時間：2022-07-23 09:00:10
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇繼承法意見，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
【關鍵詞】放棄繼承；權利性質；撤銷權
一、放棄繼承本身的權利性質
首先，要明確繼承人放棄繼承的時間，應當在繼承開始后至遺產分割前。我國《繼承法》第二十五條規定“繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應當在遺產處理前，作出放棄繼承的表示。沒有表示的，視為接受繼承。”繼承開始之前，不存在放棄繼承的問題。因為，這時繼承人只是具有一種期待權，即將來繼承遺產的可能性。因此，假如某繼承人在被繼承人死亡之前曾向其他法定繼承人作出過放棄繼承的意思表示，但在被繼承人死亡之后沒有重申這種意思表示，應當視為接受繼承。
其次，放棄繼承指的就是放棄繼承權，關于它的權利性質的認定必然涉及到繼承權的權利性質。一種觀點認為，在行使放棄繼承的權利時，繼承權同繼承人的主觀意志相聯系，是具有現實性、財產權的繼承權，符合財產權的一般理論；另一種觀點認為，承認繼承權是基于身份而產生的財產權，應著重強調它的專屬性，放棄繼承的行為雖然也是以財產為標的的，但畢竟與買賣、贈與等行為不同，具有一定的身份性質。因此，前者認為放棄繼承可以成為債權人撤銷權的標的，后者持相反觀點。
然后，有的學者認為，從放棄繼承制度設立的宗旨上看，我國《繼承法》采取的是當然繼承主義，遺產的繼承是基于法律的直接規定，至于繼承人的意思如何，則在所不問。而放棄繼承制度的設立，正是為了使繼承人可以依照自己的自由意思決定是否溯及地不取得被繼承人的遺產。這是社會進步的法律表現，更是一種人格自由的體現。由此可知，放棄繼承制度本身具有特定的目的和功能，即使其在行使之際，使繼承人的債權人受有某些不利益，也不能因此而成為債權人撤銷權的標的。，有的學者認為，放棄繼承的自由必須得到限制，不能損害國家、社會和第三人的利益，否則容易造成權力濫用。
筆者認為：既然現代民法中的繼承指的是財產繼承，繼承人取得被繼承人的財產是繼承權的核心內容，承認繼承權是一項財產權，那么繼承權就應該符合一般財產權的特征。在物權法已經實施的情況下，所謂放棄繼承權，是否就是放棄本可繼承的財產所有權？關于這個疑問，應當從兩種情況考慮：
1、繼承人不放棄繼承時，則從繼承開始時取得遺產的所有權（所有繼承人共有），適用的法律依據是：（1）《物權法》第二十九條：因繼承或者受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發生效力。（2）《繼承法》第二條 ：繼承從被繼承人死亡時開始。
2、如果繼承人放棄繼承，放棄的就不僅僅是財產所有權，而是繼承權，即既得的繼承權，繼承權不等于財產所有權。法律依據是：（1）《繼承法》第二十五條：繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應當在遺產處理前，作出放棄繼承的表示。沒有表示的，視為接受繼承。（2）《繼承法意見》第49條規定：“繼承人放棄繼承的意思表示，應當在繼承開始后、遺產分割前作出。遺產分割后表示放棄的不再是繼承權，而是所有權”。（3）《繼承法意見》第51條規定：“放棄繼承的效力，追溯到繼承開始的時間”。如果放棄了，那放棄的意思表示是可以回溯的，也就是在繼承發生的時候就已經放棄了。
因此，在不存在放棄繼承的情況下，按照物權法第29條規定時點取得物權。否則，不能適用物權法的規定，因為《繼承法》（包括《繼承法意見》）應當優先適用。
二、債權人撤銷權的標的是否包放棄繼承
債權人撤銷權起源于羅馬法，因它是由羅馬法務官保羅（Paulus）所創設的概念，故又稱為保羅訴權i。查士丁尼《法學總論（法學階梯）》有明文規定（Inst.，4.6.6.） ii。它是指債權人在其債務人實施減少其財產的法律行為害及債權時，得請求法院予以撤銷的權利。當債務人與第三人實施法律行為，使其作為債權擔保的責任財產不當減少，債權人可以請求法院撤銷債務人與第三人的法律行為，害及債權人利益時，恢復債務人的財產，保障債權的實現。
債權人撤銷權的成立要件，包括客觀要件和主觀要件。
1、客觀要件分為四點：（1）債務人實施了處分財產的行為。（2）債權人對債務人須存在有效的債權。（3）債務人的行為須有害于債權人的債權。（4）債務人的行為必須以財產為標的。
2、主觀要件： 現代民法在撤銷權要件構成方面的理論是有償行為以主觀惡意為撤銷權成立要件；無償行為則僅須滿足客觀要件即可成立撤銷權。
現在探討下放棄繼承時債權人的撤銷權的行使是否符合構成要件。
第一，對于合同法第74條規定，放棄繼承是不是無償轉讓財產？肯定說認為因為繼承一開始，就承受了被繼承人財產上的一切權利義務，因此放棄繼承的單獨行為就是無償處分行為，所以債權人可以行使撤銷權。按照《繼承法意見》第46條規定，法院判決確定的債務或者其他法定債務應該是債務人的法定義務（擴張解釋）。“繼承人因放棄繼承權，致其不能履行法定義務的，放棄繼承權的行為無效。”――《繼承法意見》第46條。筆者認為，從誠信和習慣來講這里的“法定義務”應給是包括“欠債還錢”，至少是通過法院判決確定的債務，所以作擴張解釋。
第二，《繼承法意見》第49條規定：“繼承人放棄繼承的意思表示，應當在繼承開始后、遺產分割前作出。遺產分割后表示放棄的不再是繼承權，而是所有權”和第51條規定：“放棄繼承的效力，追溯到繼承開始的時間”。這兩個規定能不能說明在繼承開始后遺產分割前，繼承人只是享有繼承權而不享有所有權呢？應該可以肯定繼承人放棄的是繼承權不是所有權。那么，繼承權具有人身專屬性，即使其具有財產屬性，拋棄它對債權人產生一定的影響，債權人也不能撤銷。
第三，如果第二點成立，《繼承法意見》第46條和第49條也不會發生沖突。也就是說，放棄繼承不等于合同法第74條意義上的無償轉讓財產行為。從人權保護的角度，筆者贊成第二點，承認放棄繼承不屬于無償轉讓財產行為。
第四，從撤銷權行使的目的上來說，它的目的在于恢復債務人的責任財產，而不在于增加債務人的責任財產，故債務人拒絕受領某種利益（比如拒絕接受贈與、拒絕第三人承擔債務等）時，債權人不得提出撤銷，否則侵害了債務人行使權利的自由。
第五，雖然繼承權是一項財產權，但是包含一定的人身屬性。繼承所取得的財產更具有人身性質，該財產權利的取得必須由具有人身屬性的人員決定、行使，他人不能取代iii。而繼承權的放棄是繼承人的決定的一種，應當屬于身份行為。
因此，放棄繼承不是無償轉讓財產的行為，應當屬于身份行為，不符合債權人行使撤銷權的構成要件，不問動機如何，放棄繼承是個人行使權利的自由，第三人不得請求撤銷。
結 論
綜合兩個問題的分析，可以得出結論：“債務人放棄繼承權，債權人可否行使撤銷權”這個問題的實質是人格自由與交易安全的沖突。在兩種權利發生沖突時，就應權衡兩種制度的目的和功能，決定應優先保護哪一種權利。隨著我國市場經濟體制的建立，交易安全顯得尤為重要，《合同法》中的債的保全制度的相關規定正是其重要性的體現iv。在我國民法理論中，無論是接受還是放棄繼承，都是一種人格自由的表現。
但是，在提倡“以人為本”的現代中國，從價值衡量上來看，人格自由應較債的保全處于優越地位，應優先尊重放棄繼承中所體現的債務人的人身自由。
那種認為“債權人同債務人進行交易時，不僅會考慮債務人當時的信用狀態，而且對于債務人將來可能因繼承而獲得的財產狀況也會予以考慮的”的觀點，簡直就是“異想天開”！難道債權人在交易時需要把債務人的家庭情況都調查清楚？放棄繼承與誠信原則或者說權利濫用沒有必然聯系，而是人格自由的體現！
注釋：
i[英]巴里?尼古拉斯.羅馬法概論[M].黃風譯.法律出版社，2000.
ii[羅馬]查士丁尼：.法學總論――法學階梯[M].張企泰譯.商務印書館，1989：207.
栗辛與栗林、栗浩、栗麗均為被繼承人栗某的子女。栗某生前立有一份代書遺囑，該遺囑系栗某的孫女即栗辛之女栗之代書，有栗某本人的簽名。該代書遺囑的內容是將栗某生前所有的房屋由栗辛繼承。遺囑之后附有兩位見證人對此遺囑的見證書和栗某對涉案房屋在其去世后由栗辛繼承的談話記錄，談話記錄也是由栗某的孫女栗之代書，有栗某本人簽名。
在栗某去世后，栗辛以該代書遺囑所載內容為由，主張繼承案涉房屋，而栗林、栗浩、栗麗認為該代書遺囑不符合法定要求，主張遺囑無效，按照法定繼承方式繼承賈某遺產。
來一點家法：
由孫女作為代書人或者見證人的代書遺囑是否具有法律效力？
律師分析：
依照《繼承法》的基本理論，按照遺囑書寫主體是否為遺囑人本人，遺囑可以分為自書遺囑和代書遺囑兩類。自書遺囑是指遺囑人親筆書寫并簽名和注明時間的遺囑。代書遺囑是由兩個以上見證人在場見證，由其中一人代書，注明日期，并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名的遺囑。《繼承法》第十七條第三款明確規定：“代書遺囑應當有兩個以上見證人在場見證，由其中一人代書，注明年、月、日，并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。”第十八條規定：“下列人員不能作為遺囑見證人：……（三）與繼承人、受遺贈人有利害關系的人。”據此可知，案涉代書遺囑的代書人栗之系栗辛之女，與其有直接利害關系，不能作為遺囑見證人，案涉見證雖表明該遺囑書有兩位見證人但他們均沒有代書，因此案涉代書遺囑并不符合代書遺囑的上述形式要件。
遺囑的形式，就是遺囑人處分自己財產的意思的表示方式。立遺囑是要式民事法律行為，遺囑形式必須符合法律規定，才能產生法律效力。我國現行遺囑形式及其效力規則主要規定在《繼承法》和《繼承法意見》中。《繼承法》對于遺囑的形式予以明確規定的立法本意在于充分保證遺囑真實，以維護遺囑自由原則。
具體而言，遺囑形式遵循嚴格法定主義的法理依據在于：一方面，遺囑畢竟是立遺囑人對其財產的終意處分，且在其死后才能得以執行，因此，為了確保其真實性和嚴肅性，法律必要對遺囑設以嚴格的要式性要求，來最大限度地防止他人偽造、篡改遺囑內容。比如，自書遺囑的內容須為被繼承人親筆書寫，這樣就比較容易識別遺囑書寫的主體，偽造自書遺囑的難度就比較大。并且，自書遺囑由遺囑人自己書寫，更能體現遺囑人的真實意思。代書遺囑是由他人書寫，立遺囑人雖有簽名，但其意思表示要通過他人的代書來表達，其表達個人意愿的自由度會有所降低，如果沒有其他形式要件的約束，立遺囑人在他人脅迫或誘導下簽名或者他人偽造遺囑的情形就容易發生。另一方面，《繼承法》對于代書遺囑的形式要求雖然嚴格，但是并非苛刻，并不需要立遺囑人付出太大代價即可以實現。即立遺囑人意圖通過代書遺囑的形式來處分其身后的財產，只須找到兩個以上的無利害關系的人來見證并由其中一人代書即可。如果這一相對簡單的形式要求都無法滿足，該代書遺囑是否能夠反映立遺囑人的真實意圖就值得懷疑，遺囑的真實性和客觀性就不易得到保證，遺囑自由原則也就會落空。因此，有必要對《繼承法》關于代書遺囑法定形式要件的要求予以從嚴掌握，對違反法定形式要件的代書遺囑，不宜認定為有效。
綜上所述，本案中賈辛的訴訟請求不能得到法院支持，賈某的遺產將按照法定繼承的方式進行繼承。
遺囑繼承作為當代當事人之間一種重要的繼承方式之一，因此，如何運用正確的法律途徑來保護當事人的合法權利，則成了遺囑繼承中的首要問題，本文圍繞遺囑繼承的含義、遺囑所采用的方式、遺囑公證需要提交的證明材料、遺囑與遺贈，法定繼承之間的異同、遺囑繼承制度等幾個方面作探討：
【 關鍵詞 】遺囑繼承 繼承法 繼承權公證 法定繼承 遺贈
【Content summary 】
Inherit one of the ways as a kind of important one between the contemporary parties in testate succession, so, how to use the correct legal way to protect the party's lawful right, have become primary problem in testate succession, this text notarizes the identification material , testament that needs submitting and bequeathes around the testate succession meaning , testament way , testament adopted, such several respects as the similarities and differences during intestate succession , testate succession system ,etc. are probed into :
【 Keyword 】Testate succession Inheritance law The right of inheritance is notarized Intestate succession Bequest
一、遺囑繼承概述
（一）遺囑繼承的概念及特征
遺囑有廣義和狹義之分，廣義上的遺囑包括死者生前對其死后一切事物作出處置和安排的行為，《繼承法》上的遺囑采用狹義說，所謂遺囑繼承是指法定繼承的對稱，是指遺囑中所指定的繼承人根據遺囑中對其所應當繼承的遺產種類、 數額等規定，繼承被繼承人遺產的一種繼承方式。立遺囑的人叫遺囑人，根據遺囑規定有權繼承被繼承人遺產的法定繼承人叫遺囑繼承人。立有遺囑的， 按遺囑繼承的方式處理遺產，遺囑所涉及的遺產不再按法定繼承的方式處理。 在遺囑繼承中，遺囑繼承人所繼承的遺產應當是遺囑中所指定應由其繼承的遺產，在種類、數額上都應與遺囑的指定相符。遺囑繼承人在按照遺囑繼承后， 不影響其作為法定繼承人繼承其應得的法定繼承份額。因此，遺囑繼承也稱“指定繼承”。遺囑繼承具有如下法律特征：
（1）遺囑繼承是單方法律行為。公民設立遺囑不需要征得繼承人或其它組織和個人的意見，只要本人通過一定的形式作出意思表示，就發生法律效力。遺囑人根據自己的意愿，還可以變更或撤消所立的遺囑，無須他人商議。
（2）遺囑是遺囑人死后生效的法律行為。遺囑是遺囑人生前所為的法律行為，然而這種法律行為在生前只是對個人財產進行了預先處分，它的法律效力應當從遺囑人死亡開始。
（3）遺囑人必須具有遺囑能力。只有具備完全行為能力的人，才有遺囑能力，凡是沒有行為能力的所立的遺囑均不能發生法律效力。[1]
（二）、遺囑采用的方式
根據我國有關法律，遺囑可采用如下幾種方式：
(1)公證遺囑。公證遺囑即遺囑人經公證機關辦理的遺囑。公證遺囑的方式是最嚴格的遺囑方式，能確實保障遺囑人的意思表示的真實性，公證遺囑也是處理遺囑繼承糾紛最可靠的證據。
(2)自書遺囑。遺囑人自己書寫的遺囑，稱為自書遺囑。為遺囑人親筆將自己的意思用文字表達出來。
(3)代書遺囑。代書遺囑是由他人書寫的遺贈。代書遺囑通常是在遺囑人不會寫字或因病不能寫字的情況下不得已而為之的。但為了保證人書寫的遺囑確實是遺囑人的真實意思，減少糾紛， 應由二人以上的見證人在場見證，由其中一人代書，注明年、月、日，并由代書人、其他在場見證人和遺囑人在代書遺囑上簽名。
(4)錄音遺囑，錄音遺囑是由錄音機錄制下來的遺囑人口授的遺囑。用錄音遺囑容易被偽造和剪輯，因此，法律規定以錄音形式立的遺囑，應當有兩個以上見證人在場見證，以證明遺囑的真實性。
(5)口頭遺囑。口頭遺囑是由遺囑人口頭表達并不以任何方式記載的遺囑。口頭遺囑完全靠見證人表述證明，極其容易發生糾紛。因此法律規定遺囑人只能在危急的情況下才可以立口頭遺囑， 并且必須有二個以上見證人在場見證。危急情況解除后，遺囑人能夠用書面或錄音形式立遺囑的，應當用書面形式或錄音形式立遺囑，所立口頭遺囑無效。
（三）、遺囑繼承權公證需提交的證明和材料
繼承權公證是指公證機關依照法律、法規、政策，為保護公民個人財產的合法權利，根據當事人的申請辦理確認繼承權的公證。當事人應當提供下列證明、材料：
1)當事人的身份證明復印件；
2)當事人填寫的繼承權公證申請表；
3)被繼承人遺產的產權證明；
4)法定繼承人放棄繼承權的需提交聲明書；
5)被繼承人的死亡證明及其他法定繼承人的死亡證明；
6)被繼承人的婚姻、父母、子女情況證明及有關親屬關系證明；
7)被繼承人的遺囑書；
8)遺囑執行人的身份證明及復印件；
9)其他需要提供的證明、材料。
（四）、遺囑的法定要件
遺囑的法定要件分為形式要件和實質要件： 遺囑的形式要件是指遺囑的制作、設立的法定方式。根據繼承法第17條規定：遺囑可以采取以下方式，即公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑、口頭遺囑。遺囑的實質要件，指法律對所立遺囑內容的要求：（1）遺囑人在立遺囑時必須具有行為能力。（2）遺囑必須是遺囑人的真實意思，脅迫、欺騙所立的遺囑及偽造的遺囑均無效。（3）遺囑不得取消缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的繼承權。要為他們保留必要的遺產份額。（4）遺囑只能處分被繼承人個人的財產。關于有效遺囑的實質要件，繼承法第16、19、22條分別作了規定.下面舉個案例來說明：
案情：我的兩個兒子都在外地工作，平日多虧鄰居張三毛的照顧。前不久，我寫下遺囑，言明我死后存款3萬元和一棟木屋歸張三毛所有，并經村干部作了證明。有人說兩個兒子是我遺產的法定繼承人，我的遺囑剝奪了他倆的繼承權，因而是無效的。請問：這份遺囑有效嗎？
評解：這份遺囑無論實質要件還是形式要件，都沒有違背法律的規定。根據我國現行繼承法第5條規定：繼承開始后，按照法定繼承辦理：有遺囑的，按遺囑繼承或者遺贈辦理；有遺贈撫養協議的，按照協議辦理”可見，遺囑繼承的效力高于法定繼承時，你的兩個兒子不能以他們是法定繼承人為由駁斥張三毛.
（五）、遺囑繼承權的喪失
繼承人有下列行為之一的，喪失繼承權：
（1）故意殺害被繼承人的；無論是既遂還是未遂，均應確認其喪失繼承權。
（2）未爭奪遺產而殺害其他繼承人的；繼承人故意殺害被繼承人的，無論是既遂還是未遂，均應確認其喪失繼承權。
（3）遺棄被繼承人的，或者虐待被繼承人情節嚴重的；繼承人虐待被繼承人情節是否嚴重，可以從實施虐待行為的時間、手段、后果和社會影響等方面認定。
虐待被繼承人情節嚴重的，不論是否追究刑事責任，均可確認其喪失繼承權。
（4）偽造、篡改或者銷毀遺囑，情節嚴重的。
繼承人虐待被繼承人情節嚴重的，或者遺棄被繼承人的，如以后確有悔改表現，而且被虐待人、被遺棄人生前又表示寬恕，可不確認其喪失繼承權。繼承人偽造、篡改或者銷毀遺囑，侵害了缺乏勞動能力又無生活來源的繼承人的利益，并造成其生活困難的，應認定其行為情節嚴重。[2]
二、遺囑繼承與相關概念的關系
（一）遺囑繼承與遺贈
遺贈是公民以遺囑方式將個人財產贈給國家、集體或法定繼承人以外的人，而于其死亡時發生法律效力的民事行為。立遺囑的公民為遺贈人，接受遺贈的人為受遺贈人。遺贈與遺囑繼承都是通過遺贈方式處分，這兩種方式在形式上有許多相似之處，但區別是明顯的，根據中華人民共和國繼承法的規定，遺囑繼承與遺贈的主要區別主要體現在如下幾方面：（一）遺囑繼承人與受遺贈人的范圍不同。遺囑繼承人只能是法定繼承人范圍以內的人，而受遺贈人可以是法定繼承人以外的公民，也可以是國家或集體單位。（二）遺囑繼承人在繼承開始后遺產分割前未明確表示放棄的，即視為繼承。而受遺贈人在知道或應當知道受遺贈后兩個月內未作出接受遺贈表示的，視為放棄，即喪失受遺贈權。
當遺囑繼承或遺贈附有一無，遺囑繼承人或受遺贈人無正當理由不履行義務的，所作出的處理；《繼承法執行意見》第四十三條規定：“附義務的遺囑繼承或遺贈，如義務能夠履行，而繼承人、受遺贈人無正當理由不履行，經受益人或其他繼承人請求，人民法院可以取消他接受義務那部分遺產的權利，由提出請求的繼承人或受益人負責按遺囑人的意愿履行義務，接受遺產。”
也就是說，對于不履行遺囑義務的遺囑繼承人或受遺贈人，有關單位和個人可以請求人民法院取消其接受遺產的權利，并且愿意履行義務的，可接受遺產。其中的“有關單位”是指被繼承人的工作單位，遺囑繼承人或受遺贈人的單位和國家有關機關、社會團體等；“個人”包括被繼承人的親屬、遺產執行人、遺產管理人、法定繼承人、遺囑繼承人、受遺贈人、履行義務的受益人，以及其他利害關系人。應注意，按法律規定，除由人民法院經過法定的程序以外，任何組織、單位及個人無權隨意取消遺囑繼承人或受遺贈人接受遺產的權利。
(二)遺囑繼承與法定繼承
財產的繼承分為法定繼承和遺囑繼承兩種方式。兩者之間的區別主要是：
（1）法定繼承是指按照法律規定的繼承人范圍、繼承順序和遺產分配原則進行的繼承。遺囑繼承是指按被繼承人生前所立遺囑中指定的繼承人繼承其遺產所進行的繼承。法定繼承是按法律規定的范圍、順序來進行的；而遺囑繼承則是按財產所有人生前的意思來繼承的。
（2）法定繼承人的繼承份額是根據所有法定繼承人的情況和贍養扶養情況來確定的；遺囑繼承人的繼承份額是財產所有人在遺囑中確定的；
（3）遺囑繼承人必須是屬于法定繼承人范圍內的人，而法定繼承人不一定都是遺囑繼承人。因為在遺囑繼承中，根據財產所有人的生前意愿，遺囑繼承人既可以是法定繼承人中的一人，也可以是法定繼承人中的若干人。哪些法定繼承人能夠繼承遺產，這要取決于遺囑的內容。
（4）我國實行遺囑繼承優先于法定繼承的原則；也就是說，對公民個人遺產的繼承，如果財產所有人生前立有遺囑，只要該遺囑是合法有效的，必須按遺囑繼承，而不能按法定繼承。
三、遺囑繼承制度的缺陷
現階段主要表現在立法方面的缺陷
第一，保留必要的遺產份額的立法缺陷。
《繼承法》第19條規定：“遺囑應當對缺乏勞動能力又沒生活來保留必要的遺產份額。”“高法意見 ”第37條規定：“遺囑人未保留缺乏勞動能力又沒生活來源的繼承人的遺產份額，遺產處理時，應當未該繼承人留下必要的遺產，所剩余的部分，才可參照遺囑確定的分配原則處理。繼承人是否缺乏勞動能力有沒有生活來源，應按遺囑生效時該繼承人的具體情況確定。”
立法作出這一強制性規定旨在保護缺乏勞動能力又沒生活來源的繼承人的權益，以求法律的公正和社會財富分配的公平，其積極作用是無庸置疑的。但《繼承法》過于原則化的規定，是的在司法實踐中無法操作或在處理案件中違背立法原意，主要體現在：
首先，《繼承法》并未界定保留必要遺產份額的具體數額，賦予法官過大的自由裁量權。
其次，在給予缺乏勞動能力又沒生活來源的繼承人“必遺份”的特殊保護的同時，對于在繼承完成后其他繼承人因生活中的變故而喪失勞動能力又沒生活來源的情況沒有加以規定，對其他繼承人顯實公平。
最后，在全部遺產中，“必遺份”應當占有多少份額沒有界定，使得遺囑人在留出“必遺份”時，因無法律的明確規定而無所適從，同時遺囑人對“必遺份”留出的多寡也可能導致繼承人之間產生糾紛，不利于家庭成員的和睦、團結。
第二，遺囑執行人制度的立法缺陷。
《繼承法》第十六條規定：“公民可以依照本法規定立遺囑處分個人財產，并可以指定遺囑執行人。”這種過于原則化的條款，在司法實踐中無法操作。
然而，遺囑執行人制度在在外國的民事立法中都作了系統規定。如《意大利民法典》有十三條對遺囑執行人的資格、任命、職責、權、遺產分割、帳目管理、遺囑執行人的報酬作了詳盡的規定。我國臺灣民法對遺囑執行人也規定了十條。[3]
四、遺囑繼承制度的完善
1.借鑒外國民法典“特留份”的法律制度
特留份制度，是指法律規定的遺囑人不得以遺囑的方式取消由特定的法定；繼承人繼承的遺產份額。該制度的實質是通過對特定的法定繼承人規定一定的應繼份額來限制遺囑人的遺囑自由，以法律的強制使得繼承人不必未爭得遺產而破壞家庭關系。
根據我國現行繼承法第28條和第29條規定，我國繼承法對遺囑自由的限制僅限于對胎兒保留必要的遺產份額和既缺乏勞動能力又沒生活來源的“雙無人員”。這一限制過于寬泛，對法定繼承人缺乏保護力。相比較而言，特留份制度更具有優越性。
《德國民法典》第2303條規定：“被繼承人的直接卑親屬因死因處分而被排除于繼承順序之外的，可以向繼承人請求特留份。特留份未法定應繼份的價額的一半。被繼承人的父母和配偶因死因處分而被排除于繼承順序之外的，享有同樣的權利。”在法、比、意、荷、瑞士等國的民法中也對特留份制度做了具體規定，包括特留份權利人、數額、特留份請求權等。[4]
我國《繼承法》“必遺份”的規定應修正為：“遺囑應當對缺乏勞動能力又沒生活來源的第二順序繼承人保留必要的遺產份額”。將“必遺份”的范圍修正為第二順序繼承人，主要是使遺囑繼承法律制度與法定繼承法律制度加以協調，繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人一般不繼承。沒有第一順序繼承人或第二順序繼承人對被繼承人盡了主要撫養義務的，得繼承。另外，還應規定遺囑人采用贈予方式規避“特留份”、“必遺份”的行為無效。
2.遺囑執行人制度的立法完善
首先，應對遺囑執行人的資格加以規定。外國民法典大都規定禁治產人和未成年人不能作為遺囑執行人。[5]我國法律應規定遺囑執行人應當具備有完全民事行為能力；遺囑執行人如系法人，法人必須出具授權委托書，指定1至2人參與遺囑的執行。
其次，應規定遺囑執行人的產生方式。我國《繼承法》第十六條只規定了遺囑執行人由遺囑直接指定的產生方式，因此由必要借鑒外國民事立法中遺囑執行人的產生方式，即遺囑直接指定、遺囑委托指定、受理法院指定，以豐富《繼承法》遺囑執行人的產生方式。
最后，應明確遺囑執行人的職責。如應該規定：遺囑執行人應當嚴格遵照遺囑人設立的遺囑處分遺產，確保遺囑人的意愿得以執行；遺囑執行人為執行遺產時可以占有遺產，但遺囑執行人由妥善保管遺產的義務，遺囑執行人應在遺囑開始執行時，盡速將遺產得以執行，有放棄繼承者，將其放棄繼承遺產份額登記造冊，以便轉入法定繼承。[6]
參考文獻：
[1]郭明瑞 房紹坤，繼承法[M]，法律出版社九五系列
[2]梁學軍.時間：2005年2月20日16：26
[3]趙秉志.香港法律制度.北京：[M]中國人民公安大學出版社1997年版，第531-532頁
[4]自陳嬌.關于民法典繼承法編修改的幾點建議[M]，載《廣西政法管理干部學院學報》2004年第3期
一、繼承公證概述
繼承公證是隨著社會發展而產生的一種解決繼承問題的方式，為了更好探討繼承公證存在的風險以及采取何種措施避免這些風險，需要首先明白繼承公證的一些基本內容。
（一）繼承公證的概念
在我國民法中，繼承是指作為個體的公民死亡或者被法院宣告死亡后，依照相應的程序將死亡或者被宣告死亡的公民所遺留的財產轉移給繼承人所有的一種民事法律行為。按照法律規定，死亡或者被宣告死亡的公民在繼承關系中是被繼承人，而依照法律程序接受財產的公民則是繼承人。在民事法律關系中繼承制度是為了明確死者的財產應當如何處理的一種制度，而繼承公證是為了更好的保障繼承關系中的繼承行為所設立的一種公證制度，在實踐操作中，公證機構辦理繼承公證時需要根據相應的法律，比如《繼承法》、《婚姻法》等。
（二）繼承公證需要審查的基本內容
在繼承關系中，公證的做出需要有一定的依據，這就要求當事人提供相應的材料，由公證機構進行審查，提交的材料應當包括當事人的身份證明原件及復印件、被繼承人的基本財產情況的證明、產權證明等、是否有遺囑及復印件，同時還有提供一些當事人和被繼承人之間關系的證明。代位繼承人申辦公證的，還應提供繼承人先于被繼承人死亡的證明及申請人與繼承人關系的證明，以及公證處要求提供的其他材料。公證人員對當事人提供的材料情況進行審查，審查的基本內容包括：首先是有關被繼承人死亡的相關情況，比如死亡的時間、地點、原因，同時還要審查被繼承人的遺留財產請況進行詳細的審查，包括財產的數量、種類等，對被繼承人拖欠的稅款等款項，按照相應的法律法規辦理；其次是對是否有遺囑的情況作為重點進行審查，如果有遺囑的，就要按照遺囑進行辦理，不能違背被繼承人真實的意愿，如果沒有遺囑則要按照相關的法定程序做出公證。再次是審查當事人是否屬于法定繼承人范圍內的公民，繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承。如果不是繼承人，則不予受理。最后是審查當事人是否屬于代位繼承或轉繼承人。前者指繼承人先于被繼承人死亡時，由繼承人的晚輩直系血親代位取得其應繼承份額；后者指繼承人在被繼承人死亡之后、尚未實際接受遺產前死亡，可由繼承人的法定繼承人繼承其應得遺產份額。公證人員應依具體情況辦理上述公證。
二、繼承公證中存在的風險
繼承公證看似是一個公權力保障私權利的行為，但是由于社會中繼承關系的復雜以及各種問題的逐漸凸顯，因此繼承公證也出現了一些問題，在本文中成為繼承公證的風險，以下就對一些主要的風險展開闡述。
（一）遺產分割協議的合法性風險
當事人要想通過公證機構解決被繼承人的遺產問題，首先就是要向公證機構提出申請，用來證明遺產分割協議的真實且合法，這是公證機構將遺產分割進行公證的前提和依據，為了更好的了解被繼承人情況和繼承人的情況，維護他們的基本權益，公證機構應當盡量到遺產所在地或者繼承人較多的地方進行相關事項的辦理和查證工作。當事人應當根據上述的申請要求提供相應的資料或者委托證件等。公證機構的工作人員在工作過程中應當根據相應的法律法規要求，進行相關事宜。但是，在審查和公證的工作中也應當注意一些問題，比如，遺產分割協議是否經過每個人的同意或者認可，對有遺囑的處理情況是否遵循了遺囑、有沒有照顧到胎兒的利益等，這都是需要解決的一些實踐存在的風險。
（二）法律適用存在的風險
一、遺體的法律地位
物權法、人身權法、親屬與繼承法是考慮遺體法律地位的三種主要法律語境。
遺體在物權法上的地位主要是可否將其認定為物的問題。物權法是調整人對物以及特定權利的支配關系的法律規范。作為物權客體的物，是指存在于人身之外、能夠為人力支配且能滿足人類某種需要的物質。遺體是失去生命的人身，在人們的觀念中無法斷然割斷其與生者的倫理與情感聯系，但是根據上述物權法與物的概念，將遺體歸入物的范疇應無大礙：遺體是物，死者近親屬對尸體享有所有權，可以根據所有人的意志為醫學、科學研究等目的加以利用，但是權利的行使應受公序良俗原則的限制。[1]
遺體在人身權法上的地位與死者的人身權益保護問題有關。我國現行法律沒有明確規定對死者人身權益的保護，最高人民法院在此方面主要作出五項司法解釋[2]，據此應可解讀出以下三項基本原則，即（1）死者的人身權益應予保護[3]，（2）近親屬對死者的人身權益享有獨立的精神利益[4]，（3）近親屬就死者人身權益實際享有并行使訴權[5].這種務實基調的三原則表明，司法實踐對有關死者人身權益保護問題的態度，似乎是在揚棄死者本人的權利保護說與近親屬利益保護說的基礎上，采納了延伸保護說的立場。[6]由此似乎可以認定，我國司法實踐對死者人身權益保護采取的是“保護逝者、救濟生者”的原則，即對因死者各項人身權益受到侵害而導致的近親屬的精神損害提供司法救濟。
對遺體產生的人身權益的規定見于精神損害賠償解釋第3條3款：“自然人死亡后，其近親屬因下列侵權行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：……（三）非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨。”該款規定明確了近親屬對遺體的獨立精神利益，以及遺體應受社會公共利益與社會公德，即“公序良俗”保護的基本原則。按照以上所述三項原則以及對該條的體系解釋，將本款規定解為因侵害死者的身體權益而造成近親屬的精神損害，應較妥當。
據此，遺體既是死者延伸身體權益的載體，又是死者近親屬的特定精神利益的載體。強調前者的積極意義在于：（1）人皆不免一死，對自己遺體的繼續尊重應屬絕大多數人的合理期待與要求，民法雖然應著眼于現世，“事人不事鬼”，但也不能對尊重遺體的公序良俗漠然置之。所以，對遺體的保護符合作為生者的本人的利益。（2）果有不肖子孫因先祖遺體遭人踐踏而無動于衷的，依據死者的延伸身體利益，一定范圍的其他親友或者組織也可以尋求救濟，這種情況下的救濟甚至具有一定程度的公益訴訟色彩與功能。（3）如此可以將對遺體的支配明確為權利人對其身體的延伸支配權范圍，權利人因而有權通過遺囑確定對遺體的處分方式，包括捐獻以及安葬方案。
遺體在親屬與繼承法上的地位首先是所有權的歸屬，第二是安葬權利與義務的確定。
前者表現為遺體是否為遺產的爭論。[7]我國《繼承法》第3條規定，“遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產”。人身在被繼承人生前是其人身利益，包括生命利益、身體利益、健康利益等的載體，不能被歸為物或者財產。人身因其死亡的事實而轉化為遺體之時，被繼承人已因死亡而失去民事權利能力，不能再取得新的財產，因而遺體不符合前述遺產須為被繼承人的“個人合法財產”的立法定義。據此，筆者認為，遺體并非遺產，而是因死亡的法律事實而產生的應歸死者近親屬所有或者共有的物或者財產；近親屬的范圍應可參照《繼承法》上法定繼承人的范圍與順序加以確定。這種定位便于在死者本人未表示明確反對捐獻的情況下，其近親屬將遺體捐獻供作醫學或科學研究之用，從而有利于發揮遺體的價值。
現行《殯葬管理條例》是國務院頒布的行政法規，主要從行政管理的角度對殯葬業進行規范，并沒有明確近親屬對遺體或者骨灰的安葬權利或者義務，只能另尋安葬權義的有關法源。我國《民法通則》沒有明確習慣的法律淵源地位，這可能是出于在改革開放政策初行之際，立法者有意通過法制建設來實施強制性社會變遷，或者至少在某些領域進行移風易俗的考慮。但是，即使在現代法治社會，習慣對于和諧社會規則的形成與秩序的維系，實有發揮積極作用的廣泛空間。從憲法及民事法律的一些規定看，民事習慣也有一定的合法性空間。[8]實際上應可以認為，《民法通則》第7條“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益……”的規定就表達了對習慣的尊重。因而可以說，遺體安葬權義的法源實際上是我國行之已久的民間殯葬習俗。根據各地的民間殯葬習俗，近親屬應享有安葬死者的權利，或者負有安葬的義務。但是應當注意的是，法律對習慣的尊重具有一定的選擇性，不符合法律基本價值與政策的習慣無法得到認可。本案中某甲遺體是否在祖墳墓地安葬，以及應與“長妻”抑或“次妻”合葬的問題，就面臨這一關的審視，容后再述。
根據以上的討論可以明確，遺體作為一種物，一種具有強烈社會倫理意義的特殊物，權利的行使應受習慣（公序良俗）的限制；作為死者延伸身體利益的載體，在確定安葬方案時應體現對其生前明示或者可得而知的意思的尊重；作為由死者近親屬享有所有權的物或者財產以及安葬權義的標的，得由所有人或者共有人決定具體安葬方案。
二、遺囑確定遺體安葬方案的效力
根據上節的討論，在安葬方案的確定上可能存在來自習慣或者公序良俗、死者本人遺囑及其近親屬意志等至少三方面的競爭與沖突。本節在分析通過遺囑確定遺體安葬方案的效力的過程中，探討對這些競爭與沖突的解決之道。首先應解決遺囑是否可用以安排身后的非財產事項？如果可以，則如何應對另兩種因素的制約，現行法中有何可用的法制資源？
對身后的非財產事項，包括決定遺體安葬方案，進行安排的意思表示是否構成遺囑？我國自古以來將遺囑稱為“遺命”、“遺令”、“遺言”，凡于生前對身后事宜處理所做的意思表示均為遺囑，包括立嗣、分產等身份與財產事項。[9]通過遺囑對身份事項作出安排已不符合與時俱進的現代文明與法制要求，以之確定自己的遺體安葬方案實則大有人在。但是一則我國《繼承法》實際上只調整財產繼承關系，二則如前所述遺體不構成繼承法上的遺產，故而這種遺囑似乎難以獲得繼承法意義上的遺囑地位。
對此有三種解決方案：一是拋開繼承法的窠臼，利用死者人身權益延伸保護的框架；二是根據民間殯葬習俗支持本人確定其安葬方案，同時訴諸移風易俗的相關法律政策支持；三是仍在繼承法的框架內，通過推究“遺囑人”的本意，類推適用遺托制度，支持遺囑所作的遺體安葬方案。以
下依次分析。
就第一種方案來說，遺體是延伸身體利益的載體，權利人應可以依法支配及處分。確定遺體的安葬方案與遺體捐獻均屬于遺體的具體處分方式。遺體捐獻在我國已經大行其道，一些地方已制定相關地方法規。依照《上海市遺體捐獻條例》的有關規定，遺體的捐獻生前由本人決定，并可隨時變更或者撤銷；死后可由其近親屬決定，但是以死者沒有明確反對為限[10].這已表明了對遺體的處分首先并且最終應尊重本人意愿的原則立場。本人生前確定遺體的安葬方案既不違反公序良俗，也多有相關實踐，似乎沒有加以限制的充分理由，因而理應尊重死者遺愿。這種“遺囑”自其作出有效意思表示時起成立，因其死亡而發生效力。
就第二種方案來說，根據民間殯葬習俗確認近親屬的安葬權利與義務，就應黨對應為死者生前得確定本人安葬方案的權利，只要不對近親屬造成過重負擔，即應受到尊重。
“移風易俗的社會法律政策”從法律對土葬抑或火葬選擇的不同態度可見端倪。“積極地、有步驟地實行火葬，改革土葬”，是《殯葬管理條例》確定的殯葬管理方針之一（該條例第2條）。據此雖應尊重少數民族或某些地區的土葬習俗，但該條例也明確規定，有自愿改革喪葬習俗的，他人不得干涉（該條例第6條）。地方法規《哈爾濱市殯葬管理條例》第5條2款規定：允許土葬的公民死亡后，凡本人生前留有遺囑或家屬自愿實行火葬的，任何人不得干涉。雖然此例規范目的限定，但是對當事人選擇的尊重由此可見一斑。
此例同時也表明了法律不鼓勵不合時展趨勢、但又不宜強制除舊布新的某些傳統習俗。對本案當事人因歷史而形成的一夫多妻狀況，法律即采這種態度。法律維持在1950《婚姻法》頒布施行前形成的一夫多妻狀況[11]，但各妻之間有尊卑定分的舊制則因違反人人平等的基本原則，應在摒棄之列。即使各地仍有習慣支持此種情況下某甲與“長妻”合葬，某甲以遺囑明示與“次妻”合葬的，亦不失為“移俗善舉”，應予尊重。
再看第三種繼承法框架的方案。我國《繼承法》第21條規定了附義務的遺囑繼承，即“遺托”：“遺囑繼承或者遺贈附有義務的，繼承人或者受遺贈人應當履行義務。沒有正當理由不履行義務的，經有關單位或者個人請求，人民法院可以取消他接受遺產的權利。”本案遺囑人僅通過遺囑對其安葬方案做出意思表示，未涉及遺產的處理，遺產的處理因而應依照法定繼承辦理。但是須加考慮的實際情況是，遺囑人可能是因為不了解繼承法的規定而為此種遺囑，這本身足以說明其非常重視所明示的安葬方案，以至于忽略了通過遺產繼承對子女加以制約。理想的方案固然是遺囑人當時在法律專業人士的幫助下，設計一份簡單明了而有效的附義務遺囑。但是在本案遺囑未對遺產分配做出安排的情況下，支持遺囑人指定的安葬方案，仍可在尊重逝者的意愿使其入土為安與保全生者的財產利益之間求得兩全。
為此，可以考慮類推適用遺托，將按遺囑人意愿進行安葬認定為法定繼承人接受繼承的條件。繼承人能夠履行該義務而無正當理由不履行的，參照《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第43條的規定，得由提出請求的繼承人負責按遺囑人的意愿履行義務，并接受遺產。
或謂，因為不執行被繼承人指定的安葬方案而剝奪繼承人的繼承權，結果是否稍過嚴厲？筆者以為，不能認此過苛。因為：一則，在財產權性質的繼承權與精神利益性質的遺體安葬之間，無法斷然決出一般性的高下之別；二則，因無正當理由不履行遺托義務而剝奪繼承權的，本來即僅以維護被繼承人通過遺囑表現的意志為本，并無對所附義務與繼承財產價值之間的對比與考量；三則，繼承人在調解或者裁決過程中仍有機會改變其立場，而竟固執違逆遺囑人意志，甚至不惜喪失繼承權的，何足惜之？
三、近親屬對遺體安葬的精神利益
前述精神損害賠償解釋第3條3款明確了近親屬對遺體的獨立精神利益，但是僅限于近親屬有權禁止對遺體的非法利用或者侵害。該規定與有關遺體保護的學術討論均沒有涉及近親屬對遺體安葬的精神利益問題。 [12]揆其要點，即使如前所述可以訴諸習慣確認近親屬對遺體安葬的精神利益，仍需解決精神利益的內容為何，以及在近親屬之間如何分配的問題。以下依次分析。
遺體安葬的精神利益至少包括兩方面內容：一是參加葬禮，寄托與表達對死者的哀思；二是決定遺體的安葬方案[13].其中前者不具有獨占性，可由超過法定繼承人范圍的更多親屬共享；后者具有獨占性，將決定權限制在法定繼承人范圍內較為妥當。
葬禮制度可謂中華古代禮制的縮影。每個家族成員根據自己與死者的血緣親疏，在葬禮中分別穿著斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻等五種不同等級的喪服，“遵禮成服”，即為“五服”。現在雖然不能再依照五服舊制確定遺體安葬上的精神利益分配，卻不能不考慮近親屬間的親疏之別對此的影響。應當明確的是，勘定親疏之別并非要復活傳統舊制，而有其現實的倫理與生活基礎；法律上的勘定是為了確定特定利益（包括財產利益和精神利益）的一般分配順序，不妨礙遺囑人另作安排。
這種親疏之別實際上已經構成我國《繼承法》確定法定繼承人范圍與繼承順序的重要考慮因素：因婚姻而形成的夫妻關系是最初和最基本的家庭關系，是家庭存在的基礎，因而位列第一順序繼承人的首位；父母子女之間具有最近的直系血緣關系，具有最密切的人身與財產關系，但因成婚子女單獨成立家庭，形成相對獨立的家庭生活單元，故將子女列為次位的第一順序法定繼承人，父母居于第三。類似但有別的情況是，確定精神病人的監護人的順序為配偶、父母、成年子女等，此處另外加入了監護能力的考量。[14]
對安葬上的精神利益分配順序可以參照法定繼承人的繼承順序確定如下：（1）因為參加葬禮的精神利益在一般情況下具有可共享性，所以可以認定第一順序與第二順序的法定繼承人以及按照殯葬習俗得參加葬禮的其他親屬對于安葬都享有精神利益，都有權參加死者的葬禮。（2）在死者沒有對安葬方案的明確意思表示的情況下，決定權或者參與表決權應按照配偶、子女、父母等順序分配，前一順序繼承人的意思表示優先并且排斥后一順序繼承人。（3）同一順序的繼承人享有平等的決定權。在繼承人如本案原被告般為同父異母的兄弟姐妹的情形中，各人對安葬方案的表決可能會宗其亡母的利益，由此可能會造成有利于子女眾多一方的結果。這一結果雖不能避免，但不宜再背離眾子女平等原則，將各表決權賦予不同權重，以免釀成僵局，又徒增生者間的爭訟。（4）同一順序的繼承人之間不能達成一致意見的，后一順序的繼承人得加入平等參與表決；（5）仍不能達成一致意見的，由居民委員會、村民委員會幫助調解，或者由人民法院裁決。
四、如何入土方為安：本案處理方案的選擇
總結本文所論，確定遺體安葬方案，應建立在對遺體法律地位的認識基礎上。根據本文的討論，遺體是一種具有強烈社會倫理意義的特殊物，權利的行使應受習慣或者公序良俗原則的限制；作為死者延伸身體利益的載體，在確定安葬方案時應尊重其生前明示或者可得而知的意思；作為由死者近親屬享有所有權的客體以及安葬權利義務的標的，又得由所有人決定具體安葬方案。
從遺體作為所有權的客體出發，固應由所有權人確定安葬方案。但是本案中某甲的遺囑已經指明具體的安葬方案，即應排斥其近親屬，包括其與某乙、某丙生育的眾子女，在此方面另作安排，眾子女因此不再享有遺體安葬方案的決定權。雖然這種遺囑不構成繼承法上旨在處理財產繼承事宜的典型遺囑，但是無論是從對死者的延伸身體權益保護的角度，
還是從民間殯葬習俗上的安葬權利義務的角度，或者對繼承法上的附義務繼承的類推適用角度，均應支持這種“非典型”遺囑的效力，依照死者遺愿進行安葬。
第一種固然屬于正本清源的最直接與干凈利索的方案，但是關于死者的人身權益保護在理論上仍存在一些爭議，有關司法解釋在死者本人的權利問題上又采取了“存而不論”的回避態度，因而會影響該方案在司法實踐中的可行性。
第二種方案牽涉到對習慣的司法認可。在習慣的司法認可問題上應采取“集權式”的司法解釋認可方式，還是“分權式”的個案審判實踐認可方式，尚需明確。筆者謹慎地認為，對于殯葬這樣一個有深厚傳統文化背景與廣泛實踐的領域，在沒有最高人民法院明確的司法解釋或者相關批復的情況下，法官在個案審判中根據《民法通則》第7條的規定認可不違反法律基本價值的各地殯葬習俗，并以之確定當事人之間的權利義務，是具有可行性的。這也符合我國一直以來的習慣法“小傳統”，有助于使人們感受到法律與他們生活的密切性，有利于增強法律的親和性和感召力。[15]
第三種類推適用附義務遺囑繼承的方案，既符合本人的真實意思，也符合對人身權進行周密保護的現代人權觀念，輔之以適當的調解與勸導，一般不會發生斷然剝奪繼承權的嚴厲后果，應當說也具有較大的可行性。
注釋
[1] 參見李富成、常鵬翱：《“物”為何物：物權客體的界定》，《人民法院報》，2004年12月29日B1版。
[2] 參見1988年《最高人民法院關于死亡人的名譽權應受法律保護的函》（以下簡稱“死亡人名譽保護函”）、1990年《最高人民法院關于貫徹執行《民法通則》若干問題的意見（修改稿）》（以下簡稱“民法通則意見”）第161條、1993年《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》（以下簡稱“名譽權案件解答”）第5項、2001年《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱“精神損害賠償解釋”）第3條、2003年《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“人身損害賠償解釋”）第18條。
[3] 死亡人名譽保護函第一條規定：“吉文貞（藝名荷花女）死亡后，其名譽權應依法保護，其母陳秀琴亦有權向人民法院提起訴訟。”；民法通則意見第161條規定：“公民死亡后，其名譽受到侵害，使其配偶、父母、子女或者其他有關人員受到損害的，受害人可以提起訴訟。”；名譽權案件解答第5項規定：“死者名譽受到損害的，其近親屬有權向人民法院起訴。”；精神損害賠償解釋第3條規定：“自然人死亡后，其近親屬因下列侵權行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：（一）以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽；（二）非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者隱私；（三）非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨。”人身損害賠償解釋第18條規定：“受害人或者死者近親屬遭受精神損害，賠償權利人向人民法院請求賠償精神損害撫慰金的，適用《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》予以確定。”以上各條規定均指明死者的人身權益為侵權對象（著重號為筆者所加）。
[4] 上注各項司法解釋中除第一項外，雖然均表明近親屬與死者人身權益之間在發生上的“連帶關系”，即近親屬因死者的人身權益受到侵害，而使自身受到損害，但據此似應認為其認可近親屬對死者的人身權益享有獨立的精神利益，但對死者本人的人身權利至少采取了存而不論的態度。
[5] 上述死亡人名譽保護函第一條的用語為其母陳秀琴“亦有權”起訴外，其余各項司法解釋均徑行規定近親屬的訴權。這固然有從司法實踐的角度出發，只能著眼于現世賦予生者訴權的考慮，實際上也回避了對死者訴權的爭議。如果僅認可近親屬的訴權，似乎對死者的人身權益保護的立場未盡徹底；如果從人身權延伸保護的角度出發，似乎應認可死者的訴權，以及近親屬的“代位”訴權，也即近親屬作為人身權益“延伸保護的保護請求權人”（參見楊立新等：《人身權的延伸法律保護》，《法學研究》，1995（2），頁28；）。但是從以上司法解釋的規定來看，似乎只認可近親屬的獨立訴權。
[6] 關于三種學說的內容，參見楊立新：《人格權法》，高等教育出版社，2005年，頁106—07.
[7] 參見郭明瑞、房紹坤：《繼承法》，法律出版社，1996年，頁94—95.
[8] 參見謝鴻飛：《論民事習慣在近現代民法中的地位》，《法學》，1998（3），頁31.
[9] 史尚寬：《繼承法論》，中國政法大學出版社，2000年，頁395.
[10] 參見該條例第12、14條。
[11] 參見法制委員會：《有關婚姻問題的若干解答》第一答問，《人民日報》，1953年3月22日。
[12] 有關遺體的法律保護的討論，參見楊立新：《人格權法》，高等教育出版社，2005年，頁186—89.
[13] 本人基于身體權的延伸支配而確定其遺體的安葬方案，也屬于這一方面的內容，本節不贅。
論文摘要 繼承權產生的爭議問題是一個重要且急需解決的問題，解決這一問題有訴訟、調解、協商等多種方式。但是，這些方式都是在發生爭執以后所采取的補救措施，根據訴訟經濟的原則，從爭議產生之前采取有效的措施防止爭議發生是減少訴訟資源浪費并使法治深入人心的一種極為重要的方式，因此，繼承權公證就應運而生。按照通常的理解，繼承權公證，是公證機構根據當事人的申請，依法證明該公民有繼承死者遺留的個人合法財產權利的真實性、合法性的活動。在法律中，繼承分為兩類：一種是法定繼承；另一種則是遺囑繼承。為了更好的闡釋繼承公證存在的一些風險和應當采取哪些防范措施有效的避免風險，本文從實踐的角度出發展開論述和分析。
論文關鍵詞 繼承公證 存在風險 防范措施
繼承公證的基本概念毋庸累述，但是，在實踐操作中繼承公證需要重點重視的問題有哪些、需要從那些方向保障繼承公證實施的程序公證和實體公正，都是需要我們繼續研究和分析的內容。做好繼承公證能夠有效的保護公民的財產權利、構建司法文明和社會文明，有效的穩定社會發展。所以做好繼承公證方面的風險防范工作極為重要，在本文中，筆者從實踐研究者的角度對繼承公證的相關問題展開分析，對存在的問題進行論述和分析，并在論文的最后提出一些防范措施，力求使繼承公證這一行為能夠達到其應有的效果，為社會的發展做出應有的貢獻。
一、繼承公證概述
繼承公證是隨著社會發展而產生的一種解決繼承問題的方式，為了更好探討繼承公證存在的風險以及采取何種措施避免這些風險，需要首先明白繼承公證的一些基本內容。
（一）繼承公證的概念
在我國民法中，繼承是指作為個體的公民死亡或者被法院宣告死亡后，依照相應的程序將死亡或者被宣告死亡的公民所遺留的財產轉移給繼承人所有的一種民事法律行為。按照法律規定，死亡或者被宣告死亡的公民在繼承關系中是被繼承人，而依照法律程序接受財產的公民則是繼承人。在民事法律關系中繼承制度是為了明確死者的財產應當如何處理的一種制度，而繼承公證是為了更好的保障繼承關系中的繼承行為所設立的一種公證制度，在實踐操作中，公證機構辦理繼承公證時需要根據相應的法律，比如《繼承法》、《婚姻法》等。
（二）繼承公證需要審查的基本內容
在繼承關系中，公證的做出需要有一定的依據，這就要求當事人提供相應的材料，由公證機構進行審查，提交的材料應當包括當事人的身份證明原件及復印件、被繼承人的基本財產情況的證明、產權證明等、是否有遺囑及復印件，同時還有提供一些當事人和被繼承人之間關系的證明。代位繼承人申辦公證的，還應提供繼承人先于被繼承人死亡的證明及申請人與繼承人關系的證明，以及公證處要求提供的其他材料。公證人員對當事人提供的材料情況進行審查，審查的基本內容包括：首先是有關被繼承人死亡的相關情況，比如死亡的時間、地點、原因，同時還要審查被繼承人的遺留財產請況進行詳細的審查，包括財產的數量、種類等，對被繼承人拖欠的稅款等款項，按照相應的法律法規辦理；其次是對是否有遺囑的情況作為重點進行審查，如果有遺囑的，就要按照遺囑進行辦理，不能違背被繼承人真實的意愿，如果沒有遺囑則要按照相關的法定程序做出公證。再次是審查當事人是否屬于法定繼承人范圍內的公民，繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承。如果不是繼承人，則不予受理。最后是審查當事人是否屬于代位繼承或轉繼承人。前者指繼承人先于被繼承人死亡時，由繼承人的晚輩直系血親代位取得其應繼承份額；后者指繼承人在被繼承人死亡之后、尚未實際接受遺產前死亡，可由繼承人的法定繼承人繼承其應得遺產份額。公證人員應依具體情況辦理上述公證。
二、繼承公證中存在的風險
繼承公證看似是一個公權力保障私權利的行為，但是由于社會中繼承關系的復雜以及各種問題的逐漸凸顯，因此繼承公證也出現了一些問題，在本文中成為繼承公證的風險，以下就對一些主要的風險展開闡述。
（一）遺產分割協議的合法性風險
當事人要想通過公證機構解決被繼承人的遺產問題，首先就是要向公證機構提出申請，用來證明遺產分割協議的真實且合法，這是公證機構將遺產分割進行公證的前提和依據，為了更好的了解被繼承人情況和繼承人的情況，維護他們的基本權益，公證機構應當盡量到遺產所在地或者繼承人較多的地方進行相關事項的辦理和查證工作。當事人應當根據上述的申請要求提供相應的資料或者委托證件等。公證機構的工作人員在工作過程中應當根據相應的法律法規要求，進行相關事宜。但是，在審查和公證的工作中也應當注意一些問題，比如，遺產分割協議是否經過每個人的同意或者認可，對有遺囑的處理情況是否遵循了遺囑、有沒有照顧到胎兒的利益等，這都是需要解決的一些實踐存在的風險。
（二）法律適用存在的風險
公證機構在對繼承關系進行公證時需要運用相關的法律法規，比如婚姻法、民法通則等，但是，也應當看到在適用這些法律的過程中存在著法律適用風險的問題。按照法理學的相關理論，法律風險包括了法律之間的沖突、沒有有效立法和缺乏操作性等方面的問題。法律之間的沖突是由在立法過程中沒有充分協調和處理好相關承接關系造成的，也是公證機構在辦理繼承公證時經常遇到的一種風險。比如在實體法法律體系中，當前的《繼承法》、《婚姻法》、《物權法》和最高院的《繼承法意見》都是公證機構在辦理相關繼承公證時應當遵守的實體性規范，但是應當看到，《繼承法》是20世紀80年代的產物，歷時較長，而《婚姻法》則是在本世紀初制定，其對《繼承法》的一些內容做出了修改，更加符合現展的理念，《物權法》的制定則據現代更近，2007年正式實施。因此，由于立法的時代不同，法律所解決問題的方式也存在著差異，那么面對這一現狀，如何解決，是采用特別法優于普通法，還是采用新法優于舊法，時至今日，最高院或者立法機關都沒有做出統一的規定，這就造成了在適用法律的過程中出現矛盾或者沖突，造成公證機構在公證時難以統一標準。法律沖突的另一個體現就是法律空白和法律缺乏可操作性的問題。比如我國的《繼承法》在上世紀制定，由于當時問題的性質與現代有很大不同，現代該法規定的內容較為原則，缺乏現實可操作性，公證機構辦理繼承公證，需要解決一系列復雜的問題，如果不能有明確且細致的法律進行指導，極有可能出現侵害當事人權益的現象發生。因此對于公證機構在辦理繼承公證時遇到的許多問題，至今仍處于探索階段。如怎樣認定自然人有無遺囑、遺贈扶養協議等。
總之，不論做任何事情，都需要有一定的方法或者規則作為指引，更何況是牽扯到社會公平正義和當事人利益的繼承公證那，如果沒有相應的規則進行指導，公證機構的公信力將難以建立，公證質量更難以保障，如果進入訴訟階段，公證機構將在繼承關系處理中失去話語權，公民對公證機構的任何度將會急劇下降。
（三）公證機構的公證質量風險
出現這一現象的原因應當是當事人的誠信觀念缺乏和證據、材料核實方式落后造成的。當前我國雖然確立了社會主義市場經濟，人們的思想認識有了很大提高，但是那種根深蒂固的傳統道德觀念依然存在，由于現代經濟思想和傳統道德出現交織，也造成了傳統的誠信理念受到沖擊。另外，國家的立法不完善，地方政府對法治國家、和諧社會的理解不恰當，也對于當事人的失信行為失之以寬、失之以軟，無原則地遷就，產生了嚴重的負面社會后果。面對這種失信行為，公證機構在公證過程中將對一些問題難以做出抉擇，同時由于公證機構在核查相關證據、材料時，方式落后，比如在審核材料時依然采用傳統的政審方式，這就蘊含著一定風險，不符合現代型社會的要求和發展。
三、繼承公證風險防范的方法
針對繼承公證存在的風險，為了更好的保障社會的穩定，處理好繼承關系，維護各方利益，相關部門應當積極采取有效措施，盡量避免繼承公證的風險，筆者從實踐的角度出發，認為可以從以下幾個方面進行防范。
（一）提高意識，轉變觀念
觀念的形成與人們的生活環境和生存歷史有很大關系，也是潛移默化、深入人心的一種內容，因此，觀念指導人們的行為，轉變觀念是極為重要的。公證機構應當充分認識到這一情況，在公證過程中不僅僅要扮演著工作人員的角色，還應當根據實際情況扮演專家的角色，為民眾提供一個真心的服務，幫助他們熟悉與繼承有關的法律法規，使他們能夠了解相關理論，在當事人提供證據材料不全或者不會舉證時，對他們進行輔導，指導他們根據要求收集證據。同時，公證機構還應當為民眾提供其他登記部門的登記事項和流程，使其能夠盡快的完成相關事項。在繼承公證辦理過程中，如果出現了一些棘手的問題，應當積極的與立法機構和司法機關進行有效的溝通和協調，找到解決問題的辦法，同時關注遺產稅的問題，為以后實施該政策提供幫助。
（二）深化告知義務、明確告知內涵
我國《公證法》對公證機構的告知義務進行了明確規定，法律之所以做出這樣的規定，不是為了讓當事人認識到公證機構已經進行了告知，也不是為了公證機構在出現相關爭議時明確自己已經完成了告知義務，而是希望將這一義務職能化，將公證機構工作人員的身份轉變為專家人的身份，盡最大可能的維護當事人的利益，使其感到公證的公平合理性。同時筆者認為，在日常義務進行告知后，還應當對以下內容進行告知：第一，對于繼承人在婚姻關系存續期間發生的繼承獲得的財產能否屬于夫妻共同財產，這一內容關系到公民在處理以后相關問題時解決方法，公證機構在辦理公正的過程中應當進行明確。第二，就是關于繼承人獲得被繼承人遺產后的稅收問題要進行告知。這是一項極為重要的內容，因繼承人繼承不動產可能需要繳納契稅、印花稅，在將繼承的不動產對外銷售時可能會繳納個人所得稅，因個人所得稅、契稅涉及金額較大，而各地執行該文件的情況不一，因此公證機構應告知繼承人到有關稅務機關了解稅務政策。第三，關于放棄繼承權或者遺產可能對放棄人產生的影響等問題要進行明確告知。由于實踐中存在著各種復雜的情況，因此，有必要將上述內容向當事人詳細的告知，前一種放棄是對繼承權利的放棄，而后一種則是對所繼承的遺產進行的直接放棄。對于放棄后的法律后果應當重點向當事人說明，放棄后在公證機構的公證中就不再享有相應的權利，當事人要想繼續獲得權利，只能訴至法院進行解決。
（三）建立誠信制度，完善核實方法
關鍵詞： 承包經營權 家庭承包 繼承法
中圖分類號：DF521 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2014）02-0005-10
隨著農村經濟的活躍，訴至法院的土地承包經營權糾紛逐漸增多。《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2005]6號，以下簡稱為《審理土地承包糾紛案件的解釋》）第1條將土地承包經營權繼承糾紛作為一種單獨的糾紛類型，并規定對涉及承包經營權繼承的糾紛，人民法院應當依法受理。① 但在實體法上，對于農村土地承包經營權能否繼承的問題，我國現行法的規定并不明確；在當下進行的《繼承法》修訂中，對此問題應如何處理也存在較大爭議。本文擬就此談些看法，期望對爭議的澄清和立法的完善有所助益。
一、既有的法律規定及學界爭論
（一）土地承包經營權能否繼承的既有規定
在我國1985年制定《繼承法》時，對于農村土地承包經營權能否繼承的問題即存在激烈的爭論。② 最后通過的《繼承法》第4條規定：“個人承包應得的個人收益，依照本法規定繼承。個人承包，依照法律允許由繼承人繼續承包的，按照承包合同辦理。”最高人民法院的《關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第4條規定：“承包人死亡時尚未取得承包收益的，可把死者生前對承包所投入的資金和所付出的勞動及其增值和孳息，由發包單位或者接續承包合同的人合理折價、補償，其價額作為遺產。”上列規定中均區分收益與權利，僅規定個人承包的收益可以繼承，對土地承包經營權能否繼承則未予明確。③
1993年制定的《農業法》第13條第4款雖然規定了“承包人在承包期內死亡的，該承包人的繼承人可以繼續承包”，但在2002年底修訂時又將該規定刪除。就此來看，現行《農業法》對土地承包經營權的繼承似持否定態度。
2003年實施的《農村土地承包法》將土地承包區分為家庭承包和其他方式的承包兩種，并在“家庭承包”一章的第31條規定：“承包人應得的承包收益，依照繼承法的規定繼承。林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內繼續承包。”另外，在“其他方式的承包”一章第50條規定：“土地承包經營權通過招標、拍賣、公開協商等方式取得的，該承包人死亡，其應得的承包收益，依繼承法的規定繼承；在承包期內，其繼承人可以繼續承包。”④該法繼受了《繼承法》第4條規定的精神，區別收益與權利，并進一步區分土地承包經營權的不同類型和承包地的類別，予以區別對待。其中，家庭承包中的林地承包人和其他方式承包中的“四荒”地的承包人死亡的，其繼承人可以在承包期內繼續承包。關于“繼承人可以繼續承包”的含義有兩種解釋：一是將其解釋為合同主體的變更，非為繼承法意義上的繼承；⑤ 二是解釋為承包經營權的繼承。⑥ 筆者認為后一理解更為符合現行法的立法精神。⑦ 因為前者以土地承包經營權是債權為基礎，后者以土地承包經營權是物權為基礎，而《物權法》已肯定了土地承包經營權的物權屬性；另外，如果不屬于繼承問題，則“可以繼續承包”的主體在表述上也不必限定為“繼承人”。
最高人民法院2005年的《審理土地承包糾紛案件的解釋》第25條中，依據既有法律規定，承認了林地承包經營權和以其他方式取得的土地承包經營權的繼承，而對家庭承包方式取得的土地承包經營權的繼承則明確持否定態度。⑧
2007年實施的《物權法》中，設專章規定了土地承包經營權，明確其為用益物權的一種，且規定該項權利可以多種方式流轉，但對其能否繼承的問題，則采取了回避態度，未作明文規定。
（二）學界對土地承包經營權能否繼承問題的爭論
制定法層面的模糊與回避為學界的討論留下了空間。對農村土地承包經營權是否能構成繼承權的客體，學界存在肯定說和否定說兩種不同的觀點。
1.肯定說及其主要理由
肯定說實際上又可細分為三種主張：其一，不區分農村土地承包經營權的類型，均可以作為繼承權的客體。如有學者主張，“繼承權的客體不僅僅局限于林地承包經營權和通過招標、拍賣、公開協商等方式取得的農村土地承包經營權，還應當包括耕地、草地的承包經營權”。⑨“應賦予農民對包括耕地在內的一切土地承包經營權以繼承權（法律有特殊規定或合同有特別約定的除外），只要在登記簿上進行必要的變更登記即可”。⑩ 梁慧星教授主持擬定的《中國物權法草案建議稿》中還對農地使用權繼承中的具體問題提出了處理方案。B11其二，土地承包經營權原則上均可以繼承，但應區分家庭承包與非家庭承包的不同情況：非家庭的個人承包（包括個人為一“戶”的情況），在承包人死亡時，其個人享有的承包經營權本身就是遺產，可以繼承；而家庭承包中的部分戶內成員死亡時，發生的是具有共有關系的成員之間的份額權的繼承問題；發生“絕戶”情況時，則按照類似于法人的清算終止程序處理。B12其三，認為個人享有的承包經營權可以繼承，而家庭承包的情況則另當別論。如楊立新、楊震教授擔綱的“繼承法修正案草案建議稿課題組”擬定的《〈中華人民共和國繼承法〉修正草案建議稿》第7條即規定：遺產是被繼承人死亡時遺留的個人財產，包括“個人享有的土地承包經營權和承包收益”。B13此外，在肯定說中，有人主張應對繼承人范圍予以限制，即非從事農業生產經營的繼承人不得繼承農村土地承包經營權。但多數學者認為應堅持“繼承平等”原則。B14
肯定論者的主要理由，可以概括為以下幾點：
第一，土地承包經營權是一種用益物權，在承包人死亡后，法律應當允許其繼承人繼承。B15“物權法把土地承包經營權明確規定為用益物權的一個種類后，應當說，妨礙土地承包經營權繼承的法理障礙已徹底清除”。B16
第二，土地承包經營權是一種財產權，法律既然承認其可以多種方式流轉，亦應允許繼承。“土地承包經營權作為公民的一項重要財產權，應當可以繼承。承認農村土地承包經營權可以以轉包、出租、互換、轉讓、入股、抵押或者其他方式流轉，也應當可以繼承。欠缺繼承性的財產權就某種意義上說屬于不完整的財產權，也是難以順利流轉的。”B17
第三，考察域外法制和我國的現實需要，應當允許農村土地承包經營權繼承。如有學者提出，無論是大陸法系的德國、法國，還是英美法系的英國、美國和印度，及我國香港、澳門特別行政區和臺灣地區，農地使用權都是可以繼承的。從農村養老保險的角度考量，允許農村土地承包經營權繼承，也符合我國客觀現實的需要。B18
2.否定說及其主要理由
早期的否定說系根據《繼承法》的規定精神，認為僅承包收益可以繼承，而承包的客體、承包合同和承包權均不得當作遺產而繼承，理由是：第一，作為承包合同標的的農村土地不是承包人的私有財產，其屬于集體所有，承包人并不享有所有權，根本不發生繼承問題；第二，承包合同關系是不能繼承的，土地承包經營合同因當事人一方死亡而終止，不發生繼承問題；第三，土地承包經營權是基于承包合同關系所產生的經營管理權，而非財產權，不屬于財產繼承的范圍，故此種權利不能繼承。B19
在《農村土地承包法》和《物權法》頒行后，繼承否定說主要系針對家庭承包的農村土地承包經營權而言。如有學者認為，家庭承包方式獲得的農村土地承包經營權只能屬于農戶家庭，而不可能屬于某一個家庭成員。根據《繼承法》第3條的規定，遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產，而“農村土地承包經營權不屬于個人財產，故不發生繼承問題”。B20還有學者指出，“農地使用權可以繼承”的理由不夠充分。首先，雖然土地使用權是農民擁有的最大宗財產之一，但作為從事農業生產的繼承人可以依據自己的集體組織成員權，取得維持其生存的土地使用權，作為非農業生產的繼承人則有城市保障體系的保證。而對于新增加的農業人口，如果無法保障其土地使用權，則可能危及其生存問題。其次，隨著農民子女的擇業自由和擇業范圍的擴大，農地使用權可能因繼承事實的發生而轉移到非農業人口手中，這顯然不利于土地的合理利用與農業的有效發展。B21最高人民法院在《審理土地承包糾紛案件的解釋》的闡釋書中也明確指出：《農村土地承包法》將土地承包確定為家庭承包及其他方式承包兩種承包形式。家庭承包是以本集體經濟組織內部的農戶家庭為單位、人人有份的家庭土地承包經營，它強調的是福利性及生活保障性，將承包經營權作為農村集體經濟組織成員的一項權利。以家庭承包方式取得承包經營權有其自身的特殊性，它是以集體成員權為前提的；此種承包經營權具有社會保障功能，它為集體成員提供基本的社會保障。因此，如果依照繼承法的一般原理承認其繼承人的繼承權，則會對承包地的社會保障功能產生消極的影響；如果這種承包經營權由村集體外部的人取得，將會損害村集體內部社會保障的基礎，對集體經濟組織其他成員的權益造成損害。B22
3.簡單的評述
肯定說側重于土地承包經營權的物權和財產權屬性，認為既然承認土地承包經營權是一種用益物權，可以轉讓或以其他方式流轉，就應當肯定包括家庭承包方式在內的各類土地承包經營權可以作為繼承的客體。但其忽略或者說回避了家庭承包的土地承包經營權的主體身份限制和功能的特殊性。就家庭承包的土地承包經營權的流轉而言，我國法律雖然承認了其可以包括轉讓在內的多種方式流轉，但《農村土地承包法》第41條對轉讓的條件、程序和受讓人都有嚴格的限制，而非可以自由轉讓。因此，不能簡單地認為立法既然允許土地承包經營權的轉讓，就應當承認其可以繼承。如果允許家庭承包方式下的承包經營權可繼承，則會造成土地承包經營權的外流或部分成員獲得兩份或多份承包地，而本應得到承包地的成員卻得不到承包地，從而背離農地的社會保障功能，這是不符合現行法的立法精神的。
否定說的有些理由產生于《農村土地承包法》和《物權法》頒行之前，顯然已經過時而喪失了說服力。而有學者所持的“家庭承包方式獲得的農村土地承包經營權只能屬于農戶家庭，而不可能屬于某一個家庭成員”的觀點也過于絕對，因為現實生活中的確存在個人為一戶的現象，且不能排除原來的戶內家庭成員因死亡而僅余一人或全部死亡的情況。唯有從家庭承包的土地承包經營權的特殊性角度闡釋的理由，具有一定的說服力，但在這方面，繼承否定論者挖掘得還有不足，被重視的程度也不夠。
筆者認為，欲探究土地承包經營權能否作為繼承的客體并發生繼承問題，必須區分不同的承包方式來討論；而否定家庭承包的土地承包經營權的繼承，則須從此種權利的主體限制及功能特點入手進行深入分析。
二、不同承包方式下土地承包經營權的主體與功能的差異
（一）不同承包方式下土地承包經營權的主體之不同
“土地承包經營權是指農業生產經營者為種植、養殖、畜牧等農業目的對其依法承包的農民集體所有或國家所有由農民集體使用的土地享有的占有、使用、收益的權利”。B23根據《農村土地承包法》的規定，我國農村土地承包經營有兩種形式：一種是按照人人平等、民主協商、公平合理原則而對本集體經濟組織成員所采用的“家庭承包”；另一種是對荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農地通過招標、拍賣、公開協商等方式建立的“其他方式的承包”。B24以不同方式獲得的土地承包經營權，其主體即“土地承包經營權人”也有不同。《農村土地承包法》第15條規定：“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶。”第41條規定，在農戶轉讓通過家庭承包方式獲得的土地承包經營權時，受讓方也應當是從事農業生產經營的農戶。可見，家庭承包方式下的土地承包經營權以成員權為基礎，其具有較強的身份性。農村集體組織成員身份既是取得家庭土地承包經營權的必要條件，又是充分條件。B25根據《農村土地承包法》第47、48條的規定，通過其他方式獲得的土地承包經營權，其主體可以是本集體經濟組織的成員，B26亦可以是本集體經濟組織以外的單位或者個人，但后者要想取得“四荒”等農地的承包經營權，除須尊重前者享有的在同等條件下的優先承包權外，還須經多數村民的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準。
（二）不同承包方式下土地承包經營權的功能之差異
土地承包經營權雖然是一種用益物權和一種財產權，但其具有一定的身份性。B27土地承包經營權的身份性在發包階段和流轉階段均有體現。B28賦予土地承包經營權一定身份性的根本原因在于我國還未全面建立農村社會保障制度，農村土地仍然承載著社會保障功能，優先保障農民的基本生活需要。B29限制非集體經濟組織人員獲得農村土地承包經營權，可以緩解大量的農村人口和有限的土地之間的緊張關系。需要指出的是，家庭方式承包獲得的土地承包經營權具有較強的福利性和社會保障功能，通過這種方式獲得的土地承包經營權是一種特殊用益物權，該種土地承包經營權的取得以集體成員權為基礎，雖然經濟組織以外成員可通過其他承包方式獲得土地承包經營權，但是集體經濟組織以外的成員承包土地與集體經濟組織內部的農民取得的土地承包經營權在程序和權利范圍等方面都是有區別的。B30以不同的承包方式獲得的土地承包經營權，其社會保障功能的強弱差異主要體現在以下幾個方面：
第一，從對主體的限定中可以看出，在家庭承包方式下，無論是發包階段的承包方，抑或是轉讓時的受讓方，都只能是從事農業生產經營的農戶。而四荒地的承包方或受讓方則無此種限定。
第二，從取得方式上看，由于家庭承包負載著本集體經濟組織成員的基本社會保障功能，所以其應遵循人人平等、民主協商、公平合理的原則進行；而四荒地的承包經營幾乎不負載社會保障功能，故可以引入招標、拍賣、公開協商等商業化的取得方式，通過競爭機制最大化地發揮四荒土地資源的價值。
第三，家庭承包的土地主要是耕地、林地和草地，承包地本身關乎農民的基本生存需要；而其他方式承包的土地主要是“四荒地”等不適宜家庭承包的土地，其與農民的生存需要關系不大。
第四，是否需繳納稅費不同。我國自2006年取消了農業稅后，農民種地不需再繳納各種稅費，而且還會得到不同的補貼；而以其他方式承包，則需繳納有關稅費。
第五，從土地承包經營權流轉的規定中，亦可窺見立法精神的差異。根據《農村土地承包法》第41條的規定，以家庭承包方式獲得的土地承包經營權在轉讓時，應當符合以下條件：1.轉讓方有穩定的非農職業或穩定的收入來源；2.經發包方同意；3.受讓方應當是從事農業生產經營的農戶。而通過其他方式獲得土地承包經營權的轉讓，法律未作如此限定。除了轉讓外，我國法律還許可將“四荒”地的承包經營權抵押，而以家庭承包方式取得的土地承包經營權，由于更側重其社會保障功能，因而法律未允許抵押。
綜上，雖然兩種承包方式下的土地承包經營權主體均具有一定的身份性，但是家庭承包方式取得的土地承包權的身份性是絕對的，招標、拍賣等方式取得的土地承包經營權的身份性是相對的（《農村土地承包法》僅在第47條中強調規定了本集體經濟組織成員同等條件下的優先承包權）；前者承載著較強的福利性和社會保障功能，而后者的福利性及社會保障功能較為薄弱。由于作為遺產的條件之一必須是非專屬性的，可以在不同主體之間自由轉讓。B31而不同的土地承包經營權所存在的上述差異，直接決定了其是否可作為遺產。
三、家庭承包中土地承包經營權的繼承問題
家庭承包中的“農戶”是一個集合概念，它以農村人口戶籍管理中的“戶”為基本單位。戶內的成員可以是多個家庭成員，也可以僅為一人；且戶內成員處在一個流動狀態，可能增加，亦可能減少。農戶中的成員共同享有土地承包經營權，只要農戶存在，土地承包經營權即存續，不受農戶成員數量變化的影響。因此，當由多個成員組成的農戶作為土地承包經營權的主體時，戶內一個或部分成員的死亡，不發生土地承包經營權的終止及繼承問題，只有當該戶內成員全部死亡或者一人為一戶的成員死亡時，才存在其承包經營權是否終止或能否繼承的問題。
（一）家庭成員部分死亡的效果
根據法律和相關政策規定，家庭承包的承包方是本集體經濟組織的“農戶”，該農戶通常由在一個家庭共同生活的數個成員組成；每戶承包土地的面積多少，根據發包當時本集體經濟組織內農戶的數量、戶內人口的數量和本集體經濟組織的農用土地面積，按比例平等分配。如此，以“農戶”為單位取得土地承包經營權，在該戶內成員之間形成共有關系。依據“增人不增地、減人不減地”的原則，當農戶中的某一個或部分成員死亡時，不發生繼承問題，而只會產生生存的戶內成員權利份額的自然擴張，比如四口人的農戶變成三口人的農戶，每個成員的份額由原來的四分之一自然地擴張為三分之一。農戶中的部分成員死亡，該農戶中的其他成員在承包期內繼續承包，這不是繼承，而是按照承包合同的約定繼續履行承包合同的行為。B32有人把這種在剩余承包期內的繼續承包看做土地承包經營權的繼承，實際上是一種誤解。而對這一問題的準確理解，首先須明確農戶成員對其共同享有的土地承包經營權究竟是一種什么關系。
筆者認為，作為同一農戶的家庭成員對其取得的土地承包經營權，是一種“準共有”關系。所謂準共有，是指兩個或兩個以上的主體按份共有或共同共有所有權以外的財產權。我國《物權法》在“共有”一章第105條對準共有問題規定：“兩個以上單位、個人共同享有用益物權、擔保物權的，參照本章規定。”由于以家庭承包方式取得的土地承包經營權是以家庭關系為基礎的共有，因此應是一種共同共有關系，故應準用法律關于共同共有的規定。但需注意的是，土地承包經營權這種以“戶”為單位的準共有，具有其特殊性，即因為該項權利的福利性和社會保障功能，其主體資格具有嚴格的限定，并非任何人均有資格成為準共有人。另根據《物權法》第99條的規定，一般情況下，在共同共有的基礎喪失之前，共同共有人不得請求分割共有物。在家庭承包關系中，成員部分死亡，只要作為土地承包經營權主體的農戶家庭還存在，則共有的基礎關系即存在，其他共同共有人即不得請求分割共有物。根據舉輕以明重的解釋規則，死者的繼承人更不得請求繼承土地承包經營權。即使農戶中僅剩下一個成員，該成員也應當構成一個承包經營戶。B33還需要注意的是，土地承包經營權準共有中的基礎關系不同于家庭普通財產共有中的基礎關系，前者體現為“農戶”的存在，具有一定的形式性。比如夫妻一方死亡，夫妻關系即告消滅，死亡一方的繼承人可以要求繼承其在普通共同財產中的相應份額，但是卻不得主張對土地承包經營權的繼承，因為雖然夫妻一方死亡，但是作為承包主體的“戶”還存在。同理，已經“分戶”出去的其他近親屬，屬于集體經濟組織成員的，自然也有其承包地和承包經營權，該戶內的成員部分死亡的，也依照同樣精神處理。依據“增人不增地、減人不減地”的原則，既不存在戶內成員之間的承包經營權繼承問題，更不存在“跨戶繼承”另一戶內成員的土地承包經營權問題。
承包期內，農戶中的成員部分死亡，除了死亡成員的繼承人不得要求繼承土地承包經營權外，發包方亦不得因為農戶中的部分成員死亡而收回相應的承包地。根據“增人不增地、減人不減地”的原則和《農村土地承包法》第26、27條的規定，除有法定情形外，在承包期內發包方不得收回或者調整承包地，而承包戶中部分成員的死亡，不屬于收回或調整承包地的法定情形。
（二）家庭成員全部死亡的效果
農戶中的成員全部死亡，該戶的土地承包經營權及其與發包人的承包合同即因承包方主體的消亡歸于終止，其原承包的農地應收歸農村集體經濟組織并可另行分配，而不能由該農戶成員的其他繼承人繼承或繼續承包經營。之所以對以家庭承包方式取得的承包經營權的繼承進行限制，也是基于家庭承包的土地承包經營權的身份性和社會保障功能。B34同樣的道理，城市中生活困難的市民領取低保的資格和權益，其繼承人不得繼承；經濟適用住房房主的繼承人不符合申購條件的，不得繼承經適房，唯可以繼承由政府回購所得價款。在承包期內，承包戶中的成員全部死亡，有權繼承其遺產的其他繼承人如果隸屬于集體經濟組織（包括隸屬于本村集體和遷入其他村集體），則其在“分戶”或另行立戶后已單獨分得了承包地，再跨戶繼承其他戶的土地承包經營權，實質等于其獲得了兩份福利和社會保障；而如果繼承人已經喪失了集體經濟組織成員的身份取得了城市戶口，則其本已享受了城市居民的福利和社會保障，其同樣無理由再通過繼承的方式獲得農村居民的社會保障。因此，在承包戶中的成員全部死亡的情況下，如果允許其他繼承人繼承承包經營權，則無論如何都會造成繼承人獲得兩份承包地或城市居民取得農村土地承包經營權的現象。而從法理和社會公平的角度講，任何人均無由獲得兩份社會福利和基本社會保障，尤其是不應享有具有不同身份屬性的雙重社會保障。故此，在某一承包戶發生絕戶情況時，如果允許其他繼承人繼承其土地承包經營權，既明顯違背農村土地承包制度的初衷和導向，也會加劇農村中的人地矛盾，引發社會不公。
需要指出的是，承包人的土地承包經營權不得作為遺產而發生繼承問題，但根據法律和司法解釋的規定，因承包經營所取得的收益，應區別于土地承包經營權本身，可以作為被繼承人的遺產；死者生前對承包地所投入的資金和所付出的勞動及其增值和孳息，應由發包單位或者接續承包合同的人合理折價、補償，其價額屬于遺產。此外，在承包戶內成員全部死亡時，由于其承包經營權歸于消滅，故在承包期內發生轉包、出租、入股等關系，也隨之歸于終結，但承包人轉包、出租、入股所應得的轉包費、租金、股息等法定孳息，也屬于遺產，可以由繼承人繼承。
另應說明的是，在承包戶中的成員全部死亡時，本應由發包方收回該土地，但是實踐中，由于種種原因，存在著作為發包方的農村集體經濟組織不積極行使權利而任由承包戶的繼承人占有并經營土地的情況。但這種個別現象的存在，并不說明法律上認可了家庭承包方式取得的土地承包經營權的可繼承性。B35
通過家庭承包方式獲得的土地承包經營權原則上不得作為遺產，但是《農村土地承包法》規定了一種例外，該法第31條第2款規定“林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內繼續承包。”最高人民法院《審理土地承包糾紛案件的解釋》第25條也規定：林地家庭承包中，承包方的繼承人請求在承包期內繼續承包的，應予支持。據此規定的精神，通過家庭承包方式獲得的林地承包經營權可以繼承。法律規定此種例外的原因是“林地的承包期較長、投資大、收益慢，另外林木所有權的繼承與林地不能分離，如果不允許林地繼承，不利于調動承包人的積極性，還可能會造成濫砍濫伐、破壞生態環境的情況”。B36依法律規定的意旨，林地承包經營權的繼承人，不限于本集體經濟組織成員，也可以是其他集體經濟組織的成員，甚至還可以是城市居民。不過，在林地承包經營權的繼承中，還有兩個未明問題值得考慮：
第一，法條中所規定的“承包人死亡”，在承包人是個人的情況下，其含義無須爭議，但在由數人組成的農戶為承包人的情況下，則可能有多種理解：其一，每一個戶內成員死亡時，其相應的份額即可以由其繼承人繼承。其二，一個或部分成員死亡時，由于農戶仍然存在，應由其他成員繼續承包，不發生繼承法上的繼承問題。只有當承包農戶中的成員全部死亡時，才發生繼承問題。而當承包人全部死亡時，是每個成員的繼承人都有權主張繼承，還是只有該農戶中最后一個死亡成員的繼承人可以繼承，則又有不同的認識。對此問題，基于林地的承包經營權可以作為遺產來繼承的立法精神，筆者傾向于前一種理解。但如此理解，確實又存在與家庭承包經營權的主體限制和功能定位是否吻合的問題。
第二，繼承人有多個時，林地的承包經營權如何具體分配？對此，筆者認為，梁慧星教授主持擬定的《中國物權法草案建議稿》第247條所提出的方案具有相當合理性，可資參照，即：發生林地承包經營權繼承時，繼承人不得將土地進行登記上的分割，可以采取折價分割的方式；從事林業生產經營或屬于農業人口的繼承人，可以優先分得林地承包經營權；被繼承人的其他財產不足以與該林地承包經營權的價值相當時，可采取折價補償的方式找平；繼承人均為非從事林業生產經營或者非農業人口的，在繼承林地承包經營權后一年內，應將林地承包經營權轉讓給從事林業生產經營者。
從立法論的角度看，筆者認為，法律關于家庭承包的林地承包經營權例外地可以繼承的規定是否合理，不無疑問。因為其同樣是按照人人有份原則由本集體經濟組織成員所進行的承包，具有較強的身份性和社會保障功能，如果家庭承包獲得的林地承包經營權可以繼承，則會造成林地的外流或繼承人獲得兩份承包地的結果，同樣背離了家庭承包的土地承包經營權的本旨和功能。且立法機關所述的例外允許林地承包經營權作為遺產繼承的理由也并不充分（比如，同樣可能是投資大、收益慢的果園等特殊土地的承包，為何不能同樣地允許繼承？）因此，不如一律否定家庭承包下的承包經營權的繼承，以保持體系和立法精神上的一致性。
四、通過其他方式獲得的“四荒”地承包經營權的繼承
由上文闡述和相關法律規定可知，對于不宜采取家庭承包方式的“四荒地”通過招標、拍賣、公開協商等商業化方式而取得的承包經營權，財產屬性更為濃厚，B37其在權利的主體、客體、取得方式、承包期限、流轉方式等方面與家庭承包經營權顯有不同，幾乎不具有身份性，也不承載社會保障功能。因此，《土地承包法》第50條規定，“四荒地”的承包人死亡的，不僅其應得的承包收益可以依照繼承法的規定繼承，其繼承人還可以在承包期內繼續承包（即允許繼承）。B38而承包人的繼承人，既可以是本集體經濟組織成員，亦可以是本集體經濟組織以外的人乃至非從事農業生產的城市居民。
唯需注意的是，由于“四荒地”的承包人是多元的（可以是一個人或數個人、家庭及法人或其他組織），因此，承包人死亡或消亡后所發生的法律后果也有不同。其中，以個人名義承包的情形居多，這種情況下在承包人死亡后，其承包經營權允許繼承，自不待言。B39 但在個別情況下，“其他方式的承包”中也存在以家庭為單位的承包，B40此種情況下是否允許繼承，尚有疑義。筆者認為，此種承包不屬于前文論及的“家庭承包”，其并不負擔社會保障功能，作為家庭成員的承包人也不需要具有本集體經濟組織成員的身份，因此每一名成員死亡后，其繼承人均可在承包期內繼承其相應份額的權益。由多個自然人共同承包的情況，亦同。在由企業或其他單位作為承包人而承包人在承包期內消亡的情況下，其在剩余期限內的承包經營權及應得的收益屬于企業或其他單位的財產，應由消亡單位權利義務的承受者接收，此不涉及繼承法上自然人死亡的遺產繼承問題。
雖然通過其他方式獲得的“四荒地”承包經營權可以繼承，但是土地承包經營權的繼承具有一定的特殊性，尤其是在承包地的面積較小或繼承人較多時，如果分別繼承承包地，則會造成土地的零碎化，不利于土地的利用效率。王漢斌同志在《關于〈中華人民共和國繼承法（草案）〉的說明》中也提到：“這種繼續承包不能按照遺產繼承的辦法。如果按照遺產繼承的辦法，那么同一順序的幾個繼承人，不管是否務農，不管是否有條件，都要均等承包，這對生產是不利的。”故此，有學者指出，為了防止“四荒地”使用權過分零碎而導致規模不經濟，當有若干符合條件的繼承人時，應規定只能選擇其中一人或少數人繼承，而對其他繼承人的利益采取經濟補償的辦法處理。B41這一主張與前述梁慧星教授主持擬定的《中國物權法草案建議稿》第247條所提出的方案大致相當，可資采納。不過，當承包地面積較大或分割后不會減損土地價值和利用效益時，則無妨采用分割繼承的方式。
五、承包地征收補償費的繼承問題
與土地承包經營權繼承相關的另一個問題是所承包土地被征收情況下的補償費的繼承問題，即被繼承人在征地補償方案批準之后，征地補償費支付之前死亡的，其繼承人能否要求繼承征地補償費？根據《物權法》第42條第2款、第132條和《土地管理法》第47條第2款的規定，征收土地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費等費用。對于上列費用得否繼承的問題，筆者認為不應一概而論。
土地補償費，是對集體土地所有權被征收的補償而不是對土地承包經營權的補償，我國《土地管理法實施條例》第26條也明文規定土地補償費歸農村集體經濟組織所有。因此，土地補償費不屬于承包人的遺產，其繼承人不得主張繼承。
安置補償費，源自原土地承包人的承包經營權，是該項權益的變體。所以，筆者認為其歸屬和在承包人部分或全部死亡時能否繼承的問題，應依據前述與承包經營權同樣的規則處理：即在家庭承包的情況下，這些費用同樣不能作為遺產而由繼承人繼承；以其他方式承包的，則可以繼承。
地上附著物和青苗歸承包人所有或屬于承包人的承包收益，國務院《土地管理法實施條例》第26條第1款也規定地上附著物及青苗補償費歸地上附著物及青苗的所有者所有。在承包人死亡的情況下，這部分補償費即轉變為死者的遺產，當然可以按照《繼承法》的規定繼承。唯需注意的是，當家庭承包中的一個或部分成員死亡時，由于地上附著物和青苗的補償費屬于家庭共有財產，所以應先進行財產析分，只有死者的應有份額部分才屬于遺產。
應當說明的是，我國已頒行的《農村土地承包法》、《物權法》和目前正在進行的繼承法的修訂，都是以當時、當下的國情和需要為基礎的。本文以上觀點也主要基于對現行法律和政策及現實國情的考量而從解釋論的角度進行闡述。隨著我國農村和整個社會的進一步發展、城鄉二元體制差異的消亡，從未來的立法論上考量，家庭承包的土地承包經營權未必永遠不可自由流轉和繼承——當我國未來的“農民”不再是一種身份而是一種職業，基本社會保障制度惠及到每一位國民，各種土地承包經營權均不再具有身份性和社會保障功能而成為純粹的財產性權利的時候，它就自然可以作為遺產，并可以由繼承人依照繼承法的規定繼承。
A Probe into Inheritance of the Right to the Contracted Management of Rural Land
LIU Bao-yu LI Yun-yang
Abstract：
1民法保護胎兒利益的理論基礎
1．1生命法益保護說
德國學者Planck認為，胎兒利益雖非權利，但屬于生命法益，任何人均有權享有。因為生命法益是先于法律存在，是生命自體的本質，任何人對生命法益均有權享有，不受任何妨害或阻礙。任何人對人類自然生長之妨礙或剝奪，均構成對生命法益的侵害，胎兒利益受到侵害應認為是其內部生命過程受到阻礙。
1．2權利能力說
持權利能力說的學者認為，生命法益保護說對胎兒利益法律保護的理由訴諸于“自然”與“創造”末臻嚴謹，因而致力于尋找實體法上的依據。如我國臺灣著名民法學者王澤鑒先生論述，“胎兒于未出生前，關于其個人的保護既已取得權利能力成為法律上的‘人’。故胎兒于出生前，就其身體健康（人身權）所受侵害，得依法向加害人請求賠償為適當、必要的治療，以恢復損害發生前之原狀。”[1]從這一論述可以看出王先生即認為對胎兒利益予以保護的依據是胎兒具有一定的權利能力。
1．3人身權延伸保護說
該說認為，人身權延伸保護的客體是胎兒的人身法益而非權利本身，因為立法者不承認其為權利，但承認其為合法法益，并予以法律保護，因而應成為法律關系的客體。我國著名學者楊立新教授即認為，法律在保護民事主體人身權的同時，對于其在誕生前或死亡之后的人身法益，應予以延伸的民法保護。[2]人身權延伸保護理論的基本思想是：在現代人權觀念的指導下，以維護自然人統一、完整的人身利益為基本目的，追求創造、保護社會利益與個人利益的和諧、統一。筆者認為以上三種學說各有利弊。
針對生命法益說，其弊端在于它將胎兒利益的保護建立在自然和創造的抽象效力上，不是很有說服力，而且生命法益說沒有說明生命從何時開始，至何時結束；權利能力說無疑讓胎兒擁有了與自然人一樣的權利，包括生命權、名譽權、親權等人身權及物權、債權等財產權。但這一理論在賦予胎兒權利能力的同時也使得為胎兒設定義務成為可能。再者，這一理論亦無法解決我國社會現實中面臨的道德和法律難題，如我國實行多年的計劃生育政策是否侵犯了胎兒的生命權，父母是否因墮胎失敗致胎兒出生而要承擔故意殺人未遂的刑責？
人身權延伸保護說，筆者認為很有進步意義，它認為自然人在其出生前和死亡后，存在著與人身權利相聯系的先期人身法益和延續人身法益，二者共同構成了自然人完整的人身利益，突破了權利能力的限制與局限，很有借鑒意義，并且我國在著作權法上對作者死后著作權的保護有法律規定，因此我們當然可以對胎兒的利益做出相關規定，只不過一個是向前延伸，另一個是向后延伸而己。兩者都是生命兩端的自然延伸，都應受到保護。然而其致命的弱點是沒有從根本上說明胎兒的利益為什么應該受到保護。
2世界各國對胎兒利益保護的立法模式及我國法律保護的缺失
從目前世界各國的立法情況看，對胎兒賦予法律所擬定的主體資格，承認胎兒具有民事權利能力，已被越來越多的國家認可和接受。與此相比，我國的立法明顯滯后，并且有很大的局限性。
2．1各國關于胎兒保護的立法模式
早在羅馬法時期，著名法學家保羅就提出：“當涉及胎兒利益時，母體中的胎兒像活人樣被對待，盡管在他出生以前這對他毫無裨益。”[3]這種法律精神已被有些國家和地區傳承至今，但立法的模式卻不盡相同。
1）概括保護主義概括保護主義，即胎兒出生時為活體的，溯及地取得民事權利能力。瑞士《民法典》第31條第2項規定：“子女，只要其出生時尚生存，出生前即具有權利能力。”原《捷克斯洛伐克民法典》第7條規定：“公民的權利能力在出生的時候發生，胎兒如果活著，也具有權利能力。”概括保護主義，因其對胎兒權益的保護相當有力和和周延，符合民法保障人權的宗旨，也是司法實踐的需要，因而我國許多學者主張采納此種模式。但以權利能力為基點尋求胎兒利益的保護雖有優越性，也暴露出不少矛盾。其一因為“所謂權利能力，不但指享有權利之能力而言，負擔義務之能力亦包含之”。[4]而對于胎兒來說，它只能享有民事權利，而不能承擔民事義務，因此若對胎兒的民事權利能力一概加以確認，則有失公平，也不現實；其二，這種立法例動搖了傳統民法民事權利能力始于出生、終于死亡的信條，進而可能引發一系列想像不到的問題，使整個法律內部出現難以調和的矛盾，也會隨之帶來更多的現實問題。
2）個別保護主義個別保護主義，也可稱為列舉式，認為胎兒原則上無權利能力，僅對個別事例如對繼承、接受遺贈、損害賠償請求等列明的事項具有權利能力，目前采用此例的國家主要有日、德、法等國，這種立法例的優點在于法律適用上的簡單、明確，對于法律規定予以保護的，則加以保護；反之，法律未作規定的，則不予考慮。如《法國民法典》第906條第1項規定：“為有受生前贈與能力，以于贈與時己受胎為己足”。第725條規定：“尚末受胎者，可得為繼承人。”第1923條規定：“在繼承開始時尚未出生，但己懷孕的胎兒，視為在繼承開始前出生。”《日本民法典》第721條規定：“胎兒，就損害賠償請求權，視為已出生。”在美國，有關判例法規定，每一個人都被保護，不受侵害之害，包括胎兒在內。但個別保護主義很難達到以點覆面的效果，隨著社會的高速發展，涉及胎兒利益的保護事項必然趨于復雜，難以為立法者所事先預見。另外，條文的多寡，內涵的大小，胎兒受保護利益的范圍，顯然很難窮盡對胎兒利益的羅列。
3）絕對否認主義即絕對否認胎兒具有權利能力。1964年《蘇俄民法典》第418條就采用此立法例。我國對胎兒利益的保護奉行的也是絕對否認主義，這從我國《民法通則》的規定中可以得到體現。此外，我國相關的婦女權益法中也有針對懷孕婦女權益保護等間接保護胎兒利益的規定，也從一個側面反映了我國目前采用的是絕對否認主義，但是不難看出我國所采取的這種絕對否認主義的立法例對胎兒利益的保護十分不利，很有局限性。在這種模式下，胎兒利益遭到侵害時，尋求法律保護依據實屬難事。
2．2我國胎兒民事權利立法保護現狀和司法困局
1）我國胎兒民事權利保護的立法現狀目前，我國對胎兒的民事權利的立法保護主要體現在《繼承法》第28條中，該條規定：“遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理”。這是我國現行法律可見的唯一直接保護胎兒利益的條文，但胎兒享有遺產權利卻必須從出生時開始，特留份留而不給，也很難保護胎兒的合法權益。盡管在《婦女權益保護法》也有間接保護胎兒利益的條文，但這些規定大多是站在保護孕婦利益的角度上，認為保護了母親就是保護了胎兒，把對母親的保護認為是對胎兒的保護，這就混淆了保護母體和保護胎兒之間的關系。這是無法有效保護胎兒的權利和利益的，是種缺乏獨立性和完整性的保護。
2）我國法律關于自然人民事權利能力的規定所帶來的司法困局在司法實踐中，出生與否的判斷標準是根據最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》的規定，“出生的時間以戶籍證明為準；沒有戶籍證明的，以醫院出具的出生證明為準；沒有醫院證明的，參照其他有關證明認定。”權利能力始于“出生”，出生時間以戶籍登記或醫院出生證為準，從而可能造成法律上的出生與實際出生不一致，使實際上己經出生但由于某種原因沒有及時進行戶籍登記或取得出生證的孩子在此期間的合法權益得不到法律保護；另一方面，若胎兒在出生前、出生過程中，或者出生后辦理戶籍登記或者出生證明之前，遭受直接或者間接損害，也必然會因權利能力障礙而不能以權利主體的身份獲得法律保護。在轟動一時的我國首例對“胎兒”的人身權利予以法律保護的案例中，胎兒“小石頭”在分娩前的胎兒期，受到醫生產鉗傷害，為他以后的人生帶來了損害后果，既然助產行為與“小石頭”受損害之間有因果關系，他就完全有權利請求損害賠償，并且只有“小石頭”作為原告提訟，他的合法權利才能得到更有效的保護，他受到的傷害才能得到真正意義上的補償。[5]雖然這一案例因首次保護了胎兒的的權益而為世人所稱道，但卻因囿于法律規定的限制未能更好的保護受害人的利益而令人遺憾，更合理的狀態是：就“小石頭”的利益保護而言，應由“小石頭”直接以其自己的名義，因為受傷害的是“小石頭”本人，而要求損害賠償的也應該是他本人，醫院不但要對“小石頭”人身受到的直接損害進行賠償，還應對其所受精神上的傷害進行賠償，當然，這樣做并不否認其母親因此事受傷害而要求損害賠償的權利。
3關于胎兒利益保護的立法建議
3．1賦予胎兒特殊的民事權利能力
1）應該賦予胎兒民事權利能力胎兒的民事權利能力，是指胎兒依法享有民事權利和承擔民事義務的資格，這是確立胎兒民事主體地位的法律基礎。我國《民法通則》規定自然人的民事權利能力始于出生，由于胎兒尚未出生，不具有民事權利能力，不是民事法律關系的主體。但是，每個民事主體都要經歷從受孕到出生的過程。在這個過程中，不僅胎兒的某些實際利益需要保護，而且某些未來的利益也需要得到有效保護。因此，“只因出生時間的純粹偶然性而否定其權利是不公平的”。[6]梁慧星在《中國民法典：總則編條文建議稿》中指出：“凡涉及胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權利能力。”王澤鑒老師在點評1955年臺上字第943號判決時指出：“依吾人見解，......，故胎兒雖未出生，已享有民事權利能力。”可見，學界有些學者對賦予胎兒民事權利能力是持肯定態度的。
2）胎兒所享有的民事權利能力應當具有其特殊性胎兒雖然具有生理上的完整性，是自然人成為民事主體的初始階段，但胎兒與自然人畢竟還是有一定區別的：自然人是已經出生的人，而懷孕期間的胎兒尚未出生。由于胎兒尚未出生，不具有民事行為能力，不具備承擔民事義務的條件；此外，胎兒也無法把進行某一民事行為的內心意思以一定的方式表達于外部，即不能進行相應的意思表示。因此賦予胎兒的民事權利能力應當具有特殊性，即不附加義務的民事權利能力。
3．2胎兒享有民事權利能力的時間應當從受孕時開始
羅馬法認為，胎兒從現實角度上講不是人，但由于他仍然是一個潛在的人，人們為他保存并維護自出生之時起即歸其所有的那些權利，這種權利能力自受孕之時起而不是從出生之時起計算。從醫學的角度來看，自然人自受孕至出生這一期間為生命完整的孕育過程。受孕是胎兒開始存在的標志，也是胎兒的原始狀態，只有經過受孕階段，胎兒才能成形，具備生理上的人的完整性；只有經過受孕階段，胎兒才有成為民事意義上的人的可能性，為出生后順利成為真止意義上的自然人作好準備。因此，從受孕時起賦予胎兒民事權利能力是正確的，是絕對必要的，而且隨著現代醫學的發展，胎兒正常發育并存活的可能性大增，故而做這樣的制度設計也有其現實性。
3．3胎兒出生時為死體的，其民事權利能力視為自始不存在
胎兒雖然是人的初始階段，但畢竟不是現行法意義上的人，保護胎兒的利益實際上保護的是一種期待權，該期待權轉化為既得權的條件就是胎兒活著出生。當胎兒出生時為死體的，如果仍然承認其出生前具有民事權利能力，在法理上是說不通的。德國法的理論、立法和司法實踐都確定了這樣一個基本原則：胎兒在母體中受到侵權行為的侵害，身體、健康受到損害，有權在其出生后就其損害請求損害賠償。可見，西方一些國家也認為胎兒民事權利能力在出生時為死體時其權利能力溯及地取消，對胎兒利益的保護以出生時為活體作為先決條件。當然如果是在胎兒因他人侵權而意外流產或者出生后為死體的情況下，仍有一個胎兒利益的保護問題，只不過此時的保護只能以對母親利益的保護而間接實現，或者說此時更關注的是母親利益的保護問題。
3．4母體在懷孕期間遭受不法侵害，胎兒出生時為活體的，損害賠償清求權的訴訟時效期間
1）母體在懷孕期間遭受不法侵害，該損害在胎兒出生后比較明顯的，比如胎兒畸形、生而殘障等。由于在這種情況下，損害結果已經發生，認定較為容易；加之胎兒急需要進行相應的救治，此時損害賠償清求權可以由其法定人或者監護人代為行使訴訟時效適用《民法通則》第136條第1款的規定：“身體受到傷害要求賠償的，訴訟時效期間為一年”，該期間的起算從胎兒出生的第二天算起。
2）母體在懷孕期間遭受不法侵害，胎兒出生后該損害沒有即刻表現出來，而是經過較長時間才能顯現，即隱形的、不明顯的損害，比如毒性尚未發作、胎兒發育遲緩、表達障礙等。在這種情況下，可以賦予胎兒20年的最長訴訟時效。因為胎兒出生時是無民事行為能力人，不能真實地表達自己的意愿，包括自己的受損害的狀況及行使損害賠償清求權等。胎兒所遭受的損害只有胎兒自己才能真正地感知，但是這種感知是要具備相應的民事行為能力的，這種民事行為能力應該是完全民事行為能力。只有賦予胎兒最長的訴訟時效期間，為胎兒利益的保護留下足夠的時間空間，直到其成長為具有民法意義上的具有完全民事行為能力的自然人，才能更好地保護胎兒的權利。
在過去的幾十年中，歐盟及其前身（歐共體）頒布了一系列指令，從而催生了具有統一性（至少具有協調性）的歐洲民法。就侵權法而言，《關于產品責任的指令》已在14個歐盟成員國中得以執行，并影響到了歐洲之外國家的民事立法：就合同法而言，《關于消費者合同中不公平條款的指令》覆蓋了合同法的核心部分，并已經在絕大多數成員國中得到實施。目前歐洲的學者們還在討論《關于消費品的銷售及其相關擔保問題的指令》的草案。
當然，協調民法領域中的侵權法、合同法問題并不是一帆風順的。例如《關于產品責任的指令》的合憲性就曾受到政治家們的詰難；而《關于服務領域責任問題的指令》的草案則遭到了來自于學術界、生產商和消費者等各個方面的攻擊。這就引發了下述幾個問題：是否有必要制定《歐洲民法典》；根據《羅馬條約》、《馬斯特利赫條約》及《阿姆斯特丹條約》制定《歐洲民法典》是否具有憲法基礎；如果回答是肯定的話，如何制定《歐洲民法典》？是按照大陸法系還是按照普通法系的體例制定，是否應當同時規定民法總則和民法分則，如物權法、合同法和侵權法？為探討這些問題，作為歐盟主席國的荷蘭司法部于1997 年2月28日，在荷蘭海牙附近的申維根市（scheveningen）召開了為期一天的關于制定《歐洲民法典》可行性的研討會。許多私法專家向會議提交了論文，并就起草《歐洲民法典》的法律基礎、存在的問題展開了激烈的辯論。希臘海倫尼克國際與外國法研究所的克萊默斯（kerameus）教授還探討了起草《歐洲民法典》的班子問題，荷蘭最高法院的副院長施耐德博士更是明確主張建立一個常設機構。本文擬就該次會議的學術觀點做一述評。
二、制定《歐洲民法典》的必要性及法律基礎
歐洲議會曾三次作出一致建議，批準《歐洲民法典》的起草研究項目。這并不是偶然的，主要原因在于歐洲經濟一體化的浪潮中，歐盟成員國民法規范的不統一容易造成新型的法律歧視。也就是說，歐洲統一大市場中民事主體在同一情形下由于成員國民法的不同規定享受不同的權利和義務。為了確保歐洲統一大市場的公平和效率，必須采取切實有效措施實現歐盟法律的有機性。而歐盟法律的有機性主要表現在三個層次：一是歐盟規則之間的連貫性（例如關于侵權責任的兩套歐盟法律規則就需要歐洲法院予以協調）；二是歐盟成員國規則之間的協調性，這種協調主要是通過歐盟的指令，如產品責任指令；三是各個歐盟成員國內部規則之間的同質性。就確保各歐盟成員國內部規則之間的同質性而言，也有許多問題需要予以解決。例如，公司與消費者訂立了不公平合同條款受《關于消費者合同中不公平條款的指令》影響下的國內法規則的調整，而公司與其他當事人訂立的不公平合同條款卻不必受該指令的影響和調整，這就產生了具有同一性質的民事關系卻適用不同國內法規則的問題。
一些學者認為，起草《歐洲民法典》的設想應當是一個立法協調項目，這也符合《歐洲共同體條約》第100條及100條甲之規定。事實上，歐洲議會曾要求委員會著手起草《歐洲民法典》，委員會也沒有拒絕，只不過沒有迅速采取行動而已。一些學者認為，起草《歐洲民法典》主要是一個學術意義上的研究課題。當然，從學術研究的角度探討起草《歐洲民法典》問題也很有必要。歐洲，特別是西部歐洲的變化日新月異，一些新的法律問題經常出現。（1）有些問題，例如大氣污染、 空中交通管制、風險投資控制和難民的管理等問題不可能在一國之內得到解決。（2）對于有些新問題，國內現行立法缺乏明確規定。例如， 勞動法和社會保障法中的平等原則的實施、新醫藥產品未知風險的責任、水質或土壤污染的責任、家庭法和人權保護法的關系等問題都是如此。律師們對于上述這兩類問題往往無法從一國的法典、成文法和現存判例中尋求答案，只能借助比較法方法。例如，英國上議院在審理設計律師責任的懷特訴約翰一案時，直接從德國法中尋找判案依據，而未作任何進一步的說明。從這一角度來說，起草《歐洲民法典》對于解決這些新興的民事法律問題確有裨益。
當然，也有學者反對制定《歐洲民法典》，認為很難找到制定《歐洲民法典》的法律依據；至于《歐洲共同體條約》第100條及100條甲之規定雖然可以作為消費者保護立法協調的法律基礎，但不宜作為制定歐洲債法乃至于《歐洲民法典》的法律基礎。此外，從目前的政治氣氛來看，歐盟正全力以赴準備經濟和貨幣聯盟，擴大申根協議加入國、吸納3個中歐國家加入歐盟等一系列計劃上， 尚無暇問及制定《歐洲民法典》這一長期工程。荷蘭的新民法典半個世紀以前就已著手制定，然而直至今日還未完全竣工，因此制定一部《歐洲民法典》同樣是一項曠日持久的事業，它需要一代人，甚至幾代人的努力才能完成。此外，法律是一國文化傳統的一部分，因此應該維護各國法律的特色。反對者認為，沒有一個象國家立法機關那樣的歐盟立法機關，有能力統一調整社會生活的方方面面；而且保持民法中民族和地區的差異性非常有必要，既要維護文化的差異性，也要維護法律的差異性。私法是一國文化傳統的重要組成部分，它應該保留國內法，由國家議會來改變或保持不變。因此，要實現歐盟法與國內法之間的協調勢必比登天還難。而且，如果絕大多數歐盟成員已經采納國際私法中的實體規范，就沒必要再制定歐洲層次上的民法典。
但是，客觀說來制定《歐洲民法典》有利于實現歐盟市場經濟基本規則與歐盟經濟一體化步伐的協調，降低歐盟范圍內民事流轉的交易成本，其積極作用顯而易見。因此，一個重要的理論問題是，制定《歐洲民法典》是否具有法律上的依據。
贊成制定《歐洲民法典》的歐洲學者往往從《歐洲共同體條約》第100條及第100條甲第1款尋求法律基礎。《歐洲共同體條約》第100條規定，“經委員會建議并同歐洲議會及經濟和社會委員會協商后，理事會應以一致同意發出指令，以使各成員國對共同市場的建立和運轉發生直接影響的法律、 條例或行政法規趨于一致。 ”《歐洲共同體條約》第100條甲第1款規定，“理事會應依據第189 條乙中的程序并同經濟和社會委員會協商后，采取措施以使那些以內部市場的建立和運轉作為其目標的成員國的法律、條例或行政法規趨于一致。”
洛文天主教大學經濟法系教授格爾文（gereven）認為， 《歐洲共同體條約》第100條比起第100條甲第1款來，適用范圍要廣。 只要成員國立法直接影響到共同市場的建立和運轉，即屬前者協調之列；而后者協調的范圍只限于旨在推動成員國內部市場的建立和運轉的國內立法。第100條甲調整的對象主要是成員國內部市場， 而不是歐洲整個大市場。依據該條予以協調的成員國民法僅限于各國民法典中有關反對企業不正當競爭的條款和保護消費者條款。就物權法、合同法、侵權法而言，很難說其唯一目標在于推動成員國內部市場的建立和運轉，但可以被視為直接影響到共同市場的建立和運轉。
他認為，即使《歐洲共同體條約》第100條與第100條甲各有不足，前者在立法協調的程序上靈活性不強（理事會決議采取理事會成員一致表決主義），后者在立法協調的法律基礎上不夠廣泛；仍然可以在該條約第235條找到制定《歐洲民法典》的基礎。
而德國海德堡大學的教授鐵爾曼（tilmann）則認為， 只有《歐洲共同體條約》第100甲才能成為制定《歐洲民法典》的基礎。因為， 該條的優點在于：歐盟立法機關在進行立法協調時采取多數決定原則，而非一致決定原則；歐洲議會能夠發揮影響；立法協調的手段既包括指令，也包括規章；歐洲法院還可就立法協調作出司法解釋。
折衷性觀點則認為：一方面，成員國不應該被迫編纂其私法，甚至在歐盟層次進行私法協調；另一方面，歐洲的非歐盟成員國應當被允許參與起草《歐洲民法典》的進程。
三、《歐洲民法典》調整對象問題
關于《歐洲民法典》調整對象，歐洲民法學家的意見比較一致。認為，歐盟主要是一個經濟意義上的聯盟，建立歐洲統一大市場的目的決定了《歐洲民法典》只應調整財產關系，而不調整人身關系。相應地，《歐洲民法典》主要包括物權法、合同法和侵權法；至于人法、親屬法和繼承法則應由成員國的國內法予以調整。一項關于繼受外國法難易程度的調查表明，人們比較容易接受有關合同、侵權、公司、勞動關系和租售協議等方面的新法律規則，但很難接受婚姻、繼承和對未成年人監護權等方面法律規則的變遷。這除了社會行為模式的影響之外，還有宗教和道德的因素。當然，隨著時間的推移、社會化歐洲的整合、歐盟成員國之間文化和社會行為模式的融合，逐漸把人身關系納入《歐洲民法典》也是可能的。
就財產關系而言，《歐洲民法典》的調整范圍應當寬一些，還是應當窄一些，也很有爭議。突出表現在，《歐洲民法典》的調整范圍應當局限于歐盟內部的跨國性民事關系，還是同時包括純粹的國內民事關系這一問題上。按照后一思路，不必劃分歐盟內部的國際民事關系與國內民事關系，似乎合于歐洲精神。但其難度可以想見，不如前一思路可行：（1）根據《歐共體條約》第3條乙第2段確定的從屬性原則， 按照后一思路制定《歐洲民法典》不屬于歐盟的專屬權限范圍，而按照前一思路制定《歐洲民法典》則屬于歐盟的專屬權限范圍；（2 ）制定《歐洲民法典》的主要原因在于調整歐盟內部跨國性民事關系的必要性，至于純粹的國內民事關系則應適用各國的不同民法制度；（3 ）絕大多數成員國把法律制度視為本國文化精粹中的一部分，保留其國內民法的愿望十分強烈，在主要法系國家（如英國、法國和德國）尤為根深蒂固。因此，《歐洲民法典》的總則和分則必須圍繞歐盟內部的國際民事關系予以設計。否則，只能是烏托邦式的空想，最終無法實現。
當然，也有學者提出反對意見。理由之一是，擔心上述思路會導致關于歐洲合同法范圍的無止境的爭論。例如，德國與匈牙利之間的合同關系是否具有歐盟內部的國際民事關系特點；如果英國不加入《歐洲民法典》，荷蘭與英國之間的合同關系是否具有歐盟內部的國際民事關系特點；同一國家的兩個商人締結的買賣關系中，如果貨物在第二國，運輸目的地在第三國，此種買賣關系是否具有歐盟內部的國際民事關系特點？理由之二是，起草《歐洲民法典》之初就限制調整范圍，無疑是對起草者的熱情潑涼水。
誠然，從法學家的理想來看，除了受本國文化影響較重、很難統一，或者從性質上看無法統一的民事關系，都應當盡可能地納入《歐洲民法典》的調整范圍。這樣，統一的民事法律規范越多，私法沖突的可能性就越小，民事法律關系的確定性就越有所保障。但是，從務實的角度出發，我贊同第一種意見。當然，《歐洲民法典》的調整范圍局限于歐盟內部的跨國性民事關系，并不妨礙國內民事關系的當事人根據私法自治原則選擇適用《歐洲民法典》，也不妨礙歐盟成員國以《歐洲民法典》為樣板法修改其國內民法，或者通過特別法律直接規定國內民事關系參照適用《歐洲民法典》。
談到《歐洲民法典》調整對象，不能不觸及民商合一主義與民商分立主義的選擇問題。以卓布尼格（drobnig）為代表的通說認為， 應當效法1992年《荷蘭民法典》和1942年《意大利民法典》，對《歐洲民法典》實行民商合一主義。他還認為，民法與商法的區別正在慢慢地被消費者法與非消費者法所取代，現行的歐洲消費者合同立法就強調這種劃分。
四、《歐洲民法典》的結構
《歐洲民法典》的結構也是歐洲學者探討的一個主要問題。《歐洲民法典》應否規定總則，就很有爭議。德國馬普研究所的卓布尼格教授持肯定說，理由有四：（1）總則條款有利于統領分則條款， 確保民法典的和諧性；（2）總則條款有利于減少分則條款， 從而加快立法步伐；（3 ）總則條款有利于民法典本身在新的社會經濟情勢面前作出必要的自我調整；（4）總則條款有利于促進對法律的教學與理解， 從而提高法律的實施效率。而法國的塔侖教授則持否定說。這當然與各國不同的民法傳統有關，比如《德國民法典》包括總則，而《法國民法典》則并不包括總則。按照卓布尼格的設想，《歐洲民法典》的總則分為兩部分：（1）一般原則。包括適用范圍， 一般原則（《歐洲民法典》權利：人身自由，反對歧視；結社權；財產）；其他法律淵源，法典的解釋。（2）財產關系法的基本原則：法律行為；的權限；物與權利；金錢債權；信義關系（或者信托關系）；履行；不履行；抵銷；責任；債權人與債務人的多元性；術語的含義與時效期間。
關于債法與合同法。一般債法是各國民法中最抽象的部分。第一屆至第三屆蘭多委員會一直把一般債法作為歐洲民法典的調整對象。市場經濟條件下的合同關系要遵循契約自由原則。因此有關合同成立與履行的法律規則必須合乎一定的邏輯要求和交易活動的要求。合同法與家庭法、繼承法不同，具有較強的技術性，很少受民族傳統和社會信仰的影響。因此，在《歐洲民法典》中詳細規定債法和合同法遇到的阻力較小。鑒于合同法的重要性，由學者主張以合同法作為《歐洲民法典》的開篇。但是，該觀點遭到了批評。伯奈爾教授認為，法典的第一部分應該是總則性條款，而不應是具體的分則條款。有學者提議，作為一部體系化的法典，《歐洲民法典》中的債法不僅應包括合同法和侵權法等內容，還應囊括返還法、不當得利與“準合同”。
關于物權法。物權法與侵權法、合同法共同構成了傳統民法體系中的三大支柱。卓布尼格主張，物權部分的重心在于動產物權；至于不動產物權中的抵押權也可納入該部分。米蘭大學的佳姆巴洛認為，歐洲大多數民法典中的物權法具有極強的本土性，有著數百年的本國法律傳統。因此，要在《歐洲民法典》中納入完備的物權制度，必須對各國的物權法進行合理的揚棄。但究竟應當拋棄哪些國家的哪些物權法制度，則不是一朝一夕就能下結論的。總的原則是，既要盡可能尊重大多數國家的物權法傳統，照顧不同國家物權法的個性，也要充分保護物的流通和經濟效用，謀求最大限度的共同物權法規則。
關于《歐洲民法典》抽象性與具體性的把握。《歐洲民法典》的條款應當原則些，還是應當具體些，也是一個頗有爭議的話題。學者們傾向于最好既不采取高度抽象化，因而適用范圍受到嚴格限制的模式，也不采取非常技術化、具體化的模式，而應當實現兩者的有機結合。《荷蘭民法典》第3編就提供了一種很好的范例。一般說來， 歐盟成員國之間比較容易就具體的法律制度達成妥協，但就抽象的法律原則或者抽象程度更高一級的法律規則達成妥協就要難一些。因此，《歐洲民法典》的條款越具體越容易減少阻力，易于被接受。但是，只有具體條款孤軍深入，而沒有適度抽象的法律條款作指南，也會影響《歐洲民法典》應有作用的發揮。
五、普通法系和大陸法系的區分對制定《歐洲民法典》的影響
不少學者認為，普通法系與大陸法系的劃分并不是不可調和的。普通法和大陸法國家共同參加歐盟的立法活動，共同制定《聯合國貨物銷售公約》，共同參加海牙國際私法會議的工作等，都是明顯的例證。歐盟范圍內就民法中的嶄新而重要的問題而制定的《產品責任指令》，以及世界范圍內比較成功的《聯合國貨物銷售公約》都是不同法系互相調整的產物。當然，歐盟立法在協調兩大法系方面往往僅涉及商標、產品責任等具體的民法問題，很少涉及一般民法制度或者債法。戈爾文和庫普曼都認為，歐盟這種零敲碎打的立法思路帶有不少缺陷，必須制定出體系化的民法典，以統帥和整合各項零散的民事立法協調措施。
目前歐洲學者的通說認為，普通法系民法和大陸法系民法的區分并不象比較法著作30年之前所認為的那樣絕對。第一，普通法系中的民事立法數量已大幅增長。諸如消費者、承租人、雇員、未成年人、外國雇員、女職工的保護問題都已由立法予以調整。第二，大陸法系中判例法的重要性也日益明顯，私法領域中的許多方面已接受判例法的調整，在侵權法領域內尤為突出。例如，在法國、荷蘭、比利時和盧森堡，民法典對于侵權行為的規定十分簡單、原則。但是，法院判例在這些簡單規定的基礎上，就不正當競爭、國家責任、醫療事故責任和交通事故責任等問題，提出了一整套具體的適用標準。后來案件的判決都以先前案件的判決為基礎。這種兩大法系相互融合的趨勢在合同法和侵權法領域表現得十分突出；而在物權法領域，特別是不動產物權和抵押權方面，則進展緩慢。第三，歐洲法院創設法律基本原則的方式的影響日益增大。例如，歐洲人權法院根據《歐洲保護人權與基本自由的公約》中的模糊條款發展了一套原則以保護人權和基本的自由。類似地歐洲法院在借鑒成員國立法規定的基礎上，也提出了一系列適用于歐盟法領域的基本法律原則，并為成員國法院所采納。其中的合乎比例原則，就被英國法院所接受，盡管該原則對于英國法院來說是聞所未聞的。第四，諸多國際商事公約的問世是兩大法系互相融合、彼此寬容的又一個重要趨勢。例如，1980年的《聯合國貨物銷售公約》已經在50個國家被批準，40個是大陸法系國家，10個是普通法系的國家，即是明證。因此，雖然兩大法系的區分會在法律原則、法律制度和法律概念上給《歐洲民法典》的制定帶來不少困難，但這并不必然成為制定《歐洲民法典》的障礙。
六、《歐洲民法典》應該采取的形式
制定《歐洲民法典》是采取由單獨條約所確定的統一法形式，還是采取樣板法形式，也頗值探討。如果采取樣板法，有些歐盟成員國（例如英國）就得把《歐洲民法典》拒之門外，而感興趣的一些非歐盟成員國（例如挪威、匈牙利、塞浦路斯）則可以自由地采用《歐洲民法典》作為樣板法。除了統一法和樣板法形式之外，還有第三種模式，那就是先制定一部樣板法，然后經過若干年的探索，再把它納入到國際公約之中。但是第二種模式和第三種模式的缺點是不能適用歐盟的法律制度，如果成員國頒布的成文立法，違反了《歐洲民法典》，歐盟委員會就不得根據《歐洲共同體條約》第169條的規定， 提起違法行為確認之訴。當然，和歐盟指令相比，統一法或樣板法更具有靈活性，它可以使起草者根據確定的日程去開展工作。筆者傾向于贊成《歐洲民法典》采取樣板法或者模范法的形式。
七、結論
近年來，歐洲統一大市場對成員國民法發展的影響日益強勁，歐盟已經有許多指令迫使其成員國協調其國內的合同法與侵權法。其他私法制度將是下一步協調的目標。歐盟實現法律協調的手段很多，包括指令、條約和規章。許多歐洲學者認為，目前所需要的就是制定一部《歐洲民法典》，以推動歐洲民法的協調；而且，目前時機已經成熟。但是，反對意見認為制定這樣一部民法典尚為時過早。
“人身關系Ⅱ”是一個出于好奇心的問題，與中國的立法和理論現狀無關，它發生于閱讀外國文獻的譯文或原文的過程中。
在康德的《法的形而上學原理——權利的科學》第88頁中，有“對人權的原則”、“對人權(或人身權)的性質和取得”的標題。所謂對人權，指“占有另一人積極的自由意志，即通過我的意志，去規定另一個人的自由意志去做某種行為的力量”。(注：[德]康德：《法的形而上學原理——權利的科學》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第88頁。黑格爾為了反駁康德關于這一問題的觀點，也使用了“康德所說人格權，是根據契約產生的權利”的表達。參見[德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，第49頁。)不難看出，這樣的對人權實際上就是債權，它肯定存在于一種叫做personalrelations的關系中，這種關系當然也不是前節考察的personalrelations，因此我把它稱之為“人身關系Ⅱ”。
1871年阿根廷民法典的作者達爾馬修•薩爾斯菲爾德(DalmacioSarsfield)在其法典的第497條中規定：“所有的對人權(Derechopersonale)都與對人的義務相對應。沒有與物權(Derechosreales)相對應的債”。在這一條文中，薩爾斯菲爾德把對人權設定為與物權相對立的權利，顯然就是債權。在對該條的注釋中，他提到奧布瑞和勞(AubryyRau)在其著作的第296節中把這種區分追溯到法國民法典。稱：“法國民法典在將權利區分為對人權和對物權的同時，也將義務區分為對人義務和對物義務”。(注：VéaseCodigoCivil,RepublicaArgentina,Zavalia,BuenosAires,1990,p.161.譯文參考了徐滌宇對該法典完成的未刊的中譯本，在此向徐滌宇致謝。)我未在法國民法典中找到作這種區分的明確條文，學者們很可能是在注釋該法典第1101條關于債的定義時根據當時的學說演繹出了這樣的區分。
在同一注釋中，薩爾斯菲爾德還援引了奧托蘭(Ortolan)在其《概論》第67節中的話說明對人權和對物權各自的特征：“一個人單個地成為權利的消極主體時，該權利為對人權。任何人均非單個地成為權利的消極主體時，該權利為對物權。或更簡單地說，一項權利賦予的權能乃是個別地約束某人供、給、提供某物或對某事的作為、不作為時，為對人權。一項權利賦予的權能乃是或多或少地從某物中取得利益時，為對物權”。(注：VéaseCodigoCivil,RepublicaArgentina,Zavalia,BuenosAires,1990,p.161.譯文參考了徐滌宇對該法典完成的未刊的中譯本，在此向徐滌宇致謝。)此語無非是說，相對于對物權，對人權有一個特征：其義務主體是特定的而非不特定的，因此它是對人權而非對世權。這一特征與現代債的特征完全相合。
由于阿根廷具有使用“對人權”概念的傳統，1998年12月18日完成并提交給司法部的《阿根廷共和國整合了商法典的民法典草案》仍保留了這一概念。這一草案的第4編為人身法(DelosDerechospersonales)，實際上就是債法；第5編是物權法。(注：Cfr.ProyectodeCodigoCivildelaRepublicaArgentinaUnificadoconelCodigodeComercio,Abeledo-Perrot,BuenosAires,1999.)看來，時至今日，還有把“人身權”理解為債權的康德信徒存在。
由于債權被稱為“對人權”，債的關系當然是Relacionespersonales(“人身關系”或“人的關系”)，但這種關系還有別的名稱，按照意大利學者布爾兌茲(AlbertoBurdese)的說明，人法根據關涉的對象分為兩個方面，其一，家庭關系，這是非財產關系，包括夫妻關系、親子關系以及監護和保佐關系；其二，狹義的民事關系(Relazioniciviliinsensostretto)，它就是債的關系，具有財產內容，換言之，它是對人的具有財產內容的關系。(注：Cfr.A.Burdese,IlsistemadelcodicecivileArgentinoeladistinzionetradirittipersonaliereali(DalpensierodiTeixeiradeFreitasaQuellodiVelezSarsfield),InSandroSchipani(acuradi),DalmacioVelezSarsfieldeilDirittoLatinoamericano,CEDAM,Padova,1991,p.152.)
現在的問題是，這樣的“人身關系”是如何來的?
在我的閱讀范圍內，最早論述這一問題的作家是康德(1724年-1804年)。他把權利分為天賦的和獲得的兩類。獲得的權利分為3種，其一，物權；其二，對人權；其三，物權性的對人權。(注：康德，前引書，第74頁。)對人權依附的關系實際上就是債，嚴格說來，是合同之債，因為康德在論述這種債時只談到了合同。康德的影響是如此巨大，以至于他的時代的其他法典如法國民法典和阿根廷民法典，乃至于現代的阿根廷民法典草案，都或暗或明地把債處理成對人關系。這種二分法安排可能反映了這樣的觀念：物權關系是單純的人與物的關系，債的關系是人與人的關系。
進一步的問題是，康德的這種權利分類理論又是如何來的?答曰，從羅馬法來的!像為人身關系Ⅰ提供過理論來源一樣，作為一個無盡的寶庫，羅馬法也為人身關系Ⅱ提供了理論來源。人身關系Ⅰ來自羅馬法中的人法；人身關系Ⅱ則來自羅馬法中的訴訟法。令人意想不到的是，這兩個來源的“人身關系”經過若干年后會采取同樣的語詞形式，以至于需要很多的理論勞動才能把兩者分開。
在羅馬法中，訴訟首先被分為對人之訴(Actioinpersonam)和對物之訴(Actioinrem)兩種，因契約或因非行產生的訴訟為對人訴訟，其中原告可要求相對人對他為給付，給付可能涉及到物(給)，也可能不涉及到物(做)；就物的歸屬提出爭議的訴訟是對物訴訟，其中原告可要求被告返還物或由原告估定的價金。可以看出，對人之訴不過是保護相對權的方式；對物之訴不過是保護絕對權的方式。羅馬法中尚無相對權與絕對權的范疇，但已包含其萌芽，相信后世學者就是根據對人之訴和對物之訴的劃分鑄造出相對絕對這對權利的范疇的。
這兩種訴訟的名稱包含著一個極為有趣的語言現象。Actioinpersonam的名稱意味著在蓋尤斯體系第1編人法中作為主體的persona在第3編訴訟中成了受他人訴權作用的客體，這無非表明了社會成員間互為主客體的共存關系(通俗的表達是“人人為我，我為人人”)，由此發生了“消極主體”(Sujetopasivo)的表達，與之對應的是“積極主體”(Sujetopositivo)。事實上，只有積極主體才是主體，消極主體就是客體的意思。盡管如此，在persona作為客體的場合，它仍然保持了persona的名頭，沒有變成Res(物)。然而，不可思議的是，Actioinrem所保護的，除了名副其實的Res外，還包括身份權和家庭權!(注：彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第87頁。)前者如它包括調查某人是生來自由人還是解放自由人的訴訟；后者如它包括關于認領子女的訴訟，(注：優士丁尼：《法學階梯》，徐國棟譯，中國政法大學出版社1999年版，第463頁。)兩者分別關系到自由和家父兩個構成人格的要素，它們完全應在“人”的范疇之內，在這里卻進入了“物”的范疇。之所以如此，乃因為從義務人的數目和履行義務的方式看，這兩種身份權與物權并無區別。由此看來，在羅馬法中，persona、res與inpersona和inrem不同，前者表示主體、客體；后者已脫離其字面含義，表示相對、絕對而已。
在以上分析的基礎上，我們就不難理解為何康德及其追隨者要用對人權的術語來表征債權了：他們無非力圖以對人權的術語揭示債權的相對性。作為額外的收獲，我們還可以理解康德為何要把現代家庭法范圍內的身份權(注：事實上，康德所說的這種權利與現代人說的家庭成員法意義上的身份權略有不同：這種權利還包括主人與家庭的仆人之間的關系。參見康德，前引書，第95頁，第102頁及以下。)叫作“物權性的對人權”(德文personlichenSachrechten，英文personalrightsinproperty)。按照康德的解說，它是像占有一個物一樣地占有一個人，但不把他當作物來使用的權利。(注：康德，前引書，第74頁。)這種權利既不是產生于專橫的個人行為，也不是來自單純的契約，而是來自法律。它高于一切單純的物權和對人權。(注：康德，前引書，第94頁。)康德認為對這種權利的界定是他在法學上的發現，這一自我評價有一定道理。之所以說它只有“一定的”道理，乃因為這種權利在羅馬法中就以家父權的形式存在，在康德強調它是一種對人的占有的時候，尤其如此，因此，康德并非憑空打造出一種新權利。之所以說它“有道理”，首先因為康德已有意識地把這種權利與家父權區別開來，因此強調前者的并非產生于個人的專橫行為的性質，由此揭示了現代身份權的平等性和作為平等性之表現的相互性。其次因為康德給羅馬法中人法的第二個部分取了一個現代名稱，該名稱顯然是對對物之訴和對人之訴的名稱進行反思后得出的。康德不滿意羅馬人把一個人法的主題放在對物訴訟中處理，于是加上“對人”的定語闡明其與人法的聯系；同時，他又基于身份權與物權共有的絕對性給這種權利加上了“物權性”的定語。這種亦“物”亦“人”的權利前所未聞，當然屬于“發現”，好壞不論。
為了把人身關系Ⅰ與人身關系Ⅱ區別開來，我們用中文中的一個“對”字表征了人從主體到客體的轉化。事實上，這個“對”只存在于拉丁文中(是對In的對譯)，而在現代諸語言中，無論是人法部分的人身權還是物法部分的對人權，恐怕寫出來都是Personenrechte，這當然缺乏區別性而造成不便，因此，奧地利民法典寧愿把債權表述為“對人的物權”。這一法典的第2編物法(Sachenrechtes)下設兩個分編。其一，對物權(dinglichRechten)，包括占有、所有權、抵押、役權和繼承；其二，對人的物權(德文personlichenSachrechten，英文personalrightsinproperty)，實際上是關于債的規定，包括合同和侵權賠償。這一更有區別性的表達或許包含了黑格爾的勞動。
黑格爾(1770年～1831年)在其《法哲學原理》(1821年出版)中，批判了康德的“Personenrechte就是債權”的觀點，他認為：“從客觀上說，根據契約產生的權利并不是對人的權利，而只是對在他的外部的某種東西或者他可以轉讓的某種東西的權利，即始終是對物的權利”。(注：黑格爾，前引書，第49頁。)這無非是說，債權的客體不是債務人而是債的標的物，債務人不過是債權人與標的物之間的中介。如果說物權關系是一個單賓語句，那么債權關系是一個雙賓語句，除了有債務人作為間接賓語，直接賓語是標的物。相較于康德的觀點，黑格爾的這種認識無疑更具有分析性的眼光。如果我們忽視年代錯誤的可能，我們看到奧地利民法典關于債的“對人的物權”的表達就是一個黑格爾式的雙賓語表達。因此，康德的破綻一旦被黑格爾瞧破，除了阿根廷人，就再也無人以康德的方式把債的關系表述為“人身關系”了。至少在德國法中，并不存在這種意義的“人身關系”。由此，人身關系才變成單一的、僅在主體法中存在的民法調整對象。
無論對康德還是對阿根廷人，我都難以理解他們為何要放棄羅馬法中現成的債的概念而舍簡就繁，采用一個無比費解的“人身關系”的概念，我想他們是為了維持人法-物法兩分的理論結構或立法結構，一旦采用債的概念，物法就將分解為若干部分，不能與人法形成整齊對仗的二元結構。
四、“人身關系”Ⅲ考
前文中關于市民法和萬民法區分的說明已經為本節埋下了伏筆。本文第2節第1小節已提到，羅馬人民為了滿足對外交往的需要，把自己的一些獨特制度界定為市民法，只能由羅馬市民適用；把其他具有普遍性的制度界定為萬民法，讓它們對外邦人開放。這樣的市民法包括14項制度，它們有：1.宗親關系；2.家父權；3.夫權和對婦女的監護；4.20歲以上的人可以把自己出賣為奴；5.人格變更；6.被共有之奴隸由共有人之一解放時其他共有人的增加權；7.對市民法的所有權和萬民法的所有權之承認；8.要式買賣；9.擬訴棄權；10.取得時效；11.遺囑的形式；12.外國人不能接受遺產或遺贈；13.采用“我允諾”之形式的口頭債務；14.不分遺產的共同體。舍此之外的其他羅馬私法都是萬民法，它們多是關于財產關系的。
我們看到，被當作具有“羅馬特色”的法理解的市民法的內容部分是調整“人身關系”的(第1-5項市民法的制度直接如此，第6、7、12項間接如此)，部分是關于法律行為的形式的(第8、9、11、13、14項)。由此我們似乎可以說：一定意義上的市民法實際上是調整人身關系和法律行為形式的規范；一定意義上的萬民法實際上是調整財產關系的規范。羅馬人在法律沖突中奉行的原則是：涉及人身關系的事項適用當事人的屬人法；涉及財產關系的事項適用屬地法，即羅馬法。
這樣的法律沖突處理產生在多個城邦并存的環境中，當羅馬擴張成一個橫跨歐亞非3洲的大帝國后，其存在空間已經不多了。476年日耳曼人攻陷西羅馬帝國后，新來的日耳曼人與舊居民羅馬人各有各的法律，前者的文明程度遠遠不如后者，前者消受不了后者的文明的法律；后者承受不了前者野蠻的法律，于是，出于“同一法律制度的主體可以生活在根據不同的法律調整的私法關系中”(注：Cfr.Calasso,Medioevodeldiritto,I,Giuffrè,Milano,1954,p.110.)的信念，日耳曼人和羅馬人各自適用自己的法律，并不區分人身關系和財產關系而有不同的法律適用。這種狀況被稱為“種族法”時代，其中的“種族法”又被稱為“屬人法”(Personallaw)。(注：韓德培：《國際私法新論》，武漢大學出版社1997年版，第51頁。)必須注意，這個術語十分容易誤解，一不小心就會把它理解為專門調整人身關系的“人身法”。
在多民族頻繁交往的情況下依人身關系和財產關系的不同而分別適用法律的局面直到14世紀才恢復，其時，巴托魯斯(Bartolus，1314年-1357年)提出了法則區別說。他把某個城市共和國的特別法稱為“法則”(Statuta)，再把這些法則主要分為“人的法則”(Statutapersonalia)和“物的法則”(Statutarealia)。人的法則是屬人的，用來解決人的權利能力和行為能力、人的身份關系等問題；物的法則是屬地的，用來解決物權、法律行為的方式等問題。(注：韓德培，前引書，第54頁，另參見章尚錦：《國際私法》，中國人民大學出版社2000年版，第30-31頁。)我們看到，在巴托魯斯的法則區別說中，人的法則就是調整主體資格和家庭關系的市民法分支；物的法則就是調整財產關系的市民法的分支。前者與“市民法”的范圍暗合；后者與“萬民法”的范圍暗合。巴托魯斯在創立其法則區別說時，肯定考慮到了羅馬人以市民法和萬民法的劃分處理多民族交往關系的經驗并用來解決面臨的現實問題。饒有興味的是，按照其法則區別說，出于者的相互尊重，具有較小普遍性的“市民法”反而具有域外效力；具有較大普遍性的“萬民法”卻只有域內效力。這是從法律沖突的角度作出的規定，相反，羅馬法中的市民法和萬民法更多地是從比較法角度作出的區分，讓人感不到羅馬的裁判官有接受外邦的人身關系規則的域外效力之問題，因此，外邦人的婚姻在羅馬始終是事實而不是法律。(注：優士丁尼《法學階梯》1，10pr.規定的合法婚姻的第一個要件是當事人都是羅馬市民。前引書，第39頁。)這樣的人身關系法的霸權性與法則區別說中的“人的法則”的相互性適成對照。
多民族的和平貿易交往造就了巴托魯斯的分裂人身關系和財產關系的法則區別說，文明際的戰爭和征服這種特殊形式的交往則造就了伊斯蘭國家對人身關系和財產關系的另一種區分。我們知道，伊斯蘭國家的民法典多為單純的財產關系法典，(注：1928-1936年制定的伊朗民法典是一個例外，它對人法和物法都作了規定，但顛倒了兩者的位置，是一部物頭人尾的民法典。第1編是財產；第2編是人；第3編是證實請求權的證據。其作者是留學瑞士的阿里•阿克巴爾•達瓦爾(AliAkbarDavar)，據說他很多地參照了法國民法典。這一結構是對民法通則第2條關于民法調整對象之定義的忠實貫徹。SeeS.H.Amin,Introduction,IntheCivilecodeofIran,GeneralEditorDr.Eftikhar。)它們是在西方殖民者的壓力下追求現代化的產物。這些國家在這一財產法典之外往往另立調整人身關系的“Personalstatuslaw”(通常譯為“個人身份法”，實際上以譯成“人身法”為佳)或“Leggesullostatutopersonale”(關于人的法則的法律)，以圖保留自己傳統的社會組織方式。立法者認為，人身關系是“道”；財產關系是“器”，器可隨西方變而道不可更易，因此，人身關系必須由固有法調整，而財產關系可以由繼受法調整。在這兩種法的對立中，我們又看到了羅馬法中的市民法與萬民法的對立的痕跡。尤其令我感到興味的是，在伊斯蘭國家的“人身法”的名稱中，有了地道的“身”的詞素(Status)。
“身”的詞素是否意味著身份關系?我們看一下使用了Personalstatus之表達的伊朗民法典即可知曉這一問題的答案。其序言第6條規定，關于人身(Personalstatus)的事項，諸如結婚、離婚、能力和繼承的法律，伊朗臣民必須遵守，即使居住于國外也不例外。第7條規定，居住在伊朗領土內的外國國民，在條約規定的范圍內，受他們臣屬的政府就其人身(Personalstatus)事項和能力頒布的法律以及就繼承權的類似事項頒布的法律的約束。毫無疑問，這兩個條文涉及的“能力”屬于“人格法”，結婚、離婚屬于“身份法”。因此可以說，在伊斯蘭法中，“身”的詞素的確與身份關系相對應，不過，這種身份關系的范圍與傳統的理解不同。至少在巴托魯斯的法則區別說中，繼承是屬于物法的(無遺囑的繼承依物之所在地法(注：韓德培主編，前引書，第54頁。))，在羅馬法中，(注：蓋尤斯：《法學階梯》，中國政法大學出版社1996年版，第4-5頁。)在潘得克吞法中，(注：Cfr.BernardoWindscheid,Dirittodellepandette(Vol.I),trad.it.diCarloFaddaePaoloEmilioBensa,UTET,Torino,1925,p.41.)也是如此，(注：但在我國，梁慧星教授把繼承法明確列為身份法，不知何所本?參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第11頁。)而在前述奧地利民法典中，已把繼承處理成物法的內容。
再看一部“人身法”的內容，如何?索馬里的“關于人的法則的法律”分為4編，第1編是結婚和離婚；第2編是子女和扶養；第3編是監護、保佐和，其中除標題所示內容外，還規定了收養問題；第4編是遺產繼承。這些內容與伊朗民法典的相應內容同多異少。異者，是增加了監護、保佐以及由此而來的，外加收養，這些也屬于傳統的“人身關系”的內容。最值得強調的相同之處是索馬里把“繼承”也規定進“人身法”。由此看來，伊斯蘭國家的“人身關系”具有自己的特色：繼承由于涉及太多的教義因素被增加到這類關系的名目下(注：關于伊斯蘭繼承法中的教義因素，參見吳云貴：《伊斯蘭教法概略》，中國社會科學出版社1993年版，第124頁。這部分法是阿拉伯部落慣例與《古蘭經》律例相結合的產物。)，于是，人身關系Ⅲ除了有“人”、“身”的因素外，還有了“物”(遺產)的因素。正因為有這樣的添加，人身關系Ⅲ才把自己與人身關系Ⅰ，Ⅱ區別開來。但我們也可看到，這樣的“人”、“身”、“物”具有把它們統一起來的共同的精神：伊斯蘭的精神。因此，如果說人身關系Ⅰ，Ⅱ僅僅反映了人與人之間的關系，而人身關系Ⅲ則是交織著人與神的關系的人與人的關系。
五、結論
在考察3種人身關系的基礎上，現在可以得出一些結論了。
首先回答序言中提出的問題：民法確實既調整人格關系，又調整身份關系。在早期，身份關系作為人格關系的要素存在，從奧地利民法典開始直到伊斯蘭國家的“人身法”，身份關系開始取得了與人格關系相并列的存在。
在我考察的諸立法例與學說的范圍內，人身關系Ⅰ是主體法和家庭法的規制對象，人身關系Ⅱ是債法的規制對象，人身關系Ⅲ是家庭法和繼承法規制的對象，它雖然來自人身關系Ⅰ但又不同于其母本。
人身關系是什么?首先，在基本的意義上，它表示不通過物的人與人之間的關系，與通過物的人與人之間的關系形成對立。其次，人身關系涉及民族的文化宗教傳統較多，表示一個民族的生活中較多個性的部分，正猶如財產關系表示一個民族生活中較多普遍性的部分，因此，一個國家的市民法，其財產法直接從外國引進或請外國人起草都是可以容忍的，但對人身法卻不能這樣做。因此，在交往的環境中，人身關系法往往是固有法，財產關系法，尤其是其中的債法，往往是繼受法。最后，與上一點相聯系，人身關系往往是一個民族需要屬人適用的那部分生活關系；而財產關系則可以聽任屬地法之適用。
人身關系可以分解為“人格關系”和“身份關系”兩個部分。在我考察的選言支的范圍內，人格關系中的“人格”從來不是，到現在也不應是“人格權”的意思，而是某個市民社會的主體的意思或法律能力的擁有者的意思。“人格”應該是“人格權”的基礎，基礎與建立在基礎上的事物不可混同。所幸的是，近年來我國有越來越多的學者看到了“人格”與“人格權”的這種關系，拋棄了多年來關于“人格”的謬見。
在身份關系問題上我們犯的錯誤更多，我們已把它縮減為“親屬關系”。從本研究中我們可以看出，在現代民法中，親屬關系不失為一類身份，但更重要的是在它的旁邊存在著的另類的身份，其一是未成年人、精神病人、外國人等影響法律能力的身份；其二是與前類身份相交錯的弱者的身份，未成年人、精神病人同時也是這一類型的身份，在消費者運動的沖擊下，這類中還出現了“消費者”這樣的身份，所有這些身份都是代表弱勢群體的符號，法律也基于這一現實給這類身份的擁有者以特殊的保護。從“契約到身份”的運動，就是這種身份的崛起，民法就是在調整這種身份(例如意大利民法典根據歐共體指令作出的關于“消費合同”的規定)的過程中得到其在20世紀的發展的。遺憾的是，這樣的立法和司法現實并未在理論上得到充分的反映，因此，身份仍只被理解為“親屬關系”。現在已經到了把兩類身份關系統一到民法調整的身份關系上來的時候了。從此我們可以宣稱，民法不僅調整親屬法上的身份關系，而且還調整親屬法外的身份關系。后一種身份除了其涉及到保護弱者的部分外，就是權利能力和行為能力問題。
由人格關系和身份關系合成的人身關系的功能如何?我的回答是：組織一個不能離開財產的市民社會。這一表達的中心詞是市民社會，其限定語表明了它不能離開財產而存在。那么，什么是人身關系法組織的市民社會?從字面來看，市民社會首先是一個人的社會(即使所有的人都是商品生產者，它也是一個商品生產者的社會，而不是商品本身的社會)，其組織包括兩個環節。第一個環節是對人進行分類：首先，身份法通過國民與外國人的身份劃分把“我們”(本市民社會)與“他們”(其他市民社會)分開，賦予全部的“我們”和一定的“他們”以行為能力，這是人法的對外方面，因為人類不是一個共同體，而是共同體的總和，中國只是其中的一個，內外應有所別；其次，它運用身份劃分在某個共同體內把人分為不同的類別作為法律適用的基準。第二個環節是分別給予不同身份的人不同的待遇；或賦予完全的行為能力，或限制其這方面的能力，所以我們說行為能力制度也是身份法的一個內容，其本質在于它是組織一個社會的工具。通過以上作出的身份分類，立法者力圖做到“老有所養、幼有所育、壯有所用”。市民的生老病死皆有所靠，依靠的就是和自己一樣的市民，按照我的理解，市民社會就是一個盡量自足、有問題盡量靠自己解決、尤其不求助于國家的社會，行為能力制度、監護和保佐制度、扶養制度等等，都是市民社會完成自己的組織功能的工具。理解了這一點，就可以理解如下的民法調整對象定義：
“所有可以在民法的名號下包括的東西，包括以下方面：首先是更直接地關系到主體的存在的規則；其次是上述主體參與享用和利用經濟資源的一般規則”(注：Cfr.L.BigliazziGerietal.,DirittoCivile,1,Normesoggettierapportogiuridico,UTET,Torino,1987,p.13.AnchesivediNuovoDizionarioGiuridico,acuradiFedericodelGiudice,EdizioneSimone,Napoli,1998,lavocedidirittocivile.)。
民法是“調整主體際關系的法，這些主體可以是個人，也可以是私人團體，甚至在實現單個的規范時，這些關系也并不托付給公共機構的照料，而是留諸個人的主動性。因此，這一法的部門包括所有關系到主體的存在、其能力的規范，以及上述主體參與對經濟資源的享有和利用的各個方面的規則。它尤其包括對物權和債的關系的規制。最后，它還包括在其遭受法律——財產領域的偶然或現實的侵害時保護主體的規范。”(注：FedericodelGiudice,NuovoDizionarioGiuridico,EdizioneSimone,Napoli,1998,p.430.)
民法“不考慮其業務和職業地調整在其自身關系和與國家的關系中的人，而這些關系以滿足人性的需要為目的”。(注：VéaseJorgeJoaquinLlambias,TratadodeDrechoCivil,partegeneral,tomoI,EditorialPerrot,BuenosAires,1997,p.40.)
這些拉丁語族國家的民法調整對象定義都強調民法的首要功能是組織法，其次才是解決經濟資源的享有和利用問題的法。這與德國法族把民法理解為單純的財產法的傾向適成對照，與在我國長期流行的民法通則第2條式的民法調整對象理解適成對照。
內容提要: 私法調整財產關系，不僅運用物權調整機制和債權調整機制，還依賴身份調整機制。身份調整機制遵循“依身定份”準則，利用身份崗位與身份體系結構對財產關系做出安排，通過身份秩序規范財產秩序。身份調整的機理是，身份關系主導并塑造財產關系，財產關系適應并滿足身份關系的要求。身份調整機制在非市場化財產關系和市場主體內部組織化財產關系領域具有比較優勢，在財產的形成、取得、支配與變動方面發揮著不可替代的功能。社會共同體中依據身份政策配置財產，生產共同體中運用身份權力規范財產秩序，生活共同體中依據身份關系安排財產關系，個人身份在市場中形成無形財產。
一、引言：傳統民法財產理論的結構缺失和身份調整
傳統民法理論認為，財產關系的調整主要依賴物權法與債權法。物權法調整財產的歸屬與利用關系，維護財產的靜態秩序；債權（主要是契約，下文與契約通用）法調整財產的流轉關系，維護財產的動態秩序。這種理論依據市場交易的需要而設計，對財產關系的調整遵循交易導向，其基本原則是等價有償，在市場交易領域內具備邏輯的自洽性和功能的完備性。[1]然而，私法中的財產關系并非僅僅包含市場化的部分，也包含非市場化的部分；在市場化領域，不僅包含交易財產關系，還包括市場主體內部的組織化財產關系。在這些領域中，財產關系的存在狀態、利益配置方式、價值取向、運行機制、制度規則均不能完全契合于物權調整機制和契約調整機制，物權調整機制與契約調整機制不足以有效規范財產秩序，從而出現了法律調整的空白地帶。對此，現有財產法理論無法做出合理的解釋。
財產法理論的結構缺失進一步誘發了民法理論與制度的系列缺陷，體現在無法妥善協調財產關系與人身關系之間的矛盾，導致民法總論與總則的功能局限。由于在片面的財產規則的基礎上設計民法總則，因此以《德國民法典》為代表的大陸法系國家民法典總則編中關于人、物、法律行為、、期間、權利行使等規定，均不能適用于人身法。[2]傳統理論無視財產行為與人身行為的不同，單純在財產行為基礎上設計法律行為，并試圖用于全部的私法關系。結果，《中華人民共和國民法通則》有關法律行為的許多規定大部分都只能適用于財產行為而不能適用于人身行為。[3]可見，財產法理論缺陷與機制缺失導致傳統民法理論體系以及近代以來形成的民法體系存在著邏輯斷裂：民法總則不能有效統領分則的全部內容；人身關系與財產關系之間的聯系被割裂，人身關系與財產關系之間缺乏溝通機制。
這種理論和制度上的缺陷如何彌補？我們只能在物權、契約之外去尋找能夠溝通人身關系與財產關系并填補財產法空白領域的法律調整機制，這個機制就是身份。[4]由于財產關系的復雜多樣性，客觀上要求私法提供多種調整機制，每種調整機制在其固有功能領域具備比較優勢，相互不可替代。對財產關系發揮調整功能的私法調整機制主要包括物權調整機制、契約調整機制和身份調整機制。在某一種特定財產關系中，只有身份調整機制才能進行有效調整；并且身份調整機制既調整人身關系又調整財產關系，通過身份調整機制在人身行為與財產行為之間形成聯系、滲透與互補關系。
然而，在現有民法理論研究中，身份調整機制長期被忽視。學者們沒有認真研究私法中的身份如何調整財產關系，身份調整機制的研究幾乎處于空白狀態。由于私法財產關系內部的調整機制沒有理清，我們也無法解釋民法與商法、經濟法在財產關系和調整機制方面的區分、聯系與協調。在既有的私法制度規則中，雖然客觀上存在著身份調整機制，身份對財產的形成、取得、支配、分配均發揮不可替代的調整功能，但立法者并未有意識地進行身份制度規則設計，在私法構造中仍忽視、擠壓并掩蓋身份。所有這些都要求我們對私法財產關系的身份調整機制在理論上加以闡釋說明。
二、私法上財產關系身份調整的基本原理
1．私法上財產關系身份調整機制的界定
私法財產關系的身份調整機制是指在私法財產關系領域中身份作為一種基本的調整機制發揮作用，遵循“依身定份”準則，借助身份與身份體系結構對財產關系做出安排，通過身份秩序規范財產的形成、取得、支配與變動秩序。
某些私法領域的財產關系，其本質并非交易性的，只能通過身份調整機制調整，因而屬于身份調整機制的固有調整領域。在財產生成關系中，通過市場評價，個人身份本身成為一種無形財產，不同的身份形成不同份額的無形財產。在財產歸屬關系中，所有權調整機制是主導機制，身份調整機制是輔助機制。在財產利用關系中，他物權調整機制是基礎機制，為財產的利用提供前提性法律條件，身份調整機制則直接協調財產的社會化運作，是現代社會中財產運用的實現機制。[5]而處于身份體[6]中的財產關系的基本調整機制為身份調整機制的基本調整機制。私法依據身份體的特定功能要求設計不同的身份體系，通過身份職權、職責的履行形成身份體內部的財產秩序，滿足其成員的利益要求。在家庭生活中，身份調整機制配置家庭所擁有的生活資源，滿足家庭成員的生存需要，農村家庭身份秩序還安排生產秩序。在職業社團中，身份調整機制將人的要素與生產資料進行整合，形成生產產品和服務的能力；不同身份意味著對財產與人力資源組合享有不同范圍的支配權，也意味著對生產產出擁有份額不同的分享權。總之，在社會分配中，法律通過身份調整機制彌補市場缺陷，依據財產標準對市場所產生的身份差異進行矯正。
身份調整機制具有特殊的功能。只有在身份調整機制中，我們才能發現身份的無形財產化，理解現代社會中新的財富形成機制與存在形式：在生產領域，身份調整機制協調了財產的社會化運作；在生活關系中，實現了財產對人身關系和人的生活需要的滿足；在再分配領域，身份調整機制彌補了市場機制的不足，衡平了人們之間的利益關系，為強者配置財產義務，為弱者提供符合文明性生存的最低生活保障。由于身份調整機制的存在，私法機制更切合現實生活，并且通過身份調整機制溝通了市場關系與生活關系的各個方面，實現了民法與知識產權法、商法、經濟法的無縫連接。
2．私法財產關系身份調整的機理
身份調整機制擁有不同于物權調整機制和契約調整機制的特殊調整機理，其內容是：身份關系主導并塑造財產關系，財產關系適應并滿足身份關系的需要。
財產關系本質上是人與人之間的關系，人與人之間存在各種身份聯系，財產也被不同的身份體系所安排，存在于穩定的身份結構框架中，嵌入相應的身份關系之中。每一個具體身份結構中的人對財產擁有特定的歸屬、支配權益，遵循特定的行為規則，通過個人意志與社會意志對特定財產按照需要進行支配。這為各種身份結構框架中的財產安排奠定了鞏固的制度基礎，通過不同的制度結構提供不同的功能保障，滿足人民生活的特定需要，確保市民生活安全。這種制度結構在社會生活中反復應用，在立法中獲得強行法的保障，是人們進行財產活動的默示條件。
市民生活關系中的財產具有兩個層面的屬性：一個層面是將財產看做抽象的、同質的財產。財產的擁有者和支配者被看做抽象的個人，也不考慮權利人對特定財產的具體生活需要。這個層面的財產具有交易屬性，各種形態的財產均具有價值，可以通過貨幣進行量化。“不論以商人為媒介進行商品交換的各生產部門的社會組織如何，商人的財產總是作為貨幣財產而存在，他的貨幣也總是作為資本執行職能。”[7]財產的抽象、同質屬性在諸多法律制度規則中發揮出功能上的優勢。通過對財產進行抽象化、同質化處理的法律技術，實現市場交易，私法的物權調整機制和契約調整機制就是建立在這種技術之上。另一個層面是財產總是具體情景、結構中的財產，每一項財產均存在特定的用途，即使在交易領域也是如此。身份關系中的財產不再是抽象的，而是為特定的人、特定的生產生活需要而存在的；財產不再是同質的，而是嵌入特定的身份體之中，按照特定用途塑造，每一項財產均具備特定的功能，彼此存在個性差異。財產的異質化對應著沒有進入交易或者完成交易之后階段的財產存在狀態。私法在此基礎上運用身份技術設計法律規則，根據這種差異性要求進行差別調整，形成了調整財產關系的身份調整機制。
3．財產關系身份調整的一般原則
身份調整遵循特有的法律原則，這些原則不同于物權和契約調整的原則。
（1）功能導向原則，即財產對身份關系的合目的性。換言之，特定的身份關系塑造了相應財產關系的法律屬性，任何身份體中存在的單項財產或財產組合均具有特定的用途；財產是為了維持身份體的存在、運作及滿足個體在身份關系中的特定需要而存在。例如，家庭財產就是為了滿足家庭成員基本生活需要，企業財產是為了滿足生產經營需要，社區的財產是為了滿足社區居民日常生活需要，社會福利財產是為了保障公民基本福利和弱勢群體基本生存需要。
身份財產負載特定的功能，每種財產上所承載的特定功能塑造了相應的財產結構、價值取向、運作機理，遵循相應的制度規則。物權調整機制與契約調整機制中的財產針對交易，財產通過貨幣同質化，在一般交易領域實現了財產的去身份化和去功能化，提供了市場交易的基礎性法律條件。但是，僅憑物權調整機制與契約調整機制的設計無法適應復雜的市場關系，對財產的社會化交易（信用證）和社會化組織（公司）所提出的法律訴求無法回應。商法運用身份調整機制，按照具體的財產性質和功能要求進行安排，提供了市場交易的技術性法律條件，在一定程度上彌補民法理論與規則的不足。由此，我們不難理解，為什么傳統民法制度規則設計忽視身份調整機制，但市場經濟關系卻能夠持續發展。
（2）權力主導原則。傳統理論認為私法是權利法，并且這種權利主體是獨立平等的抽象人。在市場中，主體人格獨立，行為自主，財產權益歸屬明確，有利于調動人們的積極性與創造性；平等協商是形成相互關系的主要手段。但是，市民生活關系甚至是市場關系并非僅僅是交易關系，在其他社會關系領域，在平等協商模式之外，還存在“管理與被管理”、“命令與服從”關系，這是權力機制的存在基礎。在身份調整的領域，其財產秩序的形成和維護主要借助身份權力秩序，在身份體內部回應差異化的調整要求，私法采用權力技術，賦予優勢身份者更大的權力，支配特定范圍的人力與財產資源，協調身份體內部運作關系，通過身份權力保障身份體的整體效率。從經濟學的角度分析，這種權力模式可以節約協商成本，相對于平等協商模式具有效率上的比較優勢。
（3）倫理優先原則。財產關系與人倫關系[8]是兩個性質完全不同的領域，財產行為與人身行為有著本質的區別：純粹的財產關系領域奉行效率優先，遵循等價有償原則；身份關系領域奉行倫理優先原則。在由身份調整的財產關系領域，基本做法是通過身份秩序規范財產秩序，因此身份在調整財產關系時奉行倫理優先原則。財產處于不同身份關系之中，滿足人們不同層次的生活需要，如生存需要、營利需要；不同層次的生活利益依據倫理規則在法律上獲得不同的保護力度。一般認為，人的生存利益優先于商業利益；基本生存利益優先于其他生活利益；在企業財產分配關系中，勞動所得優先于資本所得；間接融資的債權優于直接融資的股權。[9]在對這些財產關系處理的過程中，一般通過確立優先順序保障某些身份利益的優越地位，如破產分配中的職工工資福利債權具有優先效力。
（4）人格謙抑原則。身份關系中的人處于各種聯系和差序格局中，注重相互之間的差異與互補關系，身份調整的技術性特質要求對人與財產進行綜合支配、統一安排，突破了“人格－財產”的絕對界限。如果絕對地強調人格的獨立、自由、尊嚴，那么，許多身份關系無法維持，身份調整機制無法調整。因此，身份調整機制的目的并非為了突出個人人格，也不在于規定一個“人之為人”的統一底線，人格制度只是作為一種前提性的制度發揮作用，個人人格本身需要謙抑。近代以來所奉行的社會理念是“人是目的，不是手段”。[10]這種理念表彰了基本倫理價值，注重人格的獨立、自由、尊嚴，保證個體在社會生活中的廣泛平等。“所以法的命令是：‘成為一個人，并尊重他人為人。’”[11]并且人本身不能成為支配對象，德國民法學家拉倫茨就認為，支配權的客體既不能是自己，也不能是他人。[12]人身權從實質上看是一種受尊重的權利，一種人身不可侵犯的權利，人身權不是支配權。[13]“人是目的，不是手段”理念僅具有有限的合理性，[14]并不完全符合事實，在私法制度中也一直無法排除對人的支配。例如，羅馬法上家長權的支配力概括地及于屬于該家族的人和物。對人的支配是身份法中的基本技術。在復雜的市民生活關系中，有些領域不存在完全獨立、自由的人格與絕對的意思自治。在社會治理和秩序形成中，必然會導致一些人管理支配另一些人，即存在“命令－服從關系”。在這些領域，由于個體能力缺乏或者個體之間存在比較效率優勢等原因，個體之間直接的平等協商難以適用。古代家庭中的家長權、現代企業中的經理權就屬于這種情形。對人支配權指向他人的行為或者人身利益，這種對人的權利主要存在于身份權之中，如配偶權中權利人對對方性利益的約束，親權中對未成年子女的管教等方面就包含著對人的支配內容。史尚寬先生也認為：“支配權包括物權、無體財產權及親屬權。”[15]其實，在身份調整機制中所體現的對人支配，有些目的在于彌補被支配者的能力不足，有些目的在于進行社會化協作以獲得更高的效率，只是對被支配者的自由意志在一定程度上進行限制，并非必然導致對人格獨立、自由、尊嚴的否定。
4．私法財產關系的三種調整機制之間的關系
私法財產關系的三種調整機制，在不同的歷史階段得到法學界不同程度的關注，從而處于不同地位；他們各自遵循自身的內在邏輯，擁有各自的優勢領域，相互補充以有效規范私法財產秩序。
在民法理論中，物權調整機制與契約調整機制屬于顯性機制，身份調整機制屬于隱性機制。在古代社會中，法律直接規定了身份調整機制，“依身定份”的身份調整機制是財產領域的顯性機制。在近代市場經濟興起的過程中，身份調整機制變成隱性機制。當時社會財產的主要形態是有體物，土地是主要財產形式，財產法律制度設計對象是市場交易中的財產關系，私法學者用物權和債權二元機制解釋財產法制度規則。但是，物權調整機制與債權調整機制從來不曾取代身份調整機制。在私法財產關系需要身份調整機制的領域，立法者會不自覺地設計出身份制度規則。企業中的大量制度規范就屬于身份調整機制。因此，財產法中的身份調整機制一直存在、發展并發揮作用，至今仍然未得到學者關注，更未得到理論解釋，自然屬于隱性機制。
三種調整機制之間功能互補。在近代以來，立法者利用物權調整機制與契約調整機制的二元性財產調整模式基本能夠調整市場中大部分財產關系。其間，身份調整機制在默默地發揮作用。這種格局在現代社會中顯示了局限性。因為財產權利的種類和結構復雜化，人身權利與財產權利之間的轉化渠道增加，兩者之間的權利界限模糊，單純物權調整機制與契約調整機制不足以規范這些財產關系，需要強化身份調整機制才能夠有效保障財產秩序。在現代民法理論中，應該界定物權調整機制與契約調整機制的功能邊界，進一步重視身份調整機制。身份調整機制的研究，可以恢復社會生活的真實場景，消除財產法理論與事實關系之間的矛盾。例如，社會中存在的大量未成年人，一般都不享有財產所有權，也不締結交易契約，其生活依賴于其父母履行撫養義務，即依據身份聯系所提供的利益而生活。單純通過物權調整機制與契約調整機制既無法解釋未成年人的生存關系，也無法保障其生存利益。身份調整機制的研究還有利于準確理解財產法立法中一些問題的性質，合理配置其制度功能。例如，夫妻財產制度的特質在于夫妻財產服從夫妻關系。夫妻之間的相互扶助義務、相互繼承權利等相關財產制度才契合婚姻家庭關系的本質。夫妻雙方可以約定分別財產制；此外，夫妻財產一般屬于共有財產。雖然這兩種財產制度均可以用所有權制度進行解釋，但單純運用所有權思路設計夫妻財產制度，則無法實現其應有功能。
三、市民社會共同體中的身份調整機制與財產配置
私法的個人主義傾向往往忽略市民社會共同體的存在，但私法中的財產關系總是處于社會共同體之中，私法財產秩序需要放到社會共同體中考察。
1．市民社會共同體中通過身份調整機制形成財產秩序
近代以來的私法理論習慣從“人身－財產”對立的角度出發解釋社會關系，以致曲解了財產對生活的從屬性質：強調身份法制度規則的倫理性，忽視身份法制度規則的技術性；注重從技術角度規范財產的歸屬與流轉，忽視財產關系中倫理價值的滲透。雖然學界已經開始從人格角度研究人身與財產之間的關系，認識到財產總是人的財產，但人格不是人身與財產之間真正的聯結點。因為人格是抽象的，與財產保持一定的距離以維持較為純粹的倫理性，人格制度不能直接調整財產關系，難以溝通人身與財產之間的關系。身份作為一項社會組織技術，本身就有“利益份額”的含義，多數情形中表現為財產份額。因此，在社會共同體中需要通過身份調整財產關系，以獲得財產秩序與社會秩序。
2．身份調整機制配置財產的基本形式
在分配領域，身份意味著利益份額，身份差異意味著利益份額的差異。現代社會中一般存在三次分配，每次分配中身份調整機制均發揮不可替代的功能，每一種分配關系中貫徹不同的身份政策。
第一次分配通過市場機制完成，財產分配的身份政策注重效率。競爭機制發揮基礎作用，注重資源配置效率，不同身份可以獲得不同的財產份額。第一次分配主要通過企業機制實現，在企業內部，主要依據當事人在企業身份體系中不同的身份位置配置不同的利益份額。投資者、經營者、勞動者因為不同的身份而從企業中獲得不同的利益配置，投資者享有利潤，經營者享有工資與業績報酬，勞動者獲得工資。在第一次分配中，強者通過優勢身份，獲得大份額的利益，通過身份差異的財產分配鼓勵競爭，以促進社會財富的增加。同時，這種身份財產政策導致人們之間的收入差距，造成財富的兩極分化，從經濟上塑造并強化了人們的身份差異，從而影響社會公平。
第二次分配通過政府機制完成，財產分配的身份政策注重公平。從社會成員的不同經濟條件所造就的不同身份狀況出發，通過稅收調節高收入者的收入，通過福利補償低收入者。在現代社會，政府機制已經滲透于市場內部，政府福利制度發揮著彌補市場機制缺陷的功能，人們日常生活利益的一部分來源于政府提供的福利。征稅是國家從社會中獲得財富的主要方式，稅收關系具有公法屬性，但稅收的征納活動同樣具有私法意義。在民法上，國家可以成為一個獨立的所有權主體，居民也是獨立的所有權主體，征稅意味著財產權利從居民手中轉移到國家手中。在稅收制度中，居民身份就是一種連接制度，居民負有納稅的義務，是財產轉移的最基本的法律依據。在所得稅的起征點制度中，通過設置起征點，將居民進行分類區別對待，確定納稅與否；而累進稅率制度將不同收入水平者進行區別對待，以確定征稅的比例。
在福利制度中，公民身份是政府福利與個人生活的聯結機制，公民身份是享受社會福利的基本依據。現代國家對公民的基本生存負有責任，政府應該保障公民達到符合文明性的最低生活標準，公民普遍享有基本福利，低收入身份群體還享受社會救濟。在具體的制度設計上是設立貧困線，收入水平沒有達到貧困線的人，可以享受最低生活保障。
第三次分配通過社會捐助等機制完成，財產分配的身份政策注重良知，體現為對財富上的強勢身份群體配置捐助義務。財富的集中使財富的擁有者成為現代社會的多元權力中心之一，富豪與財團決定著社會公眾的衣食住行的方式，發揮著類似于政府一樣的影響力。因此，基于這種社會勢力的不對稱性，富豪群體既然能夠影響公眾的生活就應該對公眾承擔信義義務。在美國等發達國家，富豪回報社會已經成為默示規則。例如，比爾·蓋茨于2008年6月表示將捐出580億美元資產。[16]有理論認為獲得和占有財富本身不能證明其正當性。“那些認為他 ‘造就了’他自己和他的生意的產業組織者們會發現，在他手邊的全部社會制度都是預備好了的，如技術工人、機器、市場、治安與秩序——這些大量的機構與周邊的氛圍，是千百萬人與數十代人共同創造的結果……我們不應當說甲依靠他自己的能力創造了若干財富，乙創造了若干財富，而應當說利用和借助現存的社會制度，財富的增加屬于甲者比屬于乙者較多或較少。”[17]西方學者提出了財產的信托理論，認為現代社會中的富豪并非僅僅為了個人和家族擁有財產，而是為社會管理和使用財產，其地位相當于社會財產的受托人。[18]這種理論一方面闡述了私人財產的社會性，另一方面也為富豪身份群體承擔社會捐助道義責任提供法理依據。在社會行為方面就應該通過捐助機制實現利益平衡，緩和社會矛盾，維護社會秩序。同樣，對接受捐助的弱勢群體也并非接受施舍，在道義上無須處于劣勢，接受捐助也是現代社會中的一種基本生活方式。
四、企業中的身份權力秩序和財產秩序
生產領域的身份體系是為組織生產活動而構造的，主要通過身份秩序整合財產關系，通過身份權力規范企業財產支配關系。
1．企業財產關系身份調整的基礎
企業是人們進行生產協作的組織形式，身份安排是實現這種社會化協作的基本手段，物權與契約調整機制結合身份調整機制才能有效規范企業財產秩序。在企業中，以企業家的管理代替市場中的契約調整機制，將科學技術、人的創造性、勞動力和財產整合為一體，形成具有經營能力的市場主體，這種整合依賴大量的身份關系紐帶。企業形成一種身份共同體，進入企業的成員獲得特定的身份崗位，通過身份職權安排支配相應的財產和人力資源份額。由此，人力資源與財產得以整合，形成企業生產經營能力。
企業身份體系按照市場化運作要求塑造財產關系，通過身份秩序安排生產經營秩序。企業財產直接滿足生產經營需要，按照生產經營特定環節的需要進行安排，企業中的財產總是處于生產經營的特定環節、具備生產經營的特定功能并受到特定身份權力支配。單項財產進入企業組織，按照企業的生產經營需要嵌入生產程序，形成與企業結構功能相應的組合資產，在組合資產的基礎上形成營業功能體。企業通過身份體系協調財產關系，運用身份權力主導財產運行，支配特定的財產運行和他人行為。
2．企業財產關系身份調整的制度支柱
（1）企業的主體身份和營業資產。一旦登記獲得法律人格，企業就獲得營業主體身份，取資者成為交易相對方打交道的對象。這種營業體身份使其財產相應地轉化為營業資產，營業資產在商事關系中通過連續的、有計劃的、同種類的營業活動創造利潤。
與企業的獨立主體身份相適應，企業財產作為一個整體歸屬于企業。在有些法律關系中，企業財產會超越其具體結構，而被當作一項整體財產對待。例如，在歸屬關系上，德國法將營業資產視為集合物；在流轉關系上，各國商法規定在營業轉讓中以營業為交易單位。營業資產中的每個單項的資產都可以獨立出來，用物權、債權、知識產權表示，并進行單獨轉讓。但是，這些財產如果處于獨立形態就不是營業財產。“這些資產要素必須結合為有機的整體，才具有營業資產的屬性。營業資產有時表現為企業的整體，但有時表現為企業的某個系統、某項業務或者某些營業，如公司的某個店面或者某個車間。”[19]
（2）投資者、經營者身份權力區分和財產二重性。市場運行中的經營權離不開所有權。為了方便經營，投資者將自己的所有權轉讓給企業，在企業的名義下實現所有權與經營權的統一。在企業制度內部，財產的使用價值與價值形態實現分離，投資者與經營者權力分別依附于財產的價值與使用價值形態。
投資者享有終極意義上的所有權，其身份權力依附于財產價值形態。舍棄財產具體形態，經過抽象實現財產價值化，通過同質的貨幣予以衡量；再經過標準化處理，從價值上將其劃分為標準化的等額股份，結合證券表現投資者的股權。這樣，價值形態的財產就處于投資者支配之下。
經營者享有經營權，經營權依附于財產的使用價值形態。經營者作為企業的經營機關，通過職權實現對企業財產的支配。只有經營權的行使才能帶來價值的增值，因此企業財產的使用價值形態置于經營者支配之下。
（3）企業身份權力的差序結構和信義義務。不同身份職位依據職權支配不同的人力與財產資源，形成企業身份權力的差序結構。掌握經營決策權的董事和經理、掌握監督權的監事和掌握實際控制權的大股東成為身份強權者。為保護投資者利益，公司法引進信義義務，確認企業身份強權者與其他利害關系人之間的信義關系，[20]要求受信人對受益人或委托人負有信義義務。
3．企業身份體系和財產安排
企業通過身份體系整合財產關系，每一種身份對財產均具有支配意義和分配意義。
（1）企業內部的基本財產關系。從實物形態考察，企業資產分為有形資產和無形資產。[21]營業資產的組織優化程度、經營者的經營能力、企業在行業競爭中所處的位置、主營業務在市場中的產業周期、甚至是政府的相關扶持政策等因素卻是企業的無形財產。企業內部的財產存在于組織安排狀態之中，單項財產嵌入整體財產，每一項具體的財產均被鎖定在既定的位置上，形成專用性財產，發揮預定的功能。在企業內部，關注財產的物理性質、結構與財產組合的整體功能，以滿足企業運行的要求，一般不會獨立考察某項財產的價值與使用價值。因此，單項財產往往喪失通用性，市場流通能力下降，在市場中單獨變現出現障礙或者易于發生價值流失。從價值形態觀察，財產在企業外部表現為進入企業的投資，流出企業的利潤、工資、稅收；財產在企業內部表現為企業總資產。這些價值形態的資產同樣處于特定功能狀態。
（2）企業內部的基本身份體系。只有人才能支配財產的運行。在企業制度設計中，人的意志與專業的市場能力被客體化，通過身份設計整合進財產組合體中，從而使企業財產演變為內化了人的創造性的財產。正是身份崗位體系的安排，將人的稟賦依據不同生產需要置于不同的崗位，行使不同的身份權力，從不同環節支配不同的財產份額。企業通過股東、董事、監事、經理、職工身份崗位和職權安排實現企業運作。企業身份體系負載了企業權利和權力體系。企業身份體系主要包括：1）投資者身份。通過股東身份，在投資者個人與企業之間建立聯系，股東的身份權包括財產收益權與治理權。前者是從企業獲得紅利的權利，持股比例是分配比例的依據。后者是企業經營決策與控制的權力，企業通過設立股東會和股東身份崗位將投資人的意志引進企業，投資者的營利愿望轉化為企業機關的職能，通過股東會權力和股東權的行使將股東的謀利要求轉變為企業運行的動力。2）經營者身份。企業通過設置董事、經理身份崗位，將職業經營者的商業能力整合于財產中，將經營者的商業才能轉變為企業的經營能力，使企業具備市場運營能力。3）監督者身份。監事身份崗位將股東的監督權日常化、內部化。監事權力的行使對象是經營者的經營權力，通過身份權力制衡以防止經營者濫用身份權力。4）勞動者身份。企業通過職工身份將勞動者的勞動與財產結合于生產過程中，勞動者的勞動技能與生產過程的特定環節相結合。勞動者在企業身份權力體系中處于受支配地位，接受經營者的管理、監督。
（3）企業內部身份的財產意義。投資者身份的直接意義是財產支配權。投資者轉化為股東，通過股東會行使決策權、監督權，對企業財產運用具有最高支配權。投資者身份的最終意義在于決定財產利益歸屬。投資者擁有企業的剩余財產索取權，企業財產運作過程是其資產以社會化運作方式循環與增值（也可能虧損）的過程。
經營者身份的財產意義表現在以下三個方面：（1）在于企業財產支配權，即經營者在職權范圍內按照生產經營的目標支配人力要素與物質要素；（2）經營者既是生產經營指揮者，其本身的經營管理能力也為企業營業財產所內化，成為企業的一種營業資產；（3）獲得薪金報酬。
五、家庭中的身份關系和財產安排
人類基本生活共同體是家庭，其外部擴展為家族。農村的村社、城市的社區均屬于生活共同體。在這些領域存在的財產關系是為了滿足人們的生活需要而形成的。身份調整機制按照人們生活需要規范財產關系，形成相應的財產配置和流轉規則。為行文方便，以下集中從家庭關系進行分析。
1．家庭內部財產關系調整的基本規則
在生活共同體中，個人之間存在著年齡、性別、能力、健康狀況、社會地位、收入水平等方面的差異，也存在血緣、婚姻等身份聯系，從而形成相互協作關系。在這個生活共同體中，一些人有能力從市場中獲得財產，另一些人沒有能力從市場中獲得財產；通過身份關系，弱者依賴強者，強者扶助弱者。生活共同體的財產是為了滿足其成員的生活需要而存在的：在歸屬關系中，財產的獨占性被突破，實質上已并非純粹私的所有；生活共同體內部財產流轉突破了等價有償規則，遵循相互扶助的身份調整規則。生活共同體中的財產秩序服從于倫理秩序，法律依據特定身份關系設定財產權利和財產義務，如未成年人對父母支付生活費的請求權，夫妻之間的扶助義務。
2．身份關聯與人格獨立之間的財產利益衡平
現代私法對生活共同體內部身份關系進行調整的關鍵是如何從財產上衡平身份關聯與人格獨立。首先，生活共同體中的財產是為了滿足倫理秩序需要，財產制度設計必須體現并服務于特定身份關系。以婚姻家庭為例，通過《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）第17條規定的共有財產制度支持夫妻之間的共同生活關系，在穩定的兩性關系的基礎上形成共同的生活消費單位，承擔種族的繁衍功能并實現養老育幼的社會功能。其次，在身份關系之中，個人人格仍然存在，個人財產仍有意義。婚姻并非像血緣聯系那樣由先天注定，而是后天通過身份行為創設、變更和解除，與人格獨立相伴的意志自由和財產獨立仍有意義。根據2001年修訂的《婚姻法》第18、19條的規定，約定財產制有三種形式：一般共同制、部分共同制和分別財產制。法律為當事人提供了可供選擇的多種模式，擴大了當事人意思自治的范圍。其背后的邏輯是強化個人獨立性與獨立的財產利益保護，與私法中以獨立、抽象、均質的個人為規范對象的邏輯相一致。但是，這種變化趨勢也存在可商榷之處，我們不能忽視夫妻財產關系是在夫妻身份關系內部存在的財產關系，具有特定的身份功能，因而只能滿足常態婚姻家庭內部關系對利益的需要。[22]現在，婚姻家庭領域的個人獨立有過度膨脹的傾向，曾經出現過通過遺囑將全部的遺產遺贈給保姆而導致沒有任何過錯的法定繼承人的繼承權落空并且該遺囑得到法院支持的事件。[23]
如何在財產制度規則上做出適當的安排以衡平婚姻家庭中的身份聯系與人格獨立？我們有必要借鑒法國法、瑞士法上的特留份制度。特留份是法律所強制規定的繼承人應該享有的最低限度的繼承財產份額。特留份制度重在保護婚姻家庭中的倫理秩序，為財產繼承中的倫理身份關系份額設置了底線，賦予法律強制力，限制了當事人意志自由。有反對者認為特留份制度會導致不勞而獲，坐食遺產的依賴心理，有損社會公平和效率，主張加以限制。[24]筆者認為，問題關鍵在于如何協調個人自由意志與身份約束之間的關系。一些國家的民法排除特留份制度，將家庭財產的所有權依據交易邏輯歸屬于個人，這種個人是抽象的原子化的個人，而非身份關系中的個人，這種財產也被認為是抽象同質性的財產，而非為了家庭生活而存在的目的性、功能性財產。這樣一來，財產脫離了身份關系約束，所有權人的自由意志出現膨脹。既然繼承關系本性是身份關系，既然人生活在婚姻家庭制度之中，通過身份聯系授受財產利益是人們的生活的常態，那么無視身份約束的個人對所有權的意志自由就損害了婚姻家庭身份關系的固有功能。因此，法律應當限制被繼承人的處分權，維護法定繼承制度及親屬之間的身份關系，不至于使繼承人突然失去生活來源。
六、個人身份和無形財產權的形成
在現代社會中，人身與財產之間的關系出現新的趨向，個人身份開始具有財產意義，優勢身份在市場評價中演變為無形財產權。
1．個人身份的財產意義
有學者開始注意人身關系的財產意義。德國法學家施瓦布認為：“人的人格發展和經濟活動……在很大程度上是相輔相成的。沒有經濟財產，人就不能生存；人所能支配的經濟財產越少，生存機會也越小，人格權的實質內容也就越少。人在相當可觀的程度上恰恰是通過其財產而獲得發展，最明顯的是通過擁有消費品而獲得發展。”[25]19世紀法國的兩位學者奧布里和羅闡述了廣義財產理論，認為廣義財產無區別地包括一切財產，尤其是天賦財產。[26]廣義財產除了包括經濟價值的權利之外，還包括人格權利。該理論將抽象的整體性財產與人格合為一體，揭示了人格與財產的統一性，將個人擁有的抽象意義上的全部財產視為其人格自有之物。[27]近年我國學者認識到人格中包含有倫理要素和財產要素，自然人的血液、乳汁等衍生物以及身體器官均可以具有交換價值；姓名、肖像等標表型人格可以轉化為商業利益并在市場中實現價值。“因為人格權商品化的客觀現實，我們必須承認人格權的財產性，人格利益已經包括精神利益和財產利益。”[28]
其實，相對于人格而言，身份與財產之間具有更為緊密的關聯性。身份關系與財產關系之間往往相互滲透、互相支持，身份在某種意義上是一種無形財產權。法國有學者在研究人格物、商事人格權等問題時已經觸及身份財產權，明確區分將肖像“視為人的固有組成部分”與“視為可以利用的財產”在法律意義上的不同，指出前者主要適用于普通人領域，旨在阻卻他人的擅自利用；而后者則主要適用于“名人”領域，旨在賦予該名人利用（或者不利用）其肖像以取得商業利益的自由。[29]“視為人的固有組成部分”對應人格，而“視為可以利用的財產”則對應身份。在人格標志的商業化領域，只有運用人格和身份兩種機制才能解讀這種無形財產利益的形成與運作，人格獨立是這種無形財產利益的歸屬機制，身份差異是這種無形財產的形成機制。人格功能僅僅體現為突出某個特定人可以作為商業評價對象，將優勢身份所產生的財產利益和精神利益歸屬于某個主體。只有身份才能夠將這個人的價值在市場結構中予以衡量確定。雖然人人具有各種各樣的身份，每種身份或多或少地具有財產價值，但能夠具有突出市場效應和商業價值的只會是那些擁有優勢身份的人。
2．優勢身份財產價值的形成
我們從財產角度考察人與人之間的關系，就會發現個人之間的身份差異可以通過財產體現，擁有優勢身份的名人擁有更大份額的無形財產資源。這是身份差異而非人格平等所產生的社會效應。例如，財富媒體《福布斯》公布，2008年籃球運動員姚明的總收入達到了5 200萬美元。[30]姚明為什么具有如此高的商業價值？如果運用人格理論是無法解釋的，因為人人具有人格，其他人為何不能通過廣告代言獲得收入？真正的原因在于姚明的超級球星身份，人們能夠對之產生健康、力量等積極方面的聯想。因此，商家請姚明代言，就能夠使產品得到消費者的追捧，從而提高市場占有率，帶來更高的利潤。由此觀之，政治明星、文體明星這些優勢身份均能夠誘導消費者的消費行為，從而形成市場價值。而對法人來說，商譽是一種有關法人的商業或職業道德、資信、商品質量和服務質量方面的評價。[31]這種評價導致了不同企業之間的差異，形成了知名品牌等優勢身份企業。這些企業的名牌優勢身份意味著其擁有穩定的客戶資源，獲得了一個有組織的市場，產品和服務價格會明顯高于同類產品和服務，從而形成市場價值。
3．優勢身份的無形財產權屬性
在市場領域，不同身份獲得不同的市場評價，實現了身份要素的財產化。此時，身份之“份”直接體現為財產份額，優勢身份則產生大份額的財產利益，身份權在有些情景中表現為單純的無形財產權。德國學者耶林從羅馬法出發，區分了有體物與無體物，認為名譽、榮譽等利益屬于無形財產。[32]另外，肖像、姓名、聲音等人格權標志都可能具有巨大的經濟價值，其價值大小一般取決于個人在公眾中的知名度和聲望。知名人士可以允許將公眾對他的關注以及與此相聯系的、在他人心目中的形象進行商業化，將自己的肖像、姓名或者具有識別功能的其他人格標志用于商品和服務的廣告以獲取報酬。可見，姓名、肖像的價值形成于市場評價，依據不同身份產生不同數量的無形財產。就名人而言，身份資源意味著取得財產的可能性，只有通過市場行為才可以轉化為實在財產。需要指出的是，對演藝公司等企業而言，擁有明星的質量和數量則屬于人力資本范疇，構成其核心競爭力。
在司法領域，法院已經開始將優勢身份作為無形財產對待，提供財產法方式保護，認為未經本人允許而對其人格標志進行商業化利用的廣告，其侵害對象主要不是精神利益，更多表現為當事人商業利益。這時，當事人所感受的名譽和聲望受到的傷害，要比經濟上的損害小得多。[33]在侵犯肖像權的案件中，不同身份者請求賠償的數額也各不相同。在英美法中，這種無形財產權通過判例加以確認。1953年，美國第二巡回上訴法院法官弗蘭克在“海蘭案”中不再將商業性地使用他人的身份局限在精神痛苦的范圍之內，而是將其作為一種財產權侵害，[34]從判例上確認了名人真正需要保護的是其身份上的商業利益。對人格標志非法商業化案件的裁判，采用身份法技術具有明顯優勢。因為如果從精神利益角度進行保護，必然離不開人格權邏輯，囿于人格平等，理論上只能對同類侵權判決標準化的賠償額，無法就不同身份的受害人判決不同的賠償數額。如果從身份利益角度進行保護，可以依據身份邏輯，就不同身份的受害人判決不同的賠償數額。因為身份存在差異，不同身份者的人格標志上負載的商業利益不同，權利人損失的可得財產利益同樣也存在差異。
注釋:
[1]參見［日］星野英一：《私法中的人》，王闖譯，中國法制出版社2004年版，第7頁。
[2]參見薛軍：《法律行為理論：影響民法典立法模式的重要因素》，《法商研究》2006年第3期。
[3]參見謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學出版社2007年版，第132頁。
[4]私法中的身份是指個人在市民社會關系中具有私法意義的定位與相應的利益份額，是身份關系為私法所規制的結果。
[5]現代社會中的財產運用主要依賴公司、證券、銀行、信托等商事制度，身份調整機制在其中發揮重要作用。例如，法律為交易中的經營者與消費者配置不同的權利義務。
[6]身份體是指進行身份安排的組織單位，如家庭、社團、社區等；身份體是介于個人與市民社會的中間層次。
[7]《資本論》第3卷，人民出版社1975年版，第364頁。
[8]傳統民法設計出以人格權和財產權互為參照系的二元結構。其局限性在于，僅僅從人格權角度觀察人倫秩序，人為地舍棄了身份領域；其實，人格關系與身份關系均屬于人身關系，人格制度規則與身份制度規則均規范人倫秩序。
[9]因為股東可以進入企業內部機構，通過股東大會行使重大事項決策權、監督權和人事任免權，能夠在一定程度上影響公司事務；而債權人始終是公司外部人，無法影響公司事務。
[10]參見［德］康德：《法的形而上學原理——權利的科學》，沈叔平譯，商務印書館2005年版，第48頁。
[11]［德］黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1961年版，第46頁。
[12][13]參見［德］卡爾拉倫茨：《德國民法通論》，王嘵曄等譯，法律出版社2003年版，第379頁。
[14]這種“人是目的，不是手段”的說法在第一個層次上體現的是人與自然關系中的人類中心主義的觀點。其實，在自然界中，野獸也可以捕獲人作為食物，人可以對象化；人作為自然界中的存在物，同樣需要為生存而努力，為生存而付出代價，并非天生就是目的。在第二個層次上體現的是社會關系中的人格尊嚴與人人平等觀點。但問題是，在實際的社會生活中，不受約束支配的獨立、自由、平等是不可能實現的，受支配同樣是一種生存方式和生活常態。
[15]史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第134頁。
[16]參見孫琎：《蓋茨本周退體 580億美元捐慈善》，《第一財經日報》2008年6月24日。
[17]［英］倫納德霍布豪斯：《社會正義要素》，孔兆政譯，吉林人民出版社2006年版，第108頁。
[18]參見資中筠：《財富的歸宿：美國現行公益基金述評》，上海人民出版社2006年版，第263－288頁。
[19][21]參見葉林：《營業資產法律制度研究》，《甘肅政法學院學報》2007年第1期。
[20]信義關系是指特定當事人之間的一種不對等的法律關系，即受信人處于一種優勢地位，而受益人或委托人處于弱勢地位，受信人作為權力擁有者，有權以其行為改變他人的法律地位，而受益人或委托人則必須承受這種被改變的法律地位且無法對受信人直接控制。
[22]1993年最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干意見》第10條的規定注重保護夫妻身份關系，一定程度上限制了個人財產自由。而2001年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋》第19條的規定體現了強調個人獨立的傾向，而淡化了夫妻身份聯系的身份財產屬性。這反映出一種錯誤的傾向。
[23]參見仲民等：《杭州小保姆贏得百萬遺產》，《北京晨報》2001年1月21日。
[24]參見章禮強：《對中國現行繼承法遺囑自由過度的反思》，《現代法學》2004年第1期。
[25]［德］迪特爾施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第206頁。
[26][27]參見尹田：《無財產即無人格》，《法學家》2004年第2期。
[28]袁雪石：《論人格權的二元性》，博士學位論文，中國人民大學法學院，2007年，第2頁。
[29]轉引自馬俊駒、張翔：《人格權的理論基礎及其立法體例》，《法學研究》2004年第6期。
[30]參見張婧：《姚明年收入力壓科比詹姆斯 中國巨人成NBA首富》，《東方早報》2009年9月7日。
[31]參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2007年版，第96頁。
[32]參見王利明：《人格權法研究》，中國人民大學出版社2005年版，第10頁。
