時間：2023-06-08 11:17:40
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇審查調(diào)查措施，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
[論文關(guān)鍵詞]未成年人 嚴(yán)格限制適用逮捕措施 社會調(diào)查制度 刑事和解
逮捕的含義在我國刑事訴訟法和西方國家中存在差異。西方國家的逮捕僅指逮捕行為，不必然引起羈押，而我國刑事訴訟中的逮捕，既包括了逮捕行為又包括逮捕以后的羈押狀態(tài)。未成年人心智尚未完全成熟，辨別能力、自控能力、承受能力都發(fā)育不夠，明顯處于弱勢群體。對未成年人進(jìn)行特別保護(hù)，慎用羈押性強(qiáng)制措施是我國和多數(shù)國家地區(qū)司法實踐中達(dá)成的共識，此次刑事訴訟法修改后，更明確了對犯罪的未成年人實行“教育、感化、挽救”的方針，遵循“教育為主，懲罰為輔”的原則。在今后的實踐中，應(yīng)如何嚴(yán)格限制逮捕措施的適用，加大其他強(qiáng)制措施對逮捕措施的替代功能，筆者提出一點自己的看法和探討。
一、對未成年人嚴(yán)格限制適用逮捕措施的規(guī)定和意義
從立法精神上看，刑事訴訟法對逮捕措施的適用本身就有嚴(yán)格的限制，本次修法對強(qiáng)制措施方面做了重大修改，其中為嚴(yán)格限制逮捕的適用，減少審前羈押的比例也做了有針對性的修改，而對未成年人適用逮捕措施，其限制規(guī)定更為嚴(yán)格。這些修改進(jìn)一步完善了逮捕制度，主要表現(xiàn)在：（1）新《刑事訴訟法》第79條對逮捕條件進(jìn)行了大幅度的調(diào)整，將“社會危險性”細(xì)化為五種具體情形，完善了逮捕的條件，既增加了“應(yīng)當(dāng)逮捕”的適用情形，又將逮捕的適用區(qū)分為“應(yīng)當(dāng)逮捕”與“可以逮捕”兩種。該規(guī)定為檢察人員作出逮捕決定與否提供了具體可操作性的依據(jù)，有利于防止辦案機(jī)關(guān)濫用羈押決定權(quán)，也有利于進(jìn)一步統(tǒng)一法律適用，減少個案差異和干擾，維護(hù)司法統(tǒng)一。除此之外，新《刑事訴訟法》第269條規(guī)定，對未成年犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制適用逮捕措施。（2）修改后的《刑事訴訟法》第91條第2款，增加了逮捕后立即將被逮捕人送看守所羈押的規(guī)定，對刑事拘留也有作出相關(guān)規(guī)定。這些規(guī)定有利于對偵查機(jī)關(guān)訊問過程的監(jiān)督，從而有利于保護(hù)未成年犯罪嫌疑人的人身權(quán)利。（3）完善了審查逮捕程序。新《刑事訴訟法》第86條，增加了審查逮捕時訊問犯罪嫌疑人、詢問訴訟參與人和聽取律師意見的規(guī)定；第268條規(guī)定了辦理未成年人刑事案件過程中，不僅要調(diào)查未成年犯罪的事實，還要對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等情況進(jìn)行社會調(diào)查。這些規(guī)定有利于檢察機(jī)關(guān)加強(qiáng)證據(jù)審查，更加全面地了解案情，全面客觀地作出逮捕與否的決定，同時也為教育改造未成年人確定有針對性地改造方案和方法。（4）增加了捕后羈押必要性審查制度。新《刑事訴訟法》第93條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進(jìn)行審查。對于不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院。”這一制度加大了司法機(jī)關(guān)對未決羈押的審查力度，將限制人身自由強(qiáng)制措施的審查從逮捕這一起點延伸到捕后羈押全過程，在保障訴訟的同時控制和減少羈押，打破“一捕了之”的實踐困局。而對已批捕羈押但認(rèn)罪態(tài)度好的輕罪未成年犯罪嫌疑人，開展捕后羈押必要性審查，盡可能地適用非羈押強(qiáng)制措施，有利于減少長時間羈押給他們帶來的心理傷害和監(jiān)管場所可能存在的交叉感染。
二、非羈押強(qiáng)制措施的修改對未成年犯罪嫌疑人嚴(yán)格適用逮捕措施的意義
《刑事訴訟法》的修改，有利于司法機(jī)關(guān)依據(jù)未成年人犯罪的特點對其嚴(yán)格限制適用逮捕措施，大量的適用非羈押性替代措施，修改后的理論上總結(jié)的標(biāo)準(zhǔn)是：釋放為原則，羈押為例外。（1）非羈押性強(qiáng)制措施符合青少年犯罪的特點。由于青少年正處在心理和生理發(fā)育成長階段，人格尚未完全塑造成型，其實施犯罪具有一定的突發(fā)性與偶然性，尤其在初實施犯罪行為后情緒比較緊張，無論是出于保護(hù)未成年人身體健康，還是實現(xiàn)教育、感化、挽救青少年的目的，貫徹教育為主、懲罰為輔的原則出發(fā)都應(yīng)以不逮捕為原則。（2）對未成年犯罪嫌疑人廣泛適用取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住符合我國人權(quán)法制建設(shè)的需要。《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》要求各國的少年司法政策應(yīng)努力減少司法干預(yù)和影響，因此我國擴(kuò)大對未成年人適用取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住措施，嚴(yán)格限制適用逮捕措施，有利于更好地維護(hù)未成年人的基本權(quán)利。（3）對未成年人適用取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住的風(fēng)險較低，嚴(yán)格限制適用逮捕措施不至于發(fā)生嚴(yán)重的后果。一是因為大部分未成年人罪行較輕，又具備法定從輕或減輕的情節(jié)，逃避審判的可能性較小。二是未成年人社會閱歷較淺，主觀惡性小，容易教育感化，接受司法機(jī)關(guān)的訊問后在很大程度上已能反省自己行為的社會危害性，繼續(xù)作惡的可能性很小。三是未成年人的監(jiān)護(hù)人對家庭教育的失敗也有深刻的體驗，心理上有迫切重新塑造家庭教育功能的需求，在實際行動中也會嚴(yán)密地監(jiān)控未成年人，防止未成年人潛逃或者重新犯罪，以爭取一個有利的處理結(jié)果。四是未成年犯罪嫌疑人能夠有效消除或減少社會危害性。社會危險性是指犯罪嫌疑人、被告人繼續(xù)危害社會或他人、妨害刑事訴訟程序正常進(jìn)行的一種或然性，它屬于一種對尚未發(fā)生事實的預(yù)測。未成年犯罪嫌疑人具備有效監(jiān)護(hù)和社會幫教措施，沒有社會危害性或社會危害性小，不逮捕不至于妨害訴訟正常進(jìn)行。
三、未成年人嚴(yán)格限制適用逮捕措施制度的延伸
（一）加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)對于未成年人羈押必要性的審查機(jī)制
刑事訴訟法修改后，增加了開展審查逮捕階段聽取律師意見和捕后逮捕羈押必要性審查的規(guī)定，進(jìn)一步提高了羈押審查的全面性和科學(xué)性，特別對于嚴(yán)格限制對未成年人適用逮捕措施具有重要意義。在貫徹這些規(guī)定的過程中，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)做到：一是準(zhǔn)確理解未成年人刑事案件“有逮捕必要”的條件。對于涉嫌故意犯罪，可能判處三年有期徒刑以上刑罰的未成年犯罪嫌疑人，一般認(rèn)為有逮捕必要，同時要求公安機(jī)關(guān)隨案移送證明有逮捕必要的證據(jù)材料。二是準(zhǔn)確理解“無逮捕必要”的條件。認(rèn)為可能判處三年以下有期徒刑的犯罪，具備訴訟保障條件、有效監(jiān)護(hù)條件或者社會幫教措施的，不具有社會社會危險性或者社會危險性不大的，一般認(rèn)為無逮捕必要。三是切實開展捕后繼續(xù)羈押必要性評估審查工作。根據(jù)新《刑事訴訟法》第93條“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進(jìn)行審查”，對未成年人被適用逮捕措施的，檢察機(jī)關(guān)要從人權(quán)保障出發(fā)，開展繼續(xù)羈押必要性審查，對不需要羈押的，建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施，最大限度地減少不必要羈押對未成年犯罪嫌疑人帶來的不利后果。
（二）建立嚴(yán)格限制適用逮捕措施的社會調(diào)查機(jī)制
在審查逮捕程序中，注重對未成年人犯罪事實、成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等情況的全面調(diào)查，對于教育改造未成年人，慎用逮捕措施具有重要意義。筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾點來完善社會調(diào)查機(jī)制在審查逮捕中的作用：一是建立未成年人羈押必要性社會評估機(jī)制。根據(jù)未成年人個人、學(xué)校、家庭、社區(qū)多方面的情況進(jìn)行全面、綜合的評估，必要時檢察機(jī)關(guān)可以提前介入的形式將羈押必要性評估提前到偵查階段，引導(dǎo)偵查人員調(diào)取羈押必要性證據(jù)。二是強(qiáng)化偵查機(jī)關(guān)和律師的調(diào)查取證機(jī)制。推動公安機(jī)關(guān)全面收集未成年人羈押必要性的證據(jù)材料，也可以發(fā)揮律師的調(diào)查取證作用。三是完善委托調(diào)查取證機(jī)制。雖然新《刑事訴訟法》第268條將社會調(diào)查主體確定為公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院，但中央綜治委預(yù)防青少年違法犯罪工作領(lǐng)導(dǎo)小組等“六機(jī)關(guān)”《關(guān)于進(jìn)一步建立和完善辦理未成年人刑事案件配套工作體系的若干意見》規(guī)定：“社會調(diào)查由未成年犯罪嫌疑人、被告人戶籍所在地或居住地的司法行政機(jī)關(guān)社區(qū)矯正工作部門負(fù)責(zé)。”結(jié)合新刑事訴訟法和“六機(jī)關(guān)”的規(guī)定，筆者認(rèn)為，為提高證據(jù)的公信力，在進(jìn)行社會調(diào)查時，司法機(jī)關(guān)可以委托調(diào)查的方式開展此項工作，并通過對社會調(diào)查報告的審查復(fù)核來體現(xiàn)主體職能。
楊麟 北京市競天公誠律師事務(wù)所
一、背景
根據(jù)2002年3月5日頒布的總統(tǒng)令1，美國對包括鋼材、長板在內(nèi)的主要進(jìn)口鋼鐵品種采取保障措施，實施為期3年的關(guān)稅配額限制或加征高達(dá)8%-30%不等的關(guān)稅。這是迄今為止美國對進(jìn)口鋼鐵產(chǎn)品采取的最為嚴(yán)厲的貿(mào)易限制措施。和以往出臺的保護(hù)鋼鐵產(chǎn)業(yè)的貿(mào)易救濟(jì)措施相比，此次鋼鐵保障措施具有涉及國家眾多、被調(diào)查產(chǎn)品范圍廣、保護(hù)措施持續(xù)時間長的特點。
由于此次鋼鐵保障措施調(diào)查是在世界經(jīng)濟(jì)衰退，鋼鐵生產(chǎn)能力過剩的背景下進(jìn)行的，所以其調(diào)查伊始就遭到了世界主要貿(mào)易國的強(qiáng)烈反對。歐盟、日本、韓國、巴西和中國等國家向WTO提出申訴，要求成立專家小組審查美國此次保障措施調(diào)查是否符合WTO的有關(guān)規(guī)定。歐盟、日本和韓國等主要鋼鐵出口國還紛紛擬定了總金額高達(dá)數(shù)億美元的貿(mào)易報復(fù)清單。美國國內(nèi)的鋼鐵產(chǎn)品進(jìn)口商和下游產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)商也對美國鋼鐵保障措施提出了批評，認(rèn)為其破壞了正常的貿(mào)易渠道，并造成了下游產(chǎn)業(yè)原材料成本的大幅攀升和產(chǎn)品市場競爭力的下降。
在國內(nèi)外的巨大壓力下，美國政府不得不考慮對鋼鐵保障措施所產(chǎn)生的嚴(yán)厲后果進(jìn)行修正。自2002年3月20日鋼鐵保障措施正式實施以來，美國貿(mào)易代表處（USTR）根據(jù)總統(tǒng)令授權(quán)陸續(xù)共了八批鋼鐵產(chǎn)品豁免清單，對數(shù)百種進(jìn)口鋼鐵產(chǎn)品豁免適用保障措施2。
二、產(chǎn)品排除在美國201鋼鐵產(chǎn)品保障措施調(diào)查中的作用
美國在201鋼鐵保障措施中采取產(chǎn)品排除，實際上是一種利益平衡的需要。與反傾銷和反補(bǔ)貼一樣，保障措施作為一種貿(mào)易救濟(jì)措施，其目的是為因國外產(chǎn)品進(jìn)口而遭受嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅的一國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)提供救濟(jì)。但是保障措施的調(diào)查和實施往往涉及眾多利害關(guān)系方的利益，除國內(nèi)產(chǎn)業(yè)外，還有被調(diào)查產(chǎn)品下游產(chǎn)業(yè)的利益、最終消費者集團(tuán)的利益以及可能受他國貿(mào)易報復(fù)影響的產(chǎn)業(yè)的利益，即公共利益。實際上，產(chǎn)品排除就是在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)利益和公共利益之間提供了一種利益平衡的機(jī)制，在保障措施過于嚴(yán)厲可能損害公共利益的情況下，通過產(chǎn)品排除來弱化保障措施的效果，以取得各利害關(guān)系方之間利益的重新平衡。
自美國政府啟動產(chǎn)品排除措施以來，多達(dá)數(shù)百種的產(chǎn)品得到了豁免，其主要受益方為歐盟和日本，這有效地緩解了美國與其主要貿(mào)易伙伴之間因201鋼鐵保障措施所產(chǎn)生的貿(mào)易摩擦。事實上，自美國公布產(chǎn)品豁免清單以來，歐盟和日本實際上已經(jīng)放棄了進(jìn)行貿(mào)易報復(fù)的計劃，而轉(zhuǎn)向爭取更多產(chǎn)品豁免的談判。
三、美國201鋼鐵產(chǎn)品保障措施調(diào)查中的產(chǎn)品排除與反傾銷調(diào)查中產(chǎn)品排除的區(qū)別
美國201鋼鐵保障措施調(diào)查中的產(chǎn)品排除與反傾銷調(diào)查中的產(chǎn)品排除存在如下兩點主要區(qū)別：
（一）法律依據(jù)：美國201鋼鐵保障措施調(diào)查中產(chǎn)品排除的法律依據(jù)在于利益平衡的要求，即平衡要求采取保障措施的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的利益和公共利益之間的矛盾，產(chǎn)品排除既不能妨害已經(jīng)實施的保障措施的基本目標(biāo)，同時應(yīng)考慮國內(nèi)其他利益集團(tuán)的要求。反傾銷調(diào)查中產(chǎn)品排除的法律依據(jù)在于“一種產(chǎn)品一個案件”的原則，即一次反傾銷調(diào)查只能針對一種產(chǎn)品進(jìn)行。為保證反傾銷調(diào)查和反傾銷措施僅在調(diào)查機(jī)關(guān)確定的一種產(chǎn)品的范圍內(nèi)進(jìn)行，調(diào)查機(jī)關(guān)可以通過審查產(chǎn)品排除的申請，將與被調(diào)查產(chǎn)品無關(guān)的其他產(chǎn)品排除出調(diào)查范圍。
（二）實施效果：由于兩者的法律依據(jù)不同，因此在實施效果上也存在相應(yīng)的區(qū)別。美國201鋼鐵保障措施調(diào)查中的產(chǎn)品排除是保障措施適用范圍的排除，即在決定對被調(diào)查產(chǎn)品采取保障措施后，再通過產(chǎn)品排除的程序，將特定產(chǎn)品排除在保障措施適用范圍之外。反傾銷中的產(chǎn)品排除是調(diào)查范圍的排除，即在確定了被調(diào)查產(chǎn)品后，通過產(chǎn)品排除的程序，將特定產(chǎn)品排除在調(diào)查范圍之外。
四、美國201鋼鐵保障措施調(diào)查中的產(chǎn)品排除實踐：
以下是美國201鋼鐵保障措施調(diào)查中關(guān)于產(chǎn)品排除的幾個主要問題，從中可以了解美國產(chǎn)品排除實踐的主要依據(jù)和法律程序：
（一）產(chǎn)生過程：WTO的《保障措施協(xié)定》和美國201條款均沒有對產(chǎn)品排除做出相關(guān)規(guī)定。但在保障措施調(diào)查進(jìn)行的過程中，美國商務(wù)部和美國貿(mào)易代表處建立了一套程序，允許利害關(guān)系方就某一進(jìn)口鋼鐵產(chǎn)品提出豁免適用保障措施的申請，條件是該種產(chǎn)品不能從國內(nèi)產(chǎn)業(yè)得到充分的供應(yīng)3。根據(jù)2002年3月5日的總統(tǒng)令4，美國貿(mào)易代表處被授權(quán)在保障措施實施后依據(jù)已經(jīng)建立的程序，繼續(xù)審查利害關(guān)系方提出的產(chǎn)品排除申請，正式公告其做出的產(chǎn)品排除決定，并根據(jù)其決定修改海關(guān)稅則號（Harmonized Tariff Schedule）以使被排除產(chǎn)品豁免適用保障措施。
（二）法律依據(jù)：正如前述，產(chǎn)品排除實踐的提出主要是公共利益的要求，即通過產(chǎn)品排除緩和公共利益和國內(nèi)產(chǎn)業(yè)利益之間的矛盾。但另一方面，產(chǎn)品排除的實踐也反映了WTO《保障措施協(xié)定》中的“適度保護(hù)原則”和“逐步放寬原則”的要求。
WTO《保障措施協(xié)定》第5條第1款規(guī)定，“一成員應(yīng)僅在防止或補(bǔ)救嚴(yán)重?fù)p害并便利調(diào)整所必須的限度內(nèi)實施保障措施”5。第7條第4款規(guī)定，“在根據(jù)第12條第1款的規(guī)定作出通知的一保障措施的預(yù)計期限超過1年的情況下，為便利調(diào)整，實施該措施的成員應(yīng)在實施期內(nèi)按固定時間間隔逐漸放寬該措施。如果措施的期限超過3年，則實施該措施的成員應(yīng)在不遲于該措施實施期的中期審議有關(guān)情況，如適當(dāng)應(yīng)撤銷該措施或加快放寬速度” 6。
按照上述要求，如果一項保障措施過于嚴(yán)厲，在實踐中超出了“防止或補(bǔ)救嚴(yán)重?fù)p害并便利調(diào)整所必須的限度”，通過實施產(chǎn)品排除，縮小適用保障措施的產(chǎn)品范圍，就可以防止出現(xiàn)過度保護(hù)的情況。另外，由于保障措施一般適用期限較長，即使某項保障措施在實施的當(dāng)時是適當(dāng)?shù)模S著時間的推移，也可能變得過于嚴(yán)厲和不適當(dāng)，同樣可以通過產(chǎn)品排除加以調(diào)整。
迄今為止，美國貿(mào)易代表處已經(jīng)分八批公布了數(shù)百種進(jìn)口鋼鐵產(chǎn)品的豁免清單，同時按照2002年3月5日總統(tǒng)令，在保障措施的有效期內(nèi)，美國貿(mào)易代表處將根據(jù)新的情況繼續(xù)審查有關(guān)產(chǎn)品排除的申請，并在每年3月公布新的產(chǎn)品排除清單。
（三）考慮因素：對產(chǎn)品排除的審查均是根據(jù)個案的情況做出的，按照美國商務(wù)部的說明，給予產(chǎn)品排除是為了保證美國鋼鐵產(chǎn)品的消費者可以獲得那些美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)不能充分供應(yīng)的鋼鐵產(chǎn)品，而且產(chǎn)品排除的決定不應(yīng)減損對國內(nèi)鋼鐵產(chǎn)業(yè)的保護(hù)，這是美國政府在審查所有產(chǎn)品排除申請的兩個基本出發(fā)點7。
關(guān)鍵詞：檢察機(jī)關(guān)；未成年人社會調(diào)查制度；適用
掌握涉罪未成年人性格特點、家庭情況、社會交往、成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育以及實施被指控的犯罪前后的表現(xiàn)等情況，為檢察機(jī)關(guān)確定是否采取強(qiáng)制措施，是否繼續(xù)適用羈押措施，是否適用附條件不，以及采取何種矯治和教育措施提供了重要參考，在司法實踐中起到了非常重要的作用，而要掌握這些必須通過社會調(diào)查。本文試圖對檢察機(jī)關(guān)適用社會調(diào)查制度作一粗淺的分析。
一、檢察機(jī)關(guān)適用未成年人刑事案件社會調(diào)查制度的法律依據(jù)
未成年人刑事案件社會調(diào)查制度（以下簡稱社會調(diào)查制度）是指公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院在未成年人涉嫌犯罪的刑事案件時，由有關(guān)部門、社會團(tuán)體組織對涉嫌犯罪的未成年人的性格特點、家庭情況、社會交往、成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育以及實施被指控的犯罪前后的表現(xiàn)等情況進(jìn)行專門調(diào)查分析，并在對其人身危險性進(jìn)行系統(tǒng)評估后制作出書面社會調(diào)查報告，該報告將會成為公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院作出決定或者裁決的重要參考因素。
新《刑事訴訟法》第二百六十八條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據(jù)情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等情況進(jìn)行調(diào)查。”從法律層面肯定并倡導(dǎo)了未成年人刑事案件社會調(diào)查制度。
2013年1月1日實施的最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第四百八十六條規(guī)定：“人民檢察院根據(jù)情況可以對未成年犯罪嫌疑人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等情況進(jìn)行調(diào)查，并制作社會調(diào)查報告，作為辦案和教育的參考。”“人民檢察院開展社會調(diào)查，可以委托有關(guān)組織和機(jī)構(gòu)進(jìn)行。”“人民檢察院應(yīng)當(dāng)對公安機(jī)關(guān)移送的社會調(diào)查報告進(jìn)行審查，必要時可以進(jìn)行補(bǔ)充調(diào)查。”“人民檢察院制作的社會調(diào)查報告應(yīng)當(dāng)隨案移送人民法院。”
綜上，我國有關(guān)未成年人犯罪的法律法規(guī)和司法解釋都充分強(qiáng)調(diào)了社會調(diào)查制度在保護(hù)和關(guān)愛未成年方面的重要作用，這些規(guī)定體現(xiàn)了社會調(diào)查制度在檢察機(jī)關(guān)辦理未成年人刑事案件中的適用。
二、檢察機(jī)關(guān)適用未成年人刑事案件社會調(diào)查制度的階段
（一）社會調(diào)查制度在審查逮捕中的適用
審查逮捕是指人民檢察院對于公安機(jī)關(guān)提請批捕逮捕的案件進(jìn)行審查后，決定對未成年犯罪嫌疑人是否逮捕的制度。《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第十二條規(guī)定：“人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕未成年犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)未成年犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的事實、主觀惡性、有無監(jiān)護(hù)與社會幫教條件等，綜合衡量其社會危險性，確定是否有逮捕必要，慎用逮捕措施，可捕可不捕的不捕。”
因此，在涉嫌犯罪的前提下，是否采取羈押的措施，取決于該未成年人是否有現(xiàn)實的社會危害性。而所謂的社會危害性是指犯罪人的存在對社會所構(gòu)成的威脅，也就是再犯的可能性。影響社會危險性因素包括本人的素質(zhì)特征和犯罪前后的態(tài)度，其關(guān)鍵是個人的素質(zhì)特征，即年齡、性格、愛好、以往的一貫表現(xiàn)、為人處事的方式、道德等一系列的品格特質(zhì)。個人的素質(zhì)特征必須依靠社會調(diào)查來體現(xiàn)，通過對未成年未成年人在家庭、學(xué)校、村委會、社區(qū)的表現(xiàn)情況、個性特點和社會的認(rèn)可度，確認(rèn)其是否具有社會危害性，為其作出是否需要羈押提供依據(jù)。
（二）社會調(diào)查制度在審查中的運用
審查是指人民檢察院對公安機(jī)關(guān)移送的案件進(jìn)行全面審查，依法決定對未成年犯罪嫌疑人是否提起公訴的活動。《人民檢察院辦理未成年人刑事案件規(guī)定》第十六條規(guī)定：“審查未成年犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)聽取其父母或者其他法定人、辯護(hù)人、未成年被害人及其法定人的意見。可以結(jié)合社會調(diào)查，通過學(xué)校、社區(qū)、家庭等有關(guān)組織和人員，了解未成年犯罪嫌疑人的成長經(jīng)歷、家庭環(huán)境、個性特點、社會活動等情況，為辦案提供參考。”第二十四條第二款規(guī)定“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者可以免除刑罰處罰的未成年人，可以作出不決定。”
未成年人主觀惡性的大小直接反映了犯罪情節(jié)的輕重程度，而犯罪原因和動機(jī)在一定程度上體現(xiàn)了主觀惡性的大小，這些可以通過未成年人的道德品質(zhì)、個性特點、身心狀況和家庭關(guān)系等進(jìn)行綜合判斷。社會調(diào)查報告恰恰為檢察機(jī)關(guān)考察未成年人是否需要判處刑罰、犯罪情節(jié)是否輕微或者免除刑罰提供了參考資料。一般而言，作出不決定中的“犯罪情節(jié)輕微”應(yīng)從主客觀兩方面來評判，客觀方面體現(xiàn)在對被害人，對社會實際造成了的傷害，主觀方面主要體現(xiàn)在未成年人的主觀惡性程度，可以從犯罪原因、犯罪動機(jī)及其成長背景、一貫表現(xiàn)、家庭和社會關(guān)系、人格特性等方面來綜合分析。因此，在審查階段，社會調(diào)查報告是作出是否需要提起公訴決定的重要依據(jù)，也是尋找未成年人最佳處罰方式的重要依據(jù)。
（三）社會調(diào)查制度在緩刑建議中的運用
緩刑建議是指人民檢察院根據(jù)未成年被告人的特定情況，依法對人民法院提出適用緩刑的建議。人民檢察院提出對未成年被告人適用緩刑建議的，應(yīng)當(dāng)將未成年被告人能夠獲得有效監(jiān)護(hù)、幫教的書面材料一并于判決前移送人民法院。社會調(diào)查報告的內(nèi)容所反映未成年被告人人身危險性的大小有利于人民檢察院決定是否提出適用緩刑的建議；同時，調(diào)查報告所反映未成年犯罪嫌疑人家庭和社區(qū)的情況也是未成年罪犯具有有效監(jiān)護(hù)、幫教條件的證明材料，能保證緩刑的正確實施，從而在社區(qū)內(nèi)實現(xiàn)矯正未成年犯罪嫌疑人。
三、未成年人刑事案件社會調(diào)查制度在檢察機(jī)關(guān)的運用
（一）檢察機(jī)關(guān)社會調(diào)查的啟動時間
《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第四百八十六條規(guī)定： “人民檢察院根據(jù)情況可以對未成年犯罪嫌疑人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等情況進(jìn)行調(diào)查，并制作社會調(diào)查報告，作為辦案和教育的參考。”檢察機(jī)關(guān)在未成年人刑事案件中承擔(dān)著審查批捕、審查職責(zé)，因此在受理了未成年人刑事案件審查批捕、審查案件后，檢察機(jī)關(guān)可以啟動社會調(diào)查，檢察機(jī)關(guān)可以自行開展社會調(diào)查，也可以委托有關(guān)部門或組織開展社會調(diào)查，將社會調(diào)查的結(jié)果作為辦事案件的參考。
（二）完善檢察機(jī)關(guān)社會調(diào)查流程
檢察機(jī)關(guān)不管是自行開展社會調(diào)查，還是委托有關(guān)部門或組織開展社會調(diào)查，社會調(diào)查工作要規(guī)范，應(yīng)制定一套完整的調(diào)查程序，指導(dǎo)規(guī)范調(diào)查行為，從程序上保證調(diào)查工作的公正、客觀、真實。在肯定社會調(diào)查制度積極意義的同時，我們也應(yīng)當(dāng)對其公正性給予充分關(guān)注，完善一系列的監(jiān)督制約措施。一是必須有2人參與調(diào)查行為。必須指派二名以上工作人員進(jìn)行調(diào)查，以確保調(diào)查過程的公正。二是回避制度。調(diào)查人員與未成年被告人之間存在親屬或其他利害關(guān)系時，應(yīng)自行回避。三是嚴(yán)格按照我國有關(guān)證據(jù)的規(guī)定進(jìn)行收集，在收集社會調(diào)查報告內(nèi)容過程中，嚴(yán)格按照我國法律中有關(guān)證據(jù)的規(guī)定進(jìn)行。調(diào)查的內(nèi)容采用書面形式，必要時要有音像、視頻等資料，盡量減少對口供內(nèi)容的依賴。四是保密制度。調(diào)查人員不得泄露在開展調(diào)查、參與訴訟中獲取的案情及未成年人隱私等信息。五是明確調(diào)查時限。在審查逮捕階段，調(diào)查人員要在受理未成年人刑事案件后五日內(nèi)完成社會調(diào)查工作，并制作完成《社會調(diào)查報告》。在審查階段，調(diào)查人員要在受理未成年人刑事案件后十日內(nèi)出具《社會調(diào)查報告》。
（三）未成年人刑事案件社會調(diào)查的方式和內(nèi)容
社會調(diào)查一般由社會調(diào)查人員直接到未成年人生活、學(xué)習(xí)、工作的地方進(jìn)行調(diào)查，調(diào)查方式如調(diào)查問卷、談話、觀察、電話、書信、委托；不定期地對未成年人進(jìn)行訪談；見未成年人的父母或所在單位的領(lǐng)導(dǎo)；深入學(xué)校、社區(qū)、村委會了解未成年人的平時表現(xiàn)等等。然而，這些方式很難準(zhǔn)確把握調(diào)查對象的人格特征，分析和預(yù)測其以后的行為。因此，應(yīng)當(dāng)完善調(diào)查方法，既要發(fā)揚傳統(tǒng)調(diào)查方法的優(yōu)勢，又要積極采用人格理論、人格心理學(xué)等領(lǐng)域的優(yōu)秀研究成果，通過人格測量等方式來更好地進(jìn)行人格調(diào)查。同時注重各種方法應(yīng)相互配合使用，通過綜合分析，使調(diào)查內(nèi)容客觀、真實、完整、準(zhǔn)確、實用。新刑訴法明確了對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等情況進(jìn)行調(diào)查。而我國司法解釋的相關(guān)規(guī)定更細(xì)化了這一規(guī)定，社會調(diào)查的內(nèi)容包括未成年被告人的性格特點、家庭情況、社會交往、成長經(jīng)歷以及實施被指控的犯罪前后的表現(xiàn)等情況。
（四）社會調(diào)查報告的內(nèi)容
社會調(diào)查僅憑借原始的調(diào)查材料是不夠的，應(yīng)當(dāng)制作專門的書面報告。報告既要對調(diào)查的過程予以介紹，也要對調(diào)查取得的材料予以梳理，并最終根據(jù)調(diào)查材料形成一定的結(jié)論。社會調(diào)查報告內(nèi)容要和當(dāng)事人所犯案件性質(zhì)相結(jié)合，注重個案的特殊性，重點收集與未成年人的犯罪行為、刑事責(zé)任確定、刑罰裁量以及教育矯治相關(guān)的有效材料，而不要把它變成空洞的陳述。社會調(diào)查報告內(nèi)容應(yīng)包括兩方面的內(nèi)容，一方面是社會調(diào)查的書面記錄和書面材料等原始資料，有時還可能包括心理、生理、人格等方面的測評結(jié)論；另一方面就是對有關(guān)原始材料進(jìn)行整合、分析得出概括性調(diào)查結(jié)論，然后依據(jù)調(diào)查結(jié)論提出針對性的處理意見。社會調(diào)查報告中應(yīng)當(dāng)盡量附有證明這些客觀事實情況的相關(guān)文件。
論文摘要：WTO對反傾銷司法審查做出了強(qiáng)制性規(guī)定。我國(反傾銷條例>對司法審查的規(guī)定尚不具體、不完善。就我國反傾銷司法審查的機(jī)構(gòu)設(shè)置、訴訟主體資格、受案范圍及法律適用等問題提出建議。
隨著我國加人WTO，反傾銷司法審查問題日益突出，既因為WTO(義反傾銷協(xié)議》對司法審查作出了強(qiáng)制性規(guī)定，在中國加人協(xié)議定書等法律文件中，我國政府也明確承諾將提供上述類型的司法審查審i:}，又因為在反傾銷案件的處理過程中加人司法審查制度，有利于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益和確保反傾銷措施的公正實施，進(jìn)而樹立我國法治國家的國際形象。盡管我國于2001年10月31日專門頒布了(中華人民共和國反傾銷條例》(以下簡稱《條例》)，該(條例》第53條的規(guī)定使我國反傾銷司法審查有了法律依據(jù)，但總體上說，我國反傾銷司法審查還處于初創(chuàng)階段，《條例》的規(guī)定尚不具體、不完善，實踐中也缺乏足夠的經(jīng)驗積累。因此，根據(jù)我國的實際情況，參照WTO(反傾銷協(xié)議》并借鑒國外的立法例，完善我國反傾銷司法審查制度實屬當(dāng)務(wù)之急。
一、WTO又反傾銷協(xié)議)關(guān)干司法審查的規(guī)定
WTO以反傾銷協(xié)議》第13條規(guī)定了“司法審查”的內(nèi)容，即:“為了能夠迅速對最終裁決和本協(xié)議第11條規(guī)定的有關(guān)行政復(fù)審決定的行政行為進(jìn)行審查，每個在國內(nèi)立法中規(guī)定了反傾銷措施的成員國，都應(yīng)當(dāng)設(shè)有司法的、仲裁的或行政的機(jī)構(gòu)或者程序。該機(jī)構(gòu)或者程序應(yīng)當(dāng)獨立于對有爭議的裁決或者復(fù)審負(fù)責(zé)的主管機(jī)構(gòu)。”
從上述的條文規(guī)定來看，WTO反傾銷司法審查具有以下特點:第一，司法審查的主體包括司法、仲裁和行政機(jī)構(gòu)。目前，在世界上絕大多數(shù)國家的法院對行政機(jī)關(guān)的行政決定都擁有最終的司法審查權(quán)，WTO(反傾銷協(xié)議》之所以如此規(guī)定的理由有兩個:一是在某些WTO成員國的體制下，法院對行政機(jī)關(guān)作出的行政決定不擁有司法審查權(quán)。只要在這些國家內(nèi)，享有司法審查權(quán)的機(jī)構(gòu)只要能夠?qū)π姓C(jī)關(guān)的行政行為提供客觀和公正的審查，也是允許的。這種擁有司法審查權(quán)的機(jī)構(gòu)或許是仲裁機(jī)構(gòu)或許是行政機(jī)構(gòu);二是為了尊重有些國家的法律規(guī)定中的“行政救濟(jì)用盡”的原則。在英美普通法系國家，法律界人士對WTO(反傾銷協(xié)議)中的司法審查主體不作并列的理解，而是分層次的關(guān)系。涉及到反傾銷的當(dāng)事人可以先尋求行政法庭的救濟(jì)，即“行政救濟(jì)用盡”;在當(dāng)事人表示不服的情況下，還可以向法院申請司法審查川。第二，司法審查的對象應(yīng)包括征收反傾銷稅的最終裁決和對反傾銷稅作出的行政復(fù)審決定。第三，司法審查的目的是對反傾銷行政機(jī)構(gòu)的執(zhí)法活動是否符合反傾銷法的實體和程序性規(guī)定作出判斷，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益和確保反傾銷措施的公正實施。
二、我國反傾銷司法審查制度的現(xiàn)狀與完善
2001年l0月31日我國專門頒布的(條例)第53條明確規(guī)定:“對依照本條例第二十五條作出的終裁決定不服的，對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定不服的，或者對依照本條例第五章作出的復(fù)審決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法向人民法院提訟。”這一規(guī)定為我國的反傾銷司法審查提供了法律依據(jù)，但從內(nèi)容上看過于簡單，缺乏可操作性。筆者認(rèn)為，我國反傾銷司法審查制度至少應(yīng)在以下方而作進(jìn)一步完善:
(一)機(jī)構(gòu)設(shè)置
按照WTO(反傾銷守則》第13條的規(guī)定，WTO成員應(yīng)設(shè)立獨立于政府部門的機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)須迅速從事對終裁和復(fù)審決定的審議工作。綜觀各國的立法與實踐，凡是由法院進(jìn)行反傾銷司法審查的，其機(jī)構(gòu)設(shè)置有兩種類型:一是專門法院，如美國的國際貿(mào)易法院和聯(lián)邦巡回上訴法院，前者審查對商務(wù)部或國際貿(mào)易委員會的裁決不服的，后者審查對國際貿(mào)易法院的裁決不服而提起的上訴;二是普通法院，如歐盟的初審法院和歐洲法院，分別負(fù)責(zé)審查因不服歐盟反傾銷措施而提起的訴訟和不服初審法院裁判的上訴。我國應(yīng)當(dāng)采取何種模式，<條例》并沒有作出明確規(guī)定，目前學(xué)術(shù)界存在兩種不同觀點:一種主張仿效美國設(shè)立專門法院，即國際貿(mào)易法院來處理反傾銷案件的訴訟，該國際貿(mào)易法院所在地的高級人民法院可為其上訴法院;另一種則主張根據(jù)(行政訴訟法》第l4條的規(guī)定，由外經(jīng)貿(mào)部、國家經(jīng)貿(mào)委等反傾銷調(diào)查機(jī)構(gòu)所在地的北京市第一中級人民法院作為反傾銷訴訟案件的一審法院，而二審終審由北京市高級人民法院審理。
筆者認(rèn)為，上述兩種觀點對我國均不適宜。就第一種觀點而言，其不合理性有兩點:首先，我國各級地方人民法院很少審理國際經(jīng)貿(mào)案件，缺乏這方而的專門人才，由高級人民法院作為上訴法院恐怕難以勝任;其次，由于反傾銷措施是一種介于國家行為與行政行為之間的行為，而且反傾銷措施的制裁范圍有一定的非特定性，若由各地高級人民法院對其進(jìn)行二審，將與(行政訴訟法)的規(guī)定不符。第二種觀點的不合理性有三點:第一，由北京市的兩級人民法院對反傾銷案件作出初審和終審，其權(quán)威性、實際操作性不強(qiáng)，司法審查的效果難以預(yù)料;第二，所有的反傾銷司法審查案件都由這兩級人民法院審理，將加重法院審案的負(fù)擔(dān)，難免會影響司法效率;第三，與上述第一種觀點相同，由地方人民法院進(jìn)行司法審查，會與《行政訴訟法》發(fā)生沖突。
因此，較為合理的做法是:在北京、上海、深圳等地專門設(shè)立幾個國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易法院，并在北京設(shè)立一個國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易上訴法院。由國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易法院管轄包括反傾銷訴訟案在內(nèi)的一審國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易案件，當(dāng)事人對國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易法院作出的一審判決不服的，可以向國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易上訴法院上訴，由其作出終審判決。這樣設(shè)置既不會與現(xiàn)有法院組織體系發(fā)生任何沖突，又能集中專業(yè)法官審理技術(shù)性強(qiáng)、影響力大且數(shù)量日益繁多的反傾銷訴訟案件，更加體現(xiàn)我國司法審查的效率與公正。
(二)訴訟主體資格
我國(條例)第53條的規(guī)定比較粗泛，沒有對反傾銷案件的訴訟主體資格作具體的限定。這樣做的好處是，法院在決定是否予以立案時可以靈活處理，綜合考慮反傾銷司法審查對各方而的影響，如考慮國內(nèi)生產(chǎn)者競爭條件的改善、中央有關(guān)部委權(quán)威上的損害、法院審理案件的負(fù)擔(dān)等。但是，這種規(guī)定極易導(dǎo)致法院在受理反傾銷訴訟案件的申請時出現(xiàn)立案標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的情況，甚至出現(xiàn)一定的隨意性。因此，建議從如下兩個方而對反傾銷訴訟的主體資格作出明確規(guī)定:
1.原告資格。對反傾銷案件進(jìn)行司法審查，只能由該案的利害關(guān)系方提出。各國法律關(guān)于“利害關(guān)系方”的規(guī)定并不相同。在美國，“利害關(guān)系方”包括:u)外國制造商、生產(chǎn)商、出口商、美國進(jìn)口商和工商業(yè)同業(yè)公會，其中大部分會員是被調(diào)查產(chǎn)品的進(jìn)口商;(2)生產(chǎn)或制造該產(chǎn)品所在國家的政府;(3)美國同類產(chǎn)品的制造商、生產(chǎn)商或批發(fā)商;(4)合法成立的工會或工人團(tuán)體，其在產(chǎn)銷同類產(chǎn)品的美國產(chǎn)業(yè)中具有代表性;(5)工商業(yè)同業(yè)公會而且多數(shù)會員是同類產(chǎn)品的制造商、生產(chǎn)商和批發(fā)商①。歐盟反傾銷法規(guī)定只有出口商、申訴方以及與出口商有聯(lián)系的進(jìn)口商才能以自己的名義提訟，至于那些與出口商沒有聯(lián)系的獨立的進(jìn)口商無權(quán)向法院提出司法審查要求Lsl。就我國而言，不宜像歐盟那樣嚴(yán)格限制進(jìn)口商提起反傾銷訴訟的原告資格，因為進(jìn)口商往往是反傾銷稅的直接支付者，主管機(jī)構(gòu)的裁決會直接影響其經(jīng)濟(jì)利益，它應(yīng)當(dāng)有權(quán)提起司法審查。美國的做法較為可取，即與案件有關(guān)的進(jìn)口商、出口商、同類產(chǎn)品的制造商以及有關(guān)商會、行業(yè)協(xié)會等均有權(quán)提起反傾銷司法審查。這樣寬松的規(guī)定有利于真正尊重和維護(hù)有關(guān)各方的利益。
2.被告資格。一般情況下，反傾銷司法審查的被告應(yīng)為反傾銷主管機(jī)構(gòu)。按照《條例》規(guī)定，我國的反傾銷主竹機(jī)構(gòu)有外經(jīng)貿(mào)部、國家經(jīng)貿(mào)委、海關(guān)、國務(wù)院關(guān)稅稅則委員會等。因此，它們均可作為被告。但問題是，《條例)中規(guī)定一個機(jī)關(guān)“經(jīng)商”、“會同”或者“建議”另一個機(jī)關(guān)作出決定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為.’共同被告”還是“單一被告”?例如，外經(jīng)貿(mào)部收到申請人提交的申請書后，經(jīng)商國家經(jīng)貿(mào)委再決定是否立案調(diào)查;涉及農(nóng)產(chǎn)品的反傾銷國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查，由國家經(jīng)貿(mào)委會同農(nóng)業(yè)部進(jìn)行;對于征收反傾銷稅進(jìn)行復(fù)審的結(jié)果，由國務(wù)院關(guān)稅稅則委員會根據(jù)外經(jīng)貿(mào)部的建議作出決定等等。。對此，筆者認(rèn)為，理想的辦法是:取消“經(jīng)商”、“會同”或者“建議”之類的規(guī)定，明確各主管機(jī)構(gòu)在反傾銷調(diào)查中的職責(zé)，以便于確定合格的訴訟被告。在目前條件尚未成熟的情況下，以在對外發(fā)生法律效力的文書上署名的機(jī)關(guān)為被告，則是一條可行途徑。
(三)受案范圍
按照我國(條例》第53條的規(guī)定，反傾銷司法詳查的范圍包括:外經(jīng)貿(mào)部、國家經(jīng)貿(mào)委作出的終裁擠定;是否征收反傾銷稅的決定;追溯征稅、退稅、對彩出口經(jīng)營者征稅的決定;對反傾銷稅和價格承諾}"".復(fù)審決定。從這些規(guī)定來看，我國反傾銷司法審勸的受案范圍顯然高于WTO(義反傾銷守則)第13條砂規(guī)定的“終裁和復(fù)審決定”。對司法審查的范圍作掛如此嚴(yán)格和廣泛的規(guī)定，反映了我國履行WTO咸員國義務(wù)，提高反傾銷執(zhí)法透明度和公正性的態(tài)度和決心，必將受到各國的歡迎和贊許。
然而，筆者認(rèn)為，從提升我國法治水平的角度及歐美等國的實踐來看，(條例》的上述規(guī)定是欠全而的，對反傾銷案的司法審查還應(yīng)當(dāng)包括主管機(jī)關(guān)不予立案的決定、否定性的初裁決定、調(diào)查中止或者終止決定等行為。因為不予立案的決定意味著拒絕發(fā)起反傾銷調(diào)查，否定性的初裁決定將導(dǎo)致反傾銷設(shè)查的結(jié)束，都使申請人無法獲得反傾銷措施的救濟(jì)，申請人理應(yīng)有權(quán);對出口方作出價格承諾后中止調(diào)查的，申請人可能認(rèn)為出口方承諾的價格不足以消除傾銷的損害，也應(yīng)有權(quán)提訟;對主管機(jī)關(guān)決定終止調(diào)查的情形③，申請人也有可能認(rèn)為確實存在傾銷、損害，終止調(diào)查是不妥當(dāng)?shù)摹Ｖ劣诳隙ㄐ缘某醪脹Q定及臨時反傾銷措施，一則由于其本身效力未定，二則有對最終裁定的司法審查，不必要被提起司法審查，大多數(shù)國家(如美國、加拿大和澳大利亞等)也都不允許對其提起司法審查。我國也應(yīng)采取這種做法，以免增加訟累，影響司法審查的效率。:
(四)法律適用
首先，在實體法方面，各級國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易法院在對反傾銷案件進(jìn)行司法審查時，只能以我國制定的《對外貿(mào)易法》和《條例》為依據(jù)，而不能直接適用WTO(義反傾銷守則)。這是因為:其一，維護(hù)國家和行動自由的需要。司法是國家的重要組成部分，在反傾銷司法審查中強(qiáng)制性適用我國法律，有利于維護(hù)我國國家。而且，是否給予WTO以反傾銷守則)直接適用的效力，(反傾銷守則》并沒有要求，而是由成員國自主決定的問題，因此我國不應(yīng)限制自己采取國內(nèi)法上行動的自由。其二，保證在國際貿(mào)易中獲得平等待遇的要求。在國際上，從美國、歐盟及其他多數(shù)WTO()成員國的司法實踐來看，都不給予(反傾銷守則)在國內(nèi)直接適用的效力。如果我國單方面承認(rèn)《反傾銷守則》的直接效力，則會損害我國的利益，而惠及其他成員國。顯然，這樣的差別待遇對我國是不公平的。其三，國內(nèi)法院直接適用WTO(反傾銷守則)存在困難。WTO(反傾銷守則)的內(nèi)容非常原則和抽象，而且有許多例外條款，可操作性不強(qiáng)，有必要通過國內(nèi)立法進(jìn)行細(xì)化。尤其對于我國這樣一個成文法國家，直接適用WTO(反傾銷守則)難度太大。其四，WTO《反傾銷守則》規(guī)定了專門的爭端解決規(guī)則，由爭端解決機(jī)構(gòu)(I}SB)適用《反傾銷守則》來處理成員國之間的反傾銷爭端。國內(nèi)法院直接適用WTO《反傾銷守則》進(jìn)行司法審查屬適用法律不當(dāng)。
摘要：強(qiáng)化偵查活動的監(jiān)督權(quán)，是實現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督職能的基本途徑。但在司法實踐中，由于偵查活動監(jiān)督權(quán)的立法不完善、措施乏力等原因，導(dǎo)致監(jiān)督效果不佳。建議以后的檢察權(quán)改革要賦予檢察機(jī)關(guān)對偵查違法行為更多的調(diào)查處分權(quán)和審批權(quán)，逐步建立檢察引導(dǎo)偵查的模式。
關(guān)鍵詞 ：偵查活動；監(jiān)督權(quán)；調(diào)查處分權(quán)；
一、偵查活動監(jiān)督的現(xiàn)實困境
1.監(jiān)督的對象不全
《刑事訴訟法》和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》只規(guī)定檢察院對公安機(jī)關(guān)偵查活動具有監(jiān)督權(quán)，對國家安全機(jī)關(guān)、海關(guān)緝私局和監(jiān)獄等同樣具有偵查權(quán)的機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行偵查活動監(jiān)督法律無明文規(guī)定，對檢察機(jī)關(guān)自偵案件的監(jiān)督也沒有明確規(guī)定。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第三百九十條雖然對此有所提及，但過于原則、籠統(tǒng)，“人民檢察院審查逮捕部門、審查起訴部門對本院偵查部門偵查或者決定、執(zhí)行、變更、撤銷強(qiáng)制措施等活動中的違法行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)分別處理。情節(jié)較輕的，可以直接向偵查部門提出糾正意見；情節(jié)較重或者需要刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)報告檢察長決定”。粗略的規(guī)定造成審查批捕部門、審查起訴部門對檢察機(jī)關(guān)自偵案件的監(jiān)督在實踐中難以操作，監(jiān)督流于形式。
2.監(jiān)督的范圍有限
雖然《刑事訴訟法》《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》對偵查監(jiān)督權(quán)的范圍進(jìn)行了規(guī)定，但實踐中在偵查階段公安機(jī)關(guān)除逮捕犯罪嫌疑人必須提請檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)外，其他涉及公民人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利的強(qiáng)制性措施，檢察機(jī)關(guān)根本無法介入，不能實施監(jiān)督。如拘留、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住及勘驗、檢查、搜查、扣押等其他強(qiáng)制措施均由偵查機(jī)關(guān)自行決定和執(zhí)行，而且對于檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕的案件公安機(jī)關(guān)有隨意變更權(quán)；再如偵聽、電話監(jiān)聽、電子監(jiān)控、秘密拍照或錄像等技術(shù)偵查手段的采用也由偵查機(jī)關(guān)自行決定。這就大大減少了檢察機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)偵查活動的制約權(quán)，給公安機(jī)關(guān)辦關(guān)系案、金錢案大開了方便之門，造成強(qiáng)制措施、技術(shù)偵查手段濫用的案件大量存在，而檢察機(jī)關(guān)卻無法監(jiān)督的局面。
3.監(jiān)督的效果不佳
偵查活動監(jiān)督一般是書面審查偵查機(jī)關(guān)報送的案卷材料，而偵查活動中的違法情況很難反映在案卷材料中，即使有關(guān)人員向檢察機(jī)關(guān)反映，也大多因為時過境遷而導(dǎo)致取證困難。且基層公訴部門往往存在案多人少的現(xiàn)象，辦案壓力也使得辦案人員鮮有花費大量精力去挖掘違法的線索，即使發(fā)現(xiàn)了一部分線索也很難放棄辦案時間去核實證據(jù)、調(diào)查取證。實踐中，通過檢察建議、口頭、書面糾違的監(jiān)督方式也很難達(dá)到預(yù)期的效果。比如本院曾辦理過一個案件，由于偵查人員的疏忽和不作為導(dǎo)致涉案贓物鑒定價格被人為降低，涉案人員法定刑因而降格。然而事后由于該偵查人員尚不足以構(gòu)成瀆職犯罪，僅能作為一般違法不了了之，發(fā)出的《糾正違法通知書》至今未收到偵查部門的回復(fù)，監(jiān)督效果很不理想。
二、偵查活動監(jiān)督司法實踐之三重痛
1.立法之痛——監(jiān)督立法有盲區(qū)
《刑事訴訟法》只規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)在批準(zhǔn)逮捕和審查起訴期間有審查監(jiān)督公安機(jī)關(guān)偵查活動的權(quán)力，卻沒有規(guī)定檢察機(jī)關(guān)對偵查機(jī)關(guān)偵查期間的監(jiān)督權(quán)，導(dǎo)致實踐中檢察院“提前介入偵查活動”的方式無程序法保障。也即立法注定了檢察機(jī)關(guān)只能事后監(jiān)督、被動監(jiān)督。即使在批捕和起訴期間，雖然《刑事訴訟法》和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》均規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)具有對偵查活動的監(jiān)督權(quán)，但原則性規(guī)定和概括性規(guī)定多，具體的措施卻存在很多盲區(qū)，導(dǎo)致實踐操作中監(jiān)督措施無法落實的現(xiàn)象大量存在。比如，檢察機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)發(fā)出《糾正違法通知書》，而公安機(jī)關(guān)不執(zhí)行的，法律沒有下步監(jiān)督的具體規(guī)定，導(dǎo)致了操作層面的空缺。當(dāng)然，刑訴法以及相關(guān)法律解釋提出，檢察機(jī)關(guān)可以將監(jiān)督情況上報上一級人民檢察院，由上級檢察院通過同級公安機(jī)關(guān)督促下級公安機(jī)關(guān)糾正。但如果同級公安機(jī)關(guān)不采納上級檢察院的意見呢？法律法規(guī)仍然沒有規(guī)定。因此，由于在司法實踐中對偵查活動監(jiān)督的相關(guān)立法不配套，在運作中監(jiān)督的效力難以發(fā)揮出來，無法真正實現(xiàn)偵查活動監(jiān)督的目的。
2.司法之痛——監(jiān)督措施無力
由于立法不完善等制度性缺陷使檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督措施不到位，僅停留在口頭監(jiān)督、書面監(jiān)督而已，對偵查活動的監(jiān)督成了軟監(jiān)督、空監(jiān)督。目前糾正偵查活動中違法行為的主要手段是口頭或發(fā)出書面《糾正違法通知書》，由于法律沒有賦予其強(qiáng)制力作保證，監(jiān)督的效果大打折扣。正如某位學(xué)者尖銳指出的那樣：“檢察機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)的偵查所進(jìn)行的監(jiān)督，就其違反訴訟程序的其他情況來看，監(jiān)督手段尚僅限于提出糾正意見等方式，因此，只是一種彈性監(jiān)督，而不至于引起程序性后果，其有效性不僅從邏輯上講很可疑，并且現(xiàn)實表明也確實是十分有限的。”
3.理念之痛——監(jiān)督意識單薄
在審查起訴中，檢察人員一般只將注意力集中在案卷材料上，且重點審查案卷中的證據(jù)材料卷，以核實公安機(jī)關(guān)對案件的事實和定性是否準(zhǔn)確，證據(jù)是否符合起訴條件，是否有追訴線索。而很少關(guān)注偵查機(jī)關(guān)是怎樣偵查發(fā)現(xiàn)和收集案件事實、情節(jié)和證據(jù)的經(jīng)過，導(dǎo)致很難監(jiān)督偵查人員是否有刑訊逼供、誘供、非法收集證據(jù)等違法行為。此外，部分檢察人員存在重配合輕制約的意識，因為顧忌與公安機(jī)關(guān)的關(guān)系，而對一部分違法現(xiàn)象聽之任之，一定程度上助長了部分偵查人員亂作為、不作為的現(xiàn)象，使得刑事案件訴訟工作的公正性大打折扣。
三、重置偵查活動監(jiān)督權(quán)之構(gòu)想
綜合目前偵查活動監(jiān)督權(quán)的問題和原因分析，追溯根源在于我國目前的立法和體制構(gòu)筑的偵查活動監(jiān)督權(quán)存在天然的缺陷，不能真正達(dá)到監(jiān)督的目的。而解決問題的根本途徑就是重新構(gòu)建偵查活動監(jiān)督模式，加大檢察機(jī)關(guān)對偵查機(jī)關(guān)制約權(quán)的配置。
1.賦予檢察機(jī)關(guān)對偵查違法行為的調(diào)查處分權(quán)
偵查活動監(jiān)督不力的主要原因之一是沒有調(diào)查處分權(quán)。司法實踐中，只有偵查人員構(gòu)成犯罪才能依法追究其刑事責(zé)任，但對訴訟過程中的違法行為檢察機(jī)關(guān)只能發(fā)出檢察建議或口頭、書面糾正違法意見，不具有強(qiáng)制約束力，這種制度的缺失大大制約了檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督力度。因此，筆者建議應(yīng)建立以發(fā)現(xiàn)、審查、糾正偵查人員在偵查活動中的違法行為為核心內(nèi)容的訴訟監(jiān)督調(diào)查機(jī)制，并賦予檢察機(jī)關(guān)對偵查活動監(jiān)督的處分權(quán)。檢察機(jī)關(guān)在審查起訴過程中一旦發(fā)現(xiàn)偵查人員具有違法行為，應(yīng)當(dāng)立即啟動該調(diào)查程序，當(dāng)被監(jiān)督者不接受檢察建議，不糾正違法行為時，檢察機(jī)關(guān)可以行使調(diào)查權(quán)、檢查權(quán)、建議處罰權(quán)、處罰權(quán)等其他處理的權(quán)力，使監(jiān)督權(quán)能夠真正落到實處。
2.賦予檢察機(jī)關(guān)對偵查強(qiáng)制行為和強(qiáng)制措施的審批權(quán)
對偵查機(jī)關(guān)的強(qiáng)制性偵查措施、技術(shù)偵查手段實行司法審查，是世界各國的通例，目的是為了對偵查權(quán)實行制約監(jiān)督，以防止偵查權(quán)的濫用和對公民權(quán)利造成損害。我國檢察機(jī)關(guān)的審查批捕制度實質(zhì)上就是體現(xiàn)司法審查的例證。鑒于此，應(yīng)當(dāng)將偵查過程中一切有可能損害公民基本人權(quán)的強(qiáng)制偵查行為和強(qiáng)制措施的適用都納入檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)的范圍，實行審批制度。凡是偵查中直接涉及剝奪或限制公民人身自由、財產(chǎn)、隱私權(quán)利的強(qiáng)制性措施如取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住及搜查、扣押、凍結(jié)及技術(shù)偵查手段等，均應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)，公安機(jī)關(guān)無權(quán)對檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)審批的強(qiáng)制措施做出更改，但保留公安機(jī)關(guān)復(fù)議、復(fù)核的權(quán)力。此外，鑒于拘留一般在緊急情況下使用，拘留的決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)仍可保留在公安機(jī)關(guān)，但應(yīng)賦予犯罪嫌疑人及其近親屬、監(jiān)護(hù)人、律師向人民檢察院申請撤銷的權(quán)力，以制約公安機(jī)關(guān)隨意擴(kuò)大拘留權(quán)的適用。
3.建立“檢察引導(dǎo)偵查”的檢警模式
在司法改革的研討中，檢警關(guān)系是討論的熱點問題。我國是否應(yīng)當(dāng)借鑒國外某些國家的做法，實行檢警一體化模式，理論界存有爭議。筆者認(rèn)為，我國檢察機(jī)關(guān)是行使法律監(jiān)督權(quán)的司法機(jī)關(guān)，而國外的檢警一體化模式是將檢察機(jī)關(guān)作為一個行政性機(jī)關(guān)而論。“從長遠(yuǎn)看，檢警一體化模式將導(dǎo)致檢察改革走入一個誤區(qū)，即檢察機(jī)關(guān)將逐漸被看成是一個單純的刑事追訴機(jī)構(gòu)，而不是憲法所規(guī)定的國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。”因此，不能一味照搬國外的模式，而應(yīng)在此基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)新、改良以適應(yīng)和突顯我國的體制和國情特點。筆者認(rèn)為，按照現(xiàn)代刑事訴訟發(fā)展規(guī)律，為了應(yīng)對日趨復(fù)雜的犯罪，在整個刑事訴訟控、辯、審的格局中要確立偵控一體的觀念，在此基礎(chǔ)上建立和推進(jìn)“檢察引導(dǎo)偵查”機(jī)制。偵查機(jī)關(guān)的偵查活動既受其上級部門領(lǐng)導(dǎo)，同時服從同級檢察機(jī)關(guān)的引導(dǎo)和監(jiān)督，最大限度地發(fā)揮偵查人員的偵查謀略、偵查技術(shù)和偵查技能，來收集和保全案件證據(jù)，從而保障訴訟活動的順利進(jìn)行。同時，檢察機(jī)關(guān)通過引導(dǎo)、監(jiān)督偵查活動，及時發(fā)現(xiàn)和糾正違法行為，以保證偵查活動的依法進(jìn)行。雖然目前理論界在“檢察引導(dǎo)偵查”的概念、權(quán)源、內(nèi)容和途徑等方面還有一些爭論，但在“檢察引導(dǎo)偵查”的合法性、必要性和可行性等方面已形成共識，因此應(yīng)當(dāng)建議刑事訴訟法修改時對“檢察引導(dǎo)偵查”在立法上做出明文規(guī)定。
關(guān)鍵詞:反傾銷司法審查立法完善
反傾銷法作為世界貿(mào)易組織允許采用的保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的貿(mào)易救濟(jì)措施,正越來越受到世界貿(mào)易組織成員方在內(nèi)的世界各國的重視。但是由于反傾銷調(diào)查需要花費被調(diào)查公司極大的費用,并可阻止其他國外的公司進(jìn)入本國市場,所以時常使得國內(nèi)競爭者獲得優(yōu)勢地位。因此,為了保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益和保證反傾銷措施的公平實施,各國均認(rèn)同美國等反傾銷大國對反傾銷行政行為所進(jìn)行的司法審查的基本理論和實踐,并且通過協(xié)商在WTO《反傾銷守則》第13條規(guī)定了“司法審查”制度:“為了能夠迅速對最終裁決和本協(xié)議第11條規(guī)定的有關(guān)行政復(fù)審決定的行政行為進(jìn)行審查,每個在國內(nèi)立法中規(guī)定了反傾銷措施的成員國,都應(yīng)當(dāng)設(shè)有司法的、仲裁的或行政的機(jī)構(gòu)或者程序。該機(jī)構(gòu)或者程序應(yīng)當(dāng)獨立于對有爭議的裁決或者復(fù)審負(fù)責(zé)的主管機(jī)構(gòu)。”以至在全世界范圍內(nèi)確立了反傾銷措施中的司法審查制度。
在這個背景下,反傾銷案件的司法審查,被賦予了行政監(jiān)督者的標(biāo)簽,而且地位在整個反傾銷的程序中越發(fā)顯得重要起來。然而,在我國,反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現(xiàn)的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創(chuàng)階段,相關(guān)法律規(guī)定尚不具體和完善,實踐中也缺乏足夠的經(jīng)驗積累,和WTO的要求及市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的實踐還有相當(dāng)?shù)牟罹唷Ｕ蛉绱?根據(jù)我國的實際情況,按照WTO的要求并借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(特別是美國的立法經(jīng)驗)。構(gòu)建與完善中國特色的反傾銷司法審查制度,是我國的一項重大難題。
反傾銷措施中司法審查制度的法律淵源
在美國,司法審查是指法院審查國會規(guī)定的法律是否符合憲法,以及行政機(jī)關(guān)的行為是否符合憲法及法律而言。取得對政府機(jī)關(guān)反傾銷行政權(quán)利的司法審查權(quán)利是在美國《1974年貿(mào)易法》中才得以確定的。《1979年貿(mào)易協(xié)定法》和1984年的法律對此做出了進(jìn)一步的修改和完善,并且在1981年才開始真正運作。之后,經(jīng)過不斷的法律的修改和補(bǔ)充,并通過司法實踐積累,才形成目前的司法審查體制。現(xiàn)在美國關(guān)于反傾銷司法審查的規(guī)范主要規(guī)定于《美國法典》第19章第1516節(jié)(1990)。
我國主要依據(jù)是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報告書等國際法律專門規(guī)定,以及根據(jù)這一協(xié)議頒布的一系列國內(nèi)法律法規(guī)。首先關(guān)于反傾銷的司法審查的程序性依據(jù),主要體現(xiàn)在行政訴訟法中。相關(guān)的具體審查標(biāo)準(zhǔn)和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》中有所體現(xiàn)。
反傾銷措施中司法審查制度的管轄機(jī)構(gòu)
美國國際貿(mào)易法院對反傾銷案件的司法審查具有當(dāng)然的、獨占的管轄權(quán)。但根據(jù)美國法律的規(guī)定,國際貿(mào)易法院對反傾銷案件的司法審查權(quán)是有限度的,只有當(dāng)訴訟直接或間接針對商務(wù)部或國際貿(mào)易委員會所作出的裁定中的事實情況或法律結(jié)果,并且這種裁定又必須是美國貿(mào)易法中直接指明可進(jìn)行司法審查的裁決時,國際貿(mào)易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當(dāng)事人,如果對國際貿(mào)易法院反傾銷裁決不服,可以向聯(lián)邦巡回上訴法院上訴。這個法院是根據(jù)1982年的聯(lián)邦法院改進(jìn)法而設(shè)立的,是一個專門的法院,管轄范圍主要是美國國際貿(mào)易法院法院上訴案件等。
我國的《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《反傾銷司法解釋》),對反傾銷司法審查管轄機(jī)構(gòu)是這樣規(guī)定的:“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院,或者由被告所在地高級人民法院管轄。”由于我國反傾銷主管機(jī)構(gòu)都在北京,因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級人民法院及其指定的北京市中級人民法院,二審法院是北京高院或者最高院。
由此可見,我國反傾銷司法審查制度,與行政訴訟是同一概念,所以屬于行政訴訟法的調(diào)整范圍。而在美國,卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件,歸于國際貿(mào)易法院所審查的民事案件當(dāng)中。所以自然在程序方面有著對比我國完全不同的規(guī)定。審查的范圍
一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機(jī)關(guān)對本國政府或政府各部門的哪些行政行為進(jìn)行審查。它規(guī)定司法機(jī)關(guān)在哪些方面對行政主體行為進(jìn)行監(jiān)督,也是司法機(jī)關(guān)解決行政爭議、實施司法審查案件的權(quán)限分工和受案的法律依據(jù)。
根據(jù)美國關(guān)稅法的規(guī)定,國際貿(mào)易法院對兩類裁決具有管轄權(quán):第一,不發(fā)起反傾銷程序的裁決即由商務(wù)部作出的不發(fā)起反傾銷調(diào)查的裁決;由國際貿(mào)易委員會作出的不存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到實質(zhì)性損害、實質(zhì)性損害威脅或?qū)嵸|(zhì)性妨礙的合理征象的裁決;由國際貿(mào)易委員會作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二,已公布的最終裁決。即由國際貿(mào)易委員會和商務(wù)部作出的所有肯定性或否定性最終裁決;商務(wù)部作出的中止調(diào)查的裁決;由國際貿(mào)易委員會依美國法典第19卷作出的損害影響裁決;由商務(wù)部作出的有關(guān)貨品在反傾銷令所規(guī)定的一類或一種貨品之內(nèi)的決定。
我國法律關(guān)于反傾銷司法審查受案范圍是根據(jù)《反傾銷條例》第53條規(guī)定,對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的,對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定不服的,或者對依照本條例第五章作出的復(fù)審決定不服的,可以依法申請行政復(fù)議,也可以依法向人民法院提出訴訟。
美國行政法規(guī)定了“成熟原則”,即“指行政程序必須發(fā)展到適宜有法院審理的階段,即已經(jīng)達(dá)到成熟的程序,才允許進(jìn)行司法審查。”將行政行為劃分為不成熟行政行為與成熟行政行為本是美國司法審查中的一項重要原則。成熟原則的意義在于保證行政機(jī)關(guān)在作出最后決定且行政決定對當(dāng)事人產(chǎn)生具體影響之前不受法院干涉,以充分發(fā)揮行政機(jī)關(guān)的專業(yè)知識和經(jīng)驗,并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會作出的導(dǎo)致調(diào)查程序終結(jié)的行政決定,如不立案決定、國際貿(mào)易委員會對損害作出的否定性初裁決定,以及商務(wù)部接受出口商價格承諾的決定,均在審查的行為之列,因為它們是成熟的行政行為。而商務(wù)部對傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查,因為其只是一個預(yù)備性的行為,要等到國際貿(mào)易委員會對傾銷損害作出否定時,才是一個成熟的行政行為。
我國可以借鑒美國的這一做法,根據(jù)成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性。可訴性行政行為應(yīng)當(dāng)是主管部門在反傾銷調(diào)查中作出的對利害關(guān)系方的實體權(quán)益產(chǎn)生最終確定性影響的決定,而不應(yīng)包括預(yù)備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對這些預(yù)備性和中間性的決定不予審查,利害關(guān)系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟(jì),不會對其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調(diào)查決定等成熟的行政行為列入受案范圍,也符合行政訴訟法的一般原則,會更好保護(hù)相對人的合法權(quán)益。
審查的標(biāo)準(zhǔn)
司法審查標(biāo)準(zhǔn),又可以稱為司法審查的深度,是法院在多大程度上尊重行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)問題。確立審查程度,實際上就是在行政機(jī)關(guān)和法院之間進(jìn)行權(quán)利和責(zé)任的分配,并以判決的方式影響行政活動的效率和對公民權(quán)益的保護(hù)。所以,審查標(biāo)準(zhǔn)的深淺取決于所采用的審查標(biāo)準(zhǔn)。
在美國,一般情況下,國際貿(mào)易法院在對商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的裁決實施司法審查時,并不對案件相關(guān)的基本事實展開調(diào)查,除非國際貿(mào)易法院認(rèn)為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實根據(jù)。如果商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的行為因“武斷、反復(fù)無常、濫用自由裁量權(quán)或其他原因?qū)е屡c法律上的規(guī)定不相符”,或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會對其裁決不能提供足夠的“實質(zhì)性證據(jù)”而與法律規(guī)定不一致,或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的事實裁定根本沒有證據(jù)支持,以至于達(dá)到了法院必須重新審理的程度,則國際貿(mào)易法院可重新整理事實,在此基礎(chǔ)上做出獨立的判斷。在法律問題上,基本上采用正確性標(biāo)準(zhǔn),但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標(biāo)準(zhǔn)靠攏的趨勢。即如果根據(jù)法律對某一法律概念的解釋有明確的規(guī)定,而商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會作出了不同的解釋,其解釋將被。但在法律無明文規(guī)定的情況下,法院審查商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的解釋是否為法律所允許,如果答案是肯定的,即使法院有不同的解釋意見,仍判定商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的認(rèn)定有效。法院不能無視商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會解釋的存在,用自己的意見代替行政機(jī)關(guān)的合理解釋。
從中可以看出,我國反傾銷司法審查標(biāo)準(zhǔn)是法律與事實同時審查。但筆者認(rèn)為,審查事實問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓,兩手都硬”。反傾銷領(lǐng)域不比一般的行政行為。就現(xiàn)階段行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的狀況而言,因為我國沒有完善的行政實體法規(guī)定和嚴(yán)密的行政程序法規(guī)定,加上行政機(jī)關(guān)的人員素質(zhì)良莠不齊,政府本位意識強(qiáng)烈而依法行政的意識薄弱,在實踐中不規(guī)范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對這種現(xiàn)狀,有必要設(shè)定嚴(yán)格的司法審查標(biāo)準(zhǔn),對行政機(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行有效的控制,以保障行政相對人的合法權(quán)益,提高行政權(quán)行使的效率。
而反傾銷司法審查領(lǐng)域則有所不同。外經(jīng)貿(mào)委、國家經(jīng)貿(mào)委等國務(wù)院主管機(jī)關(guān)都具有較高的行政專業(yè)水平。在有關(guān)程序的操作方面也比較熟悉。面對繁雜的事實證據(jù),復(fù)雜的專業(yè)知識。法官不可能對這些事實做出全方位的認(rèn)定和解讀。另外,有限的司法資源也不允許法官在反傾銷案件上耗太多的時間和精力。再者,反傾銷措施是與國家的經(jīng)貿(mào)政策,國家間的經(jīng)濟(jì)博弈密切相關(guān)的,如果要法官在這方面考慮的面面俱到,也是很難做到的。
【關(guān)鍵詞】行政調(diào)查 事實行為 程序性 行政訴訟
兩案對比
郝勁松訴北京地稅案(以下簡稱郝勁松案)①:在2004年10月21日郝向地稅部門舉報稱其在2004年9月16日乘坐北京鐵路局T109次列車時,在餐車消費后,向餐車工作人員索要發(fā)票,卻被告知車上沒有發(fā)票,只給了收據(jù)和收執(zhí),其認(rèn)為北京鐵路局存在銷售飯菜、商品等拒開發(fā)票、涉嫌偷稅漏稅的違法行為。北京市東城區(qū)地方稅務(wù)局(以下簡稱東城地稅局)經(jīng)檢查認(rèn)為,2004年9月16日T109次餐車營業(yè)收入核算未發(fā)現(xiàn)郝勁松舉報的問題,北京鐵路局發(fā)票使用及繳納稅款情況亦未發(fā)現(xiàn)問題。郝勁松不服該答復(fù),提起行政訴訟。一審法院北京東城法院受理此案后經(jīng)審理判決維持被訴行政答復(fù),二審法院北京二中院維持原判。
楊錫鴻訴云南省司法廳案(以下簡稱楊錫鴻案)②:楊錫鴻系某事務(wù)所律師,在1998年一繼承糾紛案中,認(rèn)為對方當(dāng)事人的律師薛昌齡律師偽造了一份遺囑,便多次向司法廳進(jìn)行反映舉報。昆明市、盤龍區(qū)兩級司法局進(jìn)行調(diào)查,云南省司法廳也組織專人對楊錫鴻提供的材料進(jìn)行審核后,于2001年3月7日作出了“關(guān)于楊錫鴻反映薛昌齡制造、提供偽證情況的結(jié)論”。在該文中,司法廳認(rèn)為:“楊錫鴻提供的現(xiàn)有材料不能證明薛昌齡有制造、提供偽證的事實……即使薛昌齡提供、制造偽證,也應(yīng)由人民法院依據(jù)《民事訴訟法》第一百零二條的規(guī)定依法處理。”楊錫鴻不服,向法院提起行政訴訟。一審昆明市中級人民法院認(rèn)為原告所訴不屬行政訴訟的受案范圍,裁定駁回。后原告楊錫鴻不服上訴,二審法院維持原判。
上述兩案性質(zhì)完全一致:原告發(fā)現(xiàn)第三人違法進(jìn)行舉報,行政主體調(diào)查后作出調(diào)查結(jié)論,答復(fù)原告,原告不服提起行政訴訟。但結(jié)果卻完全相反。郝勁松案中北京東城法院受理了此案并作出了實體判決;而楊錫鴻案中,昆明中院以行政調(diào)查結(jié)論是行政事實行為,并未設(shè)定原告楊錫鴻行政法律關(guān)系上的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容,不屬于行政訴訟受案范圍而予駁回。同一性質(zhì)的案件受到了完全不同的境遇,為何兩家法院的分歧如此巨大?從文中可以看出,其中重要的原因是兩家法院對于行政調(diào)查作為一種事實行為,能否進(jìn)行行政訴訟救濟(jì)存在著完全不同的觀點,本文就此展開討論。
行政調(diào)查行為的可訴性問題
對于行政調(diào)查是否可以進(jìn)行司法救濟(jì),在我國行政法理論上有兩大誤解:第一,認(rèn)為行政調(diào)查是行政事實行為,事實行為是不受法律調(diào)整的行為,因而也不需要進(jìn)行司法審查;第二,認(rèn)為行政調(diào)查是程序行政行為具有中間性,內(nèi)容尚未確定,與相對人權(quán)利義務(wù)無必然關(guān)聯(lián),因而也不受司法審查。
針對第一種誤解,本文認(rèn)為,法律行為與事實行為的區(qū)別在于行為意圖與行為效果之間產(chǎn)生的關(guān)聯(lián)。行政法律行為是行為意圖與行為效果完全一致,即行政主體作出的行為符合行政主體意圖設(shè)計所要達(dá)到的法律效果;而行政事實行為原則上只產(chǎn)生事實效果,即行政主體不對相對人在法律上的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行設(shè)立、變更和消滅,但在行為與行為意圖背離的情況下,行政事實行為亦會對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生法律上的重大影響,產(chǎn)生法律效果。因此,行政事實行為并非不受法律調(diào)整,只是法律對事實行為的調(diào)整方式與法律行為不同而已。對于事實行為法律以對行為違法后果的控制為主③,所以,行政調(diào)查作為一種事實行為,法律法規(guī)必須對其違法的形態(tài)作出規(guī)范進(jìn)行法律控制,而對調(diào)查違法的確認(rèn)就需要通過司法審查來完成。
針對第二種誤解,本文認(rèn)為,行政調(diào)查具有很強(qiáng)的程序性特征,但并非沒有實體內(nèi)容,許多行政調(diào)查中都有調(diào)查結(jié)論的產(chǎn)生,如鑒定報告、檢測報告和交通事故責(zé)任認(rèn)定書等,對于這些調(diào)查結(jié)論錯誤造成的侵權(quán)與通常實體性行政行為的侵權(quán)并無二致,不能說與相對人實體權(quán)益無關(guān)。退一步說,如果是行政程序行為侵害相對人合法權(quán)益的,即便行為具有中間性,最終行政行為內(nèi)容尚未確定,法律法規(guī)也并沒有排除對其進(jìn)行救濟(jì)。綜上,以上述兩種觀念來排斥行政調(diào)查行為的行政訴訟救濟(jì)是傳統(tǒng)行政法上的偏見,沒有堅固的理論基礎(chǔ),更不利保護(hù)利害關(guān)系人的合法權(quán)益。
事實上行政調(diào)查結(jié)論是可以給利害關(guān)系人帶來重大權(quán)益影響的,如在上述郝勁松案中,發(fā)票既是納稅人應(yīng)納稅額的核定依據(jù),也是消費者所購買商品的保修、維修,或接受服務(wù)后保證服務(wù)質(zhì)量的憑證,因此,北京東城區(qū)地稅局的公正調(diào)查是對原告郝勁松作為消費者享有的合法權(quán)益的保護(hù),如果地稅局沒有依職權(quán)盡到公正調(diào)查義務(wù),則是侵犯了其作為消費者的合法權(quán)益。所以,從保護(hù)相關(guān)利害關(guān)系人的角度出發(fā),也應(yīng)當(dāng)對行政機(jī)關(guān)是否進(jìn)行了公正、全面、合法的調(diào)查進(jìn)行司法審查,允許利害關(guān)系人就行政主體的調(diào)查行為違法提起行政訴訟。
對目前實務(wù)中已受理的部分行政調(diào)查案件的分類分析
實務(wù)中直接針對行政調(diào)查行為的案件主要分下列幾種類型:
身份查驗案件。2007年6月出現(xiàn)了全國首例公安機(jī)關(guān)被訴非法查驗身份證案――徐建國訴武漢鐵路公安局麻城鐵路公安處。原告因不滿警察強(qiáng)行檢查身份證而,湖北省黃岡市黃州區(qū)人民法院已正式受理這起非法查驗居民身份證案。④
收容審查、留置盤問案件。“收容審查”是指公安機(jī)關(guān)對于輕微違法犯罪的人或流竄作案嫌疑分子所采取的一種強(qiáng)制羈押審問的調(diào)查措施。國務(wù)院《關(guān)于將強(qiáng)制勞動和收容審查兩項措施統(tǒng)一于勞動教養(yǎng)的通知》(國發(fā)(1980)56號)文件第2條規(guī)定:“對于有輕微違法犯罪行為又不講真實姓名、地址、來歷不明的人,或者有輕微違法犯罪行為又有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案嫌疑需收容查清罪行的人,送勞動教養(yǎng)場所專門編隊進(jìn)行審查。”所以,從本質(zhì)上講“收容審查”屬于行政調(diào)查的行為范疇,其目的是為了查清相對人的輕微違法犯罪事實,收容審查案件是典型的行政強(qiáng)制調(diào)查案件。留置盤問,類似于收容審查,是指公安機(jī)關(guān)在違法犯罪調(diào)查過程中對違法嫌疑人采取的一種強(qiáng)制盤問審查行為。
檢扣車輛調(diào)查案件。交通事故中的檢扣車輛行為,通常被認(rèn)為是一種強(qiáng)制措施而被法院予以受案,本文認(rèn)為,對事故車輛的檢扣不是即時強(qiáng)制措施而是行政直接調(diào)查行為,因為對車輛的扣留是為了對事故車輛進(jìn)行各項技術(shù)性能檢測,以查明車輛與發(fā)生的交通事故的關(guān)系,因而,扣押行為本身不是行政管理目的,不是為了預(yù)防或防止正在發(fā)生或可能發(fā)生的違法行為或危險狀態(tài),調(diào)查收集車況信息才是扣押車輛的目的。因此交通事故車輛的檢扣案件屬于行政調(diào)查案件。
證據(jù)保全的調(diào)查案件。證據(jù)保全的調(diào)查案件是指,當(dāng)事人不服行政機(jī)關(guān)在行政調(diào)查過程中對相關(guān)證據(jù)采取保全措施而提起的行政訴訟。
對住宅、場所的檢查案件。對住宅、場所檢查案件,是指行政機(jī)關(guān)在行政調(diào)查的過程中,進(jìn)入公民住宅或相關(guān)營業(yè)場所,進(jìn)行現(xiàn)場檢查,搜集證據(jù)、物品等相關(guān)資訊的行政調(diào)查案件。
行政調(diào)查信息公開案件。政府信息公開案件是新型的行政案件,主要依據(jù)是國務(wù)院《政府信息公開條例》規(guī)定第三十三條第二款規(guī)定:“公民、法人或者其它組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的,可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。”此處行政調(diào)查信息公開案件并非指所有的政府信息公開案,而僅指政府對行政調(diào)查信息違法公開案件。
行政調(diào)查侵權(quán)賠償案件。根據(jù)我國《國家賠償法》第二條、第三條和第四條的規(guī)定,行政主體行使職權(quán)過程中的事實行為侵權(quán)屬于行政賠償范圍,因而對行政主體違法調(diào)查侵權(quán)或者在調(diào)查過程中的侵權(quán)都可以提起行政賠償訴訟。
怠于履行行政調(diào)查職責(zé)案件。行政調(diào)查雖然是行政事實行為,但是行政主體不履行法定的調(diào)查監(jiān)管職責(zé)依然會給社會公益或具體相對人帶來實際不利影響,正是基于這種考慮實務(wù)中也出現(xiàn)了法院審理行政調(diào)查不作為案件。
綜上,實務(wù)中法院已經(jīng)部分受理了上述七類行政調(diào)查案件,并且法院對于這些案件的立案審查標(biāo)準(zhǔn)也從傳統(tǒng)的是否屬于法定可訴行政行為的判斷發(fā)展到了以原告合法利益是否受到行政權(quán)力侵害為主,這在理論上是很大的發(fā)展。相信隨著時間推移,法治的進(jìn)步,以及對傳統(tǒng)行政訴訟受案標(biāo)準(zhǔn)的突破,實務(wù)中行政調(diào)查將越來越多地進(jìn)入司法訴訟的審查范圍。(作者單位:浙江理工大學(xué))
注釋
①中國法院網(wǎng):省略/html/article/200602/24/196408.shtml,2008年8月10日訪問。
②云南省高級人民法院,(2002)云高行終字第09號。北大法意數(shù)據(jù)庫,2008年5月2日訪問。
關(guān)鍵詞：公路工程；設(shè)計變更；管理
中圖分類號：X734文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A
引言
在我國公路工程的建設(shè)過程中設(shè)計變更問題的出現(xiàn)通常會對公路工程施工帶來較大的影響，并且在公路工程施工過程中設(shè)計變更問題往往是較難避免的。這意味著公路工程施工人員需要對設(shè)計變更產(chǎn)生的原因進(jìn)行了解與分析，并且在此基礎(chǔ)上能夠有效的提出相應(yīng)的對策，才能更好地促進(jìn)我國公路工程施工水平的持續(xù)提升。
一、公路工程施工過程中設(shè)計變更產(chǎn)生的原因
在公路施工過程中設(shè)計變更的出現(xiàn)會極大的影響工程施工進(jìn)度并且加大施工難度，因此施工人員應(yīng)當(dāng)注重對設(shè)計變更產(chǎn)生的原因進(jìn)行清晰的了解。以下從主觀因素、政策法規(guī)因素、
施工因素、費用因素等方面出發(fā)，對公路工程施工過程中設(shè)計變更產(chǎn)生的原因進(jìn)行了分析。
1、主觀因素
主觀因素是產(chǎn)生設(shè)計變更的重要原因、通常來說當(dāng)公路工程的設(shè)計單位在設(shè)計時沒有足夠的設(shè)計深度往往會造成工程變更的產(chǎn)生，并且由于我國的公路工程通常跨越的區(qū)域較多并且工程沿線的地質(zhì)條件、氣候環(huán)境、地下水位及線路交叉等因素存在較大變化，因此也給公路工程的設(shè)計造成了較大的困難。除此之外，在公路工程施工過程中前期施工與后期施工存在的差異也會促使公路工程的施工不得不出現(xiàn)設(shè)計變更，例如在前期施工時工程較為順利而后期施工遇到雨季，前后施工的差異則會引起設(shè)計變更。
2、政策法規(guī)因素
政策法規(guī)因素對于公路工程施工的影響是基礎(chǔ)性的，在公路施工過程中如果出現(xiàn)新的施工條例則公路工程施工企業(yè)則不得不根據(jù)新的條例對工程進(jìn)行修正性施工，因此也造成了設(shè)計變更的出現(xiàn)。除此之外，在公路工程施工過程中如果國家的相關(guān)法規(guī)和相關(guān)政策發(fā)生變化，則會對工程的宏觀情況帶來較大的影響，在這種情況下設(shè)計變更的進(jìn)行就顯得較難避免。因此公路工程施工人員應(yīng)當(dāng)注重時刻關(guān)注相關(guān)政策法規(guī)的變化，從而盡可能地減少這些因素對公路工程施工帶來的影響。
3、施工因素
施工因素會對公路工程的整體質(zhì)量和使用價值產(chǎn)生較大的影響，因此也是造成設(shè)計變更的重要因素。通常來說在公路工程施工過程中施工的水平往往會隨著時間而不斷波動，這意味著有時施工的質(zhì)量較高而有時的施工質(zhì)量較低，這種不穩(wěn)定因素的存在會促使公路工程的設(shè)計人員和施工人員不得不對設(shè)計進(jìn)行變更。除此之外，當(dāng)公路工程的施工受到了地展、洪水、泥石流等不可抗力因素的影響時施工會不得不暫時停止，則會造成設(shè)計變更的出現(xiàn)。
4、費用因素
任何公路工程施工的進(jìn)行都是都要費用制約的。因此費用因素對于公路工程施工的重要性也就不言而喻了.在許多公路工程施工過程中由于會計核算或者工程造價等環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，往往會導(dǎo)致在施工過程中所需經(jīng)費和實際經(jīng)費存在著較大差距并且超出預(yù)算現(xiàn)象也時有發(fā)生。因此為了公路工程施工的順利進(jìn)行，公路工程管理人員應(yīng)當(dāng)注重會計核算與工程造價等工作的合理進(jìn)行，從而有效減少不利設(shè)計變更的出現(xiàn)。
二、設(shè)計階段加強(qiáng)設(shè)計變更管理措施
針對上述常見的設(shè)計變更事項，怎么進(jìn)行有效管理，首先要從源頭抓起，招標(biāo)時預(yù)控，設(shè)計前期細(xì)致調(diào)查、勘察、測量，為編制精確的設(shè)計文件和概預(yù)算提供條件。
1、招標(biāo)階段設(shè)計變更預(yù)控
招標(biāo)階段是設(shè)計變更管理至關(guān)重要的階段，大部分設(shè)計變更原因是由于招標(biāo)時約定不清，約束不嚴(yán)造成的。
1.1招標(biāo)時，通過公開招標(biāo)的限定標(biāo)準(zhǔn)選擇設(shè)計理念先進(jìn)、實力雄厚、信譽(yù)較好的設(shè)計單位。還可根據(jù)需要增選設(shè)計監(jiān)理單位和設(shè)計審查單位，發(fā)揮專業(yè)人員的組織和技術(shù)優(yōu)勢，通過合同約定加強(qiáng)對設(shè)計單位、設(shè)計監(jiān)理、設(shè)計審查單位管理，促進(jìn)中標(biāo)的設(shè)計單位、設(shè)計監(jiān)理單位、設(shè)計審查單位認(rèn)真履行其責(zé)任和義務(wù)，提高勘察設(shè)計文件質(zhì)量。
1.2在勘察設(shè)計合同中加入優(yōu)質(zhì)優(yōu)價、獎懲措施專項條款，利用經(jīng)濟(jì)的手段調(diào)動設(shè)計的積極性、主動性、創(chuàng)造性，保證設(shè)計文件的質(zhì)量，并確保后期服務(wù)中設(shè)計代表能積極主動地履行好其責(zé)任和義務(wù)。
1.3推行限額設(shè)計，降低機(jī)械重復(fù)性設(shè)計成本，增加創(chuàng)造性設(shè)計成本，總體控制投資成本。
1.4避免層層分包，避免由于分包易造成上下步脫節(jié)，整體規(guī)劃散亂，降低了設(shè)計技術(shù)要求、經(jīng)濟(jì)造價失控和質(zhì)量缺陷。
2、設(shè)計階段全過程跟蹤管理
設(shè)計階段是影響投資最大的階段，德國專家墨爾研究結(jié)果表明，工程項口各個階段對投資的影響程度是不同的，總的影響趨勢是隨著項口的開展，各項工作對投資影響逐步下降，力一案設(shè)計階段對投資影響程度高達(dá)95%，到施工階段最多也不達(dá)10%。國內(nèi)外研究成果顯示，設(shè)計階段可節(jié)約投資的可能為88%，施工中節(jié)約投資的可能約12%。因此，業(yè)主應(yīng)加強(qiáng)勘察設(shè)計階段的全程跟蹤，允分了解勘察設(shè)計流程，積極提出具有前瞻性和規(guī)劃性的建議，促進(jìn)勘察設(shè)計的嚴(yán)密、合理。
1、精密測量
設(shè)計階段主要包括導(dǎo)線、水準(zhǔn)控制、中樁平面及高程、路基橫斷面、橋涵、通道、隧道等測量。路基中樁測量要求全線貫通，橋梁、涵洞應(yīng)加密中樁，橫穿公路、高壓電線應(yīng)控制標(biāo)高及凈空。橫斷面測量要求翻越啞口、特殊路基、隧道口等重要路段應(yīng)加密實測。
2、細(xì)致調(diào)查
2.1加強(qiáng)橋涵、通道的水文、道路交通、地力一規(guī)劃等調(diào)查，確保設(shè)計結(jié)構(gòu)物位置、孔徑、排水合理，避免施工引發(fā)與地力一政府或村民的爭執(zhí)，引起施工障礙，增加設(shè)計變更。
2.2加強(qiáng)征地拆遷調(diào)查，不遺漏路線范圍內(nèi)建筑物、電力電訊等設(shè)置，對可能影響路線走向的重要建筑物、學(xué)校、軍事設(shè)施、飲用水源、壓礦,11萬伏以上高壓電塔等應(yīng)細(xì)致調(diào)查。
2.3加強(qiáng)取棄土場及沿線筑路材料調(diào)查，重點核實沿線取土場、石場、砂場、水泥廠等材料的位置、運輸條件、儲量、單價是否與設(shè)計單位調(diào)查結(jié)論相符合。
3、加強(qiáng)設(shè)計監(jiān)理和設(shè)計審查咨詢工作
公路建設(shè)項口設(shè)計變更統(tǒng)計表明，施工期設(shè)計變更多由于前期設(shè)計考慮不周全、調(diào)查不允分等因素引起，因此引入設(shè)計監(jiān)理和設(shè)計審查咨詢對設(shè)計質(zhì)量進(jìn)行嚴(yán)格控制，是減少設(shè)計變更的有效措施。
3.1設(shè)計監(jiān)理工作
設(shè)計監(jiān)理是代表業(yè)主對設(shè)計質(zhì)量進(jìn)行控制，主要工作是審查勘察設(shè)計單位的工作大綱、勘察力一案是否合理，現(xiàn)場抽查公路測量、鉆探、調(diào)查資料是否符合規(guī)范要求，同時跟蹤審查設(shè)計力一案、圖紙、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等，對勘察設(shè)計成果進(jìn)行驗收。
3.2設(shè)計審查咨詢工作
從全國遴選優(yōu)秀的專業(yè)人員建立起咨詢審查專家?guī)臁Ｅν菩袑＜覍彶楹屯壙辈煸O(shè)計單位之問相互審查，加強(qiáng)咨詢審查工作，確保施工圖設(shè)訓(xùn)一最優(yōu)。
通常審查咨詢分三個階段。首先，初步設(shè)計審查，初步設(shè)計主要是確定路線力一案的過程，路線的走向及力一案對工程概算影響很大，因此一定要重視初步設(shè)計審查咨詢，加大專家的數(shù)量和質(zhì)量，邀請專家到現(xiàn)場實地考察，審查設(shè)計力一案是否有優(yōu)化的可能。然后，施工圖審查，一般由業(yè)主委托設(shè)計咨詢機(jī)構(gòu)或邀請專家對施工圖設(shè)計文件進(jìn)行審查。最后，在施工監(jiān)理和施工單位招標(biāo)完成之后，由主業(yè)或監(jiān)理單位組織專業(yè)工程師和承包人對施工圖設(shè)計文件進(jìn)行審查，審查內(nèi)容可覆蓋設(shè)計文件所涉及的全部內(nèi)容，應(yīng)盡可能的找出問題。勘察設(shè)計單位應(yīng)逐條回答咨詢審查單位提出的意見和建議，進(jìn)一步修改和完善勘察設(shè)計文件。
結(jié)束語
公路上程建設(shè)項目規(guī)模大、工期長、技術(shù)復(fù)雜、涉及面廣，由于客觀原因，或多或少在施工中都會出現(xiàn)工程變更，工程的變更可能會導(dǎo)致上程的費用增加或者上期的延長。目前，降低公路上程造價，提高投資效益，實現(xiàn)公路與自然環(huán)境相和諧，是我國公路交通全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展的必由之路，是時代對公路建設(shè)提出的新要求，也是公路建設(shè)者追求的目標(biāo)。所以進(jìn)一步強(qiáng)化上程變史管理上作有著很重要的意義。
參考文獻(xiàn)
[1]王倩.淺談高速公路工程中的設(shè)計變更管理.北方交通.2013.2(5):71-73.
一、國內(nèi)外有關(guān)商業(yè)賄賂的法律文件
（一）國內(nèi)有關(guān)商業(yè)賄賂的法律法規(guī)
我國主要有兩部法律明確禁止商業(yè)賄賂：《反不正當(dāng)競爭法》以及國家工商總局為實施該法而頒布的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂的暫行規(guī)定》；《刑法》以及最高人民法院、最高人民檢察院頒布的相關(guān)法規(guī)和司法解釋。前者規(guī)定的賄賂案件由國家工商總局和地方工商局進(jìn)行調(diào)查，并可能處以行政處罰；后者規(guī)定的具有更嚴(yán)重影響的案件由公安部門進(jìn)行調(diào)查，或者由檢察院進(jìn)行調(diào)查、提起公訴，法院進(jìn)行審理，定罪后可處以刑事處罰。
（二）國外有關(guān)商業(yè)賄賂的主要法律文件
美國的《反海外腐敗法》（英文全稱”Foreign Corrupt Practices Act”，簡稱“FCPA”）頒布于1977年，分別在1988年和1998年進(jìn)行了修訂；本部法律有兩部分組成，分別是反賄賂條款與賬簿和記錄條款，目的在于禁止美國企業(yè)通過郵件或者其他方式，直接或間接地向外國官員、外國政黨或候選人進(jìn)行非法支付。有關(guān)在美國證券交易委員會（SEC）登記備案的上市公司，其FCPA條款民事部分的執(zhí)行，由美國證券交易委員會負(fù)責(zé)；對于“非發(fā)行企業(yè)”的FCPA條款的執(zhí)行和涉及的所有刑事控訴，則由美國司法部來負(fù)責(zé)。
經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）《關(guān)于反對在國際商事交易中賄賂外國公職官員的公約》（簡稱“OECD公約”），是第一個在國際領(lǐng)域?qū)鐕虡I(yè)賄賂作出約束的國際公約；OECD公約要求締約國將以其法律管轄下的任何人向外國公共官員或通過第三方給與、承諾給與任何不當(dāng)支付，以及此官員作為或不作為方式違反其法定職務(wù)，而獲取、維持其商業(yè)業(yè)務(wù)或其他不正當(dāng)商業(yè)利益，定為犯罪。
歐盟反腐敗公約有兩個：一是《歐盟刑法反腐敗公約》，這項公約是內(nèi)容最全面的反腐敗公約之一，包含了公有和非公領(lǐng)域的腐敗和其他一系列罪行；公約要求簽約國對定義范圍內(nèi)的腐敗進(jìn)行起訴，在引渡和交換信息方面增加國際合作。另一個公約是《歐洲理事會民法反腐敗公約》，公約要求簽約國保證企業(yè)會計賬簿記錄完整和準(zhǔn)確，并制定了相關(guān)賠償和對舉報者進(jìn)行保護(hù)的法律。
《聯(lián)合國反腐敗公約》的適用范圍十分寬泛，其犯罪構(gòu)成沒有局限于商業(yè)目的賄賂行為，也沒有規(guī)定FCPA的兩條抗辯條款，更加廣泛地推動了對公共官員賄賂行為的非法性認(rèn)定。我國于2003年12月正式簽署了《聯(lián)合國反腐敗公約》。
二、企業(yè)商業(yè)賄賂風(fēng)險的公司治理與合規(guī)審查
公司治理是企業(yè)高層管理團(tuán)隊的責(zé)任，創(chuàng)建組織內(nèi)部的透明度，通過設(shè)計一整套管理機(jī)制，保證企業(yè)組織的所有成員都能夠遵守確定的程序，并監(jiān)測和記錄組織的商業(yè)活動；企業(yè)的合規(guī)部門或合規(guī)管理崗位通過識別、評估、防范、上報、追蹤并檢驗企業(yè)合規(guī)風(fēng)險，保證了公司治理系統(tǒng)的有效性。合規(guī)審查制度的建立，需要企業(yè)管理層的支持與參與，才能在企業(yè)中形成有效的合規(guī)管理文件，并在合規(guī)審查的工作中投入人力和財力，將企業(yè)合規(guī)項目落實到位。
企業(yè)經(jīng)營活動的“合規(guī)”，通常包含兩個層面的含義：一是遵守法律、法規(guī)及監(jiān)管部門的規(guī)定；二是遵守企業(yè)內(nèi)部倫理守則和規(guī)章制度以及社會規(guī)范、誠信和道德的行為準(zhǔn)則等[1]。企業(yè)行為符合FCPA規(guī)定已經(jīng)成為跨國企業(yè)的主要目標(biāo)任務(wù)之一，并將合規(guī)審查納入了企業(yè)內(nèi)部常規(guī)審計的計劃內(nèi)。保證企業(yè)行為符合FCPA規(guī)定最有效的方式是對企業(yè)員工進(jìn)行合規(guī)培訓(xùn)，而合規(guī)審查部門與法律部門的跨部門合作，被認(rèn)為是取得成果最重要的因素。
合規(guī)風(fēng)險評估是合規(guī)審查制度的重要組成部分，確保企業(yè)符合FCPA規(guī)定。目前跨國企業(yè)風(fēng)險評估需要考慮的主要因素有：1.企業(yè)活動的國家地區(qū)；2.企業(yè)在非政府組織“透明國際”腐敗報告中的排名；3.第三方人或外包商行為觸犯FCPA的可能性；4.企業(yè)過去內(nèi)部控制的脆弱性與缺陷；5.企業(yè)內(nèi)部調(diào)查涉及FCPA事件的調(diào)查結(jié)果；6.行業(yè)與企業(yè)自身曾經(jīng)違反FCPA的案例。
三、企業(yè)合規(guī)文化的建立
企業(yè)合規(guī)實施方案的目的在于有效地防范和阻止犯罪行為的發(fā)生，企業(yè)組織應(yīng)當(dāng)采取審慎的防范措施，并創(chuàng)造出企業(yè)“合規(guī)文化”。多數(shù)跨國企業(yè)采用的《道德和行為準(zhǔn)則》，明確規(guī)定要遵守反腐敗相關(guān)法律在內(nèi)的一切法律法規(guī)及行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，通過《道德和行為準(zhǔn)則》的宣傳和普及，向所有員工、派遣人員和合作伙伴倡導(dǎo)和傳遞“合規(guī)文化”。《美國聯(lián)邦宣判指南》中的企業(yè)“合規(guī)文化”的實施方案意見對國內(nèi)外企業(yè)具有較強(qiáng)指引與參考作用，其主要意見有：
1.企業(yè)建立標(biāo)準(zhǔn)和流程，來防范和追蹤違反FCPA的行為；2.企業(yè)管理層應(yīng)該了解整個合規(guī)審查制度的內(nèi)容與實施，并且對其實施過程進(jìn)行監(jiān)督；3.確保有專門人員來實施合規(guī)審查制度，并定期向某一專門負(fù)責(zé)FCPA的高層人員或委員會匯報；4.企業(yè)應(yīng)該通過合理的方式使全體股東、員工、商及合作伙伴納入到企業(yè)的合規(guī)審查制度中，以防范這些人員參與到非法支付有關(guān)的活動中；5.企業(yè)應(yīng)該通過與之職權(quán)相適應(yīng)的定期的培訓(xùn)，使企業(yè)及其分支機(jī)構(gòu)的員工了解公司的合規(guī)審查標(biāo)準(zhǔn)、流程和更新；6.企業(yè)應(yīng)定期檢查合規(guī)審查的有效性，并加以不斷地改進(jìn)；7.企業(yè)應(yīng)提供一種機(jī)制，使員工或商可以在匿名和保密的原則下，向高層檢舉FCPA問題；8.企業(yè)應(yīng)該通過有效的獎懲制度來激勵合規(guī)審查制度的實施；9.企業(yè)在發(fā)現(xiàn)FCPA違章事件后，應(yīng)采取有效的措施加以處理，并且通過對原有制度的改進(jìn)以防范類似事件的發(fā)生；10.企業(yè)定期對合規(guī)風(fēng)險進(jìn)行評估，并根據(jù)評估結(jié)果設(shè)計、實施或改進(jìn)合規(guī)審查制度，以減少或防止違規(guī)事件的發(fā)生。
四、合規(guī)審查的制度建設(shè)與實施
（一）合規(guī)審查制度的建立
建立一個有效運作的合規(guī)審查組織架構(gòu)，需要企業(yè)最高管理層組成委員會，直接負(fù)責(zé)企業(yè)整體合規(guī)審查的實施和有效性，并對重大合規(guī)事件進(jìn)行管理和審查，企業(yè)高層管理人員對合規(guī)工作的參與與責(zé)任的承擔(dān)，是保證企業(yè)合規(guī)審查制度能夠真正起到作用的必要條件。在企業(yè)高層管理人員的牽頭組織下，企業(yè)內(nèi)部應(yīng)該建立起專門的合規(guī)部門和人員，專門負(fù)責(zé)具體的合規(guī)審查制度的落實，定期向企業(yè)合規(guī)委員會匯報合規(guī)工作的執(zhí)行情況、監(jiān)控狀態(tài)、發(fā)現(xiàn)的問題。
合規(guī)審查部門及其合規(guī)人員應(yīng)具有獨立性，主要體現(xiàn)在合規(guī)工作人員不隸屬于其他業(yè)務(wù)部門，不得在企業(yè)負(fù)責(zé)其他具體業(yè)務(wù)工作，以避免產(chǎn)生利益沖突；合規(guī)部門的報告層級應(yīng)該是直接向最高負(fù)責(zé)人或者合規(guī)委員會來進(jìn)行工作匯報，給予合規(guī)部門必要的經(jīng)費和充分的授權(quán)。
合規(guī)審查部門制定的合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)和流程文件，應(yīng)當(dāng)適用于企業(yè)的所有分支機(jī)構(gòu)，和企業(yè)持有50%以上表決權(quán)的子公司，在一定條件下也適用于企業(yè)的派遣人員、商、中介機(jī)構(gòu)，確保合規(guī)審查制度實施的全面性。一個完整的合規(guī)審查流程至少應(yīng)該包括：合規(guī)風(fēng)險的識別和評估、合規(guī)審查計劃的制定和實施、合規(guī)問題的上報和監(jiān)測、合規(guī)審查制度有效性的定期檢查和更新、員工的培訓(xùn)和教育；此外合規(guī)部門根據(jù)企業(yè)自身情況制定的配套制度也是防范企業(yè)違規(guī)事件發(fā)生必不可少的部分，如匿名舉報制度、違反合規(guī)政策的懲治制度等。
（二）合規(guī)審查的實施
合規(guī)審查的實施依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)和原則包括相關(guān)國內(nèi)外法律法規(guī)、企業(yè)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和最佳實踐、社會責(zé)任和社會的普遍要求、企業(yè)內(nèi)部的行為準(zhǔn)則和規(guī)章制度。在合規(guī)審查的實施中，合規(guī)部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)外部環(huán)境、法律法規(guī)、行業(yè)動態(tài)、業(yè)務(wù)發(fā)展等多種因素來制定調(diào)整新制度，這是一個不斷改進(jìn)的持續(xù)控制過程。
在企業(yè)常規(guī)審查中，不但要對企業(yè)原有業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的客戶、商等發(fā)生的重要變更進(jìn)行審查，還要對企業(yè)新業(yè)務(wù)開拓的合規(guī)風(fēng)險進(jìn)行審查評估。在涉及企業(yè)重大項目和重大決策時，合規(guī)審查部門應(yīng)當(dāng)參與其中。企業(yè)高合規(guī)風(fēng)險業(yè)務(wù)的日常審批是合規(guī)部門的主要工作內(nèi)容，審批內(nèi)容主要包括：涉及對政府官員的支付項目報銷、禮物、娛樂招待項目、捐贈和贊助項目、第三方商的合規(guī)風(fēng)險、疏通費的支付。
五、從國內(nèi)法角度談商業(yè)賄賂的法律風(fēng)險控制
《反不正當(dāng)競爭法》和《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂的暫行規(guī)定》（以下簡稱為“暫行規(guī)定”），規(guī)定為了購買或銷售商品，經(jīng)營者提供金錢或財物賄賂任何組織或個人的行為將被視為進(jìn)行商業(yè)賄賂。我們在判斷提供金錢或財物是否構(gòu)成商業(yè)賄賂時，關(guān)鍵要看提供或者給予背后的意圖是否是為了誘使他人購買或者出售產(chǎn)品或者服務(wù)。在實務(wù)中，工商部門的考量因素有輸送利益的金額、提供者財務(wù)記錄的費用說明、被指控者在調(diào)查過程中與工商局配合的程度。作為企業(yè)在工商調(diào)查期間，要能夠證明其賬冊如實地反映了正確、合法的成本費用，付款時基于實際交易而產(chǎn)生。同時，企業(yè)在工商部門調(diào)查期間，也應(yīng)該積極配合，及時提供所需文件，如實回答工商部門的詢問，如果確有商業(yè)賄賂問題，工商部門可以基于企業(yè)的配合程度，在法律允許的限度內(nèi)減免處罰。
根據(jù)《刑法》，為了“獲得不正當(dāng)利益”給予任何官員或非官員“金錢或財物”則構(gòu)成行賄罪。在確定是否構(gòu)成賄賂罪時也主要看提供利益背后的意圖，即提供金錢或財物是否為了獲取違反相關(guān)法規(guī)或者國家政策的利益，是否有助于或促使收受人違反法規(guī)或國家政策。在確定提供或贈與構(gòu)成刑事賄賂罪時，司法機(jī)關(guān)通常會考慮的因素有：1.當(dāng)事人之間的關(guān)系以及當(dāng)事人之間的交易歷史；2.提供或給予的財物金額或價值；3.金錢或財物贈與的原因、時間和方式；4.收受人是否利用其職位為提供人謀取利益。
六、中國企業(yè)在美上市的合規(guī)性運作建議
在美上市的我國企業(yè)和關(guān)聯(lián)公司都將受到美國《反海外腐敗法》的規(guī)制，作為上市發(fā)行人，其在經(jīng)濟(jì)往來中的商業(yè)賄賂行為無論是否發(fā)生在美國，都有可能導(dǎo)致美國司法部和證券交易委員會的調(diào)查，觸犯了《反海外腐敗法》的相關(guān)規(guī)定將受到處罰。因此，在美上市的中國企業(yè)必須建立起一套完善的商業(yè)合規(guī)制度，以符合美國《反海外腐敗法》等相關(guān)法律規(guī)定。
上市公司的組織機(jī)構(gòu)有其特別之處，除了獨立董事和董事會秘書，董事會應(yīng)設(shè)立專門委員會，其中審計委員會的設(shè)立對企業(yè)合規(guī)審查工作的推動和協(xié)調(diào)尤為重要。審計委員會的主要職責(zé)是：提議聘請或更換外部審計機(jī)構(gòu)；監(jiān)督公司內(nèi)部審計制度及其實施；負(fù)責(zé)內(nèi)部審計與外部審計之間的溝通；審核公司財務(wù)信息及其披露；審查公司的內(nèi)控制度[2]。
一、新《刑事訴訟法》對于逮捕階段辯護(hù)制度的規(guī)定
1、犯罪嫌疑人自行辯護(hù)權(quán)的強(qiáng)化。舊新刑訴法未規(guī)定檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)逮捕，是否應(yīng)訊問犯罪嫌疑犯罪人。而新刑訴法規(guī)定了強(qiáng)制訊問制度，即在三種情況下，檢察機(jī)關(guān)在逮捕前應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人，其中一種情況即“犯罪嫌疑人要求向檢察人員當(dāng)面陳述的”。這實際上賦予了犯罪嫌疑人在審查逮捕階段的自我辯護(hù)權(quán)以及辯護(hù)權(quán)的啟動權(quán)。在之前的司法實踐中，有些檢察機(jī)關(guān)做法是所有犯罪嫌疑人一律進(jìn)行訊問，工作量很大；有些檢察機(jī)關(guān)做法是對不認(rèn)罪案件、未成年人案件及其他重大、復(fù)雜案件等犯罪嫌疑人進(jìn)行訊問；有些檢察機(jī)關(guān)是不訊問犯罪嫌疑人，僅書面審查。這種訊問啟動隨意，是否訊問、訊問哪個犯罪嫌疑人完全由檢察機(jī)關(guān)決定。新刑訴法明確了犯罪嫌疑人對于逮捕前訊問的啟動權(quán)，使得捕前訊問制度規(guī)范化、法制化，從“形式性”走向“實效性”。
2、律師以辯護(hù)人身份介入。舊刑訴法規(guī)定，犯罪嫌疑人在偵查階段只能聘請律師提供法律幫助，只有到了審查、審判階段，才可以委托辯護(hù)人。這一規(guī)定導(dǎo)致律師在偵查階段普遍存在與案件承辦人難以取得聯(lián)系的情況，給律師執(zhí)業(yè)帶來一定困難。新刑訴法規(guī)定犯罪嫌疑人自被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，有權(quán)委托辯護(hù)人，辯護(hù)與被追訴實現(xiàn)了同步化；在偵查期間，只能委托律師作為辯護(hù)人。同時還構(gòu)建了一套以參與、說理、投訴為特點的“溝通機(jī)制”，如辯護(hù)律師在偵查期間可以申請變更強(qiáng)制措施；對強(qiáng)制措施、偵查措施違反有關(guān)法律規(guī)定的，有權(quán)申訴或者控告。
舊刑訴法沒有規(guī)定律師在逮捕階段的作用。新刑訴法規(guī)定：“人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護(hù)律師的意見；辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見。”這一規(guī)定明確了逮捕階段辯護(hù)律師的辯護(hù)權(quán)及其啟動權(quán)。之前的司法實踐中，批捕階段檢察機(jī)關(guān)沒有接待律師的義務(wù)，是否聽取律師意見由承辦人個人決定，對于律師提交的證據(jù)材料也不直接采信。新刑訴法的規(guī)定明確了辯護(hù)律師在批捕階段的權(quán)利和法律地位。
二、新《刑事訴訟法》規(guī)定下的逮捕階段的控辯關(guān)系及其影響
新刑訴法通過辯護(hù)權(quán)規(guī)定將控辯關(guān)系引入逮捕階段，這影響了逮捕階段的訴訟結(jié)構(gòu)和檢察機(jī)關(guān)的地位。新刑訴法之前，逮捕階段檢察機(jī)關(guān)的地位并不完全中立。有些檢察機(jī)關(guān)在未接觸犯罪嫌疑人及其律師的情況下，僅依據(jù)偵查機(jī)關(guān)報送的證據(jù)材料就做出了逮捕決定，某種意義上，這更像行政審查，而不是一種司法裁判。
新刑訴法通過引入辯護(hù)制度客觀上將逮捕階段的檢察機(jī)關(guān)推向了中立地位。首先，檢察機(jī)關(guān)能夠接觸到控辯雙方的意見；第二，辯護(hù)律師的介入及其相關(guān)權(quán)利的保障使得控辯雙方力量相對平衡；第三，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能與這種中立地位水融、相得益彰。檢察機(jī)關(guān)中立，控辯雙方對抗，這就形成了類似于法庭審判的等腰三角形的訴訟結(jié)構(gòu)。
這一變化可以回應(yīng)理論界的某些質(zhì)疑。理論界存在“檢察機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)行使逮捕權(quán)”的觀點，主要理由是檢察機(jī)關(guān)自行批捕、，中立性受影響。筆者認(rèn)為在新刑訴法的制度框架下，逮捕階段的檢察機(jī)關(guān)具備了中立性，也初步構(gòu)成了等腰三角形的訴訟結(jié)構(gòu)，可以回應(yīng)一直以來的質(zhì)疑。實際上，檢察機(jī)關(guān)在階段的控訴地位并不影響檢察機(jī)關(guān)在逮捕階段具有中立地位，兩者是并行不悖的，之前的程序不會受到后面控訴地位的影響。
三、新《刑事訴訟法》強(qiáng)化監(jiān)督制約措施，力圖實現(xiàn)偵查階段控辯平衡
近代以來， 隨著人權(quán)觀念的興起，整個刑事訴訟制度的價值目標(biāo)逐漸由懲罰和控制犯罪轉(zhuǎn)向保障和維護(hù)人權(quán)， 刑事訴訟制度的發(fā)展日益呈現(xiàn)出文明化、民主化、科學(xué)化的趨勢。《刑事訴訟法》的此次修改是繼1996年對刑事訴訟制度進(jìn)行改革以來的又一次重大修改，對平衡偵查階段控辯雙方的關(guān)系，改變長期以來我國在偵查階段控辯雙方不能有效抗辯的失衡狀態(tài)有重要的作用。此次刑訴法修改中，人權(quán)保障思想滲透于立法精神，向塑造控辯雙方平等對抗的新型訴訟結(jié)構(gòu)邁進(jìn)了一大步。
1、規(guī)定了羈押必要性審查制度
新刑訴法第93條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進(jìn)行審查。對不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院。”建立檢察機(jī)關(guān)對捕后羈押必要性的審查制度， 明確了檢察機(jī)關(guān)在刑事審判過程全程中的羈押必要性審查權(quán)和建議釋放或者變更強(qiáng)制措施權(quán)，加大了檢察機(jī)關(guān)對強(qiáng)制措施濫用的監(jiān)督力度，有利于防止偵查機(jī)關(guān)對沒有羈押必要性的犯罪嫌疑人繼續(xù)羈押，并侵犯犯罪嫌疑人的合法權(quán)利。
2、強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)對證據(jù)監(jiān)督
一、問題的引出——經(jīng)濟(jì)危機(jī)下，中國民企面臨的外資“斬首行動”
一）經(jīng)濟(jì)危機(jī)下中國的外資并購現(xiàn)狀年l2月。中國太陽能巨頭皇明機(jī)關(guān)獲得了高盛集團(tuán)和鼎輝國際投資公司近1億美元的注資⑦。此投資不禁讓人聯(lián)想到三年前凱雷并購徐工。過去幾年。
一些行業(yè)領(lǐng)頭的民營企業(yè)先后被外資入股或控股。其中包括世界排名第一的國際紙業(yè)公司入股山東太陽紙業(yè)；④i去國SEB集團(tuán)入股蘇泊爾；④英國RichKeen公司與統(tǒng)一控股完達(dá)山：口高盛和摩根斯坦利投資湖南太子奶集團(tuán)等。⑥在經(jīng)濟(jì)危機(jī)面前，外資更是對中國民企青睞有加。
分析原因。其一：比之歐美國家。中國在經(jīng)濟(jì)危機(jī)中的損失相對較小。國際投資機(jī)構(gòu)從風(fēng)險政策的角度。把獲利市場轉(zhuǎn)向中國：其二：在危機(jī)中，中國民企所享有的政策優(yōu)勢和獲取銀行貸款的能力，遠(yuǎn)劣于國企，更加需要國際資金注入：其三：并購民企所面臨的政策審查和經(jīng)濟(jì)成本要遠(yuǎn)低于并購國企。所以，外資的“斬首行動’’①開始從中國的民企下手因此，立法政策上在促進(jìn)跨國并購的同時。是否應(yīng)就涉及國家安全之特定產(chǎn)業(yè)采行適度之管制措施。成為當(dāng)前不容忽視之問題。⑦二）中國外資監(jiān)管中國家安全的法律缺位.外資并購雙刃劍。在引進(jìn)外資的同時。如果監(jiān)管不力，中國產(chǎn)業(yè)安全將遭重創(chuàng)。（1）大規(guī)模的外資并購將影響中國的產(chǎn)業(yè)格局，擠壓國內(nèi)中小企業(yè)的發(fā)展：
以資金換取國內(nèi)稀缺資源的控制權(quán)。中國大量戰(zhàn)略性資源的外流，將成為國內(nèi)經(jīng)濟(jì)長遠(yuǎn)發(fā)展的“瓶頸”；國內(nèi)企業(yè)在外資控制下。淪為國際產(chǎn)業(yè)鏈低端，民族品牌遭重創(chuàng)，影響自主品牌在世界范圍內(nèi)做大做強(qiáng)。所以，國家安全審查機(jī)制。就是窗戶上的紗窗。引進(jìn)外資“涼風(fēng)”的同時。隔阻對國家安全造成危害的“蚊蟲”。
更加優(yōu)化地利用外資.現(xiàn)行法律的不完善。我國現(xiàn)行法律法規(guī)。對外資并購的國家安全審查已有涉及。然而由于操作程序的缺失，使審查機(jī)制面臨難以實施的尷尬。有學(xué)者指出：“國家安全審查并不會對國家安全起到較多的實質(zhì)作用”。并建議“以反壟斷規(guī)制方法取代放松外資準(zhǔn)入后的監(jiān)管空白”。是，2008年8月1日實施的《反壟斷法》，第3l條規(guī)定。“對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中。涉及國家安全的。除依照本法規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營者集中審查外。還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審查。”對審查規(guī)定非常籠統(tǒng)和模糊。
9月8日執(zhí)行的<外國投資者并購國內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》。第l2條“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得實際控制權(quán)。涉及重點行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟(jì)安全因素或者導(dǎo)致?lián)碛旭Y名商標(biāo)或中華老字號的境內(nèi)企業(yè)實際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的。當(dāng)事人應(yīng)就此向商務(wù)部進(jìn)行申報。當(dāng)事人未予申報。但其并購行為對國家經(jīng)濟(jì)安全造成或可能造成重大影響的。商務(wù)部可會同相關(guān)部門要求當(dāng)事人終止交易或采取轉(zhuǎn)讓相關(guān)股權(quán)、資產(chǎn)或其他有效措施。”然而。安全審查程序等都沒有細(xì)則規(guī)定，操作中存在許多盲點。審查制度難以依法落實。基于此。我們可以借鑒美國在外資監(jiān)管中較為完善的國家安全審查程序。
二、它山之石，可以攻玉
美國外資監(jiān)管中國家安全審查程序早在1993年，美國《國家防務(wù)授權(quán)法案》第873條款對TheExon-FlorioAmendment進(jìn)行補(bǔ)充。授權(quán)對“收購可能導(dǎo)致在美國進(jìn)行跨州商務(wù)活動的個人被控制。這種控制可能影響美國國家安全”的情況進(jìn)行調(diào)查。2007年4月28日，美國財政部在《聯(lián)邦紀(jì)事》（federalregister）上公布《關(guān)于外方收購、兼并和接管條例》（regulationspertainingtOmergers，acquisi—，andtakeovel''''sbyforeignpersons，下文簡稱“條例”），并給予45天公眾評議期。條例是（2007年外國投資與國家安全法》（foreigninvestmentandna—.下文簡稱FINSA）的實施細(xì)則。旨在落實外資并購安全審查的有關(guān)規(guī)定。
一）審查主體美國《外資安全法》于2006年7月26日經(jīng)美總統(tǒng)簽署成為法律。該法明確外資并購國家安全審查主體是外國投資委員會，即CFIUS，下文簡稱委員會）。成員包括財政部長（任主席）、司法部長、國土安全部長、商務(wù)部長、國防部長、國務(wù)卿、能源部長、國家情報局局長和勞工部部長。總統(tǒng)也可以視情況指派其他部門領(lǐng)導(dǎo)參與。⑥二）審查程序.通知程序擬議或已完成的交易一方或幾方可以主動向委員會通知交易情況。委員會主席也可以根據(jù)CFUIS建議要求交易方（parties）提交交易信息。任何副部級以上的委員會成員。如有理由相信某項未進(jìn)行主動通知的交易屬于受管轄交易并可能引起國家安全關(guān)注。可代表該部門通過主席向委員會提議，主席收到提議后。應(yīng)立即提供給交易各方（已經(jīng)完成三年以上的交易除外）。委員會鼓勵交易各方在提交通知前向委員會咨詢。并提交通知的草稿或其他合適文件（在主動通知提交前5日內(nèi)完成）。主動通知后提交的文件，視為通知的一部分。在委員會或總統(tǒng)審查期間，如果通知中的計劃、事件、條件以及其他信息發(fā)生了任何實質(zhì)性變化，提交者應(yīng)立即告知主席。并提交書面通知修訂書以反映這些實質(zhì)性變更。該修訂書也作為通知的一部分。
委員會也可以推遲接受、駁回或處置（deferral，，ordisposition）以下情況的通知：（1）主動通知內(nèi)容不符合委員會要求；（2）在通知提交后。委員會或總統(tǒng)做出結(jié)論前。如果存在以下情況，可以隨時書面駁回通知：a。通知所涉及交易有實質(zhì)性變更；b，有關(guān)信息與通知中交易方提供的實質(zhì)性信息不符：C，在通知被接受后。如果主席要求補(bǔ)交后續(xù)信息，而交易方在此后兩個工作日內(nèi)沒有提交；（3）主席也可以推遲接受通知或利用30天的復(fù)審期。以獲得前述要求提供但交易方?jīng)]有提供的信息；（4）委員會認(rèn)為通知所涉及交易不屬于受管轄交易時，主席應(yīng)通知交易方免于審查。
審查和調(diào)查委員會將針對以下情況進(jìn)行審查和調(diào)查：（1）gb資并購將導(dǎo)致美國企業(yè)控制權(quán)的喪失；（2）有證據(jù)表明控制該美國企業(yè)的外資方可能采取威脅美國國家安全的行動；（3）其他法律規(guī)定的涉及國家安全的問題。
當(dāng)提交的通知符合委員會要求時。主席將通知發(fā)給所有委員會成員。即進(jìn)入不超過30天的審查期。同時將受理通知、審查開始日期和指派的相關(guān)牽頭部門書面通知交易方。在30天的審查、調(diào)查期間，主席可邀請交易方與委員會成員會面。討論和澄清關(guān)于交易的問題；交易方在被調(diào)查期間，也可以請求與委員會成員會面。主席作為聯(lián)絡(luò)人。獲得提交委員會的文件資料。
當(dāng)指派一個以上的牽頭部門（1eadagency）時，交易方應(yīng)與所有牽頭部門進(jìn)行實質(zhì)性問題的交流。①委員會針對并購對美國重要的基礎(chǔ)設(shè)施、能源、關(guān)鍵技術(shù)、資源物質(zhì)需求等的影響。以及外國并購者在防擴(kuò)散和控制重要信息技術(shù)的記錄。以及此并購的反恐效應(yīng)等展開綜合性調(diào)查。審查結(jié)果為：（1）委員會認(rèn)為該并購沒有危害美國國家安全。則終止審查，批準(zhǔn)該交易的進(jìn)行；（2）委員會認(rèn)為該并購對美國國家安全可能存在潛在威脅，但是與交易方達(dá)成協(xié)議。減緩消除此威脅，也可以在交易方執(zhí)行此協(xié)議的前提下。批準(zhǔn)并購的進(jìn)行：（3）如果該并購對美國國家安全構(gòu)成危害或存在威脅。且沒有減緩的可能，則終止審查，進(jìn)入委員會調(diào)查期。
調(diào)查將在45天內(nèi)完成⑦，屆時，委員會將向總統(tǒng)提交一份報告。建議總統(tǒng)暫停或禁止交易。如果委員會各成員方?jīng)]有達(dá)成一致意見。則向總統(tǒng)提交一份列明各成員意見的報告。由總統(tǒng)裁決。
在調(diào)查期結(jié)束前。交易方也可以書面請求撤銷通知（withdrawalofnotice）。并陳述原因，由主席決定是否批準(zhǔn)。如果批準(zhǔn)交易方撤銷通知，財政部官員應(yīng)即刻將委員會決定書面通知各成員以及交易方。在撤銷通知后。主席將在咨洵委員會的意見后建立針對交易方的追蹤機(jī)制和處理在審查、調(diào)查期間發(fā)現(xiàn)的交易涉及國家安全隱患的臨時保護(hù)措施。
總統(tǒng)有15天的審查期。④根據(jù)委員會的報告做出獨立決定，批準(zhǔn)或者禁止該外資并購，甚至強(qiáng)制修正已經(jīng)完成的并購交易。
.信息的提供與處理交易方應(yīng)向委員會主席提供信息。使委員會對該并購進(jìn)行充分審核和調(diào)查：如果并購計劃通知所涉及的內(nèi)容發(fā)生實質(zhì)性變更，應(yīng)及時通知委員會主席；委員會認(rèn)為必要的時候。也可以從并購涉及的任何交易方或者其他人獲得信息。委員會要求存檔的文件資料或信息應(yīng)以英文提供。補(bǔ)充材料（如年報）。若是外文，則應(yīng)提交經(jīng)過公證的英文翻譯文本。在最初通知后各交易方提交的補(bǔ)充信息，在審核調(diào)查結(jié)束時，都應(yīng)提交經(jīng)首席執(zhí)行官或授權(quán)人簽署的最終證明文件。
委員會審核調(diào)查外資并購交易的信息和文件應(yīng)該存檔。即使通知被撤回或通知因違反相關(guān)規(guī)定被駁回，涉及的信息和文件也要存檔。委員會存檔的信息和文件除向參眾兩議院或經(jīng)合法授權(quán)的任何國會委員會或小組委員會披露以外，禁止向社會公眾披露，但是涉及行政或司法程序的除外。
.處罰任何人因故意或重大過失，在提交的通知中有實質(zhì)性的虛假陳述或信息遺漏，按照美國民事罰則（u—處以25萬美元以下的罰款：
任何人因故意或重大過失，違反了與美國達(dá)成的實質(zhì)性協(xié)議。或一致性條款。按照美國民事罰則處以萬美元以下，或者并購交易額以下的罰款。此單處罰則不與減輕協(xié)議（mitigationagreement）下的索賠及其他行政罰則并案處理。
交易方與委員會達(dá)成的減輕協(xié)議可包括違反協(xié)議造成的清算和實際損失條款。委員會應(yīng)根據(jù)違反協(xié)議給國家安全帶來損害的合理估計計算、清算損失。
此處罰決定必須由委員會作出。處罰通知。包括作出處罰的書面說明及處罰數(shù)額。應(yīng)送達(dá)被處罰方。
收到處罰通知l5天內(nèi)。被處罰方可以向主席提交上訴申請。包括對被處罰行為的辯護(hù)、論證和解釋，委員會在接到上訴申請后。應(yīng)審核上訴。并在15天內(nèi)作出最終裁定。
被處罰方可以在聯(lián)邦地區(qū)法院通過民事訴訟得到救濟(jì)：
此處罰不影響其他民事或刑事處罰。
三、我國外資并購國家安全審查程序的幾點建議
目前。我國對于外資并購國家安全審查的規(guī)定已散見于多種政策法規(guī)中，除了前述<反壟斷法》和《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》之外，<利用外資“十一五”規(guī)劃》也提出“加強(qiáng)對外資并購涉及國家安全的敏感行業(yè)重點企業(yè)的審查和監(jiān)管。確保對關(guān)系國家安全和國計民生的戰(zhàn)略行業(yè)、重點企業(yè)的控制力和發(fā)展主導(dǎo)權(quán)。”~2oo6年2月23日出臺的《國務(wù)院關(guān)于振興裝備制造業(yè)的若干意見》中也明確：“大型重點骨干裝備制造企業(yè)控股權(quán)向外資轉(zhuǎn)讓時應(yīng)征求國務(wù)院有關(guān)部門的意見。”⑦然而。這些規(guī)定都止步于應(yīng)然性，對于實然性的具體操作沒有細(xì)則安排。那么。對于外資并購涉及的國家安全問題，誰來審查，如何審查，其操作程序的規(guī)定應(yīng)該提上議程。
一）關(guān)于審查主體的建議我國可以成立外資并購國家安全審查委員會。由商務(wù)部長牽頭。成員包括國防部長、國家發(fā)改委委員長、科技部長、工業(yè)和信息化部長、國家安全部長、司法部長、財政部長、人力資源和社會保障部長、國土資源部長、環(huán)境部長、衛(wèi)生部長、212商局局長作為常務(wù)委員，商務(wù)部長也可視情況。指派其他部門作為非常務(wù)委員參與。④在審查權(quán)限上。可以采取兩級審批制度。對屬于限制類行業(yè)或達(dá)到一定規(guī)模的外資并購由委員會審查；除此之外，達(dá)到審查門檻的外資并購由各省、自治區(qū)、直轄市及較大市的外國投資審查部門進(jìn)行審查。
二）關(guān)于審查程序的建議.并購報告的提交外資并購的交易方可以向商務(wù)部長主動提交并購報告。委員會任何成員認(rèn)為該并購交易可能威脅國家安全時。也可以提請商務(wù)部長指令該并購交易方提交并購報告。在主動提交的報告中。交易方有更多機(jī)會與委員會溝通，容易與委員會達(dá)成協(xié)議，修正并購交易，消除對國家安全的損害或威脅。在指令提交的并購報告中，交易方處于被動，交易被阻止的可能性大。
報告提交后。交易方根據(jù)委員會要求。或者在交易情況發(fā)生變動時。隨時提交補(bǔ)充、修改并購報告的材料。該材料作為并購報告的當(dāng)然組成部分。
預(yù)審和調(diào)查預(yù)審程序。委員會認(rèn)為此外資并購交易會導(dǎo)致境內(nèi)企業(yè)控制權(quán)的喪失。或者存在威脅國家安全的因素時。根據(jù)交易方提交的材料進(jìn)行預(yù)審。預(yù)審在30內(nèi)結(jié)束。在預(yù)審期間。委員會詳細(xì)審查交易方提交的并購報告，必要情況下。也通知交易方與會，討論、澄清相關(guān)問題。
如果預(yù)審認(rèn)為并購交易對國家安全不構(gòu)成威脅。
則終止預(yù)審程序：如果預(yù)審認(rèn)為并購交易威脅國家安全，但交易方主動提出整改協(xié)議，也可以終止預(yù)審程序：如果預(yù)審認(rèn)為并購交易嚴(yán)重危害國家安全，則終止預(yù)審程序。進(jìn)入調(diào)查程序。
調(diào)查程序。委員會針對預(yù)審確定的危害因素展開翔實調(diào)查。期間可以與交易方進(jìn)行聽證論證，讓交易方補(bǔ)交材料。調(diào)查將在45天內(nèi)結(jié)束。如果調(diào)查結(jié)論認(rèn)為并購交易對國家安全的危害可以通過消除危害的整改協(xié)議，則與交易方提交整改協(xié)議。并監(jiān)督其履行。如果調(diào)查結(jié)論認(rèn)為并購交易嚴(yán)重危害國家安全，則禁止交易的進(jìn)行。已經(jīng)完成的并購行為，要求外方撤資重整。
進(jìn)入調(diào)查程序的所有企業(yè)。都要向委員會提交年報。包括但不限于企業(yè)的股權(quán)、資產(chǎn)變動、核心技術(shù)研發(fā)、就業(yè)安排、政策響應(yīng)等等。
復(fù)審。如果并購交易被認(rèn)定為存在對國家安全的危害，交易方在收到調(diào)查結(jié)論后，向委員會主席申請復(fù)審。在15天內(nèi)結(jié)束，且復(fù)審結(jié)論為最終裁定，交易方在收到復(fù)審裁定后。必須立即執(zhí)行。
并購審查程序的各階段應(yīng)確保有效、透明和可預(yù)見。并購方應(yīng)當(dāng)有足夠的和及時的信息來了解支持不利決定的事實和法律依據(jù)。并有機(jī)會在最終決定作出前對這些依據(jù)作出反應(yīng)。有適當(dāng)?shù)臋C(jī)會表達(dá)自己的觀點。①.信息提供與處理交易方需要提交委員會要求的所有材料的中文文本。如原件為~''''b3C的，則提交經(jīng)國內(nèi)公證機(jī)關(guān)公證的中文翻譯文本。有電子檔案的，同時提交電子文本。委員會對所有材料進(jìn)行存檔。同時交易方要對材料底稿進(jìn)行保存。
委員會對審查所涉及的交易信息進(jìn)行保密，禁止行政、司法程序以外的公開披露。
處罰交易方在安全審查中，因故意或重大過失虛假陳述或有重大遺漏時，委員會根據(jù)情節(jié)嚴(yán)重程度，處以萬元以下罰款：
交易方不履行與委員會達(dá)成的整改協(xié)議，繪國家安全造成危害的，委員會除否決已完成的并購交易外。對違反方處以1013萬元以下罰款；被處罰方在接到處罰通知時，通過行政復(fù)議或者行政訴訟進(jìn)行救濟(jì)。
委員會的處罰并不影響因危害國家安全而造成的其他刑事、民事處罰。
一、基層檢察院反貪初查中的問題
客觀來講，基層檢察院反貪初查仍然呈現(xiàn)出“粗放化”的整體態(tài)勢，反貪部門及其偵查人員在初查中存在的主要問題包括以下五個方面。
（一）初查案件線索的管理較粗放
一是初查案件線索的收集渠道不順暢且較狹窄。實踐中，基層檢察院反貪部門的案件線索有相當(dāng)一部分是本院控告申訴部門（舉報中心）移交過來的，但是絕大數(shù)控告申訴部門對于舉報材料只是簡單的“初核”，案件線索的質(zhì)量和成案率均不高。除此之外，反貪部門的初查案件線索還要依靠上級檢察機(jī)關(guān)反貪部門交辦或者自行發(fā)現(xiàn)。總體來講，在信息化背景之下，這種初查案件線索的收集方式已經(jīng)顯得相對滯后，尤其是反貪部門自身對于涉及新興媒體反腐舉報的關(guān)注度、敏感度和利用度均不夠高。二是初查案件線索的受理方式較落后且易泄密。實踐中，案件線索往往由部門內(nèi)勤受理和登記，而且都以紙質(zhì)版的形式進(jìn)行。這種傳統(tǒng)的人工式的線索受理方式，既不便于對初查線索進(jìn)行科學(xué)、有效、動態(tài)的監(jiān)督和管理，也容易造成初查線索秘密泄露，影響后續(xù)初查工作的開展。三是初查案件線索的審查方式較粗糙且易失真，基層檢察機(jī)關(guān)反貪部門往往有“案件線索審查小組”或者其他類似組織來負(fù)責(zé)對案件線索進(jìn)行審查，以最終決定線索是否需要進(jìn)入初查程序。這種審查方式具有一定的合理性和可靠性，但隨著案件線索復(fù)雜性、多元性、隱蔽性的增強(qiáng)，需要處理的信息量也越來越大，其已經(jīng)越來越難以適應(yīng)案件線索審查的需要。
（二）初查措施手段的適用較落后
目前，基層檢察院反貪部門及其偵查人員在初查過程使用的初查措施仍然以傳統(tǒng)初查措施為主，主要體現(xiàn)為《刑事訴訟規(guī)則》第173條的規(guī)定，即初查必須采取“任意性初查措施”，而禁止使用“強(qiáng)制性初查措施”。實踐中，這些任意性初查措施主要依靠反貪偵查人員通過大量體力勞動來完成，存在質(zhì)量不高和效率較低等問題。一是初查措施手段的成本較高。以查詢銀行賬戶為例，偵查人員為了完成調(diào)查工作，需要對該地區(qū)的商業(yè)銀行進(jìn)行“拉網(wǎng)式”排查，這不僅耗費大量的反貪人力和物力資源，而且一旦遺漏一些重要的涉案銀行賬戶資料，很容易導(dǎo)致初查出現(xiàn)僵局，無法繼續(xù)進(jìn)行。二是由于反貪初查措施手段的局限性強(qiáng)，可能存在打“球”的做法，容易出現(xiàn)初查措施適用“失范”的問題。以扣押措施的誤用為例，有的辦案機(jī)關(guān)希望在立案前就取得有關(guān)被查對象的有罪證據(jù)，因此在通知初查對象接受詢問時候，會對被查對象的物品、賬本、印章等進(jìn)行所謂的“扣押”，有時還會出示扣押通知單，還有的則以收條、借條之名行扣押之實。綜上所述，傳統(tǒng)的初查措施已經(jīng)很難滿足信息時代反貪初查工作的需要。
（三）初查法律文書的制作不規(guī)范
反貪初查關(guān)注的焦點在于是否能夠順利實現(xiàn)立案目標(biāo)，因此反貪部門及其偵查人員在初查過程中只是強(qiáng)調(diào)“如何突破案件”，證據(jù)意識和程序意識不強(qiáng)，導(dǎo)致正式立案后的偵查工作面臨困難，這突出反映為初查法律文書制作的不規(guī)范。一是直接借用立案后的法律文書。以接觸初查對象后所做的談話記錄為例，有些反貪人員采用訊問筆錄格式來記錄談話內(nèi)容，有些反貪人員采用詢問筆錄格式來記錄談話內(nèi)容，還有些反貪人員采用初查筆錄來記錄談話內(nèi)容等，但“訊問筆錄”和“詢問筆錄”一般都是立案偵查后使用的法律文書，而“初查筆錄”更沒有明確的依據(jù)。二是自行創(chuàng)設(shè)所謂的“法律文書”，以初查協(xié)查的法律文書為例，在反貪初查階段，檢察機(jī)關(guān)可以委托外地檢察機(jī)關(guān)協(xié)助初查，因為沒有相應(yīng)的法律文書可使用，有的反貪偵查人員往往臨時自創(chuàng)制作協(xié)查信函。
（四）初查監(jiān)督機(jī)制的建設(shè)有缺陷
反貪初查作為一項立案前的“準(zhǔn)訴訟活動”，幾乎不受任何外來力量的控制。這主要表現(xiàn)在以下三個方面：第一，輕程序監(jiān)督。這不僅容易導(dǎo)致初查中發(fā)生直接或者間接侵犯人權(quán)的現(xiàn)象，而且容易造成“壓案不查、有案不查”的問題，甚至還有極少數(shù)反貪偵查人員違規(guī)利用案件線索來謀取個人私利，大大削弱了反貪初查的嚴(yán)肅性和正當(dāng)性。第二，輕動態(tài)監(jiān)督。對于初查的實施過程，反貪人員沒有接受監(jiān)督的意識，外界也很難監(jiān)督。第三，輕剛性監(jiān)督，同級檢察機(jī)關(guān)對初查實施的往往是“柔性監(jiān)督”，不具有法律程序上的強(qiáng)制力和執(zhí)行力。同時，由于監(jiān)督者和被監(jiān)督者在一個檢察機(jī)關(guān)之內(nèi)，難以避免“同體監(jiān)督”的弊病。
二、基層檢察院反貪初查問題的成因分析
反貪初查工作尤其是基層檢察機(jī)關(guān)反貪初查工作存在上述問題的原因可歸為以下三個方面。
（一）反貪初查的性質(zhì)缺乏統(tǒng)一認(rèn)識
有關(guān)反貪初查工作的規(guī)定比較繁雜和零亂，到目前為止已有約20份規(guī)范性文件，但互相之間的規(guī)定并不一致，有些條款之間甚至存在矛盾之處。雖然《刑事訴訟規(guī)則》對初查工作做了比較詳盡的規(guī)定，但其操作性依然不強(qiáng)。實踐中，不同反貪人員對初查有著自己的認(rèn)識和理解，導(dǎo)致其在接觸初查對象以及其他相關(guān)人員時往往“各有各招”。
（二）反貪初查的法律地位不明
立案程序的價值在于“更好地實現(xiàn)對涉嫌職務(wù)犯罪的線索納入偵查程序的輸出功能，以及對不涉及職務(wù)犯罪線索排除在偵查程序之外的屏障功能。”[1]實施初查可以促進(jìn)立案功能的發(fā)揮，避免刑事追訴范圍的無限擴(kuò)大。《刑事訴訟法》沒有承認(rèn)初查的法律地位，《刑事訴訟規(guī)則》雖對初查制度做了進(jìn)一步修改和完善，但初查的地位仍然不夠明確，并由此引發(fā)很多問題。比如，反貪初查階段所收集的證據(jù)的合法性往往在法庭上會受到質(zhì)疑；對于初查階段拒絕配合調(diào)查的相關(guān)人員，相關(guān)機(jī)關(guān)也無法追究其相應(yīng)責(zé)任等。
（三）反貪初查的評價存在誤區(qū)
從立案質(zhì)量評價觀念來看，反貪偵查工作中存在著“撤案即錯案”的觀念，致使反貪部門不得不堅守所謂的“客觀立案條件”思想，一般在初查階段查明案件事實后方敢立案。這種觀念沒有認(rèn)識到其實反貪初查后的撤案與不、在本質(zhì)上是一樣的，都是檢察機(jī)關(guān)一種正常的案件處理方式，是檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)客觀公正義務(wù)的具體表現(xiàn)。[2]因此，雖然這種評價理念和標(biāo)準(zhǔn)對于推動反貪初查工作具有一定的進(jìn)步意義，但同時也導(dǎo)致在反貪初查實踐中為了追求所謂的打擊犯罪的實體公正，而暫時犧牲保護(hù)人權(quán)的程序公正，并因此而衍生出一系列不規(guī)范問題。
三、反貪初查問題的解決對策
通過上文分析，筆者認(rèn)為，反貪部門尤其是基層檢察機(jī)關(guān)反貪部門應(yīng)從以下四方面入手，進(jìn)一步加強(qiáng)和改善反貪初查工作。
（一）加強(qiáng)和細(xì)化反貪初查線索管理
反貪初查線索的好壞直接決定著辦案工作能否進(jìn)入到下一個環(huán)節(jié)。因此，針對基層檢察機(jī)關(guān)反貪初查案件線索管理的“粗放化”問題，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)著重從以下三個方面加強(qiáng)和細(xì)化反貪初查案件線索管理工作。首先，反貪部門應(yīng)暢通和拓寬線索收集渠道，加強(qiáng)與本院控告申訴部門的溝通和聯(lián)系，通過建立部門合作機(jī)制，形成合力，一方面提升案件線索處理水平，另一方面加強(qiáng)對反貪案件線索的收集，尤其是注重對網(wǎng)絡(luò)舉報線索材料的收集工作，從源頭上整合線索資源。其次，反貪部門應(yīng)積極改變傳統(tǒng)的人工式的初查案件線索受理和登記方式，通過檢察辦案內(nèi)網(wǎng)，逐步實現(xiàn)初查案件線索的網(wǎng)上流轉(zhuǎn)、網(wǎng)上受理、網(wǎng)上登記，不僅提升線索管理效率，而且加強(qiáng)對案件線索的保密。最后，反貪部門應(yīng)加強(qiáng)對反貪初查案件線索的研判和分析，“案件線索審查小組”不單單決定案件線索是否需要初查，而且應(yīng)當(dāng)出具較為詳細(xì)的審查意見，從一開始就發(fā)揮好對反貪初查工作的指導(dǎo)和指揮作用。此外，在線索審查過程中，反貪部門及其偵查人員應(yīng)從線索來源、舉報內(nèi)容、成案可能性等方面進(jìn)行綜合分析，運用推理法、聯(lián)系法等方法，著重分析線索蘊(yùn)含的初查潛力，堅決排除沒有明確方向并有可能導(dǎo)致辦案風(fēng)險的線索。同時，應(yīng)將反映的問題清晰、社會負(fù)面影響較大、權(quán)力行使不規(guī)范透明、當(dāng)事人口碑較差等線索作為初查的重點。
（二）強(qiáng)化和規(guī)范反貪初查措施手段
一是堅持“情報導(dǎo)偵”的理念和思路，按照最高人民檢察院和省級人民檢察院的統(tǒng)一要求和部署，加快基層檢察機(jī)關(guān)反貪部門的“反貪初查信息化”建設(shè)。不僅應(yīng)積極利用上級院所建立的信息化應(yīng)用體系平臺，而且應(yīng)著手建立和不斷完善公共信息查詢平臺以及情報信息平臺，不斷增加反貪初查措施的科技含量，提高反貪初查的信息化水平，加速促使傳統(tǒng)的初查方式向現(xiàn)代的初查方式轉(zhuǎn)變，逐步減少對反貪人力資源的過度依賴，強(qiáng)化反貪初查能力。
二是對初查對象進(jìn)行重點規(guī)范。首先，明確適用原則。從司法實踐看，并非所有貪污賄賂案件都需要在初查過程中問詢初查對象。為了防止權(quán)力濫用，調(diào)查問詢初查對象應(yīng)以必要性為原則，即有的案件線索只有通過問詢才能做出判斷的，應(yīng)在能夠基本做出符合立案條件判斷的基礎(chǔ)上，先問詢初查對象，然后做出更為準(zhǔn)確的判斷，下定決心立案。[3]其次，嚴(yán)格控制問詢時限，即應(yīng)當(dāng)規(guī)定對初查對象的留置問詢不得超過12小時，可能轉(zhuǎn)化為犯罪嫌疑人的初查對象以24小時為限。再次，固定問詢地點。從安全角度考慮，對初查對象的問詢一般安排在本院的辦案區(qū)內(nèi)，但不排除在初查對象的單位進(jìn)行。最后，限定采用方式，對初查對象的到案，嚴(yán)禁使用械具，盡量與其達(dá)成接受調(diào)查的合意。
（三）修改和完善反貪初查法律文書
一是增加《協(xié)助調(diào)查通知書》這一法律文書。因為在反貪初查實踐中，針對相關(guān)人員的問詢，無論是《詢問通知書》還是《傳喚通知書》都不規(guī)范，因此可以考慮增加《協(xié)助調(diào)查通知書》。二是將反貪偵查人員與初查對象的談話記錄統(tǒng)一規(guī)范稱為《調(diào)查筆錄》。三是規(guī)范相關(guān)商請和協(xié)助文書。可以借鑒公務(wù)中“函”的格式，統(tǒng)一制作《商請配合調(diào)查函》和《請求協(xié)助調(diào)查函》，在具體實踐操作中應(yīng)與《介紹信》同時使用。四是修改《協(xié)助查詢存款通知書》，將其適用對象從單位擴(kuò)充至單位和個人。
（四）完善和強(qiáng)化反貪初查法律監(jiān)督
第一，逐步實現(xiàn)程序監(jiān)督跟進(jìn)。可以考慮在初查問詢過程中，采取問詢過程的同步錄音錄像和查清事實的同步調(diào)查筆錄。只要進(jìn)入檢察機(jī)關(guān)辦案區(qū)，就對問詢過程進(jìn)行錄音錄像，真正做到問詢與訊問過程的透明有效銜接。同時，應(yīng)規(guī)定調(diào)查筆錄的“規(guī)定性工作”，即第一份調(diào)查筆錄主要用于告知初查對象的權(quán)利義務(wù)，核實主體身份；第二份調(diào)查筆錄主要用于調(diào)查記錄個人、家庭以及單位財產(chǎn)狀況；第三份調(diào)查筆錄用于讓其陳述有罪之事實或者作無罪辯解；第四份調(diào)查筆錄用于向初查對象提出涉案的具體問題；第五份調(diào)查筆錄用于對調(diào)查取得實質(zhì)突破后固定證據(jù)。這五份筆錄根據(jù)時間進(jìn)度，分配在12小時問詢時限的各個節(jié)點。第二，逐步加大動態(tài)監(jiān)督力度。一方面，對于“對上級人民檢察院交辦、指定管轄或者按照規(guī)定應(yīng)當(dāng)向上級人民檢察院備案”等特定案件線索，上級檢察機(jī)關(guān)反貪部門除了應(yīng)重視對下級檢察機(jī)關(guān)反貪部門初查結(jié)果的審查監(jiān)督之外，還應(yīng)當(dāng)派員親自參與反貪初查過程；另一方面，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)通過“檢察信息化”和“偵查信息化”建設(shè)工程，將初查情況及時傳送到上級檢察機(jī)關(guān)反貪部門和本院舉報中心，實現(xiàn)“網(wǎng)對網(wǎng)”的雙重動態(tài)監(jiān)督。一旦發(fā)現(xiàn)反貪初查存在問題，就監(jiān)督反貪部門予以糾正，以進(jìn)一步增強(qiáng)對反貪初查工作監(jiān)督的同步性和實效性。第三，逐步增強(qiáng)剛性監(jiān)督力量，明確舉報中心對反貪初查享有知悉權(quán)、催辦權(quán)。同時，還應(yīng)明確反貪初查期限，對于3個月內(nèi)無法初查終結(jié)的，反貪部門應(yīng)將已初查的相關(guān)情況和延期的具體理由以書面形式告知舉報中心，以便接受舉報中心的審查監(jiān)督。
客觀來講，反貪初查工作是偵辦職務(wù)犯罪過程的重要環(huán)節(jié)，檢察機(jī)關(guān)反貪部門應(yīng)當(dāng)著重在現(xiàn)有的法律制度框架之內(nèi)，進(jìn)一步從微觀角度出發(fā)，不斷改變初查工作思路，改進(jìn)初查工作方法，規(guī)范初查工作機(jī)制，增強(qiáng)初查工作能力，以進(jìn)一步適應(yīng)新條件下加強(qiáng)反貪辦案工作的需要。
注釋：
[1]盧樂云：《構(gòu)建職務(wù)犯罪初查法律制度的基本前提》，《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2010年第6期。
