時間:2022-08-13 07:34:05
開篇:寫作不僅是一種記錄,更是一種創造,它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感,將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇勞動糾紛申請書,希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友,陪伴您不斷探索和進步。
勞動仲裁延期開庭申請書1
申請人:賈___,男,______歲,漢族,______省______市人,私營企業業主,現住______市______區______路______號。
請求事項:
對于申請人與______對外經濟貿易公司鮮蘑公司購銷合同糾紛已向你會提起仲裁申請,并已被受理。現因申請人無法按期出庭,請求你會延期審理。
事實和理由:
申請人與___對外經濟貿易公司間鮮蘑購銷合糾紛,你會定于______年______月______日上午開庭審理。申請人于______年______月______日至______月______日在___省___市考察,原定于______月______日返回。
因______省______市至______省______市的部分鐵路塌陷,火車無法正常運行,使申請人無法按時返回______市參加開庭,為保障申請人出庭參加仲裁活動,行使權利,特向你會申請推遲本案開庭審理時間。
此致
______市仲裁委員會
申請人:賈________
____年____月____日
勞動仲裁延期開庭申請書2
申請人:______,女,______歲,______族,______省______市人,______民營企業經理,現住______市______區______路______號。
xx
請求事項:對于申請人與______經貿公司貨物購銷合同糾紛已向你會提起仲裁申請,并已被受理。現因申請人無法按期出庭,請求你會延期審理。
事實和理由:
(應祥述事實與理由,此略。)為保障申請人出庭參加仲裁活動,行使權利,特向你會申請推遲本案開庭審理時間。
此致
______市仲裁委員會
申請人:______
______年______月______日
相關知識:開庭通知與延期開庭
(一)開庭通知
仲裁庭應當在開庭五日前,將開庭日期、地點書面通知雙方當事人。根據一案一庭的原則,此時針對該案件的仲裁庭已經成立,具體承擔對案件的仲裁工作。仲裁庭成員應當認真審閱申訴、答辯材料,調查、收集證據,查明爭議事實。遇有需要勘驗或鑒定的問題,應交由法定部門勘驗或鑒定;沒有法定部門的,由勞動爭議仲裁委員會委托有關部門勘驗或鑒定。仲裁庭成員應當根據調查的事實,擬定處理方案,并根據法律對勞動爭議仲裁案件仲裁期限的規定,合理確定開庭日期。在確定開庭日期后,仲裁庭應當在開庭五日前,將開庭日期、地點書面通知雙方當事人。明確規定仲裁庭應當在開庭五日前通知當事人開庭日期、地點,一方面有利于當事人調查收集有關證據、資料,為開庭辯論、質證做準備,另一方面也便于當事人適當安排個人事務,以便按時出庭,體現了法律規定的人性化。關于通知的方式,本條明確規定為書面通知。
(二)延期開庭
開庭通知書范文一
________________:
本院受理一案,定于年月日時分在開庭審理,希望你作為本案的人準時出庭。
年月日
開庭通知書范文二
:
現將本案仲裁庭組成人員和開庭事項通知如下:
一、本案仲裁庭組成人員為: 1.合議審理,首席仲裁員: 仲裁員: 書記員: 2.獨任審理,仲裁員: 書記員: 仲裁庭組成人員存在《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第三十三條規定之情形的,你有權申請回避。
二、本案定于 年 月 日 時 分在本委第 號仲裁庭開庭審理。申請人無正當理由拒不到庭的,按視為撤回申請處理,被申請人無正當理由拒不到庭的,進行缺席審理和裁決。
仲裁庭地址:
二 年 月 日
附注:1.被通知人應持本通知準時到達應到地點。
2.勞動人事爭議仲裁公開進行,當事人協議不公開進行或者涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的除外。
開庭通知書范文三
:
你(單位)于 年 月 日送來的申請書,經審查符合《中華人民共和國農村土地承包經營糾紛調解仲裁法》第二條的規定,本委決定立案處理。
騰沖縣農村土地承包糾紛仲裁委員會
年 月 日
開庭通知書相關文章:
辭職申請書和辭職信兩者的根本區別,就是用人單位收到辭職信后給勞動者辦理辭職手續時不必支付經濟補償金。而用人單位在收到辭職申請書后做出同意的意見或者蓋章,則視為雙方協商達成一致解除勞動合同,用人單位必須支付經濟補償金。
辭職申請書:協商解除勞動合同的意向書
往往含有“望批準”、“請領導批準”“申請批準”這一類詞匯。
對于這種辭職申請,公司是否批準就成為能不能解除勞動合同的關鍵。公司可以批準,也可以不批準。如果不批準的,雙方就繼續履行勞動合同。
辭職申請書是勞動者按照根據《勞動法》第24條或者《勞動合同法》第36條的規定將自己想辭職的信息向用人單位進行申請,用人單位應當做出答復的一種方法。
因此,在公司收到員工的離職報告時,要分辨清楚員工提交的離職文件到底是辭職通知還是協商解除勞動合同的意向書。
注意:在公司規章制度中必須規定:口頭辭職、電子郵件辭職、手機短信辭職等行為無效,必須按公司規定以書面形式提交辭職信。
辭職信:通知公司離職的文件
辭職信又叫辭職通知,即記載勞動者提出辭職時間、辭職原因等內容的法律文書。根據《勞動合同法》第三十七條規定,勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位,可以解除勞動合同。即辭職通知送達用人單位滿三十日,產生雙方勞動合同解除的法律效力,無論用人單位同不同意勞動者辭職,30天后勞動者均有權要求用人單位辦理解除勞動合同的手續。用通俗的話來說就是“跟你說一聲,我將在三十天后離職了,你們準備工作交接和辦理退工手續吧!”,用人單位沒有表示異議的權利,因而也無須對辭職通知做出回復。
寫明辭職的時間、原因沒有其他特別約定,俗話來說就是“跟你說一下,我將在三十天后離職了,你們準備交接辦退工吧”。
對于這種辭職信,公司是否批準都沒有法律效力,在此辭職通知簽署日起三十天后,就是勞動合同解除日。
辭職信是勞動者按照寫信的方式,根據《勞動法》第31條或者《勞動合同法》第37條的規定將自己決定辭職的信息告訴用人單位的一種方法。
法理分析
從法理上講,辭職通知是勞動者在行使形成權,形成權是指權利人以自己單方的行為,使某一法律關系效力發生變化的權利,形成權的魅力就是單方說了算。勞動者按照法律規定提前三十天書面通知用人單位,三十天期滿必然發生解除勞動合同的法律效力。而辭職申請實際上是勞動者在行使請求權,請求權是指權利人要求他人為或不為一定行為的權利,至于該他人能否獲得其希冀的給付,則是另一回事。
如果勞動者要辭職,提前三十天書面通知用人單位即可,沒有其他條件。如果勞動者辭職時未辦理工作交接或者與用人單位有其他未了的糾紛,用人單位可以通過勞動勞動仲裁或者訴訟等法律途徑主張自己的權利,但不能以此不給勞動者辦理退工手續。
所以,勞動者辭職一定要分清楚《辭職通知》和《辭職申請》,不要將《辭呈信》寫成《辭職申請》。
辭職信的寫法
其實辭職信沒有固定的寫法,因為辭職各有各的原因。但您不妨按照以下思路寫,或許能讓你更了解辭職信的正確寫法:
尊敬的人力資源經理:
您好!
經過深思熟慮地思考,我決定辭去我目前在公司所擔任的職位,我知道這對于您來說,是非常難以作決定的事情。
第二段:說明您自己考慮的辭職的時間(盡管您提出辭職申請經公司同意后,公司的人力資源部將按照固定的離職日程辦理離職手續,但這樣說并不是畫蛇添足,大多數情況下,你都能夠爭取到提早離開的時間)。例如:我考慮在此辭呈遞交之后的2—4周內離開公司,這樣您將有時間去尋找適合人選,來填補因我離職而造成的空缺,同時我也能夠協助您對新人進行入職培訓,使他盡快熟悉工作。另外,如果您覺得我在某個時間段內離職比較適合,不妨給我個建議或盡早告知我。
第三段:說明您在這個公司里的經驗積累,盡可能地去贊揚公司對您的栽培(不論您有多么大的委屈和氣憤,都不應該在辭職信里表露)。例如: 我非常重視我在“……公司”內的這段經歷,也很榮幸自己成為過“……公司”的一員,我確信我在“……公司”里的這段經歷和經驗,將為我今后的職業生涯發展帶來非常大的利益。
此致
敬禮
辭職人:
日期:xxxx
辭職申請書寫法
部門經理_________先生(小姐):
本人因:
由即日起于一個月后辭去職務,本人最后到職日期為________年___ 月____ 日。
辭職員工:
xx年xx月xx日
人事部_________先生(小姐):
本人同意員工 __________辭職申請,該員工于_____年____月____日進公司工作,職位為______。辭職生效日期為____年____月____日。
部門經理簽字
xx年xx月xx日
部門辦理結果
辭職生效已于 ________年____ 月_____ 日進行,辭職原因:
已辦理領取:
辭職手續
辭職證明
員工簽字
委托人 身份號碼
受托人 身份號碼
現全權授權受托人處理 欠款債務人的調查與催款的相關事宜。債務人還款直接匯入我指定銀行賬戶或者收取現金,受托人不接受債務人還款事項。
特此委托
授權人簽字:
年 月 日
個人委托書(一)
XXX分行:
鑒于借款人 于 年 月 日向你行申請金額為 萬元的授信(貸款、承兌、貼現、信用證)業務,由提供擔保或由授權人擔任法定代表人,借款人及擔保人或法定代表人同意你行遵照《個人信用信息基礎數據庫管理暫行辦法》規定的查詢用途,自本授權書簽發之日起至上述申請業務終結(包括業務申請被駁回或根據該申請發放的信貸業務全部結清)之日止,可以通過中國人民銀行個人征信系統查詢本人的個人信用報告,并將本人的身份識別、職業和居住地址等個人基本信息,本人在上述業務和擔保等信用活動中形成的交易記錄等個人信貸交易信息,以及其他有關信用信息報送中國人民銀行個人信用信息基礎數據庫。
本次業務的申請書和合同書中有關征信條款所言的“有關征信機構”、“征信系統”等均指中國人民銀行個人信用信息基礎數據庫。 特此授權
授權人(借款人):
授權人(擔保人或法定代表人):
簽發日期:
個人委托書(二)
委托人:______________
受委托人姓名:______________性別:_______職務:______________工作單位:______________電話:______________
受委托人姓名:______________性別:_______職務:______________工作單位:______________電話:______________
現委托上列受委托人在我(單位)與_______因(工傷認定、勞動能力鑒定)糾紛一案中,作為我方的委托人。
人_______的權限為:(代為申請工傷認定事宜;代為申請勞動能力鑒定事宜;代為承認、放棄、變更、增加工傷申請、勞動能力鑒定請求,進行和解、調解,代收法律文書)等。
人_______的權限為:(代為申請工傷認定事宜;代為申請勞動能力鑒定事宜;代為承認、放棄、變更、增加工傷申請、勞動能力鑒定請求,進行和解、調解,代收法律文書)等。
委托人:______________(簽章)
申請人(原告):郭紹良,男,1958年8月24日出生,漢族,四川省瀘縣人,農民工,住四川省瀘縣嘉明鎮團山堡村八組10號。
法定人:黃文先,系原告之妻,聯系電話:18244**3278。
被申請人(被告):瀘州觀宇玻璃制品有限公司
法定代表人:黃云彬,131988**666。
申請人(原告)郭紹良訴被告瀘州觀宇玻璃制品有限公司關于工傷待遇糾紛一案,原告已依法請求工傷待遇賠償,因被告至今沒有一個愿意賠償的姿態。為求得這種合法訴訟請求的順利實現,現依法提出(增加)訴訟請求。
增加訴訟請求事項:
依法解除原告與被告瀘州觀宇玻璃制品有限公司的勞動關系
理由如下:
根據我國《工傷保險條例》第三十七條之規定,工傷職工有權要求解除勞動關系,并享受一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金。
該條規定:“ 職工因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的,享受以下待遇:
(一)從工傷保險基金按傷殘等級支付一次性傷殘補助金,標準為:七級傷殘為13個月的本人工資,八級傷殘為11個月的本人工資,九級傷殘為9個月的本人工資,十級傷殘為7個月的本人工資;
(二)勞動、聘用合同期滿終止,或者職工本人提出解除勞動、聘用合同的,由工傷保險基金支付一次性工傷醫療補助金,由用人單位支付一次性傷殘就業補助金。 一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金的具體標準由省、自治區、直轄市人民政府規定。”
二、被告未為原告繳納社會保險費,根據我國《勞動合同法》第三十八條之規定,作為勞動者的原告有權要求解除勞動合同,并要求用人單位支付經濟補償金;
三、目前被告處于未與原告訂立勞動合同的狀態,只是存在事實勞動關系。根據勞動合同法原理,這種情形下,勞動者本身隨時有權解除與被告的事實勞動關系。
為維護自己的合法權益,現根據《中華人民共和國民事訴訟法》之有關規定,特此提出增加訴訟請求,請予一并審理為感!
此 致
瀘縣人民法院
請求人;
郭紹良
法定人: 黃文先
2011年2月1日,姜某與上海鐵龍金屬有限公司(以下簡稱鐵龍公司)簽訂了勞動合同,期限為2011年2月1日2013年1月31日。2011年9月,姜某提出辭職,但公司要求其提交辭職報告,否則按公司規定對不經批準擅自離職者要視為曠工。姜某遂于9月24日遞交辭職書,但姜某繼續留在公司,2010年10月28日下午3:00,姜某在鐵龍公司車間被車床切斷兩根手指。
在仲裁和法院的訴訟過程中,鐵龍公司稱:姜某于2011年9月24日提出辭職,公司于同年10月6日已簽字同意其在2011年10月22日離職,故自10月22日后雙方已解除了勞動關系,要求法院確認原、被告之間在2010年10月22日之后不存在勞動關系,并提供了考勤記錄的證據。
請問,本案如何判決?
案例評析
本案的爭議焦點在于:在姜某提交辭職申請書上的最后離職時間2010年10月22日,那么此后直至事故發生的當月28日,雙方當事人是否還存在勞動關系。如果勞動關系成立,姜某下一步可以向鐵龍公司主張工傷賠償,因為工傷是無過錯規定,只要勞動關系存續期間在工作場所受傷就是工傷;否則,姜某無法主張工傷賠償,最多可以根據實際受傷原因是廠方有過錯,從而向廠方提起民事侵權的法律訴訟,但這樣以來,獲賠的難度和數額都不甚理想。
因此,事發之日是否存在勞動關系直接關系到姜某和鐵龍公司雙方的經濟利益。本文結合本案就勞動關系存在與否的認定問題再作如下分析。
勞動者提出辭職后如何判定勞動關系是否解除
通常情況,勞動者單方離職的,大多數人會向用人單位提交書面辭職信,也有部分人直接不告而別的。因此判斷員工是否辭職(包括主動和被動辭職),書面辭職信中注明的時間及內容,是判斷的重要標準。
法律上,員工提前一個月遞交辭職信即可離職。但實際工作中,也有部分勞動者提交辭職申請書后被單位加薪等之類的誠意所挽留,從而收回辭職信繼續保持勞動關系的,也有單位收到辭職信未置可否,勞動者也對勞動關系的存續產生認識混亂。因此員工提出辭職后,勞動關系的狀態如何判定,就不能一言斷之,就要結合雙方是否仍繼續在履行勞動合同、是否辦理了交接手續、是否結清報酬、是否辦理社會保險和住房公積金的退工手續等情況來綜合判斷。
勞動法律關系是混合的看似矛盾的法律關系,既有平等性,也有不平等性的體現:一是平等性,即勞動者向用人單位給付勞動,并獲取報酬作為勞動給付之對價;二是不平等性,即人身隸屬性,即勞動者要接受用人單位的安排從事工作,并認真遵守單位的規章制度。
結合本案,從勞動給付的角度來說,姜某傷害事故系發生在鐵龍公司職工工作時間、工作地點,其受傷手指亦系被鐵龍公司機器切斷,若鐵龍公司無法提供相反證明原因(例如其辦理完離職手續后,來公司看望同事過程中誤傷的),所以法院一般可以認定姜某受傷系在為公司工作的過程中,而本案中的證據材料中,也沒有看到鐵龍公司為姜某辦理離職手續,辦理了社會保險和住房公積金的退工手續。
就接受用人單位管理方面而言,姜某在未接到批準其辭職的通知的情況下,繼續留在鐵龍公司工作亦屬合理,我們可以得出姜某接受公司管理制度約束的結論。因此,從本案所查明的事實來看,10月22日之后姜某與鐵龍公司之間的關系仍符合勞動關系的主要特征,一般此種情況,法律界稱之為雙方成立事實勞動關系,這個概念是勞動爭議處理和工傷認定工作中經常被用到的概念。
舉證責任分配
在民事訴訟的舉證責任上,最基本的原則是“誰主張、誰舉證”。勞動爭議的舉證責任上則不然。
本案糾紛中,鐵龍公司作為用人單位,在勞動合同存續期間處于管理者的地位,相應的管理資料為其掌握,相較勞動者而言鐵龍公司更接近于有關勞動管理的證據材料,包括辦理勞動者離職手續的相關資料。本案鐵龍公司稱其已于2010年10月6日批準姜某的辭職申請,但無法提供告知姜某或者姜某收到公司批準的證據。這些證據的舉證不能,都講讓鐵龍公司承擔舉證不理的責任。
本案的事實認定
本案中,鐵龍公司在證明發生傷害事故時雙方勞動關系已解除這一點上,未提供充分的證據,而且其提交的證據存在多方面的矛盾與瑕疵。一是批準辭職的問題。公司也未提供已告知姜某同意其辭職的書面通知或類似證據。二是公司提交的考勤記錄。鐵龍公司提供的考勤記錄均系單方制作。三是公司關于交接問題的陳述。鐵龍公司也未提供任何證據,而且對于與何人交接、辦理何手續均無法說明清楚。
最核心的問題是,鐵龍公司不僅無法提供任何離職手續的辦理,更無法說明在姜某辦理完辭職手續后的第六天,為什么還能出現在原來的工作崗位上,因為從事原來的工作受傷。
因此,綜合兩方的證據和說法,法官根據正常的生活常識,采信姜某的說法,可以認定事故發生時,鐵龍公司并未辦理退工手續,姜某和鐵龍公司仍然存在勞動關系。
通過以上三個角度的分析,如果該案進入仲裁或者訴訟程序,都可以得出姜某和鐵龍公司仍然存在勞動關系的結論。
相 關 法 規
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(自2002年4月1日起施行)
鄉村建立矛盾糾紛排查調處聯席會議制度,定期召開成員單位會議,分析矛盾糾紛形勢,研究解決存在的突出問題,村社會矛盾糾紛排查建立會議制度,研究矛盾糾紛調解方案,分析當前矛盾糾紛形勢。
二、排查制度
堅持執行村、單位每月排查、鄉村每月排查一次社會矛盾糾紛,重要時期,實行每日排查和“零報告”制度,對一些苗頭性、傾向性的突出問題,要及時組織開展集中排查和研判,提出工作建議,制定調處方案。
三、分流制度
社會矛盾糾紛排查調處辦公室對群眾要求調處的社會矛盾糾紛,實行統一登記受理,然后根據矛糾紛的性質、類別,按照“屬地管理”、“分級管理、歸口負責”、“誰主管、誰負責”的原則,有權分流指派到有關部門和單位。對調處辦公室指派的矛盾糾紛,有關部門的單位要按照分流指派的任務和要求,強化調處責任,落實調處措施,確保調處效果,并及時反饋調處結果。
四、移送制度和歸口管理制度
調處辦公室對所有接訪受理的社會矛盾糾紛,實行一個窗口對外,按照“統一受理、集中梳理、歸口管理、依法辦理、限期處理的原則,視情況分流或直接組織調處:
1、涉及優撫安置、社會救濟、婚姻登記、婚姻中介、殯葬管理等矛盾糾紛,由民政辦會同當事人所在村(居)負責調處。
2、涉及保險、勞動爭議、工傷等矛盾糾紛,由勞動保障所會同黨政辦、當事人所在村(居)負責調處。
3、農村經濟政策、經營和財務管理、土地承包等方面的矛盾糾紛,由農經站會同土地所、當事人所在村(居)負責調處。
4、有關土地法律、法規和政策,土地的征用和劃撥,土地利用總體規劃,土地所有權和使用權的爭議,土地有償轉讓,農村宅基地的使用,以及反映濫占濫用耕地等矛盾糾紛,由土地所會同當事人所在村負責調處。
5、城鄉村建設規劃、城鄉村管理以及拆遷補償和安置等矛盾糾紛,由規劃所會同當事人所在村負責調處。
6、消費者權益,商品質量糾紛,經濟合同糾紛,市場監督和管理等矛盾糾紛,由消費者協會分會同相關部門負責調處。
7、計劃生育方面的矛盾糾紛,由計生辦和有關部門、相關村負責調處。
8、涉及企業產權改制、安全生產等矛盾糾紛,由安監站和有關部門、相關村負責調查。涉及上訪的矛盾糾紛,由辦牽頭有關部門負責調處。
9、涉及到其他有關部門的矛盾糾紛,由有關部門負責調處。
10、涉及治安方面的矛盾糾紛,由派出所會同司法所、綜治辦與當事人所在村負責調處。
11、其他民事矛盾糾紛由司法所和村社會矛盾糾紛排查調處。
12、上述單位對所屬矛盾糾紛必須進行3次以上面對面的調解工作,確實調處不了的,由社會矛盾糾紛排查調處辦公室抽調人員協調調處。
13、重大疑難矛盾糾紛,由社會矛盾糾紛排查調處辦公室直接調處。
五、聯動聯調制度
1、涉及到多個部門或跨村的矛盾糾紛,由調處辦公室組織相關單位進行聯合調處,相關單位應按照調處辦公室要求抽調人員按時參加聯合調處工作。
2、對調處辦公室指派分流的矛盾糾紛,相關單位要及時指派領導和具體負責人按時間要求進行調處,不得拒絕推諉。
3、矛盾糾紛調處實行領導包案負責制,各級領導對調處辦公室指派負責的矛盾糾紛應當負責指導、督促或親自參加調處工作。
4、調處辦公室調處矛盾糾紛時需要有關部門配合支持的,有關部門要積極參與,不得拒絕參與。
5、矛盾糾紛確因部門決策不當或行政行為不當引起的,相關部門要立即糾正,防止矛盾糾紛激化。
6、調處辦公室實行矛盾糾紛調結報告制度。
全局性的重大矛盾糾紛,由鄉村社會矛盾糾紛排查調處調處辦公室召開聯席會議進行協調,集中力量進行調處。從而形成分工負責與聯合調處相結合、屬地管理和集中調處相結合的“大調解”格局,做到信息聯通、力量聯動、糾紛聯排、矛盾聯調。
六、督查回訪制度
1、定期組織開展矛盾糾紛排查工作。
2、對分流指派給有關單位的矛盾糾紛進行跟蹤了解,提出調處意見。
3、走訪當事人,了解調解協議履行情況,聽取群眾對社會矛盾糾紛調處工作的意見和建議。
4、對未調結的矛盾糾紛每月至少組織開展一次以上的繼續調處和控制工作。
5、定期通報有關單位對調處辦公室分流指派案件的調處情況。
七、檔案管理制度
1、工作檔案包括:(1)調處網絡組成人員名冊;(2)會議記錄、培訓記錄、業務學習記錄;(3)矛盾糾紛受理、分流、調處情況登記薄;(4)矛盾糾紛調解卷宗;(5)年度工作計劃總結、兩次以上矛盾形勢分析報告;(6)矛盾糾紛集中排查調處相關材料;(7)其他應當歸檔的文件、材料。
2、直接調處的矛盾糾紛調處結束后,應及時形成卷宗,做到一案一卷。卷宗包括以下內容:(1)卷宗封面;(2)卷宗目錄;(3)調解申請書;(4)調查筆錄;(5)證據材料;(6)調解筆錄;(7)調解協議書;(8)回訪記錄;(9)附卷材料。
3、調解的簡易矛盾糾紛,未制作書面調解協議書的,應填寫《矛盾糾紛受理調解登記表》,統一歸檔。
4、應當根據要求及時認真填寫月報表、半年報表和全年報表,在規定時間內報送區社會矛盾糾紛排查調處工作領導組辦公室。各類統計報表應按時間、年限分類裝訂成冊,建立統計檔案,妥善保管備查。
5、矛盾糾紛調處材料應在調處結束后一周內整理歸檔。每年3月底前完成上年度檔案的整理存庫工作。
八、培訓制度
社會矛盾糾紛排查調處調處辦公室負責對本轄區調解人員進行培訓。使廣大的調解人員明確職責,掌握與調解工作相關的法律知識,調解的方法與技巧。按照“為人正派,辦事公道,有群眾威信,懂政策法律”的要求,選配好調解人員。調節處辦公室工作人員要實行公開上崗制度。
九、考核制度
社會矛盾糾紛排查調處調處辦公室建設情況納入社會治安綜合治理考核。根據實際際制定對成員單位及工作人員的考核辦法,對調處工作成績突出的先進單位、先進個人予以表彰,對因調處工作不力導致矛盾糾紛上交或激化的單位嚴格按照綜治工作目標管理責任制的要求,進行處理。那一世
一、業務上,主辦或參與辦理各類民事及刑事案件:
1、介入郴州愛地房地產開發公司與10戶業主商品房買賣合同糾紛案,最終和解結案;
郴州愛地房地產開發公司一方,參與愛地廣場商品房買賣合同糾紛一案的強制執行,在法院貼出告示要求10戶業主必須如期搬出時,經過與郴州中院執行庭法官當面溝通,與10戶情緒激動業主當面談判,穩定業主人心,多次去現場做工作,防止采取極端措施,以防矛盾激化,最終通過與10戶戶主的律師共同做業主思想工作,同時,積極與執行法官良性溝通后,未采取強制清空業主房屋的措施,緩和了矛盾,為最終的執行和解贏得了寶貴時間。
2、參與顏昌斌受賄案一審辯護工作;
前期準備:作為接觸的第一起刑事案件,認真翻閱了大量案卷,提煉閱卷筆錄,并去郴州調查取證過幾次。
當事人方面:與委托人周宜梅當面商談大致辯護意見,取得極強的信任。宜章縣看守所會見當事人,記錄會見筆錄;
證人方面:電話聯系本案關鍵證人,說明利害關系,做好思想工作,傳真深圳律師大致問話思路,讓證人在深圳配合作證,出具書面詢問筆錄。
庭審:參與一審辯護詞的撰寫,提出五點辯護意見并被主任采納;完善辯護詞并最終提交宜章縣法院,最終案件順利結案歸檔。
3、全程跟蹤鐵安專利轉讓合同糾紛案;
衡陽中院立案繳費后,正式接手介入。
與委托人多次見面確定辦案思路,理清案件當事人法律關系。
調查取證:衡陽市工商局調取對方當事人工商檔案,多次當面與長沙鐵路總公司、衡陽鐵路段主要負責人會見調查確認對方當事人企業性質,衡陽出差與衡陽鐵路二建公司總負責人調查確認,理清對方當事人與集體企業并非掛靠關系,而是獨立法人單位。
移送管轄:后來出現案件管轄權出現問題,經衡陽中院專業人士指點,必須移送長沙中院。與衡陽立案庭法官多次催促、大量溝通后,終于案卷移送到長沙中院。
長沙中院立案:訴訟費交衡陽中院后,遲遲未能轉賬至長沙中院,非稅賬戶牽扯到衡陽市財政局出面。特意跑衡陽市財政局,說明案件緩急,催促轉賬,終于配合轉賬。案件涉及專利權與專利產品兩類案件,變通訴訟請求重新補充訴狀及準備材料。案件幾次與長沙中院立案法官溝通后,開庭日期也因此確定。
鐵安委托人被專利權人發送律師函,參與出具相關法律意見。
4、跟蹤河北巨鹿橡膠廠與美意電器有限責任公司貨款糾紛案,并參與最終強制執行。
一審開庭結案,參與案件的最終強制執行,撰寫強制執行申請書,提交至北碚區法院。與重慶渝北區法院葉守忠多次聯系,幫助遞交材料,并與當事人李總隨時保持聯系。應李總要求,多次與對方當事人老總聯系溝通,最終達成和解方案。
5、羅良軍與長康實業有限公司專利侵權糾紛案中止后的程序跟蹤;
羅良軍案在長沙中院因對方提出專利無效申請而中止。
中止后,接手當面與民三庭許法官了解案件進展。因國知局作出專利部分有效的決定,對方已起訴到北京一中院。
在專利機構融智專利事務所了解到,北京一中院已作出判決,維持了國知局決定,對方已上訴至北京高院。
6、香港廣韶集團發展有限公司與鄭州某公司的貨款糾紛案;
廣韶公司案件開庭后懸而未決,多次與主辦法官聯系,取得實質性進展,對方作出回應,審判委員會正在理清證據,作出最終判決。
多次與廣韶負責人聯系,交代辦案經過與概況,解答案件法律問題與疑惑;受托給上海船運公司電話調查了解貨物情況,收集上海公司發來的案件書面證據幾份。
7、劉清銀專利轉讓合同糾紛案;
去專利事務所調查取證專利權法律狀態,受托去雨花區公安分局報案,多次交換意見后,刑事立案困難與法律障礙重重,只能訴諸于民事訴訟解決,指點其早去國知局辦理著錄項目變更手續,避免造成更大的損失。
8、陳小艷交通事故案
雨花區交警大隊辦理涉案車輛的放車手續;去雨花交警大隊兩次參與調解未果,與辦案交警電話聯系,多次說明當事人立場。與委托人多次溝通,隨時準備訴諸法院劃定事故責任。
9、其他各案的案件管理與歸檔
參與吳芬清案、宋壽高案、程七大遺囑公證案、鄧波借貸糾紛執行案、曹祚祥勞動糾紛案、湖南省藥材公司所涉企業名稱權等各類案件的案卷管理、歸檔與討論。
二、對外活動中,積極參與律所外聯事宜:
1、參與省律協南岳衡山舉辦的《專利實務暨專利侵權論壇》,并發表專利實務相關主題演講;
2、珠海之濱參與人和二十周年慶典晚會開場《西部地區更有利于青年律師的發展》的激情辯論。
人和總所反方一辯身份,以認真的態度、昂揚的斗志、積極樂觀的心態與沿海各地分所律師組成的聯合辯論隊,進行一場激情辯論。在娛樂大家的同時,前輩點評,學到不少,自身也收獲良多。
三、律所文化建設上,積極參與律所集體活動,并主動融入律所文化活動中:
1、參與《人和二十年》卷首語及發展歷程的編撰;
2、參與主任主編,湖大出版的《勞動合同法》的編撰校稿;
3、擔任人和二十年慶典文藝晚會總策劃,設計人和二十年主持臺詞,取得圓滿成功;
第一條為了加強保安服務管理,規范保安服務活動,制定本條例。
第二條保安服務企業接受委托為客戶單位提供保安服務以及企業、事業單位招用保安員從事本單位安全防范服務的,適用本條例。
第三條設立保安服務企業應當依照本條例的規定經公安機關許可。
企業、事業單位招用保安員從事本單位安全防范服務的(以下稱自建保安單位),應當依照本條例的規定向公安機關備案。
第四條公安機關負責保安服務活動的監督管理。
工商行政、教育、勞動和社會保障等部門按照各自職權,負責有關的管理工作。
第五條公安機關負責受理對保安服務企業、自建保安單位、保安服務培訓機構(以下統稱保安從業單位)和保安員的投訴,糾正和查處保安從業單位和保安員的違法行為。
保安服務行業協會在公安機關的指導下,依法開展行業自律、維權等活動。
第六條保安從業單位應當加強對保安員的管理、教育和培訓,提高保安員的職業道德水平和業務素質;建立健全保安服務的各項管理制度和崗位責任制度。
第七條保安員應當依法、文明提供保安服務,不得侵犯社會公共利益和他人合法權益。
保安員依法提供保安服務的行為受法律保護。
對認真負責、恪盡職守提供保安服務的,以及在保護公共財產和人民群眾生命財產安全、預防和制止違法犯罪活動過程中作出突出成績的保安從業單位和保安員,由公安機關和其他有關部門給予表彰、獎勵。
第二章保安從業單位
第八條申請設立保安服務企業,應當具備下列條件:
(一)有不低于人民幣100萬元的注冊資本;
(二)擬任的保安服務企業法定代表人和高級管理人員應當具有良好的素質和品行,具備任職所需的專業知識和有關業務工作經驗,無刑事處罰、勞動教養、收容教育和強制戒毒以及被開除公職、開除軍籍的記錄。擬招用的專業技術人員,法律、行政法規有專業資格要求的,應當依法取得相應的資格;
(三)有住所和提供保安服務所需的設施、設備;
(四)有健全的管理體系和崗位責任制度;
(五)有充分的保安業務需求,能夠招用100名以上的保安員。
申請專門從事安全技術防范的保安服務企業,招用保安員的數量,不受前款第五項規定人數的限制。
申請設立保安服務企業,應當向所在地設區的市級人民政府公安機關提交申請書、可行性報告以及能夠證明其符合前款規定條件的材料。受理的公安機關應當在15日內審查完畢,并將初審意見和申請人所提交的申請材料報所在地省、自治區、直轄市人民政府公安機關;省、自治區、直轄市人民政府公安機關應當自收到初審意見和申請人所提交的申請材料之日起15日內進行審查,對符合條件的,核發《保安服務許可證》;對不符合條件的,書面通知申請人。
第九條保安服務企業申請從事武裝守護、押運業務的,還應當具備下列條件:
(一)符合國家對武裝守護、押運業務的規劃和布局;
(二)有不低于人民幣1000萬元的注冊資本,且由國有資本控股;
(三)有符合《專職守護押運人員槍支使用管理條例》規定條件的專職守護、押運人員;
(四)有符合國家標準或者行業標準的專用運輸車輛和通訊、報警設備。
保安服務企業申請從事武裝守護、押運業務的,應當向所在地省、自治區、直轄市人民政府公安機關提交申請書、可行性研究報告以及能夠證明其符合前款規定條件的材料。受理的公安機關應當自收到申請材料之日起15日內進行審查,對符合條件的,在其《保安服務許可證》上加注;對不符合條件的,書面通知申請人。
第十條取得《保安服務許可證》的保安服務企業,憑《保安服務許可證》到工商行政管理機關辦理工商登記。
取得《保安服務許可證》后超過6個月未辦理工商登記的,該《保安服務許可證》作廢。
保安服務企業的法定代表人、主要負責人變更的,應當報經核發許可證的公安機關審查同意。
第十一條自建保安單位應當有符合本條例規定條件的保安員和保安業務管理人員;有健全的安全防范管理制度和崗位責任制度。
自建保安單位不得提供經營性保安服務。
營業性娛樂場所應當依照《娛樂場所管理條例》的規定從保安服務企業招用保安員。
第十二條自建保安單位應當將招用保安員的情況向所在地的縣級人民政府公安機關備案,其中,屬于治安保衛重點單位的,應當向設區的市級人民政府公安機關備案。
自建保安單位不再招用保安員的,應當向備案的公安機關撤銷備案。
第十三條保安從業單位應當依照本條例第十五條規定的條件對擬招用人員進行審查;符合條件的,可以招用為保安員。
第十四條公安機關建立保安服務監督管理信息系統,記載保安從業單位和從業人員的基本情況。
保安從業單位應當定期將保安服務活動和保安員的情況分別向許可或者備案的公安機關報備。
第三章保安人員和保安服務培訓機構
第十五條保安員應當具備下列條件:
(一)年滿18周歲的中國公民,身心健康,品行良好;
(二)無刑事處罰、勞動教養、收容教育、強制戒毒或者被開除公職、開除軍籍的記錄;
(三)初中畢業,經公安機關考試合格并取得《保安員職業資格證》。
承擔武裝守護、押運任務的保安員應當經過警械、武器使用培訓,具備《專職守護押運人員槍支使用管理條例》規定的條件。
第十六條申請從事保安服務培訓的,應當具備下列條件:
(一)具有法人資格,屬于依法設立的保安服務企業、自建保安單位、教育或者職業培訓機構;
(二)有保安培訓所需的師資力量;
(三)具備保安培訓所需的教學條件。
申請從事保安服務培訓,應當向所在地省級人民政府公安機關提交申請書、可行性報告以及能夠證明其符合前款規定條件的材料。受理的公安機關應當自收到申請人所提交的申請材料之日起15日內進行審查,對符合條件的,核發《保安服務培訓許可證》;對不符合條件的,書面通知申請人。
從事專職守護、押運的保安員應當由人民警察院校、從事武裝守護、押運業務的保安服務企業進行培訓。
第十七條保安服務培訓機構應當按照保安員培訓教學大綱制定培訓教學計劃,對培訓的人員進行法制、保安專業技能和職業道德教育;經考試合格的人員,由所在地設區的市級人民政府公安機關核發《保安員職業資格證》,未取得《保安員職業資格證》的人員不得上崗。
《保安員培訓教學大綱》由國務院公安部門審定。
第四章保安服務活動
第十八條保安服務企業可以通過人力防范、技術防范手段提供門衛、巡邏、守護、武裝守護押運等安全防范服務。
第十九條保安服務企業為客戶單位提供保安服務,應當與客戶簽訂保安服務合同。保安服務合同不得含有違法內容。在保安服務合同存續期間,保安服務企業不得擅自停止保安服務。
保安服務合同終止后應當留存2年備查。
第二十條保安服務企業跨省級行政區域提供保安服務的,應當向服務所在地設區的市級人民政府公安機關備案。
第二十一條保安員上崗時應當著保安員服裝,佩帶全國統一的保安服務標志。保安員服裝和保安服務標志應當與人民、人民武裝警察、人民警察和其他行政執法機關以及司法機關工作人員的制式服裝、標志服飾有明顯區別。
保安員服裝由全國性保安服務行業協會推薦式樣,由保安服務從業單位在推薦式樣范圍內選用。
第二十二條保安從業單位可以根據崗位需要為保安員配備所需的裝備,保安員崗位裝備的配備標準由國務院公安部門規定。
第二十三條保安員上崗時發現違法犯罪行為的,應當予以制止;對制止無效的應當立即報警,同時采取措施保護現場;對正在實施犯罪的犯罪嫌疑人應當扭送公安機關或者協助人民警察處理。
保安員執行武裝守護、押運任務時,根據執行任務的需要,可以設立臨時安全隔離區,無關人員不得進入;執行武裝守護、押運任務的保安員應當嚴格遵守《專職守護押運人員槍支使用管理條例》的規定。
第二十四條保安員不得有下列行為:
(一)限制他人人身自由、違法搜查他人身體;
(二)侮辱、毆打或者唆使毆打他人;
(三)扣押、沒收他人證件、財物;
(四)阻礙依法執行公務;
(五)采用暴力或者以暴力相威脅的手段追索債務、解決糾紛等;
(六)侵犯公民隱私或者泄露信息;
(七)其他違反法律、行政法規的行為。
第二十五條保安員有權拒絕執行保安從業單位或者客戶的違法指令。保安從業單位不得因保安員不執行其違法指令而解除與保安員的勞動合同,停止繳納有關的社會保險費,或者降低其勞動報酬以及其他待遇。保安從業單位因此對保安員造成損害的,應當依法承擔賠償責任。
第二十六條保安從業單位應當按照保安服務業技術標準的規定提供保安服務。保安從業單位、保安員對保安服務中獲知的客戶信息、商業秘密以及任何客戶明確要求保密的資料、技術,應當予以保密。
第二十七條保安服務中使用的安全技術防范產品,應當符合有關的產品質量要求;安裝監控設備應當遵守有關的技術規范,不得侵犯他人的合法權益。
保安從業單位對在保安業務活動中形成的影像資料和報警記錄不得修改,且應當留存3個月備查。
除公安機關、國家安全機關、檢察機關、審判機關外,任何單位或者個人不得查閱、復制監控影像資料和報警記錄。
第二十八條保安從業單位應當根據崗位的風險程度為保安員投保意外傷害保險。
保安員因工傷亡或者被批準為烈士的,依照國家有關工傷保險、烈士褒揚的規定享受工傷保險和撫恤優待。
第二十九條公安機關應當加強對保安服務活動的監督、檢查,了解保安從業單位保安員數量、管理培訓、制度建設、保安服務合同履行、事故投訴等情況;指導保安從業單位依法進行保安服務。
第五章法律責任
第三十條任何組織或者個人未經許可,擅自從事保安服務、保安服務培訓的,由公安機關予以取締,依法給予治安管理處罰并沒收違法所得;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
第三十一條保安從業單位有下列情形之一的,責令限期改正,處1萬元以上3萬元以下的罰款,有違法所得的,沒收違法所得:
(一)超出許可范圍提供保安服務或者跨省級行政區域提供保安服務未進行備案的;
(二)在保安服務合同存續期間擅自停止保安服務的;
(三)自建保安單位提供經營性保安服務的;
(四)招用未取得《保安員職業資格證書》的人員的;
(五)對保安員疏于管理、教育和培訓,未建立健全管理制度和崗位責任制度的;
(六)未將保安從業單位和從業人員的基本情況進行報備的;
(七)未按照保安員崗位裝備的配備標準為保安員配備裝備的;
(八)未留存保安服務合同、報警記錄、監控影像資料的;
(九)未按照《保安員培訓教學大綱》進行培訓的。
第三十二條保安服務企業有下列情形之一的,責令限期改正,處2萬元以上5萬元以下的罰款;逾期不改正的,責令停業整頓,停業整頓期間由該保安服務企業從其他保安服務企業聘用保安員從事保安服務;違反治安管理的,對直接負責的責任人員依法給予治安管理處罰;構成犯罪的,依法追究刑事責任:
(一)安裝竊聽、偷拍等監控設施設備的;
(二)違法使用報警記錄、監控影像資料的;
(三)指使保安員侵犯公民人身權利、財產權利,干擾他人正常的生產、工作、生活秩序或者妨礙執行公務的。
第三十三條保安員有下列行為之一的,由公安機關予以訓誡;違反治安管理的,依法給予治安管理處罰;構成犯罪的,依法追究刑事責任:
(一)限制他人人身自由、搜查他人身體的;
(二)侮辱、毆打或者唆使毆打他人的;
(三)非法扣押他人證件、財物的;
(四)阻礙依法執行公務的;
(五)采用暴力或者以暴力相威脅的手段為客戶或者本單位追索債務、解決糾紛的;
(六)有其他違法犯罪行為的。
一、機動車交通事故責任糾紛中申請司法鑒定的現狀
司法鑒定既是一種科學技術活動,又是一種訴訟證明活動,具有“形式上的司法活動與實質上的科學技術活動二者兼而有之的性質”。司法鑒定的雙重性要求它既要遵循自然科學法則,做到客觀準確,又要遵循訴訟的程序規則,做到中立公正。機動車交通事故責任糾紛所涉及的司法鑒定通常包括臨床醫學鑒定、痕跡鑒定及產品質量鑒定,其中臨床醫學鑒定主要涉及的就是傷殘鑒定。傷殘鑒定是指因道路交通事故損傷所致的人體殘疾。包括:精神的、生理功能的和解剖結構的異常及其導致的生活、工作和社會活動能力不同程度喪失。根據道路交通事故受傷人員的傷殘狀況,將受傷人員傷殘程度劃分為10級,從第I級(100%)到第X級(10%),每級相差10%。
目前,在機動車交通事故責任糾紛中的受害方,普遍采取單方面委托司法鑒定機構進行司法鑒定的方式,而并未通過向公安機關交通管理部門申請,由公安機關交通管理部門向司法鑒定機構進行委托,從而造成以下幾種相對方申請重新鑒定的情況:一是申請法醫學鑒定的時間條件不滿足;二是傷殘等級適用的標準異議;三是對提交鑒定機構的證據、材料未經質證提出異議。
二、實踐中造成司法鑒定重新申請的主要原因
(一)程序不清。當事人不清楚事故后司法鑒定的委托程序,普遍采取在未向公安機關交通管理部門申請的情況下,單方面委托鑒定機構進行司法鑒定,從而給相對方提出重新鑒定申請提供了正當依據。公安部《交通事故處理程序規定》第四十條第二款規定:當事人因交通事故致殘的,在治療終結后,應當由具有資格的傷殘鑒定機構評定傷殘等級。具有資格的檢驗、鑒定、評估機構應當向省級人民政府公安交通管理部門備案,公安交通管理部門可以向當事人介紹符合條件的檢驗、鑒定、評估機構由當事人自行選擇。即事故后進行傷殘鑒定的,應向公安交通管理部門提出申請,公安部門推薦鑒定機構后,由當事人自行選擇。
(二)時間不明。當事人不清楚交通事故傷殘鑒定時間要求,經常在治療未終結前或因損傷所致并發癥治療終結前就向鑒定機構進行委托,給相對方申請重新鑒定以正當理由。交通事故傷殘鑒定有時間限制,所以交通事故傷殘鑒定的時機也很重要。因交通事故受傷,當事人認為自己的損傷已經造成殘疾的,可在治療終結后十五日內,向公安機關申請傷殘鑒定。公安機關接到傷殘鑒定申請書后三十日內作出傷殘等級鑒定。當事人對傷殘鑒定不服的,可在接到鑒定書后十五日內,向上一級傷殘鑒定委員會申請重新鑒定。《中華人民共和國國家標準GB18667-20__道路交通事故受傷人員傷殘評定》相關規定如下:第一,傷殘鑒定時間以事故直接所致的損傷或確因損傷所致的并發癥治療終結為準;第二,傷殘鑒定部門一般不接受個人委托,因此可申請由公安機關交通管理部門、人民法院、律師事務所委托鑒定。
(三)鑒定機構的不負責。司法鑒定是廣大人民群眾處理勞動爭議、醫療糾紛、交通肇事等涉及自身合法權益事件的有效途徑和手段,司法鑒定的公信力直接關系到司法審判的公平、公正,進而影響到廣大人民群眾對司法公正的信心和信念。然而,一些鑒定機構為追求經濟利益,存在超范圍受理司法鑒定事項、組織無司法鑒定資質的人員進行鑒定、不按規定標準收費等重眼前利益、不做長遠考慮的問題。另有一些鑒定機構在司法鑒定活動中,在接收案件時盲目接收,對委托方是否達到送檢條件的審查不認真,對證據、材料的真實性及完整性的檢查不仔細,對案件具體適用標準及闡述不清晰等,這些不負責的行為直接影響到后期法院審理中,因鑒定環節存在的瑕疵而被要求重新進行鑒定,降低了人民法院工作效率,也增加當事人的訴訟成本。
三、關于解決重新鑒定問題的幾點建議
(一)加強指導,建立糾紛處理聯動機制。交通事故責任糾紛中,當事人往往在事故發生后、病患治療過程中即申請司法鑒定。針對此類普遍現象,建議公安機關交管部門主動參與,法院交通巡回法庭提供指導意見,促使當事人一次有效完成司法鑒定,保障司法鑒定相關程序、證據合法有效,提高鑒定意見的真實性。
(二)嚴格把關鑒定機構資質,提高鑒定人員從業素質。司法廳、司法局在審批鑒定機構時應該嚴格把關,審查鑒定機構及人員的資質。在培訓學習時,應當嚴格考核,證書必須考試合格方可授予。司法鑒定人員也應當加強自身素質的提升,不斷學習,本著為事實負責的態度,客觀地對所受托案件進行司法鑒定。
(三)實行兩鑒終鑒制,確保鑒定結論終局性。目前各鑒定機構處于平等地位,沒有制約或隸屬關系,以致各機構鑒定結論的產生處于無序狀態。當各機構所給結論發生矛盾時,訴訟雙方往往會重新申請鑒定,使得案件陷入無止境的重復鑒定中。為平衡保護雙方當事人的權利,提高訴訟效率,筆者建議,司法部門可按鑒定機構的規模、設備配備、技術人員數量及其職稱等進行分級,如:高級鑒定機構可復核中級鑒定機構的鑒定,中級鑒定機構可復核初級鑒定機構的鑒定。訴訟程序中的對外委托鑒定,實行兩鑒終鑒制,提高鑒定意見的可信性。
國際商事仲裁管轄權是指仲裁機構或仲裁庭依據法律的規定,在當事人約定的某種情況發生時對某一特定的爭議享有審理并做出裁決的權利,是國際商事仲裁機構或仲裁庭有權對特定的國際商事爭議進行審理并做出有拘束力的裁決的依據。
管轄權異議就是對仲裁機構或仲裁庭審理案件并做出裁決的權力提出抗辯,以否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。管轄權問題是仲裁程序必須解決的首要問題,是否存在仲裁管轄權,對于仲裁庭和當事人都是十分關鍵的問題,它是仲裁程序進行的基石和條件。管轄權的問題沒有處理好,沒有管轄權,即使做出了裁決書,也可能被法院撤銷或者拒絕執行。
對仲裁管轄權的異議,按照異議所針對的對象劃分,可分為針對仲裁機構提出的管轄權異議和針對仲裁庭提出的管轄權異議。前者只可能發生于機構仲裁中,后者既可能發生于機構仲裁中,也可能發生于臨時仲裁中。
如果按照所提異議是否涉及仲裁管轄權之根本所在,也可將管轄權異議分為兩類:一類是部分異議,一類是完全異議。對提交仲裁庭的仲裁請求或反訴請求中的某些問題是否屬于仲裁管轄范圍而提出質疑,屬于對仲裁管轄權的部分異議。如果從根本上否定仲裁機構或仲裁庭進行有關仲裁活動的權力,則屬于對仲裁管轄權的完全異議。
如果按照所提出的管轄權異議的內容來劃分,可以分為仲裁庭根本就沒有管轄權的異議和仲裁庭行使管轄權不當的異議。第一種情形是指當事人認為根本就沒有訂立仲裁協議或協議無效等原因使得仲裁庭根本就沒有管轄權;后一種情況指仲裁庭有管轄權但沒有恰當行使,包括仲裁庭超越管轄權和裁決并未解決當事人所提交的全部爭議,即通常所說的超裁和漏裁。
二、管轄權異議的依據
(一)裁決程序中
概而言之,仲裁管轄權來自于當事人的協議以及法律規定對該協議效力的限制。從立法和實踐來看,仲裁機構或仲裁員以及法院在確定仲裁管轄權時主要考慮下面三個因素:一是當事人之間有無簽訂有效、可執行的仲裁協議;二是爭議事項是否具有可仲裁性;三是提起仲裁的爭議事項是否在仲裁機構或仲裁員的受案范圍內。而如果一方當事人試圖否認仲裁管轄權,理由也主要出在這幾方面,使仲裁管轄權足以成立的每一個因素和環節反過來都有可能成為當事人抗辯的理由,即:否認仲裁協議的有效性或可執行性、否認爭議事項的可仲裁性、否認爭議事項屬于仲裁機構/仲裁員的受案范圍。
1,對仲裁協議的異議
仲裁協議是指雙方當事人愿意把他們之間將來可能發生或者業已發生的爭議交付仲裁的協議。它是確定國際商事仲裁管轄權的必要條件之一,被稱作國際商事仲裁的基石。仲裁協議具有法律拘束力,一方面,仲裁協議是任何一方當事人將爭議提交仲裁的依據,一旦發生仲裁協議范圍內的爭議,當事人不得單方就同一爭議向法院;另一方面,仲裁協議也是仲裁機構和仲裁庭受理爭議案件的依據,是仲裁機構取得管轄權的必要條件之一。如1998年《國際商會仲裁規則》第4條第3款明文規定,當事人申請仲裁時必須提交仲裁協議;1976年《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第3條規定:申訴人提交的仲裁通知書應包括所根據的仲裁條款或另行規定的單獨仲裁協議。可見,仲裁協議的核心作用是確立、保障仲裁管轄權。
對仲裁協議的異議主要是當事人提出仲裁協議是無效的或不可執行的。例如,在申請人東方電力安裝股份公司與被申請人遼寧對銷貿易公司的案件中,被申請人提出管轄權異議,理由是雙方沒有約定明確的仲裁條款。雙方在合同中約定的爭議解決的條款為“一切因執行合同或與本合同有關的爭議,雙方應友好協商解決,如不能解決,可通過被告國對外貿易仲裁機關裁決。”被申請人認為對仲裁機關約定不明確,根據仲裁法第16條,該仲裁條款是無效的。
中國國際經濟貿易仲裁委員會(CIETAC)于2000年11月做出裁定認為,《仲裁法》第16條關于仲裁協議應當具有“選定的仲裁委員會”的要求,不僅包含雙方當事人在仲裁協議中明確寫明了仲裁機構的名稱這種形式,還包含雙方雖未寫出仲裁機構的名稱,但可以根據雙方當事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會這種情況。否則,許多在實踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規范而無效,影響當事人實現以仲裁方式解決糾紛的愿望。本案中盡管雙方當事人的所在國俄羅斯和中國目前都有多家涉外仲裁機構,但在本案合同簽訂的時候,即1995年3月和6月,中國的涉外商事仲裁機構只有中國國際經濟貿易仲裁委員會一家,因此盡管仲裁機構的名稱在仲裁條約中沒有明示,但通過申請人提起針對中方仲裁的行為已將仲裁機構特定化,從而符合仲裁法第16條關于“選定的仲裁委員會”的要求,因而仲裁委員會對本案具有管轄權。
還有對仲裁協議的存在和效力并無異議,但是對仲裁協議的當事人有異議的。申請人共榮火災海上保險相互會社與被申請人青島金島海珍品養殖有限公司一案中,被申請人與三協會社于1996年6月簽訂了銷售合同。后因貨物有問題,申請人按照保險合同陪付給三協會社8,087,155日元,并取得代位求償權。申請人因此依據銷售合同中的仲裁條款向仲裁委員會提出仲裁申請。被申請人提出管轄權異議,理由是被申請人與申請人從未簽訂過仲裁協議。
本案中,雙方當事人對被申請人和三協會社之間存在仲裁條款沒有異議,雙方爭議的問題是作為保險公司的申請人在取得代位求償權之后是否有權依據該仲裁條款對被申請人提起仲裁。本案的管轄權問題則轉化為已取得代位求償權的申請人能否享受原債權人所有權利,包括仲裁解決糾紛的權利。
仲裁委員會認為,合同債權轉移的一個基本原則是要保證原合同的當事人在合同中的地位不因某一方當事人的行為而得到改變。如果允許受讓人在接受合同中其他權利的同時排除接受仲裁條款的管轄,則導致被轉讓合同的另一方當事人無法行使原合同中通過仲裁的方式解決糾紛的權利,因而改變了其在原合同中的地位,也違背合同法關于權利轉移的基本原則。因此,在轉讓合同其他權利的同時唯獨將仲裁條款排除在外是沒有道理的。因而仲裁委員會認為,仲裁條款隨著根據貿易合同和保險合同轉移的追索權而轉移,仲裁條款不僅約束原貿易合同的當事人,而且約束代為行使貿易合同中追索權的保險人和原貿易合同中相對于轉讓方的另一方當事人。在本案中,銷售合同中的仲裁條款同時約束作為保險公司的申請人和銷售合同的另一方被申請人。申請人和被申請人都有權依據該仲裁條款提出仲裁申請。因而仲裁委員會對本案有管轄權。
2,對可仲裁性的異議
國際商事仲裁只適宜于一定特性的爭議,這是各國仲裁法及相關國際立法都認可的原則,也就是說,對當事人約定提交仲裁的爭議,并不見得都可以由仲裁員行使實體管轄權,仲裁員或法院首先必須確定有關爭議事項是否在仲裁范圍之內,可否通過仲裁方式解決,這就是所謂爭議事項可仲裁性的問題。概言之,可仲裁性問題實際上是國家對仲裁范圍施加的一種限制,即一些爭議可以仲裁解決,而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923年日內瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協議事項限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。1958年《紐約公約》則規定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對根據本國法屬于商事的法律關系,不論是不是契約關系,所引起的爭執適用本公約”,從而把非商事爭執排除在適用《紐約公約》之外。大約37%的締約國包括如美國、加拿大、韓國和中國這樣主要的貿易國家采用了此項保留。可以看出,這些普遍性條約對可仲裁性與非可仲裁性的界限并未作具體劃分,這是由于可仲裁性的背后是一國的公共政策,爭議事項可仲裁性的概念實際上是對仲裁范圍施以的一種公共政策限制。每一個國家都可以出于本國公共政策的考慮,決定哪些問題可以通過仲裁解決,哪些問題不可以通?儼媒餼觥8葜儼彌貧缺舊硤厥廡院湍殼骯噬賢ㄐ兇齜ǎ鞴諶范ㄖ儼霉芟椒段保研緯杉趕鈐潁海?)仲裁糾紛的雙方當事人必須是平等主體;(2)仲裁事項是當事人有權處分的實體權利;(3)仲裁事項是民商事爭議,一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。
關于可仲裁性問題,我國《仲裁法》第2條規定:“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產糾紛,可以仲裁。”第3條規定:“下列糾紛不能仲裁:(一)婚姻、收養、監護、撫養、繼承糾紛;(二)依法應當由行政機關處理的行政爭議。”這兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用范圍。
涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的,在CIETAC受理的案件中,就有當事人以此為理由提出管轄權異議的。在申請人新博瑞國際貿易有限公司與被申請人KindFullLtd.一案中,申請人稱其已向被申請人支付了303,000美元貨款,但未收到合同項下的貨物,因此要求被申請人退還其貨款,并賠償相應損失。被申請人認為,是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質證書,騙取貨款,已以詐騙案向洛杉磯警方和美國聯邦調查局報案。因此,本案是一刑事案件,不是經濟糾紛,不應提交仲裁處理。
仲裁委員會經審理認為,申請人和被申請人之間所訂的是貨物買賣合同,雙方之間是貨物買賣的民事法律關系;被申請人所稱的貨物裝船人、交單人并非本案申請人或被申請人,并且,美國警方和聯邦調查局是對貨物的裝船人、交單人的詐騙行為進行偵訊,而不是對本案申請人和被申請人之間因其貨物買賣合同所發生的爭議進行審理。因此,這不能成為否定仲裁委員會依據申請人與被申請人簽訂的買賣合同中的仲裁條款而對他們之間在履行上述合同過程中產生的本案爭議的管轄權的理由。因而仲裁委員會具有管轄權。
另外,《仲裁法》第77條又規定:“勞動爭議和農業集體經濟組織內部的農業承包合同糾紛的仲裁,另行規定。”也就是說,將勞動爭議和農業承包合同糾紛,排除在商事仲裁范圍之外,不適用仲裁法有關制度和規定,對此類糾紛適用另外的非商事仲裁制度。這主要是因為這兩類糾紛與一般意義上的商事仲裁相比較具有特殊性,表現在:第一,對勞動爭議的仲裁和農業承包合同糾紛的仲裁,一般都不需要事先簽訂仲裁協議,只要當事人一方申請,即可進行仲裁。第二,勞動爭議仲裁和農業承包合同糾紛的仲裁實行地域管轄原則,而不像商事仲裁當事人可以不按行政區劃,任選一個仲裁機構受理案件。第三,勞動爭議仲裁和農業承包合同糾紛實行的是先仲裁后審判制度,當事人不服裁決,還可以在法定期間內向人民法院提訟,而不像一般的商事仲裁實行一裁終局制度。
3,對仲裁機構受案范圍的異議
現代國際商事仲裁主要是機構仲裁,各國的仲裁機構可謂形形,機構林立。所有這些仲裁機構,出于種種原因,有的只受理國際或涉外的案件,有的只受理非國際或涉外的國內案件,有的則受理全部的國內、國際案件;有的把自己的受案范圍限制在某一專門領域如專事海事、油脂與咖啡等農產品或工程等方面爭議的仲裁,另一些機構則是綜合性的,只要是可仲裁的爭議均可提交其解決。仲裁機構在決定其對某一案件是否有管轄權時,必須要考慮到受案范圍的問題,法院在決定是否強制執行仲裁協議和仲裁裁決時,也不可避免地要遇到這個問題。
對這一問題,在仲裁立法中予以明確規定的國家并不多見,大多數仲裁機構的仲裁規則對本機構的受案范圍則有所規定。如1998年《國際商會仲裁規則》第1條限定國際商會仲裁院的職能是以仲裁方式解決國際性的商事爭議,但根據仲裁協議,仲裁院也處理非國際性商業爭議;1994年《世界知識產權組織仲裁中心仲裁規則》未規定受案范圍,該中心不僅可受理國際上私人間的知識產權爭議,也可以受理其他爭議。
仲裁機構應當遵守自己的受案范圍,即使該范圍是仲裁機構自己劃定的,對其仍有強制力。仲裁機構受理了權限以外的爭議,對方當事人有可能認為該爭議對該機構來說是不可仲裁的,該機構不具有管轄權。根據《紐約公約》第2條、第5條或有類似內容的法律,對這種裁決法院可拒絕承認和執行。
中國曾經是實行雙軌制的仲裁制度:CIETAC受理涉外或國際性經貿爭議,中國海事仲裁委員會專事處理海事爭議,而其他三千多個國內仲裁機構主要受理無涉外因素的國內糾紛。而1996年6月8日國務院辦公廳的《關于貫徹實施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個問題的通知》(〔1996〕22號)打破了仲裁的雙軌制。其第3條規定:新組建的仲裁委員會的主要職責是受理國內仲裁案件;涉外案件的當事人自愿選擇新組建的仲裁委員會仲裁的,新組建的仲裁委員會可以受理。這意味著新組建的仲裁機構的受案范圍擴大為綜合性的,涵蓋民事、經貿、海商等糾紛,無論是國內的還是涉外的。在這種情況下,CIETAC也開始謀求成為綜合性仲裁機構,在它的2000年仲裁規則中,其受案范圍也擴大到“當事人協議由仲裁委員會仲裁的其他國內爭議”。可見,盡管對此褒貶不一,中國仲裁制度的雙軌制已在事實上融合。
上述三點是法院或仲裁員確定仲裁管轄權應考慮的主要因素。但這并不是絕對的,確定仲裁管轄權時,根據爭議的具體情況,可能還有其它的一些實際因素需要考慮,比如一事不再理的原則也是當事人提出管轄權異議的一個重要依據。限于篇幅,這里不再贅述。
(二)裁決做出后
在裁決做出以后,當事人對裁決提出異議要求撤銷時,或者要求承認與執行仲裁裁決時,法院同樣要考慮管轄權的問題。這一階段當事人提出管轄權異議的依據除了上述理由外,很重要的一點就是仲裁庭沒有恰當行使管轄權,出現了超裁或者漏裁的情況。仲裁庭超裁,意味著仲裁庭雖然有權仲裁某一糾紛,卻以超越權限的方式對某些事項做出裁決。比如,仲裁庭就當事人未交付仲裁的事項或者雖提交仲裁但在仲裁協議范圍之外或仲裁范圍之外的事項做出裁決,或者仲裁庭沒有按照當事人的授權及法定的權限做出裁決;仲裁庭漏裁意味著仲裁庭只是部分地解決了當事人提交的爭議,還有部分仲裁請求沒有獲得解決。
無論是在國內仲裁法中,還是在國際商事仲裁公約中,仲裁庭恰當行使管轄權,不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法國,當事人在法國法院可對仲裁裁決提出異議的不多的幾條理由中,有一條即為“仲裁員未依照其任務進行裁決”。中國1994《仲裁法》第58條中規定“裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的”,當事人可以向法院申請撤銷。美國聯邦仲裁法中規定的撤銷仲裁裁決的理由也有一條就是“仲裁員超越權力或者沒有充分運用權力”。德國、英國、俄羅斯等許多國家的仲裁法均有類似規定。1958年《紐約公約》中也規定,如果證明:“裁決涉及仲裁協議所未曾提到的,或者不包括在仲裁協議規定之內的爭議;或者裁決內含有對仲裁協議范圍以外事項的決定”,可根據當事人的請求,拒絕承認和執行該項裁決。公約還進一步規定,對于仲裁協議范圍以內事項的決定,如果可以和對于仲裁協議范圍以外的事項的決定分開,則該部分的決定仍可予以承認和執行。
三,國際商事仲裁管轄權異議的管轄權
如果當事人對仲裁庭的管轄權提出異議,由誰來裁判這一異議呢?這在提起仲裁申請階段和裁決做出后的階段都比較好判斷,因為這兩個階段都屬于司法階段,當事人通常都是直接向法院提出有關仲裁管轄權的異議。例如,一方當事人在另一方當事人提起仲裁時,因對仲裁管轄權有異議而拒絕參加仲裁,且直接向法院要求法院對異議做出決定;在裁決做出后,當事人也可能以仲裁庭不具有管轄權為由,向法院提出撤銷裁決之訴。在這兩個階段當然只能由法院來行使管轄權。但在裁決進行過程階段就比較復雜了,是由仲裁庭本身、仲裁機構,還是由管轄法院來判斷呢?這就是國際商事仲裁管轄權異議的管轄權問題。大多數國家的仲裁立法都采取了管轄權/管轄權理論,即由仲裁庭來決定自己對特定案件有沒有管轄權。在中國,情況就要特殊一些了。對這個問題的討論分兩個層次,一是司法程序和仲裁程序各自權限的劃分問題,二是仲裁庭和仲裁機構各自權限的劃分問題。
(一)管轄權/管轄權,司法程序還是仲裁程序
中國仲裁法中的有關規定只有第二十條:
“當事人對仲裁協議的效力有異議的,可以請求仲裁委員會做出決定或者請求人民法院做出裁定。一方請求仲裁委員會做出決定,另一方請求人民法院做出裁定的,由人民法院裁定。當事人對仲裁協議的效力有異議,應當在仲裁庭首次開庭前提出。”
這個法律規定還是有值得商榷的地方,第一,中國仲裁法中沒有明確提到管轄權異議,而代之以對仲裁協議的異議,這是不全面的。如果當事人對仲裁協議本身沒有異議,但就爭議事項的可仲裁性,或受案仲裁機構的權限而提出管轄權異議,如何處理似乎從《仲裁法》上找不到依據。在這個問題上,CIETAC加以了補救,其仲裁規則關于管轄權抗辯使用了“仲裁協議及/或仲裁案件管轄權的抗辯”的用語,顯然是同意仲裁案件管轄權的抗辯不僅僅是仲裁協議的效力問題。即使是只談仲裁協議,仲裁法第二十條也是不完整的,它只規定了當事人可以請求就“仲裁協議的效力”作決定,而沒有對“仲裁協議的存在”所產生的異議問題做出規定。第二,從這條規定的本身來說,它也規定得過于簡單,不具備應有的操作性。它表明,目前中國的法律制度承認仲裁機構有權決定自己對特定仲裁案件是否有管轄權,但同時認為法院的決定具有優先的效力。這實質上是一種折衷方案,而且沒有具體表明折衷的結合點和分界點。最高人民法院的司法解釋(法釋〔1998〕27號)《關于確認仲裁協議效力幾個問題的批復》所反映的也是這種折衷的思路,但操作性更強一些。
這一司法解釋的第三點規定:
“當事人對仲裁協議的效力有異議,一方當事人申請仲裁機構確認仲裁協議效力,另一方當事人請求人民法院確認仲裁協議無效,如果仲裁機構先于人民法院接受申請并已做出決定,人民法院不予受理;如果仲裁機構接受申請后尚未做出決定,人民法院應予受理,同時通知仲裁機構中止仲裁。”
這一司法解釋的第四點規定:
“一方當事人就合同糾紛或者其他財產權益糾紛申請仲裁,另一方當事人對仲裁協議的效力有異議,請求人民法院確認仲裁協議無效并就合同糾紛或者其他財產權益糾紛的,人民法院受理后應當通知仲裁機構中止仲裁。人民法院依法做出仲裁協議有效或者無效的裁定后,應當將裁定書副本送達仲裁機構,由仲裁機構根據人民法院的裁定恢復仲裁或者撤銷仲裁案件。
人民法院依法對仲裁協議做出無效的裁定后,另一方當事人拒不應訴的,人民法院可以缺席判決。原受理仲裁申請的仲裁機構在人民法院確認仲裁協議無效后仍不撤銷其仲裁案件的,不影響人民法院對案件的審理。”
該司法解釋的用意是要解決仲裁機構與法院之間可能出現的決定管轄權的管轄權沖突,以及兩者就同一管轄權爭議的決定的實質性沖突,彌補仲裁法規定之不足。但是,試想在國際商事仲裁中,如果仲裁地在外國,且為臨時仲裁,但案件被申請人是中國國內公司,該被申請人在國內法院要求確認有關仲裁協議無效,人民法院將如何通知仲裁機構中止仲裁?裁定書副本如何送達哪一個仲裁機構?由此可見,該司法解釋針對的主要是國內仲裁和機構仲裁。在紛繁復雜的經濟貿易交往中,我們不能也不應只考慮到國內的機構仲裁而無視臨時仲裁和其他國家特別是西方仲裁業發達國家的國際仲裁。
(二)管轄權/管轄權:仲裁機構還是仲裁庭
在機構仲裁中,出現管轄權糾紛,是由仲裁機構還是由仲裁庭來決定呢?盡管仲裁機構與仲裁員的出發點和利益是一致的,都是要公平合理地解決爭議,包括程序問題的爭議。在機構仲裁中,當事人約定提交仲裁機構解決的爭議都最終是由仲裁員來處理,兩者之間是同一的關系。但是,另一方面,兩者作為不同的法律主體,又有各自獨立之處,比如,仲裁庭獨立公正審理案件時,尤其是審理實體問題時,仲裁機構無權干預,因而兩者之間也有不完全同步的地方。所以,究竟應由仲裁機構或仲裁庭來對仲裁管轄權爭議做出決斷,也是存在爭論的。大多數國家都承認仲裁庭有權調查對自身提出的管轄權異議,其原因是這是仲裁庭固有的權力,是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5.3條規定,仲裁庭能夠決定仲裁協議是否存在,有權對自己的管轄權做出決定。1985年聯合國《國際商事仲裁示范法》第16條第1款規定:“仲裁庭可以對其自身的管轄權包括對仲裁協議的存在或效力的任何異議,做出決定。”相比之下,中國規定由仲裁機構來決定對管轄權的異議,是比較特殊的。
《仲裁法》第20條規定,當事人對仲裁協議的效力有異議的,可以請求仲裁委員會做出決定;CIETAC2000年規則第4條也規定,仲裁委員會有權對仲裁協議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權做出決定。
中國的這種獨特做法遭到國內外法學界和仲裁界的廣泛批評。
但筆者認為,這樣的規定也有其合理的一面:首先,由仲裁委員會來做出管轄權決定,能夠保持一個機構內所有的關于管轄權問題的決定的一致性,避免不同的仲裁庭對相同或類似的情形做出不同甚至矛盾的判斷和結論;第二,在仲裁庭組庭之前,當事人很可能就會提出管轄權異議的問題。這時候,當然只能由仲裁委員會就這一問題根據表面證據做出決定,以使仲裁程序能夠繼續進行下去;第三,組庭之后,實際操作中,都是由仲裁庭對實體問題做出審理,仲裁委員會都是在仲裁庭實體審理的基礎上,按照仲裁庭的意見,以仲裁委的名義做出管轄權決定罷了。既不會出現仲裁委“難以或無法”做出決定,也不會出現仲裁委的決定和仲裁庭“自相矛盾”的情況。
四、國際商事仲裁管轄權異議的提出
(一)管轄權異議提出的主體
國際商事仲裁管轄權異議由誰來提出?當事人毫無疑問是提出異議的主體。在仲裁程序中,通常是被申請人提出管轄權異議,否定仲裁機構或仲裁庭的管轄權。裁決做出后,在裁決的異議和撤銷階段,通常由撤銷申請人提出;在裁決的承認與執行中,通常由被申請執行人提出。
問題是在雙方當事人都未提出管轄權異議的情況下,仲裁機構或仲裁庭可否主動依職權提出管轄權異議,主動否定自己的管轄權?
實踐中有過這樣的案例。在“地球洋”輪定期租船合同爭議案中,雙方約定在上海提交仲裁,CIETAC上海分會向申訴人說明海事爭議應向中國海事仲裁委員會申請仲裁,但申請人堅持在上海分會仲裁,被申請人應訴且沒有提出管轄權異議。CIETAC還是以租船合同糾紛屬于中國海事仲裁委員會管轄為由指令上海分會撤銷該案。中國政府曾規定中國海事仲裁委員會是受理海事糾紛的專門機構,雖然理論上經濟貿易爭議包括海事爭議,但習慣上CIETAC不受理海事爭議。雖然當事人沒有提出管轄權異議,但爭議的可仲裁性及仲裁庭或仲裁員行使管轄權不得違背仲裁地、裁決執行地的公共政策不因當事人無異議而可以改變,上海分會越權管轄所做出的裁決完全有可能被法院撤銷或不予執行。為避免不必要的浪費勞動,也出于維護仲裁機構和仲裁庭的聲譽考慮,仲裁機構和仲裁庭應當可以主動提出管轄權異議,中止仲裁程序的進行。
(二)管轄權異議提出的時限
國際商事仲裁程序開始后,無論是申請人還是被申請人,如果對仲裁機構或仲裁庭的全部或部分管轄權有異議,應及時提出,這是大多數國家仲裁法和仲裁機構的仲裁規則所要求的。毫無疑問,當事人及時抗辯管轄權的權利,有助于保證仲裁程序在尊重當事人意愿及法律規定的基礎上進行,也有助于仲裁庭及時確定自己的管轄權,以免無謂地浪費當事人的時間、精力和金錢。概括來說,當事人提出管轄權抗辯的時限主要有以下幾種情況:
1,第一次實體答辯之前,瑞士《關于國際私法的聯邦法》第186條規定,對仲裁庭管轄權的任何異議必須在任何實體答辯前提出。
2,第一次開庭之前,中國《仲裁法》第20條規定,當事人對仲裁協議的效力有異議的,應當在仲裁庭首次開庭前提出。如前所述,管轄權問題不僅僅局限于仲裁協議的效力,這一規定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁規則》有所改進,其第6條規定,當事人對仲裁協議及/或仲裁案件管轄權提出抗辯,應當在仲裁庭首次開庭前提出。
3,分別異議類型規定不同的時限。以《示范法》為典型,其第16條規定,有關仲裁庭無管轄權的抗辯不得在提出答辯書后提出,但有關仲裁庭超越管轄權的抗辯,應在仲裁過程中知悉出現越權的事情后立即提出。
4,不規定提出管轄權異議的時限,如國際商會仲裁院1998年仲裁規則中就沒有規定當事人對仲裁協議的存在、效力或范圍提出異議的時限。
試觀中國仲裁法的規定,“對仲裁協議的異議,應當在仲裁庭首次開庭前提出。”對不開庭的案件怎么辦?仲裁法第39條后半段規定,“當事人協議不開庭的,仲裁庭可以根據仲裁申請書、答辯書以及其他材料做出裁決”。對這種不開庭而書面審理的案件,當事人提出管轄權異議的時間問題就不能適用仲裁法第20條來解決了。
對這一問題,CIETAC2000年仲裁規則的解決辦法是,要求當事人在第一次提出實體答辯前提出管轄權異議。這里就有一個問題,如果當事人(被申請人)不提交書面答辯,甚至也不提交任何書面意見的,它是否有權在仲裁程序尚未結束之前任何一個時間點提出管轄權異議呢?已有的明文規定似乎不能阻止他這么做。
筆者認為,關于管轄權的問題只宜一次性解決,不應因為當事人的要求或仲裁員或仲裁機構的原因而得到重新考慮,更不應變更過去的決定。司法程序中,有很多關于程序問題的決定是不允許上訴的,因為有的程序決定是針對程序步驟的時限的,一旦做出,必須立即生效,不可能延后生效,因為時間本身是永不停息前進的,而且允許上訴會使程序的總時間不可避免的延長,而且可能造成程序的混亂。仲裁程序和司法程序作為兩種解決糾紛的方式來說,無論選擇哪一種,其實體裁判不應該不同,當事人的實體權力不會受到影響。所以,即使少數管轄權決定是值得懷疑的,也不會對當事人的實體權利造成任何損害。相反,如果允許當事人可以不停地找出新理由對管轄權決定提出挑戰,要求反復作決定,其后果只能是程序權力被濫用,正常程序被延誤,當事人遭受額外經濟和時間方面的損失,不合理地增加解決爭議的成本。
《仲裁法》第58條、63條、70條和71條規定,沒有仲裁協議(仲裁條款),或者裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的,也就是說,沒有仲裁管轄權的,仲裁裁決將被法院撤銷或不予執行。這就意味著仲裁程序結束后,當事人(主要是敗訴方)還有機會對仲裁管轄權提出異議。這在事實上是抵消了關于管轄權異議的提出的時間上的限制。只要當事人愿意,就能利用這種條款產生拖延實質爭議解決的作用。英國法律諺語中由“延誤的公正等于不公正”(Justicedelayedisjusticedenied)之說,這種做法似乎和各國民事程序法理論所強調的效率目標是相矛盾的。但是包括紐約公約在內,各國立法都賦予仲裁地法院和仲裁裁決執行地的法院審查仲裁管轄權糾紛的最終權力,無論其他機構或仲裁庭是否審查過這一問題,還得重新再審一次。這種審查,意味著訴訟程序的重開,意味著當事人和有關機構的人力、精力、物力和財力的投入,造成社會資源的浪費。
參考書目:
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趙秀文編《國際經濟貿易仲裁法教學參考資料》,中國法制出版社,1999年版
高菲著《中國海事仲裁的理論與實務》,人民大學出版社,1998年版
譚兵主編《中國仲裁制度研究》,法律出版社,1995年版
【關鍵詞】農村土地承包經營權;原則;方式;問題
0 引言
土地承包經營權是農村集體經濟組織成員或者農村集體經濟組織以外的單位或個人依法對其承包經營的集體所有或國家有由農民集體使用的農村土地享有占有、使用和收益的權利。土地承包經營權土地流轉方式可以采取轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式進行流轉,其權益受法律保護。
1 土地流轉原則
第一條 堅持依法自愿有償原則。土地流轉行為符合法律規定;承包方有權自主決定承包土地是否流轉、流轉對象和流轉形式,任何組織和個人不得強迫流轉或者阻礙流轉,其流轉收益歸農戶所有。
第二條 堅持規模效益原則。鼓勵承包方聯合與合作,采用先進科技和生產手段,加大技術、資本等生產要素投入,著力提高規模效益。
第三條 堅持平等協商原則。土地承包經營權流轉雙方是平等的主體,其流轉形式、價格、期限由雙方協商議定。
第四條 堅持共同受益原則。承包方流轉土地可獲取流轉費和從事非農收入,而接轉方可通過擴大經營規模增加農業收入。
第五條 堅持可持續發展原則。接轉土地經營者,不能損害生產和生態環境,不能搞掠奪式經營,要加強土地投入和養護,培育地力,提高農業生產能力。
2 土地流轉程序
土地流轉雙方需在平等互利的基礎上簽訂書面土地承包經營權流轉合同,以明確各自的權利和義務。此外還應依法向政府主管部門申請產權變更登記,需要公證的,可到政府公證部門辦理公證手續,以利于保護合同雙方當事人的合法利益。土地承包經營權流轉期滿,無論是否延期,有關農戶都應及時向集體經濟組織進行匯報,以利于集體經濟組織對所屬農用地的正常管理。基層政府在管理上應簡化程序,規范收費,以免加重農民的負擔。
3 土地流轉方式
在目前的農村中,存在著轉包、轉讓、互換、代耕代種、土地托管、租賃、入股、返租倒包、繼承等九種土地流轉形式。對于已經明確規定的,當事人應當嚴格遵守,而對于法律沒有作出明確規定的,當事人可以自行約定,但約定的內容不能法律的基本原理。土地承包經營權人可以依照法律規定將土地承包經營權轉讓、出租、互換等。”
1)轉讓。轉讓是承包人將自己所承包的土地全部或部分轉讓給第三方經營,原承包人與集體經濟組織的承包關系全部或部分終止,由第三方繼續向集體經濟組織履行承包合同的流轉。
2)出租。出租是承包人將其承包的土地租給他人(既可以是本集體經濟組織以內的成員也可以是集體經濟組織以外的人員)經營,但自己仍保留土地承包經營權人的法律地位,仍與發包方保持承包合同關系,承租人根據同承包經營權人的租賃合同享有權利,承擔義務,不是物權法上的主體。出租主要適用于承包經營權人暫時脫離或無力進行農業生產經營,但又不想放棄其土地承包經營權的情況。承租雙方可以對租金、期限、權利義務等進行協商。由于其有較大的靈活性,在農村的土地流轉中占有比較大的比例。
3)互換。互換是指為方便農戶耕種與集體管理,或發展專業生產,農戶之間對屬于同一集體經濟組織的承包土地經營權進行的交換。[6]互換同轉讓相類似,實際上是一種相互轉讓,但與轉讓不同的是,農戶進行土地承包經營權互換時,各承包人不解除與集體經濟組織的合同關系,仍然按照各自原來的承包合同分別向原發包方履行義務。互換作為集體內部土地承包經營權流轉的方式,不僅成本低,交易便捷,且方便土地經營,更為建立統一規劃的土地經營區起到了舉足輕重的作用。
4 土地流轉爭議的解決原則
第一條 在農村集體經濟組織內部,承包方間就土地承包經營權流轉發生糾紛,依照合同約定,雙方當事人可通過協商解決。
第二條 農村集體經濟組織應成立土地承包經營權流轉糾紛調解小組,對土地流轉發生的各類糾紛進行排查,隨時做好調解工作。
第三條 鄉鎮經管部門是本行政區域內土地承包、流轉糾紛的調解機構,負責轄區內土地承包合同糾紛調解,幫助當事人解決糾紛。
第四條 區縣人民政府應建立健全農村土地承包經營權流轉糾紛仲裁委員會,負責本行政區域內土地流轉糾紛的仲裁活動。
第五條 當事人申請仲裁應當提交仲裁申請書,載明申請人、被申請人的基本情況、仲裁請求和所依據的事實,并提供相應的證據。
第六條 進入仲裁程序后,區縣仲裁部門應進行調解,調解成功后,雙方當事人應在調解書上簽名或按手印,調解不成的,應及時給予仲裁。
第七條 當事人不服仲裁裁決的,可以在接到裁決書30日內向人民法院,逾期不的,裁決書即發生法律效力。
第八條 當事人不愿協商、調解、仲裁或經協商、調解、仲裁不成的,可向人民法院。
第九條 區縣、鄉鎮政府均應建立健全糾紛調處聯動機制。發揮農業行政、合同管理、土地管理和勞動保障等職能部門作用,啟動多部門聯動機制,及時解決土地流轉糾紛問題。
第十條 流轉雙方簽訂土地流轉合同后,單方出現反悔,當雙方協商未果時,合同繼續生效,任何一方不得擅自變更或解除合同。
第十一條 因當事人過錯造成流轉合同不能履行的,而有過錯的當事人一方應當承擔違約責任,當事人雙方都有過錯的,由當事人雙方分別承擔各自應付的違約責任。
第十二條 發包方應根據承包方對土地的不同需求,設立農戶自種區和土地流轉規模經營區,對個別不愿流轉的,可采取互換承包地的辦法,妥善解決個別承包地塊不愿流轉和連片流轉的矛盾。
第十三條 承包土地流轉后,遇有國家征占土地,對新增加的地上物及青苗補償歸接轉方,而土地及原有的基礎設施補償歸承包方。
5 土地流轉現存問題
1)通過其他方式承包,并經依法登記取得的物權性質土地承包經營權,其流轉缺乏全面法律規范。
2)通過家庭承包方式取得的土地承包經營權轉讓,須經發包方同意,同時對受讓方作了一定的限制。
3)林地承包經營權繼承應屬家庭承包土地承包經營權流轉形式之一。
4)《農村土地承包法》已規定土地承包經營權可以轉讓,為什么不能允許家庭承包中耕地和草地承包經營權繼承呢?
5)在流轉方式上,仍存留債權讓與的痕跡。6)流轉登記制度不嚴密,存在前后矛盾的立法主張。
7)各流轉方式之間內涵外延界定不清,存在交叉重疊現象。
6 結束語
通過對土地承包經營權流轉的淺析,我們對土地流轉有了基本的認識,對存在的問題,制度還需要改善,更加明確土地所有人在土地承包經營權流轉中的地位。
【參考文獻】
[1]李明秋,王寶山.中國農村土地制度創新及農地使用權流轉機制研究[M].北京:中國大地出版社,2004:284.
[2]王利明.農村土地承包經營權的若干問題探討[J].中國人民大學學報,2001(6).