時間：2023-03-24 15:46:24
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇信用原則論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、誠實信用原則在評價和認定證據的過程中具有重要的影響
民事訴訟活動主要是圍繞爭議事實，由當時人雙方開展的舉證、抗辯等過程。雙方當事人都會圍繞某一事實主張自己的觀點，并利用相關證據證明自己的觀點。法官需要對這些證據和陳述進行評價和認定。這一過程就需要誠實信用原則。其中爭議的事實是通過證明方法和證據證明的，在這里法官就需要對證明方法的合理性和證據的真實性進行核實，在這之前雙方都要本著誠實信用的原則提出自己的主張并舉證，法官也應當以此作為認定的主要原則。法官認定爭議事實的渠道和方式只能是當事人提供的證據或者證明方法，對于一些相關的舉證、質證行為的認定和評價則始終不能脫離誠實信用原則。實施上在2012年新修訂的《民事訴訟法》實施之間，這一原則在司法實踐中就已經成為法官認定和評價證據的主要原則。證據的列舉應當基于誠實信用這一原則，一旦違背這一原則將會對案件的處理和定罪產生負面的影響。
我國《民事訴訟法》第63條規定，當事人陳述帶有較強的主觀性，幾乎完全由訴訟行為向法官展示，對此法官應當對這種展示做出有關的認定或者評價，而不能一味從這種主觀訴訟行為中獲取評定案件的證據或者理由。但是在訴訟過程中也有的證據呈現沒有經過當事人的，對于這種情況不適宜做出是否違反誠信原則的評價[2]。評價和認定證據都應當依據誠實信用原則，因為這一環節也是經常出現違背這一原則的現象。法官在評定案件過程中經常收到各種與事實不符的證詞和現象，因此在這一過程當中應當尤其注意證據和證明方式呈現的誠實信用原則。
二、民事訴訟誠實信用原則的特性
首先，民事訴訟誠實信用原則對于當事人和法官同樣適用。法官在行使自由裁量權的過程中應當遵循誠實信用原則，必須嚴格遵守基本法理。例如在舉證責任的劃分和證據的評定中首先應當根據《證據規定》相關條款對訴訟過程中所舉證據進行客觀評定，如果沒有相關規定和論述應當再根據《民事訴訟法》相關條款進行裁判。總而言之，法官與當事人在訴訟過程中都應當嚴格遵守誠實信用原則。
其次，法官落實城市信用原則的途徑還可以結合對當事人訴訟行為的評價。誠實信用原則是一個復雜全面的法理精神，它體現于案件審理的每一個細節和全部過程，當事人舉證，抗辯，法官的認定評價等工作都應當體現誠實信用的原則。而且在這一原則的貫徹執行過程中還應當更好的將這一原則貫穿于全部工作的全部過程。法官應當在案件審理過程中根據案情進展和本質確定自身的評價能夠給當事人造成什么樣的影響。總之要將這一原則的運用與自身的裁量權力結合起來。
再次，誠實信用原則的謙抑性特征。誠實信用原則在訴訟過程當中還具有謙抑性特征，這種特性的基本要義就是法官不可對當事人的訴訟行為是否符合誠實信用原則隨意做出評價，因為這種行為容易是審判過程偏離基本方向，造成訴訟誠信泛化現象。誠信屬于道德范疇，誠信原則的泛化容易使審判行為成為一種道德教育。
最后，法官應當在誠實信用原則的履行過程中發揮重要作用。這一原則的體現與法官存在密不可分的關系。為此在審判過程中法官應當注意司法實踐過程中應當緊扣辯論主義三個命題。以雙方沒有爭議的事實作為裁判基礎，不斟酌當事人沒有提出的事實，訴訟材料應有當事人提出。除此之外，在辯論過程中法官還應當積極的行使釋明權，以此作為充實辯論的重要形式。
作者：耿曉莉單位：西雙版納職業技術學院
論文關鍵詞 民商法 原則 信用
一、民商法信用的主體與客體
信用體系包括繁雜的內容以及對象,為了更明確劃分信用內容、引進更多主體參與其中,就要科學合理地界定信用主體,一旦信用主體進行法律界定,信用就被納入到民商法中并直接關切到后期信用主體在法律上所承擔的義務和擁有的權利。在社會經濟生活中,以企業、政府、個人三個信用主體來劃分主體和客體是與社會經濟運行相適應的。
(一)個人信用經濟社會里,消費者的個人信用成為社會個體身份的重要標識。商家和金融機構鼓勵消費者提前、透支消費,通過約定以財物的形式并規定期限的償還方式,對消費者設置了嚴密的信用系統,這是當前商家、金融機構和消費者之間形成的信用關系。個人信用體系最先在歐美地區如美國等一些國家實施,曾一度極大地促進了國民經濟的大幅增長。個人信用體系的建立不僅化解了社會消費供求矛盾的危機,也極大地提高了消費者的平均消費能力和水平。在我國,該體系自引進后就發展迅猛,但是整體還不完善,該體系所涉及的個人信用問題較為復雜,需要進行相關的法制建設才是完善體系的最好選擇。
(二)企業信用企業通過所創造的社會效益,在社會經濟擁有奠基性的作用和地位,企業作為民商事主體的法人,理應享有相應的信用權利并承擔對等的義務。依法設立的企業在相關法律中所參與的主要是民事和商業活動,企業是自主經營、自負盈虧的主體,具備獨自負責債權和債務的能力,當具備法人資格的企業從事關聯交易時,企業是有信用權利的,相應而言,交易活動是雙向的,企業也有責任維護合作者等其他人的權利,以此,企業才能最終確立其信用主體的身份。企業具有法人資格后,可以享受法律規定的相應權利,企業通過將明晰股東及公司的產權,保證股東有限責任制度的實施,來為企業財產增值,這樣,企業所生產的產品最終將轉換為錢,轉化為社會財富。
(三)政府信用一個國家的信用是該國在國際社會、在人民心中形象和信念的集中體現,主要是根據該國政府的行為來判定,一般是指以中央或地方政府為代表的政府機構對社會所承諾支付的信用情況,比如公債就是政府通過國家債券形式向社會籌集財務和貨幣并在限定日期內按照約定利潤比例償還債務的工作。政府是整個社會信用體系建構的指導和參與者,政府信用也影響著整個社會信用體系的建構,政府信用建設是國家信用體系的關鍵部分,是規范企業信用、個人信用的前提。
二、民商法信用體系存在的不足
我國民商法體系和我國其它法律體系一樣,隨著經濟社會的不斷發展而完善與更新。但是,不管在全國性民商法律法規,還是在地方性民商法律法規中關于誠實信用原則的規定,依舊還存在著諸多不足和缺陷,主要表現在以下幾個方面:
(一)未明確界定誠實信用原則的內涵和外延目前我國法學界還未明確界定誠實信用原則的內涵和外延,甚至對誠實信用原則的概念都還未形成統一。法學界對誠實信用原則的內涵和外延還存在比較大的爭議。大致法學界對誠實信用原則內涵和外延存在四種不同觀念,即“語義說”、“條款說”、“立法者意志說”和“雙重功能說”。語義說認為:誠實信用原則規定了民事活動的參與者在從事民事活動中應該遵守信用,不進行任何欺詐的要求。條款說認為:誠實信用原則的外延雖然并未進行明確界定,但是它仍然是應強制遵循的一般條款,它既授予法官自由裁量權應對復雜的案情的審判,也可成為民事活動的參與者進行正確合法的民事活動的指導原則。立法者意志說認為:立法者的意志是立法實現三方利益平衡,并最終為社會經濟的穩定和發展提供法律保障,而誠實信用原則制定的意圖在于貫徹實現立法者的意志。雙重功能說認為:誠實信用原則實現兩大功能,即法律調節和道德調節的功能,最終實現法律法規旺盛的生命力和彈性。
(二)誠實信用原則的序位滯后在私法領域,誠實信用原則已作為“最高行為準則”和“帝王條款”。誠實信用原則已經成為民事立法的價值追求,在私法領域(如債權法和特權法)中均有其體系,但在序位上,誠實信用原則的序位相當滯后。如民法通則第四條中確定民法的基本原則是平等原則,自愿原則,公平原則,誠實信用原則,守法原則,公序良俗原則。但誠實信用原則卻排在平等原則、自愿原則以及公平原則之后,這與誠實信用原則在民法中“最高行為準則”和“帝王條款”的地位是很不相襯的,嚴重滯后。
(三)缺乏具體的法律制度保障誠實信用原則我國現行的全國性和地方性民商法律法規中,明確規定其誠實信用原則作為其法規的指導性原則的,全國性民商法律法規共一百多部,地方性民事法律法規多達四百多部,覆蓋面相當廣泛。但是非常遺憾的是,在這些全國性民商法律法規,還是在這些地方性民商法律法規中誠實信用原則下位原則卻非常少,如果從立法者明文確定的視角來考察,誠實信用原則的下位原則根本就不會被確立。如情更原則,從某種意義來說,它是誠實運用原則的具體應用。我國合同法草案規定了情更原則,但是,在正式合同法文本中不知什么原因就導致變更原則不見蹤影。
三、民商法信用原則的完善路徑
(一)建立和健全個人信用體系個人的信用體系在我國經濟市場中的發展處于重要的位置,所以要想對民商法中的信用原則進行完善,首先需要從個人的信用體系來建立、首先需要對社會當中的個人權利進行分析,并且民商法中的每條規定都需要從個人信用的方面進行考慮,并在此基礎上對個人利益中的渠道也做出明確的規定。此外,針對于我國公民中的個人信用資料的保護狀況上來看,我國還沒有真正的達到保護隱私的一種狀態,無論是個人的收入支出情況,還是個人家庭內的生活狀況都是需要對其隱私采取保護的措施的。
要想徹底的解決個人信用體系的建立,需要通過法律的途徑來對個人信息采取一定的措施。并且當事人對于個人信息的溝通方式和時間都有自主選擇的權利。而對于個人信息在交易的過程中所能享受到的權利,同樣也需要法律的方式來解決。另外,我國公民應有權利對自己的資料進行修改,進而達到杜絕個人信息泄露以及被他們修改的現象發生。同時還需要將救濟途徑也歸納到個人信用體系的權利當中,并對于資料收集人對個人信息的不法利用制定懲處的法律法規。
(二)加強公司的信用建設不得不承認信用的缺失已經成為了限制我國當前社會經濟發展的重要問題,并且在此過程中公司的信用建設則處于主導地位。目前信用建設的前提是經濟市場中的主體不能夠對權利與義務進行違反,除此之外還需要符合民商法中的規定。無論是公司的利益相關人員還是公司中的債權人都對公司的信用體系有一定的影響。并且評判公司信用的過程中,實際承擔的債務水平以及自身義務的履行程度也是重要的因素。所以說有必要在民商法的參與下對公司中的內部人員的人格進動態的資產和靜態的資本組成了“資”的全部,使得公司信用需要“資”來進行鞏固。
(三)強化政府信用的導向作用同樣,政府在民商法中的信用原則中也是非常重要的組成部分,同時對社會中的信用體系的建設起著引導性的作用,所以對民商法中的法律系統的建設具有重要的意義。政府信用在整個社會的信用中占據著非常大的比例,所以政府在對其信用的建立過程中應需要群眾以及法律的監督和評判,這種行為有益于政府引導信用體系的構建。那么在政府中的信用體系構建的相關人員也需要嚴格要求自己,并隨時遵守民商法中的相關規定,并通過這種方式來提升我國當前公務員的自身素質。此外,值得注意的是社會道德并不能充當一切事物的標準,因此在特定的條件下需要采取法律來對當前的社會狀況進行管理,同時相關的部門需要秉承合法合理的原則的對待工作,而對于社會信用的影響也是正面的,對于失信的行為要采取相應的懲戒措施,使得市場經濟發展穩定。
【論文摘要】誠信是現代市場經濟運行的倫理基礎，但“誠信缺失”現象在目前我國市場經濟發展過程中極為常見。基于這一現狀，如何重識誠實信用原則，構建并完善我國的市場信用體系，是一個緊迫的理論和現實問題，對于和諧社會的構建起著至關重要的影響。
【論文關鍵詞】誠信；市場；信用體系
一、市場誠信缺失之現狀
“人無信而不立”，誠實信用歷來被古人視為安身立命的基本道德準則。“言而無信”是小人行徑，為君子所不齒。然時至今日，人人投入市場經濟洪流，追逐個人利益最大化，成為許多人的行為動機與終極目標。為了贏利，惘顧誠信，泯滅良知，損人利己，這些現象屢見不鮮。
每天我們周圍充斥著各種各樣天花亂墜的廣告，各路明星代言是“八仙過海，各顯神通”，我們眼花繚亂，無所適從。“百草減肥茶”搖身一變，搭上神秘的成了“藏秘排油茶”，大肆虛假宣傳之后，成就了銷售神話；成本五六十塊的鋁合金鍋，一番包裝，成了擁有數十項國際國內專利的“胡師傅”無油煙鍋，價格扶搖直上599元……舉不勝舉的看上去、聽上去很美的商品，熟悉的明星代言，到最后不過是精心編造的謊言與陷阱。
言之鑿鑿，無一實話；言之確確，無一可信。企業的誠信、媒體的誠信、個人的誠信，在金錢面前化為烏有。我們的市場充斥著唯利是圖、彌天大謊成家常便飯的商家，更有鋪天蓋地的媒體廣告助紂為虐，結果是每個消費者戰戰兢兢、如履薄冰，依然很難躲過重重謊言編制的陷阱，全然不知到底我們還能相信什么。如此這般信用存在嚴重危機的市場不是健康的市場，也不是市場經濟持續穩定發展所需要的市場，更不是和諧社會所期盼的市場。那我們該如何重現一言九鼎的誠信社會?
二、誠實信用原則之重識
誠實信用這樣一個古老的道德準則，在現代市場經濟中扮演著怎樣的角色?為何我們要從法律的視角去審視它，重新認識它對市場經濟健康發展乃至建立經濟和諧社會的意義?筆者以為，誠實信用是現代市場經濟健康發展不可或缺的基本原則，是促進社會和諧的基本因素之一。市場經濟中，每一個主體都試圖通過交易以實現自己利益的最大化，而公平交易、等價交換是市場經濟規律的基本訴求。然契約是否公正，當事人意思表示是否真實，取決于一個前提，即信息獲取渠道的暢通以及雙方信息的準確提供，但實際上，由于諸多的制約因素，信息獲取的不對稱是常態，交易中的欺詐、脅迫、乘人之危等情形，往往導致交易天平的嚴重失衡。隨著產品的極大豐富與專業技術含量的提高，交易雙方信息不對稱的情形反而越發突出，作為買方，對于產品的選擇判斷，主要依賴賣方所提供的信息。這時，市場的公平交易，依賴于人們合作的誠意和對自身信用的珍視。信任，成為了交易實現的道德基礎，也是提高市場經濟效率的手段。但，或許正如哈特在談到法律和道德的關系的時候所說，人的脆弱性，法律和道德的共同要求，就大部分來說，并不是由提供積極的服務，而是由消極克制構成的。這種克制通常是以作為禁令的否定形式來表達的，人們確實可能從不同的動機出發來服從，……另一方面，無論是對長期利益的了解，或者是意志的力量或善良，都不是所有人同樣具有的……”正因為道德約束的脆弱性，市場經濟所需要的誠實信用，不可能僅靠道德倡導來實現，甚至僅停留在法律原則層面上的誠實信用原則，面對誠信缺失的市場，也有些蒼白無力。筆者認為，當務之急是以誠實信用原則為基礎，構建社會信用體系。信用體系的建立必將推動市場的健康發展。在此意義上，市場是道德的市場，信用體系是關聯著社會秩序的問題。而我們對此的理解，首先從對誠實信用本身的理解開始。
誠實，是道德規范的要求，要求人們在市場經濟的環境下以誠實信用為經營基本原則和理念，遵守職業道德，提倡誠實守信、公平公正、正直良心等道德準則，這樣才能使市場經濟在良性的軌道上運行，企業和個人才能在激烈的競爭中建立良好的社會關系。信用，則主要是指社會應該建立起一個剛性的信用約束機制，依靠一整套完整的信用管理機制與應用技術，來達到經濟社會信用體系建立的目的。誠實信用原則的本質Hl在于：
第一，誠實信用原則是市場經濟活動參與者必須遵循的道德準則。誠實信用原則的目的，在于平衡當事人之間的利益，它要求當事人在民事活動中必須抱著善意、誠實、不欺詐的主觀心理狀態對待他方當事人，尊重他方利益，以對待自己事務之注意對待他方事務，保證法律關系當事人都得到自己應得的利益。不得損人利己，在不損害他方當事人利益的前提下，去追求自己的利益，從誠實信用原則的要求可看出，它是對市場主體在市場經濟活動中提出的道德方面的要求。在現代市場經濟條件下，誠實信用原則已成為一切市場活動當事人必須遵循的道德準則。
第二，誠實信用原則是道德準則的法律化，誠實信用原則是商品經濟活動中必須遵循的道德準則，一經立法者規定為法律規范之后，即獲得了法律的效力，上升為人人必須遵守的法律原則。
第三，誠實信用原則的實質在于授予法院以自由裁量權。誠實信用原則的內容極為概括抽象，其內涵和外延具有不確定性，是法律中的“彈性條款”，具有較強的伸縮性，這實質上是以模糊規定或不確定性規定的方式，把相當大的自由裁量權交給法官，使法官的司法活動具有創造性和能動性四。一方面該原則是法院解釋契約、解釋其他意思表示，從而干預生活，調整當事人利益沖突的依據和指導原則；另一方面也是法院演進法律、填補法律漏洞的依據和指導原則。
三、市場信用體系之建構
要建立一個誠信的市場，創造良好的市場環境，僅憑借道德自律或法律的原則性規定是遠遠不夠的，建立全面客觀的市場信用監督體系，才是現實有效的辦法。這一點，國外經驗可資借鑒。
(一)國外市場誠信體系之經驗
第一，由商業性信用機構組成信用局而形成的國家信用管理體系。其代表國家—美國，其信用制度包括信用登記制度、信用評級制度、信用預警制度、信用風險管理制度等等，美國的企業、征信公司、追賬公司等從盈利目的出發，形成全美信用管理協會等著名商業性征信公司為主體的美國信用管理體系。
第二，以銀行協會建立的會員制征信機構與商業性征信機構共同組成的國家社會信用管理體系。代表國家一日本，有“全國銀行個人信用信息管理中心”、郵購系統的“CIC”以及消費系統的“全國信用信息聯合會”，其信息來源主要通過會員提供客戶的貸款情況、賬戶和信用卡使用等情況，供會員信息共享。
第三，以中央銀行建立的中央信貸登記系統為主體的國家社會信用管理體系。代表國家德國、法國、意大利等國家。該系統是由政府出資，建立全國數據庫的網絡系統，信息主要是供銀行內部使用，服務于商業銀行防范貸款風險和中央銀行金融監管和貨幣政策。
(二)我國市場誠信體系之建構
借鑒國外經驗，立足本國實際，筆者認為，我國應建立專門的信用評價機構，對企業、媒體廣告、個人進行有效的信用監督。
第一，建立全面的企業信用監督體系。
目前，我國銀行體系內部已建立了企業的信貸記錄，并在各個金融機構間共享，減少放貸風險的同時，也促使企業信守貸款協議，按時還貸，否則，無論在哪個金融機構，該企業都很難申請到新的貸款。但是，這一小范圍的信用監督體系遠遠不能滿足市場對企業信用的要求。眾多的欺詐，始于企業信用制度的缺失。從對產品的虛假宣傳到上市公司提供虛假財務報表、虛構巨額交易欺騙股東等等行為，我們不難看出，正是缺乏全面有效的企業信用監督體系，才導致有的企業肆意欺詐、為所欲為。建立專門的信用評價機構，為每一個企業建立信用檔案，根據其經營、納稅、履行債務等情況，對其信用狀況進行綜合評價，評定信用等級，并定期向社會公布。為了及時、有效掌握企業的信用狀況，工商、稅務、金融機構應及時將企業的不誠信行為披露給信用評價機構，如經營中存在欺詐、偷逃稅款、長時間欠貸不還、虛假廣告等行為，以便于信用評價機構客觀公正的對企業進行信用等級評定。在對各類企業的信用監督中，應加強對上市公司的監督，特別是上市公司披露信息真實性的監管，對于虛假財務報告、虛構重大交易等欺詐行為，應作為永久信用瑕疵記錄，并給予最低信用等級；同時，主管部門對其予以有效制裁，才能維護證券市場的正常秩序，保護廣大股民的利益。
由專門的信用評價機構對企業信用進行權威的評定，并定期向社會公布企業的信用等級，對于維護市場和諧具有重大意義。一方面使社會公眾了解該企業的信用狀況，作為選擇交易對象的重要參考；另一方面，對企業本身也是積極的督促，使企業注重維護自己的信譽，誠信經營，從而使“信者走遍天下，失信者寸步難行”。
第二，建立媒體廣告信用體系。
現代社會已進入信息時代，廣告無孔不入，已經深刻影響著每個人、每個企業的生存與發展。市場競爭日趨激烈，有的企業為了在競爭中獲勝，無所不用其極，利用廣告夸大宣傳，虛構事實欺騙社會公眾，是其常用的辦法。
筆者認為，虛假廣告之所以會大行其道，屢禁不止，與廣告的媒體信用缺失密切相關。廣告的媒體只顧獲取廣告費，對廣告內容疏于審查，甚至根本不審查，給廣告費就行；而等到東窗事發，撤了廣告了事，對于虛假廣告的媒體責任的疏于追究或是無關痛癢的罰款了事，根本無法制止虛假廣告之囂張?因為，在巨額廣告費的誘惑面前，那點小小的罰款根本無濟于事。
基于現狀，一方面建立媒體廣告信用體系，由專門的信用評價機構根據媒體所廣告的真賣陛情況，予以媒體廣告信用度評級，并予以公告，使那些嚴重失實的虛假廣告的媒體，失信于社會公眾，誠信企業為了維護自己的信譽，也不在這樣的媒體廣告。如此一來，媒體為了自己的信譽與生存，必然會加強對廣告的審查，不會輕易冒險虛假廣告，因為這將攸關其是否能在市場上立足。另一方面，對虛假廣告的媒體，不僅要進行行政處罰，還應課以民事責任，例如，對因虛假廣告造成的消費者的損失，應由制作虛假廣告的廠商承擔賠償責任，而虛假廣告的媒體承擔補充賠償責任。
第三，建立個人信用體系。
建立個人信用體系，由專門的信用評價機構全面記載個人信用狀況，如重大考試信用記錄、金融信用記錄等，并據此綜合評定個人信用等級，作為能否獲得相關金融服務的依據，同時還可以作為招工、入學(研究生教育)等的品行參考。目前，雖然銀行系統已建立個人金融信用記錄，作為銀行為個人提供金融服務的參考與風險預計，但其僅僅是個人金融信用，并不能反映個人綜合信用狀況。因此，由獨立的信用評價機構建立個人信用檔案，包括金融信用、考試信用、交易信用等，綜合評價個人信用等級十分必要。
對于惡意透支、惡意欠貸、騙保、重大考試作弊、欺詐等行為，應對個人信用作瑕疵記錄，并且信用記錄有重大瑕疵者，如曾有詐騙等犯罪行為的，應當禁止其從事相關行業的工作，如會計、律師、國家公務員等。唯有把個人信用與其個人的前途發展與切身利益密切聯系起來，真正形成“人無信而不立”的氛圍，才能促使每個人注重自己的信用，才能真正使“誠信至上”成為整個社會的共同信念。
舉證責任是民事訴訟制度的核心問題,而舉證時限問題則是民事訴訟實踐中經常遇到的,是民事是訴訟證據制度的重要組成部分,在一定程度上決定著當事人在民事訴訟中是否承擔不利后果,也影響著法院的辦案效率和質量。所謂舉證時限,即當事人根據法律的規定向法院提供證據的期限,也被稱為舉證效力時間。舉證時限制度即負有舉證責任的當事人應當在法律規定和法院指定的期限內提出使其主張成立的相應證據,逾期不提出證據則承擔證據失效或失權等不利法律后果的一項民事訴訟期間制度。
一、舉證時限制度的相關理論
(一)程序安定理論
所謂程序安定,是指民事訴訟應嚴格依照法律的規定進行并作出終局決定,進而保持有條不紊的訴訟狀態。民事訴訟法上的訟爭一成不變原則、管轄恒定原則和應訴管轄制度、限制撤訴原則、禁止任意訴訟原則和放棄責問權制度等,這些都是以或主要是以程序安定為價值理想而設計的。①縱觀整個民事訴訟過程,庭審是中心環節,而庭審必須依賴于證據,當事人的訴求必須圍繞證據而展開,法官的裁判也須依證據作出。舉證時限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間,盡量避免因證據的提出不受時間限制而產生的程序動蕩,減少或杜絕重新啟動程序,從而保證程序的安寧和穩定,削弱任意性,以實現裁判的終局性和確定性,更加有效地解決糾紛,保障司法權威。
(二)誠實信用原則
此次民事訴訟法修改中的一個引人矚目之處,是將誠實信用原則明文化、法定化。誠實信用原則在民事訴訟領域的適用范圍非常廣泛,其中,當事人的促進訴訟義務以及禁止濫用訴訟權能就很好地體現出舉證時限的要求。當事人在合理期限內不舉證或者逾期提出了證據,可能出于正當理由,也可能出于惡意,故意拖延訴訟。法律不能約束純粹的道德,但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規制。無論何種原因,基于保護對方當事人對預期行為的信賴,法律設置舉證時限制度的目的就是為了防止權能的濫用,推動訴訟程序的繼續進行。
(三)舉證責任
舉證責任是指當事人對自己提出的主張有收集或提供證據的義務,并有運用該證據證明主張的案件事實成立或有利于自己的主張的責任,否則將承擔其主張不能成立的危險。從舉證責任的內容和后果上來講,如果忽視了提供證據的時間及逾期舉證的后果,舉證責任便會形同虛設。舉證時限制度的產生恰恰克服了這一缺陷。它規定了當事人若不在限定的期限內舉證,將失去證據的提出權和證明權,承擔敗訴風險,通過這種法律后果的設定落實舉證責任。同時,這種法律上的不利后果也給負有舉證責任的當事人帶來了一定的壓力,能夠敦促當事人積極履行舉證責任,為求得勝訴而主動調查收集證據并及時向法院提出其所擁有的全部訴訟證據,有利于法院順利開庭集中審理。
二、舉證時限制度之立法比較
(一)美國
有關美國舉證時限的規定蘊含在審理前的命令中。美國1983年修改后的《美國聯邦民事訴訟規則》第16條第3款第5項規定,法官可以在審前會議審議的事項中確定允許當事人提出證據的合理時間限制。在最后一次審前會議之后,法官將其與雙方律師或當事人之間協商的事項作出決定性命令,該命令控制以后的訴訟程序。依據此命令,雙方當事人應就其在法庭審理時所需的證據開列證據目錄,在法庭審理中,除非為了防止明顯的不公此命令被隨后的命令所更改,否則當事人不能提出審前命令中沒有的證據和事實,即產生證據失權的法效果。而且,這種證據失權的效力及于上訴審程序。
(二)日本
關鍵詞：格式條款；概括規制；平等互惠原則；任意性規范；合同目的
格式條款是現代社會不可或缺的交易工具，其使用已屬無可避免。以格式條款締結合同并規范合同內容，雖然在外表上符合契約自由的形式，但是在實質上顯然已破壞契約自由原則。此乃格式合同的最大弊端。因此，在格式條款已成為合同內容并經解釋而確定其意義后，即應審查其是否有效以確定其有無拘束相對人的效力，換言之，如何規制格式條款的效力即成為現代合同法的一大課題。[1]而放眼世界，各國對于格式條款效力的規制方法不外乎以下幾種：（1）硬性規制，即明定某些格式條款絕對無效；（2）概括規制，即明定某一抽象原則作為法院規制不特定格式條款的依據，違背該原則的格式條款即為無效，因此又被稱為抽象相對無效；（3）彈性規制，即列舉某些格式條款須經法院判斷才能決定其有效性，亦即所謂具體相對無效。我國《合同法》關于格式條款的效力規制，除在第40條明定硬性規制規則之外，在第39條規定了概括規制規則。受硬性規制的格式條款當然無效，無須特別的判斷因素，且其內容極大地改變了法律對當事人原則性法益分配。因之，各國立法例中均采納了這種規制方法。但就格式條款的概括規制，學術界爭議頗多。基于此，本文僅就概括規制一陳管見，以求教于同仁。
一、格式條款概括規制可援引的原則——比較與分析
受硬性規制的格式條款實乃少數，這是因為格式條款中極大改變法律所定當事人原則性法益分配的較為少見。因此，硬性規制尚不足以規制日新月異、不同類型的格式條款。格式條款的概括規制模式，足以涵蓋全部格式條款，調整周延。此方法為除英國以外的其他國家的立法所采納。英國不公平合同條款法采取“硬性規制與彈性規制并用型”規制技術，欠缺概括規定，對于應受規制的格式條款不免掛一漏萬，因而廣受英國學者批評。[2]英國在司法實務上，尚以普通法為依據，對不公平合同條款法所未調整的不公平約款加以規制。在比較法上，各國關于格式條款效力的概括規制中，有兩個原則可供援引，即誠實信用原則和公序良俗原則。誠實信用原則是法律的最高指導原則，適用于任何權利的行使及義務的履行。“謂誠實信用原則為帝王條款，君臨法域，并非言過其實。”[3]（p57）以誠實信用原則規制格式條款發生的不公平，不但是可行方法之一，而且德國、美國、我國臺灣等也以誠實信用原則為共同的發展趨勢。公序良俗，即公共秩序和善良風俗。所謂公共秩序，是指在實證法中存在的概括性原則與法律制度，是國家社會的一般利益；所謂善良風俗，是指當前尺度下公認的道德規范，此種道德必須是事實上存在于國民生活意識中的規則。[4]二者合稱為公序良俗。
在德國和我國臺灣尚未形成格式合同的成文特別立法之前，均曾使用公序良俗原則作為規制格式條款的指導原則。德國最早在帝國最高法院時代（二戰之前）即以“違反公共秩序善良風俗”為由規制格式條款。[3]（p64）我國臺灣從1984年“最高法院”第十次及第十一次民事庭會議后，開啟引用“公共秩序善良風俗原則”規制格式條款的先河。臺灣之所以采納公序良俗原則以規制格式條款，其思考歷程如下： “定式化契約之所以受詬病乃因當事人一方預定不公平之契約條款，由需要訂約之他方，依照該項預定條款簽訂，致他方受重大之不利益，故為保護經濟上弱者，對于‘按其情形顯失公平’、‘依當時情形，顯失公平者’，依民法第七十四條第二項規定，須‘乘他人之急迫、輕率或無經驗’法院始得因利害關系人之申請，撤銷其法律行為或減輕其給付。所謂暴利行為依上規定，并非當然無效。因此，對于顯失公平之定型化契約，不能因其‘顯失公平’之故，即宣示其條款為無效。民法第七十四條第一項規定之暴利行為，法院應依‘行為時之社會經濟狀況，依誠實信用之原則，客觀的予以決定’（洪遜欣先生著中國民法總則六十五年一月修訂版，三五二頁）。誠實信用原則既為衡量是否‘顯失公平’而得訴諸撤銷之依據，則判斷定型化契約之無效條款，即不能同引誠實信用原則。惟有另辟途徑，依其他立法原則尋求其無效之依據。此所以‘最高法院’以違反公共秩序為認定定型化契約為無效之原因。”[5]
以公序良俗原則規制格式條款，只在特定條件下方為可行，亦即其內容惟其或者違反善良風俗或者違反公共秩序或者既違反善良風俗又違反公共秩序時，才能發揮其規范功能，如果格式條款的內容不涉及善良風俗的評價，而且也與公共秩序無涉時，即無規范的可能性，此乃引用公序良俗原則作為規范依據不可避免的缺點。格式條款使用范圍有大有小，若適用范圍廣大，條款所造成的個別零星法益的不公平，尚可匯集成社會法益的侵害，而以“違反公共秩序”為由，否定此種條款的效力。但是，如果格式條款的適用范圍有限，其條款只造成少數零星法益的不公平，尚未達到違反公共秩序的程度，則無法援引“違反公共秩序”作為規制的理由。同時，公序良俗原則適用于法律行為，除保障法律行為相對人的利益外，并有維護國家及社會利益的功能，且其所置重者在于后者。而格式條款所牽涉者，原則上是合同雙方當事人的利益（私益）。規制格式條款的主要目的在于維持雙方當事人之間私法上利益的均衡，避免條款提供者濫用其經濟上、法律上、智能上或其他與締約基礎有關的優勢而侵害合同相對人的利益。由此可知，在格式條款的效力控制上，首先應考慮的是如何藉規范格式條款的內容以維護合同當事人間利益的均衡，從而保障契約正義。在法律的一般原則中，以維護當事人利益的均衡為最優先目的的，當屬誠實信用原則。因此，以誠信原則的要求審查格式條款的效力， 不僅適當，且屬必要。也許正是基于以上考慮，聯邦最高法院時代，即改采以誠實信用原則為概括規制格式條款的原則，我國臺灣亦是同此。如果將善良風俗限定在性道德及家庭道德的范圍內，[6]（p51）將誠實信用原則作為市場交易的道德準則，[7]（p51）以上區分則更為明顯。
二、我國法上的格式條款概括規制——《合同法》第39條第1款的規范性質
參酌各國立法例及司法實踐，我國《合同法》第39條第1款規定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”關于《合同法》第39條第1款的規范性質，學者間爭議較多。該條款中“采取合理方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”為格式條款訂立合同的規則，未經提請注意和說明，該條款即未訂入合同，此點應無疑義，但“提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務”是何規范，是訂立規則，還是效力規則，不無疑問。有學者認為屬于訂立規則或效力規則。“該格式條款不公平的，亦視為未訂入合同或不生合同效力”。[8]（p88）筆者認為，此項規定應為格式條款的效力判斷規則。“違反了公平，就構成顯失公平，按照后面的制度對方當事人予以要求變更、撤銷。”[9]
我國立法采用公平原則作為概括控制格式條款效力的原則，與其他國家和地區采取誠實信用原則不完全相同。事實上，無論是采用公平原則、誠實信用原則還是公序良俗原則，其主要目的都在于維護契約正義。“公平”作為一種社會價值判斷，不僅要求符合社會一般的道德標準，而且還要求平衡當事人之間利益、當事人與社會之間的利益，公平與誠實信用在實質上是不可分的。歐共體《消費者合同中的不公平合同條款指導規則》第3條規定：“未經個別協商之合同條款，違反誠實信用原則要求，造成當事人間權利義務之重大不平衡，損害消費者利益的，視為不公平條款”，用“誠實信用”和“利于消費者”對“公平”作出了詮釋。誠實信用原則雖然納入了“言必行，行必果”的道德準則，但其核心價值還是“公平”。而且《合同法》第6條規定了誠實信用原則為整個合同法的一般原則，當然適用于對格式條款的控制。我國法律沒有采用公序良俗的概念，但一般認為“社會公共利益”與其有著相同的內涵。因此，我國《合同法》以公平原則作為概括控制格式條款效力的原則，并不排斥誠信原則和社會公共利益原則的適用，相反，這正是公平原則的要求。我國的相關地方立法如《黑龍江省合同格式條款監督條例》第5條甚至將公平原則和誠信原則并列作為概括控制格式條款效力的原則。①
三、我國法上的格式條款概括規制的具體適用
公平原則因其高度抽象概括性，在實務上的認定和運用頗為困難。公平原則賦予了法官的自由裁量權，如若使用不當，則必導致司法專橫，從而成為破壞法制整體價值的禍源，因之立法技術能使原則演化為具體可操作的法律條文時，應盡可能限制法官利用該原則“造法”的權力。由此，明定若干具體情事的出現即認其為違反公平原則，堪稱上選。筆者認為，可參考臺灣“消費者保護法”的規定明確格式條款有下列情形之一的，推定其違反公平原則：
1.違反平等互惠原則之條款
平等，是就合同關系的主體方面而言，互惠則是就合同關系的內容方面而言。格式條款和相對人雖締約能力和締約機會相差懸殊，但雙方法律地位平等，提供者不得強迫相對人簽訂“霸王合同”，此即平等；依合同內容，格式條款提供者和相對人雙方給付的代價應相對等，此乃互惠。平等互惠本是民事活動共通的規則，但在格式條款交易中，平等互惠尤為重要，因為格式條款的主要弊端在于格式條款提供者濫用契約自由原則，于是單方提出格式條款時，作合同上負擔及危險的不合理分配，格式條款成為經濟強者壓迫經濟弱者的工具，從而破壞合同交往中應有的平等互惠原則。
何以決定條款違反平等互惠原則，以下三種情事可以作為參照：
（1）給付與對待給付的相當性。在雙務合同中，當事人互以雙方共同認為對等的給付及對待給付互相交換以達成交易，如依格式條款，雙方所期待的給付及對待給付之間的對等即受到嚴重的威脅，該約款應因違反平等互惠原則而無效。在“貨物出門，概不退換”的場合，相對人依買賣合同支付價金旨在取得與其價金相對等的貨物，而該條款排除出賣人的瑕疵擔保責任，根本否認買賣合同給付與對待給付的對價關系[10]（p85），即違反平等互惠原則。給付與對待給付之間雖應維持其對價上的平等，但對“平等”不應作絕對的理解，絕對的平等只存在于理論思辯之中[11]（p67），平等性僅指雙方當事人主觀上均愿以其給付換取對方的對待給付，至于該具體的給付（物品或勞務）與對待給付（價金或報酬）客觀上的價值是否相當，在所不問。因此，格式條款上有關價金的約定，如買賣價金、租金、承攬或其他勞務的報酬、或借款利息等等，即使客觀上有顯然偏高的情形，也不構成違反平等互惠原則。但該條款因違反強行性規定或屬應受其他方法規制的條款時，當屬無效。
（2）危險分配的合理性。依平等互惠原則，當事人應僅就在其所能控制范圍內發生的危險負其責任。因此，金融機構如以格式條款規定，存款人對有關文件或取款單上的簽章印鑒，即使經任何第三人偽造、變造或涂改，亦應負責，即屬違反平等互惠原則的危險分配，應為無效。因為第三人偽造、變造或涂改簽章或印鑒，如非存款人所能控制或防止，即不得任由金融機關以格式條款規定，將因金融機構從業人員的注意義務的疏懈所發生的危險全部移轉予存款人承擔。[10]（p81 82）
（3）賠償責任的相當性。基于平等互惠原則，違約造成的賠償責任應與相對方造成的損失相當。因此，照像館以其工作底單稱“如遇膠卷損壞丟失只按同類同量膠卷價值賠償”，顯與相對人因之造成的損失不相當。該條款遂因違反平等互惠原則而無效。
2.違反任意性規范之條款
從格式條款的內容觀察，可以發現不公平條款大多以排除任意性規范為主要目標。[12]（p85）依傳統民法學者的認識，強行性規范與任意性規范僅依可否為多數人以合意排除為區別。“強行法為關于公共秩序之法，其法規所規定之法律關系內容，不許依當事人意思變更者也。任意法者，其法規所規定之法律關系內容，不過為當事人意思之補充或解釋者也。”[13]（p9）但任意性規范具有彌補行為人具體意思表示疏漏，保障交易安全的作用，和強行性規范一樣，也是立法者斟酌各典型事態，并經利益衡量及價值判斷后，所作以公平正義原則分配當事人權義的規定，其“立法意旨不是在使當事人得恣意將立法者所制定之法律效力廢棄，而是容許當事人以其他規范來代替原來法律規定，代替原來法律規定之規范至少應與原來之法律一樣對契約之公平正義加以維護，因此亦需同受公平觀念之嚴格審查。”[14]（p298）在以個別特約（自由協商）排除任意性規范時，當事人依平等的締約地位及自由的意思，自有其考量，應尊重該特約，肯定其效力，在以格式條款排除任意性規范時，當事人間締約能力和締約機會相差過巨，對條款內容的決定極不平等，其效力如何，尚需斟酌。依學者見解，“除對雙方當事人均為公平合理之情形外，排除任意法規定之一般契約條款不生效力”，“除正當理由外不得以一般契約條款免除任意法之規定。”[14]（p819）因此，格式條款雖不違反強行規范，并非當然有效，而應進一步依該條款所排除不予適用的任意性規范的立法意旨審查其效力。
3.妨礙達成合同目的的條款
格式條款限制合同上的主要權利或義務致合同目的難以達成的，推定其違反公平原則。所謂合同上的權利，應指條款相對人的權利，而所謂合同上的義務，則指條款提供者的義務。作此種詮釋是基于規制格式條款的目的，即保護條款相對人。若格式條款系限制條款相對人的義務或其使用人的權利，則不在考慮之列。條款提供者基于合同所負擔的“主要義務”，除主給付義務外，尚包括附隨義務在內。[15]（p41）所謂主給付義務，系指決定合同類型的基本義務，[10]（p31）債之關系所固有、必備，并用以決定債之關系（尤其是契約）類型的基本義務。例如，在買賣合同，出賣人交付買受標的物及移轉所有權、買受人支付價金；在租賃合同，出租人交付租賃物予承租人供其使用收益、承租人支付租金，均是所謂的主給付義務。所謂附隨義務，與合同類型的決定無關，是以圓滿實現債權人的給付利益，并充分保障其固有利益為其目的。限制合同的主要權利或義務，旨在防止合同目的的達成，因此，在解釋上，即應依當事人所定合同的內容及目的，并特別考慮該合同類型在交易上的特征，以探求條款使用人的主要合同義務與相對人的主要合同權利。如果醫院在其格式“住院條款”中規定，住院病人放置于病房內且自行保管的物品遺失、被竊或毀損、滅失時，醫院僅在有故意或重大過失時才承擔責任。該條款雖然限制其使用人的注意義務，但并非限制合同的主要義務。因為“住院合同”的主要目的在于診療患者，并照顧其人身安全，至于防患患者物品之免于遺失、被竊等，即非醫院的主要義務。[16]（p71 72）以格式條款限制合同的主給付義務或附隨義務的方式，或為完全免除該義務的履行，或為免除條款提供者就不履行該義務所應負的責任。此外，以不當的舉證責任條款致使相對人實際上無從請求條款提供者履行義務的，亦為限制合同的主要義務。格式條款限制合同上的主要權利或義務，須導致合同目的因而難以達成，才能推定其違反公平原則。所謂合同目的，基本上是指當事人依其合同內容所欲實現的基本意圖。如買賣合同，標的物的交付、所有權的移轉、權利瑕疵或物的瑕疵的不存在，均是合同的目的。因此，“貨物出門，概不退換”條款，即為剝奪買受人的瑕疵擔保權利，并致合同目的難以達成。
根據我國《合同法》第39條第1款的規定，格式條款的提供者在擬定格式條款時，應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，但是如果格式條款的提供者在擬定標準時，沒有遵循公平原則合理確定當事人之間的權利和義務，甚至明顯違反法律關于民事活動應當遵循平等互利、等價有償等基本原則的規定的，應當如何處理，法無明文。同時，由于格式條款在擬定時沒有與對方當事人協商，更多地考慮格式條款提供者自己一方的利益也是比較普遍的現象，對于這種情況，也不能一概認定為無效，只有那些“提供格式條款一方免除其責任，加重對方責任、排除對方主要權利”的條款才能認定為無效，對于其他的顯失公平條款，對方當事人可以依據《合同法》第54條的規定請求變更和撤銷。
注釋：
①我國《合同法》第52條關于合同效力的規定實際上是將地方立法排除在判定依據之外的，第127條關于合同的行政監督的規定并沒有規定地方立法機關可以確立合同的行政監督規則，因此，諸如黑龍江省等地方關于合同規則的立法是違反我國《立法法》和《合同法》基本精神的。
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[論文摘要] 信賴保護原則在民法體系中具有立法論價值、司法論價值、解釋論價值。
(一)信賴保護原則的立法論價值
正如誠實信用原則一樣,信賴保護原則具有立法準則的功能。所謂立法準則是指立法的指導思想、指導原則。一項法律原則被證實以后,就要在立法中具體體現。離開了法律規則,抽象的法律原則勢必成為空中樓閣;反之,法律規則也需要通過法律原則來統領,沒有法律原則的貫穿,法律規則也會蒼白無力,失去了靈魂。法律規范借助于法律思想、法律原則得以正當化、一體化,即以法律思想、法律原則為立法準則。
信賴保護原則要求對合理的信賴予以保護,它體現在民法典的各個部分。首先,信賴保護是民法總論中的一項基本原則,它一般以誠實信用原則的下位原則而隱性存在,是誠實信用原則的要求。當誠實信用原則發揮作用的時候,它也常常得到了運用。其次,它普遍存在于民事法律行為、、時效、物權、債及契約法中,在上述制度中都有體現,如法律行為的效力和解釋、中的表見制度、取得時效及消滅時效制度、物權的公示和公信原則以及從締約到契約解除的每一個環節;在侵權行為法中,也可以找到信賴保護的規定,如對欺詐行為所致損害的救濟。第三,這一原則是私法的基本原則,不僅存在于民法中,而且更為普遍地滲透到商法原則到具體單行法的各領域,商法中的交易安全保護原則、外觀主義原則與信賴保護原則在精神實質上是相同的;商法中關于公司章程、對經理權力的限制、對董事權力的限制、對非營業主張的限制等均貫徹了“表見即事實”或者說“表見視同事實”等信賴保護原則。票據法更是以票據行為的獨立性、無因性為理論基礎,采取嚴格的文義主義、表示主義來認定票據責任,使信賴保護原則有了制度保障。
(二)信賴保護原則的司法論價值
信賴保護原則作為誠實信用原則的下位原則,通過誠實信用原則的司法運作,可以授權法官進行利益衡量,突破、軟化法律的某些剛性規定,甚至進行“超越法律的法的續造”,以司法手段推進立法的完善。
信賴保護原則可以授予法官衡平權利。衡平的主旨是指法官有權根據個別案件的具體情況,避免因適用法律條款而使處罰過于嚴峻和公平地分配財產,或合理地確定當事人各自的責任。簡言之,“衡平”就是指法院在解決爭訟時,有一定的根據公平正義原則進行裁決的權力。衡平原則表明,當法律條文的一般性規定有時過嚴或不適合時,當某些具體問題過于復雜以至于立法機關不能對可能發生的各種事實的結果作出詳細規定時,法院運用公平正義的原則加以處理是必要的。
按照埃塞爾的觀點,“一般法律思想”作為“原則”,其事實上本得獨立于法律之外而有其效力。為了尋求正當的個案裁判,法官可以運用法律原則來解釋規范、恰當適用規范甚至發現規范的不合體系性、不合目的性而適當突破之。作為信賴保護原則的重要體現是表見理論和信賴表征制造者的信賴責任。學者認為,表見事實在某些情況下優于法律事實,對表見效力的確認實際上阻止了法律的邏輯適用。
從大陸法系的司法實踐來看,信賴保護原則成為軟化、突破法律的某些剛性規定從而實現個案的公平正義的手段,甚至在個別情況下可以授權法官進行一些嚴格限制下的“超越法律的法的續造”。大陸法系的法律傳統是成文法主義的,立法者充當了規則的制定者,法官則為司法者。嚴格規則主義的司法傳統禁止法官進行超越法律的價值判斷,立法留給司法自由裁量的空間較小。但近代這種傳統遭到人們的普遍質疑,這首先來自于對立法者能夠預設一切的能力的質疑。成文法的傳統在約束司法者的同時也帶來了一些弊病,比如規則的一般公平與個案的具體正義之間的矛盾,法律非預見性的矛盾等。授予法官一定的自由裁量權是發展的必然,其途徑是通過基本原則的作用,進行利益衡量和漏洞填補,發現個別規則的不合體系性并予以解釋突破或回避,甚至在法無明文規定時適用基本原則進行裁判。
大陸法系中“部分履行”原則對法定方式欠缺無效的“治愈及突破等做法體現了信賴保護原則的上述作用。按照許多大陸法系民法的規定,對于一定的法律行為應采取法定要式,如書面方式、公證方式等,欠缺法定要式的,行為無效。其目的是為了提高行為的公示性、警示當事人以及保存證據等。但在行為不具有法定要式但當事人已經履行的情況下,各國在司法實踐中多通過多種方式,如利用“禁止權利濫用”、“禁止矛盾行為”等原則,突破法定要式欠缺的瑕疵,保護信賴契約有效的當事人。就信賴之一方當事人而言,其值得保護的理由不僅在于主觀的善意,更在于其基于信賴而對自己近況所為之改變,即處置行為,此種改變所達的程度,如德國實務上認為“危及生存”,理論上認為是“不可回復性”;就相對人而言,其對于信賴的產生必須是可歸責的。當對履行有效的信賴保護超過了對法定形式欠缺無效的立法意圖,以此,后者得以被突破。
類似的做法也存在于英美法系。在普通法的傳統下,法官擁有較大的自由裁量權,關注個案的公平正義有時甚至超過抽象的公平。因此,普通法較大陸法更為靈活和彈性,法官在推演法律中的作用更大。從這個意義上說,普通法是法官之法。從歷史上看,普通法的法官在適用法律的時候,如法律規則的適用可能帶來非正義的結果時,常常運用某些抽象的價值原則予以規避,或者軟化、突破具體規則,并在反復的司法過程中發現規則的不合理性,推演出更為公平和符合法律精神的規則。
(三)信賴保護原則的解釋論價值
信賴保護原則的解釋論價值首先體現在對法律規范的解釋。法律規則都有自身的適用范圍,彼此可能產生矛盾,在規則的沖突調和中離不開法律原則。發現個別法規范、規整之間,及其與法秩序主導原則間的意義脈絡,并得以概括的方式,質言之,以體系的方式將之表現出來,乃是法學最重要的任務之一。法律的體系化關系到法律整體功能的發揮,個別的規范和法律原則之間的關系是否恰當,至關重要。法律規范的適用過程中,離不開解釋。解釋是發揮規范的體系功能的必要途徑。只有依據一定的法律原則,才能避免規范適用過程的僵化。在上述論述中,可以看出信賴保護原則對某些法律規范的剛性的弱化,因為,這也是原則對規范的合目的性的矯正,其中離不開解釋。
信賴保護原則在民法體系中具有立法論價值、司法論價值、解釋論價值。
（一）信賴保護原則的立法論價值
正如老實信用原則一樣，信賴保護原則具有立法準則的功能。所謂立法準則是指立法的指導思想、指導原則。一項法律原則被證實以后，就要在立法中具體體現。離開了法律規則，抽象的法律原則勢必成為空中樓閣；反之，法律規則也需要通過法律原則來統領，沒有法律原則的貫穿，法律規則也會蒼白無力，失去了靈魂。法律規范借助于法律思想、法律原則得以正當化、一體化，即以法律思想、法律原則為立法準則。
信賴保護原則要求對合理的信賴予以保護，它體現在民法典的各個部分。首先，信賴保護是民法總論中的一項基本原則，它一般以老實信用原則的下位原則而隱性存在，是老實信用原則的要求。當老實信用原則發揮功能的時候，它也經常得到了運用。其次，它普遍存在于民事法律行為、、時效、物權、債及契約法中，在上述制度中都有體現，如法律行為的效力和解釋、中的表見制度、取得時效及消滅時效制度、物權的公示和公信原則以及從締約到契約解除的每一個環節；在侵權行為法中，也可以找到信賴保護的規定，如對欺詐行為所致損害的救濟。第三，這一原則是私法的基本原則，不僅存在于民法中，而且更為普遍地滲透到商法原則到具體單行法的各領域，商法中的交易平安保護原則、外觀主義原則和信賴保護原則在精神實質上是相同的；商法中有關公司章程、對經理權力的限制、對董事權力的限制、對非營業主張的限制等均貫徹了“表見即事實”或者說“表見視同事實”等信賴保護原則。票據法更是以票據行為的獨立性、無因性為理論基礎，采取嚴格的文義主義、表示主義來認定票據責任，使信賴保護原則有了制度保障。
（二）信賴保護原則的司法論價值
信賴保護原則作為老實信用原則的下位原則，通過老實信用原則的司法運作，可以授權法官進行利益衡量，突破、軟化法律的某些剛性規定，甚至進行“超越法律的法的續造”，以司法手段推進立法的完善。
信賴保護原則可以授予法官衡平權利。衡平的主旨是指法官有權根據個別案件的具體情況，避免因適用法律條款而使處罰過于嚴重和公平地分配財產，或合理地確定當事人各自的責任。簡言之，“衡平”就是指法院在解決爭訟時，有一定的根據公平正義原則進行裁決的權力。衡平原則表明，當法律條文的一般性規定有時過嚴或不適合時，當某些具體新問題過于復雜以至于立法機關不能對可能發生的各種事實的結果作出具體規定時，法院運用公平正義的原則加以處理是必要的。
按照埃塞爾的觀點，“一般法律思想”作為“原則”，其事實上本得獨立于法律之外而有其效力。為了尋求正當的個案裁判，法官可以運用法律原則來解釋規范、恰當適用規范甚至發現規范的不合體系性、不合目的性而適當突破之。作為信賴保護原則的重要體現是表見理論和信賴表征制造者的信賴責任。學者認為，表見事實在某些情況下優于法律事實，對表見效力的確認實際上阻止了法律的邏輯適用。
從大陸法系的司法實踐來看，信賴保護原則成為軟化、突破法律的某些剛性規定從而實現個案的公平正義的手段，甚至在個別情況下可以授權法官進行一些嚴格限制下的“超越法律的法的續造”。大陸法系的法律傳統是成文法主義的，立法者充當了規則的制定者，法官則為司法者。嚴格規則主義的司法傳統禁止法官進行超越法律的價值判定，立法留給司法自由裁量的空間較小。但近代這種傳統遭到人們的普遍質疑，這首先來自于對立法者能夠預設一切的能力的質疑。成文法的傳統在約束司法者的同時也帶來了一些弊病，比如規則的一般公平和個案的具體正義之間的矛盾，法律非預見性的矛盾等。授予法官一定的自由裁量權是發展的必然，其途徑是通過基本原則的功能，進行利益衡量和漏洞填補，發現個別規則的不合體系性并予以解釋突破或回避，甚至在法無明文規定時適用基本原則進行裁判。
大陸法系中“部分履行”原則對法定方式欠缺無效的“治愈及突破等做法體現了信賴保護原則的上述功能。按照許多大陸法系民法的規定，對于一定的法律行為應采取法定要式，如書面方式、公證方式等，欠缺法定要式的，行為無效。其目的是為了提高行為的公示性、警示當事人以及保存證據等。但在行為不具有法定要式但當事人已經履行的情況下，各國在司法實踐中多通過多種方式，如利用“禁止權利濫用”、“禁止矛盾行為”等原則，突破法定要式欠缺的瑕疵，保護信賴契約有效的當事人。就信賴之一方當事人而言，其值得保護的理由不僅在于主觀的善意，更在于其基于信賴而對自己近況所為之改變，即處置行為，此種改變所達的程度，如德國實務上認為“危及生存”，理論上認為是“不可回復性”；就相對人而言，其對于信賴的產生必須是可歸責的。當對履行有效的信賴保護超過了對法定形式欠缺無效的立法意圖，以此，后者得以被突破。
類似的做法也存在于英美法系。在普通法的傳統下，法官擁有較大的自由裁量權，關注個案的公平正義有時甚至超過抽象的公平。因此，普通法較大陸法更為靈活和彈性，法官在推演法律中的功能更大。從這個意義上說，普通法是法官之法。從歷史上看，普通法的法官在適用法律的時候，如法律規則的適用可能帶來非正義的結果時，經常運用某些抽象的價值原則予以規避，或者軟化、突破具體規則，并在反復的司法過程中發現規則的不合理性，推演出更為公平和符合法律精神的規則。
（三）信賴保護原則的解釋論價值
信賴保護原則的解釋論價值首先體現在對法律規范的解釋。法律規則都有自身的適用范圍，彼此可能產生矛盾，在規則的沖突調和中離不開法律原則。發現個別法規范、規整之間，及其和法秩序主導原則間的意義脈絡，并得以概括的方式，質言之，以體系的方式將之表現出來，乃是法學最重要的任務之一。法律的體系化關系到法律整體功能的發揮，個別的規范和法律原則之間的關系是否恰當，至關重要。法律規范的適用過程中，離不開解釋。解釋是發揮規范的體系功能的必要途徑。只有依據一定的法律原則，才能避免規范適用過程的僵化。在上述論述中，可以看出信賴保護原則對某些法律規范的剛性的弱化，因為，這也是原則對規范的合目的性的矯正，其中離不開解釋。
論文摘要:利益衡量又稱利益平衡，它和價值衡量密切相關，可分為法律制度層面的利益衡量和司法層面的利益衡量，民法即是一門利益衡量的藝術和學問，其目標指向正義。同時，民法中的利益衡量又須遵循相應規則，以避免主觀、隨意而達到客觀、科學化的目標。
所謂利益衡量或利益平衡( balance of interest)，是指在相互沖突的權利和利益之間調和，以達到利益的平衡，實現公平正義。對于利益衡量，學界主要在司法和法律解釋學層面理解[1]。筆者認為，利益衡量應包括兩種類型，即法律制度層面的利益衡量和司法層面的利益衡量。
一、法律制度層面的利益衡量
不僅司法層面有利益衡量，法律制度層面同樣存在利益衡量。對此，似乎屬當然之理，因而學者很少強調，甚至被忽視。但也有學者提出:“根據利益法學派的看法，法律固在裁判利益的沖突或規范結合之利益或建構性之利益。”[2]對于法律制度層面的利益衡量，筆者僅以民法原則和主要制度為例進行簡要的實證分析、解讀。
誠實信用原則和公序良俗原則。現代民法為矯正近代民法過于偏護個人自由、侵害他人和社會利益的弊端，規定了誠實信用原則和公序良俗原則，以兼顧他人和社會利益，實現實質正義。誠實信用原則主要是從市民社會成員內部相互對待關系上達到利益平衡，它要求當事人行使權利、履行義務應誠實、善意無欺。行使權利、履行義務違反誠實信用原則時分別構成權利濫用和不發生履行效力并負民事責任。公序良俗原則主要是從市民社會成員與整個社會和國家的相互關系上達到利益平衡，它要求當事人行使權利、履行義務時應兼顧國家的一般利益和社會一般道德準則。
民事行為的效力判斷。筆者贊成學者主張的“兩步走”步驟，即首先衡量私人利益和社會公共利益。民事行為如不帶有強烈反社會內容即為有效，其次是對較為純粹的私人利益的衡量。應從利益方面理性地立論，而非道德立論進行判斷。欺詐、脅迫的民事行為并非當然無效[3]。這樣即可實現私人利益之間和與社會公共利益之間的平衡。
表見制度。屬廣義無權，此種情形下該行為產生效果與否在“被人”和第三人之間利益存在沖突。因而，法律基于利益考量賦予一定交易外觀信任的善意第三人以主張表見的選擇權，保護其利益，同時受損害的本人可向表見人追償;而惡意第三人則不受該制度保護，以此實現了利益平衡。
訴訟時效和取得時效制度。訴訟時效是指權利受到侵害后，權利人如不在法定期間內行使權利，其權利就不再受保護的法律制度。其利益衡量的出發點不僅在于證據方面，更在于社會利益(物的利用)方面，法律雖然保護權利，但其保護是有成本和有期限的，法律也沒有必要保護躺在權利上睡大覺的“權利人”。因而通過或者規定消滅實體訴權，或者消滅權利本身，或者產生抗辯權的方式敦促權利人及時行使權利，以平衡權利人與義務人的社會利益。取得時效制度是指和平的公開的占有他人的物持續滿法定期間即依法取得所有權或其他權利的制度。該制度基于效益(物盡其用)的社會利益的考慮而賦予占有人一定條件下取得占有物的所有權或他物權，以達到私人利益和社會利益的平衡。
格式合同、格式條款的解釋制度。格式合同是當事人為了重復使用而事先擬定的，且在締結合同時未與對方協商的條款，也稱格式條款。格式合同、格式條款的出現節約了交易成本，適應了經濟的發展，但同時也限制了對方的締約自由。因而民法規定了一系列配套制度維護締約人利益，實現利益平衡。如規定了格式合同、格式條款使用人的合理、適當的提示規則，條款內容合理的原則，疑義做不利于使用人的解釋原則等。
不當得利制度。其旨在調整欠缺法律依據的財產變動，使無法律原因而受利益致他人損害者負返還利益的義務。目的在于通過要求不當得利人返還財產，回復利益的平衡狀態，以維護民事主體的靜態財產安全及對公平、正義的追求。
無因管理制度。旨在適當界限“禁止干預他人事務”與“獎勵互助行為”兩項原則，使無法律義務而為他人管理事務者，在一定條件下享有權利，負擔義務。這樣，既使無因管理人無利可圖，同時也不至因無因管理的義行遭受損失，又促進了鼓勵互助的善良風俗的形成，這樣就實現了無因管理人、受益人和社會利益的最大化及平衡。
此外，避險過當，防衛過當，以及無權處分等制度中處處都有立法者的利益判斷和衡量。由于民法體系龐大，內容精深以及篇幅和筆者水平所限，僅作粗淺的局部解讀，以覽概貌。
二、司法層面的利益衡量
司法層面的利益衡量是對法律制度層面的利益衡量的具體化和補充，它又可分為法律解釋中的利益衡量和合同解釋中的利益衡量。
(一)法律解釋中的利益衡量
法律須解釋才能適用，因為法律通過作為其載體的語言而表達，而語言文字本身具有多義性，由此也導致法律解釋方法的多樣性。法律解釋中的利益衡量具有實際利益，尤其是在法律規定不明確或有漏洞時。法律解釋中的利益衡量涉及法律解釋方法的多樣性及其位階關系，按王澤鑒先生的觀點，文義解釋是基礎，但其概念有多義性，須結合其他解釋方法闡明;體系解釋的功能在于依法律體系上的關聯去探求法律的規范意義，并維護法律秩序的統一性;立法資料有助于探求法律規范意義;比較法也有重要參考價值;在其他方法不能闡明法律疑義時應適用目的解釋[4]。
值得思考的是，利益衡量論者認為，法律解釋的選擇終究是價值判斷問題，因此不能說某一解釋絕對正確，法解釋學所追求的只是妥當性問題。其哲學基礎是所謂價值相對主義。法院的判決不應取決于一種形式上的機械的三段論，而真正起作用的是實質的判斷，即主張利益衡量先行。這樣就使法律僅僅成了法官利益衡量結果的外衣，而其里面包裹的可能是主觀隨意，那么法律的科學化將何以可能?
(二)合同解釋中的利益衡量
不僅法律解釋中會有利益衡量，合同解釋中同樣存在利益衡量。這主要表現在兩個方面:一是意思主義和表示主義的對立的主觀解釋規則和客觀解釋規則。在合同的解釋上，意思主義主張，合同解釋的目的僅僅在于發現和探求當事人的真意，在表示和真意一致的情況下，應探求其真意而解釋，而不拘泥于其表示的字面含義而成立，即采主觀解釋。而表示主義主張，只有經過表示的意思才能發生法律效力，因為內心意思如何，非外人所知，對意思表示的解釋應以相對人了解的內容為準，以保護相對人的信賴利益，即采客觀解釋。這兩種解釋側重的當事人利益保護也是不同的，其中，意思主義側重表意人利益保護，表示主義側重相對人信賴利益保護。現代民法多采表示主義以保護相對人信賴利益和交易安全，避免使相對人成為他人難以捉摸的意思的犧牲品，同時，對表意人利益也非完全忽視，相反對其通過規定意思表示錯誤的撤銷制度予以救濟，從而達到一種雙方利益的平衡。二是補充的合同解釋。即對合同的客觀規范內容加以解釋，以填補法律漏洞的現象。在英美法是通過“默示條款”(implied items)來實現的。補充的合同解釋探求的不是當事人的真意(事實上的意思)，而是所謂假設的當事人意思，它屬于一種規范的判斷標準，以當事人在合同上所作的價值判斷和利益衡量為出發點，依誠實信用原則并考慮交易慣例加以認定，以實現公平和效益。這樣通過解釋的方式使合同發生當事人和社會期望的效力，有助于促進交易的成功，有利于當事人和社會的利益最大化。相應地，在合同既可認定無效也可認定有效的情形下宜通過解釋使其有效，以促進交易和效益。
三、利益衡量的科學化規則
上文已述，利益衡量須科學化，以避免司法中的肆意、主觀和偏見，并防止為一些司法腐敗行為披上合法外衣，因而個案中的利益衡量須視情景而定，并遵循相應的規則，以“確保解釋具有相當程度的客觀性”和不違反法的安定性。筆者認為，探討利益衡量的科學化規則，至少有以下三個規則可以適用。
(一)依法的價值位階，重權益優先于輕權益
具體來說這一原則又包括幾點:(1)基本權或憲法性權利按位階考量。位階在前的優先保護，如基本權中，“相較于其他法益(尤其是財產性的利益)，人的生命或人性尊嚴有較高的位階”[5]。但在位階相同時則難以適用此規則，如新聞自由和國家安全的沖突(在我國更傾向絕對保護后者)，此時應適用下文所述的比例原則，看受保護的利益的影響程度和某一利益如果讓步則受損害的程度，進行綜合比較考量;(2)基本權或憲法性權利優先于普通民事權利考量。因為前者負載了憲法的基本價值，體現了民主自由的社會理念和精神。如在新聞自由和名譽權的沖突中新聞自由應優先保護;(3)公共利益優先于私人利益考量。通常，公共利益理應優先于私人利益考量，這符合兩權相較取其重的法理，而且公共利益是維系社會發展所必需的。
(二)須遵循比例原則
比例原則要求在保護一種較為優越的法價值和利益時須采盡取可能最輕微侵害的手段，且不得逾越達此目的所必要的限度。如新聞自由和名譽權的沖突中，雖然優先保護前者，但行使新聞自由時也不應過度侵害他人名譽權，否則即屬權利的濫用，為法所否定。
(三)排除不相關因素考量
比如，人種、膚色、美丑、財產狀況等，不應因其不同而影響裁判而差別對待。因為憲法規定“法律面前人人平等”，平等是憲法的基本價值之一。此外，為制約法官在進行利益衡量時的主觀肆意，應該對其進行程序上的公開和限制，最有效的方式就是在判決書中的說理中要求法官將其利益衡量的自由裁量過程公開，進行監督。因為，“陽光是最好的防腐劑”。
綜上所述，無論從原則、具體制度還是法律解釋、合同的解釋等方面，民法處處滲透著利益衡量的精神(事實上，不只在民法中，就是在商法、知識產權法中也存在著利益衡量和問題，如公司治理中的大股東和中小股東、利害關系人的利益平衡，破產法中的和解與重整中的利益平衡，海商法對海難救助款項的船舶優先權的“倒序原則”，著作權的期限性及合理使用和法定許可制度，專利權的期限性、權利用盡和優先權制度)。這正體現了民法的人性關懷——民法即是一門利益衡量的藝術和學問，其目標指向公平正義(倫理學意義上即“善”)這一至高的法律價值。同時，民法中的利益衡量又須遵循相應規則，以避免主觀、隨意而達到客觀、科學化的目標。
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關鍵詞：合同解除權；減損義務規則；預期違約
一、合同解除權概述
（一）合同解除權的含義
合同解除權，是在合同成立生效后、履行完畢之前，因出現了法定或者約定的條件，當事人所享有的解除合同、使合同效力歸于消滅的權利。
（二）合同解除方式及行使合同解除權的根據
1.合同解除包括以協議方式解除和行使解除權的方式解除
當事人協商一致，可以解除合同，又稱為協議解除。因為協議解除是合同雙方當事人以新合同去取消原來有效合同的一種方式，只要不違反法律強制性規定，即認可其效力，根本無所謂合同解除權之產生基礎，所以在此不予討論。后者即為本文所要討論的“合同解除權”。
2.行使合同解除權的根據
合同解除權，又可分為約定解除權和法定解除權兩種。前者是依據當事人之間合同約定而來的。而后者則是依據法律規定而產生的。
根據《合同法》第94條規定，總結當事人可以解除合同的情形：（1）因不可抗力致使合同目的不能實現；（2）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表示不履行主要債務；（3）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；（4）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；（5）法律規定的其他情形。以上情形只要具備其一，當事人即可行使解除權。此外，情勢變更原則亦可為合同解除的條件。[1]
（三）合同解除權的法律價值
合同依法成立，即具有法律約束力，當事人雙方都必須認真履行，不得擅自變更或解除，此為合同法律效力的重要內容。但是，在合同生效后尚未履行或尚未完全履行前這期間，因客觀情況變化，在滿足一定條件下，法律亦允許解除既存合同。解除權作為違約行為發生后的一種救濟方式，有利于維護未違約方利益，使違約方受到一定的懲罰，從而達到合同雙方利益平衡，促進社會整體利益。
二、減損義務規則概述
（一）減損義務規則的內涵
減損義務規則是減輕損失規則的簡稱，最早從英美國家發展起來的，是指合同當事人一方違約后，守約方有義務采取合理的措施減少損失或防止損失的擴大，否則對擴大部分損失無權獲得賠償。[2]減損義務規則的法理依據應是“誠實信用原則”。根據誠實信用原則，在合同的訂立和履行過程中，各方當事人應誠實守信，以善意的方式履行其義務，在不損害他人利益和社會利益的前提下，尋求自己的利益。
（二）我國關于減損義務規則的法律規定
我國《合同法》規定：“當事人一方違約后，對方應采取措施防止損失的擴大，沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。”①依此規定：當事人因防止損失擴大而采取的措施合理所支出的費用，違約方即應予賠償，而不以其為防止損失擴大而采取的措施獲得成功為前提。
（三）在預期違約情形下減損義務規則的適用
根據上文的分析，不難得出結論，在一方當事人實際違約后，受害方有義務采取合理措施以減少損失。那么在一方當事人預期違約的情況下，受害方是否也應受減損義務規則之制約呢？此為預期違約情形下常見的重要問題。
我國《合同法》②與《國際貨物買賣合同公約》③均既規定了預期違約規則，又規定了減損義務規則，但對于預期違約情形下，受害方在行使其選擇權時是否仍須履行減輕損失義務，并無明文規定。根據誠實信用和公平原則，以及預期違約和減損義務規則的立法目的，借鑒西方國家的立法、司法實踐，明確在預期違約情形下受害方在行使選擇權時是否仍須承擔履行減輕損失的義務，凸顯其重要性。
有學者認為：在預期違約情形下，受害方應受減損義務規則的拘束。是否只能解除合同而不能待預期違約方在合同履行期到來時履行義務？對此應具體情況具體分析。既要考慮減輕損失的需要，也要考慮解除合同作為減輕損失的措施對受害方而言是否合理。[3]筆者認同該觀點：在預期違約情形下，若受害方認可對方預期違約，則其應承擔減損義務；相反，則不必受減損義務規則制約。但如果受害方并無現實合法利益，則只能是接受對方的預期違約，并承擔減損義務。[4]
（四）減損義務規則的法律價值
減損義務規則在實務中的功能體現在：就社會整體而言，通過這樣一種規則的設定來增加社會財富的積累，避免社會財富的浪費，個人利益服從于社會整體利益，在某種程度上體現出對社會的貢獻；從當事人雙方來講，減損義務規則的設定，使當事人雙方的利益得到重新分配，并進而引起當事人在合約中的地位得到調整。[5]從表面上看，減損義務規則僅僅有利于違約方，如果沒有減損義務規則，其對于受害方未采取合理措施減輕的損失仍應承當損害賠償責任。但實質上，減損義務規則同樣有利于受害方，受害方為減輕損失而采取合理措施所支出的費用，可從違約方那里得到補償，而不管該行為結果是否成功。[6]因此，該規則不僅有利于維護違約方利益，同時也有利于保障社會整體利益。
三、合同解除權與減損義務規則的關系
我國民法理論及《合同法》都有合同解除權的規定，但對減損義務規則卻沒有相關立法。兩者雖在諸多方面存在不同，但同時，我們也不能忽視兩者間的聯系。兩者的聯系主要有：（1）兩者均是“誠實信用原則”在合同法中的具體體現。（2）兩者的立法目的及法律終極價值基本相同：兩者對于維護交易秩序、促進社會整體利益有著共同的價值追求。（3）兩者適用有先后，減損義務規則的適用是在承認對方的違約解除合同之后，即減損義務規則以合同解除權的行使為前提，這既是兩者的區別所在又是兩者聯系的地方。把握好兩者間的關系，有助于理順雙方當事人的權利義務關系，以保護當事人的合法權益，促進社會整體利益。（作者單位：大連海事大學）
注釋：
①參見《合同法》第119條。
②參見《合同法》第94條第2款、第108條。
③參見《國際貨物買賣合公約》第71條、72條、77條。
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一、經濟效益原則
減損原則是一種激勵受害方按促進經濟效益的方式行為的原則。這樣做，不僅是對債務人利益的維護，而且是對社會整體利益的維護，是為了避免社會財富的減少。 減損原則的規定鼓勵受害方有所作為，以使違約的浪費性后果最小化。一方面，通過普遍地否決對違約后發生之費用的賠償，鼓勵受害方停止履行，因為訂購商品或服務的一方現已決定不再想要它們了，受害方于違約后繼續履行在絕大多數場合即是對社會資源的浪費；另一方面，減損原則激勵受害方采取果斷措施防止損失發生，因為損害發生時，受害人能最有效地控制損害的進一步擴大，成本也最小，通常也會產生有效益的結果。
二、誠信原則論
誠實信用原則就是要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡，以及當事人利益與社會利益平衡的立法者意志。一方面，這種意志要求主體有良好的行為，謂之客觀誠信；另一方面，要求主體具有毋害他人的內心意識，謂之主觀誠信。概言之，誠信原則就是立法者實現上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社會穩定與和諧的發展。誠信原則考慮的不是當事人之間是否有意志上的自由，是否將自由的精神貫穿于契約訂立的始終，而僅僅從“外部”的視角來觀察，尋求市場機制下的互惠互利。因為人們認識到，在現代社會交易復雜化的情況下，無論法律多么周全，合同多么嚴密，只要當事人心存惡意，總能找到規避的方法。誠信原則正是基于此，依據結果來衡平利益關系，賦予法官極大的自由裁量權，被譽為民法中的“帝王原則”。
在承認減損義務的大陸法系國家，學者通說認為減損義務的根據在于民法上的誠信原則。根據誠信原則，當事人應該相互合作，以善意方式履行義務，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益，不得濫用權利以規避法律和合同義務。債務人應自覺地嚴格按照合同的約定履行，債權人也應積極地協助債務人履行；債務人違約時，債權人應當積極采取合理措施減少已經發生的損害。
三、信賴利益優先論
阿蒂亞認為，減損規則表明法律制度對受害方信賴利益的保護優先于對期待利益的保護。對預期損失原則所作的第一個也是最重要的限制就是原告必須減輕其損失的規則。在被告違反合同時，要求原告采取適當的措施保護其利益，在其采取這些措施后，他才有權就期待利益的損失要求賠償。信賴損失看來比預期利益的損失具有更高的優先適用性。
減損規則一般不限制對信賴某允諾而支出的費用的賠償，而且，減損規則通常通過要求受害人停止履行或采取其他措施減輕損失而不允許其執行交易的具體條款（期待利益）。富勒在其著名論文《合同損害賠償中的信賴利益》中指出：在對期待利益保護的背后存在著一種對原告喪失締結其他合同機會進行賠償的關注。在被告違約后，如果機會依然對原告開放著，以使其商品或者服務賣往別處或者通過其他途徑滿足其需要，他必須抓住這個機會。由此看來，“可避免的損失”規則是對期待利益做出保護的一種限定條件，它意味著原告只有在他業已信賴該合同而錯過了其他的就達到同樣目的也同樣有利的機會限度內才受保護。
四、近因和懲罰理論
這類解釋體現于英美的一些判例之中，其中近因說可算是最為簡單和最為直觀的解釋，認為減損規則是用以把違約方的責任限制于由他自己的行為造成的損失，受害方未能利用機會減輕的那部分損失，無權獲取賠償，因其未能利用機會減輕損失系一介入原因，屬于遠因(Remoteness of Damage)，受違約與損害間的聯系過于遙遠，類似于侵權法中的近因和“最后清醒機會”原理，違約之受害人無權對本可以通過減輕損失而避免的損失獲取賠償。懲罰說則認為減損原則源自合同損害賠償系設計用以賠償受害方的損失，而非懲罰違約方，如果允許受害人繼續履行并對由此產生的損失獲取賠償，其結果，在這些法院看來，無異于強加給違約方一種“罰金”。
論文摘 要:如實告知義務是保險法上要求投保人和保險人履行的一項重要義務，雙方能否履行如實告知義務，直接關系到各自的利益，進而影響保險合同的效力，文章對保險合同簽定時如實告知義務的幾個問題從不同角度進行了探討，提出即要強調投保人、被保險人的如實告知義務，也要重視保險人如實告知的觀點。
保險經營活動的特殊性決定了保險活動必須堅持最大誠信原則，即要求保險雙方當事人在訂立和履行保險合同的整個過程中要做到最大化的誠實守信，而如實告知則是最大誠信原則的主要內容之一。
現代保險合同及有關法律規定如實告知義務是對投保人和保險人的共同約束，雙方必須遵守。
1如實告知義務的概念和特點
最大誠實信用原則要求，保險合同雙方應當將那些足以影響締結合同關系決定的重要事實情況，如實地告知對方，以保證保險合同的訂立和履行是建立在真實的意思表達基礎上。在保險法上，這稱為“如實告知義務”。
如實告知是各國保險合同法的一個重要規則，也是保險合同中的基本行為規范。與一般的合同義務比較，如實告知義務有如下特點:第一，它是一種保險合同有的民事義務類型。一般合同中也有欺詐和錯誤陳述等有關告知的問題，但其只是基于一般的誠實信用原則，與合同的效力一般沒有必然關系。而如實告知義務是基于一種最大程度的善意和誠信要求，它構成一個保險合同有效成立的基礎。所謂保險法上的最大誠信原則，其主要體現就是如實告知義務。第二，它是一種法定義務。鑒于事實告知對于保險關系的決定性意義，保險立法一般都對告知義務作明確規定，使之成為一種當事人必須履行的法定義務。第三，它本質上是一種前合同義務。如實告知主要發生在合同訂立時，從合同法理論上講，應當屬于前合同義務。第四，它是一種不真正義務。如實告知是基于最大誠信原則的一種附隨義務，當事人未履行如實告知義務時，相對方無法強制其實際履行，一般也不得請求損害賠償，而只能解除合同或免于承擔保險責任，違反方只是承擔權利減損或利益喪失的不利后果。因此，法理上告知義務屬于不真正義務，對當事人形成一種非利益的法律約束。
如實告知義務最早源于海上保險。如實告知義務產生之初，側重于對投保人或被保險人的要求，而且主要指投保階段的告知。在保險業和保險法發展進程中保險人一方的誠信義務即如實告知義務逐漸得到重視和加強。
2我國《保險法》對如實告知義務的相關規定
我國《保險法》第五條:保險活動當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。
第十七條:訂立保險合同，保險人應當向投保人說明保險合同的條款內容，并可就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問，投保人應當如實告知。
投保人故意隱瞞事實，不履行如實告知義務的，或者因過失未履行如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的，保險人有權解除保險合同。
投保人故意不履行如實告知義務的，保險人對于保險合同解除前發生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任，并不退還保險費。投保人因過失未履行如實告知義務，對保險事故的發生有嚴重影響的，保險人對于保險合同解除前發生的保險事故，不承擔賠償或者給付保險金的責任，但可以退還保險費。
保險事故是指保險合同約定的保險責任范圍內的事故。
第十八條:保險合同中規定有關保險人責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產生效力。
3如實告知的范圍、內容和形式
《保險法》對告知的范圍、內容和形式都作出了規定，具體如下:
3.1 告知的范圍和內容
投保人告知的范圍、內容是指足以影響保險人決定是否承保和確定費率的重要事實。具體合同各有不同，如人身保險中被保險人的年齡、性別、健康狀況、既往病史、家族遺傳史等均是重要事實，財產保險中保險標的的價值、品質、風險狀況等就是重要事實。所以重要事實的認定是投保人告知范圍的關鍵。
保險人告知范圍、內容有兩方面:(1)在保險合同訂立時要主動向投保人說明保險合同條款內容，對于免責條款還要進行明確說明。(2)保險合同約定的條件滿足后或保險事故發生后，保險人應按合同約定如實履行給付或賠償義務。
3.2 告知的形式
國際上通常有兩種，一是無限告知，即法律或保險人對告知內容沒有明確規定，投保人須主動將保險標的的狀況及有關重要事實如實告知保險人;而是詢問告知，又稱主觀告知，即投保人只對保險人詢問的問題如實告知，對詢問以外的問題無需告知。
我國執行的是詢問告知。在保險實務中，一般保險人將需投保人告知的內容列在投保單上，要求投保人如實填寫，也就是說投保人的告知范圍是保險人的詢問范圍。同時，保險人將免責條款放在顯著位置，提醒投保人注意，投保人閱讀后同意簽字。
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4保險實務中如實告知存在的主要問題
在保險實務中，保險合同糾紛很大一部分集中在雙方對投保人的“如實告知”義務和保險人的“明確說明”義務的爭論上。保險合同是“最大誠信”合同，“最大誠信”的原則貫穿于保險合同的始終，但實際中，在締結、履行保險合同過程中，投保人、保險人最缺乏的就是“誠信”。
一方面投保人缺乏誠信，不愿履行如實告知義務。在人身保險中，有相當一部分投保人、被保險人往往是患病以后才意識到參加保險的重要性，于是投保，但在投保申請書上并未如實寫明病史，出險后，保險公司通過各種渠道了解到投保人、被保險人的既往病史而拒賠。
另一方面，保險業發展迅速，競爭激烈，保險人良莠不齊，保險人為多發展客戶，不情愿履行明確說明義務，保險人只說明對投保人有利的內容和解釋，不利的不說或輕描淡寫的進行解釋，不能讓客戶正確認識和知曉合同內容，從而無法作出正確判斷的現象普遍存在。保險合同條款語言不通俗易懂，內容復雜，投保人、被保險人理解合同均有一定困難，保險合同格式條款安排不合理、不完善，容易誤導投保人。由于這些原因造成保險糾紛訴訟訴不斷增加。
5如實告知義務是投保人和保險人雙方共同的義務，現代保險實務中應加強對保險人如實告知的重視
如實告知義務源于海上保險，系統的論述和制度化始于英國。在很長的歷史時期里，告知義務只適用于投保人和被保險人一方，且在告知范圍、重要事實的認定、未進行告知的后果等方面都側重體現了對保險人利益的保護。應當說，在保險業初期，這種嚴格的規則適用對防范道德風險、保證保險行業的生存發展是必要的。但隨著保險業與社會經濟的發展以及風險管理和科技的進步，這種只對投保人如此嚴格的要求告知義務就逐漸顯得有失公平。另外，投保人和被保險人相對于有著專業技術和龐大規模的保險企業明顯處于劣勢，前者受到后者不公平對待的危險已經大于前者不履行如實告知的風險，在個人保險領域尤其如此。
由于保險合同條款的格式化和標準化，如同保險人對承保的保險標的不了解，需要投保人如實告知一樣，則投保人或被保險人同樣對保險人提供的保險產品很難在短時間內完全了解，需要保險人如實告知。
從以上方面講，告知義務規則需要適應新的時代要求，進行必要的調整、變革。
首先應強調，投保人如實告知義務的法理基礎是保險的最大誠實信用原則，而最大誠實信用是對保險合同當事人雙方的共同要求，不應有不對等的區別對待，投保人、被保險人和保險人都有義務遵守，所以，保險人遵守誠信原則的主要體現也是如實告知義務，即如實告知義務是對等的、公平的，同樣重要的。
其次，保險人向被保險人如實告知是法律規定的法定義務，不得以合同條款的方式予以限制或免除，保險人的告知義務不以投保人或被保險人的詢問為必要條件，因此，無論何種情況，保險人都應主動地對投保人說明其所提供銷售的保險條款的內容。此外，保險人責任免除條款不僅需要提示，還需要明確說明，否則對投保人、被保險人和受益人沒有約束力
隨著我國保險業的快速發展，新型保險產品不斷推出，產生的矛盾和糾紛也不斷增加，在訂立保險合同時，強調保險人和投保人雙方的如實告知義務具有現實意義，這是法律、保險業發展和社會和諧的要求。
參考文獻
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論文關鍵詞 保險法 如實告知義務 保險消費者
一、引言
古語說“天有不測風云,人有旦夕禍福”,越來越多的人為了集中風險分攤損失而選擇購買保險,然而即使是防范不測的保險也難免出現意外。近年來,保險消費者因違反如實告知義務而敗訴的比例居高不下,保險消費“投保容易,理賠難”的觀念也愈發高漲,逐漸成為社會熱點問題。一方面,在高額理賠金的誘惑之下,部分投保人干冒天下之大不韙,故意虛構或者隱瞞與保險標的有關的重要信息,進行投保,損害保險經營。另一方面,投保時保險人將保險形容的天花亂墜,利用保險消費心理設下圈套,一旦發生事故就以投保人未盡義務做盾牌,拒賠保險金,使投保人處境雪上加霜。
只有更加了解保險法中規定的相關義務才能獲得相應的保險理賠,而如實告知義務則是最大誠信義務在保險法中的體現。如實告知義務制度既是對投保人的一種約束,也是法律保護投保人的一種措施,從另一層面上來講,既是對消費者的一種保障措施。我國保險法第十六條關于如實告知義務的規定反映了我國保險立法事業的進步,雖然我國保險事業起步較晚,但我們要積極借鑒別國有益經驗促進保險立法的完善。
二、如實告知義務的概述
(一)如實告知義務的內涵如實告知義務最早來源于海上保險制度。1776年曼斯菲爾德大法官對于Carterv.Beohm案的判決被公認為是在英國判例法上首次確立了告知義務制度。經過一系列案例的發展與完善,1906年的英國海上保險法將其成文化(“disclosure”一詞,意為“告知”、“揭示”或“披露”)。
各種合同的締結都必須遵守作為民法“帝王條款”的誠實信用原則,具體到保險法則加強為最大誠信原則,直接規定了投保人的如實告知義務。所謂如實告知義務,是指投保人必須將與該保險有關的一切重要事實告訴保險人,不論何種原因如果投保人沒有告訴保險人就構成了不告知(nondisclosure)。告知并非保險契約的一部分,但可以誘致保險契約的訂立。告知本身并不使人受到契約成立后可能發生事項的約束;如受此約束,則成為他方同意簽訂契約的一項承諾或條件而非告知。筆者認為只有在牢牢掌握如實告知義務概念的前提下,才能使投保人與保險人提高有關保險事項的謹慎性和警惕性,使保險當事人的利益不被侵害。
(二)如實告知義務的立法基礎關于投保人如實告知義務的法理基礎存在多種學說:合意說、擔保說、誠信說和危險測定說。其中危險測定說為多數學者所主張。危險估計說認為,只有投保人和被保險人對此作出充分的披露和陳述,保險人才能對保險標的的風險狀況作出合理的評估,以決定是否保和確定保險費率。而保險人識別、測定危險的技術要求,決定了義務人履行如實告知義務的必要性。筆者認為,如實告知義務的立法基礎應以危險測定說為主,并輔以最大誠信則的約束。本質上,如實告知義務應當屬于先義務合同,先義務合同是以誠實信用原則為基礎的,因此,如實告知義務應該以誠實信用原則為最基本的理論基礎。投保人受道德約束將與保險標的有關事項告知保險人,保險人利用專業技術作出評估,兩者之間結合才能使保險合同有效。
概括來講,我國保險法第十六條的規定反映出如實告知義務的立法主旨有二:一為誠信原則。因保險合同具有高度的信息不對稱性、附合性、射幸性等特點,故保險合同為最大誠實信用合同。因其過失或故意不履行如實告知義務,即違反了最大誠信原則。二為“對價平衡”原則。對價平衡,是對保險交易公平內在要求的高度抽象。保險功能的實現建立在危險共擔的機制之上,為了維持保險的團體性,保險費總額與未來支付保險金加合理營業費用后的總額之間必須保持總體平衡關系。
三、違反如實告知義務的構成要件
(一)違反如實告知義務的客觀要件違反如實告知義務的客觀要件是指投保人就其所知道的足以影響保險人危險估計的重要事實,對保險人隱匿或不告知的行為。所謂“重要事實”應限于“足以變更或減少保險人對于危險之估計者”。
首先,對于投保人告知事項的范圍,從各國保險立法來看,有兩種不同的立法例:(1)無限告知義務。這種做法要求投保人的告知事項,不管他是否確實知道,均應盡量告訴保險人,且必須與客觀存在的事實相符。(2)詢問回答義務。目前我國采用的是詢問告知主義。即投保人僅就保險人所詢問的,且對于危險估計有關系的事實,據實告知于保險人,至于詢問以外的事項,雖有重要性,投保人亦不負告知義務,保險人未詢問的事項是免除告知義務的另一事由。
其次,重大事實是客觀上的重大事實,我國《保險法》第十六條第二款規定:“投保人故意或者因重大過失未履行前款規定的如實告知義務,足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的,保險人有權解除合同”。
再次,重要事實是投保人知道或者應當知道不包含保險人已知或應知之事實。“如果告知義務人未根據該等事實以告,亦不影響保險人決定是否承保及如何承保,則告知義務人不屬違反如實告知義務。”
(二)違反如實告知義務的客體顯而易見,作為保險合同一方當事人的保險人是違反如實告知義務的客體。保險人與投保人建立的保險合同關系是建立在對價平衡原則基礎之上的。投保人違反如實告知義務輕則損害保險人利益,妨礙保險經營,重則影響社會利益。
(三)違反如實告知義務的主觀方面我國《保險法》第十六條第二款款規定:“投保人故意或者因重大過失未履行告知義務的,足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的,保險人有權解除合同。”顯然,我國保險法認為違反如實告知義務必備可歸責于投保人的主觀要件,即故意或者重大過失。所謂“故意”是指明知陳述重要事實的重要性而不向保險人陳述。所謂“重大過失”是指應告知但誤以為已經或者保險人知悉重要事實而沒有履行告知義務。我國保險立法采取過錯原則,并且新保險法比之舊保險法更嚴格規定了義務人的謹慎義務。
(四)違反如實告知義務的主體根據我國保險法第十六條第一款規定:“訂立保險合同,保險人就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問的,投保人應當如實告知。”,學說上有兩種主張:一種是否定說。認為保險法上無明文規定即不應擴張解釋及于被保險人。 有人認為從保險合同的履行角度,將被保險人確定為告知義務履行主體,似乎違反了民事行為的明示原則。 另一種是肯定說。因為被保險人對保險標的知之最詳。 筆者主張肯定說,在投保過程中,投保人與被保險人很可能出現不是同一個人的情況,如被保險人未如實告知影響保險合同效力,但法律條文卻未規定,將被保險人排除在責任之外,對保險人顯失公平,顯然這并不是法律的本意。
四、違反如實告知義務的法律后果
(一)違反如實告知義務的法律后果立法模式對于違反如實告知義務的法律效果各國的立法例并不相同,大體上可以分為兩種:(1)無效主義。即一旦發現投保人違反如實告知義務,合同欠缺生效要件,保險合同依法自始喪失效力。目前法國、荷蘭、比利時等國家均采用此種規定。(2)解除主義。即違反如實告知義務時,保險合同并非當然無效,保險人有權選擇解除保險合同。這種合同為有效合同,但保險人可以投保人未履行如實告知義務為由解除合同,亦可通過增加保費或改變承保條件等方式維持合同效力。
根據法律規定我國采取解除主義。在保險實務中,投保人為履行如實告知義務而作出的陳述,僅僅是保險合同得以訂立的前提條件,并非保險合同的內容,其法律性質屬于先契約義務,與保險合同的效力無關。投保人不履行如實告知義務的法律后果是產生保險合同的解除權,而不導致保險合同無效。 筆者認為,采取解除主義更符合經濟發展趨勢,有利于確保保險合同雙方當事人的利益。
(二)解除權的行使行使解除權的期間。如實告知義務具有先契約義務的性質,應與保險合同訂立前履行,所以解除權解除的是已成立的合同。另外一種情況,即保險人在發生保險事故后獲悉投保人違反如實告知義務才行使解除權,在法律規定的除斥期間內,保險人仍享有解除權。
行使解除權的效力。《保險法》第十六條第三款和第四款視投保人的主觀心理狀態的不同而作出不同規定。對于投保人故意不履行如實告知義務的,保險人對于保險合同解除前發生的保險事故,不承擔賠償或者給付保險金的責任,并不退還保險費;投保人因過失未履行如實告知義務,對保險事故的發生有嚴重影響的,保險人對于保險合同解除前發生的事故,不承擔賠償或者給付保險金的責任,但可以退還保險費。由此來看,我國保險法對于因違反如實告知義務所規定的解除權,具有溯及既往的效力使合同自始無效;而返還全部保費同時也只有對將來發生終止的效力,而不必恢復原狀。但是實踐中有四種情況,運用現行保險法規定難以解決,也無其他法律條文依據,必須依賴于法院的司法裁量。 筆者認為該條規定在司法適用時應靈活掌握,司法調查審判應根據個案的不同情況分別適用,具體情況具體分析。
(三)對解除權行使的抗辯1.除斥期間,是法律規定的某種權利的存續期間,期間屆滿,權利消滅。其規定有利于督促保險人及時行使自己的權利。《保險法》第十六條規定,保險人解除合同的權利,自保險人知道有解除事由之日起,超過三十日不行使而消滅,“三十日”是一個固定期限,不適用中止、中斷的規定。
2.棄權,是合同當事人一方自愿放棄合同規定的某種權益或要求的行為。保險法第十六條規定,保險人知道其享有解除權但表示自愿放棄這種權利。
3.禁止反言,即合同一方已經以明示或者默示的方式放棄在合同中可以主張的某種權利,日后不得再向對方主張該項權利。保險法第十六條第四款規定,保險人在合同訂立時已經知道投保人未如實告知的情況的,保險人不得解除合同;發生保險事故的,保險人應當承擔賠償或者給付保險金的責任。
