時間：2022-09-22 04:05:13
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇勞動教養(yǎng)論文，希望這些內容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
根據(jù)高檢院[*]高檢發(fā)<三>字第17號關于《人民檢察院勞教檢察工作辦法》（以下簡稱辦法）的規(guī)定，人民檢察院對勞動教養(yǎng)執(zhí)行機關的執(zhí)法活動、管理、教育、生活、勞動、安全防范等工作進行法律監(jiān)督，除嚴格按《辦法》執(zhí)行外，就如何進一步改革和完善對勞動教養(yǎng)的監(jiān)督工作，談一點粗淺的看法。
一、勞動教養(yǎng)監(jiān)督工作存在的問題：
1、法律不健全。
目前我們對勞動教養(yǎng)的法律監(jiān)督仍然依據(jù)高檢院[*]高檢發(fā)<三>字第17號關于《人民檢察院勞教檢察工作辦法》的規(guī)定對勞教場所的執(zhí)法活動、管理、教育、生活、勞動、安全防范等工作進行法律監(jiān)督。勞動教養(yǎng)仍然使用1982年1月21日國務院國發(fā)[*]17號《勞動教養(yǎng)試行辦法》，這個《辦法》是國務院針對當時特定的歷史環(huán)境下制定的，距離現(xiàn)在已經(jīng)20多年，隨著我國民主與法制建設的深入發(fā)展，民主與法制的不斷完善，特別是我國加入wto以后，勞動教養(yǎng)工作出現(xiàn)了許多新情況、新問題，目前《勞動教養(yǎng)問題的決定》與《勞動教養(yǎng)試行辦法》無論從勞動教養(yǎng)的性質、對象以及對勞教人員的管理、教育等方面已遠不適應當前時展的要求，為健全社會主義法制，實現(xiàn)依法治國的偉大方略，加快法制進程，因此，對勞動教養(yǎng)必須從法律角度加以規(guī)范，改革和完善現(xiàn)有勞動教養(yǎng)制度，法律監(jiān)督機關才能做到有法可依，才能完善法律監(jiān)督機制，才能更好地履行法律監(jiān)督職能。
2、監(jiān)督不同步。
目前勞動教養(yǎng)的審批只有公安機關的勞動教養(yǎng)管理委員會審查批準，審批權只集中公安機關一家手中，這種缺乏外部有效制約的權限，是不正常的現(xiàn)象。勞動教養(yǎng)作為剝奪限制人身自由最多可達4年之久的處罰措施，沒有檢察機關的參預，沒有經(jīng)過必要的司法程序，是不符合法律規(guī)定保護公民人身權利的規(guī)定。目前，檢察機關的監(jiān)督只限制在對執(zhí)行機關的執(zhí)法活動是否合法進行監(jiān)督，監(jiān)督不同步，缺乏全程監(jiān)督的環(huán)節(jié)，因此，對勞動教養(yǎng)的監(jiān)督不應限制在執(zhí)行環(huán)節(jié)，應全程監(jiān)督。
二、加強勞動教養(yǎng)監(jiān)督應采取的措施：
1、加快立法進程，有法可依。黨的十六大把“依法治國，建設社會主義法治國家”寫時了，成為我們治國建國的行動指南。目前我國的法律體系已經(jīng)基本健全，廣泛地應用到社會主義建設和我們的實際生活中，為保障社會主義現(xiàn)代化建設的順利進行和有效地打擊犯罪起到了積極的保護作用。特別是*年12月29日《中華人民共和國監(jiān)獄法》的頒布實施，標志著我國的法律體系已經(jīng)形成和完備。但是勞動教養(yǎng)制度還仍然使用原有的單行決定，這不能不認為是我國法制建設的一個缺陷。勞動教養(yǎng)處罰是存在于刑法處罰與治安管理處罰之間，是刑法處罰與治安管理處罰的補充和完善。為保障國家政治生活、社會生活、家庭生活的穩(wěn)定，維護公民的合法權益，完善社會主義法律體系，勞教立法勢在必行。只有勞教有法可依，檢察機關的法律監(jiān)督才能更有章可循，才能有法可依，才能更好地履行法律監(jiān)督職能，才能保障勞教執(zhí)法活動的有序進行。
2、加強環(huán)節(jié)監(jiān)督向全程監(jiān)督的力度，實現(xiàn)事前監(jiān)督與事后監(jiān)督相結合，。駐在檢察機關對勞教所執(zhí)法活動的監(jiān)督特別是對勞教人員的減期、所外就醫(yī)、所外執(zhí)行等變更執(zhí)行的監(jiān)督，應當采取事前與事后監(jiān)督相結合的方法，主要應采取四步走的辦法：一是在呈報之前，對勞教人員的百分考核、現(xiàn)實表現(xiàn)等進行監(jiān)督檢察。二是在呈報環(huán)節(jié)，對已擬呈報的人員進行全面調查了解，看是否符合呈報、呈批條件。三是對在調查中發(fā)現(xiàn)的問題采取當場糾正的有效方式，對不符合條件的依法進行糾正。四是對呈報的人員要由執(zhí)法執(zhí)紀小組聯(lián)合審查。五是在呈批之后，對所外就醫(yī)、所外執(zhí)行要進行定期復查，看是否失去條件。通過這些方法，能真正做到全程監(jiān)督，能有效地防止違法、違紀現(xiàn)象的發(fā)生。
3、加大辦案力度，以辦案促監(jiān)督，實現(xiàn)預防與打擊相結合。駐在檢察機關要在嚴格履行法律監(jiān)督職能外，要加大辦案力度，在積極開展預防職務犯罪的同時，要加大查辦勞教場所內發(fā)生的職務犯罪案件和受理勞教人員及其家屬的控告申訴案件。通過辦案促進勞教變更執(zhí)行監(jiān)督工作，做到預防與打擊相結合，能有效的促進勞教場的執(zhí)法執(zhí)紀工作。
4、加強網(wǎng)絡化建設，實現(xiàn)動態(tài)監(jiān)督與靜態(tài)監(jiān)督相結合。按照高檢院“科技強檢”的具體要求，結合派駐檢察機關的實際情況，派駐檢察機關與勞教場所應當開發(fā)資源共享的軟件系統(tǒng)，實現(xiàn)微機聯(lián)網(wǎng)，使監(jiān)督工作網(wǎng)絡化、資源共享化、規(guī)范化，提高科技含量，才能實現(xiàn)全方位的動態(tài)監(jiān)督，使監(jiān)督工作達到動態(tài)監(jiān)督與靜態(tài)監(jiān)督有機的結合，能有效地開發(fā)、利用、節(jié)約資源，保證監(jiān)督工作的規(guī)范化、網(wǎng)絡化，才能保障監(jiān)督質量，提高監(jiān)督水平。
論文關鍵詞 社區(qū)矯正 適用范圍 適用條件
針對目前社區(qū)矯正制度在我國的研究現(xiàn)狀，筆者通過對現(xiàn)行的關于社區(qū)矯正適用的五類對象以及適用條件的合理性提出了質疑，主要探討與社區(qū)矯正有關的一些理論和實踐上的爭議。希望能通過筆者的努力，能夠引起相關部門的關注，促使社區(qū)矯正的制度能夠更加的完善。
一、社區(qū)矯正適用的對象范圍
（一）社區(qū)矯正適用對象的理論和實踐爭議
社區(qū)矯正在各個國家所經(jīng)歷的發(fā)展歷程不同，自然其所涵蓋的類型以及對象在各個國家也存在差異的。例如，美國的社區(qū)矯正制度就涵蓋了假釋、緩刑、電子控制、家中監(jiān)禁、中途訓練所、日報告中心、社區(qū)服務以及賠償?shù)鹊取６鶕?jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合的《關于開展社區(qū)矯正試點工作的通知》（以下簡稱兩院兩部《通知》）的規(guī)定以及司法行政機關所施行的《社區(qū)矯正工作暫行辦法》的規(guī)定，我國社區(qū)矯正試點中的對象主要包括五類罪犯：判處管制刑的罪犯、被宣告緩刑的罪犯、被裁定假釋的罪犯、被決定暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯、被剝奪政治權利并在社會上服刑的罪犯。以上規(guī)定已經(jīng)對社區(qū)矯正適用的對象作出了明晰的界定。在實踐之中，各地區(qū)都是據(jù)此對社區(qū)矯正的對象開展矯正工作。在實踐中，社區(qū)矯正所涵蓋的對象并無爭議。但是，針對《通知》以及《社區(qū)矯正工作暫行辦法》之中，對社區(qū)矯正制度適用對象之規(guī)定合理與否，在理論上存有很大爭議。主要集中于兩個方面：第一，現(xiàn)行規(guī)定合理與否？第二，社區(qū)矯正制度在我國有無擴大之必要及如何擴大？
1.社區(qū)矯正適用的對象現(xiàn)行規(guī)定合理性問題
當前，在我國社區(qū)矯正的理論界中，對于《通知》以及《社區(qū)矯正工作暫行辦法》中規(guī)定對被判處管制刑的罪犯、被宣告緩刑的罪犯、被裁定假釋的罪犯適用社區(qū)矯正并無爭議。但是，對于暫予監(jiān)外執(zhí)行以及刑滿釋放后被剝奪政治權利的罪犯成為社區(qū)矯正適用對象，存有爭議。
首先，關于刑滿釋放繼續(xù)被剝奪政治權利的罪犯。有學者認為，被剝奪政治權利的罪犯應當列為社區(qū)矯正的適用對象，理由主要是：第一，被剝奪政治權利的罪犯，其監(jiān)禁刑罰改造完畢，被剝奪政治權利的執(zhí)行地在社會之中。第二，被剝奪政治權利的罪犯已經(jīng)經(jīng)過監(jiān)禁刑的長期改造社會危險性降低，符合社區(qū)矯正之要求。但同時，有學者提出反對的聲音：第一，從剝奪政治權利的制度來看，刑法并沒有對剝奪政治權利的監(jiān)外執(zhí)行人員進行其他方面的限制，這使得社區(qū)矯正在實踐中難以開展。第二，剝奪政治權利的行使不需要社會力量的參與，這與社區(qū)矯正的本質不同。
筆者認為對于被剝奪政治權利的社區(qū)服刑人員不應納入社區(qū)矯正的對象范圍。第一，對于被剝奪政治權利的社區(qū)服刑人員進行社區(qū)矯正，存在一定程度的法律沖突。根據(jù)《刑法》第54規(guī)定，剝奪政治權利刑是指剝奪犯罪人的以下四項權利：選舉權和被選舉權；言論、出版、集會、結社、游行、示威自由的權利；擔任國家機關職務的權利；擔任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體領導職務的權利。除上述四種權利外，被剝奪政治權利的社區(qū)服刑人員與其他普通公民所享有的權利與自由是一致的。而社區(qū)矯正制度具有一定的強制性，需要對被矯正的對象進行一定的自由限制，使其在規(guī)定的模式內進行活動，但這明顯超出了剝奪政治權利的法定內涵。第二，被剝奪政治權利作為一種資格刑，其適用的目的是為了防衛(wèi)社會。而社區(qū)矯正作為一種社會化行刑措施，它的思想基礎是用矯正達到復歸社會。此二者在思想基礎上并不相同。
其次，關于暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯。暫予監(jiān)外執(zhí)行的對象主要是患有嚴重疾病需要保外就醫(yī)的；懷孕或者正在哺乳期的婦女；被判處有期徒刑、拘役，生活不能自理，適用暫予監(jiān)外執(zhí)行不致危害社會的罪犯。有學者認為，暫予監(jiān)外執(zhí)行應當列入社區(qū)矯正的適用對象，理由主要是：第一，暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯的羈押場所發(fā)生了從監(jiān)獄內到社會外的轉變，執(zhí)行的地點與社區(qū)矯正有一定的相似性。第二，監(jiān)外執(zhí)行的對象社會危險性較低，不會影響社會的最低安全底線。反對的學者認為暫予監(jiān)外執(zhí)行不應納入社區(qū)矯正的對象范圍。主要理由是：第一，社區(qū)矯正的適用對象必須是人身危險性小的罪犯，而暫予監(jiān)外執(zhí)行條件中并無要求罪犯有悔改的表現(xiàn)，暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯的罪行可能較重，悔改表現(xiàn)可能不好。第二，暫予監(jiān)外執(zhí)行只是形式上走入社會，實際上他們沒有進入社會而成為社區(qū)的正式成員。
筆者認為對于暫予監(jiān)外執(zhí)行人員亦不適合成為社區(qū)矯正的對象。首先，社區(qū)矯正適用的一項最基本的原則---排除重刑犯的適用，即要成為社區(qū)矯正的對象的首要基本條件就是罪刑較為輕微的罪犯，除了假釋犯之外，重刑犯也不是社區(qū)矯正的對象，其沒有適用社區(qū)矯正的可能。其次，社區(qū)矯正的內在要求也決定了對暫予監(jiān)外執(zhí)的罪犯不適用社區(qū)矯正。社區(qū)矯正制度設立的一個目的之一，是為規(guī)避監(jiān)獄矯正的弊端。而所謂的暫予監(jiān)外執(zhí)行是指對被判處有期徒刑、拘役的罪犯因出現(xiàn)法定情形不宜在監(jiān)獄內執(zhí)行時，暫時將其放在監(jiān)獄外由公安機關執(zhí)行的變通方法。這樣的變通也決定了其執(zhí)行場所的臨時性，只是出于刑罰的一種人道主義或者是因為監(jiān)獄沒法承擔一些特殊罪犯的矯正工作，而不得不臨時改變對罪犯矯正的場所，并不是為了規(guī)避監(jiān)獄矯正的弊端。最后，社區(qū)矯正制度與暫予監(jiān)外執(zhí)制度的性質不同，因此不可能對暫予見外執(zhí)行者進行社區(qū)矯正。暫予監(jiān)外執(zhí)行并非真正意義上的開放矯正模式，它的實施與執(zhí)行并不是為了利用社會資源和社會力量來幫助達到預期的矯正效果。
2.關于社區(qū)矯正適用對象范圍是否應擴大的問題
有研究者認為，我國當前社區(qū)矯正的適用范圍過小，是制約社區(qū)矯正制度發(fā)展的一個關鍵問題。根據(jù)我國的現(xiàn)實情況，犯罪率在短時間內是不可能有所下降的，因此適當擴寬社區(qū)矯正適用對象范圍勢在必行。在我國各個階段的試點中，也總結出適當拓寬社區(qū)矯正適用對象的范圍是可行的也是必要的。但是如何擴大社區(qū)矯正適用對象的范圍，還是值得深入探究的。
第一，關于判處財產(chǎn)刑的問題。筆者認為，對于財產(chǎn)刑是否應該納入社區(qū)矯正適用范圍，是要分情況而定的。財產(chǎn)刑分為沒收財產(chǎn)以及判處罰金兩種。對于沒收財產(chǎn)是不可能存在無法行刑的問題的，在我們的法律制度中亦沒有規(guī)定獨立適用沒收財產(chǎn)的情形，沒收財產(chǎn)刑罰的目的和功能在執(zhí)行終結時就已經(jīng)實現(xiàn)。如再對其進行社區(qū)矯正，有違罪刑法定原則。而對于被判處罰金刑，不論是單處亦或并處，在實踐中都遇有執(zhí)行難的問題，有相當一部分的罪犯人員無法及時繳納，對于這些無法及時繳納罰金的罪犯通過適用社區(qū)矯正來抵償部分或者全部的罰金，不論是對解決罰金執(zhí)行難或者是罪犯的改造都是有一定積極意義的，因而筆者同意將罰金刑納入社區(qū)矯正適用的范圍。
第二，關于勞動教養(yǎng)的問題。關于勞動教養(yǎng)人員是否應該納入社區(qū)矯正適用對象的爭議還是很大的。有學者認為，在我國所采用的的違法犯罪的二元體系，勞動教養(yǎng)作為一種行政處罰措施，其與刑罰措施在本質上是有區(qū)別的。要想將勞動教養(yǎng)納入社區(qū)矯正適用的范圍會遇到一系列的制度性障礙。筆者不同意這樣的觀點。從勞動教養(yǎng)制度的目的出發(fā)，勞動教養(yǎng)制度設立的目的是為了預防犯罪和對輕微罪犯的犯罪行為進行矯正，這與社區(qū)矯正制度設立的目的和初衷都是一致的，將其納入社區(qū)矯正適用的范圍是合適的也是可行的。相信這也是社區(qū)矯正制度發(fā)展的法向。社區(qū)矯正不應當有犯罪領域的死板限制，而應當擴展到包括勞動教養(yǎng)和法律之中規(guī)定的非刑罰方式。這樣既有利于體現(xiàn)綜合治理罪犯以及社區(qū)矯正的核心價值又有利于行刑資源的整合，形成和完整矯正的體系。
第三，對于被取保候審人或者被監(jiān)視居住的未決犯、刑滿釋放人員的問題。筆者認為被取保候審人或者被監(jiān)視居住的未決犯不應當適用社區(qū)矯正。在社區(qū)矯正的試點進程中，一些地區(qū)將某些未決犯作為社區(qū)矯正的對象。筆者認為，將“暫緩起訴”以及“暫緩判決”的未決犯納入社區(qū)矯正的對象范圍之中，是一種有益的嘗試。但是對于被取保候審人和被監(jiān)視居住人進行社區(qū)矯正并不妥當。這是因為社區(qū)矯正制度與刑事訴訟法中的強制措施還是有著本質上的區(qū)別。如果對他們進行社區(qū)矯正，不僅在實務中缺乏可操作性，還將帶來一系列的法律沖突的問題。第一，適用對象不同。社區(qū)矯正作為一項刑種或者刑法執(zhí)行的具體措施，其實行的對象的是已決犯，而刑事強制措施的實行對象犯罪嫌疑人和被告人。對未決犯采取社區(qū)矯正的措施明顯違反了刑法“未經(jīng)人民法院依法判決不得確定有罪”的基本原則。第二，性質不同。刑事強制措施是程序性、預防性的措施，其與社區(qū)矯正有本質上的區(qū)別。第三，適用目的不同。刑事強制措施是為了保證刑事訴訟的順利進行，而社區(qū)矯正則是為了矯正罪犯。第四，穩(wěn)定度不同。“刑事強制措施是一種臨時性措施，根據(jù)案件的進展情況而予以變更或者解除”而社區(qū)矯正作為一項確定的刑罰執(zhí)行措施或者刑罰種類，需要通過既定的刑事裁決書來啟動。第五，適用和執(zhí)行主體不同。社區(qū)矯正決定主體主要是審判機關，司法行政機關負責執(zhí)行工作，可見決定其適用的及執(zhí)行主體分離。
筆者反對將刑滿釋放人員納入社區(qū)矯正對象的范圍之內。社區(qū)矯正可是說是對服刑人員進行監(jiān)管、矯正以及幫扶的集合體。其中，監(jiān)管和矯正作為主要的手段措施具有一定的懲罰性和刑罰強制性。而刑滿釋放人員已經(jīng)服刑完畢并已釋放，其與正常人的權利和自由是一致的。因此對刑滿釋放人員再開展社區(qū)矯正沒有法律依據(jù)。若僅是為了對刑滿釋放人員進行幫教或者安置而草率納入社區(qū)矯正對象范圍之中，也是不符合社區(qū)矯正的基本目的。
二、社區(qū)矯正的適用條件
（一）犯罪類型、主觀惡性以及人身危險性對社區(qū)矯正適用的影響
根據(jù)《關于開展社區(qū)矯正試點工作的通知》規(guī)定：“對于罪行輕微、主觀惡性不大的未成年犯、老病殘犯，以及罪行輕微的初犯、過失犯的，應當作為重點對象，適用上述非監(jiān)禁刑措施，實施社區(qū)矯正。”從理論的角度出發(fā)，認為重刑犯、暴力犯、累犯和主觀惡性強的罪犯不適用社區(qū)矯正。例如，有觀點認為，“對社區(qū)矯正適用對象的犯罪性質及再犯罪的可能性進行必要的考慮和預測，不將暴力性犯罪人放在社區(qū)中矯正，而是針對初犯、偶犯、輕微犯人適用。”因此犯罪類型、主觀惡性以及人身危險性等因素就成為了限制社區(qū)矯正適用的條件。筆者認為，將重刑犯排除在社區(qū)矯正適用的范圍之外是具有其合理性的，但是將暴力犯、累犯和主觀惡性強的罪犯都排除在社區(qū)矯正適用范圍之外，是值得商榷的。縱觀兩院出臺的兩份的《通知》，并沒有對社區(qū)矯正的對象做出強制性的規(guī)定。《通知》中的“對于罪行輕微、主觀惡性不大的未成年犯、老病殘犯，以及罪行輕微的初犯、過失犯的，應當作為重點對象”的表述，僅僅是明確了可以采取社區(qū)矯正的重點對象，并未排除暴力犯、累犯和主觀惡性強的罪犯適用社區(qū)矯正的可能性。詳細理由如下：
第一，將暴力犯罪排除在社區(qū)矯正適用對象范圍之外，缺少理論支持。首先在我國刑法所述的暴力犯罪實際上包含的輕型犯罪，是完全可以適用社區(qū)矯正制度的。其次，在暴力犯罪之中亦涵蓋了不少如初犯、老、弱、病、殘犯或者主觀惡性不強的罪犯（例如激情犯）。所以，如若罪犯的主觀惡性不強或者是老、弱、病、殘犯、初犯，只要其罪行不嚴重，是具備社區(qū)矯正的可能性和必要性的。
第二，犯罪的主觀惡性作為是否適用社區(qū)矯正的一項指標，缺少理論支持。犯罪人的主觀惡性不是犯罪人人身危險性的決定因素，其主要體現(xiàn)犯罪行為對社會危害程度。一般情況下，主觀惡性與再犯可能之間存在一定正比關系。但這種正比關系不是絕對的，在某些情況下，兩者之間未必是正比關系。因為再犯可能除了與主觀惡性有關之外，還取決于個人的其他因素。
第三，累犯完全排除在社區(qū)矯正適用，缺少理論依據(jù)和立法例的支持。之所以將累犯排除在適用社區(qū)矯正的對象范圍之外主要是因為累犯的人身危險性較大。同時，累犯與其他罪犯相比，確有主觀惡性大和改造難度大的問題。但是，對社區(qū)矯正的適用不應只考慮到罪犯的改造難易程度以及人身危險性，畢竟這兩方面的評價都是帶有很強的主觀性。我們無法從未然的角度出發(fā)，以犯罪人員當下的客觀事實為基礎，對他未來犯罪的可能性做出一個主觀的評估。所以，筆者以為對于累犯能否適用于社區(qū)矯正的科學態(tài)度，不應是簡單的否定加以排除適用，而應該慎重適用。與此同時，是否展開社區(qū)矯正并不需要考慮到罪犯改造的難易程度，而應該是考慮如何實施社區(qū)矯正，以及開展社區(qū)矯正需要研究的技術和戰(zhàn)略問題。
（二）戶籍、國籍對社區(qū)矯正適用的影響
在實踐中，目前社區(qū)矯正試點工作中較為普遍的做法是將非本地戶籍以及外籍人員排除在適用社區(qū)矯正的范圍內。這就成為導致社區(qū)矯正制度的適用對象的不平等性的原因之一。同樣性質的犯罪人可能因主客觀條件的限制，而不能同樣享受社區(qū)矯正的機會和待遇等。
隨著經(jīng)濟的發(fā)展，人口遷移的頻繁，在大部分發(fā)達的地區(qū)，外來人口激增，大大增加了外來人口罪犯占該地犯罪人口的百分比。以蘇南發(fā)達地區(qū)來說，蘇南的發(fā)達地區(qū)外來罪犯激增，占地區(qū)罪犯人員總數(shù)的80%，對于這類人來說由于其家庭和戶籍均不再犯罪地，對其進行社區(qū)監(jiān)管有相當?shù)碾y度，這也導致其無法適用社區(qū)矯正。為了化解這一矛盾，江蘇法院與社區(qū)矯正執(zhí)行部門進行了相關的溝通交流，達成了如下共識：只要被告人符合社區(qū)矯正條件，都應當盡量判處非監(jiān)禁刑，移送社區(qū)矯正，以體現(xiàn)執(zhí)法公平。對那些已經(jīng)在案發(fā)地實際居住，有固定住所和工作單位的外來犯罪人員，只要原籍在本省，都可以移送原籍地社區(qū)矯正機構執(zhí)行；原籍為外省社區(qū)矯正試點地的被告人，可以協(xié)調委托移送外省社區(qū)矯正試點機構執(zhí)行。
在實踐中有必要將非本地戶籍以及外籍人員納入社區(qū)矯正對象的范圍之內，以促進社區(qū)矯正制度的發(fā)展。隨著對社區(qū)矯正制度研究的不斷深入，如何解決非本地戶籍以及外籍人員的社區(qū)矯正適用問題，將會是社區(qū)矯正工作實踐的又一個重大的課題。在試點的實踐之中，不妨將犯罪人員的居住地、學習地、工作地等作為適用社區(qū)矯正制度的參考因素，擺脫戶籍地單一適用條件的硬性規(guī)定。
三、結語
論文關鍵詞 檢察職權 職權性結構 司法監(jiān)督權
職權是法理學中的一個重要概念。有學者指出，“社會共同體通過憲法產(chǎn)生出一種人造組織即國家機構，在整體上賦予國家機構以公共權力行使權，這就是國家權力。由此形成了公共權力所有權與行使權的分離……”，豍進一步，“對國家權力的功能分解與結構分離使國家權力不僅作為整體存在，而且被具體化了。這種被具體化的、固定地與國家機構相聯(lián)結的公共權力行使權，即為職權”。豎這是從自然法學的角度對職權下的定義，也是職權的應然涵義。檢察職權是我國國家權力初級劃分中的一種，這一地位決定了檢察職權的內容必須以法律的明文規(guī)定為依據(jù)，職權主體對職權沒有隨心所欲的自由：他不能創(chuàng)設或者廢止職權，也不能放棄職權或者改變職權的范圍與界限。明確這一點對于把握檢察職權的結構有著基礎意義。所謂職權性構成，筆者意指對檢察職權根據(jù)職責和任務進行的分類，以及在此基礎上形成的檢察職權體系。每一項權力總是對應著一項公共管理任務而生的，不同性質的公共管理任務，勢必產(chǎn)生不同性質的職權，也就產(chǎn)生了職權性分類的客觀依據(jù)。
一、檢察權的職權性結構及論證
檢察職權從總體上說包括兩大類基本權力：一是刑事訴訟權，二是執(zhí)法司法監(jiān)督權。豏刑事訴訟權又包括偵查權、公訴權和強制措施權，執(zhí)法司法監(jiān)督權進一步又包括訴訟監(jiān)督權和勞動教養(yǎng)監(jiān)督權。訴訟監(jiān)督權進一步分為刑事、民事和行政訴訟監(jiān)督權。刑事訴訟監(jiān)督權進一步分為偵查監(jiān)督、刑事審判監(jiān)督、刑事執(zhí)行監(jiān)督權和刑檢監(jiān)督權。針對以上內部結構的設定，有以下幾個問題需要闡明：
（一）將檢察職權的基本結構分為兩大類職權的理由
偵查權、公訴權和強制措施權都屬于刑事訴訟性質的職權，當檢察機關在履行這些職權時，就是刑事訴訟的發(fā)起者、推進者或者終結者，是刑事訴訟不可或缺的主體之一。而對三大訴訟中各訴訟參與機關的監(jiān)督權都屬于監(jiān)督性質的職權，當檢察機關在履行這些職權時，不是司法活動的參與者，而是司法訴訟活動的監(jiān)督者，為確保訴訟活動依法進行保駕護航。在扮演這兩種不同角色的過程中，職權的性質、任務和運行模式都存在差異。筆者認為，兩者的根本區(qū)別在于：前者是一種決定權和事中權，因為作為訴訟的掌控者，對一定的訴訟事務作出決定是其根本職責。后者是一種建議權和事后權，因為作為監(jiān)督者，對被監(jiān)督主體已經(jīng)完成的職權行為從是否合法的角度提出監(jiān)督糾正的建議是其根本職責。
（二）再審抗訴權不屬于公訴權
我國的審級制度為二審終結制，在一審刑事裁判產(chǎn)生之后的法定期限內，公訴人有權提起抗訴來引發(fā)二審程序，盡管上級檢察機關有權撤回這一抗訴，但這是檢察一體原則導致的，體現(xiàn)的是一體化的公訴權。只要判決沒有生效，這種提抗的目的和功能與一審的公訴就是同一的：即在法院沒有形成生效的裁判意志之前，力求通過努力，使最終的裁判體現(xiàn)自己的訴訟意圖。這與訴的一般原理是相通的，所以其理應屬于公訴權的范疇。再審抗訴則不一樣。雖然從抗訴的行為樣態(tài)，以及法院的審判模式來看，其與二審抗訴大同小異，但問題的關鍵在于它是在刑事裁判生效之后，也就是法院已經(jīng)對案件形成了最終意見之后進行的。這意味著雖然此時的職權行為也叫抗訴，但如果真是站在“訴”的角度來看待和理解它的話，則法院根本沒有受理的義務，因為根據(jù)二審終結制，該案已經(jīng)完結，案件雙方對該案都不再具有訴權。這種抗訴能夠引起重新審判，恰恰是因為這種訴根本不是訴之原理意義上的訴，而是監(jiān)督原理意義上的訴，換言之，在這一抗訴的過程中，檢察機關不再是“三造”訴訟結構中之“一造”的角色，而是訴訟監(jiān)督之監(jiān)督者的角色。正是由于他是監(jiān)督者，他才能夠在判決生效后，也就是被監(jiān)督者已經(jīng)完成了自己的職權行為之后，從監(jiān)督的角度對被監(jiān)督者提出糾正建議，并導致重新審判的結果。因此，再審抗訴本質上是審判監(jiān)督權的體現(xiàn)，而非公訴權的體現(xiàn)。
（三）強制措施權不是偵查權
第一，強制措施的目的、功能以及任務與偵查措施有著明顯區(qū)別。強制措施的功能和任務在于確保訴訟的順利進行，縱觀五項強制措施，其莫不是為了確保嫌疑人或被告人配合訴訟活動的開展。而偵查措施的功能和任務則在于發(fā)現(xiàn)、獲取和搜集各種證據(jù)，以查明案件事實。誠然，強制措施與偵查措施有著密切的聯(lián)系，即強制措施能夠有效確保偵查主體向嫌疑人開展各項偵查措施以獲取證據(jù)，是偵查措施得以順利開展的前提基礎，但這種聯(lián)系并不能否定兩者在功能、任務因而在性質上的區(qū)別，也并不意味著強制措施能夠歸屬于偵查措施。第二，強制措施有其獨立存在的必然性。既然強制措施的功能和作用是確保各項訴訟活動順利進行，這也就意味著它本身并不是訴訟活動，而只是確保訴訟活動得以順利進行的前提基礎。因為訴訟模式有其基本的形式要求，其中被告人必須親歷參加訴訟則是最基本的形式要求，而被告人又恰恰最有可能逃離訴訟。所以法律創(chuàng)設了強制措施，以防止被告人逃離，保證訴訟基本要素的齊全，這樣訴訟才能在形式上成立，也才能夠開展下去。第三，由于在各個訴訟階段，都可能存在嫌疑人或被告人逃離訴訟的情況，所以法律對偵查、公訴、審判主體都賦予了一定的強制措施權。如果說強制措施權是偵查權的組成部分，那么當法院在行使強制措施權時，也就意味著法院在行使偵查權，而這從法理上講顯然是一個謬誤。
（四）批捕權是強制措施權的組成部分
并把批捕權排除在執(zhí)法司法監(jiān)督權的范圍之外，理由在于：批捕權實質是一種決定權，而不是一種建議權。因為批捕活動并不是在偵查機關作出逮捕決定后，再對其決定進行監(jiān)督和復查，而是直接代替?zhèn)刹闄C關對是否逮捕作出決定。換言之，偵查機關的逮捕決定權被法律剝奪了，轉而被賦予給了檢察機關。這與執(zhí)法司法監(jiān)督權的建議性和事后性顯然不一樣。用通俗的話來講，即批捕是在“辦案”，而不是執(zhí)法司法監(jiān)督意義上的監(jiān)督。
二、淺議我國檢察權的性質
Abstract: "There can be no identification without contrast."Judicial control of juvenile crime is not a new thing throughout human history, scanning widely whole world. The major countries or regions of Two Law Systems have relevant detailed and complete rules, there are many advanced foreign legal systems which are worth studying and using for reference in our country, judicial control of juvenile crime is no exception, of course, judicial control of juvenile crime of Two Law Systems have their own characteristics, and our country can learn and absorb on the basis of the identification, combining with China's national conditions.
關鍵詞： 兩大法系；少年罪錯；司法防治
Key words: Two Law Systems；juvenile crime；judicial control
中圖分類號：D92文獻標識碼：A文章編號：1006-4311（2010）35-0166-03
1英美法系主要國家和地區(qū)做法
1899年美國伊利諾斯州制定《少年法》是世界上最早的防治少年罪錯的法規(guī)，預防和治理少年罪錯的內容在該法中兼而有之，美國著名法學家龐德稱之為“英國大以來，司法史上最偉大的發(fā)明”。[1]芝加哥市同時建立了少年法庭，美國此舉在世界歷史上具有里程碑意義，制訂少年罪錯防治相關法律和設立審理少年罪錯案件法院被其他國家紛紛效仿。根據(jù)美國《世界大百科全書》少年罪錯，包括犯罪行為和非法行為，或者可以理解為包括犯罪和錯誤兩個方面。[2]美國對少年的界定未滿18周歲的人。
美國對于罪錯少年的處置分為兩種，專門機構處置和社區(qū)處置措施兩類，專門機構處置主要是施以監(jiān)禁刑，社區(qū)處置措施的工作人員可分為正式工作者和自愿服務者，負責罪錯少年在法院處置前的調查、對社區(qū)矯正對象的監(jiān)管和對罪錯少年的矯治，自愿服務者主要從事罪錯少年的監(jiān)管和矯正。美國少年司法制度的特點就是以國家親權理論作為指導思想，國家親權理論利弊共存，優(yōu)勢在于其追求罪錯少年利益最大化，擯棄了傳統(tǒng)的報應主義思想，強調國家對罪錯少年權益的保護，弊端有過分強調國家本位，忽視父母無可替代的作用，同時司法實踐與罪錯少年利益最大化原則相行甚遠。同時美國還是世界上對少年犯保留處以死刑的國家之一，判處少年死刑最多，這促使著美國學界和實務界恢復性司法模式的提出和倡導。
在預防少年罪錯方面，無論是美國學界（包括古典法學派、社會法學派和實證法學派）還是法律規(guī)定和司法實務，都不主張通過擴大懲罰和監(jiān)禁人數(shù)來預防少年罪錯。[3]相反，美國主要是通過教養(yǎng)機關和社區(qū)預防犯罪措施來實現(xiàn)預防罪錯少年重蹈覆轍的目的，教養(yǎng)機關設置了大量治療設施，側重職業(yè)教育和培訓，社區(qū)預防犯罪措施主要是組織力量對罪錯少年進行監(jiān)督，幫助罪錯少年棄暗從明,其中社區(qū)警務是刑事司法的一部分，核心內容“破窗理論”世界聞名。[4]美國還非常重視對少年道德的培養(yǎng)，通過倡導志愿者服務、開展道德實踐以及修建各種博物館提高少年道德水平，使少年盡量遠離罪錯的道路。
1908年英國制定了《青少年法》，同時建立了少年法院，到1991年已有11部關于少年罪錯的法律，1999年頒布了《少年司法和刑事證據(jù)法》，這標志著英國少年司法制度達到了全新的水平。英國法律對少年的界定是10周歲以上18周歲以下。
在地方公安機構中，都有專門負責罪錯少年調查工作的警察。對于犯罪少年的審理，一般在少年法院進行，只有罪行極其嚴重的情況下才會移送至治安法院或刑事法院，英國對審理少年犯罪案件的法官有嚴格的資質要求，年齡須在五十歲以上的資深法官。在少年罪錯案件的庭審中，法官穿戴平常的服裝，不穿法袍，實行“圓桌審判”，拉近法官和罪錯少年的心理距離。對于罪錯少年的懲治措施有最終警告、補償令、吸毒治療與測試令、拘留與訓誡令、本地監(jiān)管宵禁、短期遣返監(jiān)獄等。[5]可見，英國司法機關盡量對罪錯少年作轉化處理，可能的情況下把罪錯少年置于刑事訴訟之外。英國于1973年通過的《刑事法庭權力法》創(chuàng)立了社區(qū)服務這一刑種，這也可以說是英國少年罪錯司法制度在的一大亮點和特色，社區(qū)服務主要內容是從事一定時間的無償勞動，或者為公益和私人從事一定時數(shù)的有償勞動，社區(qū)服務刑種的創(chuàng)設可以同時起到懲罰和保護罪錯少年的雙重目的。
英國特別強調父母在少年罪錯預防中的責任，對不負責任的父母有可能會被采取司法手段，對少年不良行為，英國對輕微罪錯少年采取行為申斥、最后警告、行為計劃令、賠償令、撫育令、兒童安全令、強制滯留和接受訓練令等，防止罪錯少年走向深淵。可以說英國少年的道德教育程度和美國相比有過之而無不及，重視正確處理各種現(xiàn)實問題技巧的掌握，同時通過適度宣傳社會黑暗面，增強少年自我預防和抵御罪錯的能力。英國牛津郡警察局“彌補性司法”的實踐和探索在教育和挽救罪錯少年方面取得了不俗的成就，“彌補性司法”幫助罪錯少年順利回歸家庭和社會的成功經(jīng)驗正在英國全國范圍內推廣。[6]
2大陸法系主要國家和地區(qū)做法
德國在1932年頒布了《少年法院法》，正式確立了少年法院制度，此后經(jīng)歷了數(shù)次修改，其中1941年、1943年、1953年、1974年的修改幅度最大，1943年《少年法院法》實現(xiàn)了少年罪錯刑法的現(xiàn)代化任務，成為現(xiàn)行的1953年《少年法院法》的基礎。少年法院設在地方法院中，具體有這么三種類型：（一）少年刑事法官，其一個人就可以成為一個少年法庭，專門處理需要采取管教監(jiān)護和教養(yǎng)的案件。（二）少年刑事會議，由1個法官和2個陪審官員組成，專門處理可能需要判處1年以上的少年刑罰的少年案件。（三）少年刑事法庭，由3個法官和2個陪審員組成，專門處理惡劣犯罪案件。德國法律對少年的界定是18周歲以下，但是14周歲以下不具有刑事責任能力，不需要承擔刑事責任。
根據(jù)《少年法院法》，德國對罪錯少年的處罰有如下五類形式：（一）管教措施，分為三種，一是指令，指令是指指示和禁令，二是監(jiān)護管教，三是教養(yǎng)院管教。（二）訓誡手段，分為警告和強制性義務兩種，警告就是法官指責少年犯罪行為的非法性，強制性義務就是法官要求賠償損失以及向被害人賠禮道歉。（三）少年禁閉。少年禁閉可分為業(yè)余時間禁閉、短期禁閉和長期禁閉三種。業(yè)余時間禁閉期限為1周至4周，短期禁閉時間不得超過6天，長期禁閉時間為1周至4周。（四）少年刑罰。分為定期刑與不定期刑兩種，前者期限為大于6個月小于5年。后者期限最高刑為4年。（五）緩刑，條件是被科處一年以下不定期少年刑罰，緩刑期間的教育功能可以實現(xiàn)法律規(guī)定的品行而無須執(zhí)行刑罰。盡管如此，德國對少年罪錯行為嚴格執(zhí)行“以教代刑原則”，“教育刑法模式”成為德國少年罪錯司法制度的突出特點。
德國法律對預防少年罪錯行為作了翔實的規(guī)定，尤其是在客觀環(huán)境方面盡量營造杜絕少年罪錯的土壤和氛圍，比如規(guī)定不允許讓少年觀看黃色歌舞，不得向少年提供有傷風化、具有粗野影響、助長少年使用暴力和美化戰(zhàn)爭的作品，否則嚴格追究有關人員責任。[7]德國少年司法體系最大的特點就是實行刑罰的雙軌制處分，即在刑罰之外還規(guī)定了矯正及保安處分，原因在于僅僅依靠刑罰國家還不可能完成保護居民免受犯罪行為的侵害的任務，有必要在對罪錯少年實施的犯罪行為適用刑罰的同一個刑事訴訟中，同時命令進行以警察預防為目的的治療，或者同時判處適合于預防這些犯罪的保安處分。
日本的少年司法先于少年立法，1883年設立了少年感化院和少年監(jiān)獄，直到1900年制定了《少年感化法》。1922年制定了《少年法》，1923年開始施行。二戰(zhàn)后和二十世紀九十年代，日本結合世界少年罪錯最新動向分別進行了兩次大型的修改。日本在1948年新修改的《少年法》中規(guī)定設立家事法院，并將其作為基層法院的一種，即家事法院是與地方法院平行、獨立的第一審法院，家事法院負責包括少年罪錯行為在內的家事案件的審理。2000年，日本眾議院通過一項議案，把《少年法》原有最低刑事責任年齡16周歲的規(guī)定改為14周歲。
日本對違法犯罪少年秉承重保護教育和輕刑事處罰的精神，日本對罪錯少年所采取的保護處分有保護觀察、解送救護院、解送少年院和解送兒童商談所等形式，保護處分采用面談、電話商談等形式對罪錯少年進行指導和教育，并且充分考慮被收容者身心發(fā)育程度，在消除不適應社會的根源的同時，通過有規(guī)律的生活習慣，培養(yǎng)勤奮精神從而使其身心得到健康發(fā)展，因此，保護處分是《少年法》所規(guī)定的替代刑罰手段和應對罪錯少年的最重要的措施，“保護處分優(yōu)先原則”成為少年罪錯司法制度基本理念。有學者把保護處分稱為感化性措施，而感化性措施是典型的刑罰替代手段。[8]新《少年法》第三章專門就危害少年福利的成年人刑事案件作了應向家庭法院提起公訴的規(guī)定，這在各國少年法規(guī)中，可以說是一個獨特之處。
日本非常重視預防少年罪錯問題，專門設立了青少年對策部，并由具有學識經(jīng)驗的人組成青少年問題審議會，負責制定少年基本施政方針。日本還成立預防青少年違法犯罪的地區(qū)組織。主要有：少年輔導中心；防犯協(xié)會和母親會；學校與警察聯(lián)絡協(xié)會，工作單位與警察聯(lián)絡協(xié)會等。同時還有早期發(fā)現(xiàn)違法犯罪青少年的輔導活動：街頭輔導、少年商談、發(fā)動志愿從事青少年保護工作等。兒童商談所是日本針對少年兒童獨創(chuàng)的一個機構，凡屬少年兒童問題，包括社會的、家庭的、先天的、后天的、生理的、心理的，都可以由家長單獨或者家長與子女一起同兒童商談所的專業(yè)人員共同研究探討。另外，日本還成立預防青少年違法犯罪的地區(qū)組織，主要有：少年輔導中心、防犯協(xié)會和母親會、學校與警察聯(lián)絡協(xié)會、工作單位與警察聯(lián)絡協(xié)會等，同時還有早期發(fā)現(xiàn)違法犯罪青少年的輔導活動，比如街頭輔導、少年商談、發(fā)動志愿從事少年保護工作等。根據(jù)日本已經(jīng)批準的《北京規(guī)約》的宗旨，在尊重現(xiàn)行法精神的同時，進行強化少年自律成長的幫助，直至摸索出站在少年角度適合少年的司法方法和矯正措施的努力十分必要。[9]
臺灣有一部專門的少年罪錯刑法即1962年《少年事件處理法》，對已經(jīng)發(fā)生的少年犯罪及不良行為作了的處理規(guī)定，《少年事件處理法》規(guī)定少年是指12歲以上未滿18歲之人，臺灣少年犯罪的概念有狹義和廣義之分，狹義的少年犯罪是指14歲以上18歲未滿之人實施的符合刑法構成要件的違法犯罪行為，因為未滿14歲少年沒有受到刑罰的可能，廣義的少年犯罪系指12歲以上18歲未滿的人的犯罪行為。雖然1962年通過了《少年事件處理法》，但是“行政院”遲遲未付之實施，一直到法案公布后的九年才開始實施，此后，在1976年、1980年、1997年、2000年經(jīng)歷了幾次重要的修訂過程。可以說，《少年事件處理法》確立的“以保護處分為原則，刑事處分為例外”以及“寬嚴相濟”的刑事政策和立法精神，開啟了臺灣少年司法制度的大門。[10]少年進入司法體系的程序是先經(jīng)過少年警察的移送，少年法庭對少年犯罪的事實進行調查決定審判或不審判。（一）少年警察，目前臺灣地區(qū)少年警察的工作組織有：在刑事警察局預防科內有少年組，臺北市有少年警察隊，高雄市警察局及其他各縣市警察局一般在刑警大隊內設有少年股。（二）少年法庭由推事、觀護人、書記及執(zhí)達員組成，少年法庭設置觀護人，為少年法庭最大特色，其職務為：調查收集關于少年管訓事件之資料、對于少年觀護所少年之觀護事項、掌理保護管束事件、對于少年法所定之其他事務。少年刑事案件的審判不得公開，對少年犯最重本刑五年以下有期徒刑之罪，如情節(jié)輕微，可以減輕免除刑罰，交付保護管束，至于什么是保護管束下文將會提到。
臺灣地區(qū)對于少年犯罪的刑罰執(zhí)行的非刑化措施，不僅在日本《刑法》中做了明確規(guī)定，而且在《少年事件處理法》中有極為明確而詳盡的規(guī)定，此外在所謂的《刑事訴訟法》中也做了規(guī)定。[11]臺灣地區(qū)對罪錯少年的處理有兩種方式，即機構式處理方式和家庭式處理方式。（一）機構式處理方式。①少年監(jiān)獄，少年監(jiān)獄執(zhí)行對象是被判處有期徒刑的犯罪少年，目的在于將犯罪少年暫時與社會隔離進行教育，使其將來能重新適應社會。②少年輔育院，少年輔育院把不送監(jiān)執(zhí)行的犯罪少年置于一定處所，施以品德教育和技能訓練知識教育，使其在出院時能順利的謀職或繼續(xù)升學。③少年觀護所，少年觀護所是在審理前，將犯罪少年收容于觀護所中予以保護，并由專業(yè)的觀護人做深入的個別調查、鑒別，提供少年法庭在處遇時作為參考。（二）家庭式處理方式。一種是交付保護管束，交付保護管束就是責令少年之法定人、家長、最近親屬、現(xiàn)可保護少年之人或其他適當之人對罪錯少年進行觀護，另一種是更生保護，更生保護的性質具有基層性，作為家庭的一個延伸，其目標是使接受保護的人和輔導保護出獄人能夠自力更生及適應社會生活，同時預防再次犯罪。
臺灣司法體系的特色體現(xiàn)在少輔會和少年福利服務中心的設置，少輔會，與少年輔育院是兩個概念，它是區(qū)域性青少年犯罪防治計劃措施，主要是通過舉辦各種活動，拯救罪錯少年，對象主要是少年警察所發(fā)現(xiàn)的輕微違法行為的個案，兼具預防與治療的效果。少年福利服務中心目的在于對失依失養(yǎng)少年提供福利服務，它仍然處于罪錯少年偏差行為初級預防階段，以輔導為主，若遇有嚴重問題才轉送到到其他矯治機構，該中心通過舉辦各類有益活動，提供各類必要輔導和職業(yè)訓練等，來實現(xiàn)設立該中心的初衷。
3兩大法系主要國家和地區(qū)做法比較及啟示
英美法系和大陸法系主要國家和地區(qū)對少年罪錯行為司法防治有他們的一些共性也有各自的一些個性，無論是共性，還是個性，都有值得我國學習和借鑒的內容。
先說共性，英美法系和大陸法系主要國家和地區(qū)都有專門的少年罪錯法律規(guī)定和相應的司法機構（美國和中國臺灣地區(qū)都設有少年法庭，英國設有少年法院，德國少年司法機構更加細化，分為刑事法官、刑事會議和刑事法庭，日本少年罪錯案件由家事法院管轄），而且不僅有如何懲治的規(guī)定和操作，也有如何預防的一些做法和經(jīng)驗，特別重視犯罪的事前預防亦即一般預防（而我國只重視事后預防亦即特殊預防），同時對罪錯少年都提倡非刑事化、非監(jiān)禁化和輕刑化的理念，這些都是值得我國借鑒的。1999年《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》雖然對預防少年罪錯（未成年人犯罪概念本身就不科學，這在文章第一部門已經(jīng)論及）也作了一些相關規(guī)定，但是從實施的實際效果來看并不理想，尤其是各級政府機關沒有有意識地對預防少年罪錯實行綜合治理，更沒有根據(jù)少年的生理、心理特點進行心理矯治和預防犯罪對策的研究，對少年的家長及監(jiān)護人的宣傳教育做得還不夠等等，同時，我國沒有專門的少年罪錯法律，相關規(guī)定散見于《刑法》、行政法規(guī)以及一些司法解釋中，立法上粗糙而滯后，理念上仍然奉行報應主義，處罰上比照成年人從輕減輕實際上是一種虛幻。[12]雖然繼1984年上海長寧設立了第一個少年法庭后各地陸續(xù)有一些積極的嘗試，但是并沒有普遍設立少年法庭，有學者從法律基礎、實踐經(jīng)驗、經(jīng)濟基礎、社會背景和國際環(huán)境等方面論述了少年法庭設立的必要性、重要性和可行性，普遍設立少年法庭勢在必行。
再說個性，英美法系更加強調社區(qū)預防矯正，更加強調少年道德教育，更加強調國家對少年罪錯防治的主導作用，大陸法系更加強調輕刑化處罰，更加強調刑罰替代手段，更加強調保護處分，英美法系和大陸法系之間的差別與兩類國家和地區(qū)國情區(qū)情密不可分，但是他們都有值得我國借鑒和學習的地方，我國在社區(qū)預防矯正、刑罰替代手段以及保護處分方面有一些積極的探索和嘗試，在實踐中推行了一系列改造方法，如社會幫教措施、工讀教育、收容教養(yǎng)、勞動教養(yǎng)、社區(qū)服務令等等，應該說，這些改造方法在防治少年罪錯中發(fā)揮了巨大作用，但我們也應該看到這些措施和方法的局限性，他們還遠不能適應客觀形勢發(fā)展的需要，如較多地采用設施內處置，較少采用設施外處置，而且設施內處置的許多做法還有很多不盡合理值得商榷之處，同時，送法進社區(qū)、送法進學校，加強少年法制教育亟須加強，刻不容緩。所以，我們要在理論和實踐中進一步完善原有的措施方法，同時應在借鑒的基礎上創(chuàng)造出更多的適合我國國情的有效措施和方法，比如建立法院牽頭指導下司法局、街道、志愿者配合的社區(qū)防治工作體制，法院在案件審判時邀請他們參與整個過程，當庭聽取法官介紹的罪錯少年成長環(huán)境、原因分析、宣判結果和處理建議，讓他們對罪錯少年有一個初步感性的認識，以便進入有針對性的開展少年罪錯防治工作。同時，加強道德教育力度，積極發(fā)揮國家對少年罪錯防治的強大力量，這些統(tǒng)統(tǒng)對我國少年罪錯司法防治有借鑒意義和積極影響，我國應當對其實行拿來主義。
參考文獻：
[1]張利兆編.未成年人犯罪刑事政策研究.中國檢察出版社，2006：2.
[2]謝彤著.未成年人犯罪的定罪與量刑.人民法院出版社，2002：2.
[3]Cesare beccaria:《Of crime and punishments》Introduction by Marvinnolf gang Foreward by mario Cuomo Marsilia Publishers 1996 Forward.
[4]趙可編.國外警學研究集粹.中國人民公安大學出版社，1999：375.
[5]張忠斌著.未成年人犯罪的刑事責任.知識產(chǎn)權出版社，2008：177.
[6]張利兆編.未成年人犯罪刑事政策研究.中國檢察出版社，2006：55.
[7]郭翔.國外這樣預防未成年人犯罪.載少年兒童研究，2007，（5）：3.
[8]陳敏男.少年事件處理法之保護處分與刑法保安處分之比較研究.臺灣輔仁大學法律學研究所，2002年度碩士論文：33.
[9]張利兆編.未成年人犯罪刑事政策研究.中國檢察出版社2006：67.
[10]張利兆編.未成年人犯罪刑事政策研究.中國檢察出版社2006：83.
強制措施作為賦予公、檢、法機關的一種權力，對于刑事訴訟具有重要意義：一是可以防止犯罪嫌疑人、被告人逃避偵查、起訴和審判，防止他們給訴訟制造障礙。二是可以防止犯罪嫌疑人、被告人繼續(xù)危害。即對其適用強制措施，限制或剝奪其人身自由，就可以防止其繼續(xù)進行犯罪或者實施新的犯罪及其他危害社會的行為。三是可以警戒社會上不法人員，威懾不安定分子，使其不敢輕舉妄動，以身試法。由于在客觀上會不同程度地限制甚至剝奪被適用對象的人身自由，如果適用不當，勢必造成對公民合法權利的侵犯。因此，在適用強制措施時，必須堅持打擊犯罪與保護人權、嚴肅與謹慎相結合的方針。既要依法對犯罪嫌疑人、被告人、現(xiàn)行犯、重大嫌疑分子的人身自由進行必要的限制，又要注意保護公民的人身自由和其他各項合法權利；對于必須采取強制措施的人，既應當堅決、果斷地采取強制措施，同時又要注意嚴格按照法定程序進行，而不能濫用。
本文結合司法實踐中的具體案例，根據(jù)刑事強制措施的法律規(guī)定和，了司法實踐中普遍存在的沒有拘傳證采取拘傳、一次拘傳超過12小時、以連續(xù)拘傳的形式變相拘禁、不該取保候審、監(jiān)視居住的而采取、監(jiān)視居住成為變相拘禁、應當（不應當）拘留、逮捕而不予（予以）拘留、逮捕、公安機關不執(zhí)行不批準逮捕決定、拘留、逮捕羈押時間超期等濫用刑事強制措施權的具體形態(tài)，并提出了依法行使刑事強制措施權的看法。
關鍵詞：強制措施 司法機關 司法實踐 濫用 形態(tài)
強制措施是指公安機關、人民檢察院和人民法院為保證刑事訴訟的順利進行，依法對犯罪嫌疑人、被告人所采取的在一定期限內暫時限制或剝奪其人身自由的法定的強制。它有以下特征：一是它只能由法定的專門機關適用。根據(jù)刑事訴訟法第50條、61條、132條的規(guī)定，適用強制措施的法定機關有公安機關、人民檢察院和人民法院。另外，還有國家安全機關、軍隊保衛(wèi)部門和監(jiān)獄，在偵查其管轄的案件時，也有權實施強制措施。二是它具有特定的對象。特定的對象是指只能適用于犯罪嫌疑人、被告人，包括現(xiàn)行犯和重大嫌疑分子，對其他訴訟參與人，即使其嚴重違反訴訟程序，或有妨害訴訟的，只要不構成犯罪，就不得對其適用強制措施，而只能用其他方法對其做出相應的處理。三是它的適用具有特定的目的。適用強制措施的目的在于保證刑事訴訟活動的順利進行，即防止被適用對象可能實施逃跑、隱匿或偽造、隱藏、毀滅證據(jù)及串供等妨害刑事訴訟的行為，否則，就沒必要適用強制措施。四是它必須依照法律規(guī)定適用。依照法律適用，包括按照法定的強制措施的種類、條件、程序、期限等適用 。否則，就是對強制措施權的濫用。
強制措施作為法律賦予公、檢、法機關的一種權力，對于刑事訴訟具有重要意義：一是可以防止犯罪嫌疑人、被告人逃避偵查、起訴和審判，防止他們給訴訟制造障礙。二是可以防止犯罪嫌疑人、被告人繼續(xù)危害社會。即對其適用強制措施，限制或剝奪其人身自由，就可以防止其繼續(xù)進行犯罪或者實施新的犯罪及其他危害社會的行為。三是可以警戒社會上不法人員，威懾不安定分子，使其不敢輕舉妄動，以身試法 。由于在客觀上會不同程度地限制甚至剝奪被適用對象的人身自由，如果適用不當，勢必造成對公民合法權利的侵犯。因此，在適用強制措施時，必須堅持打擊犯罪與保護人權、嚴肅與謹慎相結合的方針。既要依法對犯罪嫌疑人、被告人、現(xiàn)行犯、重大嫌疑分子的人身自由進行必要的限制，又要注意保護公民的人身自由和其他各項合法權利；對于必須采取強制措施的人，既應當堅決、果斷地采取強制措施，同時又要注意嚴格按照法定程序進行，而不能濫用。但是，司法實踐中，還存在濫用強制措施權的行為，主要形態(tài)如下。
一、拘傳權的濫用
拘傳是公安機關、人民檢察院、人民法院強制未被羈押的犯罪嫌疑人、被告人到指定地點接受訊問的方法。拘傳應當由偵查人員或司法警察執(zhí)行，執(zhí)行拘傳的人員不得少于兩人。根據(jù)刑事訴訟法第92條第二款規(guī)定，拘傳持續(xù)的時間不得超過十二個小時，不得以連續(xù)拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人。同時，根據(jù)《公安部規(guī)定》和人民檢察院刑事訴訟規(guī)則第35條規(guī)定，拘傳的地點應在犯罪嫌疑人所在的市、縣以內的公安機關和人民檢察院，拘傳后應立即訊問。但是，司法實踐中，卻不同程度地出現(xiàn)了對拘傳權的濫用，嚴重侵犯了當事人的合法權益。
1、沒有拘傳證采取拘傳
根據(jù)規(guī)定，拘傳應當由公安機關、人民檢察院負責人簽發(fā)拘傳證。可是極少數(shù)公安司法人員就是公開違反此規(guī)定，濫用拘傳權。例海南省澄邁縣大豐農場派出所所長王成章等五人濫用職權案。根據(jù)正義網(wǎng)報道，2001年3月10日，海南島西部澄邁縣境內的海南大豐華僑農場職工潘在勇和哥哥潘在富與農場派出所副所長李世華之妻徐瑞英為收購尖椒而引起一次糾紛，雙方互有輕微的傷害。原以為事情就這么了結了，沒想到3月13日上午10時許，派出所所長王成章和澄邁縣公安局刑警大隊的馬建國等12人，乘3輛汽車來到了潘家，見到潘在勇兄弟兩人，二話不說就是一陣拳腳相加。在沒有拘傳證的情況下，王成章等人用手銬把兄弟兩人銬住繼續(xù)毆打并帶到派出所。中午1時許，值班干警發(fā)現(xiàn)潘在勇口角有白沫，王見狀叫兩名干警將潘送往農場。后潘在勇怕報復重傷出院，延誤死亡。《海南日報》披露了此案的情況，海南省委書記、省人大常委會主任白克明當即做出批示：“希望省委政法委認真予以調查，并嚴肅處理，昭告全省。”
從以上案件，我們可以看出派出所所長王成章、澄邁縣公安局刑警大隊的馬建國等人在沒有拘傳證的情況下，對潘在勇采取了拘傳措施，并導致了嚴重后果致潘在勇死亡，屬于濫用拘傳強制措施權。后檢察機關以王成章、馬建國等人涉嫌濫用職權罪決定立案偵查。案件公訴后，以濫用職權罪判處王成章有期徒刑六年；判處馬建國有期徒刑二年。
2、一次拘傳超過12小時
根據(jù)刑事訴訟法第92條第2款規(guī)定，拘傳持續(xù)的時間不得超過十二個小時。但是司法實踐中，極少數(shù)的公安司法機關和辦案人員還存在拘傳持續(xù)的時間超過十二個小時的情形。主要形態(tài)有：一是偵查人員讓犯罪嫌疑人填寫到案時間故意往后退，從而達到不超過十二小時；二是偵查人員對于拘傳證上的到案時間有意或無意不讓犯罪嫌疑人填寫，事后根據(jù)案件的“實際情況”由辦案人員自行填寫，從而達到不超過十二小時；三是偵查人員在拘傳路途中，故意拖延時間，時走時訊問，推遲到案時間，從而達到不超過十二小時等等。
3、以連續(xù)拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人
司法實踐中，這種濫用拘傳強制措施權的現(xiàn)象還是時有發(fā)生的，如某縣檢察院對犯罪嫌疑人張某采取拘傳后，持續(xù)時間已接近十二小時，于是把張某帶到所在的單位讓單位負責人給其談話。時過1小時后，檢察干警再次對犯罪嫌疑人張某采取拘傳，又是12小時。從以上案例我們可以看出，某縣檢察院的做法似乎是合法的，但其實質還是以連續(xù)拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人。
二、取保候審、監(jiān)視居住權的濫用
取保候審是指公安機關、人民檢察院和人民法院責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者繳納保證金，以保證其不逃避和妨礙偵查、起訴、審判，并隨傳隨到的一種強制方法 。監(jiān)視居住是指公安機關、人民檢察院、人民法院責令犯罪嫌疑人在一定期限內未經(jīng)批準不得離開住處或指定居所，并對其行動加以監(jiān)視的方法 。根據(jù)刑事訴訟法第50條之規(guī)定，公安機關、人民檢察院和人民法院享有這兩項強制措施權力。根據(jù)刑事訴訟法第51條之規(guī)定，有下列情形可以取保候審、監(jiān)視居住：（一）可能判處管制、拘役或者適用附加刑；（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審或者監(jiān)視居住不致發(fā)生社會危險性的。根據(jù)《公安部規(guī)定》第64條和人民檢察院訴訟規(guī)則第38條規(guī)定，對部分重大犯罪和特殊情況的犯罪嫌疑人，不得適用取保候審。雖然法律規(guī)定很明確，但仍有極少數(shù)公安司法人員，在刑事訴訟過程中，濫用這兩項強制措施權力。
1、不該取保候審、監(jiān)視居住的而采取
根據(jù)刑事訴訟法第50條規(guī)定，公檢法三機關采取取保候審、監(jiān)視居住的對象是犯罪嫌疑人、被告人，適用的范圍是在刑事訴訟中。顯然，如果該行為是其它法律調整的范圍，不是犯罪嫌疑人或被告人，就不能對當事人采取取保候審、監(jiān)視居住的強制措施。如湖南中大商貿公司李治訴廣東清遠市公安局非法限制人身自由一案。1993年5月3日，李治代表湖南中大商貿公司（以下簡稱為“中大商貿”）與廣東省清遠市建北集團電器公司（以下簡稱為“建北公司”）簽訂了一份工礦產(chǎn)品代銷合同，合同約定：由建北公司供給“中大商貿”窗式空調150臺；電熱水瓶120臺；抽油煙機60臺，累計人民幣416130元。解決合同糾紛的方式：協(xié)商解決，協(xié)商無效，按《合同法》有關條款執(zhí)行，并由清遠市經(jīng)濟仲裁庭裁決。合同簽訂當天，李治按合同規(guī)定提貨。自合同簽訂之日起至1996年6月止，“中大商貿”先后付給建北公司貨款34800元，并退回部分不合格產(chǎn)品，余款因產(chǎn)品質量、市場銷售難等因素，建北公司多次派員催收，但一直未清結。1999年4月2日，建北公司以李治涉嫌合同詐騙為由向廣東省清遠市公安局報案，同年5月5日，清遠市公安局正式立案。5月13日中午11時許，廣東省清遠市公安局將李治從長沙抓至清遠市，次日，對李治下發(fā)了21號監(jiān)視居住決定書，并將李治交由建北公司保安人員看管。5月19日，在清遠市公安局的主持下，李治與建北公司簽訂了一份退貨協(xié)議。5月20日，李治離開監(jiān)視居住場所，5月21日，清遠市公安局以收繳贓款名義令李治親屬交納退贓款32100元。結果，1999年5月29日，李治以原告的身份向長沙市天心區(qū)法院提起行政訴訟，要求撤銷被告清遠市公安局非法限制人身自由和收取退贓款的行政行為，賠償經(jīng)濟損失26000元。
從本案我們可以看出，被告廣東省清遠市公安局實施的異地限制人身的強制措施有以下違法之處：一是公安機關采取監(jiān)視居住的目的不是為了收集刑事訴訟的證據(jù)，查明犯罪事實，而是以此強迫原告清結所欠建北公司的貨款；二是強制措施實施前，公安機關立案時沒有嚴格審查立案依據(jù)，在沒有詐騙犯罪事實存在的情況下，將經(jīng)濟合同糾紛當成了合同詐騙，造成了定性錯誤。公安部于1989年下發(fā)了〔89〕公（治）字30號通知，最高人民法院于1992年下發(fā)了法辦（1992）42號通知都明確規(guī)定了公安機關不得非法越權干預經(jīng)濟糾紛，這就要求公安機關在判斷某行為究竟屬于經(jīng)濟糾紛或經(jīng)濟犯罪時一定要慎之又慎，“凡屬債務、合同等經(jīng)濟糾紛，公安機關絕對不得介入”。三是監(jiān)視居住是公安的一種偵查行為，其對象是罪行輕微，不需要拘留逮捕，但對其行為自由又必須作一定限制的犯罪嫌疑人，然而廣東省清遠市公安局采取監(jiān)視居住對象并不是犯罪嫌疑人。因此，本案中清遠市公安局實施“監(jiān)視居住”是插手經(jīng)濟糾紛、超越職權的違法行為，是濫用了監(jiān)視居住的強制措施權。
2、監(jiān)視居住成為變相拘禁的方式
根據(jù)刑事訴訟法第57條規(guī)定，監(jiān)視居住的地點是犯罪嫌疑人的住處，無固定住處的，由執(zhí)行機關指定居所。盡管監(jiān)視居住是限制人身自由強制措施中最嚴厲的一種，但不能因此而將被監(jiān)視居住人加以拘禁或者變相拘禁。不得建立專門的監(jiān)視居住的場所，對被監(jiān)視居住人變相羈押；不得在看守所、行政拘留所留置室或者其他的工作場所執(zhí)行監(jiān)視居住；不得在監(jiān)視居住期間對該犯罪嫌疑人、被告人在房間內派人看守，或者在其有住處的情況下另行指定居所，使其失去人身自由。據(jù)報道 2003年5月15日，浙江省舟山市公安局普陀區(qū)分局以涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪為由，對該市的張某實施刑事拘留，后張某的親屬為其聘請了律師。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，普陀區(qū)公安分局必須在最長一個月內完成對張某的刑事偵查并提請檢察機關批準對其逮捕，否則，只能釋放張某，或者變更強制措施為取保候審或監(jiān)視居住。當律師向辦案民警了解犯罪嫌疑人去向時，辦案民警告訴律師，他們已根據(jù)法律規(guī)定，于6月13日對張某變更強制措施為監(jiān)視居住。根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，張某在普陀區(qū)有固定的合法住處，對張某的監(jiān)視居住應當在其住處（家中）執(zhí)行，而且共同居住人可以與其一起居住，律師也可以隨時進行會見。然而，普陀區(qū)公安分局并沒有將張某放回家，那么，張某現(xiàn)在究竟在何處呢？張某的妻子朱楓明確表示不知道其丈夫的下落，律師也稱不知道。律師詢問普陀區(qū)公安分局處一位警官，張某是否已被釋放？他明確回答這是不可能的。又問，張某現(xiàn)在何處？他答仍在看守所。當律師指出早已超過刑事拘留期限時，對方立即改口說張某在一個賓館內。從本案我們不能看出，如果事情確實如這位警官所說，那么根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，公安機關的做法就屬于變相地實施了拘禁犯罪嫌疑人，濫用了監(jiān)視居住強制措施權。
3、對申請取保候審的，有權決定機關不能按期和按要求答復
根據(jù)刑事訴訟法第52條規(guī)定，被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬有權申請取保候審。第96條規(guī)定，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候審。六部委第20條對刑事訴訟法的這兩條規(guī)定進行了細化，規(guī)定“被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬和律師申請取保候審，有權決定的機關應當在七日內做出是否同意的答復。同意取保候審的，依法辦理取保候審手續(xù)；不同意取保候審的，應當告知申請人，并說明不同意的理由。”司法實踐中，相當一部分人民法院、人民檢察院、公安機關對被羈押的犯罪嫌疑人、被告人、法定人、近親屬和律師提出取保候審申請的，不能按期和按要求答復有權申請人，顯然，這種情形屬于濫用了法律賦予的強制措施權。它不僅侵犯了在押犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬和律師的訴訟權利，而且還違反了法律的規(guī)定。
4、取保候審或監(jiān)視居住時間超期
刑事訴訟法第58條規(guī)定，人民法院、人民檢察院、公安機關對犯罪嫌疑人、被告人取保候審最長不得超過十二個月；監(jiān)視居住最長不得超過六個月。在取保候審、監(jiān)視居住期間，不得中斷對案件的偵查、起訴和審理，對于不應當追究刑事責任或者取保候審、監(jiān)視居住期限屆滿的，應當及時解除取保候審、監(jiān)視居住。司法實踐中，極少數(shù)公安司法機關不能依法辦案，濫用了此權力。
據(jù)大眾網(wǎng)2002年3月1日消息：云南省人民檢察院新聞發(fā)言人說，云南省云龍縣公安局原局長趙紫和因為徇私枉法等罪已被嚴辦。犯罪嫌疑人趙紫和，原云南省大理白族自治州云龍縣公安局局長。1995年，犯罪嫌疑人吳會照盜竊耕牛一案由云龍縣公安局負責辦理，吳的姨父找到趙紫和請其幫忙，趙徇情安排有關人員為吳辦理了取保候審，并將此案擱置三年不作處理。直至1998年4月大理州檢察機關對吳會照盜牛案依法進行監(jiān)督時，縣公安局才辦理了相關手續(xù)，犯罪嫌疑人吳會照因盜竊罪被法院判處有期徒刑。從本案我們不難看出，云龍縣公安局原局長趙紫和在辦理刑事案件過程中，對涉嫌盜竊的犯罪嫌疑人違反規(guī)定辦理了取保候審。在取保候審期間，趙又中斷對該案的偵查，超期辦理取保候審，將此案擱置三年不作處理，其意圖就是使該案件不了了之。這種情形屬于濫用取保候審強制措施權。大理州人民檢察院于2001年8月28日對云龍縣公安局原局長趙紫和以徇私枉法罪名立案偵查。以上僅是從報道上看到的一個案例，類似此部分公安機關很普遍。
三、拘留權、逮捕權的濫用
刑事訴訟中的拘留，又稱刑事拘留。它是指公安機關、人民檢察院對直接受理的案件，在偵查過程中遇到法定的緊急狀況，對現(xiàn)行犯或者重大犯罪嫌疑分子所采取的臨時剝奪人身自由的強制方法。根據(jù)刑事訴訟法第61條規(guī)定，對犯罪嫌疑人拘留必須符合以下兩個條件：一是拘留的對象是現(xiàn)行犯或者重大犯罪嫌疑分子；二是具有第61條規(guī)定的7種法定的情形之一 。逮捕是指公安機關、人民檢察院、人民法院在一定期限內依法剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并進行審查的強制措施，是刑事訴訟強制措施中最為嚴厲的方法 。一般認為，刑事訴訟法關于逮捕的條件比較好理解，但是對于如何判斷取保候審、監(jiān)視居住等方法是否足以發(fā)生社會危險性？如何判斷有無逮捕必要？比較難以理解。我們認為要綜合考慮犯罪情況，所謂“社會危險性”主要是指逃避、阻礙偵查、起訴、審判的可能性和繼續(xù)犯罪的可能性。衡量是否有逮捕必要，主要還是考慮犯罪性質、嚴重程度以及犯罪嫌疑人主觀惡性的大小。根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，公安機關、人民檢察院享有拘留權；人民檢察院和人民法院有權決定逮捕，人民檢察院具有批準逮捕權。無論是決定拘留，還是決定逮捕和批準逮捕，都由公安機關執(zhí)行。但是，司法實踐中，部分公安司法機關和人員卻濫用了拘留權、逮捕權，不僅侵犯了犯罪嫌疑人的合法權益，而且妨礙了法律公平、公正的實現(xiàn)。
1、應當拘留、逮捕而不予拘留、逮捕
拘留、逮捕是限制犯罪嫌疑人比較嚴厲的強制措施，同時，也是公安司法機關查辦案件的重要保障。刑事訴訟法對逮捕強制措施的權限進行了明確分工，公安機關對自己偵查的案件，認為需要逮捕犯罪嫌疑人的時候，應當提請人民檢察院審查逮捕；人民檢察院辦理直接受理立案偵查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，由偵查部門移送本院偵查監(jiān)督部門決定逮捕。之所以這樣規(guī)定，就是公、檢、法三機關分工負責，互相配合，互相制約原則在逮捕上的具體體現(xiàn)。
例如某縣公安局副政委王某徇私枉法案 。1996年10月7日，段某因涉嫌收買被拐賣婦女、犯罪被該縣公安局刑事拘留，段某的叔叔段乙找到其同學某縣公安局副政委王某，要求對段某罰款處理。王某利用職務之便，在明知段某的犯罪行為不應采取取保候審的情況下，于1996年10月16日擅自批示將準備提請逮捕的犯罪嫌疑人段某取保候審。直到1998年1月6日在該縣檢察機關的督辦下，王某才帶領民警將段某重新抓獲歸案。同年6月26日，段某被該縣法院以收買被拐買婦女罪判處有期徒刑1年，以罪判處有期徒刑5年，數(shù)罪并罰執(zhí)行5年。從本案我們不難看出，某縣公安局副政委王某明知段某收買被拐賣婦女、行為是嚴重的刑事犯罪，有危險性，卻徇私情故意將段某取保候審。提請逮捕是公安機關實施逮捕強制措施權的組成部分，某縣公安局副政委王某對段某應當提請逮捕卻不提請逮捕的行為，這種情形屬于濫用逮捕強制措施權。后檢察機關以王某涉嫌徇私枉法罪決定立案偵查，案件公訴后，法院做出有罪判決。
2、不應當拘留、逮捕而予以拘留、逮捕
強制措施就像一把“雙刃劍”，公安司法機關運用適當會促進刑事訴訟的順利進行，濫用就會破壞公平、公正的實現(xiàn)，并侵犯當事人的人身權利和其他合法權益。因此，對于拘留、逮捕等強制措施適用時，必須嚴格依照法律規(guī)定辦理。
例原武威市涼州區(qū)公安局犯罪偵查大隊隊長潘竟英濫用職權案 。據(jù)報道，原武威市涼州區(qū)公安局經(jīng)濟犯罪偵查大隊隊長潘竟英，濫用職權追索債務，把28件本來屬于經(jīng)濟糾紛的案件，故意列為詐騙犯罪案件處理，對欠款人進行刑事拘留，甚至錯報批捕，并借此收受賄賂，侵吞公款。近日，潘竟英被民勤縣法院一審判處有期徒刑13年6個月，并處沒收財產(chǎn)11萬元。同案犯、原涼州區(qū)經(jīng)偵警察孫增新因徇私枉法罪被判處有期徒刑1年。且看其中的一起案件，2000年6月，甘肅武酒集團營銷總公司“西北王”酒浙江省銷售總經(jīng)理周文政與涼州區(qū)個體戶張志武發(fā)生生意往來，先后向張借款12萬元。在清償債務過程中，張志武與周文政及武威先鋒廣告公司經(jīng)理姜仙軍之間發(fā)生經(jīng)濟糾紛。為此，張志武于2002年6月初以周文政、姜仙軍涉嫌詐騙，向涼州區(qū)公安局經(jīng)偵大隊報案。原涼州區(qū)公安局經(jīng)偵查大隊大隊長潘竟英、民警孫增新接到報案后，采取強制手段為張志武追索債務，民警孫增新在訊問中，對周、姜陳述的與張志武之間存在債權債務關系沒有做客觀、全面的記錄。2002年7月15日，新聞媒體對周文政、姜仙軍一案的定性提出異議后，民警孫增新將張志武叫到區(qū)公安局經(jīng)偵大隊，潘竟英向張志武表示了要對周、姜提請批捕的意圖，并授意張通過關系到檢察機關批捕科活動。后省公安廳經(jīng)偵總隊明確要求糾正此案，潘竟英卻故意歪曲事實，隱瞞上級的糾正意見，向涼州區(qū)公安局局務會匯報，建議對周文政、姜仙軍提請逮捕，致使局務會做出對周、姜提請批準逮捕的錯誤決定。孫增新在辦理提請批捕手續(xù)時，仍故意隱瞞張志武與周、姜之間債權債務關系的事實。8月9日，周、姜二人被批準逮捕。8月14日，潘竟英、孫增新將周文政執(zhí)行逮捕，姜仙軍外避未能執(zhí)行。同年10月10日，武威市檢察院做出撤銷涼州區(qū)檢察院對周文政、姜仙軍批捕決定書，而此時周文政已被錯誤羈押58天。人們也許奇怪，本是一樁經(jīng)濟糾紛，為什么他們硬要處置為經(jīng)濟詐騙呢？且看背后的事實：此案中，潘竟英和孫增新兩次接受案件當事人張志武宴請，而潘竟英兩次接受張的賄賂款1萬元，孫增新接受賄賂款3000元。
從本案我們不難看出，原涼州區(qū)公安局經(jīng)偵大隊大隊長潘竟英、民警孫增新，明知舉報人張志武與被舉報人周文政、姜仙軍之間是經(jīng)濟糾紛，明知上級公安機關已明確答復要求糾正此案，本案屬于沒有犯罪事實發(fā)生。根據(jù)刑事訴訟法第60條規(guī)定，“對有證據(jù)證明有犯罪事實，……應立即依法逮捕。”本案沒有犯罪事實發(fā)生，經(jīng)偵大隊大隊長潘竟英、民警孫增新卻在兩次接受案件當事人張志武宴請和賄賂的情況下，故意做虛假記錄，隱匿當事人之間有關借條、收條等書證證據(jù)，歪曲事實，隱瞞上級的糾正意見，向涼州區(qū)公安局局務會匯報，建議對周文政、姜仙軍提請逮捕，致使局務會做出對周、姜提請批準逮捕的錯誤決定。依照法律規(guī)定，潘竟英、孫增新兩人的行為屬于濫用逮捕強制措施權。
3、對于不批準逮捕決定，公安機關未立即執(zhí)行
根據(jù)刑事訴訟法第69條第3款規(guī)定：“人民檢察院不批準逮捕的，公安機關應當在接到通知后立即釋放，并將執(zhí)行情況及時通知人民檢察院。對于需要繼續(xù)偵查，并且符合取保候審、監(jiān)視居住條件的，依法取保候審或監(jiān)視居住。”但是，司法實踐中，少數(shù)公安機關在接到人民檢察院的不批準逮捕決定書后，并未按此規(guī)定執(zhí)行，立即釋放被拘留人，而是繼續(xù)關押或將被拘留人審批為勞動教養(yǎng)，這是不符合法律基本精神的。
如澠池縣某公安派出所所長李某、民警郭某濫用強制措施非法拘禁案。2002年9月1日，農民建某以涉嫌聚眾哄搶罪名，被澠池縣某公安派出所立案偵查，案件由民警郭某主辦，該派出所所長李某為直接領導。9月24日，建某因涉嫌聚眾哄搶罪被公安機關刑事拘留。9月30日，經(jīng)澠池縣公安局領導批準，建某的刑拘時間被延長至10月12日。10月11日，辦案人員將建某一案批捕事宜與檢察院交換意見，檢察院以事實不清要求公安機關補充偵查。12月2日，辦案人員就建某涉嫌聚眾哄搶一案向檢察機關提請審查批捕。檢察院于3日后的12月5日，以事實不清，證據(jù)不力做出不批準逮捕決定，同日將案件退回公安機關。辦案人員接到檢察機關的不批準逮捕決定后，并沒有立即釋放因刑事拘留而被羈押的建某，或變更強制措施進行補充偵查，而是于12月26日將建某申報勞動教養(yǎng)，繼續(xù)羈押。期間，檢察院多次提出口頭糾正違法意見，但未引起辦案人員重視。2003年1月14日，對建某的勞動教養(yǎng)申報未獲批準。1月15日，檢察院就建某被長期非法拘押一案，向辦案單位發(fā)出糾正違法通知書。兩名辦案人員收到糾正違法通知書后，既未采取補充偵查行為，也不釋放建某，引起建某家人多次上訪、申訴。
顯然，郭某、李某二人行為具有社會危害性，但在對郭某、李某兩人行為的定性和是否構成犯罪的認定問題上出現(xiàn)了分歧意見。第一種觀點認為，郭某、李某的行為屬于有權機關的組織行為，二人的行為最多是濫用職權、玩忽職守，但其情節(jié)還達不到濫用職權罪的立案條件，不構成犯罪，屬于違紀行為，應由公安機關追究紀律責任。第二種觀點認為，郭某、李某二人利用職務之便，濫用強制措施權非法拘禁他人，其行為構成非法拘禁罪，應立案偵查，追究刑事責任。筆者同意第二種觀點。理由是：首先，兩名辦案人員主觀方面具有非法拘禁建某的故意。刑事訴訟法第69條第3款之規(guī)定是剛性的、明確的法律界限，即把經(jīng)檢察機關審查后做出不批準逮捕決定的“當事人”繼續(xù)關押，所形成的超刑事拘留期限的“超期羈押”，實質上就是非法限制、剝奪無罪公民人身自由的行為。其次，兩名辦案人員在客觀方面具有非法拘禁建某的行為。如果說在接到檢察機關不批準逮捕決定之后不放人，而是將建某申報勞動教養(yǎng)，還“情有可原”的話，那么，在勞教建某未獲批準，檢察機關提出糾正違法意見，繼而送達糾正違法通知書之后仍不放人的行為，就不是“機關行為”所能解釋得了的。再次，超期羈押的實質是非法拘禁，并不排斥其可以具有濫用職權、玩忽職守的罪過形式，也不排斥其背后可能隱藏的其它職務犯罪。按照刑法，由于超期羈押形成的非法拘禁罪與濫用職權罪、玩忽職守罪屬于法條競合關系。按照刑法適用關于特別法優(yōu)于普通法、特別法條優(yōu)于普通法條的特別關系原則，刑法第238條所規(guī)定的國家機關工作人員非法拘禁罪，在適用中優(yōu)于刑法第397條所規(guī)定的國家機關工作人員濫用職權罪、玩忽職守罪，是無庸置疑的。這就是我們對上述案例以非法拘禁罪定性的法律依據(jù)。如果按照濫用職權罪、玩忽職守罪的立案標準去解決超期羈押中的非法拘禁問題，死人不達1人以上，重傷不達3人以上，輕傷不達10人以上，造成直接經(jīng)濟損失不達10萬元以上，就達不到立案標準，就不能立案。如此，不僅談不上對公民權利的保護，促進超期羈押問題的解決，而且簡直無疑于對超期羈押的縱容，對憲法和法律的褻瀆，對公民的犯罪了。據(jù)悉澠池縣人民檢察院已于2003年3月6日至13日，對郭某、李某以涉嫌非法拘禁罪立案偵查。
4、拘留、逮捕羈押時間超期
刑事訴訟法對提請批準逮捕的期限、審查批準（決定）逮捕的期限、拘留、逮捕的期限都有明確規(guī)定。但是司法實踐中，公安司法機關超期羈押的行為還是屢有發(fā)生，并引起了社會各界的廣泛關注。所謂超期羈押，其實就是公安司法機關超出法定的期限，對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由做出了限制。為了使讀者對超期羈押有一個直觀的認識。我們首先來一個案例。1997年1月31日，河北省涉縣龍虎鄉(xiāng)北郭口村發(fā)生一起爆炸殺人案，村民張違書的兒子被炸致死。次日，涉縣公安局認為姚成功涉嫌此案，遂將其監(jiān)視居住。2月5日，姚成功被押送涉縣公安局看守所，先是行政拘留15天，后又刑事拘留2天，然后于2月22日被送往涉縣水泥廠監(jiān)視居住。同年3月12日，涉縣公安局又一次將姚成功刑事拘留，并于3月19日經(jīng)涉縣檢察院批準，對其進行逮捕。因此案證據(jù)不足，涉縣檢察院先后于1997年8月和12月，兩次將案卷退回公安局補充偵查。
鑒于補充偵查期間羈押超過法定的期限，犯罪嫌疑人的家屬多次請求涉縣公安局變更強制措施，均遭無理拒絕。無奈，家屬只好向其他部門申訴，但得到的回答是：要找還得找公安局。犯罪嫌疑人聘請的律師向涉縣公安局提出取保候審的申請，但涉縣公安局的答復是：不批準取保候審。但沒有就此說明理由。于是，姚成功一直被羈押在公安局看守所。1998年8月21日，邯鄲市中級人民法院在涉縣法庭第一次公開審理此案，并進行完法庭調查和法庭辯論等各項庭審程序，但沒有做出判決。此后的一年多時間里，姚成功仍然被羈押在公安局看守所。1999年9月14日，姚成功死于涉縣公安局看守所。河北省高級法院出具的鑒定結論是：“姚成功系冠心病碎死”。2000年2月27日，邯鄲市中級法院裁定：此案終止審理。
應當說，這一案件如果不是因為姚成功“碎死”在公安局看守所，對他的羈押很可能會繼續(xù)下去，從行政拘留一直到死亡，姚成功一共被羈押了2年7個月。我們不難看到。嫌疑人、被告人羈押期間的延長隨著辦案的延長而相應地延長，這在本案中體現(xiàn)得尤為明顯“除了逮捕需要檢察機關的批準外，其他諸如行政拘留、刑事拘留、逮捕后羈押期間的延長等事項，基本上由公安機關自行決定；嫌疑人、被告人的近親屬及其聘請的律師反復請求公安局變更強制措施，但均遭到拒絕，而向其他部門的申訴甚至上訪也都以失敗而告終……
這一案件之所以引人注目，并不僅僅因為被告人姚成功死在公安局看守所里，還因為公安機關濫用了強制措施權，并且因為它暴露了我國刑事羈押制度中的問題和缺陷。現(xiàn)行刑事訴訟法對羈押問題的規(guī)定主要體現(xiàn)在刑事拘留、逮捕以及逮捕后羈押的延長等程序方面。刑事拘留、逮捕是引發(fā)嫌疑人、被告人受到羈押的兩種法定方式。對于拘留要求公安機關在拘留后的3日內，提請檢察機關審查批準逮捕，特殊情況下，提請批準逮捕的時間可以延長1-4天，但對于“流竄作案”、“多次作案”、“結伙作案”的“重大嫌疑分子”，提請審查批準逮捕的時間可以延長至30天。檢察機關接到公安機關提請批準逮捕后，應在7日內做出批準逮捕或者不批準逮捕的決定。據(jù)此，公安機關一旦將犯罪嫌疑人予以刑事拘留，就有權將其連續(xù)羈押14天甚至37天！部分公安機關在實際的刑事拘留實踐中，已經(jīng)徹底突破法律所要求的特殊拘留的限制，而將犯罪嫌疑人都羈押37天！37天已經(jīng)實際成為部分公安機關刑事拘留所引發(fā)的必然羈押期間。
如果說刑事拘留不過是為逮捕準備的話，那么逮捕則為最為嚴厲的刑事強制措施，逮捕一旦得到批準，就意味著嫌疑人將要受到較長時間的羈押，并導致無數(shù)次的羈押延長。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，逮捕后的羈押期間不得超過2個月，這是法律規(guī)定由逮捕本身所帶來的最長羈押期間。但是，刑事訴訟法第125條、126條、127條、128條卻規(guī)定了逮捕后延長羈押期間的，這些是偵查階段羈押期間延長的幾種主要情形。但在司法實踐中，公安機關還有權以行政處罰措施代替刑事強制措施，以彌補偵查期間的不足保證調查取證，尤其是獲取有罪供述的需要。例如，公安機關可以對一些嫌疑人采取勞動教養(yǎng)、收容等手段，使其不算在正式刑事羈押期間之內。在姚成功案件中，公安機關就對作為殺人嫌疑人的姚成功兩次采用行政拘留措施。在司法實踐中，犯罪嫌疑人只要被批準逮捕，公安機關幾乎普遍有著這樣一種心理傾向-----對犯罪嫌疑人的羈押與偵查永遠相伴，使羈押期間實際與辦案期間完全和二為一，由此方能達到控制犯罪嫌疑人、獲取供述、偵查破案的目的。
對于檢察機關自行偵查的案件，羈押期間的與公安機關偵查的案件有明顯的不同。檢察機關一旦對某一犯罪嫌疑人采取了刑事拘留措施，就可以將其持續(xù)羈押14天，然后決定逮捕或者其他強制措施。逮捕后羈押期間原則上為2個月，但此后的羈押期間的延長卻完全由檢察機關根據(jù)偵查的需要自行決定。如果說在公安機關偵查的案件中，一些延長羈押的決定還要由檢察機關做出的話，那么檢察機關自行偵查的案件則完全由其自行決定羈押的延長問題，這就帶來了一個危險：檢察機關很可能出于偵查破案的需要，任意地延長羈押期間，因為它對羈押期間的延長無需取得任何其他機構的批準。司法實踐中少數(shù)檢察機關和公安機關的超期羈押情況“平分秋色”、“不分伯仲”的現(xiàn)實，表明超期羈押絕不僅僅是公安機關偵查活動特有的現(xiàn)象，而成為所有偵查活動中普遍存在的問題。
對于檢察機關的審查起訴活動，刑事訴訟法除規(guī)定訴訟期間最長不超過1個半月以外，并沒有對嫌疑人的羈押期間做出任何規(guī)定。一般情況下，對犯罪嫌疑人的羈押一直持續(xù)到審查起訴結束之時。與審查起訴階段一樣，第一審、第二審、死刑復核以及再審等各種審判程序在刑事訴訟法中都只有訴訟期間的規(guī)定，而沒有被告人羈押期間的明顯限制。在法院審理案件期間，被告人自動地受到持續(xù)的羈押，而無需專門的審批程序，甚至在法院因為案情復雜或者訴訟拖延而長時間休庭的情況下，被告人也一直被關押在看守所里，而難以獲得變更強制措施的機會。原因很簡單，審判階段被告人有關變更強制措施的申請也只能向負責審判的法院提出，而法院作為“公檢法三機關”辦案流水線上的第三道工序的負責者，當然愿意將被告人繼續(xù)控制起來，以便取得打擊犯罪這一“戰(zhàn)役”的最后勝利。因此毫不奇怪，前述案例中的姚成功，在法院第一次開庭后長達1年多的休庭期間里，一直被關押在看守所，而無法獲得變更強制措施的機會。
根據(jù)以上分析，北京大學教授陳瑞華認為，超期羈押的出現(xiàn)和盛行固然有一系列的社會、文化傳統(tǒng)方面的因素，但更有制度上的原因，部分公安司法機關和工作人員利用了這種缺陷的強制措施制度，濫用強制措施權，造就了超期羈押的問題。對此，可以做出具體的分析。
第一、我國刑事訴訟法沒有將羈押期間與訴訟期間進行嚴格的分離，致使羈押期間嚴重地依附于訴訟期間或者辦案期間，使得羈押期間的延長完全服務于偵查破案、審查起訴甚至審判的需要。
第二，在我國的審前羈押制度中，不存在有中立司法機關進行的司法審查機制，致使羈押的授權、審查和救濟幾乎完全變成一種行政行為，而喪失了司法訴訟行為的基本品質。
第三，我國的羈押制度沒有貫徹“成比例”或者“相適應”的原則。在法國，被告人受到輕罪（量刑幅度最高不超過5年監(jiān)禁）指控的，一般不得被羈押4個月以上，但在法定特殊情況下可以延長到6個月至8個月；而受到重罪（量刑幅度5年監(jiān)禁刑以上）指控的被告人，羈押期間一般為1年以內，但在法定情況下可以延長到2年。
最后，我國關于強制措施體系存在致命的缺陷，可以替代的措施發(fā)揮不力。作為羈押的替代性措施，拘傳、取保候審、監(jiān)視居住在適用上過于狹窄。這樣，只要一個犯罪嫌疑人可能被判處有期徒刑以上的刑罰，而又不屬于身患重病、懷孕或哺乳自己嬰兒的婦女的情況，就極可能會面臨遭受刑事拘留或者逮捕的命運。而且，一旦遭到刑事拘留或者逮捕，嫌疑人受到的羈押期間還會隨意地延長。
資料
1． 陳光中 徐靜村主編《刑事訴訟法學》，中國政法大學1999年版。
2． 李文生主編《瀆職侵權犯罪認定指南》，中國人民公安大學2001年版。
3． 林著：《意大利刑法綱要》，中國人民大學出版社1999年版。
4． 田宏杰著：《中國刑法化》，中國方正出版社2000年版。
5． 陳興良著：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版。
6． 蘇惠漁主編：《刑法學》，中國政法大學1997年修訂版。
7． 張明楷著：《刑法的基礎觀念》，中國檢察出版社1995年版。
論文摘要：警察執(zhí)法過程中的基本法律關系是警察權力與公民權利之間的關系。警察執(zhí)法的基本價值目標應以權利本位為基礎，實現(xiàn)警察權力與公民權利之間的理性、動態(tài)的平衡。同時，為了實現(xiàn)權利與權力的平衡，必須把職責本位作為警察執(zhí)法的價值取向，從而使警察真正做到依法行政、執(zhí)法為民。
一、警察權的界說
警察行政執(zhí)法是整個國家行政管理的重要內容之一，是國家其他行政管理正常運行的有力保障。因此，警察權是國家行政權力的一個重要分支。警察執(zhí)法的外在表現(xiàn)即警察權的運行。警察權有廣義和狹義之分。廣義的警察權，是指國家機關有關警察行為的決策和實施的權力。國外警察學認為：警察權屬于國家的基本權(或稱固有權)中的自衛(wèi)權和管轄權，又屬于一般的統(tǒng)治權和管理權。狹義的警察權，是指國家法律法規(guī)賦予警察為保障其任務和職責實現(xiàn)享有的權力范圍，也就是警察職權1(P75)。警察權是國家賦予的，是國家權力的組成部分和分設形態(tài)，是警察依法取得并依法在警務活動中實施的權力。所以說，它是一種特殊的國家權力，它與其他國家權力一樣，具有支配和要求服從的性質。警察權作為一種特殊的國家行政權力，具有以下特征：
第一，社會性。任何權力在產(chǎn)生初期，總是基于社會公共事務管理的需要，因此管理社會公共事務所需要的權力是一種十分重要的管理權，它要求權力的掌握者運用手中掌握的權力為社會公眾謀利益，這就是權力的社會性。但社會性權力不可能由全體社會成員來共同行使，只能由一小部分人代表公眾行使，因而在實際操作中，掌握權力和使用權力的人就從權力主體中分離出來，構成了權力的內在矛盾性。其矛盾性在警察內部即表現(xiàn)為：行使權力的社會性與占社會成員極少數(shù)的警察的對立統(tǒng)一。一方面，權力的社會性要求它的掌握者(警察)必須運用手中的權力造福社會、造福人民，這必然會產(chǎn)生出“公”；另一方面，權力又是與掌權者個人(警察)及其所在集團(警察機構)的利益相聯(lián)系的，權力的個人占有，很容易使掌握權力的人將權力視作謀取個人或集團利益的工具，這就必然會產(chǎn)生“私”。然而，筆者認為，人民警察的權力觀應當是：權力姓“公”不姓“私”，始終堅持立警為公、執(zhí)法為民。
第二，強制性。任何國家行政權力都有一定的強制性，但警察權的強制性還可以從以下三方面深入理解：首先，警察權需要一定程度的強制性。警察權是一種公共權力、公眾權力，而要實現(xiàn)這種公共性和公眾性，就需要一定的約束力，即權力的強制性。缺乏強制性的警察權，很難實現(xiàn)強制功效和目標，公共利益、公眾權益也很難有效維護。其次，警察權還有排他性特征。警察權是國家行政權力的重要組成部分。從權力的行使角度來看，人民通過某種法律機制將警察權賦予人民警察來行使。因此警察對警察權的行使享有獨占權，其他任何組織和個人都無權行使此種權力，更不能用其他社會組織和權力來替代警察權。最后，警察權具有執(zhí)行性和決策性的特點。警察是國家法律法規(guī)的執(zhí)行者，其任務是執(zhí)行通過國家權力機關形成的人民的共同意志，以及實施國家權力機關通過的相關法律、法規(guī)和決定；同時在具體執(zhí)行過程中警察又是決策者，因為國家對社會治安秩序的管理是否成功，關系大眾利益、關系社會穩(wěn)定。
第三，法律規(guī)定性。警察權是國家通過法律、法規(guī)授予的，警察行使此種權力，是一種法律行為。這意味著，權力的行使不能超出法律許可的范圍。“法無授權則無權”，權力的行使者也無權擅自變更、轉讓或者放棄權力，并且依法行使這種權力的行為一經(jīng)作出，非經(jīng)法定程序不得被改變或撤銷。
二、警察執(zhí)法的價值目標——權利本位
如前所述，警察權是國家權力所派生出來的一種特殊的權力，警察在執(zhí)法過程中的重要使命就在于協(xié)調和整合私權利與公權力之間的矛盾和沖突關系。至此，筆者認為，警察執(zhí)法應該是圍繞著私權利與公權力之間的相互關系及其整合模式來進行的，其價值目標就是強調權利本位，實現(xiàn)權利與權力的理性、動態(tài)的平衡。
權利本位是現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下法的精神的首要因素。其要義是：在法律體系及執(zhí)法過程中，要以權利為起點、核心和主導。權利與權力領域中的權利本位，是針對權力本位論提出來的。在我國由于封建文化傳統(tǒng)的積淀和基礎的闕如，權力本位論有著深厚的歷史根基和政治背景。權力本位論通常主張或強調個體利益無條件服從國家利益。
所謂“權力”，是指國家、國家機關及其工作人員憑借和利用對資源的控制，以使公民、法人或其他組織服從其意志的一種特殊力量或影響力2(P199)。在我國，警察執(zhí)法過程中，警察權對公民權利的侵蝕也無處不在，例如在某些限制乃至剝奪公民人身自由的行政拘留、勞動教養(yǎng)、強制戒毒等行政措施上，由于公安機關可自行決定，無須任何中立機構介入，因此暗箱操作、權權交易、權錢交易、、執(zhí)法違法等現(xiàn)象屢見不鮮。而且，公民的人身自由等權利受到公權力的非法侵害時往往無法得到及時的伸張，只能在事后求助于法律救濟。目前，我國雖然已在逐步完善針對公權力濫用的救濟法規(guī)和制度，但是，且不說這些救濟是否有力，即使能得以救濟，對人的自由、健康乃至生命的侵犯也是事后無法予以彌補的。
因此，將警察執(zhí)法的價值目標定位為權利本位，有助于在民主、科學、理性的基礎上闡明警察權力與公民權利的關系。具體而言，權利與權力的關系應包含以下內容：
第一，權利是權力的本源。在權利與權力關系中，權利始終是第一位的法律要素。權力實質上是權利的衍生形態(tài)，權力的存在是以為了維護一定階級、集團人們的權利為前提的。這里表象上看似乎權力是為統(tǒng)治階級的整體利益服務的，但是在深層意義上，為了使統(tǒng)治階級能夠獲得他們統(tǒng)治所必需的秩序，就必須始終以尊重權利為前提。馬克思認為：“只有為了社會的普遍權利，個別階級才能要求普遍統(tǒng)治。”3(P12)所以，權利是權力存在之基礎和賴以產(chǎn)生的源泉，也是權力配置和運作的實際指向和界限。權力來源于權利的背后是人民的利益高于一切，人民的利益正是警察進行各項執(zhí)法活動的目的和源泉。因此，在價值權衡中，公民權利直接與人民的生命存在相聯(lián)系，具有原生性特質。當這種權利與警察權發(fā)生沖突時，首要的價值目標應當是保障公民正當合理的權利以維護公民的生存條件；同時，較多地關注對權力的控制，以保持權力的次生性和服務性。
第二，權力是為權利服務的。沒有任何漠視權利的資本。設立國家權力的目的，國家權力的自身價值，均在于為權利服務。權力服務于權利，不僅是要防止對權利的侵害，更重要的是為權利的行使和實現(xiàn)創(chuàng)造條件，不斷承認更多的權利。因此，警察權的配置和運行，只有為了保障公民權利的實現(xiàn)，協(xié)調權利之間的沖突，制止權利之間的相互侵犯，維護和促進權利平衡，才是合法的、正當?shù)摹＞鞕嘣O立之目的就是服務于人民的利益，維護正義，保障自由，防止侵權，懲惡揚善。
第三，權力應以權利為限。歷史經(jīng)驗證明，掌權者化公為私地運用權力幾乎是普遍現(xiàn)象，是不可避免的。所以英國著名歷史學家阿克頓把它概括為一個著名的權力定律，即“阿克頓定律”：“權力導致腐敗，絕對的權力導致絕對的腐敗。”4(P89)鑒于國家權力這種天然膨脹的擴張性，強調權力以權利為界對于防止和糾正權力濫用和權力越位是十分必要的。警察執(zhí)法的對象和范圍涉及到維護社會治安秩序和公共安全的廣闊領域，警察權的影響力輻射到市民社會日常生活的方方面面。因此，警察必須做到依法行政、執(zhí)法為民，堅決杜絕“法外行政”，這關系到每個公民切身權利的實現(xiàn)和保障。
第四，權力必須由權利制約。權力是權利的派生物，權力理應聽命于權利的指揮。“權力在社會關系中代表著能動而易變的原則。在權力未受到控制時，可以把它比作自由流動、高漲的能量，而其結果往往具有破壞性。權力的行使，常常以無情的和不可忍受的壓制為標志；在權力統(tǒng)治不受制約的地方，它極易造成緊張、摩擦和突變。再者，在權力可以通行無阻的社會制度中，發(fā)展趨勢往往是社會上的權勢者壓迫或剝奪弱者。”5(P373)出于對權力本性的這種深刻的理性認識，我們必須牢固樹立防范意識，采取強有力的措施來防止警察權的濫用。如在相關立法上明確權力的界限，健全司法審查制度，啟動違憲審查機制，強化以輿論為主導的社會監(jiān)督，把權力置于陽光之下，從而把警察權的行使控制在安全范圍內。
三、警察執(zhí)法的價值取向——職責本位
對行使警察權的權力主體而言，還存在著職權與職責誰為本位的問題。現(xiàn)代法律必須堅持以職責為本位，這是由權利本位的價值目標所決定的。
第一，從權力產(chǎn)生史的角度來看，職責是職權(權力)產(chǎn)生的基礎和前提。國家權力是隨著國家的產(chǎn)生而產(chǎn)生的，是社會利益沖突的產(chǎn)物。隨著社會利益沖突的性質超越了傳統(tǒng)的社會調整體系的范圍，社會不能依靠自身的力量來解決新的社會利益矛盾和沖突時，就產(chǎn)生了對國家權力的需要，要求國家運用其權力對社會利益關系進行調整和整合，國家也就產(chǎn)生了，同時，也就產(chǎn)生了權力。因此，權力是基于社會需要國家履行一定職責時而產(chǎn)生的。同樣，如果社會沒有對警察履行其職責的需求，國家和人民也就不會賦予其一定的權力(職權)。
第二，從權力設置的目的來看。社會賦予國家機關一定的權力。是為了社會管理的需要，是為了使國家更好地履行社會需要的職責。人類社會是一個有序的社會，同時又具有無序化的發(fā)展傾向。由于人性的弱點和利益沖突的必然性，要實現(xiàn)有秩序的生活就必須要有一定的社會管理和國家管理，而管理就需要權力。因此，社會需要警察行使其管理職能，擔負起保障社會主體的利益、自由和平等的職責，維護社會正常秩序和公共安全，這是警察權存在的合理性和合法性基礎。從這個意義上來說，警察權只是國家為了完成社會所需要的職能，為了履行其職責而賦予警察的。所以，警察職責是其職權存在的合理性基礎，是確定警察職權范圍和限度的基礎，也是警察職權的內在價值目的。
第三，從權力的性質來看，權力是社會利益關系和權利在政治國家領域的法律表現(xiàn)和實現(xiàn)機制，是一種特殊的支配他人的力量。“一個被授予權力的人，總是面臨著濫用權力的誘惑，面臨著逾越正義與道德界限的誘惑。人們可以將它比作附在權力上的一種咒語——它是不可抵抗的。”4(P89)權力這種擴張和侵略的本性以及它所具有的支配和壓迫別人的力量是私權利的天敵。為了使權力不至于被濫用，法律就必須既要保障合法權力的高效行使，又要對政治權力的配置、運作范圍和限度、運作方式和程序等作出明確的規(guī)定，為權力的濫用設置障礙。而這種為權力設置障礙的法律機制就是科予國家權力以一定的法律上的責任和義務，即職責6。因此，警察職責的設定既是警察權存在的基礎，是警察職權范圍的否定性界定，同時也是制約、控制警察權的必不可少的法律武器。
在警察執(zhí)法的職權一職責關系中，堅持職責本位的價值取向，就要求：其一，國家立法機關在制定警察行政法規(guī)的時候，應當首先界定警察的職責和義務，再根據(jù)其履行職責的需要賦予其必要的法定職權，任何超出法定職責的要求而賦予警察更多職權的立法在本質上都是不合理的；同時，如果對負有維護社會穩(wěn)定安全職責的警察授權不足，也可能導致其由于不具有必要的權力資源而無法或不能完全完成其所承擔的職責。因此，立法應對警察權的內容、行使范圍、運行方式等加以明確規(guī)定并使之制度化、形式化，以防止權力的越界行使和保障權力有效合理地運行。其二，必須牢固樹立警察“立警為公、執(zhí)法為民”的行政執(zhí)法理念，培養(yǎng)警察在行政執(zhí)法活動中“以民為本，為人民服務，尊重和保障人權”的職業(yè)操守，同時還要增強警察的公民主體觀念，進一步確立依法保護公民合法權利的意識，把維護公民利益作為自己的神圣職責。
參考文獻
[1]張開貴，楊瑞清，等。公安學基礎理論新編[M].北京：
中國人民公安大學出版社，2004.
[2]公丕祥，法理學[M].上海：復旦大學出版社,2002.
[3]馬克思恩格斯全集：第1卷[M].北京：人民出版社，
1972.
[4]李建華，周小毛：腐敗論——權力之癌的“病理”解剖
[M].長沙：中南工業(yè)大學出版社，1997.
[5][美]博登海默，法哲學——法律哲學與法律方法[M].
北京：中國政法大學出版社，1999.
論文關鍵詞：法律；高職；職業(yè)化；研究
我國法律高職的職業(yè)化教育經(jīng)探過十幾年的探索，積累了許多經(jīng)驗，如法律診所式教學、雙證書、模擬法庭、法律服務中心、校外實訓基地等。但是對于法律高職職業(yè)化教育與社會需求是否契合，即：法律高職多年的職業(yè)化教育的“產(chǎn)品”是否與就業(yè)市場合拍？還較少考察與研究。本課題組成員以河北政法職業(yè)學院為切入點，對河北省的法律高職院校畢業(yè)生進行調查，對法律高職的多年職業(yè)化教學效果進行考察和論證。
一、法律高職職業(yè)化教育的調查與分析
本課題組成員對河北政法職業(yè)學院的2009-2011三界畢業(yè)生的就業(yè)進行調查。發(fā)出調查問卷1200份，收回有效調查問卷1003份。由于學生的就與學校的招生掛鉤，所以各方面努力，學生就業(yè)率比較高達到98%，但是法律專業(yè)對口率并不高。就職業(yè)分布來看：屬于靈活就業(yè)的占72.4%，這中間從事營銷、文秘等則占到一半以上，通過專升本考試的為13.6%，考上公務員進入機關包括政法機關的為6.2%，其他包括參軍等的為7.3%，這組數(shù)據(jù)對通過自考本科、專升本后通過司法資格考試，以及畢業(yè)以后又錄警等可能從事法律職業(yè)的沒有顯示。從這組數(shù)據(jù)可知：法律類高職的就業(yè)相對于其他層次的法律教育應該是比較高。2009年中國法治藍皮書《中國法治發(fā)展報告2009)》顯示，法學學科畢業(yè)生就業(yè)率在文科畢業(yè)生最低，甚至不如冷門專業(yè)的哲學和歷史學。①但是，法律高職就業(yè)多元化，尤其是法律類高職就業(yè)與法律高職的職業(yè)教育目標契合度低，大部分選擇非法律專業(yè)需要我們高職院校引起重視和關注。
同時，本課題組還對河北政法職業(yè)學院的在校學生進行了問卷調查，主要是對于當前所受法律高職教育的評價調查，發(fā)出調查問卷321份，收回有效問卷301份。調查結果顯示， 41.2％的學生對目前接受的高職法律教育評價不滿意，其中81.3%的學生認為學校的課程設置，實踐教學不合理；71.5%的學生不知道高職法律教育和其他層次法律教育本質上的不同；對于將來職業(yè)的選擇中11.4%學生選擇自考本科后參加司法資格考試，77.2%選擇公司、企業(yè)或者自主創(chuàng)業(yè)。其他自己列明的為參軍、大學生村官、大學生志愿西部等。這也與我們畢業(yè)就業(yè)調查數(shù)據(jù)基本吻合的，說明法律高職學生就業(yè)觀念比較符合社會發(fā)展。
筆者認為造成法律高職院校不適合社會需求的原因主要有以下兩個：
（一）法律高職教育但是法律高職院校在法律高職的職業(yè)化教學的定位上還帶有理想主義色彩。
司法部國家司法考試司姜晶副司長在全國高職高專教育法律類專業(yè)教學指導委員會2011年年會上的講話指出：截止到2011年全國開設法律類高職專業(yè)的學校有300余所，其中高職高專院校200所左右，2009年底在校生數(shù)為228694人，約為本科法學專業(yè)在校生數(shù)的一半；全國高職高專法律類在校學生總數(shù)為人，占高職高專在校生總數(shù)比例的5％。法律高職設置的專業(yè)有法律實務類、法律執(zhí)行類和司法技術類三大類13個專業(yè)，其中法律事務是開設的專業(yè)點最多的專業(yè)。司法部1999年頒發(fā)的《高等法律職業(yè)教育專業(yè)目錄(第一批)》和配套的教學方案(試行)規(guī)定：法律高職教育主要有律師事務、行政法律事務、法律文秘、監(jiān)獄管理和勞動教養(yǎng)管理等專業(yè)。但是，司法部于2002年起具有司法考試資格要求本科以上學歷，高職法律專業(yè)無資格參加司法考試。這個限制對高職法律專業(yè)有著直接重要的影響。這是法律教育大眾化與法律職業(yè)精英化教育的沖突。同時，司法所、民事調解員、書記員等法律相關輔助和基層職業(yè)的準入的制度還沒有建立和完善。這其中為數(shù)不多省份法律相關輔助和基層職業(yè)的公務員考試除鄉(xiāng)鎮(zhèn)公務員中還有少部分職位大專學歷，其他基本要求是本科學歷。這進一步加劇了法律教育大眾化與法律職業(yè)精英化教育的沖突。
法律高職職業(yè)化教育理想目標定位與現(xiàn)行司法體制契合度底，所以導致了從法律高職畢業(yè)生小比例從事公、檢、法、司等于法律相關職業(yè)外，大部分選擇非法律職業(yè)。法律高職院校人才培養(yǎng)中借鑒目前工科類高職院校的成功經(jīng)驗由學校與企業(yè)、行業(yè)協(xié)會緊密合作時也沒有考慮這個因素。司法部對法律高職職業(yè)化教育目標定位是高職法學教育與法律職業(yè)相脫節(jié)的的教育目標，如果法律高職院校還是一廂情愿的停留在這個層面，不僅會造成社會資源的巨大浪費，而且法律高職教育會自我束縛。
（二）造成這種局面也有法律高職畢業(yè)生的原因。是否法律高職已經(jīng)過剩呢？就法律專業(yè)畢業(yè)生而言，中國法律教育的產(chǎn)品還不能滿足社會的需要，同時表現(xiàn)為產(chǎn)品的緊缺和過剩，緊缺的是兩端，過剩的是中間產(chǎn)品。也就是在農村、西部、基層有著大量法律職業(yè)人才缺口。但是法律高職院校培養(yǎng)的學生大部分選擇城市。而城市尤其大城市，隨著社會的發(fā)展和法律人才層次的不斷提高，法律職業(yè)崗位競爭激烈、低層次法律人才的需求逐漸減少，所以法律類高職院校的畢業(yè)生只能選擇非法律專業(yè)，加劇了法律高職就業(yè)的低對口率。
筆者通過以上的數(shù)據(jù)認為：對目前及未來法律高職就業(yè)形式的狀態(tài)下，法律高職院校應該在目前的職業(yè)化教學基礎上，依據(jù)迅速發(fā)展變化的社會需求，就業(yè)去向多元化的趨勢，對法律高職教育的職業(yè)化教育進行調整甚至重新構建。
二、法律高職職業(yè)化教學體系重構
針對目前法律高職就業(yè)的多元化，法律高職教育的職業(yè)化教育體系應該是讓學生依據(jù)自身的職業(yè)傾向能力和職業(yè)興趣，使其具備《高等法律職業(yè)教育專業(yè)目錄》所既定的法律職業(yè)能力，又有選擇某一職業(yè)傾向的職業(yè)能力。法律高職職業(yè)化教學體系重構要滿足社會和學生個體的職業(yè)化教育需求，同時也能促進學生拓展職業(yè)發(fā)展的可能。本文作者結合法律高職院校現(xiàn)狀，認為應該從以下幾個方面構建法律高職職業(yè)化教育。
（一）必須解決法律高職職業(yè)化教育的一元性與畢業(yè)生就業(yè)的多元性之間的矛盾。職業(yè)化教育具有明確的職業(yè)定向、實用型和操作型人才培養(yǎng)的特征．其課程內容必須從崗位綜合職業(yè)能力的實際需要出發(fā)。通過課題組調查數(shù)據(jù)可以看出：社會法科高職畢業(yè)生的需求說明法學是一門應用面很廣的專業(yè)，法律人應該是具有人文精神和法治觀念的人才。只有真正明確社會需求的是多元化職業(yè)相依托的法律高職教育目標，才能重構與之相適應的法律高職的職業(yè)化教學體系。法律高職職業(yè)化現(xiàn)實教育目標應是適應向社會各領域的開放的法律職業(yè)需求，以社會人文科學為基礎的多元化的法律實務人才。法律高職教育的“職”不能簡單地理解為“法律職業(yè)”。法律高職教育是培養(yǎng)社會需要的應用型、技能型人才。因此，法律高職職業(yè)化教育，應更傾向多元化的職業(yè)教育方向發(fā)展，以適應向社會各領域的開放的多元的高職法律人才的社會需求。
法律高職教育的培養(yǎng)目標定位應是構建寬口徑多元化職業(yè)性的培養(yǎng)模式。并且通過實踐教學使學生能依據(jù)自身的職業(yè)傾向能力和職業(yè)興趣，使其即具備法律實務能力，又有自主就業(yè)某一職業(yè)傾向的職業(yè)能力。這就要求法律高職教育目標定位應該是以社會人文科學為基出的、社會需求的、多元化職業(yè)相依托的法律類實務人才。將多領域職業(yè)教育納入法律職業(yè)教育中。《教育部關于全面提高高等職業(yè)教育教學質量的若干意見》(教高[2006]16號)出: “針對高等職業(yè)院校學生的特點，培養(yǎng)學生的社會適應性，教育學生樹立終身學習理念，提高學習能力，學會交流溝通和團隊協(xié)作，提高學生的實踐能力、創(chuàng)造能力、就業(yè)能力和創(chuàng)業(yè)能力。”，對于這種定位是有支撐的。
（二）法律高職院校要結合自身特性來調整和定位自己的職業(yè)教育目標并形成特色。法律高職院校要樹立人才培養(yǎng)應該積極主動地適應社會發(fā)展需要的思想，法律高職教育不僅不同于本科法學教育的職業(yè)特性，而且法律高職院校明確辦學思想，定位準確，突出自身辦學特色。
就目前法律高職院效存在的首要問題是法律高職的課程設置上還是單一。法律類高職法專業(yè)的學生由學校的培養(yǎng)計劃培養(yǎng)出來，而很少考慮學生的興趣、特長和社會需求，即在課程設置上共性的比例很大，而忽視了學生的個性。法律類高職由于公共必修課、專業(yè)必修課、選修課和等組成。但是，專業(yè)選修課在所有課程中的比重最低，也就是法律高職學生可以根據(jù)自己個性來選擇職業(yè)的需要，自主決定學習的課程時間比例很低。由于缺乏學習主動權，導致了專業(yè)結構簡單，知識體系單一，人才的培養(yǎng)如同流水線生產(chǎn)，難以形成的特長。
其次，法律高職院校沒有結合自身特性來調整和定位自己的職業(yè)教育目標并形成特色。學生職業(yè)化教育中可考慮依托學校自身優(yōu)勢對法律相關度較高的職業(yè)進行拓展，考率因素有專業(yè)設置、學科優(yōu)勢和辦學傳統(tǒng)以及社會資源、地理位置等。例如財經(jīng)類院校開設的法律高職專業(yè)可以開設房地產(chǎn)經(jīng)紀人、房地產(chǎn)中介、保險人、保險經(jīng)紀人、報關員、拍賣師、證券從業(yè)人員等相關課程，尤其這些職業(yè)等都有相應的資格認證考試，并且結合高職院校“雙證書”制。還如法學專業(yè)在師資、文化等方面有深厚積淀和歷史的法律高職院校，如各省政法管理干部學院轉為法律高職院校的，可以在通過自學考試本科的學生中嘗試開設司法考試實驗班。雖然，國家嚴格控制高職院校升本，但這種探索也未嘗不可。高職院校要以提高質量、創(chuàng)新體制和辦出特色為重點，優(yōu)化結構，強化內涵建設，提升社會服務能力。在同類院校中起到引領發(fā)展的作用，樹立自己法律高職的品牌。法律高職院校在競爭中才會爭取到更大的發(fā)展空間。
（三）增強法律高職職業(yè)化教育職業(yè)崗位的開放性，使職業(yè)教學內容與職業(yè)崗位要求相契合。法律高職院校在教學目標的定位上，首先核心目標是法律專業(yè)的的職業(yè)能力，包括訴訟、非訴訟、法律咨詢、民事調解等，使學生獲得職業(yè)群共同職業(yè)技能學，為學生職業(yè)生涯發(fā)展奠定更加堅實而寬廣的專業(yè)基礎。其次，基礎目標是是輔助職業(yè)能力包括檔案管理、文案編輯與速錄、財務管理等方面的職業(yè)能力。最后是拓展職業(yè)能力，即社會科學和人文學科的能力，具體為語言表達、與人溝通協(xié)作、組織和社會活動能力等，從而達到增強學生就業(yè)的彈性和崗位的適應性。這種教學目標能夠為學生應對社會多元化的職業(yè)需求提供了可能。本文作者者到就業(yè)市場了解：多數(shù)企業(yè)對文秘、行政、銷售、策劃、跟單、報關等崗位，在同等薪酬條件下更愿意招聘有法律教育背景的人才，以降低勞動力成本。法律高職職業(yè)化教育沒有建立具有職業(yè)針對性的實踐教學體系。實踐教學以培養(yǎng)學生的職業(yè)技能、職業(yè)拓展能力為目標。職業(yè)教學內容與法學專業(yè)密切相關的經(jīng)濟學、證券、保險、公證等選修課程，并形成完整的學科體系。這樣才能實現(xiàn)“入口”與“出口”相對接。
（四）重構與職業(yè)崗位相適應的職業(yè)教學模式。
法律高職校內的實踐教學活動內容和硬件設施相對經(jīng)過幾十年的發(fā)展已經(jīng)不僅硬件包括軟件及實踐大綱、計劃、教材等比較完善了。但是在在職業(yè)化教育中最重要的一環(huán)是畢業(yè)生實習卻流于形式，畢業(yè)實習時間大約半年左右，?因為法學專業(yè)大量畢業(yè)生公、檢、法、司等部門安排實習崗位比較困難，所以大部分法律高職院校很少統(tǒng)一安排實習單位。畢業(yè)生自己尋找實習單位，在這個過程中畢業(yè)指導老師、學生處、系部和就業(yè)指導處等部門監(jiān)管不到位，等于學生處于放任狀態(tài)，最后學生交一份流于形式的實習報告。這樣把對于提高學生職業(yè)能力分量最終的一部分浪費掉了。法律高職院校應該切實重視這個問題，多部門共同努力，采取多種措施，通過多種途徑，來拓寬把畢業(yè)生的實習落實，并且在畢業(yè)老師的實習評價、學校實習監(jiān)管等方面完善體制。
另外，在實訓基地的建設方面。對于基層、企業(yè)建立的實訓基地，在企業(yè)不僅掛有實踐基地的牌子，更要有真正的深度合作。把專業(yè)建設、實踐課程甚至教育與市場的運作融合，做到校企互動、開放合作產(chǎn)學研相結合辦學。把校企業(yè)合作模式真正落實，提升學生的職業(yè)能力。還可與街道、社區(qū)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所聯(lián)系，頂崗實習。法律高職院校對于農村宅基地問題、養(yǎng)老題、婚姻財產(chǎn)繼承等問題針對性的實踐教學，形成以綜合職業(yè)能力為核心的實踐體系。這其中法律高職院校可以探索建立自己法律援助中心。武漢大學、北京大學等高校成立法律援助機構。但是法律高職院校建立法律援助中心還沒有，將法律援助與高職法律職業(yè)化教學相結合是雙贏，既能作為民間機構承擔社會公益，同時也為法律高職學生找到具有實踐性的職業(yè)教育可能，是學生介入司法實踐的很好的切入點。
（五）建立完善法律高職院校畢業(yè)生跟蹤調查工作，建立有效的信息反饋體系。法律高職院校要重視自己輸出產(chǎn)品的社會評價制度，部分高校已經(jīng)建立學生畢業(yè)跟蹤調查表。但是很多法律高職院校這個工作還很不足。學校只能零星地、片面地、沒有形成系統(tǒng)的調查，無法得到全面、準確的教學效果信息。對畢業(yè)生的跟蹤調查不僅包括畢業(yè)生還應包括對已經(jīng)進入勞動力市場的畢業(yè)生的跟蹤調查。法律高職院校畢業(yè)生跟蹤調查數(shù)據(jù)包括畢業(yè)生在校信息、畢業(yè)生簽約率、單位類型、工作類型、工作地點、工作滿意程度、工作與專業(yè)的對口度、畢業(yè)生對學校教育的評價以及用人單位對學生的評價。調查可以有助于客觀和深入了解法律高職院校畢業(yè)生就業(yè)狀況的現(xiàn)實，這種就業(yè)有價值的信息能使法律高職院校從市場的需求來調整、制定法律高職教育的結構。法律高職院校畢業(yè)生跟蹤調查工作不僅迫切，而且需要法律高職院校從體制、人員經(jīng)費上建立完善。這是從根本上保證“以就業(yè)為導向”，職業(yè)教育真正與社會對接，法律高職院校才能煥發(fā)生命力。
（六）教師需要提高自身的職業(yè)能力和實踐能力。法律高職職業(yè)化教育必須使課程和教學內容符合學生職業(yè)崗位需求，以及選擇合適的教學模式有效引導學生獲得職業(yè)能力，而這一有效活動的完成以教師為前提，教師是關鍵要素。但是，目前法律高職院校的教師的職業(yè)化程度就不高，成為制約法律高職職業(yè)化教育的制約因素。
論文關鍵詞：搶劫罪加重情節(jié)轉化型
轉化型搶劫罪涉及到轉化前的犯罪行為和轉化后行為和轉化的條件。轉化型搶劫罪主要表現(xiàn)為《刑法》第二百六十七條第二款“攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰”之規(guī)定和第二百六十九條“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定。由此可知，轉化型搶劫罪分為兩類：第一類是攜帶兇器搶奪轉化而成的；第二類是犯盜竊、詐騙、搶奪罪而出于某種目的繼續(xù)實施特定行為轉化而成的。
0引言
搶劫罪歷來是我國刑法打擊的重點之一，本文著重對搶劫罪的加重情節(jié)進行了分析，從各個加重情節(jié)中爭議較多的問題入手，對一些認定加重情節(jié)的關鍵詞語進行了明確的解釋，并結合我國的實際情況，用具體的事例闡述了搶劫罪的各個加重情節(jié)。本文從司實踐出發(fā)，根據(jù)刑法學有關理論，結合有關學者的觀點，將重就搶劫罪的加重情節(jié)的有關情節(jié)，作一個論述，談一些看法，以期有益于司法實踐的準確適用。
1．引言
刑法第二百六十三條規(guī)定了搶劫罪的八種法定加重情節(jié)，它們既有因情節(jié)加重的，也有因結果加重的。對于這些加重的犯罪，我國刑法規(guī)定了比一般的搶劫犯罪處罰更加嚴厲，體現(xiàn)了這八種情節(jié)對社會的危害性和依法懲處的重要性。本文深入探討了這八種情節(jié)的具體認定。并對刑法第二百六十七條第二款、第二百六十九條涉及的準搶劫罪和轉化型搶劫罪兩種類型進行了論述。
搶劫罪是指以非法占有為目的，以暴力、脅迫或者其他方法，當場強行劫取公私財物的行為。搶劫罪的犯罪客體，也就是搶劫罪所侵犯的為我國法律所保護的權益。犯罪客體的性質決定于主客觀相統(tǒng)一的犯罪心理態(tài)度（即主觀罪過）與犯罪行為，搶劫罪由其主觀罪過和客觀犯罪行為的內容與特點所決定，其犯罪客體表現(xiàn)為雙重客體，即搶劫罪既侵犯公私財產(chǎn)權利，又侵犯公民人身權利。這是由該罪的主觀罪過和客觀犯罪行為的內容與特點所決定的。同時其中公民財物的財產(chǎn)權利是雙重客體中的主要客體。這是因為，其一，我國刑法分則把搶劫罪歸類為侵犯財產(chǎn)罪一章中，說明其主要的客體是財產(chǎn)權利；其二，搶劫犯罪的最終目的是占有財物，侵犯人身權利是由侵犯財產(chǎn)權利派生出來的，并為后者服務的，前者是手段，后者是目的；其三，就搶劫罪的基本構成而言，只有實際占有了公民財物，視為犯罪既遂。否則，雖然實施了搶劫行為，但未占有公民財物，只能構成未遂。搶劫罪的加重情節(jié)是指搶劫罪的加重犯、轉化犯及準搶劫犯形態(tài)。其中刑法第二百六十三條涉及的八種情節(jié)主要是結果加重犯和情節(jié)加重犯，第二百六十七條第二款、第二百六十九條涉及的是準搶劫罪和轉化型搶劫罪兩種類型。
2.對搶劫罪加重構成情節(jié)的理解
刑法第二百六十三條對搶劫罪規(guī)定了七種加重情節(jié)和一種加重結果，對于這幾種加重類型下面分別予以分析：
2.1入戶搶劫
“入戶搶劫”是搶劫罪的情節(jié)加重之一，是指行為人用各種非法手段進入公民家中實施搶劫的行為，入戶搶劫是近年來搶劫罪中的常見多形。入戶搶劫的社會危害遠遠大于一般的戶外搶劫，入戶搶劫的危害輻射公民家庭生活的整個領域，戶內所有在場的人極其財產(chǎn)，都構成了搶劫的對象，都有可能受到犯罪的侵害，同時，行為人入戶搶劫時對于受侵害人來說，其處于相對封閉的環(huán)境內，對突然遭受的侵害沒有預見性，也不易于尋求外援，故而該犯罪的危害性較大。“戶”是公民安身立命，抵御災害的前后屏障，是最基本的人身權利和財產(chǎn)權利的庇護所，如果在自己的住所內都不能保證自己的人身和財產(chǎn)的安全，整個社會生活秩序也將消失殆盡，入戶搶劫在侵犯公民財產(chǎn)權利和人身權利的同時，亦侵犯了公民的日常生活隱私權。
2.1.1“戶”的概念及特征。“戶”是指居民生活的私人住宅，包括住室、庭院但并不包括其他場所，如機關、團體、企業(yè)、事業(yè)單位辦公樓、學校、旅店、飯店、客房、公共娛樂場所等，不應當介入“戶”的中概念中，否則，有悖立法原意。在衡量一處所是否構成刑法意義上的戶，應考慮該處所是否足以提供權利保障以及秩序的安定感。因此，法律意義上的“戶”是指長期或固定生活、起居或者棲息的場所，居民住宅是“戶”的典型，包括封閉的院落、漁民作為家庭生活場所的漁船、牧民居住的帳篷、為生活租用的房屋等等。其他場所，如在實際功能和心理感覺上存在與私人住宅相同之處，也應將其視為“戶”，對于公共場所，由于并不存在這種特征，不應認定為戶。“戶”具有如下幾種特征：
“戶”具有特殊性。“戶”是公民最基本的人身權利和財產(chǎn)權利的庇護場所，通常被視為公民最終并且往往最為依賴的權利所存在的處所范圍，尤其是在人身和財產(chǎn)權利的保護中，該概念具有重要意義。對于“入戶”不能僅理解為進入住宅房間或者室內。對于搶劫獨門獨院居民住宅的，只要行為人進入了住宅院內，也應視為“入戶搶劫”。對于“戶”的侵犯，往往使被害人對社會秩序的信賴和安定感喪失，這是刑法典將戶作為加重情節(jié)的理由之一。
“戶”具有封閉性。“戶”一般相對封閉，在安全防范上具有一定的措施和保障，入戶作為加重情節(jié)也正是因為此種處所，被害人往往孤立無援，易受到侵害且因不敢反抗或反抗力度不夠，使犯罪人目的更易得逞，這是入戶的社會危害性的客觀表現(xiàn)，也是法律對戶進行特別保護的根源。因此認定入戶，以行為人進入一個相對封閉區(qū)域為限。公共場所恰恰并不存在這種封閉性，因而也不適于認定為“戶”。在實踐中，也不應簡單地認為只有進入室內才能認定為入戶，例如在獨門獨院的住所中，只要進入住宅院內，即構成入戶。
2.1.2入戶搶劫的分類。入戶搶劫又可分為典型的入戶搶劫和轉化型的入戶搶劫。
典型的入戶搶劫即當場以暴力行為、脅迫行為和其他侵犯人身的行為外，還須認定入戶與搶劫之間的關系，這也是入戶搶劫和在戶搶劫的區(qū)分問題。在此，搶劫故意的形成應當先于入戶行為，入戶無非是搶劫的預備行為，行為人入戶的目的就是搶劫。單純的沒有搶劫目的并且是以合法目的進入戶內，后因其他原因在戶內實施搶劫，僅是單純的在戶搶劫，不應認定為入戶搶劫，但在特定情況下，也可能發(fā)生在戶搶劫轉化為入戶搶劫，即入戶前先有盜竊等犯罪意圖，后被發(fā)現(xiàn)在戶內使用暴力或以暴力相威脅，其行為符合刑法第二百六十九條規(guī)定的轉化型犯罪構成要件，應認定為入戶搶劫。只要行為人在戶內實施暴力相威脅的則按一般犯罪論處，而對那些在主觀上具有能偷就偷，能搶就搶，犯罪觀念的行為人被發(fā)現(xiàn)后，為使用暴力或以暴力相威脅的，因其主觀上有入戶搶劫觀念，應視為入戶搶劫，對只偷不搶的行為人，不應該按入戶搶劫罪處理。
轉化型入戶搶劫是指犯盜竊罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的。
轉化型入戶搶劫的前提條件是行為人實施了盜竊行為。因為盜竊罪要求數(shù)額較大，構成轉化型入戶搶劫是否也要求其盜竊行為構成犯罪？對此現(xiàn)有多種觀點，我認為只要行為人具有盜竊的故意和行為，不必須構成犯罪，這樣既不與立法規(guī)定明顯違背，同時也不至于放縱某些行為。因此，只要行為人著手實行入戶盜竊行為，不管既遂未遂，也不論所取財物數(shù)額大小，均存在轉化為入戶搶劫的可能。當然，如果使用暴力或者以暴力相威脅，情節(jié)不嚴重、危害不大的，不認為是犯罪。
轉化型入戶搶劫的客觀條件是行為人當場使用暴力或者以暴力相威脅。所謂當場是指行為人實施入戶盜竊行為的現(xiàn)場即“戶”內。這與其他轉化型搶劫不同，地點只能限定在戶內。其它轉化型搶劫不僅包括現(xiàn)場，還包括被人追捕的整個過程和現(xiàn)場。如入戶盜竊后剛離開戶，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而使用暴力或者以暴力相威脅，則屬于一般搶劫。
轉化型入戶搶劫的主觀目的是為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而非法獲取財物。窩藏贓物是指保護已經(jīng)非法取得的財產(chǎn)不被奪回，而并非是指隱匿贓物；抗拒抓捕是指拒絕司法人員的強制措施以及一般公民的扭送等；毀滅罪證是指銷毀和消滅實施盜竊行為的證據(jù)。
2.2在公共交通工具上搶劫的
既包括在從事旅客運輸?shù)母鞣N公共汽車、電車、大中型出租車、客運列車、客運輪船、客運飛機等正在運營中的機動公共交通工具上對旅客、司售、乘務人員實施的搶劫，也包括對運行途中的機動公共交通工具加以攔截后，對公共交通工具上的人員實施的搶劫。刑法將“在公共交通工具上搶劫”確定為一種情節(jié)嚴重的犯罪給予懲罰，其立法原意就在于這類犯罪的受害人往往為不特定的多人即使侵害的對象為特定的個人二個人，也會直接威脅到同一乘坐交通工具的其他人，因此在公共交通工具上搶劫不僅危害了公民的人身財產(chǎn)權利，還嚴重擾亂了公共秩序，影響了人民群眾的安全，同時在公共交通工具上，受害人的避讓，積極防衛(wèi)，均受到一定客觀條件的限制，犯罪分子往往更易于得逞。因此，此類犯罪的危害危害性更大，遠遠地超過一般的搶劫犯罪。公共交通工具必須具備以下幾種特性：
公共性。公共交通工具是針對公共交通工具的服務對象的范圍而言的，必須具有公共性。公共即指該交通工具是供不特定人或者多數(shù)人使用。而認定公共交通工具，必須要看其是否服務于全社會不特定的人員，也就是說這種交通工具對所有不特定的人員都有運輸?shù)牧x務，全社會不特定人員都有乘坐使用的權利。
客運性。公共交通工具是針對承運對象而言的，必須具有客運性。這里所指的公共交通工具上的搶劫的交通工具必須是擔負旅客承運任務的，或以旅客運載為主的公共交通工具，排除了專門運載貨物的貨車、貨船、貨運飛機等貨運公共交通工具。
運營性。公共交通工具必須具有運營性。所謂運營性是針對侵害行為實施時公共交通工具的狀態(tài)而言的。也就是說，認定公共交通工具上搶劫應看該交通工具是否處在運營狀態(tài)。運營狀態(tài)的公共交通工具處于高度危險狀態(tài)，乘客處于其中，對犯罪行為的抵抗意志及抵抗條件都受到很大的限制。
公共交通工具往往載客較多，在它上面實施搶劫，一則說明搶劫犯的主觀惡性較大，膽敢在公共場合搶劫；二則因公共交通工具正在行進途中，可能給公共交通工具上的旅客、司機、乘務員等多人造成人身或者財產(chǎn)上的重大損失甚至危及交通安全，因而在交通工具上犯的搶劫罪較一般場合的搶劫具有更大的社會危害性，這也是刑法將其列為加重情節(jié)，提高量刑的原因之一。但是，在出租車上對司機的搶劫與這一規(guī)定的立法精神不盡符合，因為，此時的侵害對象是特定的個人，不直接危害其他人及公共安全，無論從對象手段還是結果等方面都與其他場所針對特定個人的一般搶劫，有實質性的區(qū)別。因此，其社會危害性相對較小。對這些犯罪分子一律處于10年以上的重刑，就會明顯導致過量投入。嚴重違背罪刑相適應的基本原則。“公共交通工具上搶劫”應當包括行為人其本身就在該公共交通工具上，對旅客實施的劫，也包括行為人在途中對交通工具加以攔截，而未在公共交通工具上搶劫的，把對運行途中的公共交通工具攔截，也視為對“公共交通工具的搶劫”的主要針對當前日益猖獗的車匪、路霸行為而言，這是符合司法實踐的需要，且不違被立法原意。
2.3搶劫銀行或者其他金融機構的
這里的“銀行”既包括國有銀行，也包括民營銀行和外國在我國境內設立的銀行；“其他金融機構”是指銀行以外的依法從事貨幣資金的融通和信用的機構，如證券公司、保險公司、信托投資公司、金融租賃公司、企業(yè)集團財務公司等。但上述銀行或者其他金融機構作為一個單位，其本身并不能成為搶劫對象，能夠成為搶劫對象的只能是銀行或者其他金融機構的財物。搶劫銀行或者其他金融機構實際上只是限定了搶劫行為實施的特定區(qū)域范圍。銀行和其他金融機構承擔著貨幣的發(fā)行與回籠、存款吸收和貸款發(fā)放、現(xiàn)金流通和轉帳結算、金銀外幣、有價證券的買賣等多種任務，是國家動員和分配社會閑散資金的必經(jīng)渠道，又是國家對經(jīng)濟進行宏觀調控的重要環(huán)節(jié)。搶劫銀行或者金融機構的行為一旦得逞，搶劫的錢物數(shù)額往往非常巨大，且常伴隨著嚴重的暴力行為，社會危害性極為嚴重。
搶劫銀行或者金融機構是指行為人侵入銀行或者其他金融機構所在建筑物內對其財物進行的搶劫。也應將搶劫銀行正在行駛中的運鈔車中資金的行為包括在內。此行為按本文加重情節(jié)論處應具備的前提是：行為人對于被搶劫對象是銀行或其他金融機構的運鈔車具有特定的明知，這一明知無論是發(fā)生在搶劫之前還是發(fā)生在搶劫過程中均可；行為人搶劫目的或者對象是車內資金，而非運鈔車輛本身。
如果行為人不知是運鈔車而誤當一般財物進行搶劫的，應按對象認識錯誤的原則處理，除符合其他嚴重情節(jié)的條件的情況(如搶劫數(shù)額巨大、搶劫致人重傷或者死亡等)外，不得視為情節(jié)嚴重的搶劫罪。行為人只要明知是銀行或者其他金融機構的特定財物而實施搶劫的，不論其實際上搶劫數(shù)額的多少，均應作為搶劫罪的嚴重情節(jié)處刑，以體現(xiàn)立法對之從嚴懲治的精神。最高人民法院關于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋：刑法第二百六十三條第（三）項規(guī)定的“搶劫銀行或者其他金融機構”，是指搶劫銀行或者其他金融機構的經(jīng)營資金、有價證券和客戶資金等。搶劫正在使用中的銀行或者其他金融機構的運鈔車的，視為“搶劫銀行或者其他金融機構”。
2.4多次搶劫或者搶劫數(shù)額巨大的
多次搶劫是指搶劫三次以上，對于搶劫犯中的慣犯、屢犯來說，由于其多次犯罪，除了主觀惡性大之外，對社會治安秩序造成嚴重威脅，有時盡管實際搶劫到的財物數(shù)總額可能并不大，但嚴重影響社會的安寧，社會危害性很嚴重，因而多次搶劫的，作為搶劫罪的嚴重情形之一處罰，但他并不以每次搶劫行為已經(jīng)既遂為前提，只要多次搶劫行為是在刑法規(guī)定的追訴時效期限內即可。搶劫數(shù)額巨大，是最嚴重的一種侵犯財產(chǎn)罪，行為人將數(shù)額巨大或者特別巨大的財物作為搶劫目標，只要實際搶劫所得達到巨大標準的，以搶劫罪論處。“搶劫數(shù)額巨大”的認定標準，參照各地確定的盜竊罪數(shù)額巨大的認定標準執(zhí)行。對于行為人以數(shù)額巨大的財物為搶劫目標但所搶數(shù)額客觀上未達到巨大或因意志以外的原因未能搶得財物的，應按其實際取得的財物數(shù)額量刑或按搶劫數(shù)額巨大的未遂犯處罰。對搶劫博物館、重要文物的，應作為搶劫數(shù)額巨大處理。其搶劫的財物的數(shù)額大小，反映出搶劫行為對公私財物所有權的危害程度，從一方面決定著搶劫罪的輕重。因此，搶劫數(shù)額巨大，應當作為搶劫罪的一種嚴重情形。
2.5搶劫致人重傷、死亡的
這里所說的致人重傷、死亡，是指行為人在搶劫過程中，因使用暴力或者其他方法（采取的手段是多種多樣的），而直接導致被害人重傷、死亡。作為結果加重犯，還包括過失致人重傷或者過失致人死亡情形，這在理論和實踐中均受到認可。其特征在于：①客觀上出現(xiàn)了致被害人重傷、死亡的結果；②這種重傷、死亡的結果是由搶劫的暴力或者其他方法等手段行為所直接造成的兩者之間存在因果關系；③行為人對這種嚴重結果的發(fā)生在主觀上有罪過，一般是過失，但也可以是間接故意，甚至直接故意殺人。由于存在著暴力的手段、行為，因此，故意重傷也被包容其中。
應當指出的是，“搶劫致人死亡”包括故意殺人在內，并不意味著凡殺人取財或取財殺人的行為都定搶劫罪而從重處罰。作為“搶劫致人死亡”中的故意殺人行為，僅限于將故意殺人作為搶劫財物的手段而當場實施并當場搶走財物的行為。對以下三種情況，則不應按搶劫罪論處：(1)行為人為謀取被害人的錢財而先將被害人殺死的，應定故意殺人罪，這種圖財殺人與搶劫中的殺人有兩點區(qū)別。一是圖財殺人是為了事后取得被害人財物，而搶劫殺人是在殺人當場取得財物，二是圖財殺人既可圖謀動產(chǎn)，也可以是圖謀不動產(chǎn)，而搶劫殺人一般只能侵犯動產(chǎn)；(2)如果行為人在搶得財物后，出于滅口、報復或者其他動機將被害人殺死的，應定殺人罪，與搶劫罪實行數(shù)罪并罰；(3)出于貪財以外的其他動機故意殺人之后，又起意占有死者的財物，應以故意殺人罪和盜竊罪實行數(shù)罪并罰。
2.6冒充軍警人員搶劫的
所謂冒充，指通過著裝，出示假證或口頭宣稱的行為向被害人，表明自己是軍警人員，冒充軍警人員。既包括不具有軍警人員身份的人，冒充軍警人員，也包括具有此種軍警人員身份的人，冒充彼種軍警人員，至于被害人對這種冒充行為是否以假當真，還是未被蒙騙，不影響對此法之情形的認定。軍警人員是指軍人和警察，包括中國人民、中國人民武裝警察部隊的現(xiàn)役軍官（警官）、文職干部、士兵及具有軍籍的學員、公安機關、國家安全機關、監(jiān)獄、勞動教養(yǎng)管理機關的人民警察和人民法院、人民檢察院的司法警察。其特征表現(xiàn)在：
2.6.1行為人搶劫時有冒充軍警人員的行為表示。當遇到這種情形時，無論被害人對這種冒充行為是以假當真還是未被蒙騙，都不影響這一情形的認定。這種情形應包括以下情況，行為人冒充軍警人員查處違法犯罪行為，如查處賭博、、吸毒、走私行為等。行為人冒充軍警人員的身份雖然對其侵占非法財物，如賭資、違禁品、違法所得等犯罪目的的實現(xiàn)具有一定作用，但是獲取財物的主要手段是憑借當場實施的暴力或者暴力脅迫，對方交出財物或者任其搶走財物有誤認其為軍警人員的因素。
2.6.2被害人已懷疑行為人的身份，但懼怕行為人對其實施暴力。當行為人對被害人實施搶劫時，被害人已經(jīng)對行為人的真實身份發(fā)生懷疑或看出系冒充時，但因懼怕其暴力行為，也不敢反抗。對此，冒充行為并不需行為人非法穿軍警人員制服、配備軍警械具，向被害人出示非法獲得的身份證明等，只要具有假冒軍警身份的行為，哪怕是口頭表示，即構成該情節(jié)加重犯。
2.7持槍搶劫的
持槍搶劫是指行為人使用槍支或者向被害人顯示持有、佩帶的槍支進行搶劫的行為。槍支是指《中華人民共和國槍支管理法》所規(guī)定的以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支。持槍搶劫的行為人主觀惡性大，對公民人身權利包括健康權、生命權的威脅也很大，具有嚴重的社會危害性。持槍搶劫有兩個特征要求：一是在法律規(guī)定范圍內限定的武器。即行為人所持的槍支應當屬于公安機關制定的有關槍支管理法中規(guī)定的槍支范圍。二是應當有客觀真實的要求。如行為人并未實際持有槍支，而是口頭上表示有槍；或雖隨身攜帶有槍支，但未持在手中，也未向被害人顯示；或行為人以假亂真，手持仿真槍等，均不屬于該情形。
持槍搶劫在客觀上有可能給被害人隨時造成人身生命安全的損害，將被害人置于現(xiàn)實危險之中，因而其具有嚴重的社會危害性，而且行為人的持槍行為本身往往已構成本法第128條規(guī)定的非法持有槍支罪。若行為人所持的槍支系非法制造、買賣、盜竊、搶奪、搶劫而來的，則不僅應追究其持槍搶劫的刑事責任，對其非法制造、買賣、盜竊、搶奪、搶劫槍支的行為也應認定為相應的犯罪，實行并罰。
2.8搶劫軍用物資或者搶險、救災、救濟物資的
要認定這一法定情形的關鍵在于正確把握搶劫對象的范圍，這里的軍用物資，是指除槍支、彈藥、爆炸物以外一切的軍事物品，如軍用汽車、軍用通訊設備、軍用醫(yī)療用品、軍服、軍被等。救災、救濟物資是指救災、救濟的用途以明確的物資，包括正處于運輸或使用當中的物資，如果是搶劫曾經(jīng)用于搶劫、救災、救濟工作的，但現(xiàn)在不再屬于這種特定物資的，不屬于該情況。該情節(jié)主要有兩方面的特征要求：一是法律規(guī)定的內容要求。這里的搶險、救災、救濟物資是指用途已經(jīng)明確的物資，包括正處于保管、運輸或使用中的。二是行為人的預見性的心理態(tài)度。該情節(jié)要求在實施搶劫前或在搶劫過程中，必須查明行為人是否明知這些物資而搶劫。如果在搶劫完后才得知該對象性質或者在不具有該特定明知的情況下?lián)尳傥此斓模詰砸话銚尳僮锘蛘邤?shù)額巨大的加重搶劫罪認定。
3.轉化型搶劫罪的理解與適用
轉化型搶劫罪是刑法理論中轉化犯的一種，而轉化犯是指某一違法行為或者犯罪行為在實施過程中或者非法狀態(tài)持續(xù)過程中，由于行為人主客觀表現(xiàn)的變化而使整個行為的性質轉化為犯罪或更為嚴重的犯罪，從而應以轉化后的犯罪定罪或應按法律擬制的某一犯罪論處的犯罪形態(tài)。它即可以在罪與罪之間轉化，即從輕罪向重罪轉化；也可以在非罪（違法行為）與罪之間轉化，即從違法行為向犯罪行為轉化。根據(jù)該理論不難看出，只有在前后之不同行為中有至少有一行為達到犯罪或相當于犯罪的程度時才能適用轉化犯的規(guī)定。轉化型搶劫罪主要表現(xiàn)為《刑法》第二百六十七條第二款“攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰”之規(guī)定和第二百六十九條“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定。由此可知，轉化型搶劫罪分為兩類：第一類是攜帶兇器搶奪轉化而成的；第二類是犯盜竊、詐騙、搶奪罪而出于某種目的繼續(xù)實施特定行為轉化而成的。對上述兩種類型分析如下：
3.1對攜帶兇器搶奪的轉化型搶劫罪的理解
兇器是指能夠使人產(chǎn)生恐懼心理，具有直接殺傷性較大的器具。如槍支、管制刀具等明顯用以殺傷的器械，或意圖明顯地使用日常用途的器械，為搶奪時的殺傷工具，如刀、棍等兇器。而攜帶也不應被視為一個純客觀的持有，所謂攜帶應指行為人已將兇器外在地表露或者已經(jīng)在語言中表明使一般人感受到威脅的存在，而行為人也確實有意攜帶兇器作為搶奪工具。而《刑法》第二百六十七條第二款之所以如此規(guī)定，原因在于攜帶兇器搶奪，不僅侵害公私財產(chǎn)所有權，且對公民人身安全構成威脅，與搶劫罪的社會危害性相似，當搶奪行為發(fā)生時攜帶兇器在不同程度上都會使被害人產(chǎn)生恐懼心理，從而一定程度上符合脅迫方式搶劫，按搶劫罪處理。
3.2對犯盜竊、詐騙、搶奪罪的轉化型搶劫罪的理解
行為人的行為是否轉化為搶劫罪，關鍵看盜竊、詐騙、搶奪是否既遂，只有屬于既遂，才轉化為搶劫罪。只要行為人實施了盜竊、詐騙或搶奪行為，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，即轉化為搶劫罪。如果犯罪分子在逃離現(xiàn)場時被人發(fā)現(xiàn)，在受到追捕或者圍堵的情況下使用暴力的，也應視為當場使用暴力。
3.3轉化型搶劫罪的適用
3.3.1前提條件
行為人必須是先“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”，而不能是先犯其他罪，這是適用該條的前提條件。只要行為人著手實行盜竊、詐騙、搶奪行為，不管既遂未遂，也不論行為人取得財物數(shù)額大小，均存在轉化為搶劫罪的可能。當然，如使用暴力或以暴力相威脅情節(jié)不嚴重，危害不大的，不認為是犯罪。另外需要注意的一點是：通說認為行為人實施盜竊、詐騙、搶奪行為，一般認為非法占有數(shù)額達到較大才構成犯罪。這里筆者要提醒的是刑法規(guī)定多次盜竊可以構成犯罪，所以盜竊數(shù)額未達較大但次數(shù)多的，也可以轉化為搶劫罪。在司法認定中不能忽略這種情況的存在。
3.3.2客觀條件
行為人在先行實施盜竊、詐騙、搶奪行為后，還必須當場使用暴力或者以暴力相威脅。這一客觀條件可分為行為條件和時空條件，行為條件即實施暴力或暴力威脅行為，時空條件即這種暴力或暴力威脅行為是“當場”實施的。因為轉化型搶劫罪是由盜竊等行為向搶劫的轉化，其暴力或暴力威脅行為的實施就要與前行為的時空緊密相聯(lián)，完全不允許有時空的延展，就往往不可能有后行的暴力或暴力相威脅行為實施的余地。即本罪的暴力或威脅行為與先行的盜竊等行為在時空上具有連續(xù)性和關聯(lián)性。如果行為人不是在非法取得財物之后出于上述目的而實施暴力，或以暴力相威脅，就不能按準搶劫罪論處。例如，行為人是在實施盜竊、詐騙、搶奪過程中，由于受到被害人的抵抗，為排除障礙當場取得財物而使用暴力或以暴力相威脅的，則可直接適用第二百六十三條搶劫罪定罪處罰。
3.3.3主觀條件
行為人實施暴力或以暴力相威脅的目的是為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證。如果在盜竊、搶劫、搶奪過程并非處于窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅證據(jù)為目的，而是出于強行非法占有目的，則符合一般搶劫罪的構成要件，直接以搶劫罪論處，不應按轉化型搶劫罪論處。
應該說，處以刑罰，不是刑罰本來的目的，杜絕犯罪才是終極目標。而準確處以刑罰，量刑均衡，則是我們司法公正的核心要求，也只有這樣，才能真正維護法律的權威性，也是刑法本身規(guī)定的罪刑相適應原則的充分體現(xiàn)。
