽訂勞動合同。但是，隨著我國公司法實踐和勞動法的發展，公司董事等高級管理人員與一般勞動者的區別越來越明顯，因此，有所區別的確定不同于一般勞動者的法律規則具有一定的合理性，理由如下：
1.從勞務關系角度，董事更多的是作為管理者，應為勞動者相對人。董事等高管人員的行為更多的是替代雇主進行經營、管理，即行使雇主授予他們的只是命令權，因此，董事應為勞動者相對人，而非勞動者。
2.從報酬角度，董事的勞動報酬主要體現對其經營管理的激勵，而非勞動者工資的對價性和保障性的結合。董事的報酬，多是根據公司經營收益而定，體現了公司對于其履行經營管理職責的激勵，如：股權激勵、分紅激勵等。因此，多數情況下，董事的收入要遠遠高于普通勞動者。
3.從董事的身份來看，董事不限于自然人，法人也可以擔任董事。所以，如果將董事納入到勞動法的調整范圍，認為其能與公司建立勞動關系，則可能有違于勞動者的自然人屬性。
4.從產生和免除方式來看，董事也不同于普通勞動者。董事是由股東（大）會任免，多數情況下，其與公司之間并不存在勞動合同或聘用協議，其身份的確認主要是通過任免后公示的方式實現。
5.從實踐來看，由于諸多公司中董事為實際控制人，公司“人格混同”。所謂實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司的人。現實中，實際控制人往往是擔任公司的董事或者經理，因此，公司與董事之間的關系，更多表現為公司從屬于實際控制人，并受其支配，很難確定董事與公司之間形成的是勞動法律關系。
參考文獻:
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關鍵詞：常規醫療行為；義務
《執業醫師法》是執業醫師準入制度的基本法律規范，它規定醫師在注冊的執業范圍內，可以進行醫學診查、疾病調查、醫學處置、出具相應的醫學證明文件，選擇合理的醫療、預防、保健方案的行為，這些行為一般被稱作常規醫療行為。我國的《執業醫師法》將上述常規醫療行為規定為醫師的權利，但是，無論是在勞動法律關系中還是在醫患法律關系中常規醫療行為都體現出義務的特征，而不具備權利的屬性。
1在勞動法律關系中“常規醫療行為”是醫師的職責而非權利。
1.1一個自然人通過執業醫師資格考試后，受聘于醫療機構和注冊，就與所在醫療機構之間建立起了被管理和管理的勞動法律關系。醫療機構都規定了醫師從事診療活動所應當遵守的原則，并且規定了醫師在執業過程中必須做什么和怎樣做。醫師從事醫療常規的一切行為都要符合醫療機構的規定，如果醫師違反了醫療機構的相關規定，則要接受處分或處罰。由此可見，在勞動法律關系中醫師的“常規醫療行為”是職責，不具有權利的任何特征。
2在醫患法律關系中“常規醫療行為”是醫師的義務而非權利。
2.1患者一旦掛號或就診，就與醫療機構成立了醫療合同關系。根據法律的規定和醫療合同的要求，患者有權要求醫務人員向其提供符合法律規定的科學合理的醫療服務，醫師也必須按照法律規定并根據醫學科學的要求向患者提供合格的醫療服務，如果提供醫療服務不正確的，醫師一定會受到法律的制裁。
2.2在醫患法律關系中，醫師必須對患者施行醫學診查、疾病調查、醫學處置、給其出具醫學證明文件以及選擇合理的醫療預防保健方案，醫師在這一過程中付出辛勤的勞動，利用自己的專業知識服務患者，為患者解除病痛，使其早日恢復健康，因此醫患法律關系中的患者方是“常規醫療行為”的實際受益者。
3.常規醫療行為符合法理學意義上的義務特征
在醫患法律關系中，法律明確規定了常規醫療行為的內容。醫師在診療活動中必須遵守法律的規定施行醫學診查、疾病調查、醫學處置、出具相應醫學證明以及選擇合理的醫療，預防、保健方案等行為，其行為必須符合醫療操作規程的要求及醫療衛生法律法規和各項規章制度，醫師實施 “常規醫療行為”無論是程序上還是內容上都受到法律的約束和限制。
首先是醫師在診療活動中沒有權利根據自己的意愿去選擇為或不為，醫師的整個診療活動都必須依照法律的規定和醫學科學的原則來進行，對患者有利并且符合法律規范規定的醫師就必須作為，對患者不利并且不符合法律規定的醫師絕對不可以為。
其次是沒有放棄的權利，根據法律的規定，權利是可以放棄的，但是醫師卻不能放棄這些“權利”，患者與醫院之間的醫療服務合同一旦成立，執業醫師就必須向患者提供符合法律規定的并且符合醫學科學原理的對患者恢復健康有利的醫療服務，也就是必須向患者提供常規醫療行為規定的內容。如果不正確及時的實施常規醫療行為就有可能給患者造成不良后果，醫師就要承擔法律上的責任。顯然這與法律規定的“權利”的特征相違背。只有不履行法律規定的義務才需要承擔法律責任。
4正確理解和把握上述特征，對于構建和諧醫患關系具有重要意義
4.1執業醫師在診療過程中，必須樹立以患者為本位的思想，將“常規醫療行為”作為義務來履行，按照患者合法合理的意思表示來提供醫療常規行為，而不是把它作為權利來行使。如果醫師根據自己的主觀意愿隨意行事，堅持向患者提供其不愿意接受的醫療常規行為，勢必構成對患者權利的侵犯，不僅不利于構建和諧的醫患關系，而且可能會承擔相應的法律責任。
4.2雖然《執業醫師法》將常規醫療行為表述為權利，但是如果醫師在醫患法律關系中真正把“常規醫療行為”當做權利來行使，必將觸犯法律規范的規定，不僅影響和諧醫患關系的建立，而且還要承擔法律責任，基于此醫師只能將常規醫療行為作為自身的工作職責和法律義務來履行。因此，常規醫療行為只能作為醫師的義務而非權利。
綜上所述，《執業醫師法》所規定的醫學診查、疾病調查、醫學處置、出具醫學證明文件以及選擇合理的醫療、預防、保健方案等行為，是醫師勞動義務的表現形式。在勞動法律關系中，它是醫師的職責。在醫患法律關系中，它不僅是而且僅僅是醫師的義務。
參考文獻：
一、我國關于兩類立法相互關系的各種觀點及其評析
概括我國目前關于勞動法與社會保障法相互關系的各種看法,大致可以歸為三種觀點:一是認為勞動法包括保障的內容;二是認為勞動法與社會保障法相互交叉;三是認為勞動法從屬于社會保障法。
在我國,“社會保障法”是伴隨著市場經濟發展而提出的一個范疇。在一個相當長的時期內,我國并無嚴格意義上的社會保障法。“勞動法”在我國則可以說是淵源流長。我國在勞動法調整對象上存在著某些不恰當的擴大,正是這種擴大涵蓋了保障內容,這種擴大可以概括為內在式的和外在式的。所謂“內在式的”擴大,也可以稱之為“勞動關系廣義說”,是擴大了對勞動關系的認識,將一些保障內容加入勞動關系的范圍,并形成第一種觀點。這種觀點在我國20世紀80年代的勞動法中較為流行。所謂“外在式的”擴大,可以說是“勞動法調整對象廣義說”,是將勞動關系以外的一些社會保障關系納入勞動法的調整對象,并形成了第二種觀點。這種觀點在我國20世紀90年代的勞動法中較為流行。當前,隨著“社會保障法”這一概念被我國逐步接受,又出現了擴大:“社會保障法”的調整對象的傾向,我們可稱之為“社會保障法調整對象的廣義說”,并形成上述第三種觀點。筆者認為這三種觀點均存在一定的局限性。
第一種觀點:勞動關系包含了保障福利內容
“勞動關系”有時也稱之為“勞資關系”“勞雇關系”“勞使關系”等等。臺灣的一些學者認為,“勞動關系”是以勞動為中心所展開,著重勞動力、勞動者為本位的思考;“勞資關系”含有對立意味,因為勞方資方的界限分明,其所展開的關系自然包含一致性與沖突性在內;“勞雇關系”以雇傭的法律關系為基礎,重點在權利義務之結構;“勞使關系”則已將的所有的價值意味予以排除,只剩下技術性涵義。(注:黃越欽:《勞動法論》,(臺灣)國立政治大學勞工研究所發行,1993年修訂版,第9頁。)我國大陸的學者一般只使用“勞動關系”的概念。勞動關系的概念的模糊性給我國勞動法學者以填塞的空間。20世紀80年代,我國一種較為流行的看法是對勞動關系作擴大的理解,構成“勞動關系廣義說”。正是這種不恰當的擴大,使保障福利內容完全納入勞動關系,也使社會保障法的范疇完全沒有存在的必要。
“我們這里所說的勞動關系是指勞動者與生產資料相結合,在實現過程時和勞動力使用者即企業、事業、機關、團體等單位行政之間所發生的關系。由于生產社會化,勞動關系的概念也就擴大了,它不僅包括直接生產過程中發生的勞動關系,而且也包括監督、協調、管理等方面所發生的勞動關系。”(注:詳見穆鎮漢、候文學:《勞動法是一個獨立的法律部門》,載中國勞動法學研究會編:《勞動法論文集》,法律出版社1985年版,第24頁。)在這里,勞動關系內容中加入了在監督、協調、管理方面的社會關系。在解釋這種關系時,指出勞動關系除了包括工時、休假、勞動報酬、職工培訓、勞動保護、勞動紀律等內容外,還包括:“勞動者在勞動過程中,由于主客觀原因,暫時或永久喪失勞動能力時,必須給以物質幫助,在法律形式上表現為勞動保險制度。”
很多勞動法的教科書將“勞動法律關系具有長期性”作為一大特點來概括:“其他法律部門的法律關系,一般都是有一定期限的。例如民事法律關系就有一定的期限,不會無限期存在。而勞動法的某些法律關系,特別是作為其核心的勞動法律關系,一般是在勞動者參加勞動后,在勞動者的終生期間內存在的(例如從工人參加勞動時起,他與企業間就發生勞動關系,退休后仍與企業有一定的法律關系,直到死亡為止。)。”(注:謝懷械、陳明陜:《勞動法簡論》,中國財政經濟出版社1985年版,第7頁。)這一理論在我們日常的稱謂中也有體現,如“退休職工”、“退休工資”、“企業行政”等等。
值得注意的是以上“勞動關系廣義說”的觀點在十年后仍為人所重復,在由正、副兩位勞動部部長主編的著作中稱:“所謂勞動關系,是指人們為了實現生產勞動而對勞動力占有、支配、使用、交換和管理所形成的一種社會關系。包括直接勞動關系和間接勞動關系?！薄皠趧雨P系作為一種生產關系,涉及的是最廣泛最普遍的社會關系和經濟關系,貫穿于生產、分配、交換、消費等經濟工作的全過程,滲透在經濟工作各個部門的各個環節上?！?注:李伯勇、張左己主編:《中華人民共和國勞動法講座》第4頁。)
“勞動關系廣義說”是我國在一定的經濟條件下出現的一種通說,有著體制上的原因。由于我國傳統勞動法學的嚴重滯后,我國勞動法學的一些觀點,雖然流行于20世紀80年代,但實際上反映的卻是我國長期形成的體制弊端。在計劃經濟體制下,國家、單位、個人形成一種縱向序列,每一個勞動者客觀上都被囿于“單位”這一狹小的空間。單位人是以強調不平等性為特征的。我國長期以來并沒有真正意義上的企業,單位本身不負盈虧,只是國家管理的一個層次,單位與職工的關系就完全成為控制與被控制、管理與被管理、服務與被服務的格局,同時也成為保障與被保障的關系。勞動者正是通過對單位的依附,來依附于國家。這種依附體現在職工保障方面,表現為不存在社會保障,而由“單位辦保險”“單位辦救助”。單位對職工采取生老病死的“全包”政策,即由單位承擔職工養老、工傷、醫療、生育保險的所有費用和事務管理責任。各項保險主要在用人單位內部進行,資金的來源渠道單一,缺乏調劑功能。某些社會救濟的內容也由單位承擔。
當著國家權力被理解為可以通過“單位”這一中介環節,隨時無限制地侵入和控制社會每一個領域時,國家必然直接面對民眾,社會空間幾乎不存在,整個社會都被國家化了。勞動者作為單位人,必然帶來勞動關系的擴大化。嚴格說來這時的勞動關系可以說是一種行政勞動關系,即形式上是勞動關系,而內容上卻是行政性的。由于不存在社會空間,因此也不存在社會保障法。我國雖然50年代就制定了《中華人民共和國共和國勞動保險條例》,但這一規定順理成章的成為勞動法的組成部分。
隨著市場經濟發展,企業有了相對獨立的經濟利益,“企業辦保險”的狀況就難以維持。首先,它使不同類型企業特別是新老企業之間的社會保險費用畸輕畸重,非公有制企業則不承擔社會保險費用,嚴重影響了企業之間的公平競爭。其次,對職工來說,所在的企業可能有興有衰,甚至有可能倒閉、破產、如果個人的社會保險系企業于一身,風險依然很大。最后,形成了職工對國家和企業的嚴重依賴心理,它與固定工制度相結合,使企業人員能進不能出,該破產的企業不能破產,嚴重影響了企業活力和經營機制的轉變。因此,在勞動力不斷流動的情況下,職工與非職工的身份經常轉換,不能只有用人單位內部的保險,沒有用人單位外部的保險。隨著改革,我國的勞動保險制度,增加了調劑功能,即加強互濟性;提高了社會化程度,即加強社會性,從而建立起社會保險制度。這些改革也使“勞動關系廣義說”不再成為主流觀點,代之而起的是“勞動法調整對象的廣義說”,即認為社會保險關系應當受到勞動法與社會保障法的雙重調整。
第二種觀點是:勞動法與社會保障法相互交叉
“勞動法與社會保障法相互交叉”的觀點,是伴隨著我國社會保障的制度的逐步形成而產生的一種理論觀點。形成這種觀點的最直接的立法依據是《中華人民共和國勞動法》中將“社會保險和福利”作為其一個章節來進行規定。隨著《中華人民共和國勞動法》公布,我國在勞動法學的理論研究上,不再認為保險關系屬于勞動關系的組成部分,一般認為社會保險關系雖然不是一種勞動關系,但由于這種關系與勞動關系密切聯系而被納入勞動法的調整范圍。這種觀點可以說是“勞動法調整對象廣義說”。目前,社會保障法與勞動法的交叉觀點是我國最為流行的觀點。 勞動法是并行的兩個法律部門。社會保險法是社會保障法的下屬法律之一,它的適用范圍中涉及工資勞動者的部分,同時又是勞動法所包含的內容。勞動法對這部分內容作出規定是必要的,勞動法與社會保障法對這部分內容的調整出現重合和交叉,是完全正常的。”(注:史探徑主編:《社會保障法研究》,法律出版社2000年版,第37頁。)“勞動法調整對象的廣義說”主要是從兩個法適用范圍上的交叉來論證的。他們認為:“社會保險法有適用于城鎮和農村兩種法律的不同,城鎮社會保險法的適用對象中不僅包括工資勞動者,還應包括個體勞動者、自由職業者甚至私營企業主等等。我國的勞動法適用于企業和個體經濟組織中已建立起勞動關系的勞動者。不用說適用于農村的社會保險法,即使適用于城鎮的社會保險法,其實施范圍也應遠遠超過勞動法的適用范圍?！?注:史探徑主編:《社會保障法研究》,法律出版社2000年版,第36-37頁。)
這種觀點的缺陷在于未從兩個法的調整機制上來進行研究,因此也就無法回答為什么社會保險法在已經納入社會保障法體系的同時,還有什么必要再納入勞動法來重復規范。顯然這種觀點的立論依據是現行立法,這就有必要對現行立法的形成原因進行一些研究。
保障體制改革的復雜性,不僅在于它要確立新的保障關系,而且是要在舊的保障關系的基礎上形成一種新型關系,實際上是要對原已存在的勞動關系進行再構造。這種再構造所形成的新的利益機制,難免和原來的利益機制相矛盾。新、舊利益機制的沖撞使勞動關系呈現出不規范的特征。這種狀況使社會保障制度難以一步到位的普遍推行。為了不使勞動者的保障出現真空,我國采取了先立后廢,此消彼長的作法,即先建立一項新社會保險制度,然后才廢除相應的單位保險。有時在一項社會保險中還會共容兩種制度,如養老保險中的“老人老辦法、中人中辦法、新人新辦法”;醫療保險中住院、大病采取社會保險的辦法,而門診中采取單位保險的辦法。這種漸進的狀態也反映在我國1994年公布,1995年1月1日開始實施的《中華人民共和國勞動法》將“社會保險和福利”作為一個專章來進行規定。可見,將這種居于漸進狀態的立法內容作為一種理論依據,本身是不夠科學的。
關鍵詞：實習生；實習單位；工傷；勞動關系
目前，在校學生為了鍛煉自己實際工作能力經常去實習單位實習，這不但對實習生自己有利，同時也可以為企業提供充足且廉價的勞動力。但是實習生在實習期間受傷不能享受工傷保險待遇，實習生的利益很難得到有效的維護。
一、實習生在實習受傷能否認定為工傷的爭議
（一）工傷否定說
工傷否定說認為，實習生的身份仍然是在校學生而不是勞動者，不屬于勞動者，不可能和實習單位簽訂勞動合同，因此兩者之間的法律關系不是勞動合同法律關系。持這種觀點的學者認為，根據我國《勞動法》和《勞動合同法》的相關規定，作為勞動者需要同時滿足三個條件:一是必須年滿16周歲；二是行為自由，可以同用人單位成立勞動關系，與單位成立勞動關系完全處于自己的意愿；三是要求雙方簽訂聘用合同。學生雖然年齡可能符合條件，但是行為自由受到限制，且實習生與實習單位通常都不可能簽訂聘用合同。因此，實習生與實習單位沒有建立勞動合同關系。而認定為工傷的前提，就是實習生與用人單位建立已勞動法律關系，因而實習生在實習期間受傷不能享受工傷保險待遇。
（二）工傷肯定說
與工傷否定說相反，工傷肯定說認為：實習生與實習單位之間的法律關系屬勞動法律關系，因此實習生在實習期間受傷應認定為工傷，主要理由在于有兩點。第一、實習單位的規章制度同樣適用于實習生。實習生在實習期間聽從實習單位的安排和管理，這些規章制度對實習生也有約束力。第二，實習生有成為勞動者基本條件。在校實習生大多年滿18周歲，且實習生到實習單位提供勞動力是自己的真實意思表示，用人單位也愿意接納實習生，故實習生與實習單位之間的法律關系屬于勞動法律關系。根據我國工傷保險條例的規定，勞動者因工作原因受傷的是工傷，勞動者享受工傷保險待遇。同理，實習生在實習期間因工受傷的也應認定為工傷，可以享受工傷保險待遇。
二、實習生在實習期間因工受傷認定為工傷的合理性
筆者認為，實習生在實習期間因工受傷應認定為工傷，理由有三點：
（一）實習生與用人單位之間是事實勞動法律關系
所謂事實勞動關系，是指用人單位與勞動者沒有訂立書面合同，但雙方實際履行了勞動權利義務而形成的勞動關系。1事實勞動關系在本質上是一種勞動關系，只是不同于一般的勞動合同法律關系，區別在于勞動者未和用人單位簽訂勞動合同。這種未簽訂勞動合同只是形式上存有缺陷，而且在這種情形大多數是由于用人單位的原因造成的，法律不能因為用人單位的過錯而認定兩者之間不是勞動關系，因此這種缺陷并不影響雙方勞動關系的成立。事實勞動法律關系受《受勞動法》、《工傷保險條例》的調整，實習生在實習期間因工受傷應認定為勞動法律關系?！豆ｋU條例》第61條第一款:"本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動關系(包括事實勞動關系)的各種用工形式、各種用工期限的勞動者。"這里所稱的職工或各種用工形式、各種用工期限的勞動者，已經將實習生這種主體包括進去了。如果實習生在工作中遭到傷害，就依法可以稱為"工傷賠償主體"。2因此，實習生在實習期間因工受傷，應認定為工傷。
（二）認定為工傷，有利于實習生維權
由于我國法律法規對實習生實習期間受傷的相關規定不完善，使得因工受傷的實習生的權益得不到有效維護，甚至訴諸無門。在司法實踐中，由于《勞動法》《工傷保險條例》沒有明確把實習生規定為勞動者，因而勞動仲裁委員會對于實習生享受工傷待遇的要求不予受理，這就造成實習生訴諸無門。在實習生與用人單位之間的法律性質未得到認定之前，實習生的利益很難得到有效保護，特別是實習生在實習期間受傷不能為工傷的情況下，很多在校學生不愿意也不敢去實習。如果能夠在法律中明確規定，實習生也是勞動者，實習生因工受傷應認定為工傷的話，實習生就會更積極主動的去實習。特別是在當前大學畢業生就業難的背景下，實習生因工受傷認定為工傷顯得尤為必要。
三、認定為事實勞動法律關系的困境和解決困境的思考
（一）認定為工傷的困境
實習生因工受傷認定為工傷涉及雙方當事人的利益，即實習生的利益和實習單位的利益，這兩者的利益平衡關系到實習制度能否真正發揮作用。實習生因工受傷認定為工傷一方面有利于維護實習生的利益，另一方面方面也面臨著多重困境。其最大的困境在于，企業的賠付壓力增大，實習單位不愿接納實習生。實習單位之所以愿意接受技術水平未經考驗、沒有工作經驗的實習生，最主要的原因在于企業的支出很少。目前，實習生在實習期間受傷，實習單位也不要承擔工傷賠付的責任，這也是企業會放心大膽的使用實習生的重要原因之一。若是把實習生在實習期間受傷認定為工傷，這種情況就不復存在，實習生就會失去部分吸引力。
（二）解決困境的建議
面對困境，筆者認為當務之急是應該制定明確的實習生工傷保險制度。制定明確的實習生工傷保險制度能既維護實習生的利益，又能分擔實習單位的責任。具體操作，可以從兩方面著手。
第一，通過出臺新的司法解釋或全國性的規定對實習生在實習期間發生工傷事故賠償做出具體的規定。為了節約司法資源，只需出臺新的司法解釋或者全國性的規定，而沒有必要對現有的法律作出大的變動。在新出的司法解釋或者全國性規定中明確學生可以作為勞動主體、把實習生受傷列入《工傷保險條例》的覆蓋范圍之內，切實保障廣大實習學生的合法權益。
第二，確定實習生投保費用的來源。我們要建立的實習生保險制度，不是商業保險制度，而是一種社會保險制度。實習生保險制度是一種強制險，不同于商業險，這就要求所有參加實習的實習生都應投保。這樣學生一旦出現工傷，不管企業和學校有無主觀過錯，都由實習生工傷保險基金來支付。投保費用，由考慮學校、政府和學生各自承擔一部分，具體比例由實習保險機構來確定。
總之，在現行法律制度未完善的背景下，把實習生在實習期間需受傷認定為工傷需要一段時間也會遇到不少困難，但把實習生在實習期間需受傷認定為工傷是未來勞動法律法規完善的必然趨勢。
參考文獻：
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[2] 喻術紅.《勞動合同法專論》[M].武漢：武漢大學出版社，2009.
[3] 董保華.《十大熱點事件透視勞動合同法》[M].北京：法律出版社，2007.
一、我國關于兩類立法相互關系的各種觀點及其評析
概括我國目前關于勞動法與社會保障法相互關系的各種看法,大致可以歸為三種觀點:一是認為勞動法包括保障的內容;二是認為勞動法與社會保障法相互交叉;三是認為勞動法從屬于社會保障法。
在我國,“社會保障法”是伴隨著市場經濟發展而提出的一個范疇。在一個相當長的時期內,我國并無嚴格意義上的社會保障法?！皠趧臃ā痹谖覈鴦t可以說是淵源流長。我國在勞動法調整對象上存在著某些不恰當的擴大,正是這種擴大涵蓋了保障內容,這種擴大可以概括為內在式的和外在式的。所謂“內在式的”擴大,也可以稱之為“勞動關系廣義說”,是擴大了對勞動關系的認識,將一些保障內容加入勞動關系的范圍,并形成第一種觀點。這種觀點在我國20世紀80年代的勞動法中較為流行。所謂“外在式的”擴大,可以說是“勞動法調整對象廣義說”,是將勞動關系以外的一些社會保障關系納入勞動法的調整對象,并形成了第二種觀點。這種觀點在我國20世紀90年代的勞動法中較為流行。當前,隨著“社會保障法”這一概念被我國逐步接受,又出現了擴大:“社會保障法”的調整對象的傾向,我們可稱之為“社會保障法調整對象的廣義說”,并形成上述第三種觀點。筆者認為這三種觀點均存在一定的局限性。
第一種觀點:勞動關系包含了保障福利內容
“勞動關系”有時也稱之為“勞資關系”“勞雇關系”“勞使關系”等等。臺灣的一些學者認為,“勞動關系”是以勞動為中心所展開,著重勞動力、勞動者為本位的思考:“勞資關系”含有對立意味,因為勞方資方的界限分明,其所展開的關系自然包含一致性與沖突性在內:“勞雇關系”以雇傭的法律關系為基礎,重點在權利義務之結構:“勞使關系”則已將的所有的價值意味予以排除,只剩下技術性涵義。(注:黃越欽:《勞動法論》,(臺灣)國立政治大學勞工研究所發行,1993年修訂版,第9頁。)我國大陸的學者一般只使用“勞動關系”的概念。勞動關系的概念的模糊性給我國勞動法學者以填塞的空間。20世紀80年代,我國一種較為流行的看法是對勞動關系作擴大的理解,構成“勞動關系廣義說”。正是這種不恰當的擴大,使保障福利內容完全納入勞動關系,也使社會保障法的范疇完全沒有存在的必要。
“我們這里所說的勞動關系是指勞動者與生產資料相結合,在實現過程時和勞動力使用者即企業、事業、機關、團體等單位行政之間所發生的關系。由于生產社會化,勞動關系的概念也就擴大了,它不僅包括直接生產過程中發生的勞動關系,而且也包括監督、協調、管理等方面所發生的勞動關系?！?注:詳見穆鎮漢、候文學:《勞動法是一個獨立的法律部門》,載中國勞動法學研究會編:《勞動法論文集》,法律出版社1985年版,第24頁。)在這里,勞動關系內容中加入了在監督、協調、管理方面的社會關系。在解釋這種關系時,指出勞動關系除了包括工時、休假、勞動報酬、職工培訓、勞動保護、勞動紀律等內容外,還包括:“勞動者在勞動過程中,由于主客觀原因,暫時或永久喪失勞動能力時,必須給以物質幫助,在法律形式上表現為勞動保險制度?！?/p>
很多勞動法的教科書將“勞動法律關系具有長期性”作為一大特點來概括:“其他法律部門的法律關系,一般都是有一定期限的。例如民事法律關系就有一定的期限,不會無限期存在。而勞動法的某些法律關系,特別是作為其核心的勞動法律關系,一般是在勞動者參加勞動后,在勞動者的終生期間內存在的(例如從工人參加勞動時起,他與企業間就發生勞動關系,退休后仍與企業有一定的法律關系,直到死亡為止。)?！?注:謝懷械、陳明陜:《勞動法簡論》,中國財政經濟出版社1985年版,第7頁。)這一理論在我們日常的稱謂中也有體現,如“退休職工”、“退休工資”、“企業行政”等等。
值得注意的是以上“勞動關系廣義說”的觀點在十年后仍為人所重復,在由正、副兩位勞動部部長主編的著作中稱:“所謂勞動關系,是指人們為了實現生產勞動而對勞動力占有、支配、使用、交換和管理所形成的一種社會關系。包括直接勞動關系和間接勞動關系?！薄皠趧雨P系作為一種生產關系,涉及的是最廣泛最普遍的社會關系和經濟關系,貫穿于生產、分配、交換、消費等經濟工作的全過程,滲透在經濟工作各個部門的各個環節上。”(注:李伯勇、張左己主編:《中華人民共和國勞動法講座》第4頁。)
[文秘站:] “勞動關系廣義說”是我國在一定的經濟條件下出現的一種通說,有著體制上的原因。由于我國傳統勞動法學的嚴重滯后,我國勞動法學的一些觀點,雖然流行于20世紀80年代,但實際上反映的卻是我國長期形成的體制弊端。在計劃經濟體制下,國家、單位、個人形成一種縱向序列,每一個勞動者客觀上都被囿于“單位”這一狹小的空間。單位人是以強調不平等性為特征的。我國長期以來并沒有真正意義上的企業,單位本身不負盈虧,只是國家管理的一個層次,單位與職工的關系就完全成為控制與被
關鍵詞：大學生；勤工儉學；權益
中圖分類號：D922.5
文獻標志碼：A
文章編號：1000-8772（2012）11-0130-03
如今大學生勤工儉學已成為普遍現象，而大學生由于涉世未深，在勤工儉學過程中，很容易被不良中介欺騙或被雇傭者坑害，被騙錢財，甚至遭受人身攻擊。為了能更好地保護大學生勤工儉學中的權益，本文試圖分析大學生勤工儉學中權益受損的原因，并提出幾種保障大學生勤工儉學中權益的方法。
一、大學生勤工儉學中權益受損的表現
（一）知情權未得到保障
“知情權”一般是指自然人、法人和其他社會組織依法享有的知悉、獲取與法律賦予該主體相關的各種信息的權利。目前，絕大多數高校都設有勤工儉學部門和招生就業部門，學生可以通過這些部門尋找兼職，這類工作相對而言可信度高，由于有學校的參與，大學生對雇傭者的信息了解較多。然而，僅僅依靠學校不能完全滿足大學生勤工儉學的需要，大部分同學還是要通過自己或者中介來尋找工作。據調查，大學生通過中介尋找兼職的比率為19%[1]。然而，在校大學生通過中介公司尋找兼職就可能存在信息不對稱的情況，對雇傭者或者用人單位了解甚少，有時甚至得知的是虛假信息，其知情權無法得到保障。
（二）財產權遭到侵犯
大學生權益受損最多的當屬財產權。在勤工儉學過程中，有些大學生支付了高額中介費卻得不到工作，有些繳納保證金后拿不回來，有些以服裝費、午餐費等各種理由被任意克扣工資報酬，有些工作完畢之后以種種理由被拒絕支付報酬。據報道，河南163名大學生假期打工被層層轉手剝削，到手工資少1千多[2]。由于大學生缺乏社會經驗，在一開始的時候，不知與對方簽訂協議，在打工過程中也未保留相關證明材料，這就導致最后在索取工資報酬的時候無憑無據，即使有幸手中握有協議，也因種種原因，未能索回自己的工資報酬。
（三）人身權遭到侵犯
在勤工儉學過程中也有不少大學生的人身權利遭到侵犯，比如生命健康權。大學生所遭受的人身傷害有些來自于用人單位或雇主，有些來自于第三人侵權。有些人身傷害是在工作過程中發生的，有些則是在工作結束后發生的，有些大學生未能拿到勤工儉學的報酬，試圖通過自己的力量索回，而有些雇傭者會以暴力的方式拒付。
大學生在勤工儉學過程中其他人身權，例如隱私權、肖像權、名譽權等也會遭受侵害。由于大學生工作時間短，一般要求在短時間上手，而一些雇傭者會對那些笨拙或者無業績的大學生進行謾罵、諷刺；也有一些老板會泄露勤工儉學大學生的個人資料。
二、大學生勤工儉學中權益受損的原因
（一）法律意識淡薄
從現實中我們可以看出，造成大學生勤工儉學權益不斷受損的原因之一，就是相關主體法律意識淡薄，這不僅僅是說大學生自身的法律意識淡薄，不了解有關法律規范，不信任法律，也包括那些中介機構、雇傭者無視法律的規定，知法犯法，隨意侵犯他人的合法權益。
大學生的法律意識淡薄，主要表現為法律知識缺乏、權利意識薄弱以及法律信仰缺失。當代大學生的法律知識仍然比較貧乏。雖然各高校都開設《思想道德修養與法律基礎》課，但是很多學生根本不重視這門課，更不用說對一些部門法的深入學習。此外，當權益受損時，絕大多數大學生放棄維權。
法律意識不僅包括權利意識，也涵蓋義務意識。作為一個公民，享有基本的人身權和財產權，任何人都不得侵犯他人的合法權益。然而在大學生勤工儉學的過程中，不少中介機構、雇傭者卻未能很好地履行自身的義務，利用大學生涉世未深進行欺騙，或者任意克扣大學生的報酬，甚至對大學生進行人身攻擊，這不僅僅違反了民法的誠實守信的基本原則，同時也是一種侵權行為或違約行為?？梢姡@類主體法律意識（主要指義務意識）的淡薄成為造成大學生勤工儉學中權益受損的原因之一。
（二）立法制度欠缺
關于大學生勤工儉學法律關系的定性，我國《勞動法》、《勞動合同法》對此未作明確規定，而1995年勞動部出臺的《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第12條規定：“在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同?！备鶕撘幎芍?，在勤工助學中大學生與用人單位之間的法律關系不被定性為勞動法律關系，由此可推知大學生與用人單位之間的法律關系只能是一般的民事法律關系。把大學生勤工儉學中的法律關系定性為一般的民事法律關系對大學生的權益保護極為不利。大學生勤工儉學的種類繁多，有些是從事操作比較簡單，技術含量較低的勞務性工作，例如搞促銷、發傳單，也有一些學生利用自身的專業知識來達到勤工儉學的目的，譬如家教、網絡管理、網頁制作、音樂編輯、廣告包裝設計等[3]。根據大學生勤工儉學的實際情況，筆者認為大學生勤工儉學的法律性質可以分為以下兩類：一是介于大學生和雇主個人之間的法律關系，這種法律關系不屬于勞動法調整范疇，而是一般的民事關系。另一類是介于大學生與用人單位之間的法律關系，這類主體的法律關系應該定性為勞動關系。
大學生勤工儉學的法律關系具有復雜性而其本身這一主體又相對特殊，現有法律將其排除在勞動法的保護范圍外有其合理性，但只按照一般的民事關系處理又不能有效保障大學生的權益，現有立法存在明顯不足，亟須改進。
（三）維權道路艱辛
摘要：本文通過分析我國家政市場不規范現狀,發現目前我國家政業主要問題。通過對問題的客觀分析，得出要建立健全的家政市場體制必須對我國家政市場專門立法的結論，并對立法的問題提出相關建議。
關鍵詞：家政業 勞動者 合法權益 專門立法
根據國際勞工組織和全國婦聯提供的《中國家政工體面勞動和促進就業――基本情況介紹》，中國約有2000萬名家政工和60萬所家政服務機構，家政從業人數居世界首位。從這一具體數字我們可以看出家政服務在經濟飛速發展的當今中國已經具有了相當大的一個規模，并且有繼續擴大的趨勢。
如今，家政人員在人們的生活中扮演的角色越來越重要，然而就是這么龐大的一個群體的合法權益卻很難受到法律的保護。原因主要在于家政人員的法律地位上。我國《勞動法》所保護的勞動者包括與企業建立勞動關系的勞動者，與個體工商戶建立勞動關系的勞動者，與實行企業管理的事業單位建立勞動關系的勞動者，在國家機關、事業單位、社會團體中建立勞動關系的勞動者。可見，《勞動法》并沒有將家政人員納入到其保護范圍之內，也并不承認家政人員的勞動者地位，由此可以看出家政人員不屬于法律意義上的勞動者，因此勞動者所擁有的權利，如勞動者有享受社會保險、休息休假的權利等，家政人員是不享有的。
那么怎樣才能保障其合法權益呢？
由于家政人員本身存在諸多的不確定性和不穩定性，也由于現在家政市場存在的不規范性，多樣性，造成了家政人員本身的基本屬性含混不清。不能僅僅簡單從廣義勞動者的角度來定義家政人員，更不能將家政人員勉強的列入到旨在保護狹義勞動者合法權益的《勞動法》中去，這樣只會讓勞動法變得混亂不清晰，在司法實踐過程中也將帶來很多的不便，可能有礙于勞動法的最初目的的實現。
因此通過對實際的考察我們認為應當制定專門的保障家政人員和規范家政市場的法律，建立起一套有效可行的保障機制，將家政人員的地位、屬性、權利法律化，從而給家政人員提供一個權利救濟機制和維權途徑。
我們認為在這部專門的法律中可以將以下幾點予以規范和確立。
1、明確家政人員的基本法律屬性
單獨的立法應當將家政人員的基本法律屬性予以明確的詮釋和規范，給家政人員一個準確的法律定位，而不是含混不清的定義。還應將家政人員與雇主之間的關系和勞動關系、一般的民事法律關系予以明確的界定，將三者明確的區分開來。家政人員與雇主之間存在的法律關系與勞動關系、民事法律關系有一定的交叉，但是各自又有不同的特征，有著很明顯的區別。勞動關系的特點之一就是形式上的平等和實質上的不平等，民事法律關系的最主要特點就是當事人雙方的地位是絕對平等的，不存在實質上的不平等的特點。而家政人員與雇主之間的關系卻與二者不同，在實際生活中家政人員與雇主建立關系的過程中，家政人員有一定的主動性和相對平等的地位，但是在實際操作中，它的這種自主性強于勞動關系，平等性又弱于民事關系。但是從總體上看，二者的關系在實際生活中是處在一種實質與形式上都不平等的狀況，因此與勞動關系和民事法律關系都不同，是獨立于兩者之外的另一種特殊的法律關系。對于這三者的一個界定是非常必要的，也是這部法律的一個目的所在。
2、建立家政市場的一種法律運行體制
在我國，隨著社會經濟的不斷發展，家政市場也愈來愈壯大，但是我們還不能說我們的家政市場是發達的，通過調查和研究，我們發現，相對于菲律賓這種家政業極為發達的國家，我國的家政市場幾乎還處在一個混亂的欠發達的狀況下。
例如，家政公司不成系統化和專業化經營。很多家政公司僅僅是中介公司的華麗轉身，在操作中沒有自己的家政人員，他們的主要工作就是介紹。完成介紹之后就和“家政”二字完全脫身。這就體現了在規范家政業主體上的缺失。
還有一種情況，有很多家政人員并不是通過合法的家政公司謀求自己的工作，而是通過一些私人或者是不合法的渠道。這樣不僅可能損害家政人員自身的利益，也導致了家政市場的另一種混亂。
因此，我們認為，建立一套家政市場的法律規制體制對家政市場的各方面進行合理的規制極為重要，在法律中也應當鼓勵家政人員通過正規的渠道謀求工作，建立關系。這樣更有利于家政業的良性發展。
3、應建立對家政人員的自身素質提升的體制
關鍵詞：勞動者；辭職權；性質分析
中圖分類號：F24文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2011）01-0125-02
一、辭職權界定
要理解勞動者辭職權的概念，必然要先理解勞動合同及勞動合同解除的概念。對勞動合同的定義目前有以下表述：一種表述為：“勞動合同，亦稱勞動契約或勞動協議，是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利和義務的協議。”[1]另一種表述為：“勞動合同是勞動者和用人單位（企業、事業、機關、團體等）之間關于確立、變更和終止勞動權利和勞動義務的協議?！盵2] 關于勞動合同解除的定義，有以下一些學者的觀點：有人認為，勞動合同的解除，即合同當事人依法提前終止勞動合同的效力[1]；有人認為，勞動合同的解除指在合同訂立以后，尚未履行完畢以前，由于某種因素導致雙方當事人提前終止合同效力的法律行為[2]；有人認為，勞動合同的解除是指當事人雙方提前終止勞動合同的法律效力，解除雙方的權利義務關系[3]。在勞動合同及勞動合同解除概念基礎上形成勞動合同單方解除的定義：“是指勞動合同一方當事人在法律規定的條件和期限內，無須經過對方同意，單方面行使勞動合同解除權，以單方的意思表示解除勞動合同的行為。” [4]
可以從以下幾個方面對該權利作進一步解析：第一，勞動者辭職權針對的勞動合同是合法有效的勞動合同；第二，合法有效的勞動合同尚未全部履行才可以行使該權利；第三，該權利是勞動者依法享有的權利，在行使中必須符合法定條件和程序；第四，勞動者辭職權是勞動者單方的法律行為，無須征得對方當事人即用人單位的同意。第五，勞動者辭職權一般只向將來發生效力，無溯及力。
二、辭職權性質分析
（一）辭職權是形成權
要認定勞動者辭職權的性質，就必須探討解除權的性質。按照通說，解除權屬于形成權。要探討解除權的性質，就需要對形成權進行分析。王澤鑒先生認為，依權利人一方的意思表示而使法律關系發生，內容變更或消滅的權利稱為形成權[5]。鄭玉波先生認為，形成權者依自己之行為，使自己與他人共同之法律關系發生變動之權利也。在形成權之上尚有變動權概念。變動權者依自己之行為，使法律關系發生變動之權利也。變動權除包括形成權外，還有可能權，即：依自己之行為，可使他人法律關系發生變動之權利也[6]。形成權有以下特性：第一，不可抗拒性。形成權最主要的特征在于，依權利人的單方意思表示即可使法律關系發生變動，作為形成權的相對人是沒有能力抗拒這種變化的。對于形成權的行使，相對人無須協助，也不存在所謂的不作為義務，他所能做的就是任由形成權人行使其權利，并無條件的承受形成權人對法律關系進行改變的法律后果。第二，無被侵害之可能。形成權依其單方意思表示即可使法律關系發生變動。所以，形成權在未行使時僅為一抽象的權利，他人無從侵犯，而形成權行使時又無須他人的協助，所以無論形成權行使還是存續都不存在被侵害的可能性。第三，無相對義務觀念存在。形成權所對應的相對人并不負有任何義務，不論作為還是不作為義務。形成權依其性質，僅須經由權利人一方的意思表示即可使法律關系發生變動，并不需要義務人的介入，因此無相對義務觀念存在。德國著名民法學者拉倫次教授指出，形成權相對人在法律上所承受的負擔并非法律義務，而是一種法律上的拘束。即當形成權人行使解除權或終止權之類權利使法律關系或權利發生改變時，形成權相對人就必須允許其發生變化[7]。
形成權使一方當事人可以依據其單方的意思表示干預他人的法律關系，如何保護相對人亦很重要。故關于各個法定形成權，法律設有不同的構成要件，并若干特殊情形，使權利人負損害賠償責任[8]。
形成權按照其行使對涉及到的法律關系所產生的效力的不同，可以區分為設立性形成權、變更性形成權和消滅性形成權。解除權屬于消滅性形成權，即因形成權的行使而使既有法律關系消滅的形成權。合同解除權的行使，消滅了合同的效力[7]。
（二）辭職權是法定權
法定權利是由憲法和法律明文規定的公民享有的權利。也就是說，憲法和法律規定的權利屬于法定權利?！吨腥A人民共和國勞動法》第3條明確規定，“勞動者享有平等就業和選擇職業的權利”；《中華人民共和國勞動合同法》第37條規定，“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同”；《中華人民共和國勞動合同法》第38條規定，用人單位出現相關情形的，勞動者可以解除勞動合同。在世界范圍內，許多國家對該權也都有相關的立法規定，如英國有關勞動合同的立法中規定了即時解除權，即雇員無須提前通知雇主即可終止勞動合同。
（三）辭職權是勞動權派生權
派生權是基于原權利而形成的第二權利，一般是由于他人侵犯原權利而發生。勞動者辭職權是基于勞動權這一基本權而形成，由于用人單位侵犯勞動者勞動權而派生。勞動權作為法律概念，最早由奧地利法學家安東?門格爾所提出。門格爾在其1886年出版的《全部勞動權史論》一書中認為勞動權、勞動受益權、生存權是造成新一代人權群――經濟基本權的基礎[9]。但直至1919年德國頒布的《魏瑪憲法》第163條第2款中對勞動權才明確規定，“德國人民應有可能之機會，從事經濟勞動，以維持生計。無相當勞動機會時，其必需生活之來源應籌劃及之。其詳細，另以聯辦單行法律規定之?！?[10]這是第一次用憲法的形式來規定公民有勞動的權利。勞動權有廣義和狹義之分。廣義上通常被闡釋為與社會勞動緊密關聯的一系列的勞動者的角色權益，在外延上包括就業權（工作權）、獲得報酬權、休息權、職業安全權、職業教育權、團結權、民主參與權、社會保險權等[11]。狹義上的勞動權僅指獲得和選擇工作的權利，有時也可以包括獲取勞動報酬的權利。狹義的勞動權與人們通常使用的工作權基本同義[12]。其中工作權又包括三方面，即工作獲得權、平等就業權、自主擇業權[12]。勞動者在實現擇業自時直接對用人單位產生或多或少的影響，用人單位方面就會利用自己在資本擁有及勞動力控制方面的優勢阻止勞動者自由行使擇業自。為保障擇業自的實現，并最終落實勞動權，在勞動法中進一步設置了勞動者辭職權。
（四）辭職權是生存權與發展權結合
公民獲得財產的最基本途徑是勞動權的實現。同時，勞動權也是公民實現自我價值和自我完善的基本方式。勞動者參加勞動的目的一方面是為了謀生，另一方面更為重要的是為了追求更大的進步。生存利益與發展利益是勞動者共同的需求。生存是較低層次的需求，所有的動物都有這樣的需求，而發展是人類獨有的比生存層次更高的需求。在這種需求下，人就不僅要求填飽肚子不挨餓，同時能夠享受社會更多資源來充實自己，提升自己的生活質量。解除權在這方面發揮了它的作用。1986年12月4日，聯合國大會通過了《發展權利宣言》，確認了“發展權是一項不可剝奪的人權，由于這種權利，每個人和所有各國人民均有權參與、促進并享受經濟、社會、文化和政治發展，在這種發展中，所有的人權和基本自由都能獲得充分實現?！?[13]因此發展權實際是一種使人在獲得生存的前提下謀求更高領域的追求，實現更大的自我價值的權利。發展本身是一種螺旋式向上的進步，而發展權作為一項法律權利，它不同于發展本身，它是對自由進化的主張與要求。人類之所以能夠延續除了依靠生存的信念，更重要的依靠不斷發展的追求。發展同生存一樣，都是人類的需求，都是人類社會不可被否認的時展的前進趨勢。社會的進步依賴發展，文明的進步需要發展，人的進化更需要發展。社會發展與人的發展是相輔相成、互為條件的，社會的發展為人的發展創造條件，人的發展又是社會發展的源泉和動力。人的發展應該是全面的和突出質量的發展。勞動是勞動者的主要謀生手段，勞動者勞動所要追求的目標不僅是維持生存，更是能夠不斷發展，體現自我的價值，達到自我實現與個性發展。作為一種勞動權，勞動者辭職權亦是如此。勞動者辭職權的實現使勞動者不僅僅停留在滿足最簡單的求生的層次上，也提高到追求更高質量的自我發展層次上。正如日本學者大須賀明所說:“盡管勞動權的根基是生存權，但勞動權的目的不僅指在保證人能像人那樣生活，而且還要確保勞動者在精神上有一種充實感，過上一種健康且文化性的最低限度生活。” [10]
三、辭職權性質分析之意義
通過對辭職權分析，可以見到勞動者對用人單位方享有的辭職權與民法中的相關權利存在著較大區別。主要鑒于實踐層面勞動者與用人單位之間地位過于懸殊，勞動者與用人單位間的不平等關系使得勞動立法必須脫離民法的一般理論而獨立發展，勞動者在勞動合同的實現過程中往往為了保證最基本的生存權，在面對用人單位提出的苛刻要求時，只能選擇屈服同意。在勞動合同法中規定辭職權比一般民事解除權更多的特權，正是為了保障實踐層面勞動者能夠在力量懸殊較大的用人單位面前真正實現辭職權的行使，實現勞動者和用人單位的實質平等，保障勞動者的擇業自由，使勞動力資源實現有序良性流動，更好地促進社會勞動力資源的整合。
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一、關于勞動關系的理解與適用
何謂勞動關系，無論是勞動法理論還是相應的法律規定都不盡完善，導致司法實踐對勞動關系的認定上，與雇用關系、人事關系界限不清，個案審理存在一定難度。2006年3月24日公布的《勞動合同法》草案（征求意見稿）作出的界定為：用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系。就司法實踐而言，這一概念應從現行法律規范體系中予以理解和適用?，F行法律規范和司法政策主要包括《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》、最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋》（一）、（二），以及勞動部《關于執行〈中華人民共和國勞動法〉的若干意見》“勞部發（1995）309號文件”等。根據以上法律規范和司法政策，筆者認為，勞動關系應該是勞動者與勞動力使用者之間因付出勞動和支付報酬而形成的法律關系。換言之是在實現社會勞動過程中，勞動者與所在單位之間的社會勞動關系。之所以強調它是社會勞動關系，是因為它不是勞動力與勞動報酬的簡單交易，而是勞動者將其勞動力的支配權、使用權有償讓渡給生產資料所有者，并與生產資料相結合所形成的社會關系。但并非用人單位內部的社會關系都是勞動關系，如經理、黨委書記、工會主席與用人單位不是勞動關系，而是經營管理關系、政治關系、社團關系。勞動關系的要素包括：（1）主體要素勞動法律關系一方是作為勞動者的自然人，包括我國公民、外國人和無國籍人，即企業、國家機關、事業組織、社會團體的工勤人員，實行企業化管理的事業組織的非工勤人員，以及通過勞動合同（包括聘用合同）與國家機關、事業組織、社會團體建立勞動關系的勞動者（但公務員、和比照公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員，以及農村勞動者、現役軍人和家庭保姆不在此列。［1］而另一方是用人單位，包括企業、事業、國家機關、社會團體等單位及個體經營單位。［2］（2）內容要素勞動者與用人單位依法享有的勞動法上的權利和所承擔的義務。主體之間是以勞動關系為內容的權利義務關系。（3）客體要素即勞動者的勞動行為，包括腦力勞動和體力勞動，權利義務共同指向的對象。
通過以上對勞動關系的解析，可以歸納出勞動關系具有如下特征：（1）勞動關系主體雙方具有平等性和隸屬性。勞動者——用人單位，在勞動關系建立之前，雙方是平等的主體；雙方自愿協商建立勞動關系之后，則出現管理者與被管理者、領導者與被領導者之間的隸屬關系?？梢哉f勞動關系是法律上的平等，而實際上不平等。（2）勞動關系體現國家意志和當事人意志。勞動關系是按照勞動法律規范和勞動合同約定形成的，既體現國家意志，又體現雙方當事人意志。勞動關系具有較強的國家干預性，合同內容主要以勞動法律規范為依據，如必備條款（相對于選擇性條款，法律規定生效合同必須具備的條款［3］《勞動法》第19條）中的合同期限、工作內容、勞動保護和勞動條件、勞動報酬、勞動紀律、合同終止條件、違約責任等。（3）勞動關系在勞動過程中形成和實現。勞動者與用人單位提供的生產資料相結合，實現社會勞動過程中，勞動法律關系得以實現。勞動關系兼有經濟關系和民事關系的要素，在勞動過程形成和實現勞動法律關系，是它與流通過程中形成和實現的一般民事法律關系的區別。
據上所述，司法實踐對于勞動關系的判斷應當基于如下標準：首先，用人單位與勞動者之間實際存在著管理與被管理的關系。這種關系是人身隸屬性的集中體現，也是勞動關系的根本標志。其次，用人單位對勞動者提供勞動場所、對象、工具等基本勞動條件。第三，勞動者所提供的勞動構成用人單位的業務工作的有機組成部分。第四，用人單位向勞動者支付勞動報酬。
二、關于勞動關系與雇用關系的區分與界定
何謂雇用關系，雇用是指雇工在雇主授權或指示范圍內從事生產經營活動和其他勞務活動［4］。據此，筆者認為雇用關系即勞務關系，是指一方向他方提供勞務，另一方給付勞動報酬的權利義務關系；換言之是當事人雙方約定一方為他方提供勞務，他方給付報酬而形成的民事法律關系。
相對于勞動關系而言，雇用關系具有如下法律特征：（1）主體雙方具有平等性，沒有隸屬性。雇用關系的產生、變更和消滅，以及履行，均是平等的，沒有管理與被管理的隸屬關系。（2）以當事人意思為主導。雇用關系的產生、變更和消滅，以及履行，均由當事人意思表示所決定。當事人意思自治，國家不干預。（3）主要發生于流通領域，而不是社會勞動過程中所發生的關系。
雇用關系的主要表現形式：（1）公民之間的勞務關系。例如家教、保姆、農村的季節性雇工、城市建筑市場的民工、個體工匠與幫工、學徒等［5］。（2）個人與單位之間的勞務關系。如企業科技人員業余兼職所簽訂的聘用合同，退休人員與其他單位所簽訂的聘用合同，其他非在崗卻仍保持勞動關系的人員與其他單位的聘用關系，在校學生業余勤工助學，不能視為就業，屬于雇用關系［6］。（3）不具有用工權的單位、外國企業簽訂勞動合同，因主體不合格，而歸屬于雇用關系的調整范圍。
對勞動關系與雇用關系的關系，學界存在如下四種不同觀點：一是兩者不同，互相沒有從屬關系而是兩種并列社會關系；二是兩者雖然并列，但有部分重合，重合部分由勞動法調整；三是兩者并非并列概念，而是包容與被包容關系，勞動關系是特殊的雇用關系；四是兩者雖存在包容關系，但雇用關系是勞動關系的特殊形態。［7］筆者更傾向第一種觀點，它們畢竟是由兩種迥然不同的法律規范所調整，兩者具有不同的法律特征和屬性。
鑒于勞動關系與雇用關系不同的法律屬性和特征，兩者在法理上存在如下明顯差異：
1、主體及主體雙方的法律地位不同。勞動關系主體一方是職工個人，另一方是用人單位（企業、個體經濟組織），雇用關系主體則沒有上述限制。前者合同生效后，雙方形成組織領導關系、管理與被管理關系；而后者雙方地位平等，不存在組織領導關系、管理與被管理關系。前者勞動者必須年滿16周歲（特定情形除外），因年滿16周歲的公民才有勞動權利能力和勞動行為能力。后者合同主體的雇工，可以是年滿10周歲的未成年人和成年人?！睹穹ㄍ▌t》第十二條規定，10周歲以上的未成年人是限制行為能力人，可以進行與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的民事活動。
2、調整的法律規范不同。勞動關系由包括《勞動法》在內的勞動法律規范所調整，只有在勞動法沒有規定的情況下，方可適用《民法通則》；雇用關系則由民事法律規范所調整，主要適用《民法通則》和《合同法》。以勞動關系為內容的勞動爭議糾紛案件，并不排除把用人單位的規章制度作為處理依據；而以雇用關系為內容的一般民事糾紛案件則不能。
3、法律關系性質不同，導致糾紛處理程序不同。因勞動關系而發生的糾紛，根據勞動法的規定，當事人必須先向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，對仲裁裁決不服，一方可以向法院。仲裁是勞動爭議案件必經的前置程序。雇用關系當事人則可以直接向法院。以勞動關系為內容的勞動爭議糾紛案件沒有反訴；而以雇用關系為內容的民事糾紛案件則不受此限。前者只要對勞動爭議仲裁裁決的某一項提訟，則該仲裁裁決不生效，而不是部分不生效。后者則是以不告不理為原則。
4、國家干預程度不同。勞動關系是勞動者與用人單位之間兼有當事人意思自治與國家干預雙重屬性的社會關系，具有國家意志為主導，當事人意志為主體的特點，而雇用關系則是當事人意思自治的結果。前者合同內容常以強制的形式作出規定，如工作時間、解除合同的條件和程序及經濟補償等；并且，合同內容中的權利義務不具有廣泛性。后者在合同內容權利義務具有廣泛性，且有較大的自由協商余地。
5、所適用的時效期間不同。勞動關系發生爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁的時效期間是6個月，在法律性質上屬于除斥期間，不存在中止、中斷或延長的情況，期間屆滿當事人權利消滅，除非基于不可抗力或者正當理由，否則，超過時效期間，仲裁委員會不予受理。雇用關系發生爭議，當事人向法院的訴訟時效期間為2年，且存在中止、中斷的延長情況。超過訴訟時效期間的，法院應予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求，當事人僅失去勝訴權。
6、產生的法律責任不同。勞動關系產生的責任不僅有民事責任，而且還有行政責任；如勞動關系解除后用人單位還應當支付經濟補償金、社會保險金。雇用關系產生的法律責任主要是民事責任，包括違約責任和侵權責任，它并不涉及行政責任。
7、客體不同。勞動關系的客體只能是勞動行為；而雇用關系的客體不僅包括行為，還包括智力成果等其他方面。
根據以上差異，司法實踐中對勞動關系的判斷標準主要應取決于如下三個方面：一看當事人雙方地位是否平等，即用人單位與個人之間有無勞動內容上的管理與被管理關系；二看個人是否實際成為用人單位的成員，是否以工作者的身份提供有償勞動；三看主體間如何承擔過錯責任，在勞務關系中承擔過錯責任的方式是經濟賠償，而在勞動關系中更多的是經濟補償和帶有行政處罰性質的處置。
三、關于事實勞動關系的認定問題
何謂事實勞動關系，一般認為事實勞動關系是勞動者與用人單位之間既無勞動合同卻又實際存在著勞動關系的權利義務的一種狀態。這是主要表現為雙方未簽訂勞動合同、勞動合同無效，以及雙重勞動關系而形成的事實勞動關系。
事實勞動關系的提出源于勞動關系的特殊性。從法理上講，勞動者的勞動一經付出，就不能收回。即使勞動關系無效，也不能像一般合同無效那樣以雙方相互返還、恢復到勞動合同訂立前的狀態來處理，否則有失公平。因此，只能適用事實勞動關系的理論來處理當前大量存在的事實勞動關系問題。
關于雙方未簽訂勞動合同而形成的事實勞動關系。在司法實踐中有兩種情形，一是自始未訂立書面合同；二是原勞動合同期滿未以書面形式續訂勞動合同，勞動者仍在原用人單位工作。對于自始未訂立書面合同而形成的事實勞動關系，國家相關法律法規并未否定其效力，而是作為受法律保護的勞動關系對待。如勞動部《關于執行〈中華人民共和國勞動法〉的若干意見》、《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》，以及2001年《北京市勞動合同規定》、2002年《上海市勞動合同規定》均有明確規定。另外，未簽訂勞動合同而形成的事實勞動關系還涉及合同期限的認定問題，對此，國家法律尚無統一規定，而以上兩個地方性法規卻有明確規定，即合同期限不得少于1年，勞動者可以隨時解除勞動關系，但用人單位提出終止勞動關系須提前30日通知勞動者。對于原勞動合同期滿未以書面形式續訂勞動合同，勞動者仍在原用人單位工作的情形，2001年最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋》（一）第16條已有明確規定，在此不再贅述。
關于勞動合同無效而形成事實勞動關系。無效勞動合同是指所訂立的勞動合同不符合法定條件，不能發生當事人預期法律后果的合同?！秳趧臃ā返?8條對勞動合同無效作出明確規定，主體不合格、內容違法、采取欺詐、威脅等手段訂立合同均可以導致勞動合同無效。按《勞動法》的規定，無效的勞動合同自始無效，但是，勞動合同無效不能適用《合同法》的原理，勞動力一經付出則無法恢復到合同訂立前的狀態。所以，對因勞動合同無效而發生的勞動關系，應當視為一種事實勞動關系。
關于雙重勞動關系所形成的事實勞動關系。簡而言之，雙重勞動關系是勞動者與兩個或兩個以上用人單位形成的勞動關系。如下崗、待工或停薪留職等保持虛化勞動關系的同時，又到另一單位工作等。另外，對于勞動者被一個單位派往另一單位工作所形成的勞動派遣問題，也應當從雙重特殊勞動關系角度來認識，將要派和派遣單位視為同一主體處理。勞動中介單位與實際用人單位之間形成的是平等民事法律關系，勞動中介單位與勞動者之間則形成勞動關系。實踐中，有人否定雙重勞動關系，簡單地將第二種勞動關系歸為勞務關系，不作為勞動關系對待，即勞動者只能要求給付勞動報酬而不能要求《勞動法》所賦予的其他權益。筆者認為，這種觀點值得商榷。因為，第二種勞動關系也是勞動者與用人單位之間的勞動力使用關系，它既具備勞動關系的基本要素，也符合勞動關系從屬性勞動的基本特點。所以，在目前尚無法律規定之前，至少將其視為事實勞動關系更為妥當。
根據以上分析，司法實踐對于事實勞動關系的原則就是按照勞動關系對待。鑒于事實勞動關系情況較為復雜，一般具備下列情形的，即使勞動者與用人單位沒有簽訂勞動合同，仍可以認定為事實勞動關系：（1）用人單位向勞動者支付勞動報酬；（2）勞動者實際接受用人單位的管理、指揮與監督，對于被交付的工作，勞動者沒有自由選擇的權利；（3）勞動者所付出的勞動是用人單位業務的組成部分；（4）勞動者提供的勞動不能由他人替代；（5）由用人單位提供勞動工具；（6）用人單位向勞動者發放“工作證”、“服務證”等身份證件，或填寫“登記”、“報名表”，允許勞動者以用人單位員工名義工作或不為反對意見的。［8］通過以下典型案例，對勞動關系、雇用關系、事實勞動關系的內涵將具有實證意義上的分析和判斷。
陳某等多人從1994年8月開始到海南新港公司從事裝卸工作，但雙方一直沒有簽訂勞動合同，也沒有辦理各項社會保險。到2000年6月，新港公司從上述人員中擇優錄用一部分，從事裝卸工作。對錄用的人員編成不同班組，由班組對出工情況進行考勤。當有船舶到港時新港公司根據作業量和市場行情確定勞務費金額，由班組分早、晚班進行港口作業，工資計件支付。每次港口作業勞務費數額都是確定的，不會因為工人數的增加而變化。新港公司發放雨衣、安全帽、工作服等勞動保護用品，還發放防塵費、降溫費、中秋節等補助費用，夜班及加班人員享受夜餐費和加班費。新港公司以班組為單位制作工資表，領款人為班組負責人。新港公司的會計憑證中上述人員工資以外埠裝卸費入帳，注明為費用工工資；而該公司在編職工工資在付款憑證則注明是職工工資。如無碼頭作業，對前來報到等工者每人每天發放待工費。陳某等人從事碼頭作業期間，新港公司制定人員管理制度、派工原則、勞動紀律規定及處罰辦法。2003年11月，陳某等被新港公司口頭辭退，未支付經濟補償金。同年12月，陳某等向海口市勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請，2004年4月，該仲裁委以雙方不存在勞動關系為由駁回陳某申請。陳某等向法院提訟，請求撤銷該仲裁裁決，確認雙方存在勞動關系，并簽訂勞動合同，判令新港公司補繳1994年8月至2003年11月止的醫療、養老、工傷和失業保險。該案經過兩審終審，兩級法院審理結果不盡相同。
一審法院認為，陳某等人雖為新港公司錄用的裝卸工，但雙方并未確立勞動關系。陳某等人未以該公司職工身份為新港公司提供有償勞動，未有固定的工資標準，獲取的勞動報酬是按作業量計算的，是間斷而不固定的，如無碼頭作業任務即無勞動報酬。新港公司所發待工費僅反映雙方之間相對穩定雇用關系。新港公司提供勞保用品及防塵、降溫費，同樣也發給從事碼頭作業的服刑犯人，不能以此證明雙方存在勞動關系。故雙方這種有活干即有勞動報酬，無活干即無收入的間斷而不固定獲取勞動報酬的方式應屬雇用關系，不符合勞動關系的特征。［9］
二審法院認為，陳某等人主張從1994年8月起與新港公司存在勞動關系，但相關證據不能證明其主張的事實成立。2000年6月30日，陳某等人被新港公司擇優錄用時雙方雖未簽訂勞動合同，但陳某等人從被新港公司擇優錄用時起就在該公司從事裝卸工作，雙方形成事實勞動關系。［10］
筆者贊同二審法院對雙方事實勞動關系的判斷。如上所述，勞動關系兼有平等關系和隸屬關系的特征，兼有人身關系和財產關系性質；只能在勞動者為用人單位的勞動過程中發生，事實勞動關系屬于勞動關系特殊形態。首先，新港公司對錄用的陳某等人編組管理，日?？记?，按時發放工資，并制定人員管理制度、派工原則、勞動紀律規定及處罰辦法等事實，表明用人單位與勞動者之間實際存在著管理與被管理的關系。這種關系是人身隸屬性的集中體現，也是勞動關系的根本標志。其次，新港公司用對陳某提供勞動場所、工具、安排港口作業、發放勞動保護用品等基本勞動條件。勞動者與用人單位提供的生產資料相結合的社會勞動過程中形成雙方的勞動關系。第三，陳某等人所從事的港口裝卸作業工作實際構成用人單位新港公司業務工作的有機組成部分。第四，新港公司作為用人單位向陳某等人支付勞動報酬，無碼頭作業時按人發放待工費，表明雙方已經形成固定勞動關系。之所以界定雙方為事實勞動關系，是因為陳某等人屬于被新港公司口頭辭退后，未以書面形式續訂勞動合同的情形。而陳某等人主張從1994年8月起與新港公司形成勞動關系，雙方確實存在事實上的用工關系，但因證據不足以證明其主張的勞動關系事實，應當推定雙方在2000年6月30日以前屬于雇用關系。
注：
［1］參見勞動部《關于執行〈中華人民共和國勞動法〉的若干意見》“勞部發（1995）309號文件”第4、5條。
［2］（同上）
［3］參見《勞動法》第19條。
［4］參見最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋》（一）第9條之規定。
［5］參見最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋》（二）第七條之規定。
［6］參見勞動部《關于執行〈中華人民共和國勞動法〉的若干意見》“勞部發（1995）309號文件”第12條之規定。
［7］黎建飛：《2003年勞動法學和社會保障法學學術研究回顧》，《法學家》2004－1。
［8］參見最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋》（二）征求意見稿。
隨著在校大學生兼職人數的不斷增加，其勞動權益遭受侵害的事件屢屢發生，集中表現為被無故拖欠工資、克扣工資、延長勞動時間、發生意外人身損害難以主張權利等等。在大學生勞動權益受到損害的情形下，向勞動行政管理機構勞動監察部門反映，往往得不到處理；糾紛發生后，向勞動爭議仲裁委員會提請仲裁，該機構不予受理。該問題出現，緣于大學生主體身份，其管理性質，用工形式等因素。1995年勞動部《貫徹執行<勞動法>若干問題的意見》，認為在校大學生與用人單位的勞動糾紛，不屬于勞動法律關系。因此，有必要對大學生兼職的法律關系進行定性分析，提出積極解決維護大學生社會兼職合法權益的路徑。
一、學理分析
大學生兼職與用人單位二者存在什么法律關系的性質，當全日制高校學生在社會兼職打工作過程中，合法權益受到侵害，應當適用哪部法律對其進行救濟，在我國理論界和實務界都存在比較大的爭議。理論界對于該問題，分為完全適用勞動法、部分適用勞動法以及不適用勞動法三種觀點。筆者通過分析國內專家的不同觀點，認為基于我國目前的法律法規，社會兼職大學生與用人單位建立的不是勞動關系而是民事雇傭關系。有的學者認為是勞動關系，認為大學生在兼職過程中，向用人單位付出勞動力，完成勞動工作，用人單位也支付勞動報酬，大學生與用人單位二者之間屬于勞動關系，更重要的是，若不屬于勞動關系，發生法律糾紛，救濟無門。部分適用勞動法的學者認為用人單位雖然支付勞動報酬，但并沒有也無須向兼職大學生繳納社會保險費用，故在社會兼職大學生與用人單位發生勞動糾紛時，拖欠工資、克扣工資、加班費等問題適用勞動法，其他法律問題則適用民法等法律。折中說表面似乎成立，但在實際中無法操作，而且在法理上，不能成立。從目前勞動法、勞動合同法的規定分析，勞動關系說不能成立。折中說也難以成立，勞動關系是否成立主要基于幾個要素均具備，一是用人單位與勞動者雙方訂立勞動合同；二是用人單位必須為勞動者繳納社會保險金；同時，用人單位支付工資時還需遵守當地最低工資標準；用人單位與勞動者雙方勞動關系終止時，用人單位必須向勞動者支付經濟補償金。應當說，大學生在社會兼職過程中均不存在這幾個方面問題，基于上述幾點，大學生在社會兼職與用人單位的勞動關系不存在。簡言之，由于在校大學生的身份和管理的關系，其在社會兼職與用人單位的關系不是勞動關系。但二者之間究竟存在什么關系呢？從目前的法律看，應當是勞務關系。勞動關系和勞務關系存在何種區別呢？勞動法屬于社會法的范疇，勞動合同既包括了勞動合同當事人雙方讓渡勞動力使用權的意思自治，同時也包括了勞動立法和國家勞動行政部門對勞動合同訂立與履行的干預。這就表明勞動合同的內容即包括勞動合同主體雙方所訂立的內容，也包括勞動立法對用人單位所設定特定法律義務的內容，這是勞動合同與民事的勞務合同之間的本質區別。勞動合同與勞務合同的主要法律區別，首先，二者訂立和履行合同的法律依據不同，勞動合同具有經濟性與人身隸屬性相統一的雙重特點，其法律關系由勞動法和勞動合同法調整，應當說，用人單位相對于勞動者而言，要更多承擔法律的義務和責任。勞務合同雙方的法律關系屬于民事的債權和債務關系，由民法、合同法等法律調整；其次,勞動力受支配的性質不同,在勞動合同中形成的勞動關系,勞動者與用人單位就形成管理與被管理的人身隸屬關系，勞動者成為用人單位企業的一分子，不僅要遵守用人單位的規章制度,而且還必須負有忠實的義務，而勞務合同雙方按照合同的約定履行各自的業務,沒有其他的身份法律關系。再次，報酬取得的性質和合同履行的期限不同。勞動者履行勞動合同所取得的報酬是以工資的形式體現。該工資是國家勞動法規定的強制性內容，例如必須以貨幣形式按照合同的約定數額，同時不得低于當地最低工資標準，而勞務合同報酬的支付由當事人雙方協商約定，勞動行政管理機關一般不進行干預。最后，合同履行過程中承擔的風險責任不同。在勞動合同履行期間，用人單位必須為勞動者辦理養老保險、醫療保險、工傷保險、失業保險等社會保險手續，承擔繳納其費用的義務，在勞動者發生工傷事故時，用人單位還應當為勞動者申請辦理工傷事故責任的認定，維護勞動者的合法權益。而勞務合同用人單位對勞務提供者無須承擔一切社會保險費用，即使勞務提供者在工作中發生事故，也不按工傷事故認定，以人身損害處理。因此，勞動合同與勞務合同二者之間存在本質的區別，在適用法律方面意義重大。
二、維權路徑
鑒于在校大學生社會兼職打工與勞動合同的勞動者的不同，其所簽訂的協議，定性為勞務合同；由于適用法律方面的不同，法律后果方面也存在差異?，F在各大招聘網站有以公司名義招聘的，也有中介機構招聘的，網頁中一般是職位簡介和聯系方式，至于信息真實與否很難判斷。網絡上的招聘信息可能存在虛假，大學生兼職找工作最好通過人才中心或人力資源市場，以及正規的職業介紹所獲取信息，不要輕信路邊廣告。大學生打工最好咨詢學校的勞動就業服務中心，或者由學校負責聯系用人單位。如果必須自己尋找，可以通過正規的人才中介機構幫忙聯系。大學生一定要到有資質、信譽好的職介中心找兼職工作。大學生一定要注意該職介單位是否有勞動行政部門頒發的《職業介紹許可證》和工商部門頒發的營業執照。防患于未然，市場和用人單位的主體問題，應當注意。用人單位與社會兼職大學生不簽訂雇傭或勞動協議是普遍現象?？陬^約定實際上并無效力，一旦大學生和用人單位發生糾紛，之前的承諾便會落空。勞動合同法承認口頭合同的法律效力，若有相應的證據佐證，在與用人單位發生勞動糾紛時，勞動者提起主張，可以有效維護自己的合法權益。問題是大學生社會兼職法律關系屬于勞務合同法律關系，口頭合同主張難以成立，大學生維權會十分困難。因此，大學生必須與用人單位簽訂書面協議。大學生社會兼職屬短工行為，協議中最重要的就是約定具體工作時間、確定工資數額、工資支付時間及方式，具體條款可參照勞動合同有關事項。當然，現實中，用人單位有的借故以大學生沒有事先表明學生身份，或提前離職沒有告知，這些往往是用人單位克扣或拖欠暑期工工資的常用理由。所以學生們在尋找兼職時，應明確告知對方自己身份，以便用人單位心中有數，離職時也最好提前說明。從2008年5月1日起，申請勞動仲裁不用再支付費用，因此，對于勞動者維權是一種利好。2008年5月1日以前，《勞動爭議調解仲裁法》規定，勞動爭議申請仲裁的時效期間為60天，該時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。勞動仲裁部門在實際工作執行中發現，對勞動者來講，60天的申請仲裁時效太短了，非常不利于勞動者維護自己的權利，特別是在就業形勢嚴峻的年代，一些勞動者好不容易找到工作，有時明知自己的權利被侵害，為了保住“飯碗”，不會一發生勞動爭議就去申請仲裁，經常是沒有辦法才去主張維護權利。在這種情形下，有的勞動者等到要維護自己的權利時才發現，已經過了維護權利的仲裁時效期限，不得不承擔對其不利的后果。當然，60天的時效也不利于當事人雙方或者相關的組織機構的協商、調解，起不到法律應有的維權作用。2008年5月1日后，勞動爭議仲裁時效期間延長為1年。在這1年中，當事人一方向另一方主張權利，或者向有關部門請求權利救濟，或者另一方同意履行義務而因某種原因中斷時，仲裁時效從中斷時起重新計算，這樣，就大大維護了當事人一方的權利。因不可抗力原因或者有其他正當理由，當事人不能在規定時效內申請仲裁的，仲裁時效中止，但仍有效。例如用人單位拖欠工資，只要勞動者仍在該單位工作，即使超過1年時間仍然可以申請仲裁主張權利，其合法權益受到法律保護。這一法律的頒布健全了勞動爭議處理制度，為勞動者與用人單位雙方用法律手段及時地解決勞動糾紛提供了極大的便利。遺憾的是，該規定并不適用大學生社會兼職與用人單位發生糾紛。盡管目前勞動保障監察支隊部門無法給大學生投訴立案，但學生們并不是真正維權無門。大學生可以向各街道司法所尋求幫助，其工作人員會對其糾紛進行調解。當然，學生們若能保存打工時的相關證據是最好的，比如工作牌或相關紙質資料。調解未果，可向人民法院提訟，維護自己合法權益。學生打工兼職本是參與社會實踐的活動，但由于學生普遍缺少社會經驗，容易輕信別人，往往在打工中受騙。大學生普遍缺乏相關法律知識或相對詳細的規避風險方法，使不少大學生對于“如何提防招工陷阱”沒有清晰的認識，因此，大學生要增強分辨能力和法律意識，對社會上各種招聘廣告要認真分析，仔細辨識。如用工單位向應聘者收取或變相收取定金、抵押金等都是違法的，應向勞動監察部門投訴舉報。“中介”賺昧心錢，社會上個別不規范的中介機構利用學生急于假期打工的心理，有的夸大事實，有的無中生有，以“某某企業急招暑期打工者”的幌子引誘學生前來報名，收取中介費。一旦交完費，大學生兼職信息則遙遙無期，或者找幾個做“托”的單位讓學生前去聯系。許多學生都反映一些用人單位在招聘時，往往收取不同金額的抵押金或收取身份證、學生證作為抵押物，這類騙局通常在招工廣告上稱有文秘、打印、公關等比較輕松的崗位，求職者只需交一定的保證金即可上班。但往往學生交錢后，招聘單位又推托目前職位已滿，要學生回家聽消息，接下來便石沉大海。國家有關法律明確規定，用人單位在招用職工時，不得向求職者收取抵押金，更不能扣留身份證、學生證等證件作為抵押物。學生在求職時要以法律為依據，對違法行為予以拒絕。因此，大學生在應聘前要清楚應聘的崗位所從事的工作內容和性質，不要被眼前的高薪所迷惑，一定要和用人單位簽訂書面協議。如果學生在求職時遇到職介中心提供虛假信息或與用人單位合謀欺詐求職者錢財等事情，一旦掌握確實證據，可向有關部門舉報，避免自己遭受經濟損失。社會兼職是大學生學以致用、體驗和融入社會、獲得經驗的機會。目前勞動法視野下大學生社會兼職是空白，對此法律盲點，國家有關部門如人力資源勞動社會保障部、教育部可以法規形式頒布相關規定，為規范大學生兼職提供法律保障，賦予勞動行政管理和勞動爭議仲裁機構受理大學生社會兼職與用人單位糾紛的權限，依法維護大學生社會兼職的合法權益。同時，高校和社會有關單位對此應采取積極有效的策略，比如通過校企合作、學校與用人單位簽訂培養合同等形式實現互利效果。勞動保障部門應當及時關注、處理大學生兼職過程中的權益受損事件，既讓大學生學到專業課本之外的社會經驗，又能讓初諳世事的大學生不至于求職時合法權益遭受損害，維權時步履維艱。
作者：王毓南
從現代各國的勞動法來看,調整的勞動關系范圍各不相同,或者將各種勞動關系均納入勞動法的調整范圍,經勞動力雇主許可,受雇的勞動者還可以另請他人替代自己為雇主提供勞務,雇主也可以隨時更換其他勞動者。當然,提供勞動務者也有權隨時拒絕提供勞務。例如,某縣交通局下屬的搬運隊,既使在被主管部門解散以后,只要其成員組續自發地保持著組織形式,就不能與雇用單位形成勞動關系。如果這些搬運隊成員不是以該組織形式而是以個人名義為雇用單位提供勞務,那么這些成員就不能擅自從事第二職業,更不能時到時缺,甚至父子兄弟相互頂替,否則也不能形成勞動關系,而只能形成勞務關系。勞動關系和勞務關系在管理勞動者的方法和依據上也有嚴格的區別。勞動關系中的勞動者,由于與用人單位之間存在隸屬關系,因此,必須親自參加到用人單位中去,并屬于其中的一員,必須遵守所在單位的內部勞動規則和各項規章制度,接受本單位的管理。而勞務關系中的勞動者只需按雇主的要求,遵循勞動規則,實現勞動成果即可,不受雇主單位規章制度的約束。如某農業生產小組成員,在履行農村聯產承包責任制合同的同時,利用業余時間,為社會提供一些零星勞動,這些勞動者就不能與雇用單位形成勞動關系,因為他們接受的是其所在生產小組的管理,而不能同時成為多個單位的成員,而接受多頭管理,此類勞動者每次給雇用者提供勞務時,均是被雇用者雇請而來,而不是依據雇用者內部的規章制度約束而來,雇用者在每次需要勞務時,完全有權不雇請該勞動者,該勞動者也同樣有權拒絕提供勞務,雙方完全屬于平等關系。正因為如此,雇用單位的各項規章制度不能約束此類提供零星勞務的勞動者,即雇用單位不能用諸如《勞動考勤匯總表》、《職工工資與考勤登記》等對雇請的勞動者進行考勤。同時,在工作制度方面,雇用單位不用工作任務、工作質量等考核提供零星勞務者,也不要求其提高勞動技能和業務水平,更不能要求此類勞動者無償參加政治學習、業務學習。在實踐中,有的雇用單位在文件時,可能會在文件中對勞動者的工作任務和工作質量提出要求。對此,不能將其一概視為規章缺席來推定雇用單位與勞動者之間的關系,關鍵是要正確分清這些“要求”究竟是合同標的要求,還是規章制度的要求。因為勞動合同的雇主,作為一方當事人也有權利向提供勞務者提出勞務規則、質量標準等要求,否則就無法現勞動成果。如在加工承攬合同中,發包方有權對承包方提出質量、進度、安全管理等要求,還可以制定獎懲措施。但這些管理辦法并不意味著承包方就因此變成了發包方的職工,更不能說明發包方與承包方之間就因此形成了勞動關系,而使雙方的權利義務關系歸屬勞動法調整。因為這些“要求”的性質只能是雇用單位就勞動合同標的發出的要約,并不能強制約束勞動者,勞動者完全有權自主決定是否對要約進行承諾。由此可見,管理勞務關系中的勞動者與管理勞動關系中的勞動者(即本單位職工)是截然不同的兩種法律關系,前者是依合同約定管理,屬民事法律關系,后者則是按本單位規章制度管理,屬勞動法律關系;前者中的主體,雙方可以直接解除合同而不會受到任何規章制度的約束,后者則不能導致直接解除合同,而應該按規章制度以及有關法律規定的程序進行處理。
勞動者在報酬來源及報酬管理上的區別
勞動關系中的勞動者,其勞動報酬來源于本單位按月(或定時)支付的勞動報酬,具有相對固定性。如果從事第二職業,通過其他途徑同時獲取報酬,則只能利用業余時間提供勞務服務,其報酬屬于“額外收入”,性質為民事法律關系中的勞務報酬。勞動者從事第二職業時不能與雇主簽訂勞動合同而形成勞動關系,只能簽訂勞務合同而形成勞務關系。勞務關系中的勞動者,其勞動報酬來源于雇主按勞動成果大小支付的報酬,不具有固定性,勞務提供者可以同時獲取多個雇主支付的報酬。勞動關系和勞務關系中的勞動者,其勞動報酬的社會管理也有明顯的區別。勞動關系中的勞動者,其勞動報酬應當按法律法規交納有關保險基金,但不繳納營業稅。勞務關系中的勞動者,其勞動報酬在目前沒有法律規定的情況下,不必須繳納各種保險基金,但必須繳納營業稅?？梢?在實踐中,勞動者獲取報酬時,是以雇用單位的工資冊為依據,還是以稅務機關開具的勞務發票為依據,也是勞動者與用人單位之間是否屬于勞動關系的重要區別。凡需要對勞動報酬繳納營業稅的勞動者,與報酬支付者之間形成的雇用關系,不屬勞動法調整的勞動關系范圍。
勞動關系和勞務關系主體之間的權利義務內容不同
勞動關系強調的是主體雙方在勞動過程中的權利義務關系,而勞務關系則強調的是主體雙方在勞動成果方面的權利義務關系。在勞動關系中,由于勞動者與用人單位之間的權利義務關系主要產生在勞動過程中,勞動成果是否得以實現,則不需要勞動者承擔風險。既使在某些勞動活動中沒有實現勞動成果,如在某項目開發中沒有開發成功,只要勞動者盡到了職責,則勿需承擔勞動成果風險,而勞務關系則不同,勞務關系建立之后,勞動者與雇主之間的權利義務關系便集中在勞動成果上,如果勞動者接受了雇用單位的開發任務后開發失敗,則必須承擔沒有實現勞動成果的相應風險。此外,在勞動關系中,用人單位的整體利益與勞動者密切相關,而在勞務關系中,雇主單位的整體利益則與勞動者沒有必然聯系。
勞動關系與勞務關系的合同標的 有本質的區別
勞動關系中的合同(簡稱勞動合同)以當事人之間在勞動過程中的權利義務關系為標的,標的具有一般性特征;勞務關系中的合同(簡稱勞務合同)則以勞動成果為標的,且標的是特定的。此外,勞動合同是繼續性合同,它所約定的權利義務在勞動關系存續期間處于一種繼續狀態。其間,勞動者應當日復一日,周復一周、月復一月地履行勞動合同中約定的勞動義務。而勞務合同則是一種即時性合同,它所約定的權利義務隨著勞動成果的實現而即時終止,在實踐中需續簽合同的,一次與一次之間也相互獨立,沒有任何繼續性。總之,我國勞動法調整的勞動關系具有一定的范圍限制,與民法調整的勞務關系有著明的差異只有勞動內容而不具有勞動關系法律特征的權利義務關系,不屬于勞動法調整的勞動關系,而屬于民法、合同法的調整范疇。二者歸屬的法律部門不同,不能混為一體。
