時間：2022-04-10 17:13:21
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇審查制度，希望這些內容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
二、下列藥品不得廣告：
(一)品、、毒性藥品、放射性藥品；
(二)治療腫瘤、艾滋病，改善和治療障礙的藥品，計劃生育用藥，防疫制品；
(三)《中華人民共和國藥品管理法》規(guī)定的假藥、劣藥；
(四)戒毒藥品以及國務院衛(wèi)生行政部門認定的特殊藥品；
(五)未經衛(wèi)生行政部門批準生產的藥品和試生產的藥品；
(六)衛(wèi)生行政部門明令禁止銷售、使用的藥品和醫(yī)療單位配制的制劑；
(七)除中藥飲片外，未取得注冊商標的藥品。
三、藥品廣告內容應當以國務院衛(wèi)生行政部門或者省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門批準的說明書為準，不得任意擴大范圍。
四、藥品廣告中不得含有不科學地表示功效的斷言或者保證。如“療效最佳”、“藥到病除”、“根治”、“安全預防”、“安全無副作用”等。
藥品廣告不得貶低同類產品，不得與其他藥品進行功效和安全性對比，不得進行藥品使用前后的比較。
五、藥品廣告中不得含有“最新技術”、“最高科??”、“最先進制法”、“藥之王”、“國家級新藥”等絕對化的語言和表示；不得含有違反科學規(guī)律，明示或者暗示包治百病，適合所有癥狀等內容。
六、藥品廣告中不得含有治愈率、有效率及獲獎的內容。
七、藥品廣告中不得含有利用醫(yī)藥科研單位、學術機構、醫(yī)療機構或者專家、醫(yī)生、患者的名義、形象作證明的內容。
八、藥品廣告不得使用兒童的名義和形象，不得以兒童為廣告訴求對象。
九、藥品廣告不得含有直接顯示疾病癥狀、病理和醫(yī)療診斷的畫面，不得令人感到已患某種疾病，不得使人誤解不使用該藥品會患某種疾病或者加重病情，不得直接或者間接慫恿任意、過量使用藥品。
十、藥品廣告中不得含有“無效退款”、“保險公?頸O?”等承諾。
十一、藥品廣告中不得聲稱或者暗示服用該藥能應付現代緊張生活需要，標明或者暗示能增強。
十二、藥品商品名稱不得單獨進行廣告宣傳。廣告宣傳需使用商品名稱的，必須同時使用藥品的通用名稱。
十三、國家規(guī)定應當在醫(yī)生指導下使用的治療性藥品的廣告中，必須標明“按醫(yī)生處方購買和使用”。
一、羈押必要性審查制度的認識
1、羈押必要性審查制度的由來。新《刑事訴訟法》第93條規(guī)定："犯罪嫌疑人、被告人逮捕后，人民檢察院仍當對羈押必要性進行審查，對不需要繼續(xù)羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日內將處理情況通知人民檢察院。"檢察機關在犯罪嫌疑人逮捕后繼續(xù)審查其是否具有再次犯罪或者妨害訴訟的危險性，評估對其取保候審、監(jiān)視居住是否足以防止發(fā)生這種社會危險性①，如果經審查犯罪嫌疑人沒有上述社會危險性，就將被羈押的犯罪嫌疑人或者被告人變更強制措施為取保候審或監(jiān)視居住。
2、羈押必要性審查制度的法律地位
羈押必要性審查制度是一個帶有法律監(jiān)督的制度，這與檢察機關法律監(jiān)督機關的地位相同。羈押必要性審查制度所審查對象，對外是公安、法院，對內是自偵部門和公訴部門，它與《刑事訴訟法》第94條形成了一個完整的羈押必要性審查體系。
3、羈押必要性審查制度的意義
在以往的司法實踐中，我們基本上采用"夠罪即捕，一押到底"的司法理念，忽略了作為逮捕的證據、罪行、社會危險性隨訴訟進展極有可能發(fā)生變化的因素，繼而造成大量的非必要性羈押，嚴重的侵犯了被羈押者的基本人權。羈押必要性審查制度的建立，強化了檢察機關對羈押必要性的監(jiān)督，有利于增強羈押活動的正當性，提升了被羈押人對羈押的理解力，減少被羈押人的抗拒心理。
二、羈押必要性實施過程中的問題
1、羈押必要性審查適用標準模糊。在新《刑事訴訟法》第93條只是原則性的規(guī)定"對不需要羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施"。在具體的司法實踐中，為避免與審查逮捕發(fā)生沖突，羈押必要性的審查還是按照逮捕的標準進行，即修改后刑事訴訟法第79條規(guī)定的逮捕條件，重點審查逮捕條件變化的被羈押者，總的原則就是不具有社會危險性和不至于妨害訴訟的進行，但是這個標準過于模糊，缺乏可操作性。
2、流動性被羈押人員難以享受羈押必要性審查制度之利。在社會轉型的大背景之下，流動性人口犯罪問題成為社會一個大問題，在一些經濟發(fā)達省份，流動性人口羈押率高達百分之七、八十，流動性人口工作生活不穩(wěn)定，隨時有逃逸和再犯罪的風險，再加上流動性人口很難提供保證人和保證金。所以，僅外地人的身份就很難讓檢察機關說服公安機關接受其沒有逃跑的傾向。
3、羈押必要性審查程序缺失。首先，羈押必要性審查制度的審查主體缺乏中立性，檢察機關本來就是批捕決定的做出者，現在又是羈押必要性審查工作的審查者，給人以既當運動員，又當裁判員的感覺。其次，缺乏相應的聽證制度。我國的羈押必要性審查制度還是延續(xù)了以往的封閉式的行政決策模式，被羈押者沒有充分發(fā)表自己意見的機會。
4、缺乏羈押的替代性措施。目前為止，我國法律對羈押的替代性措施還只有監(jiān)視居住和取保候審，監(jiān)視居住由于司法很成本和執(zhí)行力等原因往往演變成放任不管或者變相羈押，而取保候審從我國高達90%羈押率來看，并沒有得到很好的實施。
三、羈押必要性審查工作的完善
1、明確羈押必要性審查具體審定標準。筆者認為，羈押必要性審查工作的標準可以從以下三方面進行考量：（1）刑罰標準，通常犯罪嫌疑人或者被告人所犯之罪的法定最低刑是三年以上的，一般就應該表明其有被羈押的必要性。（2）法定標準，如《刑事訴訟法》第79條明確的社會危險性判斷規(guī)定和第72條關于逮捕例外情況的規(guī)定，這些法定標準都應該成為羈押必要性審查標準。（3）未成年特殊審查標準。檢察機關在進行羈押必要性審查工作時，應當將未成年人的成長經歷、犯罪原因、監(jiān)護教育等情況，作為羈押必要性審查的特殊標準。
2、創(chuàng)新羈押必要性替代措施。第一，要放寬取保候審的擔保條件。目前刑事訴訟法規(guī)定，保證人一般在羈押地要具有穩(wěn)定的工作和住所，這客觀上限制了保證人的范圍。要解決這個問題，就要適度的放寬保證人的限制，可以考慮由本地人、在本地有固定工作的外地人、被羈押人所在工作單位、社區(qū)負責人等擔任保證人。其次，要創(chuàng)新監(jiān)管方式。有關部門可以加強頂層設計、整合司法資源，將部分取保候審、監(jiān)視居住嫌疑人、被告人委托給社區(qū)矯正機關予以監(jiān)管，對確實沒有保證人和固定工作的被羈押者，政府可以借鑒外國模式，建立寄居工廠、取保住所等場所，還可以借助現代電子科技，在不影響變更強制措施嫌疑人、被告人健康和生活的基礎上，探索植入式或者鎖定式電子定位設備，加強監(jiān)管。
3、明確羈押必要性審查工作的主體。根據新《刑事訴訟法》的規(guī)定，涉及到羈押必要性審查制度的業(yè)務部門主要有偵查監(jiān)督部門、公訴部門和監(jiān)所檢察部門，筆者認為羈押必要性審查工作的主體應當是由偵查監(jiān)督、公訴、監(jiān)所檢察部門組成的審查小組，且小組的成員應當排除原案件逮捕、審查人員，審查小組難以把握或者內部成員意見分歧嚴重的，可以提交本級檢察院檢委會討論決定，這樣既能保障案件的客觀公正，又能保障案件的質量。
4、引入羈押必要性審查工作的聽證程序。羈押必要性審查工作應當引入聽證制度，并且應當在聽證范圍、聽證主題、聽證程序、聽證救濟方面做明確、穩(wěn)定的規(guī)定。在聽證范圍方面要適當的限制，要遵循羈押必要性審查的標準，還要充分尊重被羈押人的意愿；在聽證主體方面，要包括辦案機關、受害人、申請人、被羈押人、社會團體等，要遵循公開公正原則，對涉及個人隱私、商業(yè)秘密的案件可以不公開聽證；在聽證程序方面，要按我國法律規(guī)定設置申請式和職權式兩種啟動程序，聽證過程中要充分借鑒我國刑事訴訟中的公開質證制度，在充分了解案情的基礎上允許當事人進行質證、辯論、陳述；在聽證結果的救濟方面，新《刑事訴訟法》沒有明確的規(guī)定，筆者認為羈押必要性審查制度結果應該是一種司法裁定，應當以復議、復核的模式進行。
注釋：
①童建明主編《新刑事訴訟法理解與適應》，中國檢察出版社2012版，第116頁。
參考文獻：
[1]蒙曉毅 曾令勇 《捕后羈押必要性審查機制初探》載《法制與經濟》2014年第1期
[2]林艷麗 《捕后羈押必要性審查相關問題研究》載《法治在線》
[3]張芹 楊曉穎 《羈押必要性審查的實踐應用》載《法制與社會》2013年第9期
[4]張偉 《羈押必要性審查的討論》載《法制與社會》2013年第7期
[5]錢列陽 《羈押必要性審查及律師參與》載《國家檢察官學院學報》第20卷第6期
[6]石京學 封紅梅 《羈押必要性審查內容研究》載《人民檢察》
[7]劉晴 《羈押必要性審查制度研究》載《人民檢察》
[8]張兆松 《羈押必要性審查制度的是大問題》載《中國刑事法雜志》2012年第9期
關鍵詞：反傾銷 司法審查 立法完善
反傾銷法作為世界貿易組織允許采用的保護國內產業(yè)的貿易救濟措施，正越來越受到世界貿易組織成員方在內的世界各國的重視。但是由于反傾銷調查需要花費被調查公司極大的費用，并可阻止其他國外的公司進入本國市場，所以時常使得國內競爭者獲得優(yōu)勢地位。因此，為了保護當事人的合法權益和保證反傾銷措施的公平實施，各國均認同美國等反傾銷大國對反傾銷行政行為所進行的司法審查的基本理論和實踐，并且通過協商在WTO《 反傾銷守則》 第13條規(guī)定了“司法審查”制度：“為了能夠迅速對最終裁決和本協議第11條規(guī)定的有關行政復審決定的行政行為進行審查，每個在國內立法中規(guī)定了反傾銷措施的成員國，都應當設有司法的、仲裁的或行政的機構或者程序。該機構或者程序應當獨立于對有爭議的裁決或者復審負責的主管機構。”以至在全世界范圍內確立了反傾銷措施中的司法審查制度。
在這個背景下，反傾銷案件的司法審查，被賦予了行政監(jiān)督者的標簽，而且地位在整個反傾銷的程序中越發(fā)顯得重要起來。然而，在我國，反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創(chuàng)階段，相關法律規(guī)定尚不具體和完善，實踐中也缺乏足夠的經驗積累，和WTO的要求及市場經濟發(fā)達國家的實踐還有相當的差距。正因如此，根據我國的實際情況，按照WTO的要求并借鑒國外先進經驗（特別是美國的立法經驗）。構建與完善中國特色的反傾銷司法審查制度，是我國的一項重大難題。
反傾銷措施中司法審查制度的法律淵源
在美國，司法審查是指法院審查國會規(guī)定的法律是否符合憲法，以及行政機關的行為是否符合憲法及法律而言。取得對政府機關反傾銷行政權利的司法審查權利是在美國《1974年貿易法》中才得以確定的。《1979年貿易協定法》和1984年的法律對此做出了進一步的修改和完善，并且在1981年才開始真正運作。之后，經過不斷的法律的修改和補充，并通過司法實踐積累，才形成目前的司法審查體制。現在美國關于反傾銷司法審查的規(guī)范主要規(guī)定于《美國法典》第19章第1516節(jié)（1990）。
我國主要依據是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報告書等國際法律專門規(guī)定，以及根據這一協議頒布的一系列國內法律法規(guī)。首先關于反傾銷的司法審查的程序性依據，主要體現在行政訴訟法中。相關的具體審查標準和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規(guī)定》中有所體現。
反傾銷措施中司法審查制度的管轄機構
美國國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查具有當然的、獨占的管轄權。但根據美國法律的規(guī)定，國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查權是有限度的，只有當訴訟直接或間接針對商務部或國際貿易委員會所作出的裁定中的事實情況或法律結果，并且這種裁定又必須是美國貿易法中直接指明可進行司法審查的裁決時，國際貿易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當事人，如果對國際貿易法院反傾銷裁決不服，可以向聯邦巡回上訴法院上訴。這個法院是根據1982年的聯邦法院改進法而設立的，是一個專門的法院，管轄范圍主要是美國國際貿易法院法院上訴案件等。
我國的《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規(guī)定》 （以下簡稱《反傾銷司法解釋》），對反傾銷司法審查管轄機構是這樣規(guī)定的：“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院，或者由被告所在地高級人民法院管轄。”由于我國反傾銷主管機構都在北京，因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級人民法院及其指定的北京市中級人民法院，二審法院是北京高院或者最高院。
由此可見，我國反傾銷司法審查制度，與行政訴訟是同一概念，所以屬于行政訴訟法的調整范圍。而在美國，卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件，歸于國際貿易法院所審查的民事案件當中。所以自然在程序方面有著對比我國完全不同的規(guī)定。
審查的范圍
一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機關對本國政府或政府各部門的哪些行政行為進行審查。它規(guī)定司法機關在哪些方面對行政主體行為進行監(jiān)督，也是司法機關解決行政爭議、實施司法審查案件的權限分工和受案的法律依據。
根據美國關稅法的規(guī)定,國際貿易法院對兩類裁決具有管轄權：第一，不發(fā)起反傾銷程序的裁決即由商務部作出的不發(fā)起反傾銷調查的裁決；由國際貿易委員會作出的不存在國內產業(yè)受到實質性損害、實質性損害威脅或實質性妨礙的合理征象的裁決；由國際貿易委員會作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二，已公布的最終裁決。即由國際貿易委員會和商務部作出的所有肯定性或否定性最終裁決；商務部作出的中止調查的裁決；由國際貿易委員會依美國法典第19卷作出的損害影響裁決；由商務部作出的有關貨品在反傾銷令所規(guī)定的一類或一種貨品之內的決定。
我國法律關于反傾銷司法審查受案范圍是根據《反傾銷條例》第53條規(guī)定，對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的，對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定不服的，或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法向人民法院提出訴訟。
美國行政法規(guī)定了“成熟原則”，即“指行政程序必須發(fā)展到適宜有法院審理的階段，即已經達到成熟的程序，才允許進行司法審查。”將行政行為劃分為不成熟行政行為與成熟行政行為本是美國司法審查中的一項重要原則。成熟原則的意義在于保證行政機關在作出最后決定且行政決定對當事人產生具體影響之前不受法院干涉,以充分發(fā)揮行政機關的專業(yè)知識和經驗,并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務部和國際貿易委員會作出的導致調查程序終結的行政決定,如不立案決定、國際貿易委員會對損害作出的否定性初裁決定，以及商務部接受出口商價格承諾的決定，均在審查的行為之列，因為它們是成熟的行政行為。而商務部對傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查，因為其只是一個預備性的行為，要等到國際貿易委員會對傾銷損害作出否定時，才是一個成熟的行政行為。
我國可以借鑒美國的這一做法，根據成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性。可訴性行政行為應當是主管部門在反傾銷調查中作出的對利害關系方的實體權益產生最終確定性影響的決定，而不應包括預備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對這些預備性和中間性的決定不予審查，利害關系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟，不會對其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調查決定等成熟的行政行為列入受案范圍，也符合行政訴訟法的一般原則，會更好保護相對人的合法權益。
審查的標準
司法審查標準，又可以稱為司法審查的深度，是法院在多大程度上尊重行政機關的自由裁量權問題。確立審查程度，實際上就是在行政機關和法院之間進行權利和責任的分配，并以判決的方式影響行政活動的效率和對公民權益的保護。所以，審查標準的深淺取決于所采用的審查標準。
在美國，一般情況下，國際貿易法院在對商務部和國際貿易委員會的裁決實施司法審查時，并不對案件相關的基本事實展開調查，除非國際貿易法院認為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實根據。如果商務部和國際貿易委員會的行為因“武斷、反復無常、濫用自由裁量權或其他原因導致與法律上的規(guī)定不相符”，或商務部和國際貿易委員會對其裁決不能提供足夠的“實質性證據”而與法律規(guī)定不一致，或商務部和國際貿易委員會的事實裁定根本沒有證據支持，以至于達到了法院必須重新審理的程度，則國際貿易法院可重新整理事實，在此基礎上做出獨立的判斷。在法律問題上，基本上采用正確性標準，但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標準靠攏的趨勢。即如果根據法律對某一法律概念的解釋有明確的規(guī)定，而商務部和國際貿易委員會作出了不同的解釋，其解釋將被。但在法律無明文規(guī)定的情況下，法院審查商務部和國際貿易委員會的解釋是否為法律所允許，如果答案是肯定的，即使法院有不同的解釋意見，仍判定商務部和國際貿易委員會的認定有效。法院不能無視商務部和國際貿易委員會解釋的存在，用自己的意見代替行政機關的合理解釋。
從中可以看出，我國反傾銷司法審查標準是法律與事實同時審查。但筆者認為，審查事實問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓，兩手都硬”。反傾銷領域不比一般的行政行為。就現階段行政機關行使權力的狀況而言，因為我國沒有完善的行政實體法規(guī)定和嚴密的行政程序法規(guī)定，加上行政機關的人員素質良莠不齊，政府本位意識強烈而依法行政的意識薄弱，在實踐中不規(guī)范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對這種現狀，有必要設定嚴格的司法審查標準，對行政機關的行政行為進行有效的控制，以保障行政相對人的合法權益，提高行政權行使的效率。
而反傾銷司法審查領域則有所不同。外經貿委、國家經貿委等國務院主管機關都具有較高的行政專業(yè)水平。在有關程序的操作方面也比較熟悉。面對繁雜的事實證據，復雜的專業(yè)知識。法官不可能對這些事實做出全方位的認定和解讀。另外，有限的司法資源也不允許法官在反傾銷案件上耗太多的時間和精力。再者，反傾銷措施是與國家的經貿政策，國家間的經濟博弈密切相關的，如果要法官在這方面考慮的面面俱到，也是很難做到的。
第一條為加強國省道等新、改建公路工程可行性研究報告和設計文件的審查管理，保證工程可行性研究報告、初步設計文件、施工圖設計文件、設計變更文件的編制質量，根據有關法律、法規(guī)、規(guī)章和國家有關規(guī)定，結合我省實際，制定本辦法。
第二條公路工程可行性研究報告和設計文件審查是交通行政主管部門對公路工程可行性研究、勘察設計質量監(jiān)督管理的重要環(huán)節(jié)，是公路工程基本建設程序的重要組成部分，工程建設各方必須嚴格執(zhí)行。
第三條本辦法適用于本省行政區(qū)域內新建和改建的國省道（不含高速公路）、單獨立項的高速公路連接線以及其他特殊公路項目的工程可行性研究報告（以下簡稱“工可”報告）和設計文件審查。其他公路工程項目可參照執(zhí)行。
第四條本辦法所稱的“工可”報告評審，是指交通行政主管部門根據有關法律、法規(guī)、規(guī)章、標準與規(guī)范及公路建設規(guī)劃等，對“工可”報告提出的交通量預測分析、路線走向、建設規(guī)模、技術標準、強制性條款、設計方案比選、經濟評價、工程數量、土地利用、投資估算及籌資方案和圖表資料等內容進行評審。
本辦法所指的設計文件審查，包括初步設計文件審查、施工圖設計文件審查和設計變更文件審查。
初步設計文件審查，是指交通行政主管部門根據有關法律、法規(guī)、規(guī)章、標準與規(guī)范、“工可”報告批復文件等對初步設計的建設規(guī)模、技術標準、強制性條款、工程方案、構造物方案、工程數量、概算、工程地質等基礎資料及工程對沿線設施的影響等進行審查。
施工圖設計文件審查，是指項目業(yè)主（建設單位）依據有關法律、法規(guī)、規(guī)章、技術標準與規(guī)范，對施工圖設計文件的強制性條款、技術規(guī)范和規(guī)程、結構安全性、經濟合理性、實施可行性等內容，基礎資料完整性及初步設計文件批復意見執(zhí)行情況等進行審查。
設計變更文件審查是指交通行政主管部門或項目業(yè)主（建設單位)對設計變更的原因、標準、設計方案、概算等進行審查。
第五條省級交通行政主管部門負責全省列入交通部及省交通基本建設計劃項目的“工可”報告和設計文件審查管理工作。
第六條“工可”報告和設計文件審查需提交以下資料：
（一）有關部門對上一個基本建設環(huán)節(jié)的批準文件及附件；
（二）工程勘察報告；
（三）全套報告或設計文件（審查部門要求提供的計算資料）；
（四）設計階段按國家有關規(guī)定進行設計招標后簽訂的設計合同；
（五）審查需要提供的其他資料。
第七條“工可”報告和初步設計文件審查分為符合性審查和技術性審查。符合性審查通過后，方可進行技術性審查。
（一）符合性審查是指依據國家、交通部和我省有關法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件等對“工可”報告、初步設計文件中的有關符合性內容進行審查。符合性審查由交通行政主管部門直接審查。
（二）技術性審查是指依據有關專業(yè)設計規(guī)范、規(guī)程等技術標準對“工可”報告和設計文件中技術性內容進行審查。技術性審查由省級交通行政主管部門（或商發(fā)改部門聯合）組織進行。
第八條“工可”報告和設計文件必須由具有相應資質等級和業(yè)務許可范圍的單位編制，一般應有兩個或以上同等深度的工程方案進行比選。
第二章工程可行性研究報告審查與管理
第九條“工可”報告審查主要程序：
（一）項目業(yè)主（建設單位）檢查。“工可”報告編制后，項目業(yè)主（建設單位）應根據基本建設程序和合同要求，對“工可”報告進行檢查，并將符合要求的“工可”報告按項目隸屬關系報市級交通行政主管部門初審。
（二）市級交通行政主管部門初審。市級交通行政主管部門將經初審符合要求的“工可”報告，以請示文件的形式報省級交通行政主管部門審批，并附初審意見。
（三）省級交通行政主管部門進行符合性審查。“工可”報告通過符合性審查的，進入技術性審查階段；未通過符合性審查的，退回市級交通行政主管部門。
（四）省級交通行政主管部門組織（或商發(fā)改部門聯合組織）技術性審查，形成“工可”報告評審專家組意見。
（五）“工可”報告編制單位根據評審意見修改完善“工可”報告后，提交省級交通行政主管部門審批。
第十條“工可”報告符合性審查的主要內容包括：編制單位承擔的工程是否在其資質等級和業(yè)務許可范圍內；“工可”報告的簽署是否符合規(guī)定；有關的審批手續(xù)是否齊全；規(guī)模和標準是否與規(guī)劃相符；設計方案是否符合國家環(huán)境保護（飲用水源保護、風景名勝保護等）、國防軍事、水土保持、文物保護、城市規(guī)劃、土地利用等規(guī)定。
第十一條“工可”報告技術性審查的主要內容包括：
（一）“工可”報告內容是否齊全，編制深度是否達到編制要求。
（二）“工可”方案是否符合公路建設規(guī)劃、路網規(guī)劃等。
（三）項目建設是否符合當地社會經濟發(fā)展的需要，是否符合當地城市建設規(guī)劃、旅游區(qū)、風景名勝保護等的規(guī)劃。
（四）交通量的分析與預測是否采用相關公路歷史交通量調查資料（連續(xù)10年或以上）或是否補充“OD”調查，采用的最近年國民經濟及交通量數據是否考慮周圍路網（包括項目影響區(qū)高速公路、國省道等干線公路、鐵路、航道等）分流影響，是否按項目分等級、分路段及不同路基寬度提供分段預測的交通量數據等。
（五）研究方案是否符合工程建設強制性技術標準、規(guī)范；“工可”推薦方案是否符合安全、經濟、實用、美觀、節(jié)約用地的原則，是否符合《公路工程技術標準》等國家和省有關技術規(guī)范和標準，總體布局是否技術可行、安全可靠、經濟合理，各專業(yè)方案內容是否符合技術要求，工程量計算是否準確，“工可”報告是否提出兩個或以上的工程方案進行比選，深度是否達到要求。
（六）建設條件是否真實可靠、選擇的建設方案是否可行。跨海灣、大江、大河、水庫等建設橋梁的，是否提供符合要求的水深及地質調查，長大隧道、地質條件差、高邊坡、地質災害隱患的是否提供地質調查資料等。
（七）投資估算編制是否客觀、全面、準確，選用的費率及材料單價是否合理，資金籌措方案是否合理可行。
（八）所選用的經濟評價參數是否合理，選用的經濟評價技術指標是否符合要求，是否采用最不利條件進行評價分析，結論是否科學、正確。
第十二條一級公路或技術復雜的重要工程項目，項目業(yè)主（建設單位）應在技術性審查前委托有相應資質的咨詢單位出具“工可”報告咨詢意見。
第十三條技術性審查（會議審查）的一般程序：
（一）“工可”報告編制單位向大會介紹報告編制情況，詳細介紹路線走向、工程規(guī)模、技術標準、主要工程方案、比選及推薦方案、投資估算、經濟評價、存在的問題和擬采取的措施建議等主要內容。
（二）項目業(yè)主（建設單位）根據需要組織參加會議人員對項目的一些關鍵位置、路線走向等進行實地踏勘。
（三）進行過“工可”報告咨詢的項目，咨詢單位應匯報初審報告；編制單位對初審報告中主要內容進行答復，并提交會議討論。
（四）大會討論，并形成會議審查專家組意見或會議紀要。
第十四條交通行政主管部門對修改后的“工可”報告的主要內容、下階段建議和投資估算作出批復或上報有關部門審批。
第十五條項目業(yè)主（建設單位）和編制單位應根據批準的“工可”報告和估算，結合評審意見，開展初步設計和各項建設準備工作。
“工可”報告未經批復，不得進行初步設計。
第十六條批復后的“工可”報告，有下列情形之一的，需進行“工可”調整，并應按“工可”報告審查程序重新報批：
（一）公路技術等級等主要技術指標有變化的；
（二）公路里程長度變化達到總里程的10%及以上的；
（三）公路起、終點發(fā)生變化的；
（四）其他與“工可”批復文件有較大出入的。
第三章初步設計審查與管理
第十七條初步設計文件編制的深度和內容應符合《公路工程基本建設項目設計文件編制辦法》規(guī)定，初步設計總概算不得超出“工可”批準估算的10%，否則應重新報批“工可”報告或修改初步設計文件。
第十八條初步設計審查主要程序：
（一）項目業(yè)主（建設單位）應根據公路工程基本建設程序和合同要求，對編制的初步設計文件進行檢查，并將符合要求的初步設計文件，按項目隸屬關系報市級交通行政主管部門初審。
（二）市級交通行政主管部門將初審符合要求的初步設計，以請示文件的形式報省級交通行政主管部門審批，并附初審意見。
（三）省級交通行政主管部門對初步設計文件進行符合性審查，通過符合性審查的初步設計，進入技術性審查階段；未通過符合性審查的初步設計，退回市級交通行政主管部門。
（四）省級交通行政主管部門（或商發(fā)改部門聯合）組織技術性審查，形成初步設計審查專家組意見或會議紀要。
（五）設計單位根據審查意見修改補充完善初步設計文件，提交省級交通行政主管部門審批。
第十九條初步設計文件符合性審查的主要內容包括：設計單位承擔的工程是否在其資質等級和業(yè)務許可范圍內；設計文件的簽署是否符合規(guī)定；有關的審批手續(xù)是否齊全；設計方案是否符合國家環(huán)境保護、水土保持、文物保護、土地使用等規(guī)定。
第二十條初步設計技術性審查的內容主要包括：
（一）初步設計內容是否齊全，編制深度是否達到設計要求；
（二）技術標準與建設規(guī)模是否符合“工可”報告批復要求；
（三）設計方案是否符合工程建設強制性條款及技術標準、規(guī)范，設計方案是否符合安全、經濟、實用、美觀、節(jié)約用地的原則，總體布局是否技術可行、經濟合理，各專業(yè)設計內容是否符合技術要求，工程量統(tǒng)計是否準確，方案的比選深度是否達到要求；
（四）概算編制是否客觀、全面、正確、合理；
（五）工程地質等基礎資料是否滿足要求等。
第二十一條一級公路或技術復雜的重要工程項目，項目業(yè)主（建設單位）應在審查前委托有相應資質的設計或咨詢單位出具初步設計文件初審報告。
第二十二條技術性審查（會議審查）的主要程序：
（一）設計單位介紹設計情況，內容應包括：路線走向、工程規(guī)模、技術標準、工可報告批復執(zhí)行情況、各篇章的設計方案、各個工程比選方案及推薦方案、概算等主要設計內容以及存在的問題、擬采取的措施等；
（二）項目業(yè)主（建設單位）應組織參加會議人員對項目的一些關鍵位置、路線走向等進行實地踏勘；
（三）進行過設計咨詢的項目，咨詢單位應匯報初審報告；設計單位應對初審報告中的主要內容進行答復，并提交會議討論；
（四）大會討論，并形成會議審查專家組意見或會議紀要。
第二十三條省級交通行政主管部門對補充完善后的初步設計文件的主要內容、建議和總概算作出批復或上報有關部門審批。
第二十四條初步設計一經批準，必須嚴格執(zhí)行。
經批準的初步設計是進行施工圖設計的主要依據，經批準的總概算是控制工程造價、編制年度基建投資計劃的依據。
第二十五條項目業(yè)主（建設單位）和設計單位應根據批準的初步設計開展施工圖設計和各項建設準備工作。
第四章施工圖設計審查與管理
第二十六條施工圖設計文件審查實行咨詢審查和會議（專家）審查的“雙審”制度。
（一）咨詢審查。項目業(yè)主（建設單位）委托有相應工程咨詢或設計資質的單位，對施工圖設計文件進行咨詢審查，并出具咨詢審查報告。
（二）會議（專家）審查。項目業(yè)主（建設單位）組織有關專家和部門召開施工圖設計文件審查會議，根據咨詢單位提出的設計咨詢審查報告，對施工圖設計文件進行審查，形成施工圖審查意見，報交通行政主管部門審批。
對一些相對較簡單的項目，可由項目業(yè)主（建設單位）直接組織專家和有關部門進行會議審查。
第二十七條施工圖設計文件審查主要程序：
（一）項目業(yè)主（建設單位）委托有相應工程咨詢或設計資質的單位，對施工圖設計文件進行咨詢審查，并出具咨詢審查報告。
（二）項目業(yè)主（建設單位）組織設計單位與咨詢單位對咨詢審查報告中提出的內容進行溝通，分別形成施工圖送審稿和咨詢審查報告并及時組織召開審查會。審查意見形成后，設計單位應根據審查意見修改完善施工圖文件。
（三）項目業(yè)主（建設單位）按照項目管理隸屬關系，將完善后的施工圖設計文件及審查意見報市級交通行政主管部門初審。
（四）市級交通行政主管部門將初審符合要求的施工圖設計文件及審查意見，報省級交通行政主管部門審批。
（五）省級交通行政主管部門應自收到完整齊備的申請資料之日起20個工作日內予以批復。
第二十八條咨詢審查報告中應包含以下內容：
（一）勘察設計單位資質和從業(yè)個人資格是否與所勘察、設計工程的規(guī)模、技術等要求相符合。
（二）是否按照經批準的工程初步設計文件進行施工圖設計。
（三）是否符合公路工程強制性標準、有關技術規(guī)范和規(guī)程要求。
（四）施工圖設計文件是否齊全，是否達到規(guī)定的技術深度要求。
（五）對施工圖設計文件的總體評價以及路線、路基工程、路面工程、橋梁工程、隧道工程、交叉工程、安全設施等內容的評價；提出的優(yōu)化、修改意見和圖表。
（六）對于技術復雜的大型結構工程，咨詢單位應根據設計單位提供的結構計算書詳細復核、計算后提出復核報告。
（七）主審人對各部分審查意見的歸納整理，以及提出的綜合審查意見、結論和建議。
第二十九條會議（專家）審查的主要程序：
（一）設計單位介紹設計情況，內容包括：路線走向、工程規(guī)模、“工可”報告及初步設計批復執(zhí)行情況；工程強制性技術標準、有關技術規(guī)范的執(zhí)行情況；對初步設計文件所作的局部修改、調整內容；環(huán)評、水保等批復意見的執(zhí)行情況；咨詢審查報告中提出意見的答復等。
（二）咨詢單位介紹咨詢審查情況，內容包括：項目咨詢審查的概括；對施工圖設計文件執(zhí)行初步設計批復的情況進行評價，對采用的有關標準、規(guī)范進行評價；分項對施工圖設計文件進行評價，對施工圖設計文件中不合理內容提出修改意見；對結構物安全性的驗算結果；與設計單位就有關內容協商、交流的結果；結論和建議等。
（三）大會討論，并形成會議審查專家組意見或會議紀要。
第三十條設計單位根據審查意見和咨詢審查意見，修改完善施工圖設計文件，報市級交通行政主管部門初審，并由市級交通行政主管部門將審查合格的施工圖設計文件及初審意見，以請示文件的形式報省級交通行政主管部門審批。
報送時，應提交下列資料：
（一）工程可行性研究報告、初步設計批準文件、會議審查意見；
（二）有關環(huán)評、水保等專項批復文件；
（三）工程地質詳勘報告；
（四）根據審查意見修改完善后的施工圖設計文件；
（五）咨詢、設計單位提供的施工圖設計文件審查咨詢報告；
（六）省級交通行政主管部門需要提供的其它資料。
第三十一條省級交通行政主管部門對修改完善后的施工圖設計文件進行審批。審查不合格的，應將不合格內容告知項目業(yè)主(建設單位)，由項目業(yè)主（建設單位）組織設計單位修改后，重新辦理報批。
第三十二條施工圖設計文件未經審查批復或施工圖設計文件未經批準的項目，其施工圖不準使用。
第五章設計變更審查與管理
第三十三條本辦法所稱設計變更，是指自工程項目施工圖設計批準之日起至通過竣工驗收正式交付使用之日止，對已批準的初步設計文件或施工圖設計文件所進行的修改、完善和調整等行為。
第三十四條凡符合下列條件之一的，可考慮設計變更：
（一）因自然條件（如水文、地形、地質情況等）與設計文件出入較大的；因施工條件所限，材料規(guī)格、品種、質量難以達到設計要求的。
（二）不降低原設計技術標準，而能節(jié)省原材料，或者可少占用耕地，并便利施工，縮短工期和節(jié)省投資的。
（三）能提高技術標準，減少工程病害，便于采用新技術，提高工程使用年限或者提高服務等級，而不增加投資或者增加較小數量投資的。
（四）由于鐵路、水利、工礦、環(huán)保、文物以及地方工作等方面不可預見的因素，需要公路變更設計的。
（五）上級交通行政主管部門對工程提出新的要求。
第三十五條設計變更分為重大設計變更、較大設計變更和一般設計變更。
（一）國省道等新、改建公路工程的設計變更有下列情形之一的屬重大設計變更：
1．連續(xù)長度2公里以上的路線方案調整；
2．路基寬度、路面結構類型及厚度的調整；
3．特大、大、中橋位、橋型、跨徑、凈寬、橋梁全長、荷載標準和主要結構的改變；
4．隧道位置、長度、洞口型式的改變；
5．設計變更導致單項工程增減費用超過200萬元，累計增減費用超過500萬元；
6．超過初步設計批準概算的。
（二）國省道等新、改建公路工程的設計變更有下列情形之一的屬較大設計變更：
1．長度小于2公里的路線方案調整；
2．路基不良地質處治方案的改變；
3．小橋位置、座數，2米跨徑以上的涵洞、通道座數的調整和增減；
4．防護工程位置、結構、數量的改變；
5．設計變更導致單項工程增減費用超過50萬元而少于200萬元，累計增減費用不超過500萬元。
（三）國省道等新、改建公路工程的一般設計變更是指除重大設計變更和較大設計變更以外的其它設計變更計。
第三十六條國省道等新、改建公路工程的重大設計變更，由項目業(yè)主（建設單位）報經市級交通主管部門初審后，報省級交通行政主管部門審批或報批；較大設計變更由項目業(yè)主（建設單位）報市級交通主管部門審批；一般變更設計由項目業(yè)主（建設單位）負責審查批準。
第三十七條設計變更的一般程序：
（一）勘察設計、施工及監(jiān)理單位以書面形式向項目業(yè)主（建設單位）提出設計變更的建議，并應注明變更設計的理由。項目業(yè)主（建設單位）也可以直接提出設計變更的建議。
（二）項目業(yè)主（建設單位）對設計變更建議及理由進行審查核實。
一般設計變更的建議，由項目業(yè)主（建設單位）審查確認后決定是否實施。
較大設計變更的建議，由項目業(yè)主（建設單位）審查確認后，向市級交通主管部門提出設計變更的申請，由市級交通主管部門審查批復后，報省級交通行政主管部門備案。
重大設計變更的建議，由項目業(yè)主（建設單位）審查論證后，應通過項目所在市交通主管部門，向省級交通行政主管部門提出工程設計變更的申請。
（三）省級交通行政主管部門對重大設計變更申請進行審查。需要專家評審的，應通知項目業(yè)主（建設單位），由項目業(yè)主（建設單位）組織勘察設計、施工、監(jiān)理等單位及有關專家對設計變更文件進行經濟、技術論證。
第三十八條設計變更申請，應提交以下材料：
（一）設計變更申請請示，包括擬變更設計的公路項目名稱、工程的基本情況、原設計單位、設計變更的類別、變更的主要內容、變更的主要理由等
（二）擬變更項目的原設計文件；
（三）對設計變更申請的調查核實情況、合理性論證情況；
（四）初步技術方案，包括提供用地、安全、經濟、耐久、環(huán)保等初步資料；
（五）省級交通行政主管部門要求提交的其他相關勘察設計材料。
第三十九條重大設計變更申請經批準后，項目業(yè)主（建設單位）方可組織設計單位編制設計變更文件。報審設計變更文件，應提交以下資料：
（一）設計變更說明（變更原因、主要內容、設計方案、概算等）；
（二）設計變更的勘察設計圖紙及原設計相應圖紙；
（三）工程量、投資變化對照清單和分項概、預算文件；
（四）提供安全、經濟、耐久、環(huán)保、美觀、用地等詳細比較資料，如涉及水利、環(huán)保、國土等相關部門的有關事宜，應提供這些相關部門的意見。
第四十條項目業(yè)主（建設單位）應建立公路工程設計變更管理臺賬，定期對設計變更情況進行匯總，每半年將匯總情況報市級交通行政主管部門備案。省級交通行政主管部門可隨時對設計變更情況進行檢查。
第四十一條交通行政主管部門審查批準公路工程設計變更文件時，工程費用按《公路基本建設工程概算、預算編制辦法》核定。
第四十二條由于公路工程勘察設計、施工等有關單位的過失引起公路工程設計變更并造成損失的，有關單位應當承擔相應的費用和相關責任。
第四十三條項目實施過程中，任何單位和個人不得隨意修改初步設計、施工圖設計文件和突破總概算。經批準的公路工程設計變更，其費用變化納入決算。未經批準的設計變更，其費用不得納入決算。
第六章附則
第四十四條咨詢、審查單位有關審查人員，如有、、的行為，由審查單位的主管部門給予行政處分，構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第四十五條各級交通行政主管部門應加強對“工可”報告、勘察設計的管理，建立健全“工可”報告、勘察、設計的質量監(jiān)督和事故報告制度，對工程“工可”報告編制、勘察、設計的質量進行監(jiān)督、檢查。省級交通行政主管部門根據實際情況不定期進行通報。
論文關鍵詞：WTO；司法審查；制度；完善
中國加入WTO。意味著中國必須按照自己的承諾接受WTO的一系列規(guī)則。司法審查(Judi·cialReview)制度在WTO規(guī)則中具有非常重要和突出的地位，其實施對我國經濟建設與法制建設有極其重要的影響。我國司法審查制度與WTO中的司法審查制度有許多一致的地方，同時也有不同之處。我國在改革開放進行現代化建設過程中。在推行依法治國方略、不斷走向世界的進程中。重新認識、界定和完善司法審查制度，加速與WTO中司法審查制度接軌。
一、WTO中的司法審查制度
從現行WTO有關法律文件的規(guī)定來看，其司法審查的基本內容包括四個方面。
(一)司法審查的對象
司法審查的對象既可以是具體行政行為和部分抽象行政行為，也可以是行政終局性決定行為。《與貿易有關的知識產權(TRIPS)第41條第4款規(guī)定：訴訟當事方應有機會要求司法當局對行政終局決定進行審查，并在遵守一成員有關案件重要性的法律中有關司法管轄權規(guī)定的前提下，有機會要求至少對司法初審判決的法律方面進行審查。
(二)司法審查的主體
司法審查的主體可以是法庭，也可以是仲裁庭，還可以是行政法院。
WTO有關文件規(guī)定司法審查主體可以有三個：司法機關、仲裁機關和行政復審機構。如
(三)司法審查的標準
司法審查的標準必須符合客觀、公正和合理的要求。
GATS規(guī)定，各成員方應確保對行政決定的審查程序在事實上會作出客觀和公正的審議。
GATS也規(guī)定了對各成員國的行政救濟體制進行國際審查，如果受到要求，實施這種程序的締約國應當向締約國全體提供有關這種程序的詳盡資料，以便締約國全體對這種程序是否符合GATr的規(guī)定要求作出判斷和決定。符合要求的重要標準是這些業(yè)已存在的機制和程序是否能夠做到事實上的客觀和公正。也就是說，司法審查不僅要符合法的標準，還要符合客觀和公正的實質性標準。
(四)當事人在司法審查中享有的權利
WTO協議中規(guī)定了當事人在司法審查中享有一系列權利。主要包括：原告有權依有關程序維護自己的權利；被告有獲得及時、內容完整的書面通告；雙方均有權以獨立的法律顧問充當人；不應增加雙方額外的經濟負擔；雙方應有充分陳述的機會；對糾紛中必要的秘密信息應有保密措施；應有權責令掌握證據的一方提供證據；應合理確定賠償；在與侵權嚴重程度相當時，應使被侵權人有“獲得信息權”；在原告濫用執(zhí)法程序時，應使被告獲得損害賠償等。
從以上WTO司法審查制度的內容可以歸納出其具有以下幾個特點：①司法審查機構多元；②司法審查方式靈活；③司法審查要求嚴格；④司法審查的操作性強；⑤司法審查的獨立性強；⑤司法審查的透明度高。
二、我國對WTO中司法審查制度的承諾
由于WTO的專門要求、司法審查在WTO規(guī)則體系中的重要性以及我國司法審查制度相對薄弱的狀況，對司法審查作出明確的承諾，也就成為我國加人WTO議定書的重要內容。中國加人WTO議定書等法律文件對司法審查作出了下列兩項承諾：①中國應當設立、指定和維持裁決機構、聯系點和程序，以迅速審查1994年GATY第l0條第l項、CATS第6條和TRIPS協議有關條款所規(guī)定的與實施普遍適用的法律、法規(guī)、司法判決和行政決定相關的所有行政行為。此種裁決機構應當是公正的，并獨立于作出行政行為的機關，而且在該事項的結果上不得具有任何實質性的利益；②審查程序應當包含由受被審查的任何行政行為影響的個人或者企業(yè)提起上訴的機會，且并不因此加重處罰。如果初次上訴是向一個行政機關行使，那么無論如何應當給予其對該決定選擇向司法機關提起上訴的機會。有關上訴的判決應當通知上訴人，且應當提供書面的判決理由。上訴人還應當被告知繼續(xù)上訴的任何權利。
由上可見。我國對司法審查的承諾主要表現在三個方面。
(一)我國承諾的司法審查的范圍很廣泛
從上列中國加入WTO法律文件對司法審查的承諾來看，我國承諾的司法審查義務顯然高于WTO的要求。我國承諾的司法審查的范圍為：1994年GATr第l0條第l項，GATS第6條和TRISP協議有關條款所規(guī)定的與普遍適用的法律、法規(guī)、司法判決和行政決定相關的所有行政行為。該范圍遠遠大于WTO有關協定所明確規(guī)定的范圍。
(二)適用行政復審和司法審查兩種方式
從上列加人WTO法律文件對司法審查的規(guī)定來看，我國選擇了行政復審和司法審查兩種途徑。在我國現行法律制度中。尚無通過仲裁機構審查行政行為的空間。我國只能承認兩種復審或者審查途徑。即行政復審或者司法審查。行政復審機關須是獨立于作出行政行為的機關、與被審查事項沒有實質性的利害關系而能夠公正行使復審權的機關。
(三)司法審查具有普遍性和終局性
從加人WTO法律文件看。我國選擇了普遍的司法最終審查制度，即所有行政復審都不是終局的。都要賦予當事人提請司法審查的機會，以法院作為最后一道防線。
三、中國現有司法審查制度的完善
一、各國電影審查歷史
1.中國電影審查歷史
1896年，也就是電影誕生的第二年，電影就由法國人帶入了中國。因為當時的電影主要以自然風光片為主，沒有形成異域文化的入侵，也沒用對當時社會的道德風俗產生影響，因此當時并沒有產生對電影內容的官方檢查制度，管理也主要集中在影院管理上。鑒于當時影戲院異常火爆，清政府考慮“前往游觀者人數甚多，難免有滋生事端之患，故擬飭令停演，以期地方安靖。"由此1911年（清宣統(tǒng)三年）6月，上海的“自治公所”公布了類似于電影檢查的《取締影戲條例》，共七條，《取締影戲條例》是中國電影史上第一部電影檢查條例。
2.美國電影審查歷史—從海斯法典到分級制
1905年，美國全國制片伙伴聯盟公司（The Motion Picture Paternts Company）首先組成一個研究小組而后又成立了美國第一個電影作品審查顧問組（The National Board of Censorship）.開始負責審查電影作品的內容等。然而，這個顧問組織的威望并不高，只有其名下的制片公司送來影片作品受審查，而其他獨立公司根本無視它的條例。美國的芝加哥市在1907年首先成立了電影檢查委員會。1911年美國賓夕法尼亞州成立了第一個州電影檢查委員會。以后許多的州與城市相繼成立了同樣的機構。1922年 當時的美圍郵電部長爾·海斯為首成立了“美國電影制片發(fā)行人協會”。或稱“海斯辦公室”并頒布了海斯法典（12條禁令）
1966年出任美國電影協會主席的雅克·瓦蘭蒂面對著這種滾滾而來的現代思潮，深感自己對這種現狀已“無能為力，昔日對影片進行干涉的權威一落干丈”。同年，電影分級制在美國獲得批準實施，1
3.日本電影審查歷史
1945年，二戰(zhàn)結束，聯軍司令部占領并開始管理日本。在這個時候，開始了對公映電影的審查。并指示電影界建立自己的電影審查機構。于是在1949年，日本電影界人士共同起草了《映畫倫理規(guī)程》，并成立了映畫倫理規(guī)程管理委員會。但是這個委員會的成員都來自電影界或者和電影界有著密切關系的人，他們并不會真正代表受眾的利益，受到了輿論的大肆批評。于是，在1956年的時候，新的委員會成立，新的委員會成員都是來自電影界以外對電影有一定了解的人，并由第三方組織對委員會進行管理。2
二、電影審查機構，程序
1.審查機構名稱
中國 國家廣播電影電視總局電影管理局
美國 MPAA 美國電影協會（ MOTION PICTURE ASSOCIATION OF AMERICA）
日本 櫻花倫理委員會
2.審查機構性質
中國 國務院所屬部門
日本 第三方機構 獨立于政府和電影界
美國 MPAA 美國六個主要電影公司組成的協會組織 迪斯尼 派拉蒙 索尼 20世紀福克斯 環(huán)球 華納兄弟 該協會有獨立的管理機構負責電影分級和電影的銷售 電影分級由MPAA下屬組織CARA進行。
3.審查委員會成員
中國 黨政機關干部
美國 CARA的主席是由MPAA的CEO任命，電影審查委員會的成員除了CARA的主席和工作人員外，最主要成員是孩子的家長。電影審查委員會的委員分為高級評審者和一般評審者，高級評審者是從一般評審者中挑選的，任期七年。這些評審者們都要熟知評定電影等級的政策和標準，CARA也會定期對他們進行培訓。這些培訓都是必須參加的。電影分級委員會的主席和高級評審者都必須是孩子的父母，一般評審者在參加評審工作的時候，也必須有5歲到15歲的孩子3
日本 志愿者 律師 教授 精英階層
4.審查流程
本國拍攝影片
（1）申請，填寫映倫審查登記表，交付資料；（2）腳本，申請者有特殊需求，可與映倫就劇本內容商議；（3）初審，對提交的電影進行初審，有問題的地方同攝制方商議，（4）審査，對完成的電影進行觀看，審查。
三、中國的電影審查存在的問題
（1）審查機構 黨政機關 審查機構不夠獨立
（2）審查委員 黨政機關干部 代表政黨的意志，把握電影的整體思想 對表達自由的限制。
（3）同美國的海斯法典相比照，中國電影審查標準不清晰
四、未來發(fā)展——中國電影分級制之爭
1.電影需要審查
對電影進行審查，是對青少年和特殊人群的保護。同時也更利于電影產業(yè)的發(fā)展。1967年，格伯納及其同事在美國全國暴力成因及預防委員會的資助下于賓西法尼亞大學的安南堡傳播學院開始了他們一系列有關電視內容的研究。并提出了教養(yǎng)理論，也成為培養(yǎng)理論或涵化理論。
2.分級制的爭論
廣電總局：中國尚不適宜推進電影分級制
關于電影分級制的不休討論暫時可以停止了，主管部門高級官員明確表示中國目前不會采取這種做法。
國家廣電總局副局長趙實昨日在國務院新聞辦舉行的文化體制改革會上做出上述表示。
3.電影分級的好處分別是：（1） 保護青少年；（2 ）保障電影創(chuàng)作的自由
4.電影分級的擔憂
（1） 擔心電影分級制的出臺，為一些道德的墮落影片提供了空間；（2）擔心未成年人獵奇，去影院，互聯網上下載不宜觀看的影片。
5.適合中國的電影分級
（1） 循序漸進 不宜過急。建議先推行“分類管理”。
（2）采取審查+分級的模式，電影審查制度與電影分級制度相結合。
（3）電影的分級應該符合中國的傳統(tǒng)文化。
參考文獻：
[1]《電影審查委員會：歷史立場不正》
[2]帶孩子看電影先做“功課”[N].北京日報
[3]《電影審查規(guī)定》
[4]《廣電總局：中國尚不適宜推進電影分級制》
[5]映畫倫理委員會
[6]蘇常宏 《我國電影行政審查與電影分級若干法律問題研究》 2009年
[7]鮑玉珩，楊潞璐.美國電影的分級制度[J].電影評介，2009年2月
[8]CLASSIFICATION AND RATING RULES 2010
[9]王博.對中國電影審查制度的若干思考[J].科研直通車，2009年2月
[10]唐峰.對比中國與美國的電影審查制度[J].電影文學，2010年第2期
[11]彭貝迪，黃茵.《中國大陸電影審查制度反思》
注釋：
1 鮑玉珩 楊潞璐 《美國電影的分級制度》 原載《電影評介》2009年2月
[關鍵詞]訴訟證據；審查判斷；自由心證
[中圖分類號]DF09 [文獻標識碼]A [文章編號]1672-2728(2009)09-0114-03
一、問題的提出
在訴訟中，只要當事人提交證據，司法官就須對之進行審查判斷，這是訴訟的基本常識。不但國外如此，我國也是如此。我國當代的情況自不用說，其實我國古代在這方面也并不見得很落后。考諸我國古代證據制度，就能發(fā)現我國古代是存在著訴訟證據審查判斷制度的，而且該制度還發(fā)展出了豐富的內容。本文就擬探討我國古代訴訟證據審查判斷制度的內容及其對我們的啟示。
二、我國古代訴訟證據審查判斷制度的內容
1 書證審查。書證是我國古代訴訟中一種常見且地位重要的證據形式，包括各種合同、契約、圖冊、賬簿、書信、定親貼子、離婚書、族譜、家譜、訴狀、遺囑、初審判決、墓銘等，常用來證明涉及婚姻、承繼、田宅、錢債等民事問題。但盡管如此，書證本身的真?zhèn)螀s是需要仔細審查的，對此，古代的司法官們給我們留下了寶貴的經驗，如“交易有爭，官司定奪，止憑契約”，“爭業(yè)當論契照先后，爭奸當論蹤跡虛實”，“爭田之訟，稅籍可以為證；分財之訟，丁籍可以為證。雖隱匿而健訟者，亦聳懼而屈服矣”等。為了審查書證的真?zhèn)危糯痉ü賯兗茸屑殞彶闀C本身有無破綻，又在有必要時將其與其他有關被確認為真實的書證相印證看是否相符，還會在有懷疑但又拿不準時將其送給有關書鋪行家進行鑒定。如官府簽發(fā)文件都是先簽字后蓋章，如果字簽在章上面，則這樣的書契十有八九都是假的。古代司法官們常常利用這一點辨別書證真?zhèn)巍Ｔ凇读⒗^?出繼子賣本生位業(yè)》案中，司法官蔡抗指出“非特假作許氏花押，兼所寫字畫皆朱印之上，又無年月，全不成契照，可見作偽之拙”@。從而認為一方當事人余自強等所出示的書證――買契是假的。另如書證所填寫的內容與已被確認為真實的書證所填寫的內容不一致，則這樣的書證一般也是假的。在《爭業(yè)?高七一狀訴陳慶占田》案中，司法官范應鈐發(fā)現原告所出示的賣契內所填寫的稅錢與官府確認的應納稅錢不一致，立即指出該賣契是偽造的。還有如司法官對書證表示懷疑，但又拿不準該書證的真實性時，常會讓當事人當面留下筆跡，然后再將該筆跡與該當事人出示的書證一道送去進行鑒定，以辨其真?zhèn)巍Ｔ诜讲_與錙泣辰爭山一案中，司法官翁甫將徐應辰出示的買契委托書鋪行家進行筆跡鑒定，行家認為徐應辰“將祖山關書揩擦一行，填作‘二保土名’四字，另湊‘外段園山’四字，與簿上土名全不相應”，該書證的“馬腳”就這樣被揭了出來。關于書證審查，清人王植曾言：“券約帳簿，真?zhèn)伍g雜，字有舊新，紙有今昔，蛀痕可驗，長短可比，如其偽契數張同繳，年月遠隔，紙張一色，必有膺約，加以面試，當堂授筆，縱有偽捏，可辨筆姿，此其法也。”∞這確實是一段精彩的關于書證審查方法的科學總結。
2 實地勘查。實地勘查在刑事訴訟和民事訴訟中有不同的稱呼。在刑事訴訟中，實地勘查稱為勘驗。所謂勘驗，是指司法官或所派人員親臨犯罪地勘查，對尸體和人身等進行檢驗。如乾隆35年《刑律?斗毆門?保辜限期附例》規(guī)定：“凡京城內外，及各省州縣，遇有斗毆傷重，不能動履之人，或具控到官，或經拿獲，及巡役、地保人等指報，該管印官即行帶領仵作，親往驗看，訊取確供定限保辜，不許杠抬赴驗。”而在民事訴訟中，實地勘查稱為勘丈。是指司法官或所派人員到兩造所爭執(zhí)的田頭、地頭、山頭作實地勘查丈量。如南宋后期司法官甫陽光生在審理“爭業(yè)?主佃爭墓地”案時，“自到地頭，喚集鄰保、兩詞同登山究實”。
司法官運用實地勘查手段并據此斷案，始于奴隸社會。《札記?月令》記載：“孟秋之月……命理瞻傷，察創(chuàng)，視折，審斷，決獄訟。”這里的“理”即指的是司法官，“傷”即皮傷，“創(chuàng)”即骨折，“斷”即骨肉皆斷。封建社會各朝都重視實地勘查，實地勘查的即時性、手段、程序等得到不斷發(fā)展完善。如秦簡《封診式》中記錄了三個現場勘察和尸體檢驗的文書案例，這些案例中有“司法官接到轄地內發(fā)案報告后，就必須立官吏去現場勘驗”等內容，表明當時司法官審判案件時已注重實地勘查的即時性。宋朝司法實踐對有關犯罪場所、物品、傷損人體、尸身檢驗等十分重視，朝廷專門制定了《宋刑統(tǒng)?詐偽律》等勘驗法規(guī)，列有“檢驗病死傷不實”等條文，涉及有關檢驗范圍(規(guī)格、部位等)、程序(初檢、復檢)、具體步驟(報檢的實施)、參加人員及其責任等內容。宋朝官府設有專門的檢驗官，并在總結長期司法實踐勘查經驗基礎上頒發(fā)了類似于現在使用的“檢驗筆錄”的“驗狀”、“檢驗格目”和“檢驗正背人形圖”等專門的敕令格式。另外，宋朝還出現了《慶元條法事類》和《洗冤集錄》等實地勘查方面的著作，其中《洗冤集錄》比較科學地分門別類地對法醫(yī)檢驗中的一些主要死傷特-'征及死亡原因如真?zhèn)c假傷、生前傷與死后傷、機械性窒息致死與高低溫致死等進行了不同程度的敘述與辨析，對當時的實地勘查起著非常重要的指導作用。到了清朝，清律雖承認實地勘查之必要，但并非認為一切事件都需要實地勘查，而是認為在刑事類案件中僅需要就以下三類案件出現的情況進行勘驗：(1)命案進行尸體勘驗；(2)斗毆案進行創(chuàng)傷勘驗；(3)強盜案進行實地勘驗。但在這三類案件中，對于應行勘驗情形、勘驗程序、勘驗方式、斗毆案中的保辜期限、命案中的再勘驗等，刑律都作了明確規(guī)定，使得實地勘查制度臻于完善。
3 察聽五辭。在我國古代，被告人口供、證人證言等都視為證據。對被告人口供、證人證言真?zhèn)蔚膶彶椋３Ｒ圆炻犖遛o的方法進行。《尚書?呂刑》中說：“兩造具備，師聽五辭；五辭簡孚，正于五刑。”“五辭”也即“五聽”，《周禮?秋官?小司寇》中說：“以五聲聽獄訟，求民情。一日辭聽(聞其出言，不直則煩也)，二曰色聽(觀其顏色，不直則赧也)，三日氣聽(觀其氣色，不直則喘也)，四日耳聽(觀其聽聆，不直則惑也)，五日目聽(觀其眸子，不直則吒也)。”唐朝規(guī)定：“依獄官令，察獄之言，先備五聽，又驗諸證信，事狀疑似，猶不首實者，然后拷。”“察聽五辭”以證真?zhèn)蔚牡览碓谟冢绻桓嫒恕⒆C人不說真話，一般都會在其面目表情、動作等方面表現出不自然或異常的特征出來。正如晉朝以注釋晉律而著稱的張裴分析的那樣：“情者，心神之使，心感則情動于中而形于言，暢于四支，發(fā)于事業(yè)，是故奸人心愧而面赤，內怖而色奪，論罪者務本其心，審其情，精其事，近取諸身，遠取諸物，然后乃可以正刑。”這種特征很容易被觀察到，因而這種“察聽五辭”的方法也經常被古代司法官們運用。同時，為了證人證言的可靠性，常常在一
個案件中并不以一個人的證言為準，而是要求有多個證人才許定案。如唐律規(guī)定：“諸應議、請、減、年七十以上，十五以下，及廢疾者，并不合拷訊，皆據眾證定罪，違者以故失論。”據《唐律疏議》的解釋，所謂“據眾證定罪”是指：“三人以上明證其事，始合定罪。”明律、清律亦有相似規(guī)定。另外，證人有如實作證的法律義務，否則會承擔相應刑事責任，這也有利于加強證人證言的真實性。
三、我國古代訴訟證據審查判斷制度對我們的啟示
通常來說，我國古代司法與行政不分，司法官們深受儒家倫理道德思想影響，在這種社會大環(huán)境下，能發(fā)展出這樣一種帶訴訟文明色彩的訴訟制度，是相當難能可貴的。究其原因，顯然是多方面的，但其中很重要的兩個原因在于，就是我國古代有嚴格的責任制度和監(jiān)察制度。如在責任制度上，周朝《呂刑》就明確規(guī)定了司法官出入人罪的五種情況：唯官(即畏權勢)；唯反(即報恩怨)；唯內(即裙帶關系)；唯貨(即受賄賂)；唯來(即走后門)。秦漢時，對司法官“故不直(故人人罪)”或“故縱(故出人罪)”要進行來歷的處罰。以后唐、元、明、清朝都有類似的規(guī)定。在監(jiān)察制度上，我國歷朝不僅用立法形式規(guī)定各級官員的職掌、權限、任務及考核內容等，要求各級官員嚴格遵守，還相繼設有“評復官”、“御史臺”、“都察院”、“監(jiān)司”、“通判”等，對各級司法官進行監(jiān)督、考核，以制止其不軌行為。
社會發(fā)展到今天，古今社會條件已發(fā)生巨大變化，今人已不能完全重復古人。但既有發(fā)展，則總得有繼承，那就是繼承古人已有的優(yōu)秀文化；也應該得到一些有益的啟示。從我國古代訴訟證據審查判斷制度中，我們可以得到如下啟示，其中有些東西也確實值得我們加以繼承：
1 我國古代訴訟并沒有嚴格遵循證據制度發(fā)展的一般規(guī)律，即沒有像西方國家那樣從神示證據制度發(fā)展到法定證據制度再發(fā)展到自由心證證據制度及現時的自由心證與法定證據相結合的證據制度。我國奴隸社會確實出現過某些神判方法，但神判方法出現的時間相當短，因而未能發(fā)展成西方古羅馬那樣的神示證據制度，這從我國《尚書》、《周禮》《呂刑》等書籍上記載有對證據的審查判斷方法就可看出。我國封建社會也確實存在著法定證據的現象，但因為我國一直是統(tǒng)一長于分裂，專制主義中央集權的制度一直長盛不衰，因而無需用立法的形式強制規(guī)定證據的證明力及其機械推演的規(guī)則，上面我們所闡述的靈活的帶有“自由心證”色彩的證據審查判斷方法就是明證，因此法定證據制度也就無從產生。
〔關鍵詞〕 再審審查；司法公信力；可能有錯；確有錯誤；再審禁入制
〔中圖分類號〕DF718.5 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2015）05-0109-06
近年來，在經濟發(fā)展方式加快轉變的大背景下，因經濟結構優(yōu)化調整引發(fā)的金融、消費等各類矛盾糾紛進入訴訟程序。然而，審判后的部分案件并未“案結事了”，而是涌入審判程序后端的再審審查程序中，其中不乏敏感性強、社會關注度高或涉及群體利益的案件，申請再審案件數量上升。〔1〕與此同時，當事人“申訴難”的呼聲此起彼伏。在“案多人少”和“申訴難”兩種聲音的交織中，再審審查問題逐漸成為社會關注的熱點。
一、 再審審查制度與司法公信力關系的探析
（一）再審審查制度的生成邏輯
再審審查，是指人民法院依法對再審申請進行審查，確定再審事由是否成立，并依法作出裁定的審判活動，是啟動再審程序的主要途徑。由于法律中確定事實是一個充滿著可能出現許許多多錯誤的過程，錯誤認定曾導致過許多錯判。加之有的法官適用法律的偏頗、訴訟信息探知的自我封閉性、主觀的非理性等因素，致使正義并不能在每一個案件中得以實現。誠如日本學者所言：“如判決之形成過程，訴訟主體或為裁判基礎的資料有重大瑕疵，或有可罰介入等因素，致判決之正當性發(fā)生動搖時，為追求實質正義的實現，自須有非常途徑予以救濟之必要，此即為再審制度。”〔2〕而再審審查是啟動再審的主要途徑，因此，再審審查制度設立的初衷即是為了追求實質正義，維護司法公信力的權威。
（二）再審審查制度與司法公信力的應然關系
司法公信力，是指社會公眾對司法制度以及在該制度下的法官履行審判職責的信心與信任的程度〔3〕，是公眾對司法行為――主要是法官審判活動和裁判結果的主觀評判和價值判斷，進而愿意配合司法行為，降低司法成本的社會心理模態(tài)。再審審查制度具有應然的制度價值。第一，保障申請再審權利的實現。原審判決生效，即意味著經過司法裁判所認定的案件關系和法律關系，“都被一一貼上封條，成為無可動搖的真正的過去”〔4〕，再審審查制度能夠滿足當事人“讓正義回到正軌”的期望。第二，糾錯功能。當生效裁判確實存在錯誤時，再審程序能依法糾正錯案，實現個案正義。第三，確認功能，如果生效裁判并無錯誤，則以駁回裁定或通知書形式向當事人宣告“原審判決的正確性”和已生效判決的既判力。
再審審查與司法公信力的應然關系表現在三個方面：其一，鏡子效應，再審審查猶如鏡子，能清晰地折射出對司法制度和裁判活動的主觀價值評判，是反映公眾對司法信任或信賴程度的“晴雨表”。其二，放大鏡效應，再審審查是篩查司法公信力“盲區(qū)”的放大鏡，能鎖定公信力弱化的“點”，發(fā)揮糾錯功能，重新贏回公眾的信任。其三，助推效應。再審審查糾錯功能可挽救特定當事人對司法審判活動的信任；確認功能則通過維護司法既判力的形式提升整體司法公信力。
二、再審審查制度與司法公信力關系的實踐樣態(tài)
（一）樣本選擇
（1）樣本的范圍選擇。在再審審查的三類案件中，本文僅將當事人提出的申請再審案件作為考察樣本。檢察院抗訴案件和法院啟動再審的案件不在本次討論范圍。（2）樣本的對象選擇。由于2007年修訂的《民事訴訟法》對申請再審案件的管轄上實行上調一級的規(guī)定，因此，A省B市法院再審審查案件的對象是本市轄區(qū)內各基層法院一審審結生效的民事案件及B市中級法院審結生效的二審刑事和行政案件。（3）樣本的地域選擇。鑒于大部分申請再審案件是由各地的高級法院和中級法院兩級法院審查，所以本文選取中級法院審理的再審申請案件作為分析樣本，以利于構建大容量的樣本庫。同時，A省屬我國的沿海發(fā)達地區(qū)，經濟的活躍與繁榮引致案件的多樣性和代表性，因此，選取A省B市作為研究樣本具有可行性。（4）其他需交代事項：A省B市法院自2009年成立專門的合議庭，負責審查當事人提出的申請再審案件。對全部案件均調閱原審卷宗結合當事人申請再審的理由進行審查；如需調查案件事實，則傳喚當事人進行聽證，2009-2011年B市法院的平均聽證率約為70%，審查程序有效規(guī)范的運行。
（二）鏡子效應
從表1可看出，通過將申請人向法院遞交的立案材料數量和法院對申請再審案件的立案數量進行對比，只要當事人在法定的期限內向法院提出再審申請，法院則會按照法律規(guī)定予以立案，立案率約為99%，當事人申請再審的權利得到充分保障。且將當事人申請再審案件、抗訴案件和法院決定再審案件的數量相對比，當事人申請再審的案件約占再審審查案件總數的95%，這充分體現了B市再審審查對當事人訴權自主性的尊重及保障。由此可見，再審審查接受當事人的再審申請并正式立案審查，所彰顯價值追求提高了公眾對司法活動整體的期待與信心。
（三）放大鏡效應
1.申請再審的主要案件類型
通過對B市2009-2011年的申請再審案件進行歸納，可看出申請人對以下兩類民事案件提出再審申請的較多：一是房屋拆遷安置補助合同，常見的有以下兩類情況：一種是房地產開發(fā)商是項目公司，將房屋先后安置給多名業(yè)主回遷，或者已獲得所有權的業(yè)主怠于辦理產權變更手續(xù)，其后被承租人或人出賣給第三人。該在先業(yè)主一般為國有企業(yè)，涉及企業(yè)改制，對資產管理不規(guī)范；另一種是臨遷安置費用和違約金等，當事人對法院確定的臨遷費的計算區(qū)間和標準不認同。二是借款合同糾紛。在實踐中主要有兩類情形：一是申請人認為原審據以認定借款關系成立的借條、借據等是偽造的；另一種是申請人認為原審認定雙方借款關系成立僅有借據、借條、簽名等單一證據，缺乏轉賬證明、交易記錄等輔助證據。
調解違反自愿原則或顯失公平或違法或無法執(zhí)行19備注：1、此份統(tǒng)計表抽取的是2010年結案的231件民事再審審查案件為樣本，鑒于其中有66件涉及撤訴、不予受理等情形，因此，本此統(tǒng)計的實際案件數為165件。
2、在165件案件中，有27件屬案外人申訴的案件，有19件屬原審缺席審判的案件。
將申請人申請再審的案由和法院裁定再審的案件案由進行對比可得知，在民事申請再審案件中，當事人對房地產開發(fā)經營合同糾紛和借款合同糾紛提出的再審申請占全部申請再審案件總數的近30%。②而在A省B市裁定進入再審的案件中，以上兩類糾紛共占全部進入再審民事案件的51.41%。③兩者比例接近，印證著以上兩類案由的案件容易成為觸發(fā)再審申請的“雷區(qū)”。同時，申訴人對故意傷害、搶劫搶奪罪及詐騙等刑事案件，對抵押登記、土地行政管理、行政處罰等行政案件的處理亦缺乏認同感和信任度。
2.申請人申請再審的主要理由
實體上，申請人的主要理由為認定事實錯誤、發(fā)現新證據、調解違反自愿原則等。第一，認定事實的問題，主要為認定事實不清、不全面或有誤等情形；第二，證據問題，主要包括發(fā)現新證據、原審認定事實缺乏證據支持及證據偽造等情形；第三，裁判不合理或不公，該理由是申請人對原審不服的直覺反映；第四，調解違反自愿原則等。程序上，申請人的主要理由是原審送達程序違法。第一，原審法院未進行直接或郵寄送達即采用公告方式送達；第二，申請人地址未變，原審法院在審理中送達未果，但在執(zhí)行中卻按照此地址找到申請人，證明原審法院未依法進行送達；第三，申請人提供了多處地址，原審法院僅向其中一個地址送達未果即公告送達等。值得注意的是，部分申請人是從法官的行為或表情等細節(jié)否定原審裁判文書的既判力，如：法官態(tài)度生硬、偏向對方當事人、未給其充分的發(fā)言機會等。
通過將申請人申請再審的主要事由和法院裁定進入再審的事由進行對比分析可得知：表3中，申請人以提出新證據、認為原判決依據的證據不足或存在瑕疵等為由而提出申請的占全部再審申請案件總數的70%。表4中，以有新證據足以原判決、裁定和原審判決、裁定認定的基本事實缺乏證據證明及證據偽造等原因進入再審的約占90%。同時，裁定進入再審案件在再審中因事實認定導致案件被發(fā)改的比率為41.46%，調撤率為34.15%。當事人申請再審的主要理由和人民法院裁定再審的主要理由具有相近性。
由此可見，再審審查折射的司法公信力弱化點主要為，在實體上表現為對證據的把握和爭議事實的認定，在程序上表現為送達程序的不規(guī)范，在其他方面表現為法官在與當事人溝通時的細節(jié)處理等。一方面，再審審查可以公信力弱化點為指引，逐個糾正錯案，恢復個案正義，挽回公眾對司法的信任；另一方面，公信力弱化點可作為審判活動的“前車之鑒”，督促法官處理案件時在證據認定和送達程序上謹慎周全，提升審判質效，減少再審申請案件數量，形成良性循環(huán)，提升司法公信力。
（四）助推效應
從表5可以看出2009-2011年民事再審審查案件的平均進入再審率約為15%，平均駁回率約為75%；行政復查案件的平均進入再審率為1.60%，平均駁回率為95%；刑事復查案件平均進入再審率為3%，平均駁回率為95%。
對表5和表6對比分析可知，再審審查作為司法公信力的檢測機和修補器，糾正了相當部分存在錯誤的案件，維護了絕大部分生效判決的權威性，在法的整體安定性和個案公正性的博弈和平衡中彰顯出了制度的優(yōu)勢和價值，提高了公眾對司法活動整體的期待與信心。
三、 再審審查“功能擴大化”引致司法公信力風險
再審審查制度有效運行對提升司法公信力有促進作用，但其功能價值“有限”，如無限放大其功能價值，不僅不利于秩序價值的生成與固化，且與現代社會管理模式創(chuàng)新的理念存在沖突，易引致社會管理風險。功能夸大化主要表現為一是當事人申請再審期限過長，兩年的期限不利于秩序的生成與穩(wěn)定，二是最高法院規(guī)定“可能有錯”①的啟動再審基準，標準過于泛化。
第一，自由與秩序的價值沖突。再審審查制度與司法公信力的沖突從法理學上可抽象為自由與秩序的價值沖突。法律的宗旨在于定紛止爭，將無序的社會秩序歸位為有序，而自由強調的是主體個性的發(fā)揮，難免有打破既有平衡秩序的趨勢，因此二者之間的沖突就在所難免。秩序與自由的沖突具體表現為司法的既判力與申請人要求個案糾正的自由。當兩者沖突時，只要秉承合理的“度”，在不損害司法權威的前提下糾正錯案，最終達到維持公信力與糾正錯案的雙贏。但如夸大審查制度的功能，以“可能有錯”為啟動再審標準，則大量業(yè)已生效的案件通過審查程序進入審監(jiān)程序，原審確定的權利義務秩序將重新處于懸而未決的狀態(tài)，不利于維護審判權威和秩序。因此，應對啟動再審標準予以嚴格限制，盡量縮小進入再審率和再審改判率的差距。
第二，增大社會管理風險。法院審判對社會公眾的行為具有較強指導性。案件生效即意味著原審對案件事實認定和當事人之間權利義務的分配具有確定力，能促使當事人自愿接受既判力約束。“朝令夕改”只會減損司法活動的權威性，導致公信力低下甚至疲軟，勢必會給社會公眾造成“法律判決”可輕易的易變性和“翻烙餅”的僥幸心理暗示，進而導致申請再審案件數量暴增，加大社會管理成本和風險。
此外，再審審查中的督辦案及涉訴問題值得關注。在某種特定情況下法院迫于相關部門督辦壓力將案件輕率裁定再審。還有部分涉訴案件，法院出于維穩(wěn)壓力，將不符合再審申請受理條件的案引入審查程序，將再審審查程序作為權宜之計，一旦拖過時限，則駁回人的再審請求，審查程序的糾錯功能完全被扭曲，申請人對司法審判失望透頂。
第三，司法資源重復利用。我國是以兩審終審制為原則，以審判監(jiān)督程序為補充。但有學者認為，在司法現實中，這種救濟途徑早已突破了“補充”或“例外”性質，整個審級制度的運作狀態(tài)如同消防通道遍布司法大廈，審級結構上下內外都擠滿了尋求“補救”的司法“難民”。〔5〕如果過多的案件進入再審，則在審判監(jiān)督程序中需投入更多的司法資源，從表6可看出，民事再審審查案件在審監(jiān)程序中的發(fā)改率為41.46%，發(fā)改率相對較低，仍有相當比例的案件在審監(jiān)程序中被駁回，導致申請人重新搭建起來的司法信心轟然倒塌，也導致司法資源的重復利用。
此外，在關于審級設置的爭論中，再審審查及審監(jiān)程序因權力干預和司法腐敗問題飽受詬病，主要原因在于啟動再審的關口寬松，當事人可千方百計地通過批條子打招呼等促使法院對案件進行再審，生效判決的既判力得不到應有的尊重，司法權威受到極大的影響。筆者認為，在我國現行審級框架下，再審審查制度如能準確把握其作為“糾錯模式的前置關卡”的定位，嚴格限定啟動再審標準，嚴格按法律規(guī)定的法定理由啟動再審，秉持“確有錯誤”標準，則能從整體上提升司法公信力。
四、完善再審審查制度提升司法公信力
為提升司法公信力，應立足于審查制度功能“限度論”，嚴格界定再審的準入門檻，健全相應的再審審查程序。
（一）適用“確有錯誤”的再審標準
誠如日本學者所言：“判決被確定后，如僅因判斷不當或發(fā)現新證據就承認當事人的不服聲明，則訴訟無止境；但從作出正確、公正判決的理想來說，不管有何種理由一律不準撤銷已確定的判決，也是不合理的，于是，法律規(guī)定在判決里有特別重大且對當事人也有嚴重瑕疵時，應準許再審。”〔6〕基于此，只有在裁判權威性與正當性之間尋求平衡，才能實現雙贏。〔7〕
值得注意的是，“不同法系或國家的再審制度盡管規(guī)定及掌握的再審事由范圍寬窄不同，但在具有維護判決既判力及終局性的明確意識并對再審事由施以不同的限制這一點上卻都是共通的。”〔8〕因運行再審程序是以犧牲法院公信力及法律秩序為代價來換取個案公正的，再審程序啟動的輕率和任意，必然會給司法體制的權威性和公信力造成毀滅性的打擊，因此，對啟動再審應慎之又慎，提倡有限再審，相對從嚴把握進入再審的事由，秉承“確有錯誤”的認定標準，嚴格適用民事訴訟法及其相應司法解釋對啟動再審標準的細化規(guī)定。“確有錯誤”指的是依據申請人提供的新證據及材料等，通過調閱原審卷宗或舉行聽證理清案件事實基礎上，確信案件存在嚴重瑕疵并符合訴訟法規(guī)定的法定理由的，方可啟動再審。
（二）實行再審禁入制度
再審禁入制是踐行有限再審的可行思路。再審禁入制，是指對于原審程序中因當事人自己過錯或行為的行使而導致的裁判排除在再審范圍之外。〔9〕主要適用于以下案件：（1）階段性放棄訴權的案件。所謂階段性放棄訴權的案件，是指當事人雖參加訴訟活動，但是在舉證和質證兩個訴訟環(huán)節(jié)卻采取消極不作為方式，造成法庭無法通過舉證質證環(huán)節(jié)深入審查判斷另一方當事人提供的證據。〔10〕“如當事人怠慢利用賦予的權利和手段，沒有進行充分的主張和辯論而敗訴，應該對此負起責任。因此，在程序保障前提下形成的判決，不能夠隨意。”〔11〕負有舉證責任的當事人或在其時可以進行質證的當事人，依據訴訟法有關舉證期限和質證規(guī)則的規(guī)定，無正當理由未在舉證期限內提出證據或進行質證，因而被原審法院判決敗訴的案件不應予以再審。但此類案件允許有例外，即相關法律規(guī)定的新證據除外。（2）放棄上訴權的案件：當事人本可通過行使上訴權啟動二審，但當事人主動放棄上訴權，對該類案件應實行再審禁入。主要包括：上訴后主動撤訴導致一審裁判生效的案件和上訴后拒交訴訟費而被視為撤訴的案件。（3）已經再審的案件。已經法院依照審判監(jiān)督程序審理后維持原判或者改判的案件，該類案件不應再次再審。
（三）縮短申請再審期限
鑒于申請再審權是法律賦予申請人的不可剝奪的權利，因此，當事人可以在自由意志的支配下決定是否行使再審申請權。但是在民事及行政案件中，雖申請再審不停止原審裁判文書的執(zhí)行，然而過長的申訴期限，會導致被申請人的權利在兩年期限內均處于被“顛覆”的擔憂之中。因此，現行法律遵循兩年的申訴期限客觀上不利于秩序的生成固化，應將兩年的申請期限縮短為六個月為宜。且在民事及行政案件裁判文書中應同時告知申請再審的期限，建立申訴權利告知制度，督促申請人盡快行使申請權。
（四）完善再審審查程序
再審審查程序不規(guī)范主要表現在：其一，聽證程序不規(guī)范。諸多法院審查案件以單方書面審查為主，弱化甚至根本不運用聽證等具有公開性的形式，聽證的適用率不高，容易給人“暗箱操作”的印象。且是否舉行聽證均是由法官決定，帶有明顯職權主義色彩。在諸多聽證的場合，被申請人姍姍來遲或拒不到場，司法尊嚴被隨意踐踏。其二，審查期限過長。實踐中案件審查均以調卷等為名拖延期限，“不催不辦，慢催慢辦，快催快辦”的現象普遍存在。其三，當事人權利保障的不足。申請人缺乏申請聽證的權利，而被申請人則缺乏對審查程序、聽證程序和審查結果的知情權。
針對上述問題：第一，應規(guī)范聽證程序，嚴格審查期限。再審審查是對案件的實質審查，因此，有必要吸收當事人參與到審查程序中，承認他們?yōu)榱说玫綄ψ约河欣臎Q定而提出證據并進行理性的說服和辯論。第二，“遲來的正義就是非正義”，只有嚴格規(guī)范審查期限，建立對超審限行為的責任追究機制，對審查程序中調卷、調查、詢問、聽證等的期限進行科學的規(guī)劃和界定，才能使程序良性運轉，重新建立起民眾對秩序規(guī)范的渴求。
結束語
再審審查作為司法公信力的檢測機和修補器，是在法的整體安定性和個案公正性的博弈和平衡中彰顯出制度的優(yōu)勢和價值。但法律的秩序價值和社會管理創(chuàng)新要求我們在充分肯定再審審查制度的意義與價值基礎上，理清審查制度的功能限度，嚴格界定準入門檻，適用“確有錯誤”的啟動再審標準，并健全相應的程序規(guī)范，才能在訴訟活動自我凈化和修補的過程中，實現司法公信力的恒久而彌新。
〔參考文獻〕
〔1〕羅書臻.積極探索審判規(guī)律依法保障當事人訴權――全國民事再審審查工作綜述〔N〕.人民法院報，2011-01-08.
〔2〕陳計男.民事訴訟法論〔M〕.臺北：三民書局印行，2000：379.
〔3〕畢玉謙.司法公信力研究〔M〕.北京：中國法制出版社，2009：3.
〔4〕季衛(wèi)東.法治秩序的構建〔M〕.北京：中國政法大學出版社，1999：19.
〔5〕傅郁林.審級制度的建構原理――從民事程序視角分析：上〔J〕.中國社會科學，2000（4）.
〔6〕〔日〕兼子一，竹下守夫.民事訴訟法〔M〕.白綠鉉，譯.北京：法律出版社，1995：249.
〔7〕景漢朝.中國司法改革策論〔M〕.北京：中國檢察出版社，2002：225.
〔8〕王亞新.對抗和判定――日本民事訴訟的基本結構〔M〕.北京：清華大學出版社，2002：359.
〔9〕趙宏偉.試論民事申請再審復查程序的改革與完善〔J〕.山東審判，2002（5）.
[關鍵詞] 經營者集中破產抗辯企業(yè)合并反壟斷審查
反壟斷法的核心目的是保護競爭,而經營者的集中可以導致獨占,甚至可能產生少數企業(yè)壟斷市場的情況進而危害正常的競爭秩序,所以各國反壟斷法對經營者的集中都作出了禁止性的規(guī)定。然而,并非所有的經營者集中都會發(fā)生限制競爭的情況,企業(yè)破產就是一個重要的特殊情況,我們要綜合考量合并案件對于競爭的影響:破產企業(yè)的并購有可能不會產生或加強市場力量,因此不會產生實質上減少競爭或者旨在形成壟斷的結果,基于此美國和歐盟以及日本都先后設置了破產企業(yè)的抗辯制度,我國也有必要將此制度納入反壟斷審查應考慮的因素之中。
此制度被稱之為“破產公司抗辯”(Failing Firm Defence)又稱為“破產公司原則”(Failing company Doctrine)是經營者集中(經營者集中是一個經營者以合并、取得股權或資產,或者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響的行為。)反壟斷審查中的一項重要制度,其概念可見于美國的《橫向合并指南》,是指如果合并企業(yè)能夠證明,并購一方企業(yè)即將破產,可能使該企業(yè)的資產退出相關市場,并購后相關市場的運行后果可能比禁止并購從而使資產退出市場的后果會好一些,則合并可不受干預。
一、破產抗辯制度的發(fā)展
經營者集中的反壟斷審查中的破產抗辯制度發(fā)端于美國,是由法院通過判例形式確定的。美國最高法院在1930年的“國際鞋業(yè)公司訴聯邦貿易委員會”一案中最早創(chuàng)設了該制度。根據這個案例中確立的理論,美國司法部和聯邦貿易委員會在1954年分別批準了史特德貝克公司與帕卡得公司合并為史特德貝克―帕卡得公司和胡德森汽車公司與納什―凱爾維納特公司合并為美國汽車公司,這兩個合并事件使美國轎車市場上競爭者由7個減少到5個。
1969年的“國民出版公司訴美國 ”一案進一步確定了破產抗辯制度的適用標準。在1974年的“美國訴通用動力”一案中,最高法院多年來首次駁回司法部關于企業(yè)合并的案件。其理由是,這個被合并的企業(yè)在市場上已經沒有足夠大的競爭力,因此,在將來不能被看作是一個重要的競爭者。法院將破產公司抗辯擴大適用到經濟狀況弱化的企業(yè),因此形成了“通用動力抗辯”。1978年,美國司法部還根據破產公司的原則批準約翰―拉夫林鋼鐵公司兼并了約斯通鋼板鋼管公司,主管機關準予實施并購的目的是不僅使企業(yè)不賠本,而且它還可以繼續(xù)處于競爭的狀態(tài)。
經過司法實踐的逐漸積累,破產抗辯從剛開始適用于破產公司逐漸擴大到適用于破產分公司的情況,并且美國司法部首次在1982年的指南中提出了“破產分公司抗辯”的理論,從而將其固定在成文法之中。美國反托拉斯執(zhí)法機關在1992年的《橫向合并指南》中專章規(guī)定了破產抗辯的內容,詳細規(guī)定了適用條件,并將其適用范圍擴大至破產分公司。
歐盟的破產企業(yè)抗辯制度又被稱為援救合并(rescue merger),于1994年確立該制度,2001年再次適用了該制度。歐盟于2004年1月28日制定的《企業(yè)合并控制條例橫向合并評估指南》中專門規(guī)定了破產企業(yè)抗辯問題。關于該制度的適用,可以在Kali and Salz /Mdk/Treuhand 案和BASF /Eurodiol/Pantochim(2001)案中找到適用標準。但是歐盟在適用該制度的時候一直保持一種審慎的態(tài)度。
亞洲國家里,日本在《有關企業(yè)結合審查的反壟斷法的運用方針》中對破產抗辯制度有明確規(guī)定。
二、破產抗辯制度的適用條件
破產公司抗辯的適用前提是一項合并本身是反競爭的。在此前提下,企業(yè)如果符合破產公司抗辯的要件,主管機關將準予實施并購。如果主管機關認為合并本身不存在競爭問題,則破產公司抗辯沒有其適用的空間。如前述約翰―拉夫林鋼鐵公司兼并了約斯通鋼板鋼管公司一案中,約翰―拉夫林鋼鐵公司是美國鋼鐵業(yè)的第七大企業(yè),約斯通鋼板鋼管公司是第企業(yè),合并后的拉夫林鋼鐵公司成為美國第三大鋼鐵公司。誠然這項合并表面上看是反競爭的。而美國破產抗辯制度的邏輯基礎是:符合一定條件的破產企業(yè)的合并,若不可能產生或加強市場力量,或者推動行使其市場力量,則不需要反壟斷法加以規(guī)制。這兩個鋼鐵公司的合并符合破產企業(yè)合并的規(guī)定,所以在反壟斷主管機構審查申報的涉及破產企業(yè)合并時,在確定該合并不會產生和加強市場力量的基礎上,應當準予這兩個企業(yè)的合并。同時從另一方面來說,如果讓約斯通鋼鐵公司進行破產登記,然后將自己的財產出售給其他的企業(yè),在這一種情況下,假設此公司擁有極有價值的財產,比如商業(yè)的信譽、有價值的專利技術、商標權等,若將被迫廉價甚至虧本出售,將不符合節(jié)約社會成本的根本要求,進一步說如果讓約斯通鋼鐵公司破產,將會對社會經濟、地區(qū)穩(wěn)定,以及職工就業(yè)等多方面的消極作用。基于這兩點考慮,我們就認為,這項合并是有利的。
然而,由于企業(yè)破產在市場經濟條件下是司空見慣的現象,那就必然會提出這樣的一個問題,即什么樣的企業(yè)才可以適用破產公司的原則得到反壟斷機構的豁免。我們要分析破產抗辯制度的適用條件:
美國司法部和聯邦貿易委員會1992年《橫向合并指南》中指出,具備了下列條件的破產并購不會產生或者加強市場勢力,也不會推動行使市場勢力:第一,即將破產的企業(yè)在可預見的時期內資不抵債;第二,該企業(yè)沒有能力依據破產法進行企業(yè)重整;第三,市場上不存在比這個取得了市場支配地位的企業(yè)更恰當的并購者,以便使市場競爭受到比因現在的并購更小的不利影響;第四,如果沒有這個并購,破產企業(yè)的資產將從相關市場流失。在這種情況下,這個取得了市場支配地位的企業(yè)并購破產企業(yè)就可以從總體上改善市場的競爭條件。
第一,被并購的企業(yè)在不久的將來經營失敗。按我國《企業(yè)破產法》的條件,即:“企業(yè)法人不能清償到期債務,并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的”也就是說,破產企業(yè)在不久的將來會確定性的資不抵債,具有經營失敗的嚴重可能性。這一嚴重的經營失敗必須是事實上的“破產”,而非單純的“經營不善”。并購當事方必須通過強有力的證據,充分證明破產的極大可能性。
第二,該企業(yè)不能依據破產法進行重整或和解。依我國《企業(yè)破產法》第三條的規(guī)定:企業(yè)法人有前款規(guī)定情形,或者有明顯喪失清償能力可能的,可以依照本法規(guī)定進行重整。那么根據此條的規(guī)定,我們應該得知,如果企業(yè)只是單純的“經營不善”,陷入明顯喪失清償能力的狀態(tài)的時候,我們可以根據破產法進行債務的和解和企業(yè)經營等方面的重組,往往可以使破產企業(yè)免于破產甚至免于退出市場的不利后果,在這種情況下并購當事方就不能主張破產公司抗辯。因此,并購當事方應當證明所稱的破產企業(yè)沒有成功重整和和解的可能性。
第三,市場上沒有比現在的并購者更恰當的收購方,換言之被并購的企業(yè)在市場上找不到其他更為合適的合并企業(yè)。美國《橫向合并指南》中規(guī)定:“破產企業(yè)已做過雖不成功但卻是真誠的努力,尋找對其破產企業(yè)財產比較合理的可選擇的報價,以便既能夠使其有形和無形資產繼續(xù)留在相關市場上,也可使競爭受到比現在打算中的兼并更小的不利影響”。根據美國判例中形成的規(guī)則,要求并購企業(yè)是破產企業(yè)能夠找到的惟一合適的并購者,這就需要并購企業(yè)在發(fā)出邀約時有一定的廣度,以確保任何可能的買家獲得該出售的信息。比如在歐盟Kali and Salz /Mdk/Treuhand 案中:MDK曾與48家企業(yè)進行接觸,其中19家表示感興趣,卻僅有其中3家愿意為深入談話,最終MDK沒能從Kali and Salz之外的任何一家取得要約。基于此,審查主管機關認為:有足夠的證據證明可以排除Kali and Salz之外的任何企業(yè)對MDK全部或者重大部分的收購。那么,很容易得出結論:對MDK而言,找不到除Kali and Salz外更為合適的合并企業(yè)。
第四,如果沒有合并,瀕臨破產的企業(yè)資產將會不可避免地退出相關市場。在1993年美國奧林公司訴聯邦貿易委員會案 中,美國法院支持了聯邦貿易委員會的決定,當被收購的企業(yè)自己計劃退出市場或關閉工廠時,破產公司抗辯沒有被滿足。
三、構建我國經營者集中反壟斷審查中的破產抗辯制度
2007年7月新修訂的破產法開始實施,標志著規(guī)范企業(yè)破產的法律更為完善,破產是競爭不可避免的結果,通過破產使經營不佳的企業(yè)退出市場,而讓一些經營效益好的可以擴大生產和規(guī)模經營。在市場經濟中,破產就是經營者在運作企業(yè)時的一種商業(yè)風險。但是,破產的危害后果也是相當的嚴重:企業(yè)破產不僅會使企業(yè)的職工失去工作崗位,而且也使企業(yè)失去增加自己價值的機會,無疑會浪費社會成本,這樣對企業(yè)還是對社會的利益來說,都是一種損害。因此,在企業(yè)資不抵債的情況下,通過尋找一家經濟實力較強的企業(yè),通過企業(yè)并購的手段,由并購企業(yè)接受被并購企業(yè)的資產同時承擔其債務,這種方法無論是對破產企業(yè)來講,還是對破產企業(yè)的職工或者社會公共利益來說,都有一定的好處。
從美國的立法經驗來看,破產抗辯建立的基礎是假定破產企業(yè)的并購不會產生或者加強市場力量,在此基礎上再考慮并購對社會其他方面可能產生的積極意義以確定該并購是否應當批準。因此我國的破產抗辯制度的設立也應當有一個大前提,即充分審查破產企業(yè)并購可能對競爭產生的影響。在此前提的基礎上,也要考慮到破產企業(yè)并購對市場競爭可能產生的負面影響,如果沒有對破產抗辯設置一定的條件并且對并購案件進行篩選,會使企業(yè)以此制度任意合并,對競爭會造成更大的損害,那么對企業(yè)并購的反壟斷審查就形同虛設,反壟斷法也得不到貫徹,從而喪失了反壟斷法規(guī)在規(guī)制市場競爭以及調整市場結構方面的作用。
1.我國經營者集中反壟斷審查中的破產抗辯制度在現有法律中的具體設置
(1)商務部等六部委頒布并于2006年9月8日開始實施的《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》(以下簡稱“《規(guī)定》”)第54條規(guī)定了:“有下列情況之一的并購,并購一方當事人可以向商務部和國家工商行政管理總局申請審查豁免:可以改善市場公平競爭條件的;重組虧損企業(yè)并保障就業(yè)的;引進先進技術和管理人才并能提高企業(yè)國際競爭力的。”從該條我們可以看出符合《規(guī)定》的兩個條件是改善市場公平競爭條件,以及重組虧損企業(yè)并且保障就業(yè)的,可以向商務部和國家工商行政管理總局申請審查豁免。雖然不是完全意義上的破產抗辯制度,但是也體現了破產抗辯制度的前提:對競爭沒有影響,反而是改善競爭條件。同時也體現了破產抗辯制度的要件:是虧損的企業(yè)。又體現了對社會利益的作用:保障就業(yè)。可以說,《規(guī)定》的第54條是不成熟的破產抗辯制度,我國還是重視在并購中破產抗辯制度的設立的。只是此條的規(guī)定稍顯單薄和不足:沒有規(guī)定改善競爭條件的標準,對于虧損企業(yè)的條件并沒有作出相應的規(guī)定,在司法實踐中不利于操作。
(2)自2008年8月1日實施的《反壟斷法》第28條規(guī)定:“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的,國務院反壟斷執(zhí)法機構應當作出禁止經營者集中的決定。但是,經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響,或者符合社會公共利益的,國務院反壟斷執(zhí)法機構可以作出對經營者集中不予禁止的決定”。在此條規(guī)定中:有關經營者集中符合公共利益的規(guī)定,在一定程度上與歐美國家的破產企業(yè)抗辯制度的初衷相符。但是《反壟斷法》中沒有明確何為“社會公共利益”,只在《反壟斷法》第15條(四)中列舉了社會公共利益的三種情況,即節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災救助。如果按第15條的規(guī)定對社會公共利益做狹義解釋,收購破產企業(yè)顯然不在社會公共利益之列。但是一般而言,社會公共利益是一個廣泛的概念,并不僅限于以上所列之三種情形。顯然,對符合破產抗辯條件的并購企業(yè)進行豁免,無疑是符合公共利益要求的,對我國的社會經濟發(fā)展具有重要的現實意義。因此我國需要在今后《反壟斷法》相關規(guī)定中進一步明確其含義。如果將破產企業(yè)抗辯也僅含在社會公共利益之內,則需要進一步明確其適用條件。
2.有關破產抗辯制度的立法建議
從現有的法律規(guī)定可以看出,我國還是重視在經營者集中反壟斷審查中的破產抗辯制度的設立的,有些制度也與歐美國家的破產抗辯制度的初衷相符。但是這些規(guī)定無一例外都比較籠統(tǒng)和模糊,在破產抗辯制度框架下,企業(yè)舉證證明自己符合破產抗辯條件,不僅要求實體規(guī)則的完善、合理,對程序性規(guī)則也提出了很高的要求。否則,好的制度也很容易被濫用而損害我國的競爭機制。如何完善我國的破產抗辯制度,有以下兩點建議:
(1)破產公司抗辯的實體性要件
根據以上的分析,建議在相關的法律規(guī)定中規(guī)范破產企業(yè)抗辯制度的適用條件:
第一,該項并購沒有反競爭的效果,反而會一定程度上改善競爭條件。
第二,如果破產企業(yè)沒有被并購中的另外一家企業(yè)接管,破產企業(yè)會狀況惡化到退出市場。
第三,被收購的企業(yè)沒有重組的可能性。這點可以跟《企業(yè)破產法》的相關規(guī)定聯系在一起,即符合《企業(yè)破產法》第二條的規(guī)定,又不具備重整和和解可能性的企業(yè)。
第四,除了該項并購,沒有更好的可選擇辦法。
在我國,針對企業(yè)規(guī)模普遍較小的情況,可以將破產抗辯擴大使用到并購小企業(yè)的情況上。即規(guī)定如果一個具有市場支配地位的大企業(yè),收購在一定規(guī)模之下的小型企業(yè),該小企業(yè)處于不同的市場或者盡管處于相同的市場,但是所占的市場份額很小,對市場競爭影響不大,在此情況下,該并購可以得到批準。
(2)破產公司抗辯的程序性要件
具體到破產抗辯的程序方面,應從以下幾個方面分析:
①申報的時間。提出抗辯應當是在申報的時候一并提交,還是在審查機關審查的過程中提交,或者審查機關作出禁止并購的決定后作為抗辯提交。目前法律中沒有相關內容。但是具體的程序設置應符合現有《反壟斷法》關于經營者集中反壟斷審查的程序要件。
②審查豁免是否適用國外的并購。這點要與《反壟斷法》第三十一條:“對外資并購境內企業(yè)或者以其他方式參與經營者集中,涉及國家安全的,除依照本法規(guī)定進行經營者集中審查外,還應當按照國家有關規(guī)定進行國家安全審查”。要在考慮到符合破產抗辯制度實體要件的基礎上,審查與國家安全是否沖突。
③舉證責任的相關問題。如何判斷破產企業(yè)是經營狀況嚴重惡化到不能重組不能和解的程度:這要符合我國《企業(yè)破產法》相關舉證責任的規(guī)定,比如考察企業(yè)經營狀況惡化的原因,根據近幾年的資產負債表、損益表等文件判斷是否有重整的可能性。如何判斷企業(yè)除了該項并購,已窮盡努力也找不到更好的可選擇方法:這要求企業(yè)證明自己通過應有的途徑,比如通過招標,發(fā)出盡可能多的要約或者類似的程序,已做了尋找潛在的買主的努力。
經營者集中反壟斷審查制度源自美國,興盛于美國,我國在相關法律中也已確立了這個制度,并且在《反壟斷法》中也有涉及,已經初具破產企業(yè)抗辯制度的雛形。目前國際國內經濟形勢都處于低迷的狀態(tài),國外的持續(xù)的金融海嘯對我國經濟的發(fā)展沖擊很大。資不抵債,經營狀況惡劣的企業(yè)會越來越多,這種情況下,如果我們確立經營者集中反壟斷審查中的破產抗辯制度,使實力強的企業(yè)并購瀕臨破產經營狀況不佳的企業(yè),又不損害競爭,將會極大的緩和社會矛盾,節(jié)約社會成本,對拉動內需,刺激我國經濟的發(fā)展也有極大的助益。
參考文獻:
[1]International Shoe Co.v.FTC,280 U.S.291,297～98(1930)
[2]王曉曄:《企業(yè)合并中的反壟斷問題》.法律出版社,1996年第一版,第42頁
[3]Citizen Publishing Company V. United Stated 394 U.S.at 131(1969)
[4]王曉曄:《企業(yè)合并中的反壟斷問題》.法律出版社,1996年第一版,第43頁
[5]Case IV/M 308 [1994]OJL 186/30, [1994]4 CMLR526
[6]Case No COMP /M.2314-BASF/Eurodiol/Pantochim
關鍵詞：WT0；司法權；行政權；司法審查
經過15年的艱辛歷程，中國終于于2001年11月10日在卡塔爾首都多哈舉行的WTO第四屆部長級會議中加入了世貿組織，這標志著我國步入了全球經濟一體化的軌道。由于WTO規(guī)則的適用主體主要為各國政府，所以如何發(fā)揮司法機關的作用，依法對行政機關進行司法審查，避免政府部門通過各種措施形成壁壘達到地方保護的目的，保障我國履行作為世貿成員國的義務，是一個實際問題，筆者通過分析WTO規(guī)則的主體特性以及我國的現狀，提出相應的對策，希望對我國司法改革有所裨益。文中的司法機關僅指審判機關。
一、WTO環(huán)境下司法審查的必要性
WTO法律文件共包括29個協議、協定，及2O多個部長宣言、決定，內容涵蓋貨物貿易、服務貿易，與貿易有關的知識產權保護以及與貿易有關的投資措施等。目的在于通過確定各成員困的權利和義務、活動規(guī)則和行業(yè)準則，井通過建立一套以貿易政策審議機制和爭端解決機制為主的制度，監(jiān)督各成員國有關貿易的法律、法規(guī)、規(guī)章和政策的制定與實施，力求為世界提供一個開放、公平、統(tǒng)一、有序的多邊貿易體制框架。
WTO規(guī)則被國外的有些學者稱為“國際行政法典”，表現為WTO規(guī)則的主體特性：WTO成員僅限于國家或單獨關稅區(qū)，排除自然人、法人和其他實體成為其成員的可能。由于WTO是處理成員問涉外貿易的組織，而涉外貿易管理權在于各成員方政府，因此，WTO的實質主體是各成員方政府。而且WTO成員最顯著的特征是擁有完全的域內對外貿易政策的自主權。“所謂域內對外貿易政策，是指一國或單獨關稅區(qū)為保護域內產業(yè)，限制進出口或增加出口、限制進口采取的關稅和非關稅壁壘，或者在服務、知識產權等領域采取的禁止或附條件的市場準入措施，實質是賦予外方與本方貿易商不同的貿易地位、資格。這些政策一般是通過域內立法確定的，通過政府執(zhí)行的。所謂完全的自主權，是指各成員方擁有絕對完整的域內對外貿易政策的建立、完善和調整的權利，有完全的貿易政策走向的控制權。這種權力來源于國家主權或主權賦予特別地域(比如香港)或主權實現不能地域(比如臺灣)的自主貿易權。”故WTO規(guī)則實為通過規(guī)范和約束成員的政府行為，達到消滅或者限制各成員政府對涉外貿易的干涉，涉及WTO協議的爭議最終都會歸結到對某個成員方的貿易政策和措施的爭議。因此，成為WTO成員后，意味著應對行政機關的行為進行有效約束，所以，如何理順行政權與司法權的關系，在奉行司法獨立的基礎上，進行司法改革，充分發(fā)揮司法權對行政權的審查，以保障WTO各項規(guī)則的實施是我國理論界和實踐中急需解決的重要課題。
二、我國影響司法審查制度有效實施的因素
(一)司法權與行政權發(fā)展的不均衡
一國經濟發(fā)展的需求決定了行政權的優(yōu)先發(fā)展，因為行政權擁有巨大的經濟和社會管理職能。雖然我國確立了市場經濟體制，行政對于經濟的管理職能已逐漸向市場轉移，但社會管理職能得到了強化，結果是行政權的總量并無太大的變化，權力資源仍大部分配置于行政權的格局之下，使得行政權極其容易形成對司法權的壓力和優(yōu)勢。市民社會的興起導致了具有獨立價值追求的司法階層的崛起和不假外物的獨立司法制度的形成。市民社會中公民極強的權利意識，不容許存在公權力對私權利的侵犯，促使司法權力量的加強。我國仍屬于傳統(tǒng)的熟人社會，公民法律意識較淡薄，人們普遍存在“厭訴”心理。對于與行政機關之間發(fā)生的糾紛，更不會輕易的去“民告官”。司法機關由于自身在人事和財政上受制與行政機關，使得司法權威難以樹立。現實社會中的司法腐敗再次影響了公民對司法的信賴。所以，在我國目前的環(huán)境下司法權缺少普遍的社會支撐，很難和強大的行政權相抗衡，也難以對行政權進行有效的監(jiān)督。要實現司法權對行政權的有效審查亟須進行相應的司法改革。
(二)行政化的管理模式使得司法的獨立性受到限制
司法獨立是實現司法公正的前提條件，同時又是司法公正的重要表現。因為只有實現司法獨立，可法人員才能在內心和行動上完全獨立自主地行使職權，依照自己的經驗，對事實證據的認定，對法律的理解，在不受其他外來因素干擾的前提下，在自己良心的基礎上，才有可能作出公正的判決。公正的判決會給當事人心服口服，從而樹立司法權威，提升司法公信力。1959年，國際法學家會議《法治宣言》也提到司法獨立是實現法治的前提。司法機關在行使職能時不受行政和立法機關的干預，但法官不得假獨立之名而行專斷之實。同時通過法官在任期內行使權力時，不可有不利于他的調職及法官任期乃終身制等制度維護司法獨立。
WTO規(guī)則也要求強化司法機關的獨立性。我國加入WTO后，為監(jiān)督政府行為，實現WTO規(guī)則與我國法律的接軌，更應強調維護司法獨立，因為強化司法體制及其運行模式的獨立性為確保司法對行政的干預起到制衡的作用；而且“如果法院能夠使世人和自己相信，其做出的裁判并未受到各種有損于原則的社會聯系的腐蝕，他的權威源于某種獨有的權能……為了堅持和維護這種權能，他必須把要求指向機構自治——司法獨立。”但是，在我國，根據政府統(tǒng)管財權的原則和體制，司法機關的經費均由同級人民政府進行預算，報經同級人大審議通過后，由政府財政部門劃撥。而“就人類天性而言，對某人的生活有控制權，等于對其意志有控制權。”財政上的不獨立，使得司法機關只能聽命于同級政府及其財政機關，國家的法院逐漸變成了地方的法院，難以實現對行政機關違法行為的審查。就司法機關的人事權來說，法院從行政職務到審判職務，法律規(guī)定由同級人大及其常委會選舉任命，但實際上是由地方黨委及其組織部門掌握了決定性的推薦權，使得法官在辦案時，不得不考慮黨政領導的意見，在國家利益和地方利益發(fā)生沖突時，往往以維護地方利益為本位，導致司法機關的工作較多地受到地方利益或人大權力的干預。法官作為司法審查的具體行為人，由于司法審判工作長期以來按照行政化模式構建和運行，帶有濃厚的行政色彩，影響了法官辦案的獨立性。如：院長、庭長審批案件制度、審判委員會制度、案件請示制度、錯案追究制等，嚴重束縛了法官的手腳，使得法官為了躲避責任，案件不論大小均向審判委員會請示，造成“審者不判，判者不審”的現象，同時，也使得當事人申請回避、當面陳述等權利難以實現，審判公開制度成為虛設。
內容摘要：我國實質審查標準欠缺合理性；其認定因素需規(guī)定具體的量化標準、量化方法以及具體的指標；集中抗辯制度具有矛盾性，情形偏少，且在社會公共利益抗辯時欠缺利弊權衡比較性；附限制性條件批準制度需規(guī)定適用的前提條件。本文欲結合有關理論研究及執(zhí)法實踐，對我國經營者集中實質審查制度完善問題作出探討。
關鍵詞：經營者集中 審查標準 認定因素 抗辯制度 附條件批準
研究背景
可口可樂并購匯源案是反壟斷法實施以來首個未獲通過的案例。2009年商務部在簡短公告中說明了作出禁止集中的三方面很不清晰的主要理由。公布后，頗受非議，甚至有學者認為三項決定均欠缺說服力。非議較多的就是，認為以市場支配地位傳導為由禁止集中缺乏根據。因為可口可樂在本次并購前早已進入中國果汁市場，但未見有證據證明其在碳酸飲料的市場支配地位傳導到美汁源果汁品牌，而且，同一公司旗下的怡泉和冰露等品牌并未占到可口可樂飲料的名氣，茶研工坊品牌甚至淡出市場（林華，2009）。其次是認為以合并會增強果汁飲料市場的進入障礙為由禁止集中亦缺乏根據。認為果汁市場是高度細分的充分競爭市場，匯源只在所謂高濃度和中濃度果汁市場占40%的份額，在整個果汁市場上的份額不超過10%。何況，果汁是一個沒有習慣性工業(yè)標準、沒有任何法律壁壘的市場，可口可樂限制不了市場進入。商務部決定頗受爭議的根源在于，我國相關規(guī)定對此問題特別是實質審查方面的規(guī)定過于抽象，欠缺操作性，甚至有的規(guī)定欠缺合理性，使執(zhí)法者根本無法從市場份額、相關市場集中度等因素進行經濟性分析。
繼可口可樂案后，2009商務部又附限制性條件批準了三菱麗陽并購璐彩特、輝瑞并購惠氏等三起經營者集中案件。相比前者，商務部此后的審查決定有了明顯的進步，特別是輝瑞并購惠氏案，運用市場份額、赫氏指數等指標對并購后競爭格局作出較為翔實的說明。盡管如此，我們就其較進步的市場份額、市場集中度分析方法看，也無法得知我國的“安全港”標準以及赫氏指數具體的運作規(guī)則。更何況，這些不成熟的成績還是停留在實踐階段，我國缺乏合理的集中實質審查規(guī)定或指南以指引執(zhí)法者，特別是企業(yè)的相關行為。本文欲結合有關理論研究及執(zhí)法實踐對我國經營者集中實質審查制度完善問題作出探討，并提出完善建議。
集中實質審查標準的完善
“具有或者可能具有排除、限制競爭效果”是我國反壟斷法規(guī)定的集中實質審查標準。此標準雖然關注的是經營者集中行為對市場競爭的影響，而不是單純的市場結構，但這樣的規(guī)定仍然欠缺合理性。因為任何企業(yè)并購活動都對相關市場的競爭存在一定的限制性影響，我國審查標準的規(guī)定使得任何經營者集中的案件都有可能受到禁止。《反壟斷法》不反對一般性的經營者集中，只是不允許過度的經營者集中。我國《反壟斷法》第5條就對適度的經營者集中作出鼓勵性的規(guī)定。我國審查標準的規(guī)定不僅與經營者集中控制只對那些對市場有效競爭產生損害的立法宗旨不符，也與現代經營者集中控制制度的整體寬容趨勢相左。在可口可樂案中，商務部就是從三方面認定集中后具有或者可能具有排除、限制競爭效果，從而得出禁止集中的決定的。但是由于實質審查標準本身的不合理性，不難想象，商務部關于集中后具有排除、限制競爭效果應予禁止的所有結論，其本身就存在諸多非議。
目前，各國對經營者集中控制的實體標準出現了趨同化，歐盟創(chuàng)設了“嚴重妨礙有效競爭”標準，使之能夠有效地對所有（包括寡占引起的）的潛在反競爭情形予以監(jiān)管，并縮小與美國“實質性減少競爭”標準的差距（王銀鳳等，2004）。前標準本質在于有效競爭受到嚴重妨礙，后標準本質在于競爭效果明顯降低。其共同特點，都強調較少或阻礙競爭要達到足夠嚴重程度（王曉曄，2007）。我們應借鑒歐美等反壟斷大國的先進經驗，在立法中明確規(guī)定，經營者集中具有實質性地減少有效競爭（或嚴重妨礙有效競爭）或者有實質性減少有效競爭（或嚴重妨礙有效競爭）可能性的，國務院反壟斷主管機構應當作出禁止集中的決定。輝瑞并購惠氏案中，商務部認為，對于豬支原體肺炎疫苗而言，輝瑞和惠氏合并后市場競爭結構發(fā)生實質性改變，將產生限制或排除競爭的效果。實際上，已是在實踐中適用 “實質性減少競爭”標準。
集中審查標準認定因素的完善分析
相關市場的市場份額，相關市場集中，集中對市場進入、技術進步的影響，集中對消費者、其他有關經營者以及民營經濟發(fā)展的影響等，是我國反壟斷法規(guī)定的是否到達實質標準的認定因素。此規(guī)定太過粗糙，使得商務部給出的可口可樂收夠匯源案公告中沒有明確的經濟分析，也是此案頗受非議的癥結所在：
首先，認定因素需要規(guī)定具體的量化標準和量化方法，使得相關立法具有指引性、操作性。在美國法和歐盟法中，為使企業(yè)對其合并計劃有可預見性，為了給執(zhí)法機關分析和評估合并提供指導，認定因素均有量化標準。如，美國反托拉斯行政執(zhí)法機關使用HHI（為該行業(yè)內各企業(yè)市場份額的平方和）來區(qū)分高度集中、中度集中和沒有集中的市場（王曉曄，2008）。具體為：HHI低于1000為低集中度市場，如并購后指數在此范圍內則不會預。1000和1800之間為中集中度市場，如并購會使指數上升100以上，則可能受到禁止；如上升少于100，則一般不會得不到批準。1800以上為高集中度市場，任何并購，如會使HHI上升100以上，就不會得到批準；如上升在50至100之間，則有可能得不到批準；如上升少于50，一般不予禁止；再如，從市場份額角度分析是否實質性減少競爭，許多國家的競爭法將35%作為“安全港”標準。在可口可樂案中，商務部在沒有運用市場份額、市場集中度經濟分析的情況下，作出了禁止的決定。在之后的輝瑞并購惠氏案中，雖然商務部在進行反競爭影響分析時指出：雙方合并后在該市場的份額為49.4%，遠高于其他競爭對手；集中完成后的赫氏指數為2182，增量為336，市場集中度明顯提高。但我國的合理的“安全港”標準、赫氏指數的運作規(guī)則具體如何？無法從公告得知。
其次，認定因素有待于規(guī)定具體的指標。比如，從集中對市場進入、技術進步的影響角度分析是否實質性減少競爭，反壟斷法可以規(guī)定兩個參數――參與集中的行業(yè)之固定成本或沉沒成本的高低和是否在技術上取得優(yōu)勢或獨占地位。貝恩咨詢公司早在1956年就指出，若一個產業(yè)的固定成本或沉沒成本很高，就會形成進入門檻。因為其驚人的初始投入和高退出成本則往往使許多市場“準進入者”卻步。而一個在技術上取得優(yōu)勢或獨占地位的企業(yè)，更容易取得市場支配地位并可利用其技術優(yōu)勢形成技術壁壘，阻礙其他競爭者的進入或不利于技術進步（慕亞平等，2010）。
集中抗辯及附限制性條件批準制度的完善
經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷執(zhí)法機構可以作出對經營者集中不予禁止的決定。對不予禁止的經營者集中，國務院反壟斷執(zhí)法機構可以決定附加減少集中對競爭產生不利影響的限制性條件。以上是我國反壟斷法關于集中抗辯（豁免）制度和附限制性條件批準制度的相關規(guī)定。商務部在可口可樂案中也引用以上規(guī)定，“鑒于參與集中的經營者沒有提供充足的證據證明集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響或者符合社會公共利益，在規(guī)定的時間內，可口可樂公司也沒有提出可行的減少不利影響的解決方案，因此，決定禁止此項經營者集中”。然而，此制度存在需要完善之處：
首先，應將“明顯改善競爭條件”修改為“明顯提高效率”作為抗辯條件，同時明確效率抗辯適用的條件。實質性減少有效競爭是禁止集中的審查標準，如果能明顯改善競爭條件就不會形成實質性減少有效競爭的效果。修正控制標準本身就是對競爭的抑制，它的選擇結果通常只會使競爭程度下降，而不會對競爭產生有利影響（丁芳中，2008）。歐盟《關于評價橫向合并的指南》中指出，評估效率主張的相關基準是消費者不會由于集中受到損害，效率應該是重大的、及時的，而且有利于消費者（王曉曄，2007）。美國《橫向合并指南》指出，企業(yè)應該舉證說明有關效率的主張（史濟春，2007）。據此，效率抗辯的條件為：集中帶來的效率必須是重大的，能抵消其對市場競爭帶來的不利影響；集中帶來的效率將有益于消費者福利；效率應當為經營者集中所特有，不是通過其他原因提高，如改善管理、采用新技術、使用更廉價的資源等；效率必須可以被證實和量化。
其次，明確將挽救瀕于破產的經營者作為抗辯條件，同時規(guī)定適用破產抗辯的條件。各國反壟斷法對經營者集中控制的豁免情形除了社會公共利益、效率外，一般還包括挽救瀕臨破產的企業(yè)等。我國《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》第54條也作了相似規(guī)定。其理論依據是，與其讓一個經營者破產退出市場，還不如讓新的經營者通過集中途徑取得并管理破產經營者的資產，以便保持市場上的競爭狀態(tài)。關于破產抗辯的條件，歐盟《關于評價橫向合并的指南》指出應考慮三個標準：如果不被其他企業(yè)接管，該破產企業(yè)不久后將會由于財務困難被擠出市場；除了所申報的合并，沒有其他反競爭性更小的購買辦法；如果沒有這個合并，破產企業(yè)的資產將不可避免的退出市場（許光耀，2006）。我國可以借鑒。
再次，社會公共利益抗辯時需作出利弊權衡比較。否則，將導致豁免范圍的擴大，且需要進一步界定社會公共利益的范圍。最后，附限制性條件批準應明確適用的前提條件。英博并購AB案中，商務部認為并購后沒有對相關市場產生排除、限制競爭效果，決定附限制性條件批準，而在其他附限制性條件批準合并案中，適用的前提卻是“合并具有排除、限制競爭的效果”。所謂附加限制性條件，是指在經營者集中審查中，對具有或者可能排除、限制市場競爭效果的集中，通過附帶條件的手段限制參與集中的當事人的行為或降低其市場份額，從而減少或者消除由于集中帶來的反競爭效果（張晨穎，2010）。所以，應明確規(guī)定，經審查達到實質審查標準時，才需要適用附限制性條件批準經營者集中。
參考文獻：
1.林華.禁、行皆三思―評商務部對可口可樂并購匯源案裁決[J].協力知識產權資訊，2009(2)
2.“可口可樂收購匯源案法律研討會”綜述[EB/OL].(2009-3-26)[2011-2-24]. 省略/0801/2009-03/26/content_1060030.htm
3.商務部.附條件批準輝瑞收購惠氏公告. [EB/OL].(2009-10-04) [2011-2-24].news.省略/a/20091004/000750_1.htm
4.王銀鳳，劉和平.歐盟最新并購監(jiān)管改革評析及啟示[J].證券市場導報，2004(12)
5.王曉曄. 中華人民共和國反壟斷法詳解[M].知識產權出版社，2007
6.王曉曄.《中華人民共和國反壟斷法》中經營者集中的評析[J].法學雜志，2008(1)
7.商務部條法司.反壟斷法理論與中外案例評析[M].北京大學出版社，2008
8.慕亞平，肖小月.我國反壟斷法中經營者集中審查制度探析[J].學術研究，2010(4)
9.丁茂中.論我國經營者集中控制標準的立法不足[J].北方法學，2008(3)
10.史濟春.反壟斷法理解與適用[M].中國法制出版社，2007
11.[美]馬歇爾•C•霍華德. 孫南申譯.美國反托拉斯法與貿易法規(guī)―典型問題與案例分析[M].中國社會科學出版，1991
12.許光耀.歐共體競爭立法[M].武漢大學出版社，2006
13.張晨穎.經營者集中的限制性條件之適用[N].國際商報，2010-04-14
關鍵詞：WT0；司法權；行政權；司法審查
經過15年的艱辛歷程，中國終于于2001年11月10日在卡塔爾首都多哈舉行的WTO第四屆部長級會議中加入了世貿組織，這標志著我國步入了全球經濟一體化的軌道。由于WTO規(guī)則的適用主體主要為各國政府，所以如何發(fā)揮司法機關的作用，依法對行政機關進行司法審查，避免政府部門通過各種措施形成壁壘達到地方保護的目的，保障我國履行作為世貿成員國的義務，是一個實際問題，筆者通過分析WTO規(guī)則的主體特性以及我國的現狀，提出相應的對策，希望對我國司法改革有所裨益。文中的司法機關僅指審判機關。
一、WTO環(huán)境下司法審查的必要性
WTO法律文件共包括29個協議、協定，及2O多個部長宣言、決定，內容涵蓋貨物貿易、服務貿易，與貿易有關的知識產權保護以及與貿易有關的投資措施等。目的在于通過確定各成員困的權利和義務、活動規(guī)則和行業(yè)準則，井通過建立一套以貿易政策審議機制和爭端解決機制為主的制度，監(jiān)督各成員國有關貿易的法律、法規(guī)、規(guī)章和政策的制定與實施，力求為世界提供一個開放、公平、統(tǒng)一、有序的多邊貿易體制框架。
WTO規(guī)則被國外的有些學者稱為“國際行政法典”，表現為WTO規(guī)則的主體特性：WTO成員僅限于國家或單獨關稅區(qū)，排除自然人、法人和其他實體成為其成員的可能。由于WTO是處理成員問涉外貿易的組織，而涉外貿易管理權在于各成員方政府，因此，WTO的實質主體是各成員方政府。而且WTO成員最顯著的特征是擁有完全的域內對外貿易政策的自主權。“所謂域內對外貿易政策，是指一國或單獨關稅區(qū)為保護域內產業(yè)，限制進出口或增加出口、限制進口采取的關稅和非關稅壁壘，或者在服務、知識產權等領域采取的禁止或附條件的市場準入措施，實質是賦予外方與本方貿易商不同的貿易地位、資格。這些政策一般是通過域內立法確定的，通過政府執(zhí)行的。所謂完全的自主權，是指各成員方擁有絕對完整的域內對外貿易政策的建立、完善和調整的權利，有完全的貿易政策走向的控制權。這種權力來源于國家主權或主權賦予特別地域(比如香港)或主權實現不能地域(比如臺灣)的自主貿易權。”故WTO規(guī)則實為通過規(guī)范和約束成員的政府行為，達到消滅或者限制各成員政府對涉外貿易的干涉，涉及WTO協議的爭議最終都會歸結到對某個成員方的貿易政策和措施的爭議。因此，成為WTO成員后，意味著應對行政機關的行為進行有效約束，所以，如何理順行政權與司法權的關系，在奉行司法獨立的基礎上，進行司法改革，充分發(fā)揮司法權對行政權的審查，以保障WTO各項規(guī)則的實施是我國理論界和實踐中急需解決的重要課題。
二、我國影響司法審查制度有效實施的因素
(一)司法權與行政權發(fā)展的不均衡
一國經濟發(fā)展的需求決定了行政權的優(yōu)先發(fā)展，因為行政權擁有巨大的經濟和社會管理職能。雖然我國確立了市場經濟體制，行政對于經濟的管理職能已逐漸向市場轉移，但社會管理職能得到了強化，結果是行政權的總量并無太大的變化，權力資源仍大部分配置于行政權的格局之下，使得行政權極其容易形成對司法權的壓力和優(yōu)勢。市民社會的興起導致了具有獨立價值追求的司法階層的崛起和不假外物的獨立司法制度的形成。市民社會中公民極強的權利意識，不容許存在公權力對私權利的侵犯，促使司法權力量的加強。我國仍屬于傳統(tǒng)的熟人社會，公民法律意識較淡薄，人們普遍存在“厭訴”心理。對于與行政機關之間發(fā)生的糾紛，更不會輕易的去“民告官”。司法機關由于自身在人事和財政上受制與行政機關，使得司法權威難以樹立。現實社會中的司法腐敗再次影響了公民對司法的信賴。所以，在我國目前的環(huán)境下司法權缺少普遍的社會支撐，很難和強大的行政權相抗衡，也難以對行政權進行有效的監(jiān)督。要實現司法權對行政權的有效審查亟須進行相應的司法改革。
(二)行政化的管理模式使得司法的獨立性受到限制
司法獨立是實現司法公正的前提條件，同時又是司法公正的重要表現。因為只有實現司法獨立，可法人員才能在內心和行動上完全獨立自主地行使職權，依照自己的經驗，對事實證據的認定，對法律的理解，在不受其他外來因素干擾的前提下，在自己良心的基礎上，才有可能作出公正的判決。公正的判決會給當事人心服口服，從而樹立司法權威，提升司法公信力。1959年，國際法學家會議《法治宣言》也提到司法獨立是實現法治的前提。司法機關在行使職能時不受行政和立法機關的干預，但法官不得假獨立之名而行專斷之實。同時通過法官在任期內行使權力時，不可有不利于他的調職及法官任期乃終身制等制度維護司法獨立。
WTO規(guī)則也要求強化司法機關的獨立性。我國加入WTO后，為監(jiān)督政府行為，實現WTO規(guī)則與我國法律的接軌，更應強調維護司法獨立，因為強化司法體制及其運行模式的獨立性為確保司法對行政的干預起到制衡的作用；而且“如果法院能夠使世人和自己相信，其做出的裁判并未受到各種有損于原則的社會聯系的腐蝕，他的權威源于某種獨有的權能……為了堅持和維護這種權能，他必須把要求指向機構自治——司法獨立。”但是，在我國，根據政府統(tǒng)管財權的原則和體制，司法機關的經費均由同級人民政府進行預算，報經同級人大審議通過后，由政府財政部門劃撥。而“就人類天性而言，對某人的生活有控制權，等于對其意志有控制權。”財政上的不獨立，使得司法機關只能聽命于同級政府及其財政機關，國家的法院逐漸變成了地方的法院，難以實現對行政機關違法行為的審查。就司法機關的人事權來說，法院從行政職務到審判職務，法律規(guī)定由同級人大及其常委會選舉任命，但實際上是由地方黨委及其組織部門掌握了決定性的推薦權，使得法官在辦案時，不得不考慮黨政領導的意見，在國家利益和地方利益發(fā)生沖突時，往往以維護地方利益為本位，導致司法機關的工作較多地受到地方利益或人大權力的干預。法官作為司法審查的具體行為人，由于司法審判工作長期以來按照行政化模式構建和運行，帶有濃厚的行政色彩，影響了法官辦案的獨立性。如：院長、庭長審批案件制度、審判委員會制度、案件請示制度、錯案追究制等，嚴重束縛了法官的手腳，使得法官為了躲避責任，案件不論大小均向審判委員會請示，造成“審者不判，判者不審”的現象，同時，也使得當事人申請回避、當面陳述等權利難以實現，審判公開制度成為虛設。
