開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民商法學(xué)論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

論文關(guān)鍵詞 民商法 原則 信用

一、民商法信用的主體與客體

信用體系包括繁雜的內(nèi)容以及對象,為了更明確劃分信用內(nèi)容、引進(jìn)更多主體參與其中,就要科學(xué)合理地界定信用主體,一旦信用主體進(jìn)行法律界定,信用就被納入到民商法中并直接關(guān)切到后期信用主體在法律上所承擔(dān)的義務(wù)和擁有的權(quán)利。在社會經(jīng)濟(jì)生活中,以企業(yè)、政府、個人三個信用主體來劃分主體和客體是與社會經(jīng)濟(jì)運(yùn)行相適應(yīng)的。

(一)個人信用經(jīng)濟(jì)社會里,消費(fèi)者的個人信用成為社會個體身份的重要標(biāo)識。商家和金融機(jī)構(gòu)鼓勵消費(fèi)者提前、透支消費(fèi),通過約定以財(cái)物的形式并規(guī)定期限的償還方式,對消費(fèi)者設(shè)置了嚴(yán)密的信用系統(tǒng),這是當(dāng)前商家、金融機(jī)構(gòu)和消費(fèi)者之間形成的信用關(guān)系。個人信用體系最先在歐美地區(qū)如美國等一些國家實(shí)施,曾一度極大地促進(jìn)了國民經(jīng)濟(jì)的大幅增長。個人信用體系的建立不僅化解了社會消費(fèi)供求矛盾的危機(jī),也極大地提高了消費(fèi)者的平均消費(fèi)能力和水平。在我國,該體系自引進(jìn)后就發(fā)展迅猛,但是整體還不完善,該體系所涉及的個人信用問題較為復(fù)雜,需要進(jìn)行相關(guān)的法制建設(shè)才是完善體系的最好選擇。

(二)企業(yè)信用企業(yè)通過所創(chuàng)造的社會效益,在社會經(jīng)濟(jì)擁有奠基性的作用和地位,企業(yè)作為民商事主體的法人,理應(yīng)享有相應(yīng)的信用權(quán)利并承擔(dān)對等的義務(wù)。依法設(shè)立的企業(yè)在相關(guān)法律中所參與的主要是民事和商業(yè)活動,企業(yè)是自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的主體,具備獨(dú)自負(fù)責(zé)債權(quán)和債務(wù)的能力,當(dāng)具備法人資格的企業(yè)從事關(guān)聯(lián)交易時,企業(yè)是有信用權(quán)利的,相應(yīng)而言,交易活動是雙向的,企業(yè)也有責(zé)任維護(hù)合作者等其他人的權(quán)利,以此,企業(yè)才能最終確立其信用主體的身份。企業(yè)具有法人資格后,可以享受法律規(guī)定的相應(yīng)權(quán)利,企業(yè)通過將明晰股東及公司的產(chǎn)權(quán),保證股東有限責(zé)任制度的實(shí)施,來為企業(yè)財(cái)產(chǎn)增值,這樣,企業(yè)所生產(chǎn)的產(chǎn)品最終將轉(zhuǎn)換為錢,轉(zhuǎn)化為社會財(cái)富。

(三)政府信用一個國家的信用是該國在國際社會、在人民心中形象和信念的集中體現(xiàn),主要是根據(jù)該國政府的行為來判定,一般是指以中央或地方政府為代表的政府機(jī)構(gòu)對社會所承諾支付的信用情況,比如公債就是政府通過國家債券形式向社會籌集財(cái)務(wù)和貨幣并在限定日期內(nèi)按照約定利潤比例償還債務(wù)的工作。政府是整個社會信用體系建構(gòu)的指導(dǎo)和參與者,政府信用也影響著整個社會信用體系的建構(gòu),政府信用建設(shè)是國家信用體系的關(guān)鍵部分,是規(guī)范企業(yè)信用、個人信用的前提。

二、民商法信用體系存在的不足

我國民商法體系和我國其它法律體系一樣,隨著經(jīng)濟(jì)社會的不斷發(fā)展而完善與更新。但是,不管在全國性民商法律法規(guī),還是在地方性民商法律法規(guī)中關(guān)于誠實(shí)信用原則的規(guī)定,依舊還存在著諸多不足和缺陷,主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

(一)未明確界定誠實(shí)信用原則的內(nèi)涵和外延目前我國法學(xué)界還未明確界定誠實(shí)信用原則的內(nèi)涵和外延,甚至對誠實(shí)信用原則的概念都還未形成統(tǒng)一。法學(xué)界對誠實(shí)信用原則的內(nèi)涵和外延還存在比較大的爭議。大致法學(xué)界對誠實(shí)信用原則內(nèi)涵和外延存在四種不同觀念,即“語義說”、“條款說”、“立法者意志說”和“雙重功能說”。語義說認(rèn)為:誠實(shí)信用原則規(guī)定了民事活動的參與者在從事民事活動中應(yīng)該遵守信用,不進(jìn)行任何欺詐的要求。條款說認(rèn)為:誠實(shí)信用原則的外延雖然并未進(jìn)行明確界定,但是它仍然是應(yīng)強(qiáng)制遵循的一般條款,它既授予法官自由裁量權(quán)應(yīng)對復(fù)雜的案情的審判,也可成為民事活動的參與者進(jìn)行正確合法的民事活動的指導(dǎo)原則。立法者意志說認(rèn)為:立法者的意志是立法實(shí)現(xiàn)三方利益平衡,并最終為社會經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和發(fā)展提供法律保障,而誠實(shí)信用原則制定的意圖在于貫徹實(shí)現(xiàn)立法者的意志。雙重功能說認(rèn)為:誠實(shí)信用原則實(shí)現(xiàn)兩大功能,即法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的功能,最終實(shí)現(xiàn)法律法規(guī)旺盛的生命力和彈性。

(二)誠實(shí)信用原則的序位滯后在私法領(lǐng)域,誠實(shí)信用原則已作為“最高行為準(zhǔn)則”和“帝王條款”。誠實(shí)信用原則已經(jīng)成為民事立法的價值追求,在私法領(lǐng)域(如債權(quán)法和特權(quán)法)中均有其體系,但在序位上,誠實(shí)信用原則的序位相當(dāng)滯后。如民法通則第四條中確定民法的基本原則是平等原則,自愿原則,公平原則,誠實(shí)信用原則,守法原則,公序良俗原則。但誠實(shí)信用原則卻排在平等原則、自愿原則以及公平原則之后,這與誠實(shí)信用原則在民法中“最高行為準(zhǔn)則”和“帝王條款”的地位是很不相襯的,嚴(yán)重滯后。

(三)缺乏具體的法律制度保障誠實(shí)信用原則我國現(xiàn)行的全國性和地方性民商法律法規(guī)中,明確規(guī)定其誠實(shí)信用原則作為其法規(guī)的指導(dǎo)性原則的,全國性民商法律法規(guī)共一百多部,地方性民事法律法規(guī)多達(dá)四百多部,覆蓋面相當(dāng)廣泛。但是非常遺憾的是,在這些全國性民商法律法規(guī),還是在這些地方性民商法律法規(guī)中誠實(shí)信用原則下位原則卻非常少,如果從立法者明文確定的視角來考察,誠實(shí)信用原則的下位原則根本就不會被確立。如情更原則,從某種意義來說,它是誠實(shí)運(yùn)用原則的具體應(yīng)用。我國合同法草案規(guī)定了情更原則,但是,在正式合同法文本中不知什么原因就導(dǎo)致變更原則不見蹤影。

三、民商法信用原則的完善路徑

(一)建立和健全個人信用體系個人的信用體系在我國經(jīng)濟(jì)市場中的發(fā)展處于重要的位置,所以要想對民商法中的信用原則進(jìn)行完善,首先需要從個人的信用體系來建立、首先需要對社會當(dāng)中的個人權(quán)利進(jìn)行分析,并且民商法中的每條規(guī)定都需要從個人信用的方面進(jìn)行考慮,并在此基礎(chǔ)上對個人利益中的渠道也做出明確的規(guī)定。此外,針對于我國公 民中的個人信用資料的保護(hù)狀況上來看,我國還沒有真正的達(dá)到保護(hù)隱私的一種狀態(tài),無論是個人的收入支出情況,還是個人家庭內(nèi)的生活狀況都是需要對其隱私采取保護(hù)的措施的。

要想徹底的解決個人信用體系的建立,需要通過法律的途徑來對個人信息采取一定的措施。并且當(dāng)事人對于個人信息的溝通方式和時間都有自主選擇的權(quán)利。而對于個人信息在交易的過程中所能享受到的權(quán)利,同樣也需要法律的方式來解決。另外,我國公民應(yīng)有權(quán)利對自己的資料進(jìn)行修改,進(jìn)而達(dá)到杜絕個人信息泄露以及被他們修改的現(xiàn)象發(fā)生。同時還需要將救濟(jì)途徑也歸納到個人信用體系的權(quán)利當(dāng)中,并對于資料收集人對個人信息的不法利用制定懲處的法律法規(guī)。

(二)加強(qiáng)公司的信用建設(shè)不得不承認(rèn)信用的缺失已經(jīng)成為了限制我國當(dāng)前社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要問題,并且在此過程中公司的信用建設(shè)則處于主導(dǎo)地位。目前信用建設(shè)的前提是經(jīng)濟(jì)市場中的主體不能夠?qū)?quán)利與義務(wù)進(jìn)行違反,除此之外還需要符合民商法中的規(guī)定。無論是公司的利益相關(guān)人員還是公司中的債權(quán)人都對公司的信用體系有一定的影響。并且評判公司信用的過程中,實(shí)際承擔(dān)的債務(wù)水平以及自身義務(wù)的履行程度也是重要的因素。所以說有必要在民商法的參與下對公司中的內(nèi)部人員的人格進(jìn)動態(tài)的資產(chǎn)和靜態(tài)的資本組成了“資”的全部,使得公司信用需要“資”來進(jìn)行鞏固。

(三)強(qiáng)化政府信用的導(dǎo)向作用同樣,政府在民商法中的信用原則中也是非常重要的組成部分,同時對社會中的信用體系的建設(shè)起著引導(dǎo)性的作用,所以對民商法中的法律系統(tǒng)的建設(shè)具有重要的意義。政府信用在整個社會的信用中占據(jù)著非常大的比例,所以政府在對其信用的建立過程中應(yīng)需要群眾以及法律的監(jiān)督和評判,這種行為有益于政府引導(dǎo)信用體系的構(gòu)建。那么在政府中的信用體系構(gòu)建的相關(guān)人員也需要嚴(yán)格要求自己,并隨時遵守民商法中的相關(guān)規(guī)定,并通過這種方式來提升我國當(dāng)前公務(wù)員的自身素質(zhì)。此外,值得注意的是社會道德并不能充當(dāng)一切事物的標(biāo)準(zhǔn),因此在特定的條件下需要采取法律來對當(dāng)前的社會狀況進(jìn)行管理,同時相關(guān)的部門需要秉承合法合理的原則的對待工作,而對于社會信用的影響也是正面的,對于失信的行為要采取相應(yīng)的懲戒措施,使得市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展穩(wěn)定。

第2篇

論文關(guān)鍵詞：職業(yè)教育；教學(xué)改革；商法教學(xué)創(chuàng)新；實(shí)訓(xùn)

當(dāng)前，我國的高等職業(yè)教育發(fā)展迅速。但是，高職法律專業(yè)的現(xiàn)狀卻令人堪憂。據(jù)(2009中國大學(xué)生就業(yè)報告》顯示，2008年高職高專法律類畢業(yè)生就業(yè)率為75％，在所有高職專業(yè)中排名倒數(shù)第一，工作與專業(yè)對口率為29％，排名倒數(shù)第一。法學(xué)專業(yè)就業(yè)難，有社會大環(huán)境的因素，但是學(xué)校在人才培養(yǎng)方面，沒有體現(xiàn)職業(yè)教育的特色，難以適應(yīng)社會對高職法律人才的要求是一個不爭的事實(shí)。高職法律教育必須結(jié)合自身特點(diǎn)找準(zhǔn)專業(yè)定位，切實(shí)強(qiáng)化實(shí)踐環(huán)節(jié)教學(xué)，提升其適應(yīng)社會需求的能力。商法是法律專業(yè)的主干課程，商法教學(xué)改革是法律專業(yè)改革的重要組成部分，筆者結(jié)合自己的商法教學(xué)實(shí)踐，談一談商法的職業(yè)化教學(xué)問題。

一、高職商法教學(xué)存在的問題

首先，高職法律專業(yè)以培養(yǎng)具有法律實(shí)際運(yùn)用能力的實(shí)用型人才為目標(biāo)高職商法教學(xué)與本科商法教學(xué)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出差異性，如果說法學(xué)本科應(yīng)偏重學(xué)術(shù)教育還是職業(yè)教育尚存爭議，對于高職法律專業(yè)是職業(yè)教育應(yīng)當(dāng)沒有異議。培養(yǎng)目標(biāo)上的差異必然導(dǎo)致教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法上，教科書選擇等方面的差異。但實(shí)踐中，高職商法教學(xué)成了本科商法教學(xué)的縮編版，除內(nèi)容簡單點(diǎn)，課時少了點(diǎn)外，沒有體現(xiàn)出職業(yè)教育的特色。多數(shù)學(xué)校在教學(xué)過程中以講解法律條文、法學(xué)理論為主，缺乏與實(shí)踐的銜接。學(xué)生只重視法學(xué)理論的掌握，卻不知在實(shí)踐中如何利用這些理論知識，面對個案不知如何著手。而案例教學(xué)，小組討論，模擬法庭、法律實(shí)訓(xùn)側(cè)成了形式主義走過場，不是在課時上保障不了，就是資金保障不到位，導(dǎo)致教學(xué)效果低下。

其次，商法是一門與金融學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)等密切相關(guān)的學(xué)科，又是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的學(xué)科。商法的實(shí)踐化教學(xué)操作起來并非易事，它要求教師具有豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和多元化的知識背景。而現(xiàn)在高職法學(xué)教師隊(duì)伍基本是理論型的而且從發(fā)展趨勢看，越來越朝清一色的理論型、研究型發(fā)展，這不利于職業(yè)教育的發(fā)展。教師因?yàn)樗鶎W(xué)專業(yè)的局限缺乏對法律之外的經(jīng)濟(jì)專業(yè)知識的了解，另一方面沒有律師、法官、公司業(yè)務(wù)等實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，教學(xué)內(nèi)容與實(shí)踐脫節(jié)，難以對學(xué)生進(jìn)行職業(yè)技能訓(xùn)練。

再次，隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，具有扎實(shí)的民商法專業(yè)理論知識的應(yīng)用型法律人才在法律人才中的需求比例將越來越大，民商法是有利于學(xué)生就業(yè)的課程。因此在高職院校應(yīng)當(dāng)確立民商法學(xué)在教學(xué)中的基礎(chǔ)性地位，加大課程比重。但目前的實(shí)際情況并非如此。在高職院校，往往重視理論課的開設(shè)而輕視應(yīng)用部門法課程的開設(shè)，在部門法課程中，民商法課程所占比重并不大。以我院為例，商法課程為64學(xué)時，內(nèi)容包括商法總論、公司法、破產(chǎn)法、票據(jù)法、保險法，內(nèi)容多，時間緊。教師在教學(xué)中講述原理和條文后，往往沒有時間進(jìn)行實(shí)際操作技巧的訓(xùn)練。

最后，是關(guān)于商法教材建設(shè)的問題。雖然一些學(xué)院根據(jù)高職教育的特點(diǎn)編寫了一些教材，但是這些教材或多或少有一些摘抄本科教材的痕跡，教材的內(nèi)容根本不能突出高職的特點(diǎn)，適應(yīng)不了市場的需求，跟不上法制發(fā)展的步伐。另外，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商法的重心也發(fā)生轉(zhuǎn)變，從貿(mào)易法轉(zhuǎn)到企業(yè)法再轉(zhuǎn)到金融法。公司融資、并購、金融衍生工具的膨脹、電子商務(wù)等都成為商法的新課題。與此同時，傳統(tǒng)的票據(jù)制度已隨著交易電子化的發(fā)展而萎縮，在商法體系中的地位在逐步下降，為適應(yīng)這種變化，高職商法課程在教材上應(yīng)體現(xiàn)出來。目前的情況是，教材老化，授課重點(diǎn)不突出，直接影響了教學(xué)的效果。

二、高職商法教學(xué)改革的建議

商法教學(xué)改革應(yīng)體現(xiàn)出思想性、知識性和實(shí)踐性，其實(shí)際運(yùn)用不僅有助于學(xué)生學(xué)習(xí)任務(wù)的完成，并且應(yīng)當(dāng)有助于學(xué)生在學(xué)習(xí)期間形成對未來工作至關(guān)重要的學(xué)習(xí)能力、理解能力和實(shí)踐能力，為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，筆者認(rèn)為應(yīng)著力做好以下幾點(diǎn)。

(一)改善商法教學(xué)隊(duì)伍的知識結(jié)構(gòu)

調(diào)整教師隊(duì)伍知識結(jié)構(gòu)。高職法律專業(yè)培養(yǎng)的是技能型人才，而培養(yǎng)這樣的學(xué)生需要有既懂理論又會實(shí)務(wù)的法學(xué)教師隊(duì)伍。因此，要使法學(xué)職業(yè)教育適應(yīng)這樣的教育目標(biāo)，就必須改造現(xiàn)行的法學(xué)教師隊(duì)伍。因此，要加強(qiáng)教師培訓(xùn)，與其他院校進(jìn)行交流、合作、學(xué)習(xí)。中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院的商法課程是全國唯一的商法國家級精品課，江西財(cái)經(jīng)大學(xué)的商業(yè)法律網(wǎng)絡(luò)模擬課程十分新穎，都值得我們學(xué)習(xí)借鑒。同時我們要與其他高職法律院校合作，共同探索高職法律教育的發(fā)展路徑。鼓勵教師參加社會實(shí)踐，允許教師適度兼職，從目前我國的國情看，主要是兼職律師，從發(fā)展趨勢看也可兼職法官、檢察官。筆者主張有條件的學(xué)校可以培訓(xùn)一批專職從事法律實(shí)務(wù)工作的、類似理工科的實(shí)驗(yàn)教師，專門帶領(lǐng)、指導(dǎo)學(xué)生從事法律實(shí)務(wù)模擬訓(xùn)練。除此而外，還可聘請優(yōu)秀的法官、檢察官、律師擔(dān)任兼職教師。

(二)大力加強(qiáng)教材建設(shè)

促進(jìn)教學(xué)內(nèi)容不斷豐富與更新，教學(xué)內(nèi)容要涉及學(xué)術(shù)前沿，如我國加入世貿(mào)組織引起的法律問題，電子商務(wù)，法律全球化等問題。要鼓勵教材不斷更新，強(qiáng)化教材對實(shí)踐法律運(yùn)用技巧的講解。推出更多、更適用的商法案例教材。關(guān)于教材編撰的問題，雖然目前統(tǒng)編和自編的商法教材數(shù)量很大，但是，深入反映商法實(shí)踐中的問題、信息量大、視野開闊、適合高職教學(xué)的教材卻為數(shù)很少。筆者主張高職院校商法教師應(yīng)當(dāng)與司法實(shí)踐部門合作編撰適合高職教學(xué)的經(jīng)典化教材。推出符合職業(yè)化教育需求的特色教材，除傳統(tǒng)的基本概念說明、主要學(xué)說梳理外，特別需要突出判解研究的說理、示范功能，以及重大實(shí)務(wù)問題的指引和動態(tài)研究。

(三)改進(jìn)教學(xué)方法

變教師講、學(xué)生聽這種單向的教學(xué)方法為教師學(xué)生交互式教學(xué)方法，應(yīng)提倡提出問題，由學(xué)生自己解決問題，鼓勵學(xué)生發(fā)表不同的見解，進(jìn)而改善學(xué)習(xí)態(tài)度，學(xué)會自主發(fā)展，提高實(shí)際能力。課堂講授要從純理論的講授方法向理論結(jié)合實(shí)際的講授方法轉(zhuǎn)變。商法教學(xué)中應(yīng)當(dāng)吸收實(shí)踐性的內(nèi)容，商法教師應(yīng)當(dāng)注意收集分析司法實(shí)踐中具有新穎性、典型性、可議性的商法案例的裁判規(guī)則，把這些典型案例運(yùn)用到商法教學(xué)中去。案例教學(xué)法的目標(biāo)，不僅是使學(xué)生通過對案例的討論所得結(jié)論來深化對理論知識的理解，更重要的是使學(xué)生感受獲得這些法律知識的過程，體驗(yàn)法律職業(yè)的思維方法和解決實(shí)際問題能力的具體運(yùn)用，從而獲得職業(yè)技能方面的發(fā)展。改進(jìn)教學(xué)手段，教學(xué)手段的現(xiàn)代化不僅是解決學(xué)時少課時緊的方式之一，更是提高教學(xué)質(zhì)量，培養(yǎng)學(xué)生能力的重要途徑。法學(xué)的內(nèi)容包羅萬象，要加強(qiáng)高職法學(xué)教學(xué)的趣味性和吸引力。同時要充分運(yùn)用各種教學(xué)媒體和教學(xué)手段、如幻燈、投影錄像、計(jì)算機(jī)教學(xué)軟件等，這將會大大提高課程的教學(xué)質(zhì)量。

(四)進(jìn)行商法課程設(shè)置改革，提高商法地位

目前看來，商法課程所占課時仍然偏少，急需加強(qiáng)。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把商法分為三門課，商法一(總論、公司法、合伙企業(yè)法)，商法二(證口法、票據(jù)法)，商法三(破產(chǎn)法、保險法)。每門課48學(xué)時，都是必修課，二年級第一學(xué)期開設(shè)商法一，第二學(xué)期開設(shè)商法二和商法三，這樣可以把商法各部分講透，也有充裕的時間進(jìn)行案例教學(xué)。除此以外，還應(yīng)當(dāng)在三年級開設(shè)金融法選修課，內(nèi)容包括信托法、期貨法、電子商務(wù)法、銀行法等內(nèi)容，以適應(yīng)商法發(fā)展和創(chuàng)新的實(shí)際需求。還應(yīng)當(dāng)鼓勵開設(shè)實(shí)踐性、技術(shù)性強(qiáng)的法律運(yùn)用課程，如律師訴訟技巧、商務(wù)法律實(shí)用非訟處理、談判技巧等課程。

(五)開展商法實(shí)訓(xùn)

第3篇

[論文關(guān)鍵詞]案例教學(xué)；“診所式”教學(xué)；多元化教學(xué)方式

民商法學(xué)是一門實(shí)踐性很強(qiáng)的法學(xué)學(xué)科，其對案例教學(xué)是極其渴望的，如目前的民事借貸和商事借貸如何區(qū)分，民事?lián)：蜕淌聯(lián)?yīng)否區(qū)別等等，都需要結(jié)合實(shí)際案例進(jìn)行個案分析以分清現(xiàn)狀、理清法理。但從現(xiàn)有案例教學(xué)的實(shí)際效果來看，其實(shí)質(zhì)價值未能得到充分發(fā)揮。所以在民商法學(xué)中如何更好地應(yīng)用案例教學(xué)是一個值得深思的問題，我們應(yīng)在既有經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，探求新的思路和出路。

一、角色定位——案例教學(xué)的實(shí)質(zhì)價值

（一）案例教學(xué)的引進(jìn)——對傳統(tǒng)教學(xué)的批判

1.傳統(tǒng)課堂教學(xué)的弊端

中國學(xué)生從踏入學(xué)校的那一刻開始至學(xué)生生涯結(jié)束，其接受的是以老師為主導(dǎo)的講授式教學(xué)，即老師在講臺上繪聲繪色地演講，學(xué)生坐在下面不停地記筆記，沒有思考，有的只是被灌輸既有的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)、優(yōu)秀成果；沒有開拓創(chuàng)新，有的只是學(xué)生為了順利通過期末考試，死記硬背知識點(diǎn)。這種傳統(tǒng)的教育，教給學(xué)生的只是如何更好去接納現(xiàn)成的東西，更好地應(yīng)付考試，而不能帶給學(xué)生一種將理論與實(shí)踐、動腦與動手相結(jié)合的能力。

2.我國傳統(tǒng)法學(xué)教學(xué)的不足

我國傳統(tǒng)教學(xué)的不足在于其教授的學(xué)生多數(shù)難以應(yīng)對千變?nèi)f化的社會。特別是在法學(xué)教學(xué)方面，對于學(xué)習(xí)民商法學(xué)的學(xué)生來說，如果只是被動接受知識，沒有實(shí)踐和分析能力，那么即使是學(xué)校里面的佼佼者，在畢業(yè)面對職場公共時，也只能被稱為與社會脫節(jié)的法律人。畢竟書本上的東西是有限的，它也只是前人在自己的經(jīng)驗(yàn)上總結(jié)出來的，不像現(xiàn)實(shí)世界內(nèi)容豐富，不斷變化發(fā)展。

3.國外案例教學(xué)的價值

案例教學(xué)在世界上被廣泛的應(yīng)用，但是各國的案例教學(xué)的具體一些細(xì)節(jié)情況顯然是不同的。例如，在美國，案例教學(xué)又稱蘇格拉底式教學(xué)，即由學(xué)生總結(jié)案情，分析判例中隱含的規(guī)則；教授只是不斷的提出問題引導(dǎo)學(xué)生層層思考。而在德國，其練習(xí)課即相當(dāng)于案例教學(xué)，由高級助教或者教授助手主持，由學(xué)生用學(xué)到的理論知識對案例進(jìn)行分析，然后由主持人組織討論并加以系統(tǒng)終結(jié)。雖然各國案例教學(xué)的細(xì)節(jié)不同，但是這種教育方法所體現(xiàn)出來的價值顯然是一致的。相對于傳統(tǒng)教學(xué)，案例教學(xué)這種新型的教學(xué)，即從設(shè)問引導(dǎo)分析的法學(xué)思維方式的訓(xùn)練，或者說從發(fā)現(xiàn)問題分析問題適用法律的針對問題解決的模擬演練，其價值是十分明顯的。傳統(tǒng)教學(xué)所缺乏的即為案例教學(xué)的價值，亦即問題導(dǎo)向的開放式、發(fā)散思維基礎(chǔ)上的總結(jié)歸納和問題解決試案的提出。

（二）案例教學(xué)的價值——理論與實(shí)踐的結(jié)合

1.教學(xué)目標(biāo)——理論+實(shí)踐

哈佛商學(xué)院曾把案例教學(xué)界定為“這是一種教師和學(xué)生直接參與，共同對工商管理案例或疑難問題進(jìn)行討論的教學(xué)方法，這些案例常以書面形式展現(xiàn)出來，它來源于實(shí)際的工商管理情景。學(xué)生在進(jìn)行閱讀、研究、討論的基礎(chǔ)上，通過教師的引導(dǎo)進(jìn)行全班討論。”《教育大詞典》認(rèn)為“案例教學(xué)是高等學(xué)校在社會科學(xué)某些科類的專業(yè)教學(xué)中的一種教學(xué)方法。即通過組織學(xué)生討論一系列的案例，提出解決問題的方案，使學(xué)生掌握有關(guān)的專業(yè)技能、知識和能力”。國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，“所謂案例教學(xué)是教育者根據(jù)一定的教育目的，以案例為基本教學(xué)材料，將學(xué)習(xí)者引入教學(xué)實(shí)踐情境中，通過師生之間，生生之間的多向互動，平等對話和積極研討等方式，從而提高學(xué)習(xí)者面對復(fù)雜教育情境的決策能力和行動能力的一系列教學(xué)方式的總和，它不僅強(qiáng)調(diào)教師的教，更強(qiáng)調(diào)學(xué)生的學(xué)，要求教師和學(xué)生的角色都要有相當(dāng)大程度的轉(zhuǎn)變。”

2.教學(xué)開展方式——教師+學(xué)生情景互動

法律現(xiàn)實(shí)主義者將法律分為“書本上的法律”和“行為上的法律”。真正意義上的案例教學(xué)就是讓學(xué)生擁有書本上和行為上的法律知識，將理論與實(shí)踐結(jié)合起來。在案例教學(xué)中學(xué)生為主導(dǎo)，自己動手去查找大量資料，在資料查找過程中，進(jìn)行總結(jié)，從不同角度分析案例，充分地調(diào)動學(xué)生的思考能力。而老師則是一個提示評價的角色，在學(xué)生進(jìn)入誤區(qū)的時候給予必要的提示，在案例結(jié)束時做一個總結(jié)，評價學(xué)生們的觀點(diǎn)。可見案例教學(xué)是能培養(yǎng)將理論與創(chuàng)新，動手與動腦結(jié)合的法律職業(yè)能力人才的必要武器。案例教學(xué)的價值是巨大的，但是前提是要運(yùn)用的恰到好處，否則案例教學(xué)就會出現(xiàn)大量的問題。

二、問題透析——民商法案例教學(xué)與現(xiàn)實(shí)的沖撞

在我國實(shí)際的民商法學(xué)案例教學(xué)中，案例教學(xué)體現(xiàn)出了很多的問題，其價值也并未得到充分發(fā)揮。

（一）民商法學(xué)案例教學(xué)的目標(biāo)價值問題

在我國，案例教學(xué)是對傳統(tǒng)教學(xué)批判和對國外教學(xué)經(jīng)驗(yàn)借鑒的產(chǎn)物。然而我國對引進(jìn)來的案例教學(xué)的定位卻偏離了原有的位置。在現(xiàn)今，我國高校雖然認(rèn)識到案例教學(xué)給法學(xué)教育帶來不可估量的作用，但是卻沒有吸取到精華，只是一種表象，其實(shí)未能改變傳統(tǒng)的教學(xué)方式。只是為了更好地說明所講內(nèi)容，老師采用中間穿插小案例的形式來闡述問題。這種中間穿插式案例教學(xué)的確有利于學(xué)生的理解和記憶，但完全錯位了案例教學(xué)的價值定位。民商法學(xué)案例教學(xué)要達(dá)到的目的，是使學(xué)生動口動手動腦，充分發(fā)揮自己的思考力，預(yù)期達(dá)到一種對話式的教學(xué)，以學(xué)生為主導(dǎo)，老師是一個中立的評價者。即以卓越法律人才為教學(xué)目標(biāo)，多方位多角度地培養(yǎng)學(xué)生，從學(xué)術(shù)研究、課堂教學(xué)、法律實(shí)踐三個方面進(jìn)行深入探索，從知識、思維和實(shí)踐三個方面對學(xué)生進(jìn)行有針對性地培養(yǎng)。

（二）案例教學(xué)的選材問題

案例教學(xué)，其首先考慮的應(yīng)該是案例。

1.案例的選擇問題。如何選擇一個案例，既可以引發(fā)學(xué)生的積極性，又能很好地說明課堂所學(xué)的理論知識，這在案例教學(xué)中是一個至關(guān)重要的問題。但在我國，相比于判例法的美國，案例來源選擇受到很大局限。法院判決書顯然是選擇案例的絕佳途徑，但我國并沒有強(qiáng)制規(guī)定法院必須公開每一個判決；而法院公開的判決，又都是有選擇性的，因此，案例來源相對有限。

2.案例與知識點(diǎn)的銜接問題。在我國高校的案例教學(xué)中，大多數(shù)案例來源于教課書，它們大部分是作者根據(jù)自己的思考和設(shè)計(jì)編寫的，并不能很好地涵蓋和深入每一個知識點(diǎn)。而法院的判決書，對學(xué)生來說，又是一個固定版本，學(xué)生通過判決書在得到真實(shí)案情的同時，也注意到了法院的判決結(jié)果，這在無形中固定了學(xué)生的思路，使學(xué)生往往只是從法官判決的角度去理解案例背后的法理，不利于啟發(fā)學(xué)生思維。

（三）案例教學(xué)的教學(xué)方法問題

案例教學(xué)要求學(xué)生在課前做大量的準(zhǔn)備，包括根據(jù)教師選擇的案例，查找相關(guān)資料，分析和總結(jié)案例。它一定程度上有助于開拓學(xué)生的思維，培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力，但我們必須清醒地認(rèn)識到，案例教學(xué)仍然是書面式的教學(xué)，仍然是象牙塔里的實(shí)踐。面對千變?nèi)f化的現(xiàn)實(shí)社會，復(fù)雜多樣的法律關(guān)系，層出不窮的糾紛，難以固定的立法、修法以及適用法律等，象牙塔里的學(xué)生，在案例教學(xué)的課堂上，只是身在情景再現(xiàn)中。例如在模擬法庭這種案例教學(xué)中，學(xué)生們只是在課下反復(fù)地模擬排練進(jìn)而在課堂上發(fā)揮。縱然有些教師很好地應(yīng)用了案例教學(xué)法，但是我們必須承認(rèn)的一點(diǎn)是，案例教學(xué)只是情景創(chuàng)設(shè)，紙上談兵對學(xué)生來說依然是無實(shí)戰(zhàn)的教學(xué)方式。

三、出路探尋——多元化教學(xué)方式的探思

在我國，案例教學(xué)本可期待的價值被有意無意地忽略了。因此在探尋民商法學(xué)案例教學(xué)的出路時，我們一方面應(yīng)極大地發(fā)揮案例教學(xué)的價值，將其作為深化理論知識的工具；另一方面，可以嘗試引入美國的“診所式”教學(xué)，作為理論與實(shí)踐銜接的橋梁，以求培養(yǎng)出“應(yīng)用型、復(fù)合型、實(shí)踐性”的卓越法律人才。

（一）“診所式”教學(xué)方法的引入

“診所式”教學(xué)方法，顧名思義，就是仿效醫(yī)學(xué)院利用診所實(shí)習(xí)培養(yǎng)醫(yī)生的形式進(jìn)行教學(xué)，強(qiáng)調(diào)教師要創(chuàng)造條件，讓學(xué)生在教師的指導(dǎo)下積極參與法律實(shí)踐過程，培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力，從而縮小法律理論教育與法律職業(yè)技能的距離，同時注重培養(yǎng)學(xué)生的責(zé)任心和提高職業(yè)道德水準(zhǔn)。筆者預(yù)期將“診所式”教學(xué)作為理論與實(shí)踐銜接的橋梁，即將案例教學(xué)歸屬于傳授“書本上的法律”的教學(xué)方式，即是通過情景創(chuàng)設(shè)讓學(xué)生學(xué)習(xí)理論與實(shí)踐知識，而將“診所式”教學(xué)作為案例教學(xué)的補(bǔ)充，作為傳授“行為上的法律”的教學(xué)方式。

在高校中，開設(shè)“診所式”教學(xué)課程，可以從以下幾個方面進(jìn)行。

1.與法律援救中心合作，高校可以將經(jīng)過案例學(xué)習(xí)的大三大四或者研二的學(xué)生，送到合作的法律援救中心。在法律援救中心，學(xué)生真正地作為法律人，可以親身接待當(dāng)事人，參加案例研討和庭審等等。并且在法律援救中心，學(xué)生將由法律事務(wù)經(jīng)驗(yàn)豐富的法律工作者帶領(lǐng)學(xué)習(xí)。

2.高校自己成立弱者權(quán)利保護(hù)中心或者義務(wù)法律事務(wù)所。如武漢大學(xué)成立的“武漢大學(xué)社會弱者權(quán)利保護(hù)中心”，在該中心服務(wù)的學(xué)生，在教師的指導(dǎo)下，依法維護(hù)婦女、未成年人、殘疾人、老年人和“民告官”等社會弱者的合法權(quán)益。學(xué)生親身接待咨詢，回復(fù)信件和電話，訴訟，并且組織街頭法律宣傳教育等等。

3.與知名公司企業(yè)合作開展實(shí)習(xí)基地如與證券公司、上市公司等合作。在公司企業(yè)的法務(wù)部門實(shí)習(xí)中學(xué)生可以參與公司章程制定，在一些證券公司更有機(jī)會了解實(shí)踐中公司如何成功上市等。

這些課程使學(xué)生獲得課堂上無法傳遞的知識，并充分鍛煉學(xué)生實(shí)踐能力，對學(xué)生法律道德思想情操也進(jìn)行了深化和熏陶。卓越法律人才的培養(yǎng)要求學(xué)生們具有堅(jiān)定的社會主義法治信念、社會責(zé)任感和良好的法律職業(yè)道德。在“診所式”教學(xué)中，學(xué)生在法律援助中心或者弱者保護(hù)中心，自愿無償?shù)貛椭鐣щy群體，并可能經(jīng)常看到社會上一些不平等的事情，在這樣的環(huán)境的熏陶下，學(xué)生們就會在自己的思想中不自覺添上的正義感與社會責(zé)任感。

（二）民商法學(xué)案例教學(xué)的重構(gòu)

對民商法學(xué)案例教學(xué)法預(yù)期的目標(biāo)是，訓(xùn)練學(xué)生法律思維方法，教授學(xué)生法律內(nèi)容，更注重教會學(xué)生法律推理的方法，即像法律職業(yè)人那樣思考。

1.對教師的要求

運(yùn)用案例教學(xué)實(shí)施對學(xué)生的能力培養(yǎng)， 教師要相應(yīng)地實(shí)現(xiàn)從傳統(tǒng)教學(xué)中的“主講人”到“組織引導(dǎo)者”這一角色的轉(zhuǎn)變。案例教學(xué)法對教師的素質(zhì)要求很高，教師在案例教學(xué)中要完成從劃分專題選擇案例提前布置任務(wù)層層設(shè)問、啟發(fā)思維總結(jié)歸納等幾項(xiàng)明確的任務(wù)，每一項(xiàng)都不容忽視。

（1）對于教授法學(xué)課程的教師來說，其可以按照課時，將本學(xué)期所開課程分為幾個專題，針對這些專題進(jìn)行系統(tǒng)的教授。按照相關(guān)專題，教師要選擇好與專題知識點(diǎn)相符合的案例，案例形式可以是書面的，也可以是視聽資料等，但要注意案例應(yīng)有針對性、典型性和疑難性。教師將選擇好的案例和資料，提前交給學(xué)生預(yù)習(xí)準(zhǔn)備，并應(yīng)有硬性的要求，如要求每個學(xué)生寫案例分析報告，或者就該專題的某個方面寫出自己理解思考的小論文。

（2）在課堂中，教師應(yīng)將案例作為理論知識深化的工具，研究分析完案例后，學(xué)生必定要從該案例中收獲很多。教師在課堂中處于引導(dǎo)作用，可以提前將學(xué)生分成小組形式，課上，讓每個小組代表作課前預(yù)習(xí)思考的匯報發(fā)言。然后，老師可以就理論知識背景做個簡短介紹。再針對學(xué)生的思考發(fā)言提出層層深入的問題，并讓每位學(xué)生都參與問題討論。每個問題最后教師都可以做一下有關(guān)此問題的前沿觀點(diǎn)介紹。

2.對學(xué)生的要求

案例教學(xué)其價值最終體現(xiàn)來源學(xué)生對其參與的的積極性。因此案例教學(xué)對學(xué)生的要求很高。

（1）課前預(yù)習(xí)，學(xué)生要閱讀上文中教師交給的相關(guān)資料，然而學(xué)生卻不是簡單地進(jìn)行閱讀，要在閱讀材料案例中，不停地思考，發(fā)現(xiàn)疑問，然后帶著這種閱讀的成果，在課上與老師同學(xué)進(jìn)行交流探討。那么這樣一個閱讀思考和探討的過程就形成一個理論深化過程。

（2）對于在課堂中，學(xué)生的積極表現(xiàn)，是使課堂不至于冷場的前提。提高學(xué)生課上發(fā)言的積極性，除了從學(xué)生興趣入手外，應(yīng)該制定嚴(yán)格的成績評定制度，即將課堂表現(xiàn)作為學(xué)生成績的主要評定標(biāo)準(zhǔn)，可以將課堂表現(xiàn)列為70%，考試成績列為30%，甚至不用考試將課堂表現(xiàn)列為80%，平時的案例報告或者小論文列為20%。這樣一來，學(xué)生就沒有偷懶的機(jī)會，同時也給那些害羞不善表達(dá)的同學(xué)一定的動力。

（三）構(gòu)建多元化教學(xué)方法的幾點(diǎn)問題

1.引入“診所式”教學(xué)出現(xiàn)的問題。

“診所式”教學(xué)，是實(shí)踐教學(xué)的重要來源。但在實(shí)行“診所式”教學(xué)時不可避免要考慮以下幾個問題。

（1）教育經(jīng)費(fèi)問題。在“診所式”教學(xué)的基地，學(xué)生開展的是義務(wù)法律幫助，沒有任何的收入來源，如何維持基地運(yùn)行，經(jīng)費(fèi)來源是個重要問題。現(xiàn)有已開辦“診所式”教學(xué)的學(xué)校，解決經(jīng)費(fèi)的來源除了學(xué)校自己撥款，主要是與國際學(xué)校開展合作項(xiàng)目，得到國際支援。因此，今后在開辦“診所式”教學(xué)時，除了以上兩種方式，國家應(yīng)當(dāng)予以支持，這是一種法學(xué)教學(xué)的改革，旨在培養(yǎng)卓越法律人才，是社會主義法治社會建設(shè)的需要，毫無疑問，政府應(yīng)予以財(cái)政上的支持。

（2）師資來源問題。“診所式”教學(xué)雖然類似于放羊式的教學(xué)但是也不能缺乏老師的指導(dǎo)。但是在高校中，一般從事法律實(shí)務(wù)工作的教師是很少的，而教師的科研任務(wù)很重，加上教學(xué)任務(wù)，就很難再分身從事“診所式”教學(xué)基地的指導(dǎo)任務(wù)。所以可以考慮從律師事務(wù)所招聘一些兼職實(shí)踐導(dǎo)師，主要從事在幕后給予學(xué)生指導(dǎo)的工作。甚者高校和公司企業(yè)合作開辦實(shí)習(xí)基地，從而是整個法務(wù)部門的工作人員成為學(xué)生的實(shí)踐導(dǎo)師。

2.實(shí)施案例教學(xué)存在的問題。

構(gòu)建案例教學(xué)，首先就需要對高校傳統(tǒng)教育制度進(jìn)行改革，即高校“進(jìn)門”難，“出門”容易現(xiàn)象的改變。這一現(xiàn)象導(dǎo)致的一個嚴(yán)重問題是，進(jìn)入大學(xué)后的學(xué)生，出現(xiàn)懈怠迷茫，甚至只想混個文憑，使學(xué)生缺乏主動學(xué)習(xí)的動力。這個問題必將導(dǎo)致，在課堂教學(xué)中，經(jīng)常出現(xiàn)冷場，學(xué)生積極性不高的現(xiàn)象。上述案例教學(xué)其價值實(shí)現(xiàn)，就必須依靠活躍的課堂氣氛。因此高校將“出門”的門檻拉高，將課堂上表現(xiàn)作為成績評定標(biāo)準(zhǔn)，如果學(xué)生不積極應(yīng)對，課前不做大量準(zhǔn)備，那么他就會掛科，而將掛科與畢業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)掛上鉤，掛上一門課學(xué)生就畢不了業(yè)，這樣就會督促學(xué)生努力配合老師搞好學(xué)習(xí)。再者大班教學(xué)問題，要發(fā)揮案例教學(xué)的實(shí)質(zhì)意義，小班教學(xué)是毋庸置疑的，然而這就對高校師資力量提出了考驗(yàn)，而在中國法學(xué)教育出現(xiàn)尷尬境地的今天，相應(yīng)的縮小法學(xué)教育的招生數(shù)量，不失為一個良策。

第4篇

關(guān) 鍵 詞：法學(xué)專業(yè)；復(fù)合型專業(yè)；法務(wù)金融專業(yè)

中圖分類號：G642 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-3544（2013）02-0068-02

一、設(shè)置法務(wù)金融復(fù)合型專業(yè)的必要性

1. 有利于提高法學(xué)專業(yè)學(xué)生就業(yè)率。 從當(dāng)前大學(xué)生就業(yè)市場的供求狀況來看，法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生供大于求的現(xiàn)象比較明顯，就業(yè)難的問題較其他專業(yè)更為突出。根據(jù)麥可思研究院2010～2012年的《中國大學(xué)生就業(yè)報告》，法學(xué)本科專業(yè)在3年里都因就業(yè)率落后被列入“紅牌”專業(yè)。現(xiàn)實(shí)表明，法學(xué)專業(yè)的人才培養(yǎng)模式創(chuàng)新勢在必行。據(jù)調(diào)查，當(dāng)前復(fù)合型人才更受用人單位的歡迎，法學(xué)、金融復(fù)合型人才的社會需求在不斷擴(kuò)大。從專業(yè)的適用性來看，法務(wù)金融專業(yè)人才不僅適用于法律和金融部門，又能適用于一切與金融聯(lián)系比較密切的企事業(yè)單位。因此，法務(wù)金融專業(yè)畢業(yè)生的適用領(lǐng)域?qū)拸V，必然會提高專業(yè)就業(yè)率。

2. 符合高等教育發(fā)展與改革的需要。2010年7月29日國務(wù)院的《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要》（以下簡稱《綱要》）中指出，高等教育要“優(yōu)化結(jié)構(gòu)辦出特色。適應(yīng)國家和區(qū)域經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要，建立動態(tài)調(diào)整機(jī)制，不斷優(yōu)化高等教育結(jié)構(gòu)。優(yōu)化學(xué)科專業(yè)、類型、層次結(jié)構(gòu)，促進(jìn)多學(xué)科交叉和融合。重點(diǎn)擴(kuò)大應(yīng)用型、復(fù)合型、技能型人才培養(yǎng)規(guī)模”。高等教育關(guān)鍵是特色化教育，設(shè)置法務(wù)金融專業(yè)與我國高等教育改革的目標(biāo)要求是完全一致的。

3. 符合高等教育創(chuàng)新的需要。《綱要》 指出：“把改革創(chuàng)新作為教育發(fā)展的強(qiáng)大動力。教育要發(fā)展，根本靠改革。要以體制機(jī)制改革為重點(diǎn)，鼓勵地方和學(xué)校大膽探索和試驗(yàn)， 加快重要領(lǐng)域和關(guān)鍵環(huán)節(jié)改革步伐。創(chuàng)新人才培養(yǎng)體制、辦學(xué)體制、教育管理體制，改革質(zhì)量評價和考試招生制度， 改革教學(xué)內(nèi)容、方法、手段，建設(shè)現(xiàn)代學(xué)校制度。加快解決經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展對高質(zhì)量多樣化人才需要與教育培養(yǎng)能力不足的矛盾”。設(shè)置法務(wù)金融專業(yè)正是為了更好地適應(yīng)社會人才需求而進(jìn)行的教育創(chuàng)新，是法學(xué)教育改革中進(jìn)行的積極探索。

二、法務(wù)金融專業(yè)的現(xiàn)狀

目前國內(nèi)的法務(wù)金融專業(yè)只是在南京審計(jì)學(xué)院法學(xué)院進(jìn)行試點(diǎn)， 2010年招生一個班。該院對大量的金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行了調(diào)研論證， 被調(diào)查的金融單位無一例外都?xì)g迎法務(wù)金融專業(yè)復(fù)合型人才。 這一方面是由于復(fù)合型人才的知識面較廣， 比單一型人才的創(chuàng)新能力強(qiáng)；另一方面，無論是傳統(tǒng)金融業(yè)務(wù)的開展，還是金融業(yè)務(wù)創(chuàng)新，這些復(fù)合型人才比單一型人才都有特有的優(yōu)勢，是金融機(jī)構(gòu)不可或缺的。

目前國外也沒有專門的法務(wù)金融專業(yè)復(fù)合型人才培養(yǎng)先例， 但有類似復(fù)合型專業(yè)的經(jīng)驗(yàn)做法可供參考。在美國的大學(xué)有法律與經(jīng)濟(jì)（含金融）相結(jié)合的專業(yè)，結(jié)合方式主要有兩種，一是在法學(xué)院中開設(shè)相應(yīng)的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方向， 二是在經(jīng)濟(jì)學(xué)院中開設(shè)相應(yīng)的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方向。在第一種方式中，最具代表性的是哈佛大學(xué)的法律經(jīng)濟(jì)分析專業(yè)，該專業(yè)是哈佛大學(xué)很強(qiáng)的一個專業(yè)，許多教授具有經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)雙博士，從不同領(lǐng)域?qū)Ψ蛇M(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析。在經(jīng)濟(jì)學(xué)院中開設(shè)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是美國大學(xué)的普遍做法，其中最有名的莫數(shù)芝加哥大學(xué)的經(jīng)濟(jì)系，其對美國法學(xué)的貢獻(xiàn)是舉世聞名的，同芝加哥法學(xué)院一起成為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的主要“發(fā)源地”。

三、法務(wù)金融專業(yè)課程設(shè)置

（一）人才培養(yǎng)方案思路

法務(wù)金融專業(yè)是一個復(fù)合型專業(yè)，其主要是將法學(xué)與金融學(xué)兩個專業(yè)進(jìn)行復(fù)合，法務(wù)金融專業(yè)人才應(yīng)知法律，懂金融，除了懂這兩行業(yè)外，還有一些必備的基本功需要掌握，如對經(jīng)濟(jì)規(guī)律的了解，懂得看財(cái)務(wù)會計(jì)報表等。因此配合復(fù)合型人才培養(yǎng)目標(biāo)，對法務(wù)金融類專業(yè)學(xué)生可開設(shè)經(jīng)濟(jì)、會計(jì)方面的相關(guān)課程。

（二）主要課程設(shè)置

1. 專業(yè)基礎(chǔ)課設(shè)置。 專業(yè)基礎(chǔ)課是一個專業(yè)所必須了解的學(xué)科，法務(wù)金融專業(yè)需要法學(xué)和金融學(xué)兩方面基礎(chǔ)知識結(jié)合。法學(xué)類專業(yè)基礎(chǔ)課主要包括法理學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)、刑法、商法學(xué)、行政法學(xué)及訴訟法學(xué)；金融類專業(yè)基礎(chǔ)課包括貨幣銀行學(xué)、會計(jì)學(xué)基礎(chǔ)、經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)等方面課程。

2. 專業(yè)主干課和專業(yè)課設(shè)置。 法務(wù)金融類專業(yè)學(xué)生將來的就業(yè)方面主要以金融業(yè)為主，金融業(yè)又主要以銀行業(yè)、保險業(yè)、證券業(yè)為主，為適應(yīng)人才行業(yè)發(fā)展需要該專業(yè)應(yīng)以行業(yè)來設(shè)置相關(guān)的課程，可分四類設(shè)置：第一類是所有行業(yè)必備的法律課程，主要是合同法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)、知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)、勞動與社會保障法學(xué)。這些課程主要以民商法方面的法律為主。第二類是不同行業(yè)所需的不同法學(xué)課程，主要是銀行法學(xué)、保險法學(xué)、證券法學(xué)等方面課程。第三類是不同金融業(yè)所需的不同金融業(yè)課程。主要以金融企業(yè)業(yè)務(wù)經(jīng)營和金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)管兩條線設(shè)置。如針對銀行業(yè)可開設(shè)商業(yè)銀行業(yè)務(wù)與經(jīng)營、信用管理學(xué)、投資銀行學(xué)、公司金融等金融業(yè)務(wù)經(jīng)營課程；針對監(jiān)管方面可開設(shè)銀行監(jiān)管學(xué)、保險監(jiān)管學(xué)及證券監(jiān)管學(xué)、風(fēng)險管理學(xué)等方面課程。第四類是金融監(jiān)管法律。金融業(yè)是一個需要重點(diǎn)監(jiān)管的行業(yè)，金融監(jiān)管法也是金融業(yè)必不可少的組成部分，因此可開設(shè)中央銀行法、銀行業(yè)監(jiān)督管理法、證券監(jiān)管法及保險監(jiān)管法等方面的金融監(jiān)管法律課程。

3. 選修課設(shè)置。 法務(wù)金融專業(yè)選修課設(shè)置主要從兩方面考慮，一是應(yīng)用型人才培養(yǎng)目標(biāo)設(shè)置，二是研究型人才培養(yǎng)目標(biāo)設(shè)置。 本科教育應(yīng)以應(yīng)用型人才培養(yǎng)為主， 但也要顧及少部分研究型人才升級需要，如考研的需要。應(yīng)用型人才培養(yǎng)目標(biāo)主要是培養(yǎng)懂金融的法學(xué)類人才， 這類人才的執(zhí)業(yè)需以擁有司法考試資格為最佳條件， 因此該培養(yǎng)方案可適當(dāng)設(shè)置滿足司法考試的課程，如民法專題研究、刑法專題研究、商法和經(jīng)濟(jì)法專題研究、訴訟法專題研究、理論法學(xué)專題研究等課程。 研究型人才培養(yǎng)課程主要針對將來學(xué)生考研而設(shè)置， 在金融行業(yè)中主要以民商法為主， 因此法務(wù)金融專業(yè)設(shè)置中的法學(xué)更多的是民商法類課程， 在研究型人才培養(yǎng)方案中可適當(dāng)增加民商法類之外的課程，如刑法、行政法或國際法方面的課程。在金融類課程中，由于金融業(yè)中銀行業(yè)是主要行業(yè)，而且銀行業(yè)也是需求人才最多的行業(yè)， 因此在研究該類人才培養(yǎng)方案中可適當(dāng)增加銀行業(yè)方面的課程。

第5篇

究其原因，蓋文學(xué)作品表現(xiàn)的是人類的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統(tǒng)所產(chǎn)生的差異也許可以忽略不計(jì)，翻譯高手能夠從語言文字中提煉出人類感覺的共同“精魂”，“投胎轉(zhuǎn)世”之后，語言習(xí)慣的差異便通過翻譯家的再創(chuàng)作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無到有的過程。用目的體系（本土的）法律術(shù)語對譯出發(fā)體系（比如英美的）法律術(shù)語，意味著把不完全相同的兩種制度牽強(qiáng)地疊合在一起，即使二者所代表的制度內(nèi)涵有著共同的“精魂”，但細(xì)微的差別也可能影響移植制度的功能。當(dāng)然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，著意把出發(fā)制度的內(nèi)涵植入目的制度，又另當(dāng)別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強(qiáng)調(diào)保持淵源制度完整體系的法律，法律術(shù)語之間的差異一旦“化”掉，就無法實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的功能和法律移植的目的。[3]

我們不妨剖析一個《海商法》制度“海上貨物留置權(quán)”為例，分析PossessoryLien，[4]翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術(shù)語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一問題至少在具體學(xué)科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權(quán)產(chǎn)生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國海商法》開創(chuàng)了我國將國際公約直接變?yōu)閲鴥?nèi)立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統(tǒng)引進(jìn)英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內(nèi)涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結(jié)構(gòu)上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構(gòu)成國際航運(yùn)慣例重要組成部分的國際標(biāo)準(zhǔn)合同形成的。由于公約的邏輯結(jié)構(gòu)十分嚴(yán)密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標(biāo)準(zhǔn)合同的方式，構(gòu)成我國《海商法》各章的內(nèi)容。如涉及本文討論的海上貨物留置權(quán)的兩章內(nèi)容，分別為第四章海上貨物運(yùn)輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內(nèi)容，只是根據(jù)我國的航運(yùn)政策進(jìn)行了取舍，具體規(guī)范結(jié)構(gòu)則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節(jié)還參考了國際標(biāo)準(zhǔn)合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個國際標(biāo)準(zhǔn)合同制定的[5].

由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨(dú)具特色――公約或標(biāo)準(zhǔn)合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術(shù)語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應(yīng)地，同一英文法律術(shù)語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保制度，我國傳統(tǒng)中譯為“留置權(quán)”，但它的內(nèi)涵為“優(yōu)先權(quán)”，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國“留置權(quán)”概念[6]，其中包括PossessoryLien、MaritimeLien和EquitableLien（衡平法留置權(quán)）[7].MaritimeLien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應(yīng)的術(shù)語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優(yōu)先權(quán)”[8]，譯出了Lien的“優(yōu)先權(quán)”含義――優(yōu)先權(quán)毋須占有標(biāo)的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標(biāo)的物中優(yōu)先于其他債權(quán)獲得清償；而PossessoryLien在在英國財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中是基于合法占有（留置）標(biāo)的物而取得優(yōu)先受償權(quán)，這一制度與我國民事留置權(quán)制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權(quán)”（或“占有優(yōu)先權(quán)”），而按照我國民事“留置權(quán)”的特征解釋，留置權(quán)本身就是一種以“占有”為前提而產(chǎn)生和存在的權(quán)利，因而翻譯者為了避免同義重復(fù)，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權(quán)”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權(quán)制度。如此以來，在對法律規(guī)范進(jìn)行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：

（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權(quán)與船舶優(yōu)先權(quán)在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度――MaritimeLien在我國作為船舶“優(yōu)先權(quán)”構(gòu)成獨(dú)立的制度體系，PossessoryLien作為我國的海上貨物“留置權(quán)”成為我國民事留置權(quán)的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內(nèi)在聯(lián)系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把“船舶優(yōu)先權(quán)”被譯作priority（而不是其原始術(shù)語[10]MaritimeLien），進(jìn)一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發(fā)體系中去尋找制度淵源關(guān)系的途徑。

兩大法系的留置權(quán)制度與各自體系內(nèi)的優(yōu)先權(quán)制度密不可分、協(xié)同作用，在功能設(shè)置上此消彼長、相互彌補(bǔ)，共同調(diào)整海上貨物運(yùn)輸關(guān)系，擔(dān)保承運(yùn)人和船舶出租的債權(quán)實(shí)現(xiàn)，構(gòu)成完整的制度總和。而僅就留置權(quán)制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優(yōu)先權(quán)制度與海上貨物留置權(quán)制度是密切相關(guān)、協(xié)同作用的，二者功能互補(bǔ)，此消彼長，各國對于單一制度的設(shè)置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11].因此研究海上貨物留置權(quán)制度時必須同時研究各國的優(yōu)先權(quán)制度，否則無法知曉各國在保護(hù)海上貨物運(yùn)輸法律關(guān)系中的債權(quán)人的制度。《海商法》在制度移植中卻由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯(lián)系的兩個法律術(shù)語所代表的制度之間的聯(lián)系。

（2）相似而不相同的兩種制度――英國法中的占有留置權(quán)與中國法中的留置權(quán)制度――之間的差異隨著“占有”二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權(quán)制度被賦予了目的體系中國民事留置權(quán)制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權(quán)概念時套用民事留置權(quán)法律特征的根源。其實(shí)，兩類“留置權(quán)”存在著許多差異：民事留置權(quán)制度淵源于大陸法系擔(dān)保制度，而海上貨物留置權(quán)制度淵源于英美擔(dān)保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權(quán)制度以合約留置權(quán)為主體，法定留置權(quán)只是一種對于法律主體和法律關(guān)系適用范圍很小的補(bǔ)充性權(quán)利；而大陸法的留置權(quán)制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權(quán)被強(qiáng)加以民事留置權(quán)特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權(quán)條款的效力如何認(rèn)定，成為司法實(shí)踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權(quán)的判決一再受到航運(yùn)界振振有詞的質(zhì)疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭“海上貨物留置權(quán)的法律特征”的命題下否定約定留置權(quán)的效力，一面又用文章的

主要篇幅討論英美合約留置權(quán)條款的內(nèi)容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權(quán)效力的論證是依據(jù)民法學(xué)關(guān)于大陸法系“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”劃分的理論，把“債權(quán)性留置權(quán)”與合約留置權(quán)混為一談。[14]可見以大陸法留置權(quán)理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。

《海商法》關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的規(guī)定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權(quán)的效力，留置權(quán)的成立要件、留置權(quán)的行使方式、以及留置權(quán)與訴前扣貨的關(guān)系問題等等，界定海上貨物留置權(quán)制度的特征依賴于對海上貨物留置權(quán)概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理――究竟選擇我國民事留置權(quán)理論抑或適用英美擔(dān)保法理論作為解釋海上貨物留置權(quán)概念的依據(jù)，成為實(shí)踐和理論都無法回避的問題。

二、法律術(shù)語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義

法律術(shù)語的翻譯在法律移植中的意義遠(yuǎn)非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準(zhǔn)確、完整地傳達(dá)立法者移植某項(xiàng)制度時的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規(guī)范的內(nèi)涵，充分體現(xiàn)其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術(shù)語特別是英美法術(shù)語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：

從事大陸法學(xué)民商法研究的學(xué)者認(rèn)為，“應(yīng)將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現(xiàn)行法概念用語相契合。”[15]主張將出發(fā)體系概念所代表的功能相同或相近的制度統(tǒng)一用目的體系的相應(yīng)概念來表示（本文稱之為“制度功能對譯法”或“功能譯法”）。

從事英美法研究的學(xué)者則認(rèn)為，“憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術(shù)語與另一個法律體系的術(shù)語劃上等號，很容易把術(shù)語在一個體系的意義帶入另一個體系里去”，主張“只有當(dāng)兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語。”[16]（本文稱之為“概念內(nèi)涵直譯法”或“文義譯法”）

《海商法》移植Lien制度時實(shí)際上分別采用了上述兩種不同方法進(jìn)行翻譯――把MaritimeLien譯作船舶“優(yōu)先權(quán)”采用的是文義譯法[17]，反映了出發(fā)概念自身的內(nèi)涵；而把PossossoryLien譯作“留置權(quán)”，采用的是功能對譯，亦即出發(fā)概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時，直接用目的體系中的相應(yīng)概念來代替出發(fā)。如果按文義譯法直譯，則possessoryLien應(yīng)譯為“占有優(yōu)先權(quán)”或“占有留置權(quán)”。（總概念Lien可譯作“優(yōu)先權(quán)”或留置權(quán)）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進(jìn)一步增加了進(jìn)行比較法解釋時尋找法律制度源頭的難度。

筆者認(rèn)為，功能對譯法的弊端在于，它把一個體系中的術(shù)語的內(nèi)涵強(qiáng)加于另一個體系的術(shù)語內(nèi)涵之中，或者導(dǎo)致出發(fā)概念內(nèi)涵的遺落，或者導(dǎo)致其內(nèi)涵的增衍，實(shí)際上造成對所移植制度規(guī)范的任意縮小解釋或擴(kuò)大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術(shù)語翻譯的內(nèi)在要求，能夠盡可能客觀地表達(dá)概念所代表的制度內(nèi)涵。象“優(yōu)先權(quán)”（Lien）這樣的概念，我國現(xiàn)行普通民事法律體系中并沒有相應(yīng)制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實(shí)踐中對于如何適用“船舶優(yōu)先權(quán)”制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據(jù)，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術(shù)語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的PossossoryLien（占有優(yōu)先權(quán)）由于按功能對應(yīng)譯為我國已有固定內(nèi)涵的“留置權(quán)”，因而順理成章地被納入我國留置權(quán)制度體系，海上貨物留置權(quán)變成為我國民事留置權(quán)中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關(guān)系，進(jìn)行比較法解釋時常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實(shí)踐中只能套用我國留置權(quán)概念特征去海上貨物留置權(quán)制度，其牽強(qiáng)附會已如前述，直接影響對規(guī)范內(nèi)涵的理解和制度功能的發(fā)揮。比如根據(jù)我國民事留置權(quán)理論，留置權(quán)是法定擔(dān)保物權(quán)，因而不承認(rèn)約定留置權(quán)的效力。如果適用民事留置權(quán)的法律特征來界定海上貨物留置權(quán)，認(rèn)定海上運(yùn)輸合同中約定留置權(quán)的效力就缺乏法理依據(jù)，然而在海事審判實(shí)踐中扣貨的依據(jù)恰恰是提單的留置權(quán)條款，對留置權(quán)法律規(guī)范中所確定的留置權(quán)成立條件加以解釋時，也又能不適用英美法中合約留置權(quán)理論，包括對留置權(quán)條款進(jìn)行解釋的合同解釋理論。

當(dāng)然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對“個別法規(guī)定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論”，主張“設(shè)法使之與整個體系相配合，融為一體”，也是為了使法律的有機(jī)體內(nèi)“部分與整體調(diào)和，以實(shí)現(xiàn)其規(guī)范之功能”[18].從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個別概念若要“與整個體系相配合，融為一體”，應(yīng)當(dāng)首先考慮與海商法的相關(guān)制度相協(xié)調(diào)，由此構(gòu)成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強(qiáng)地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內(nèi)的部分與整體的調(diào)和關(guān)系，影響法律規(guī)范功能的實(shí)現(xiàn)。

無論我們?nèi)绾芜x擇翻譯方法，法律概念作為“部分”都難以同時兼顧與本源制度體系的“整體”和本土制度體系的“整體”協(xié)調(diào)關(guān)系，所以，討論法律術(shù)語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當(dāng)我們對移植的法律術(shù)語及其代表的法律制度進(jìn)行解釋時，切不可忘記這些術(shù)語并不一定反映了制度的原貌，術(shù)語的內(nèi)涵有時只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實(shí)際上卻存在著某種制度聯(lián)系。所以即使主張把英美法術(shù)語納入我國概念體系的學(xué)者，也特別強(qiáng)調(diào)要“通過解釋途徑”，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點(diǎn)，在解釋主要通過翻譯所產(chǎn)生的《海商法》時應(yīng)受到格外的重視。換一個角度說，如果在法律適用和理論研究中都時時意識到這個問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術(shù)語的問題也就沒有意義了，因?yàn)樾g(shù)語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內(nèi)涵是通過解釋途徑附于這個符號之上的。

三、“概念還原解釋法”――海上貨物留置權(quán)解釋方法的一個啟示

盡管法律術(shù)語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內(nèi)在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經(jīng)常發(fā)生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產(chǎn)法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補(bǔ)這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于“將外國立法例及判例學(xué)說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現(xiàn)有法律規(guī)范之意義內(nèi)容”。[19]筆者主張，在進(jìn)行比較法解釋的過程中，應(yīng)當(dāng)深入分析和認(rèn)識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關(guān)系，把特定概念的內(nèi)涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準(zhǔn)確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為“概念還原解釋法”。采用這一解釋方法，關(guān)于海上貨物留置權(quán)的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。

運(yùn)用“還原解釋法”的第一步，是準(zhǔn)確無誤地找到法律概念賴于產(chǎn)生的“祖籍”。在許多情況下這并非一件直截了當(dāng)?shù)氖?/p>

情。如前所述，《海商法》的立法背景為追索海上貨物留置權(quán)制度的淵源提供了一個路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結(jié)果，僅就具體的海上貨物留置權(quán)制度而言，如何能確定它淵源于英國財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中的而不是大陸法系的擔(dān)保物權(quán)制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個答案只能通過對公約、英國擔(dān)保法和大陸法系擔(dān)保法中的“留置權(quán)”制度進(jìn)行比較，找出與我國海上貨物留置權(quán)規(guī)定最相近的制度。

經(jīng)對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運(yùn)公約和慣例基本上是英美等海運(yùn)大國海商法制度的翻版，至少在技術(shù)結(jié)構(gòu)和法律體系上如此。為遵從國際法規(guī)則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內(nèi)容納入內(nèi)國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯(lián)系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯(lián)系更為密切，國此各國海商法成為一個相對封閉的獨(dú)立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數(shù)人都認(rèn)為我國海上貨物留置權(quán)與淵源于大陸法系的民事留置權(quán)具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結(jié)論需要拿證據(jù)才能服人。

面對如何協(xié)調(diào)海上貨物留置權(quán)制度與本國民商留置權(quán)制度的關(guān)系問題，筆者研究發(fā)現(xiàn)，實(shí)行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權(quán)制度都與本國民事留置權(quán)制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權(quán)制度實(shí)際上是由“留置權(quán)”概念下的同時履行抗辯權(quán)制度[20]和不同名目下的優(yōu)先權(quán)制度[21]共同構(gòu)成，亦即大陸法各國將英美法PossossoryLien（占有優(yōu)先權(quán)或占有留置權(quán)）制度分解為留置的權(quán)利和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利和兩個功能互補(bǔ)的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個國家都避免直接稱海上貨物留置權(quán)制度為“留置權(quán)”或“優(yōu)先權(quán)”（這樣就避免了前文所說的術(shù)語對譯造成的概念內(nèi)涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規(guī)定了海上貨物運(yùn)輸債權(quán)人如何通過占有標(biāo)的物獲得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這一信息進(jìn)一步排除了用民事留置權(quán)特征解釋我國海上貨物留置權(quán)概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實(shí)行民商合一體例的臺灣，是采用“特別留置權(quán)”制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權(quán)制度屬于特別留置權(quán)，與普通民事留置權(quán)之間具有巨大差異.[22]國內(nèi)學(xué)者習(xí)慣于引用臺灣學(xué)者的觀點(diǎn)作為論證依據(jù)，對于臺灣的特別留置權(quán)不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內(nèi)其他民商法的獨(dú)立地位已如前述。

《海商法》關(guān)于承運(yùn)人的貨物留置權(quán)制度的規(guī)定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置權(quán)”特征與英國法PossossoryLien制度的特征一樣，所列舉的留置權(quán)項(xiàng)目包括運(yùn)費(fèi)或租金、共同海損分?jǐn)偂谫M(fèi)、承運(yùn)人為貨物墊付的必要費(fèi)用，以及應(yīng)當(dāng)向承運(yùn)人支付的其他費(fèi)用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權(quán)的范圍[23]，而囊括了合約留置權(quán)中任何可能產(chǎn)生的費(fèi)用；從《海商法》條文的內(nèi)容來看，留置權(quán)的實(shí)現(xiàn)須經(jīng)法定程序而不得自行變賣，這一明確規(guī)定反映了英法“占有優(yōu)先權(quán)”效力特征；從留置權(quán)與訴扣貨兩項(xiàng)制度的關(guān)系來看，體現(xiàn)了“占有優(yōu)先權(quán)”與“衡平法優(yōu)先權(quán)”制度功能互補(bǔ)的特點(diǎn)。整個海上貨物留置權(quán)規(guī)范無不滲透著英美法PossessoryLien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權(quán)制度整合了大陸法海商法以“留置權(quán)”制度和優(yōu)先權(quán)制度共同承擔(dān)的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權(quán)制度與英美法占有留置權(quán)同源，與淵源于大陸法留置權(quán)制度的我國民事留置權(quán)制度有著不同根系。

把我國海上貨物留置權(quán)概念還原為PossossoryLien，從英國財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實(shí)踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：

（1）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的性質(zhì)和留置權(quán)條款的效力問題。

在英國法中，PossossoryLien既可依法律規(guī)定而產(chǎn)生，也可依合同約定而產(chǎn)生。普通法規(guī)定的留置權(quán)（即法定留置權(quán)）不僅在范圍上小于合約留置權(quán)，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權(quán)只是作為當(dāng)事人之間關(guān)系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權(quán)效力優(yōu)先，普通法留置權(quán)為補(bǔ)充性或選擇性的權(quán)利。因此，我們不必借助大陸法留置權(quán)理論，依“法定擔(dān)保物權(quán)”說否定合約留置權(quán)的效力或以“債權(quán)性留置權(quán)”為佐證肯定合約留置權(quán)的效力，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)英美法的合同解釋規(guī)則確認(rèn)留置權(quán)條款的效力，“概念還原解釋法”為這種實(shí)踐提供了理直氣壯的根據(jù)。

（2）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的成立要件和行使方式問題。

P>《海商法》規(guī)定了兩類不同的貨物留置權(quán)：承運(yùn)人的貨物留置權(quán)和船舶出租人的貨物留置權(quán)，它們分別源于PossessoryLien中的“特別（占有）留置權(quán)”（SpecialLien，或“特別占有優(yōu)先權(quán)”）和“一般（占有）留置權(quán)”（GeneralLien，或“概括留置權(quán)”，“一般占有優(yōu)先權(quán)”）[24].這兩種貨物留置權(quán)的效力規(guī)范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權(quán)研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。

作為承運(yùn)人留置權(quán)淵源的特別留置權(quán)與我國民事留置權(quán)制度相似，是指留置權(quán)人扣押占有某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)直到該特定財(cái)產(chǎn)所生費(fèi)用全部清償為止的權(quán)利。這解釋了我國海上貨物運(yùn)輸合同承運(yùn)人留置權(quán)成立的條件――留置權(quán)人只能就留置物產(chǎn)生的費(fèi)用留置該特定財(cái)產(chǎn)，卻并不必問該財(cái)產(chǎn)的所有人（貨主）是誰。同時，特別留置權(quán)不含有債權(quán)人出賣標(biāo)的物的權(quán)利，只有當(dāng)制定法明文規(guī)定的情況下，留置權(quán)人才可以按規(guī)定的程序出賣留置物，這為解決我國承運(yùn)人行使貨物留置權(quán)的方式問題找到了依據(jù)；留置權(quán)與法院扣貨之間的關(guān)系也從中找到了答案――在英美法中，通過申請扣押把留置權(quán)轉(zhuǎn)移給海事法官的做法，是行使留置權(quán)的主要方式，也是實(shí)現(xiàn)優(yōu)先請求權(quán)的唯一方式。留置權(quán)僅僅是一種抗辯權(quán)，法院扣押貨物所實(shí)現(xiàn)的是優(yōu)先權(quán)，這一優(yōu)先權(quán)因留置權(quán)人占有標(biāo)的物而取得，但海上貨物留置權(quán)人不能象民事留置權(quán)人那樣自行處理留置的財(cái)產(chǎn)，而只能通過司法扣押拍賣標(biāo)的物而實(shí)現(xiàn)其優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

一般留置權(quán)則是為了擔(dān)保一般債權(quán)而設(shè)置的擔(dān)保，更類似于我國的質(zhì)權(quán)。根據(jù)一般占有優(yōu)先權(quán)，留置的財(cái)產(chǎn)可以不是留置請求權(quán)的標(biāo)的，它可以基于行業(yè)慣例產(chǎn)生，也可基于雙方認(rèn)可的持續(xù)性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規(guī)定。我國船舶出租人行使留置權(quán)必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產(chǎn)生請求權(quán)的標(biāo)的物為限，即源于此。

關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的其他一些爭論不休的問題，運(yùn)用“概念還原解釋法”，把翻譯過來的“留置權(quán)”概念還原到它基于產(chǎn)生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權(quán)這樣處于兩大法系

夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，“概念還原解釋法”對于由移植產(chǎn)生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運(yùn)用這種比較法解釋方法通過統(tǒng)一的司法解釋把概念的內(nèi)涵加以確定，會避免實(shí)踐中的大量爭議而在許多問題上實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一。

「注釋

[1]載于《北大法律評論》第2卷第1輯，轉(zhuǎn)載于《中國社會科學(xué)文摘》2000年第6期。

[2]錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學(xué)作品翻譯的“化”境時使用的詞匯。

[3]各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因?yàn)楹Ｉ谭ㄖ饕珊竭\(yùn)慣例構(gòu)成，國際一體性很強(qiáng)，在各國國內(nèi)法體系中都處于相對獨(dú)立的地位。

[4]《海商法》中譯為“留置權(quán)”，用于指稱我國的海上貨物留置權(quán)制度，筆者主張按字義翻譯為“占有留置權(quán)”，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。

[5]這一部分內(nèi)容參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點(diǎn)簡介》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，交通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務(wù)院法制局顧問。

[6]考證這兩項(xiàng)制度之間的關(guān)系真是煞費(fèi)苦心，因?yàn)槲覈Ｉ谭ㄕ撝话阒挥嘘P(guān)于Maritimelien的介紹，Possessorylien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標(biāo)準(zhǔn)合同，很少有海商法理論對于Lien制度進(jìn)行系統(tǒng)討論；而我國民事留置權(quán)理論又幾乎不介紹英美留置權(quán)Possessorylien制度，個別提及這一制度的文章對英美留置權(quán)制度的功能也有嚴(yán)重誤解。例如用英國學(xué)者Treital的觀點(diǎn)――“留置權(quán)可以填補(bǔ)國內(nèi)時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”，來說明我國留置權(quán)與同時履行抗辯權(quán)適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實(shí)踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學(xué)界對于英美法留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)制度的陌生。實(shí)際上，Treital所指的留置權(quán)正是英國法中Lien，英國法的這項(xiàng)擔(dān)保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》（Black‘sLawDictionary）列舉了Lien的9個內(nèi)涵，其適用范圍比同時履行抗辯權(quán)廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權(quán)的適用范圍要比留置權(quán)廣泛。本文主張?jiān)谘芯恳砸浦灿⒚婪榱⒎ㄙY源的海上貨物留置權(quán)制度時，盡可能深入探究兩大法系在相同的“留置權(quán)”概念的標(biāo)簽下隱藏的制度差異。

[7]關(guān)于英國優(yōu)先權(quán)和留置權(quán)的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優(yōu)先請求權(quán)·時效·碰撞責(zé)任限制》，大連海運(yùn)學(xué)院（內(nèi)部發(fā)行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[8]朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優(yōu)先權(quán)》，大連海事大學(xué)出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritimelien的許多譯法：海事優(yōu)先權(quán)、海上留置權(quán)、海上優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)，等等。

[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術(shù)語見諸文字的討論。

[11]海上貨物留置權(quán)與優(yōu)先權(quán)制度的功能互補(bǔ)關(guān)系，在關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一問題筆者將在另文發(fā)表的畢業(yè)論文的第二部分《海上貨物留置權(quán)制度的功能比較研究》中詳述。

[12]參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權(quán)條款》，載于《中國海商法協(xié)會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權(quán)》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；（香港）陳承元：《承運(yùn)人之留置權(quán)》，載于《國際海商法律實(shí)務(wù)》，郭國汀主編，大連海事大學(xué)出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個別文章贊同這一觀點(diǎn)，見伍治良：《淺論海上貨物留置權(quán)》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。

[13]參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學(xué)出版社，第178頁，作者是某海事法院業(yè)務(wù)院長。他們的觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中具有很大權(quán)威性。

[14]劉志文：《論我國海上貨物運(yùn)輸中貨物留置權(quán)的性質(zhì)及其影響》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。

[15]（臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權(quán)》，《民法學(xué)說與判例研究》第一冊，中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第130頁。

[16]（港）何美歡：《香港合同法》（上冊），北京大學(xué)出版社，1995年版，第3頁。

[17]朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。我國對大陸法系“留置權(quán)”概念的翻譯也采取了功能對譯法。

[18]王澤鑒，上引書，第130頁。

[19]梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年版，頁234.

[20]關(guān)于法國、德國“留置權(quán)”概念下的制度僅具同時履行抗辯權(quán)之功能，國內(nèi)民法學(xué)界基本上沒有分歧；其實(shí)日本“留置權(quán)”概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護(hù)同一類法律關(guān)系的制度之功能設(shè)置上的異同，故在此不作“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”之劃分。日本學(xué)者林良平指出，“談?wù)撃撤N權(quán)利是物權(quán)或債權(quán)沒有意義最好是對債權(quán)利能夠發(fā)生什么樣的具體權(quán)利、發(fā)生那樣的權(quán)利是否妥當(dāng)，作個別判斷”。（轉(zhuǎn)引自梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業(yè)論文的第二部分以比較法學(xué)理論為據(jù)另有詳述。

[21]法國為“特定動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)”、德國為“法定質(zhì)權(quán)”、日本為“先取特權(quán)”。參見1966年《關(guān)于海上物運(yùn)輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規(guī)定。

[22]《臺灣民法典》第445

條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見（臺）謝在全：《民法物權(quán)論》（下冊），第426頁。

[23]德國的海上貨物留置權(quán)為“法定質(zhì)權(quán)”，與約定質(zhì)權(quán)的項(xiàng)目分開規(guī)定。

第6篇

摘 要 現(xiàn)代意義上的民法通過意思表示來實(shí)現(xiàn)私法自治。而私法自治要通過自由的意思表示在法律行為之上才能發(fā)生法律上的效力。民事主體所追求的法律效果一旦獲得法律的認(rèn)可，法律便按照意思表示的內(nèi)容賦予法律上的保護(hù)力。然而，意思表示產(chǎn)生于人的內(nèi)心而表現(xiàn)于外，因此常會因?yàn)閮?nèi)外的不一致而導(dǎo)致意思表示產(chǎn)生瑕疵。意思表示的錯誤便是其中的一種。意思表示錯誤違反了私法自治的原則，對它進(jìn)行研究，進(jìn)而加以救濟(jì)是一個必然的發(fā)展趨勢。

 

關(guān)鍵詞 意思表示 私法自治 法律行為

作者簡介：董珊珊，華南師范大學(xué)法學(xué)院；蔡一敏，廣州市白云區(qū)人民檢察院。

中圖分類號：d923文獻(xiàn)標(biāo)識碼：a文章編號：1009-0592（2013）09-015-02

一、兩大法系比較研究

（一）大陸法上的錯誤類型及其相應(yīng)的法律效果

意思表示的錯誤起源于羅馬法，并在歷史的長河中不斷的發(fā)展完善。到了近代，這種意思表示的錯誤制度逐漸被大陸法系國家的民法典所繼承。但是，由于立法傳統(tǒng)、立法技術(shù)的不同，逐漸形成了大陸法系的兩大派系，即以合意為角度的法國法模式和以意思表示的過程為角度的德國法模式。

 

以德國法模式為例，《德國民法典》的制定要比《法國民法典》晚，但意思表示的錯誤理論在《德國民法典》中卻得到了劃時代的發(fā)展，同時德國人的嚴(yán)謹(jǐn)性也在這部法典中得到最完整的詮釋。在德國，法學(xué)家薩維尼是錯誤理論的集大成者，他認(rèn)為，表示錯誤是值得法律保護(hù)的，而動機(jī)錯誤則不應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。表示錯誤屬于靜態(tài)的，是指表意人無意的在表示上犯錯誤；而動機(jī)錯誤是動態(tài)的，是在意思形成過程中出現(xiàn)的錯誤。第二次草案中對錯誤制度的修改最終奠定了現(xiàn)行民法典的錯誤制度。德國民法學(xué)者依據(jù)在意思表示傳達(dá)過程中錯誤的發(fā)生階段，提出了以階段性為研究對象的新的分類方法。具體而言，一共分為以下五個階段：豍

 

第一階段是意思的形成階段。一個意思的形成的過程中會受到不同因素的影響。在這個階段發(fā)生的錯誤，稱為動機(jī)錯誤或者意思形成錯誤。

第二階段是如何將形成的意思表示出來的階段。在第一階段之后，表意人必須將業(yè)已形成的意思通過一定的方式表示出來，這時的錯誤主要就是這個表示的方式，這時便產(chǎn)生內(nèi)容錯誤或稱為意義錯誤。

 

第三階段是通過方式將意思表達(dá)于外的階段。這個階段的錯誤成為表達(dá)錯誤或者表示行為的錯誤。如甲欲買a而誤指b，即表達(dá)錯誤。

第四階段是意思的傳達(dá)階段。當(dāng)事人之間為非對話的意思表示時，需要使用傳達(dá)機(jī)關(guān)。傳達(dá)機(jī)關(guān)在傳送過程中發(fā)生錯誤，如傳達(dá)內(nèi)容的改變或者缺失，或者傳達(dá)機(jī)關(guān)將意思傳達(dá)給了非相對人等。這個階段的錯誤就被稱為傳達(dá)錯誤。

 

第五階段是意思的受領(lǐng)階段。意思表示到達(dá)相對人之后，相對人對于表意人和傳達(dá)人正確的表達(dá)做出了錯誤的理解，就稱為受領(lǐng)錯誤。

以上這些錯誤類型，是德國民法上關(guān)于意思表示錯誤的一般分類。但復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)生活中還存在其他一些常見的錯誤，對于這些錯誤是否可以撤銷以及應(yīng)該歸入何種錯誤類型在理論上是不明確的。

 

（二）普通法上的錯誤類型及其相應(yīng)的法律效果

在英美法系的民事合同領(lǐng)域一直傳承著“對價理論”。在普通法上，一直到19世紀(jì)都還是關(guān)注表意人一方的真意保護(hù)。近代，普通法才開始構(gòu)建意思表示的錯誤制度。在英美法系中，由于其不具備成文法典化的傳統(tǒng)，因此，對于意思表示的瑕疵制度散見于各種民法判例及相關(guān)的合同法規(guī)之中。

 

在英國，對于意思表示錯誤制度的救濟(jì)方式有兩種途徑。一種是通過普通法進(jìn)行救濟(jì)，另外一種是通過衡平法進(jìn)行救濟(jì)。在美國，意思表示的錯誤是指與事實(shí)不一致的認(rèn)識，可以劃分為單方錯誤和雙方錯誤。豎單方的錯誤是指一方當(dāng)事人對事實(shí)的認(rèn)識不正確的情況。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，由于信奉“當(dāng)事人最好的救濟(jì)是不犯錯誤”豏，因此單方錯誤，對合同的生效沒有任何影響。但目前，很多法院在嘗試緩和這種絕對的保護(hù)，試著承認(rèn)一定限度的單方錯誤可以主張撤銷，如表意人的錯誤為相對人所明知的情形即是如此；雙方錯誤是指雙方當(dāng)事人均對合同事實(shí)發(fā)生了相同或不同的錯誤認(rèn)識。法院受理的大多也是雙方錯誤。以雙方錯誤為由撤銷合同的，必須是雙方當(dāng)事人在訂約中存在的錯誤足以影響協(xié)議的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，影響整個合同的效力，并且這個錯誤不屬于表意人本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險，因此，解除合同并恢復(fù)原狀，并不會給其中的任何一方當(dāng)事人造成不利的影響。

 

二、我國法的缺陷

關(guān)于意思表示錯誤的制度，我國現(xiàn)行法律中并沒有做出明確的規(guī)定。而有意思的是，我國法律中出現(xiàn)了一個類似意思表示錯誤制度的“重大誤解”。我國1986年《民法通則》第59條，《民通意見》第71條、第73條，對“重大誤解”的意思表示不一致進(jìn)行規(guī)定。由此看出，對于意思表示錯誤，在《民法通則》中，并不存在一個完整的制度，內(nèi)在的邏輯就更無從提及。我國法對于“重大誤解”制度的規(guī)定，也是按照行為人的主觀狀態(tài)，分類規(guī)定在各個分散的法律之中的，如《合同法》。這樣既沒有體現(xiàn)出意思表示在現(xiàn)代民法中的核心地位，更沒有構(gòu)建出完整的意思表示不一致的制度。仔細(xì)探究我國現(xiàn)行的立法，對于“重大誤解”的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上是同傳統(tǒng)民法體系中的錯誤相互交錯的。對于“重大誤解”的法律后果即效力，如可撤銷和無效等，我國法的規(guī)定并不統(tǒng)一，相對比較混亂。豐

 

我國法的另外一個缺陷就是立法技術(shù)。對于意思表示錯誤這個制度，筆者認(rèn)為需要用專業(yè)的法律術(shù)語加以規(guī)定，而我國法僅僅用“重大誤解”這個日常用語來表達(dá)。更為嚴(yán)重的是，日常生活中的“重大誤解”并不是法律條文中所寫的“重大誤解”。于是又引發(fā)了連鎖現(xiàn)象，司法解釋又緊隨立法之后對這個“重大誤解”進(jìn)行解釋。而解釋的內(nèi)容，又剛好等同了學(xué)理上“意思表示錯誤”的內(nèi)涵。這樣一個混亂的法律用語將不會有利于我國立法的進(jìn)程。

 

三、完善及構(gòu)建

筆者認(rèn)為，在未來《民法典》制定過程中，對于意思表示錯誤這個制度，《德國民法典》關(guān)于意思表示錯誤制度的規(guī)定不失為我國立法可以參照的一個藍(lán)本。

在我國未來的立法中，首先應(yīng)當(dāng)取締“重大誤解”這個稱謂，取之以“錯誤”代之。這樣，對于“重大誤解”的相關(guān)司法解釋也就不復(fù)存在了。錯誤，指表意人對法律行為的事實(shí)的認(rèn)識錯誤。而誤解，則屬于對于合約內(nèi)容的錯誤，而非對整個法律行為的事實(shí)的認(rèn)識錯誤。豑

 

其次，在我國未來民事立法中，在確立了意思表示錯誤制度的地位之后，要規(guī)定完整的意思表示錯誤的制度。對此，可以借鑒德國法對意思表示錯誤的階段性劃分而對錯誤的具體形態(tài)加以完整規(guī)定。筆者認(rèn)為可以分為以下幾種樣態(tài)進(jìn)行規(guī)定：豒

 

1.動機(jī)錯誤。表意人的內(nèi)心意思與事實(shí)不一致的情形。

2.內(nèi)容錯誤。內(nèi)容的錯誤指表意人錯誤地認(rèn)識表示行為而為的表示。分為以下三

種情形：豓第一種，對相對人的認(rèn)識錯誤。第二種，對標(biāo)的本身的錯誤。第三種，法律行為性質(zhì)的錯誤。

 

筆者認(rèn)為，內(nèi)容的錯誤的三種情形中，對于相對人的認(rèn)識錯誤，由于涉及到合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，原則上是可以撤銷或者無效的。

對于標(biāo)的本身的錯誤，筆者認(rèn)為，這是在合同訂立過程中產(chǎn)生的意思表示的問題。即在合同訂立時，當(dāng)事人對標(biāo)的的認(rèn)識錯誤。這種情況下，合同尚未成立，從而不發(fā)生合同可撤銷或者無效的問題。

 

對于法律行為性質(zhì)的認(rèn)識錯誤，筆者認(rèn)為，這是當(dāng)事人的主觀思維與客觀實(shí)際的不符合，但并不影響客觀上合同的生效。因此，對法律行為性質(zhì)上的認(rèn)識錯誤不影響合同的效力。豔

 

3.表示行為的錯誤。即表意人錯誤地為表示其本所意欲的。如誤寫誤言等。例如：誤寫合同總額10000元為1000元。筆者認(rèn)為，對于表示行為的錯誤，即誤寫誤言的，其可以通過合同的解釋進(jìn)行修正。

 

4.傳達(dá)錯誤。傳達(dá)錯誤包括兩種情況。一種是表示機(jī)關(guān)表示錯誤。實(shí)質(zhì)上就是表意人表示錯誤。這種情況參見內(nèi)容的錯誤，在此不再贅述。第二種情況，傳達(dá)機(jī)關(guān)表示錯誤。這也是狹義上的傳達(dá)錯誤。由于傳達(dá)的錯誤，而使得表意人的意思無法到達(dá)相對人。筆者認(rèn)為這種法律行為類似于無權(quán)。可以類推適用無權(quán)的規(guī)定，由故意傳達(dá)人對善意相對人和表意人負(fù)損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任。

 

5.不合意或誤解。法律行為的雙方當(dāng)事人各自的意思與表示并無錯誤，但雙方當(dāng)事人之間的意思表示卻不相合，即受領(lǐng)意思表示的一方當(dāng)事人的理解出現(xiàn)錯誤。合同必須具備確定的內(nèi)容才能成立，才能生效。因此，對于此種不合意或者誤解，由于合同的內(nèi)容部明確而屬于法律行為的不成立。豖故而也不存在撤銷和無效的情形。如果要成就該行為的效力，則必須為明確的意思表示。

 

6.其它。這個條款作為兜底條款，寫進(jìn)民法典，為以后經(jīng)濟(jì)發(fā)展而產(chǎn)生的新的錯誤制度留下空間。

注釋：

[1]鄭彬.意思表示錯誤制度研究.湘潭大學(xué)民商法學(xué)法律碩士專業(yè)碩士學(xué)位論文.2006年.

[2]馬光燕.意思表示錯誤研究.吉林大學(xué)民商法學(xué)專業(yè)碩士學(xué)位論文.2005年.

[3]劉守豹.意思表示瑕疵的比較研究；梁慧星主編.民商法論叢（第1卷）.法律出版社.1997年版.第88頁.

[4]徐海燕編.民商法總論比較研究.中國人民公安大學(xué)出版社.2004年版.

[5]梁慧星.民法總論.法律出版社.1996年版.第196頁.

[6]史尚寬.民法總論.中國政法大學(xué)出版社.2000年版.第400頁.

[7]黃柯，李楊，王紅奎.對意思表示錯誤內(nèi)在態(tài)樣結(jié)構(gòu)的反思.南昌航空大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）.2007（3）.

[8]余曉麗.意思表示瑕疵類型研究.河南大學(xué)民法專業(yè)碩士學(xué)位論文.2010年.

第7篇

1、當(dāng)前經(jīng)濟(jì)管理專業(yè)的經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中普遍存在的問題

1.1適合非法學(xué)教材選用難度大。由于學(xué)生缺少法學(xué)基礎(chǔ)知識，選擇一本合適的教材就顯得尤為重要。以東北電力大學(xué)為例，經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院的專業(yè)包括國際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易、會計(jì)、工商管理，市場營銷、信息管理專業(yè)，學(xué)生缺少的民商法基礎(chǔ)，需要在經(jīng)濟(jì)法課程中補(bǔ)充，于是，經(jīng)濟(jì)法課程就演變成為與經(jīng)濟(jì)有關(guān)的法律知識了。具體教學(xué)實(shí)踐中，我們用過高教版、人大版等專業(yè)教材，用過法學(xué)專業(yè)性較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)法教材，也用過通識性較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)法概論教材。但是學(xué)生要么反映學(xué)理性的東西太多，看不懂，要么反映教材過于簡略，不能支持他們解決實(shí)際案例。因此，選擇一個適合不同經(jīng)濟(jì)管理類專業(yè)的教材并不是件易事。

1.2教學(xué)方式處理不當(dāng)，不能引發(fā)學(xué)生積極性。目前，我們的教學(xué)方式仍然是以教師講授為主，輔以部分案例討論和課堂小案例。對于某些理論性較強(qiáng)的內(nèi)容，教師仍然是主體，學(xué)生自身就存在的惰性使然，使他們在教學(xué)活動中僅僅扮演一個聽眾的角色，缺乏積極思考主動學(xué)習(xí)的積極性。

1.3考核方式單一，不能有效考察學(xué)生能力。囿于缺少科學(xué)的考核體系，目前大多數(shù)學(xué)校包括我們學(xué)校目前也是以閉卷考試的形式作為主要的考核方式，雖然加入了平時成績的考核，但所占比例很小。這樣容易給學(xué)生帶來只要期末之前背一背，就能過關(guān)甚至打高分的印象，忽略平時素質(zhì)的培養(yǎng)和能力的累積，無法有效考核到學(xué)生真實(shí)的掌握情況。

1.4學(xué)生重視程度不夠，不能主動學(xué)習(xí)相關(guān)知識。由于經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院的學(xué)生都是非法學(xué)專業(yè)的學(xué)生，他們對于經(jīng)濟(jì)法課程大多數(shù)并不重視，認(rèn)為與自己將來的就業(yè)沒有什么太大的關(guān)系，不需要花太多精力去學(xué)習(xí)，課下大多不會主動去學(xué)習(xí)課上沒講到的相關(guān)知識。甚至有時候老師明確要求需要上網(wǎng)查找的補(bǔ)充性資料，能完成的學(xué)生比例也不是很高。

2、對經(jīng)濟(jì)管理專業(yè)經(jīng)濟(jì)法教學(xué)的教改重點(diǎn)

基于以上情況，結(jié)合教學(xué)實(shí)踐，提出教改的幾個思考。

2.1根據(jù)科學(xué)的培養(yǎng)目標(biāo)確定授課內(nèi)容。根據(jù)不同專業(yè)的培養(yǎng)要求，選擇一本通時性的適合經(jīng)濟(jì)管理學(xué)生的經(jīng)濟(jì)法教材，適當(dāng)進(jìn)行部門法取舍，制定授課計(jì)劃。在內(nèi)容上，在用4—6課時普及民商法基本理論的前提之下，重點(diǎn)選取幾個相關(guān)部門法講授。比如會計(jì)專業(yè)，側(cè)重合同法、公司法、物權(quán)法、票據(jù)法等，而工商管理專業(yè)則側(cè)重公司法、合伙企業(yè)法、企業(yè)破產(chǎn)法等，市場營銷專業(yè)側(cè)重合同法、產(chǎn)品責(zé)任法、公司法等。其中，合同法對于所有專業(yè)的同學(xué)都很重要，在學(xué)時分配上面要有所側(cè)重。在深度上，做到學(xué)一個部門法，懂一個，精一個。引導(dǎo)學(xué)生掌握課后自己學(xué)習(xí)的渠道和方法，使學(xué)生在需要的時候可以快速找到所需知識。

2.2采用多媒體教學(xué)手段增強(qiáng)教學(xué)效果。對于課時較少的課程，多媒體手段的好處顯而易見，它可以在較短時間內(nèi)有效地展示大量的信息，尤其是方便篇幅較大的案例展示。但是要求教師在制作教學(xué)課件的時候，重內(nèi)容，輕形式，提綱領(lǐng)，亮重點(diǎn)，多總結(jié)，留問題，多互動，配合必要的板書，來增強(qiáng)課堂教學(xué)效果。同時，多媒體授課可以減少學(xué)生課上記筆記的負(fù)擔(dān)，課后復(fù)習(xí)也可以依據(jù)教師的課件。

2.3選用互動式教學(xué)模式引導(dǎo)學(xué)生參與課堂教學(xué)。互動式教學(xué)就是要改變教師為主體的授課模式，讓學(xué)生也成為課堂的一個主體，積極參與到教學(xué)活動中來。具體可以采用案例式教學(xué)、啟發(fā)式教學(xué)、討論課形式來增強(qiáng)與學(xué)生的互動。具體實(shí)施過程中，案例式教學(xué)要選取有代表性同時又能涵蓋一個階段性知識點(diǎn)的案例，使學(xué)生能在一個案例中對所學(xué)知識有個整體的、全面的認(rèn)識。同時，案例的選擇要具有較強(qiáng)的時代感，最好是當(dāng)前的熱點(diǎn)問題，這樣才能引發(fā)學(xué)生的興趣和參與的熱情。討論課的形式就更要以學(xué)生為主體，教師僅僅扮演組織者的角色，完成給學(xué)生分組、布置討論任務(wù)的工作即可，在學(xué)生積極展開小組討論的時候，教師應(yīng)該控制全場，及時給各組以必要的指導(dǎo)和點(diǎn)撥，控制分組討論的時間。分組討論結(jié)束時，鼓勵各個分組積極表達(dá)自己觀點(diǎn)，這時候教師角色重新回歸，及時總結(jié)和點(diǎn)評學(xué)生觀點(diǎn)，給予肯定和評價。如果條件具備，教師還可以嘗試“診所”式課堂或者模擬法庭，讓學(xué)生體驗(yàn)自己去探尋知識解決實(shí)際問題的全過程，并在這個過程中得到自學(xué)能力、邏輯思維、人際交往等多方面能力的培養(yǎng)。

第8篇

    一、研究概況

    2006年8月15日至16日,中國法學(xué)婚姻家庭法學(xué)研究會在哈爾濱市召開了“和諧家庭與和諧社會——紀(jì)念《中華人民共和國婚姻法》修改五周年”學(xué)術(shù)研討會。中國法學(xué)會婚姻家庭法學(xué)研究會的理事及相關(guān)領(lǐng)域的專家、學(xué)者和司法工作者共70多人參加了此次會議。與會代表圍繞著中國婚姻家庭法律制度與構(gòu)建和諧社會的關(guān)系這一研究主旨,重點(diǎn)探討了我國公民的婚姻家庭權(quán)益保護(hù)與和諧社會的關(guān)系、《中華人民共和國婚姻法》的立法及執(zhí)法中存在的問題與解決對策、社會性別視角下的婚姻家庭法律制度和中國農(nóng)村婚姻家庭新問題。與會者還聽取了專家關(guān)于我國《物權(quán)法》(草案)起草情況及我國《侵權(quán)行為法》立法研究情況。

    2006年出版的婚姻家庭法學(xué)著作主要有:楊大文、龍翼飛、夏吟蘭等合著的《婚姻家庭法學(xué)》和《婚姻家庭法》(中國人民大學(xué)出版社);陳葦主編的《家事法研究》和《外國婚姻家庭法比較研究》(群眾出版社)。主要論文:楊大文、王世賢的《婚姻自主權(quán)檢討》;馬憶南的《婚姻法第32條實(shí)證研究》;孫若軍的《父母離婚后的子女監(jiān)護(hù)問題研究》;夏吟蘭、鄧麗的《婚姻關(guān)系模式理論與離婚法律制度之間的關(guān)聯(lián)性研究》;楊青、郭穎的《離婚案件股權(quán)分割的法律分析》;趙麗霞的《我國離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度的立法完善》;林雅的《涉外非婚生子女準(zhǔn)正及其法律適用問題探討》;王琪的《經(jīng)濟(jì)學(xué)視閾的離婚婦女財(cái)產(chǎn)權(quán)益》;謝慧的《婚姻財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)之分析》;付翠英的《家庭破產(chǎn)制度初探》;杜江涌的《繼承中的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移機(jī)制研究》;金眉的《論反家庭暴力的立法缺失》;張新寶和高燕竹的《性騷擾法律規(guī)制的主要問題》等。

    二、熱點(diǎn)與創(chuàng)新

    1.婚姻家庭法律制度與構(gòu)建和諧社會的關(guān)系。學(xué)者們指出:婚姻關(guān)系是家庭關(guān)系的核心;構(gòu)建和諧社會必須建設(shè)和諧的婚姻家庭關(guān)系;建設(shè)和諧婚姻家庭關(guān)系是構(gòu)建和諧社會的重要組成部分。婚姻家庭法律制度通過特有的調(diào)整機(jī)制保障婚姻家庭成員的合法權(quán)利的實(shí)現(xiàn),維護(hù)婚姻家庭關(guān)系的和諧和健康,從而促進(jìn)社會關(guān)系的和諧發(fā)展。[1]

    2.關(guān)于涉外非婚生子女準(zhǔn)正的法律適用問題。國外立法主要有同一制和區(qū)別制兩種形式,而目前呈現(xiàn)出采取促進(jìn)身份關(guān)系確立的選擇性多邊沖突規(guī)范的趨勢。我國應(yīng)借鑒其他國的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn),完善我國涉外非婚生子女準(zhǔn)正的法律適用制度。[2]

    3.我國農(nóng)村婦女土地權(quán)益保護(hù)的問題。學(xué)者們指出:男女平等的制度安排在土地權(quán)益保護(hù)的實(shí)踐中并沒有得到有效實(shí)施,究其原因,除經(jīng)濟(jì)、文化、社會方面的諸多制約外,法律制度規(guī)定的不完備是影響農(nóng)村婦女土地承包權(quán)完全、充分實(shí)現(xiàn)的一個重要因素。現(xiàn)有法律制度缺乏社會性別視角;立法缺乏前瞻性;法律規(guī)定之間存在著矛盾和沖突;法律缺乏可操作性,不能提供有效的救濟(jì)手段維護(hù)婦女權(quán)益;法律制度的不穩(wěn)定、不統(tǒng)一和缺乏連續(xù)性等問題影響了農(nóng)村婦女土地承包權(quán)的有效保護(hù)。[3]

    4.對性騷擾的法律規(guī)制。性騷擾作為復(fù)雜的社會現(xiàn)象,從不同角度能看到不同側(cè)面,每一側(cè)面都只能反映問題的一個方面。規(guī)制性騷擾的任務(wù)不能單純地由某一個部門法來完成,而應(yīng)當(dāng)構(gòu)建一個多層次全方位,能夠相互協(xié)調(diào)、相互補(bǔ)充的法律規(guī)制體系。世界各國的禁止性騷擾立法,除去美國的反歧視的立法模式,性騷擾立法還有著兩大趨勢:一是走向性騷擾單獨(dú)立法的趨勢,二是性騷擾的法律規(guī)制逐漸被有關(guān)騷擾問題的法律規(guī)制所淹沒,正如工作場所性騷擾法律規(guī)制逐漸被各種場合性騷擾規(guī)制所淹沒、對女性的性騷擾法律規(guī)制逐漸被性別中立的性騷擾法律規(guī)制所淹沒一樣。不排除我國的性騷擾立法將向此方向發(fā)展,但構(gòu)建一個由多個法律部門構(gòu)成的綜合調(diào)整的性騷擾法律規(guī)制體系是我國現(xiàn)在必經(jīng)的階段,也是目前最佳的選擇。[4]

    5.關(guān)于婚姻自主權(quán)的性質(zhì)。縱觀中國婚姻自主權(quán)發(fā)展史,可看出婚姻自主權(quán)的主要內(nèi)容是結(jié)婚自主權(quán),婚姻自主權(quán)是性質(zhì)的特別人格權(quán)。人格權(quán)是以人格利益為客體的權(quán)利,婚姻自主是人格利益的一個要素,因而婚姻自主權(quán)屬于人格權(quán)。婚姻自主是保證個人在自己的婚姻決定中處于主體的地位,由他(或她)選擇自己的配偶,而不是被動的被人決定。所以婚姻自主的客體是當(dāng)事人在選擇配偶問題上的選擇自由,與主體密不可分,因此婚姻自主權(quán)是人格權(quán)。婚姻自主權(quán)的客體比較容易界定,就是個人在結(jié)婚問題上的選擇自由,也即內(nèi)在于主體自身的人格利益,包括是否結(jié)婚、何時結(jié)婚、誰結(jié)婚的自由。其旨在禁止第三者對于主休天結(jié)婚問題上選擇自由的干涉。因此,婚姻自主權(quán)本質(zhì)上是一種特別人格權(quán)。對侵犯婚姻自主權(quán)的法律救濟(jì),學(xué)者們提出有必要在立法上規(guī)定干涉他人婚姻自由的法律后果。侵害公民婚姻自主權(quán)的構(gòu)成要件包括:第一,行為人有侵害婚姻自主權(quán)的行為;第二,造成了他人婚姻自主權(quán)被侵害的結(jié)果;第三,干涉行為與損害后果之間有因果關(guān)系;第四,行為人主觀上有故意;關(guān)于侵害他人婚姻自主權(quán)的民事責(zé)任方式:侵權(quán)人首先有必要向受害人賠禮道歉;其次,要給付受害人精神損害賠償,其賠償數(shù)額的多少取決于受害人精神痛苦的程度;財(cái)產(chǎn)損失的賠償應(yīng)以直接損失為限,可得利益不應(yīng)該賠償。[5]

    6.我國現(xiàn)行離婚婦女財(cái)產(chǎn)權(quán)益保障制度存在的缺失。如何構(gòu)建一種具有高效率的離婚婦女財(cái)產(chǎn)權(quán)益保障制度,矯正權(quán)利資源的不合理配置,引導(dǎo)人們朝既“利己”又“不損人”的方向發(fā)展,使外部效應(yīng)“內(nèi)部化”,大大降低社會成本,進(jìn)而達(dá)到“利人利己”的最佳境界,是我國婚姻法必須面對的當(dāng)務(wù)之急。婚姻法可以放棄離婚損害賠償制度(可以列為一般侵權(quán)損害賠償處理),重新審視夫妻共同財(cái)產(chǎn)范圍,整合家務(wù)勞動補(bǔ)償和經(jīng)濟(jì)幫助制度,構(gòu)建完善的離婚扶養(yǎng)給付制度:一是完善夫妻共同財(cái)產(chǎn)的范圍;二是重建離婚扶養(yǎng)給付制度。這樣,婚姻關(guān)系中的當(dāng)事人就會根據(jù)法律預(yù)期自己行為成本和收益,將會更多地以家庭利益為出發(fā)點(diǎn)來調(diào)整他們之間的位置和角色。[6]

    7.我國的老年型社會具有人口老齡化速度快,經(jīng)濟(jì)相對不發(fā)達(dá)、未富先老、家庭養(yǎng)老功能弱化等特點(diǎn)。我國現(xiàn)有的成年人監(jiān)護(hù)制度存在諸多缺陷,不足以保護(hù)老年人的合法權(quán)益。基于我國的社會現(xiàn)實(shí)和法律現(xiàn)狀,我國亟須設(shè)立老年人監(jiān)護(hù)制度。構(gòu)建我國的老年人監(jiān)護(hù)制度應(yīng)在借鑒德國、日本等國成年人監(jiān)護(hù)制度改革經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上,突破我國傳統(tǒng)的監(jiān)護(hù)理念,在老年人監(jiān)護(hù)制度的設(shè)計(jì)上體現(xiàn)出尊重老年人意愿、區(qū)分被監(jiān)護(hù)人的不同需求、為老年人提供更人性化的保護(hù)和支持等特點(diǎn)。[7]

    8.設(shè)立家庭破產(chǎn)制度的必須性和可行性。隨著市場信用的發(fā)展以及超前消費(fèi)理念的盛行,大量的家庭已經(jīng)在經(jīng)濟(jì)上陷于“破產(chǎn)”的邊緣。家庭作為民事主體,立法應(yīng)當(dāng)賦予其破產(chǎn)能力。家庭破產(chǎn)是指家庭的共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)入破產(chǎn)程序供債權(quán)人分配,才是真正意義上的家庭破產(chǎn)制度所要規(guī)制的對象,是立法對有破產(chǎn)能力的家庭設(shè)計(jì)的破產(chǎn)程序。其特征表現(xiàn)為:第一,家庭破產(chǎn)是以家庭為主體啟動的程序。第二,家庭破產(chǎn)是家庭成員共同財(cái)產(chǎn)的破產(chǎn)。第三,家庭破產(chǎn)直接影響到家庭功能的發(fā)揮。第四,家庭破產(chǎn)的結(jié)果并非是家庭關(guān)系的終止,而是家庭的“重生”。家庭破產(chǎn)的原因主要有:首先,家庭作為經(jīng)營主體,因經(jīng)營不善而破產(chǎn)。其次,家庭作為消費(fèi)主體常常因過度消費(fèi)而破產(chǎn)。最后,家庭因社會風(fēng)險以及個人風(fēng)險而破產(chǎn)。家庭破產(chǎn)制度的結(jié)構(gòu)要素:一是家庭破產(chǎn)中的債務(wù)人是家庭及其全體成員。二是家庭債務(wù)中的債權(quán)人或?qū)彝コ蓡T個人享有債權(quán)的債權(quán)人有權(quán)申請家庭破產(chǎn)。三是家庭破產(chǎn)中的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)是家庭共同共有的財(cái)產(chǎn),其來源主要是家庭成員在共同生活期間的共同勞動收入、家庭成員交給家庭的財(cái)產(chǎn)以及家庭成員共同積累、購置、受贈的財(cái)產(chǎn)。四是家庭破產(chǎn)關(guān)系中主體的權(quán)利和義務(wù)中還包括:允許債務(wù)人提出破產(chǎn)申請并同時提出和解方案;債務(wù)人在破產(chǎn)程序運(yùn)行期間可以繼續(xù)其經(jīng)營活動。五是家庭破產(chǎn)程序的適用,應(yīng)當(dāng)針對家庭破產(chǎn)的特殊性設(shè)立專門程序,例如法院外整理程序和簡易程序,前者是指債務(wù)人和債權(quán)人在法院外自行達(dá)成協(xié)議或在第三人的主持下達(dá)成協(xié)議,以此解決債務(wù)人經(jīng)濟(jì)困境的過程;后者是指在司法程序中,針對家庭破產(chǎn)的特殊性,以簡潔、高效為目標(biāo)設(shè)計(jì)的程序。我國立法設(shè)立家庭破產(chǎn)制度的主要立法意義在于:首先,家庭破產(chǎn)是回應(yīng)社會現(xiàn)實(shí)的需要,即我國已經(jīng)出現(xiàn)“負(fù)產(chǎn)階級”群體,需要通過家庭破產(chǎn)制度調(diào)整這部分社會群體的生活和消費(fèi)。其次,在家庭出現(xiàn)破產(chǎn)時,及時給予破產(chǎn)救濟(jì),使其獲得重生的機(jī)會,有利于家庭的穩(wěn)定和睦,有利于維護(hù)社會的安定和諧。最后,規(guī)定家庭破產(chǎn)是我國實(shí)行對外開放政策的必然結(jié)果。[8]

    9.關(guān)于父母離婚后子女的監(jiān)護(hù)問題。父母對未成年子女的監(jiān)護(hù)是我國監(jiān)護(hù)制度中的核心內(nèi)容,婚姻法中的相應(yīng)條款較為單薄,尤其是對父母離婚后的監(jiān)護(hù)問題更是缺乏系統(tǒng)規(guī)范。為此,我們需要對現(xiàn)行立法中監(jiān)護(hù)制度的設(shè)置及其基本理念作重新的審視。第一,重新設(shè)置離婚后的子女監(jiān)護(hù)模式。應(yīng)當(dāng)取消法律中要求父母離婚后必須共同監(jiān)護(hù)的規(guī)定,由《婚姻法》直接規(guī)定為:父母離婚后,監(jiān)護(hù)方式可由父母協(xié)商,協(xié)商不成的,由人民法院依據(jù)子女的利益和實(shí)際情況予以判決。即法律應(yīng)允許離婚的父母選擇監(jiān)護(hù)方式,允許父或母單方行使監(jiān)護(hù)權(quán)。第二,修正監(jiān)護(hù)權(quán)審酌的具體規(guī)范。在確定對子女最佳利益原則的解釋時應(yīng)當(dāng)主要考慮以下方面:子女的意愿及情感,子女生活的主要照顧者,子女的身體、心理、教育和人格發(fā)展上的需求,子女對家庭、學(xué)校和居住地的適應(yīng),父母的心理和身體狀況及對子女的影響,父母的監(jiān)護(hù)意見及滿足子女需求的能力。第三,繼父母介入繼子女監(jiān)護(hù)問題。應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持生父母監(jiān)護(hù)的原則,同時規(guī)定與繼子女共同生活的繼父母對繼子女負(fù)有法定的安全保障義務(wù),增設(shè)不完全收養(yǎng)。[9]

    10.關(guān)于我國離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度的立法完善。學(xué)者們提出:應(yīng)重點(diǎn)解決的問題:第一,對分別財(cái)產(chǎn)制的家庭,如果一方為家庭付出較多,即使是不離婚也應(yīng)當(dāng)允許其請求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。第二,離婚時家務(wù)勞動補(bǔ)償請求權(quán)的適用范圍,由夫妻約定分別財(cái)產(chǎn)制擴(kuò)大至法定共同財(cái)產(chǎn)制及部分共同財(cái)產(chǎn)制和部分分別財(cái)產(chǎn)制的任何夫妻。第三,確定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償數(shù)額的原則,由雙方協(xié)商確定,協(xié)議不成時,由法院在查明夫妻雙方各自財(cái)產(chǎn)狀況以及一方所付出義務(wù)情況的基礎(chǔ)上,按照權(quán)利義務(wù)對等的原則確定。[10]

    注釋:

    [1] 楊大文、龍翼飛主編:《婚姻家庭法學(xué)》, 中國人民大學(xué)出版社2006 年出版。

    [2] 林雅:《涉外非婚生子女準(zhǔn)正及其法律適用問題探討》, 載《法學(xué)雜志》2006 年第6 期。

    [3] 羅虹、鐘宏武:《制約我國農(nóng)村婦女土地權(quán)益保護(hù)的法學(xué)分析》, 載《甘肅社會科學(xué)》2006 年第1 期。

    [4] 張新寶、高燕竹:《性騷擾法律規(guī)制的主要問題》, 載《法學(xué)家》2006 年第4 期。

    [5] 楊大文、王世賢:《婚姻自主權(quán)檢討》, 載《民商法學(xué)》2006 年第6 期。

    [6] 趙麗霞:《我國離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度的立法完善》, 載《當(dāng)代法學(xué)》2006 年第1 期。

    [7] 康娜:《我國老年人監(jiān)護(hù)制度探究》, 載《民商法學(xué)》2006 年第11 期。

    [8] 付翠英:《家庭破產(chǎn)制度初探》, 載《民商法學(xué)》2006 年第10 期。

第9篇

關(guān)鍵詞： 法人 行為能力 機(jī)關(guān) 代表

在我國現(xiàn)今的民法理論中，在介紹法人基本理論時存在著一個共同的思維傾向，即都是將其自然人作類比，以此試圖揭示出這種類似于自然人的民事主體的所具有的獨(dú)特屬性。由此，在我國民法理論中也幾乎是形成共識性的觀點(diǎn)，即認(rèn)為法人的行為能力具有三個與自然人的不同特點(diǎn)：法人行為能力與權(quán)利能力在享有的時間上的一致性；兩者在范圍上具有一致性；法人行為能力由機(jī)關(guān)或代表人實(shí)現(xiàn)。[1]但是這種認(rèn)識隨之而來會產(chǎn)生很多相關(guān)的問題，如既然法人的權(quán)利能力與行為能力在享有時間和范圍上具有一致性，那么我們在法人這樣一種獨(dú)特的民事主體身上區(qū)分權(quán)利能力與行為能力還有無必要；如果前述區(qū)分存在具有必要性，那么法人的目的范圍對于法人而言，究竟是對其行為能力的限制還是對其行為能力的限制[2]；作為與法人行為能力聯(lián)系在一起的法人機(jī)關(guān)與法人的應(yīng)然關(guān)系應(yīng)該是怎樣的，為什么傳統(tǒng)民法會產(chǎn)生說和代表說的爭論；法人的行為能力問題與人們對于法人的本質(zhì)認(rèn)識有無必然的聯(lián)系。在我國民法典起草過程中，這些問題理所當(dāng)然的應(yīng)該為我們所關(guān)注 .筆者不揣簡陋，求教于大方。

一、法人的行為能力與法人本質(zhì)理論

在大陸法系各國民事立法和理論上對于法人有無行為能力存在著爭議。以德國為代表的民法理論認(rèn)為法人沒有行為能力，《德國民法典》第26條規(guī)定：“1，社團(tuán)須設(shè)董事會，董事會得以數(shù)人組成之。2，董事會在裁判上及裁判外，代表社團(tuán)，有法定人的地位。”可見，德國民法是將法人的機(jī)關(guān)看成是法人的人，而根據(jù)的類型來判斷，這屬于法定的范疇，由此我們可以反面推斷出立法者是將法人看成無行為能力的。其他大陸法系國家如法國、意大利和奧地利等國的理論通說基本上也是認(rèn)為法人是不具有行為能力的。[3]英美國家學(xué)者也持同樣立場。[4]但是以瑞士民法為代表的國家則明確承認(rèn)法人具有行為能力，《瑞士民法典》第54條規(guī)定：“法人依照或章程設(shè)立必要的機(jī)關(guān)后，即具有行為能力。”這一立場為我國民法理論所繼受，并且在民事立法上也是明文規(guī)定了法人具有行為能力的。[5]而日本屬于較為特殊的類型，它搖擺于承認(rèn)與否認(rèn)之間，在立法和司法實(shí)踐中都不存在一個明確的答案。[6]各國為什么會對法人的行為能力的存在與否產(chǎn)生如此之大的爭議，這主要是源于各國對于法人本質(zhì)認(rèn)識的分歧。

傳統(tǒng)民法在討論法人的行為能力時總是將其與法人的本質(zhì)理論聯(lián)系在一起，主張法人擬制說必然導(dǎo)致否認(rèn)法人具有行為能力，而主張法人實(shí)在說的觀點(diǎn)在必然承認(rèn)法人享有行為能力。[7]從表面上看，法人本質(zhì)理論確實(shí)決定著人們對于法人是否具有行為能力問題的態(tài)度，因?yàn)檎\如上述學(xué)者所言，一般主張擬制說的國家似乎都是采法人無行為能力的立場，而主張實(shí)在說的國家一般都是采法人具有行為能力的立場。

但是如果我們從法人的本質(zhì)理論以及行為能力制度的價值基礎(chǔ)的角度去觀察，就會發(fā)現(xiàn)這兩者之間的聯(lián)系并沒有人們想象的那么緊密。如傳統(tǒng)學(xué)說所言，主張法人實(shí)在說的觀點(diǎn)認(rèn)為法人是具有實(shí)在意志的，因而可以像一個意思健全的人那樣以自己的行為來實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利和履行自己的義務(wù)；而主張擬制說的觀點(diǎn)則認(rèn)為法人是一個純粹的法律上的擬制的人，自己沒有意志與意思能力，類似于無行為能力的自然人或瘋子。[8]可見，導(dǎo)致兩者認(rèn)識方面的差異主要原因在于對法人是否具有意志這一方面的分歧。事實(shí)上，法人是否具有意志完全是一個價值判斷，而不是一個事實(shí)問題[9].就事實(shí)方面而言，論證法人具有意志是沒有任何意義的，而很多學(xué)者之所以要論證法人具有意志是為了得到另外的目的，即為了使自己提出的觀點(diǎn)有理論上的支持。[10]所以，就擬制說而言它也可以在理論上論證法人具有意志。但是從行為能力的角度而言，論證法人是否具有意志是沒有任何意義的。因?yàn)樾袨槟芰Ω拍詈椭贫缺旧砭褪菫榱俗匀蝗硕鴾?zhǔn)備的，它是為了“保護(hù)意思薄弱之人”。[11]所以，筆者認(rèn)為關(guān)于法人行為能力的爭議根源于傳統(tǒng)民法將法人與自然人作簡單類比，將自然人的一切制度簡單照搬適用于法人。對于傳統(tǒng)民法的這一思維方式，有學(xué)者指出它在總體上就與法律的制定原則不符，“法律追求的應(yīng)該是價值的實(shí)現(xiàn)，而不是機(jī)械的類比技術(shù)。”[12]我國學(xué)者也指出：“對法人而言，其所謂‘人'則具有法律技術(shù)上及形式上的意義，乃類推自然人的權(quán)利能力，而賦予人格。”[13]鑒于行為能力的特殊的價值訴求，其強(qiáng)調(diào)自然人的意志能力和意識能力很容易得到理解，因?yàn)橹挥幸庾R不健全的人才需要特別的保護(hù)。但是具體到法人則為了使其具有行為能力是否也有必要為之杜撰一個意志就非常值得懷疑了，因?yàn)橐庵镜挠袩o對于法人的行為能力沒有必要的存在的價值。對于法人是否需要有行為能力本身是一個立法的價值選擇問題，而不是事實(shí)判斷問題。也就是如有學(xué)者所言那樣，法人是否需要具有行為能力的問題，人們更應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是立法選擇問題而不是抽象的論證。[14]自然人與法人的在行為能力方面的差異更深層次的原因來源于兩者的價值基礎(chǔ)的差異。自然人人格兼有倫理性與工具性，某種程度上其自身就是目的，而法人只是具有工具性價值，只是人們實(shí)現(xiàn)特定目的和價值的手段，兩者在存在基礎(chǔ)上上有著截然不同的依據(jù)和理由。所以，“自然人外之組織體，如欲認(rèn)定符合權(quán)利義務(wù)集散處之設(shè)計(jì)，賦予權(quán)利能力，大可不必影射自然人。”[15]

二、法人是否需要行為能力制度

法人擬制說一直備受批判的原因在于它拒絕承認(rèn)法人具有行為能力。主張法人具有行為能力的學(xué)者認(rèn)為，“只有具有行為能力的人，才能發(fā)出有效的意思表示。……人們之所以想象出法人這種形式，旨在使其有能力與自然人一樣，機(jī)會均等地參與法律交往和交往。既然如此，為何法人不應(yīng)具備行為能力這一對參與法律交往而言具有本質(zhì)意義的性質(zhì)，不免無法理解。”[16]這一論述表面看起來很有道理，但是卻經(jīng)不起推敲。首先，這一觀點(diǎn)的立論就是錯誤的，因?yàn)槲覀円呀?jīng)指出行為能力制度真正的價值是保護(hù)認(rèn)識能力有缺陷的自然人，所以認(rèn)為只有具有行為能力才能發(fā)出有效意思表示從根本上講是對行為能力制度功能的誤解；其次，從實(shí)踐來看，即使像德國民法中沒有承認(rèn)法人具有行為能力的國家在立法和實(shí)踐中也沒有出現(xiàn)重大的問題。而自以為優(yōu)越的主張法人具有行為能力的學(xué)者自己也承認(rèn)，在采取法人自己有行為能力時，無法解釋為什么法人自己進(jìn)行行為的同時機(jī)構(gòu)卻為其進(jìn)行行為的矛盾現(xiàn)象。[17]相反，德國民法在不承認(rèn)法人的行為能力的情況下，采取機(jī)關(guān)的做法卻避免這一矛盾，同時很好的解決了法人交往和內(nèi)部控制問題。[18]所以，在筆者看來行為能力是僅僅存在于自然人領(lǐng)域的法律概念，在法人領(lǐng)域至今還看不到其真正價值所在，相反還會增加諸多理論上的困惑，如法人的權(quán)利能力與行為能力一致，以及目的性限制究竟是行為能力還是權(quán)利能力限制等虛假命題。基于行為能力存在的特殊價值，不僅承認(rèn)法人具有行為能力是多余的，就連在法人領(lǐng)域內(nèi)談?wù)撔袨槟芰Φ膯栴}也是沒有任何必要的。[19]大陸法系的民法理論也確實(shí)是沿著這一趨勢的，如最新的德、日學(xué)者在論述法人問題時都有意回避了法人的行為能力問題。[20]所以，“立法是否承認(rèn)法人的行為能力，其技術(shù)性基礎(chǔ)不在于實(shí)體意思基礎(chǔ)，而在于有無必要將個人的行為能力連接構(gòu)造為法人的行為能力。”[21]因此，主張或者論證法人具有行為能力的學(xué)者犯了機(jī)械類比的錯誤，即將適用于自然人的一切制度全盤類推適用于法人，而不考慮法人獨(dú)特的價值基礎(chǔ)，沒有認(rèn)識到法人與自然人的根本區(qū)別在于前者僅僅是一種工具性價值，是實(shí)現(xiàn)其背后自然人民事主體的價值訴求的工具。

在認(rèn)識到法人的這種獨(dú)特性后，相應(yīng)地在法人領(lǐng)域一個與自然人的行為能力同等重要地位的問題，是如何實(shí)現(xiàn)如自然人那樣進(jìn)行民事活動那樣的立法構(gòu)造，那么很明顯在法人領(lǐng)域就是法人機(jī)關(guān)的問題。

三、法人機(jī)關(guān)的地位――機(jī)構(gòu)說與代表說或說的爭論[22]

傳統(tǒng)法人理論絕不是追求在純粹虛無的層面建立一種主體，而真正的目的在于使其真正能夠參與民事活動，這才是法人制度的真諦。由此法人的機(jī)關(guān)就為法人制度的必要組成部分，因?yàn)榉ㄈ酥挥薪柚拍苷嬲齾⑴c到民事活動中來，才能最終實(shí)現(xiàn)法人制度的設(shè)計(jì)者所追求的價值。傳統(tǒng)民法經(jīng)常將法人的機(jī)關(guān)與自然人的器官作為類比，其中法人實(shí)在說在這一方面走得更遠(yuǎn)，將法人完全類比成自然人并且為之設(shè)計(jì)了意志。但是不管法人實(shí)在說作何種程度理論上的努力，法人還是與自然人存在著無法禰合的巨大空隙。在自然人作為民事主體的情形下，靈與肉是統(tǒng)一的，通俗的講，除了在基于脅迫的情況之外自己的身體（行為）基本上是受自己的意志所支配的。與之相反，即使按照實(shí)在說所力圖說明的那樣，法人是自己擁有意志的，但是它參與到民事活動中還是需要有具體的人來進(jìn)行，并且只能是有血有肉的自然人。此時一個自然人兼有雙重身份，即自己作為民事主體的身份和充當(dāng)法人機(jī)關(guān)的身份。由此一個重大的困難就會經(jīng)常性的出現(xiàn)于傳統(tǒng)法人理論之中，即如何區(qū)分什么時候是法人的行為，什么時候是作為機(jī)關(guān)的自然人自己的行為，并且這一判斷的困難程度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于判斷自然人是否是基于自身意志而行事。對于后者我們僅僅需要考察自然人是否受到欺詐或脅迫，因?yàn)樵谕ǔＧ闆r下一個自然人的器官是不會背離其大腦的指揮的。同樣道理，擬制說也無法解決這一矛盾。因?yàn)榘凑諗M制說的觀點(diǎn)法人是法律擬制的一個無形的民事主體，它仿佛猶如一個只有靈魂而無肉體的精靈。自然人是一個兼有靈與肉的民事主體，而法人則必須在自己的靈魂之外尋找替身，代替它在世俗生活進(jìn)行活動。但是這一替身本身可能會具有自己的追求和意志，也同樣出現(xiàn)了區(qū)分替身自身的行為與代替法人行為的困難。

一些學(xué)者試圖緩解這一困難和矛盾而提出：“將個人在法律上加以分立是可能，將個人基于不同方式的行為分別歸入自然人與法人，正符合法律構(gòu)造的特征。大陸法系民法的實(shí)證處理，使個人只是在他的行為依特定的秩序方式所決定時，才屬于作為法人機(jī)關(guān)而行為。這一行為之所以不同于個人的其他行為，是由于具有特定的意義，符合了法人秩序。”[23]但是問題的困難在于如何判斷特定行為符合法人的秩序，如果真的如他所說的那么簡單的話，現(xiàn)代民法各國民法也不會再為法人機(jī)關(guān)問題而困擾了。在現(xiàn)代民法在判斷行為人的特定行為是否屬于法人秩序并不是簡單地如上述學(xué)者所說的，“以這些個人行為是否基于法律或章程賦予的職權(quán)而為的事實(shí)加以說明的。”[24]除此之外，現(xiàn)代民法還要考慮到對第三人的保護(hù)和交易安全等諸多方面的要素。如果說如何判斷行為的歸屬成為一種困難的話，那么這種困難其實(shí)僅僅是具體法律實(shí)施方面的困難，還涉及不到理論的問題，因?yàn)榉杀厝蛔非笠?guī)范性調(diào)整，一切具體的技術(shù)性問題都是可以留給實(shí)務(wù)界的。法人機(jī)關(guān)的真正問題在于如何為這種矛盾尋找理論上的根據(jù)，能夠?yàn)槿藗冊谔幚磉@一問題提供指導(dǎo)，為人們的解決方案提供理論上的根基。為此，傳統(tǒng)法人理論在對待這一問題出現(xiàn)了兩種對立的理論，即機(jī)關(guān)說和代表說。

機(jī)關(guān)說以法人實(shí)在說為基礎(chǔ)，認(rèn)為法人不僅僅具有權(quán)利能力，而且法人本身是一個具有意思能力和行為能力的“現(xiàn)實(shí)的整體人”（reale Geamtperson），這一“社會體”（socialer Koerper）并非由其機(jī)構(gòu)代表，而是通過其機(jī)構(gòu)，自身所欲和所為。[25]代表說以法人擬制說為基礎(chǔ)[26]，認(rèn)為法人是人為創(chuàng)造的組織，雖然是一種具有財(cái)產(chǎn)能力的權(quán)利主體，但是作為純粹的擬制物，本身既沒有意思能力，也沒有行為能力。因此法人類似于無行為能力的自然人或瘋子，必須由根據(jù)阻止法任命的自然人來代表。[27]兩者的分歧在于，前者將法人完全類比成自然人，將法人的機(jī)構(gòu)看成是法人的“器官”[28]，機(jī)關(guān)不是外在于法人的，而是法人的自身的組成部分。代表說認(rèn)為法人只是具有一種工具性價值，“對法人主體的真正意圖是利用……以為法人是超越具體人的超人，顯然是錯誤的，法人不是真正的人，本身不可能有思維能力。”[29]為了使得法人像自然人一樣參與民事活動，必然要從外部引入一個具體的人為其進(jìn)行民事活動，同時把它的法律后果強(qiáng)制性的歸屬于法人。機(jī)構(gòu)說成為大陸法系國家的學(xué)界通說。德國學(xué)者代表性的列舉出了說的不足之處，認(rèn)為首先說不能合乎邏輯，無法令人信服的解釋下列問題：如一個沒有行為能力的人如何能夠由一個不具有權(quán)利能力的機(jī)構(gòu)來代表？機(jī)構(gòu)的權(quán)又來自何處？其次，代表說耗費(fèi)了過多的概念，要采取兩次擬制的，即第一次擬制一個法律上的“人”，第二次將機(jī)構(gòu)的行為擬制成法人的行為。[30]但是不管主張機(jī)構(gòu)說的學(xué)者如何論證自身的合理性，在機(jī)構(gòu)說中總是存在著一個無法愈合的漏洞，這也為主張機(jī)構(gòu)說的學(xué)者所承認(rèn)，即法人畢竟還是要通過自然人來進(jìn)行活動的，那么如何論證具體的人的行為就是法人的行為。[31]

其實(shí)機(jī)構(gòu)說對于說列舉出的諸多批判的論點(diǎn)中，存在著一個重大的誤區(qū)，就是將原來適用于自然人的制度完全原封不動的套用于法人。也就是說事實(shí)上就連“說”這一名稱的合理性都是值得懷疑的，因?yàn)樵跀M制說看來他們只是借用的一部分原理來說明法人與機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，來解決法人的行為動力來源問題，而不是完全套用，更不是如機(jī)構(gòu)說所指責(zé)的那樣將意定中的授權(quán)、法定中的監(jiān)護(hù)原理一股腦的適用于法人。也許《德國民法典》中規(guī)定更加有助于說明這一點(diǎn)。《德國民法典》第26條規(guī)定了董事會的地位，其具有法定人的地位。這一法條的設(shè)置頗具考究，立法者只是規(guī)定董事會具有法定人的地位，而不是直接規(guī)定就是法定人，其真正用心在于用的原理解決法人活動現(xiàn)實(shí)的推動力量問題，通過引入外部的人來實(shí)現(xiàn)，但是由于它與真正的法定是不同的，所以只能說是“具有法定人的地位”。這一法條采用的立法技術(shù)就是擬制，將本來不是同一的事物看成相同的事物，但是大家在內(nèi)心都知道這兩者是不同的，這樣做就是為了實(shí)現(xiàn)特定的目標(biāo)。接著在《德國民法典》的第27條立法者的這一意圖更加明顯，“董事會的執(zhí)行業(yè)務(wù)，準(zhǔn)用第664條至670條關(guān)于委任的規(guī)定。”“準(zhǔn)用”詞匯的使用一般是與擬制具有相同的功能，為了達(dá)到法律條文的簡潔也是將原本不同的事物當(dāng)成相同的事物，只是準(zhǔn)用有“不相當(dāng)時不用”的彈性。有學(xué)者將《德國民法典》的第31條的規(guī)定（“社團(tuán)對于董事會、董事會的一員或依章程任命的其他人由于執(zhí)行屬于權(quán)限以內(nèi)的事務(wù)，發(fā)生應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任的行為，致使第三人受到賠償時，應(yīng)負(fù)賠償?shù)呢?zé)任。”）看成是德國民法采取實(shí)在說的根據(jù)。[32]其實(shí)《德國民法典》的立法者遠(yuǎn)沒有這位學(xué)者所想象的那么復(fù)雜，在目標(biāo)上也并不明確追求自己到底堅(jiān)持哪種學(xué)說[33]，而是追求實(shí)用的立場，即為了第三人的利益。此時立法者也是采取強(qiáng)制歸屬的方法，將董事等人的行為后果直接歸之于法人，本質(zhì)上而言，此時也是擬制。可見德國民法通過以上這些規(guī)定不僅可以有效的調(diào)整法人與機(jī)關(guān)之間的關(guān)系，同時也兼顧了對第三人的保護(hù)。所以，將德國民法中機(jī)關(guān)的地位不管稱為“一體”（機(jī)構(gòu)說）還是稱為“說”都是非常不準(zhǔn)確的。德國民法這一處理方式的真正魅力在于拋開了將自然人和法人作機(jī)械類比的思維模式，以法人的技術(shù)性為基礎(chǔ)，采用了純粹技術(shù)性的處理手段。這一技術(shù)手段就是擬制，即只要在立法者認(rèn)為有必要和有充分的價值基礎(chǔ)的情況下，可以繞開形式邏輯的制約，可將有說成無，將白馬說成黑馬。有學(xué)者這樣評價德國民法中的法人機(jī)關(guān)法律規(guī)范：“法律依形式邏輯而設(shè)計(jì)，更契合人們對于法律信任及形式美學(xué)的追求。但是德國民法對于法人機(jī)關(guān)問題，卻以雙軌理論，提供了一種復(fù)雜的規(guī)范邏輯范式。”[34]在筆者看來，德國民法不是采取雙軌的處理方式，而是采取一種實(shí)用主義的“擬制性”的技術(shù)方法。所以，一個國家如果想要在此問題的處理上具有實(shí)用性，不偏離社會現(xiàn)實(shí)，堅(jiān)持傳統(tǒng)的機(jī)構(gòu)說和說都是無法實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的，而必須對兩者進(jìn)行改造以使其向這個方向靠近，而改造后的兩種學(xué)說也已經(jīng)不再是原來的面貌了，果真如此的話[35]，“代表說與機(jī)構(gòu)說之間也就不存在看似不可調(diào)和的矛盾了。”也許我們可以稱之為“擬制說”。[36]

在筆者看來，采用原來所謂的“說”經(jīng)常會使人混淆法人在真正授權(quán)委托時產(chǎn)生的活動與法人機(jī)關(guān)的活動，如法人授權(quán)其工作人員訂立合同，此時工作人員就是人，而不是其機(jī)關(guān)。這一工作人員在訂立合同中產(chǎn)生的一些就只能適用合同法或民法中制度的規(guī)范來處理，而不屬于法人制度的范疇。以我國民事規(guī)范中的一些規(guī)定來看，就存在這一問題。我國民法通則第43條規(guī)定：“法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任。”這一條文普遍被學(xué)者視為我國法人承擔(dān)民事責(zé)任的依據(jù)，[37]所以從邏輯上講應(yīng)該類似于《德國民法典》第31條關(guān)于法人對其機(jī)關(guān)的責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定。但是從法條的實(shí)際含義來看，由于我國《民法通則》中對于“其他工作人員”缺乏《德國民法典》的“組織任命”的要求，這樣使得法人是否也要對基于普通授權(quán)委托產(chǎn)生的一般人在過程中承擔(dān)責(zé)任成為一個疑問。[38]造成這一問題的根本原因在于立法者沒有意識到法人的代表機(jī)關(guān)與一般人是具有本質(zhì)的不同，前者是法人的一個組成部分，法人對其承擔(dān)責(zé)任是基于法律的直接“擬制”，仿佛是對自己承擔(dān)責(zé)任，這是法人制度的組成部分。而后者是外在于法人的，法人要不要承擔(dān)責(zé)任要根據(jù)民法制度的規(guī)定，屬于制度的組成部分。《民法通則》規(guī)定的這一缺陷經(jīng)常會導(dǎo)致法人過多的承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)榘凑找话阍恚诉M(jìn)行違法活動時損害第三人利益時，被人除非在明知而不反對的情況下通常是不承擔(dān)責(zé)任的。[39]

注釋：

[1] 魏振瀛主編：《民法》，高等出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第81－82頁。

[2] 我國民法學(xué)界對于法人的目的事業(yè)限制的問題，除了上述兩種觀點(diǎn)以外，還存在著代表權(quán)限制說和內(nèi)部責(zé)任限制說的觀點(diǎn)。參見梁彗星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第128頁。

[3] （德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上的代表》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第553頁。

[4] 黃立著：《民法總則》，三民書局1994年版，第137頁。

[5] 我國《民法通則》第36條明確規(guī)定了法人是具有權(quán)利能力和行為能力的組織。

[6] 參見龍衛(wèi)球著：《民法總論》，法制出版社2002年第二版，第371頁。

[7] 參見史尚寬著：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第158頁；馬俊駒、余延滿著：《民法原論》，法律出版社1998年版，第160頁。

[8] （德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第532頁。

[9] 關(guān)于這一問題筆者將另行撰文詳述其理由。

[10] 即使是法人實(shí)在說中也只是有機(jī)體說的學(xué)者是堅(jiān)持法人是具有意志的，主張組織體說的學(xué)者從來就沒有主張法人是因?yàn)榫哂幸庵径蔀槊袷轮黧w的，事實(shí)上也就是因?yàn)楹笠慌蓪W(xué)者對于有機(jī)體說的學(xué)者在這一問題上的差異，才形成了一種有別于有機(jī)體的學(xué)說。這一問題的具體論述參見筆者的博士論文：《法人制度法理》，中國人民大學(xué)2005年博士論文。

[11] 王伯琦：《民法總則》，臺灣中正書局印，第56頁。轉(zhuǎn)引彭誠信：《對法人若干理論的批判》，載《吉林大學(xué)學(xué)報》1998年第5期。

[12] 龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第372頁。

[13] 王澤鑒著：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第162頁。

[14] 尹田著：《民事主體理論與立法研究》，法律出版社2003年版，第198頁。

[15] 曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第82頁。

[16] （德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第531頁。

[17] （德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第544頁。

[18] 龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第373頁。

[19] 彭誠信：《對法人若干理論的批判》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1998年第5期。

[20] （德）迪特爾·梅迪庫斯著，邵健東譯：《德國民法總論》2000年版；（日）四宮和夫著，唐暉·錢孟珊譯：《日本民法總則》，臺灣五南圖書公司1995年版。兩位學(xué)者僅僅在其著作中討談了法人的權(quán)利能力，而對法人的行為能力只字未提。

[21] 龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第372頁。

[22]主張和代表兩者概念的區(qū)分主要是我國大陸和臺灣兩地的學(xué)者，從淵源上講，更大的可能性是大陸的學(xué)者受到了臺灣學(xué)者的。一般認(rèn)為存在于兩個民事主體之間，而代表則是整體和部分之間的關(guān)系。（參見劉德寬著：《法人之本質(zhì)與其能力》，載《民法諸問題與新展望》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第504頁；鄭玉波著：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第184頁）而事實(shí)上在德國民法中和代表其實(shí)都是一個詞“vertreten”，德國學(xué)者也從沒有將兩者區(qū)分開來，如果說硬是要區(qū)分的話，那可以說完全是為了解決法人機(jī)關(guān)的問題而人為構(gòu)造的，更加通俗的講代表和兩者的區(qū)分完全是我國學(xué)者為了解決法人機(jī)關(guān)理論上的難題特意而作的努力。在傳統(tǒng)民法中也確實(shí)找不到區(qū)分兩者的理論根據(jù)，具有鮮明的人為擬制成分。現(xiàn)階段有學(xué)者可能是意識到區(qū)分兩者是無意義的，所以就從原來主張區(qū)分和代表的觀點(diǎn)轉(zhuǎn)變到不加區(qū)分加以使用。（參見江平、龍衛(wèi)球：《法人本質(zhì)及其基本構(gòu)造研究》，載《中國法學(xué)》1998年第3期；龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第355頁。）在本文中與代表是不加區(qū)分使用的。

[23] 江平、龍衛(wèi)球：《法人本質(zhì)及其基本構(gòu)造研究》，載《中國法學(xué)》1998年第3期。

[24] 江平、龍衛(wèi)球：《法人本質(zhì)及其基本構(gòu)造研究》，載《中國法學(xué)》1998年第3期。

[25] （德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第532頁。

[26] 但我國臺灣學(xué)者認(rèn)為即使是采取的學(xué)者也有采取代表說的。參見黃立著：《民法總則》，臺灣三民書局1994年版，第137頁腳注。

[27] （德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第544頁。

[28] 在德語中“organ”既可以指人的器官，也可以指法人的機(jī)關(guān)。

[29] 龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第356頁。

[30] （德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第540－541頁。

[31] 參見博伊庭《論德國民法中理論》，載《梅迪庫斯紀(jì)念文集》，轉(zhuǎn)引（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，541頁。

[32] 龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第359頁。這位學(xué)者認(rèn)為在德國民法典》第26、27條采取的擬制說所持的“說”的觀點(diǎn)，而在31條轉(zhuǎn)而采取了實(shí)在說所堅(jiān)持的“機(jī)構(gòu)說”的觀點(diǎn)，所以，《德國民法典》采取的內(nèi)外有別的處理。

[33] 《德國民法典立法記錄》中已經(jīng)明確表示對于“代表說”和“機(jī)構(gòu)說”應(yīng)當(dāng)由法學(xué)界定奪，立法者不去對兩者作出評價。參見（德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，533頁。

[34] 龍衛(wèi)球著：《民法總論》，中國法制出版社2002年第二版，第362頁。

[35] （德）福爾可·博伊庭著，邵建東譯：《德國公司法上德代表理論》，載《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，546頁。

[36] 其實(shí)對于說是不存在改造的問題，而只是將人們對其存在的誤解消除，恢復(fù)原來的真實(shí)面貌，但是只要采取“說”則必然存在著誤解的危險，所以索性更改名稱。

第10篇

    論文摘要:企業(yè)登記法律制度更多地表現(xiàn)為國家對于社會經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)和協(xié)調(diào),應(yīng)從民商法中剝離而劃歸為經(jīng)濟(jì)法范疇?交易安全和經(jīng)濟(jì)效率是企業(yè)登記制度的兩個基本價值取向?鑒于我國企業(yè)登記制度的現(xiàn)狀和存在的問題,應(yīng)進(jìn)行系統(tǒng)化的立法;價值取向上應(yīng)重安全,更應(yīng)突出效率;改革登記審查制度,變實(shí)質(zhì)審查為形式審查,縮減核準(zhǔn)制的適用范圍,以適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)體制改革的需要?

    作為現(xiàn)代企業(yè)制度形態(tài)下的公司?合伙企業(yè)?個人獨(dú)資企業(yè),以及其他形式的企業(yè),其主體地位通過依法登記而得以確立,而當(dāng)法定事項(xiàng)發(fā)生變更或主體資格終止時,也應(yīng)進(jìn)行登記?企業(yè)登記對于企業(yè)來說,是其進(jìn)入市場,獲得實(shí)體權(quán)利的必經(jīng)之路:而對國家而言,是政府對企業(yè)進(jìn)行監(jiān)督管理的有效手段;再之,社會公眾(尤其是企業(yè)的交易相對人)通過企業(yè)在登記主管機(jī)關(guān)予以公示的登記事項(xiàng)來了解企業(yè)情況,從而維護(hù)了交易安全,促進(jìn)社會誠信?由此,企業(yè)登記制度的健全和完善,對于促進(jìn)我國社會主義經(jīng)濟(jì)體制改革和現(xiàn)代企業(yè)制度的建立均有重要意義?

    一、企業(yè)登記制度的概念及性質(zhì)

    企業(yè)登記是指企業(yè)依照法定程序,將法定事項(xiàng)申報企業(yè)登記主管機(jī)關(guān)注冊登記并予以公示的一種法律制度,包括設(shè)立登記?變更登記和注銷登記?根據(jù)傳統(tǒng)的分類,企業(yè)登記制度作為商事登記制度的組成部分,應(yīng)屬于私法范疇?然而隨著社會和法律制度的發(fā)展,尤其在當(dāng)代,企業(yè)登記制度的性質(zhì)已發(fā)生了變化?筆者認(rèn)為,現(xiàn)在企業(yè)登記法律制度更多表現(xiàn)出國家對于社會經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)和協(xié)調(diào),從而可以劃歸為經(jīng)濟(jì)法的范疇,從民商法中剝離?理由在于現(xiàn)代企業(yè)登記制度其規(guī)則和制度在整體上所表現(xiàn)出的特點(diǎn):

    (一)企業(yè)登記制度具有很強(qiáng)的公法性

    私法(民商法)是調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律,而現(xiàn)代企業(yè)登記制度中的多數(shù)規(guī)范并不以平等主體間的權(quán)利義務(wù)為調(diào)整對象?我國《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第3條第2款規(guī)定:“依法需要辦理企業(yè)法人登記的,未經(jīng)企業(yè)法人登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記注冊的,不得從事經(jīng)營活動?”該條例的其他條款規(guī)定了申請登記的條件?登記注冊的事項(xiàng)?登記主管機(jī)關(guān)的審批權(quán)的行使?企業(yè)登記的種類?進(jìn)行登記所應(yīng)提交的文件及登記機(jī)關(guān)的管理職權(quán)和責(zé)任等等,這些規(guī)定明確表現(xiàn)出在企業(yè)登記制度中,作為申請人的企業(yè)其權(quán)利義務(wù)不是以平等的當(dāng)事人作為相對人,而是以登記機(jī)關(guān)(國家機(jī)關(guān))作為相對人?國家機(jī)關(guān)在此的身份也不是一般的民事主體,而是在行使國家的權(quán)力?《公司登記管理?xiàng)l例》中也做出了相似的規(guī)定?由此可見,企業(yè)登記制度所調(diào)整的是作為申請人的企業(yè)和國家登記機(jī)關(guān)間的法律關(guān)系,這也正暗合了當(dāng)今“私法公法化”的趨勢,所以企業(yè)登記制度“是整體性地表現(xiàn)為公法規(guī)范?”[1]

    (二)企業(yè)登記制度具有強(qiáng)制性

    企業(yè)登記制度的規(guī)范多數(shù)屬于強(qiáng)制性法律規(guī)范,如企業(yè)從事經(jīng)營活動必須經(jīng)登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記,登記的事項(xiàng),申請登記必須履行法定程序和應(yīng)準(zhǔn)備的法定文件,企業(yè)違反規(guī)定所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任,以及登記機(jī)關(guān)所應(yīng)履行的職責(zé)等等,這些規(guī)定不得由當(dāng)事人自由選擇或排除適用?企業(yè)登記制度的強(qiáng)制性反映了國家對社會經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)?雖然企業(yè)登記并非企業(yè)的直接交易行為,但國家對于企業(yè)設(shè)立?變更?終止登記的管理和干預(yù)卻可以保證企業(yè)重要信息的公開,防止由于信息不對稱所造成的市場失靈,以維護(hù)市場交易秩序?

    (三)企業(yè)登記制度主要表現(xiàn)為程序法?

    企業(yè)登記制度主要是規(guī)定企業(yè)如何進(jìn)行登記及登記機(jī)關(guān)如何完成登記行為,而這些法律規(guī)定主要是程序性的法律規(guī)范?我國的《公司登記管理?xiàng)l例》和《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》的條款中有近80%的條文屬于程序性規(guī)定?這是因?yàn)槠髽I(yè)登記制度的設(shè)立并非是為了賦予企業(yè)以實(shí)體權(quán)利,而是企業(yè)通過登記行為獲得從事特定行為的資格?

    二、企業(yè)登記制度的理念——企業(yè)登記制度設(shè)立的價值取向  

    任何法律的制定都應(yīng)當(dāng)有明確的目的性,有自己的價值目標(biāo)和價值取向,這些構(gòu)成了立法的理念?它所表現(xiàn)的是立法者對法律的一種主觀看法,是社會主體所追求的一種法律的應(yīng)然狀態(tài)?研究企業(yè)登記制度的立法理念有利于對于企業(yè)登記法律制度的優(yōu)化,保證立法的科學(xué)性?合理性,以促進(jìn)我國市場經(jīng)濟(jì)的繁榮與發(fā)展?縱觀目前學(xué)者的觀點(diǎn),企業(yè)登記制度應(yīng)體現(xiàn)以下的價值取向:

    (一)交易安全:企業(yè)登記制度的基本價值取向之一

    企業(yè)登記制度的立法目的表現(xiàn)為國家對企業(yè)的開業(yè)和經(jīng)營實(shí)行國家監(jiān)管,以維護(hù)市場交易秩序?由此,企業(yè)登記制度在價值取向上應(yīng)集中體現(xiàn)為對安全價值的維護(hù)?安全價值對于國家秩序的維護(hù)?社會的穩(wěn)定以及對自由的追求都有重要作用,以至于現(xiàn)代政治哲學(xué)奠基人之一英國著名學(xué)者霍布斯在其名著《論公民》中宣稱,“主權(quán)所有的義務(wù)都包含在這樣一種說法中:人民的安全是最高的法律?”[2]

    企業(yè)登記制度所蘊(yùn)涵的安全價值取向主要表現(xiàn)為交易安全,主要表現(xiàn)為以下幾個方面:

    1.對于必須進(jìn)行登記及企業(yè)應(yīng)申報的事項(xiàng)作了明確而強(qiáng)制的規(guī)定?我國目前采取的是強(qiáng)制登記主義,企業(yè)要想從事生產(chǎn)經(jīng)營活動,進(jìn)入市場必須履行登記手續(xù),否則不僅不能受到法律的保護(hù),還要受到法律的制裁?例如,《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第2條規(guī)定,全民所有制企業(yè)?集體所有制企業(yè)?聯(lián)營企業(yè)?在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的“三資企業(yè)”?私營企業(yè)及依法需要辦理企業(yè)法人的登記的其他企業(yè),應(yīng)當(dāng)辦理企業(yè)法人登記?《公司登記管理?xiàng)l例》第3條規(guī)定:“公司經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)依法核準(zhǔn)登記,領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》,方取得企業(yè)法人資格?自本條例施行之日起設(shè)立公司,未經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的,不得以公司名義從事經(jīng)營活動?”此外,對于登記的事項(xiàng),這兩部條例中有專章對此作出強(qiáng)制而明確的規(guī)定?嚴(yán)格地講,這種強(qiáng)制登記主義與企業(yè)自由原則并不完全契合?但鑒于實(shí)際,這種強(qiáng)制要求有助于企業(yè)的交易相對方對企業(yè)的資信?生產(chǎn)經(jīng)營能力及其他相關(guān)信息進(jìn)行了解,以便減少交易風(fēng)險,維護(hù)交易安全?此外,從國家管理?干預(yù)社會經(jīng)濟(jì)生活的角度來看,企業(yè)有關(guān)信息的明確,有利于政府對社會經(jīng)濟(jì)秩序的宏觀控制,從而保障市場的有序發(fā)展,最終滿足個體和社會整體的安全需要?

    2.企業(yè)登記制度的公示主義有助于維護(hù)交易安全?公示主義,是指企業(yè)應(yīng)當(dāng)依照法律的規(guī)定,公開交易中公眾所必須知道的重要事項(xiàng)?即交易當(dāng)事人對涉及利害關(guān)系人利益的營業(yè)事實(shí),負(fù)有公示告知義務(wù)[3]?公示主義對交易安全的作用,筆者認(rèn)為主要表現(xiàn)在以下兩個方面:其一,企業(yè)登記的公信力,這是由登記機(jī)關(guān)的性質(zhì)決定的?目前,世界各國在進(jìn)行企業(yè)登記時,登記機(jī)關(guān)一般分兩種,一種由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé),例如美國的州務(wù)卿辦公室?日本的法務(wù)局?英國的公司登記署;另一種由法院負(fù)責(zé),如法國?德國及韓國?在我國,企業(yè)登記的機(jī)關(guān)是國家工商管理機(jī)關(guān),屬于行政機(jī)關(guān),由此產(chǎn)生企業(yè)登記的公信力?因?yàn)槠髽I(yè)的登記屬于行政機(jī)關(guān)的行政行為,表現(xiàn)為國家對企業(yè)登記事項(xiàng)的確認(rèn),是法律上的一種認(rèn)可?其二,企業(yè)登記的對抗力?各國的商事登記法均要求登記必須公告,否則不得對抗善意第三人?這是因?yàn)槠髽I(yè)登記事項(xiàng)中的許多直接涉及相關(guān)的交易信息,如果不及時有效地公開,勢必影響交易相對人的判斷,增加交易成本和交易風(fēng)險?故有學(xué)者稱“公示主義為保護(hù)交易安全的首要原則?”

    3.企業(yè)登記制度對企業(yè)設(shè)立了嚴(yán)格責(zé)任?為了強(qiáng)化企業(yè)組織,保護(hù)交易安全,企業(yè)登記制度對企業(yè)的對外責(zé)任進(jìn)行了加重規(guī)定?嚴(yán)格責(zé)任主義是指在商事交易中,債務(wù)人無論是否有過錯,均應(yīng)對債權(quán)人負(fù)責(zé)?例如,依據(jù)我國《公司法》的規(guī)定,有限責(zé)任公司成立后,發(fā)現(xiàn)作為出資的實(shí)物?工業(yè)產(chǎn)權(quán)?非專利技術(shù)?土地使用權(quán)的實(shí)際價額顯著低于公司章程所定價額的,應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)交其差額,公司設(shè)立時的其他股東對其承擔(dān)連帶責(zé)任?

    (二)經(jīng)濟(jì)效率:企業(yè)登記制度的基本價值取向之二

    以波斯納為代表的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)家們認(rèn)為“效率……用以表示使用價值最大化的資源配置……”并“將效率作為社會選擇的唯一有價值的準(zhǔn)則”作為其代表作《法律的經(jīng)濟(jì)分析》的一個重要準(zhǔn)則[4]?可以說,效率是經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)所推崇的最根本的法律價值取向?法學(xué)所研究的效率價值也多是從經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)入手?現(xiàn)代社會的法律,從實(shí)體法到程序法,從根本法到普通法,從成文法到不成文法,“都有或應(yīng)有其內(nèi)在的經(jīng)濟(jì)邏輯和宗旨:以有利于提高效率的方式分配資源,并以權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定保障資源的優(yōu)化配置和使用?”[5]由此可見,效率已成為法律所不能忽視的一種價值取向?①

    企業(yè)作為市場主體,其行為完全以營利為目的?追求經(jīng)濟(jì)效率是由企業(yè)的唯利性所決定的?企業(yè)登記制度的效率價值取向是對企業(yè)經(jīng)濟(jì)理性的尊重和法的基本價值取向的融合?企業(yè)登記制度所體現(xiàn)的增進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率的價值取向有兩個層次的含義:

    第一,增進(jìn)個體效率?在市場交易過程中,往往正是由于信息的公開不夠或是信息的不對稱,造成了交易成本的增加,嚴(yán)重的可能造成“市場失靈”?而通過企業(yè)登記制度,將企業(yè)的設(shè)立?資本狀況?組織結(jié)構(gòu)及變更?合并?解散等方面的信息進(jìn)行登記和公示,有助于相關(guān)交易主體便利地獲取信息,從而大大降低為調(diào)查這些信息而支付的成本,也能為交易主體快速作出交易決策?降低交易風(fēng)險創(chuàng)造條件?

    第二,增進(jìn)社會整體效率?企業(yè)登記的過程體現(xiàn)了“看得見的手”對社會經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù),這種干預(yù)是克服市場缺陷的重要機(jī)制?在市場的自發(fā)調(diào)節(jié)下,由于企業(yè)“自利”的本質(zhì),它們可能為實(shí)現(xiàn)其利益的最大化而不擇手段,故意隱瞞或欺騙與交易相關(guān)的信息,最終會嚴(yán)重地影響市場秩序?而企業(yè)登記制度要求企業(yè)及時準(zhǔn)確地公開有關(guān)信息,也就為整個社會的穩(wěn)定創(chuàng)造了條件?

    三、我國企業(yè)登記制度的構(gòu)建

第11篇

>> 中國民法學(xué)在民法典創(chuàng)制中的分析 環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)的范式整合 歷史法學(xué)派對近代民法學(xué)的影響 論我國民法法典化的路徑選擇 有關(guān)民法學(xué)教學(xué)的初步探討 基于民法學(xué)視角下的非法取證行為 民法學(xué)個案實(shí)例教學(xué)探索 基于應(yīng)用視角的經(jīng)濟(jì)法學(xué)教學(xué)與民法學(xué)教學(xué)之比較構(gòu)建 《民法學(xué)》教學(xué)創(chuàng)新設(shè)計(jì)之“專題教學(xué)法” 淺析我國民法的本位 論案例教學(xué)在民法學(xué)教學(xué)中的運(yùn)用 在《民法學(xué)》課程中應(yīng)用“研究型教學(xué)方法”的難點(diǎn)探究 論夫妻共同債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的民法學(xué)原理 淺議高職院校民法學(xué)教學(xué)方法的改革 案例教學(xué)法在《民法學(xué)》課程教學(xué)中的實(shí)施 論民法學(xué)中的誠實(shí)信用原則 德國民法典之債法改革對我國的啟示 高校“民法學(xué)”課程網(wǎng)絡(luò)教學(xué)模式探析 淺談《德國民法典》對我國民法典編纂的啟示 制度變遷的路徑依賴與我國商業(yè)銀行外匯業(yè)務(wù)發(fā)展　 常見問題解答 當(dāng)前所在位置：l，2008-04-28/2011-08-07，2013年12月15日.

{7}在上個世紀(jì)90年代，在學(xué)者們撰寫的合同法論文中，引用臺灣地區(qū)的文獻(xiàn)數(shù)量在原文域外文獻(xiàn)中的占比為11.4%。

{8}薛軍曾于2001年赴意大利比薩大學(xué)法律系作訪問學(xué)者，隨繼在羅馬第二大學(xué)（Tor Vergata）攻讀博士學(xué)位，并于2005年獲得該校法學(xué)博士學(xué)位；徐國棟教授曾于1994年至1997年間，二度在意大利羅馬第二大學(xué)任訪問學(xué)者；徐滌宇曾于1997年5月至1998年5月，在哥倫比亞開放大學(xué)作訪問學(xué)者，隨后于1998年9月―1999年7月，在阿根廷國立薩爾塔大學(xué)、薩爾塔法官學(xué)院和莫龍大學(xué)作訪問學(xué)者。

{9}謝懷教授在1939年后的三年間，曾師從梅仲協(xié)教授，接受了嚴(yán)格的大陸法學(xué)術(shù)訓(xùn)練。謝先生雖然未曾出國留學(xué)，但是這3年的學(xué)習(xí)使得他在德日民法方面就有頗深的造詣。參見：張谷：《情系兩岸的民商法泰斗》，《中國審判新聞月刊》2008年第2期。

{10}孫憲忠教授曾于1993年獲得聯(lián)邦德國亞歷山大?馮?洪堡基金會（Alexander von Humboldt- Stiftung）研究獎學(xué)金，赴德國漢堡馬克斯?普郎克外國和國際私法法研究所留學(xué)，主攻物權(quán)法、不動產(chǎn)法。德國學(xué)習(xí)的這段經(jīng)歷，讓孫憲忠教授成為國內(nèi)頂尖的德國法專家。

{11}韓世遠(yuǎn)教授曾于2000年10月-2001年9月在日本法政大學(xué)擔(dān)任HIF招聘研究員；又于2006年10月-2007年9月、2009年6月-2009年9月先后兩次赴德國（漢堡）馬克斯?普朗克外國私法與國際私法研究所任訪問學(xué)者，其在日本和德國接受的嚴(yán)格大陸法訓(xùn)練對其學(xué)術(shù)研究的影響也很明顯。

{12}王利明教授曾于1998年8月受教育部的委派，以高級訪問學(xué)者的身份前往美國哈佛大學(xué)法學(xué)院訪問。

{13}許傳璽教授獲得美國耶魯大學(xué)社會文化人類學(xué)專業(yè)博士學(xué)位和哈佛大學(xué)法學(xué)院博士學(xué)位。

{14}蘇永欽：《韋伯理論在儒家社會的適用――談臺灣法律文化與經(jīng)濟(jì)發(fā)展間的關(guān)系》載蘇永欽著：《經(jīng)濟(jì)法的挑戰(zhàn)》，臺灣五南圖書出版公司，中華民國83年，第64-65頁。

{15}合同法概述包的括了合同概念與合同分類、《合同法》概述、合同法的基本原則等內(nèi)容。

{16}對于物權(quán)法的引證分析，筆者的分析樣本是《法學(xué)研究》、《中國法學(xué)》、《中外法學(xué)》、《法律科學(xué)》、《法學(xué)家》、《比較法研究》、《現(xiàn)代法學(xué)》、《法學(xué)》、《環(huán)球法律評論》、《當(dāng)代法學(xué)》、《法學(xué)評論》等11種CSSCI法學(xué)類期刊中有關(guān)物權(quán)法的論文的域外文獻(xiàn)引證數(shù)量。

{17}其中，研究物權(quán)法的諸論文一共引用了411個來自英美法系的域外文獻(xiàn)，其中“物權(quán)法總則”的論文共引證了227個來自英美法系的域外文獻(xiàn)，占比55.2%。然而，受英美法系普通法自身發(fā)展軌跡的影響，這些域外資料對于我國物權(quán)法具體制度的構(gòu)造并沒有實(shí)質(zhì)性的影響。英美法系的物權(quán)法（財(cái)產(chǎn)法）帶有較為濃郁的封建法色彩，其大部分詞匯仍帶有封建痕跡，給人的印象是似乎其財(cái)產(chǎn)法主要是關(guān)于田地、莊園、莊稼和畜牧的法律。因而即或是在英美法系，財(cái)產(chǎn)法也歷來被譽(yù)為最難理解的法律制度之一，許多學(xué)生認(rèn)為財(cái)產(chǎn)法猶如吞嚼難以下咽的肥肉，既難學(xué)又枯燥。參見：F.H.勞森，B.拉登：《財(cái)產(chǎn)法》（第二版），北京：中國大百科全書出版社，1998年，“序言”Ⅰ～Ⅲ，第11頁。

{18}2005年10月《環(huán)球法律評論》與汕頭大學(xué)法學(xué)院舉辦的“英美財(cái)產(chǎn)法與大陸物權(quán)法比較研究”研討會上，對于我國財(cái)產(chǎn)立法的體例選擇問題，武漢大學(xué)余能斌教授提出了這一觀點(diǎn)，認(rèn)為我國物權(quán)法還是應(yīng)該主要采大陸法系之體系。參見謝增毅，冉昊：“英美財(cái)產(chǎn)法與大陸物權(quán)法比較研討會綜述”，載《理論參考》2007年第6期。

{19}F.H.勞森，B.拉登：《財(cái)產(chǎn)法》（第二版），北京：中國大百科全書出版社，1998年，“序言”，II。

{20}上個世紀(jì)90年代以前，我國學(xué)者撰寫合同法相關(guān)論文時引證的域外文獻(xiàn)的數(shù)量很少，而在這些為數(shù)不多的域外文獻(xiàn)中，來自于蘇聯(lián)的參考文獻(xiàn)占據(jù)了較大的比重。比如，高敏1988年發(fā)表于《中國法學(xué)》上的“關(guān)于違約金制度的探討”一文僅有的三個外文引證文獻(xiàn)中，源自蘇聯(lián)的域外文獻(xiàn)有2個。

{21}周少元：《二十世紀(jì)中國法制變革與法律移植》，《中外法學(xué)》1999年第2期。

{22}在“制度路徑的相互競爭與路徑依賴的形成”部分中，關(guān)于域外文獻(xiàn)印證情況的描述，參考了本文表1中的相關(guān)數(shù)據(jù)。

{23}江平：《制定民法典的幾點(diǎn)宏觀思考》，《政法論壇》1997年第3期。

{24}徐滌宇：《間接制度對仲裁條款的適用》，《法學(xué)研究》2009年第1期。

{25}馮玉軍：《西法東漸與學(xué)術(shù)自覺――中國移植外國法研究的回顧與展望》，《甘肅社會科學(xué)》2008年第3期。

{26}可以說，法律移植以及法律的本土化，不僅是近代大陸法系與英美法系之形成與擴(kuò)張過程中突出的現(xiàn)象，而且也是古代、中世紀(jì)、近代和現(xiàn)代等各個時代、各種法律體系之間發(fā)生的一種普遍現(xiàn)象，它是法律發(fā)展的客觀規(guī)律之一。參見：魏瓊：《關(guān)于法律移植的一個實(shí)證分析――以希伯來法對古巴比倫法的移植為視角》，《政治與法律》2007年第6期。

{27}王澤鑒：《德國民法的繼受與臺灣民法的發(fā)展》，《比較法研究》2006年第6期。

{28}陸靜：《羅馬法與日耳曼法關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)制的比較分析》，《湖南科技大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2011年第1期。

Abstract：To analyze foreign references citations of civil law papers collected in CSSCI journals （Law class），we could discover that Chinese civil law scholars had the preference of citing foreign references， which even led to formulating the trend of developing into a research pattern of“no foreign references，no papers”. According to this citation preference，we can find the competition and choice of system path in the civil law researches from one aspect. In the process of path competition，the scholars will gradually formulate the path dependence of the civil law system or common law system. Once the path dependence becomes excessive，it will do harm to the cultivation of native civil law.

第12篇

一、法理學(xué)課程的定位

現(xiàn)階段，我國高校的法理學(xué)教學(xué)效果并不是很理想。許多學(xué)生學(xué)習(xí)了法理學(xué)之后，依然不能全面理解法理學(xué)的基本原理，更遑論運(yùn)用其基本原理解決實(shí)際問題。例如，現(xiàn)行的訴訟離婚理由是“感情確已破裂”，對于這個規(guī)定，我們不僅可以運(yùn)用親屬法的原理進(jìn)行分析，而且也可以運(yùn)用法理學(xué)的原理進(jìn)行分析。這就如同一個數(shù)學(xué)問題，我們既可以用解析的方法解決，也可以用算術(shù)的方法解決。但是，有的學(xué)生在學(xué)習(xí)了法理學(xué)之后，依然認(rèn)為這只是一個純粹的婚姻法問題，意識不到這個問題也可以運(yùn)用法理學(xué)的基本原理加以分析。

出現(xiàn)上述情況的原因在于我國高校法學(xué)課程設(shè)置的不太合理。按照目前的法學(xué)課程設(shè)置，法理學(xué)課程在所有的法學(xué)課程中最先開設(shè)。學(xué)生們先學(xué)法理學(xué)，然后再學(xué)民法學(xué)、刑法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)、訴訟法學(xué)等其他法學(xué)課程。這樣，學(xué)生在學(xué)習(xí)法理學(xué)時，要直接面對抽象的法學(xué)理論，由于這個時候還沒有學(xué)習(xí)相關(guān)的應(yīng)用法學(xué)課程，還沒有應(yīng)用法學(xué)方面的感性材料，因此不能充分理解相對抽象的法理學(xué)理論。法理學(xué)課程被安排在其他法學(xué)課程之前最先開設(shè)，與人們對法理學(xué)課程的定位有著密切的關(guān)系。長期以來，我們總是將其定位為單純的法學(xué)基礎(chǔ)課，甚至稱其為“法學(xué)基礎(chǔ)理論”。但事實(shí)上，法理學(xué)不但是法學(xué)基礎(chǔ)課，更是法學(xué)哲理課。法理學(xué)在有些國家(包括我國)，就被稱作法哲學(xué)[1]。它里面不僅有著基礎(chǔ)性的內(nèi)容，而且還有著大量的哲理性內(nèi)容。

這些哲理性的內(nèi)容往往抽象、深奧，對于剛剛?cè)雽W(xué)的大學(xué)生而言，有著相當(dāng)?shù)碾y度，若無充分的來自于應(yīng)用法學(xué)課程的感性材料，是很難融會貫通的。法理學(xué)課程應(yīng)當(dāng)被定位為基礎(chǔ)性和哲理性相結(jié)合的理論法學(xué)課程。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將目前的法理學(xué)課程的內(nèi)容區(qū)分為兩個層次，即初級法理學(xué)和高級法理學(xué)。對初級法理學(xué)的內(nèi)容，繼續(xù)在所有應(yīng)用法學(xué)課程之前開設(shè);而對于高級法理學(xué)的內(nèi)容，則應(yīng)在大多數(shù)應(yīng)用法學(xué)課程之后開設(shè)。在具體開設(shè)時間上，初級法理學(xué)可以考慮安排在大一上學(xué)期;高級法理學(xué)，則可以考慮安排在大三下學(xué)期或大四上學(xué)期，因?yàn)檫@個時候?qū)W生們已經(jīng)學(xué)完了絕大多數(shù)的應(yīng)用法學(xué)課程，積累了較多的感性材料，從而具備了學(xué)習(xí)高級法理學(xué)的材料基礎(chǔ)。經(jīng)過這樣的分層處105理，既能使法理學(xué)真正地發(fā)揮其法學(xué)基礎(chǔ)理論的作用，也能使學(xué)生在積累了足夠多的應(yīng)用法學(xué)知識的基礎(chǔ)上，順利學(xué)習(xí)法理學(xué)中抽象深奧的理論，從而真正理解和掌握這些高級的原理。

二、民、商法教學(xué)的“兩張皮”

當(dāng)前，民、商法學(xué)教學(xué)的弊端在于民法教學(xué)和商法教學(xué)的“兩張皮”現(xiàn)象。在講授民法時，不涉及商法，所引舉案例均為日常的買賣租賃借款之類，不能將民法原理與商法聯(lián)系起來，很少引舉商事案例;在講授商法時，不能自覺主動地聯(lián)系民法原理，有的教師甚至根本就缺乏這種聯(lián)系的能力。在商法課堂上，學(xué)生聽不到民法的知識，似乎商法和民法是兩個相互獨(dú)立、平起平坐的法律，而事實(shí)上，商法是民法的特別法，它不能獨(dú)立于民法而存在。

民、商法教學(xué)中的“兩張皮”現(xiàn)象，違背了唯物辯證法中聯(lián)系的觀點(diǎn)，割裂了民法和商法之間的固有聯(lián)系[2]。在這種教學(xué)方法之下，學(xué)生無法感受到商法是民法的特別法，無法感受到民法原理對于商法的指導(dǎo)作用，使得學(xué)生在學(xué)習(xí)商法時不能運(yùn)用民法原理解釋商法現(xiàn)象，而將民法當(dāng)成了商法的異在物。要改變這種“兩張皮”的現(xiàn)象，就必須高度重視民法和商法之間的固有聯(lián)系，深刻領(lǐng)會商法是民法的特別法這個基本原理，并自覺地將其運(yùn)用于民、商法學(xué)的教學(xué)實(shí)踐。例如，在講授民法中的民事責(zé)任問題時，教師應(yīng)當(dāng)考慮到學(xué)生在商法學(xué)習(xí)中必然會遇到股東有限責(zé)任的問題或者海事賠償責(zé)任限制的問題，因此有意提出有限責(zé)任這個概念，并以股東有限責(zé)任和海事賠償責(zé)任限制問題為例進(jìn)行簡單的說明。

這樣，學(xué)生就能夠全面學(xué)習(xí)相關(guān)的民法原理，而且在將來學(xué)習(xí)相關(guān)商法知識時也不會感到突兀，從而實(shí)現(xiàn)了民法向海商法的平穩(wěn)過渡。再如，在講述商法中的外觀主義和票據(jù)的無因性問題時，教師應(yīng)當(dāng)自覺地引導(dǎo)學(xué)生聯(lián)系民法上關(guān)于占有的權(quán)利推定原理進(jìn)行比較。這樣，學(xué)生就會對商法是民法的特別法這個原理有真切的感受，從而為自覺運(yùn)用民法原理解決商法問題奠定基礎(chǔ)。此外，為消除“兩張皮”現(xiàn)象，筆者建議實(shí)施教學(xué)輪換制度，即民法教師講授商法和商法教師講授民法。在目前的高校法學(xué)教學(xué)中，基本上都是民法教師專門講授民法，商法教師專門講授商法。鑒于民法和商法兩者之間的固有聯(lián)系，民法和商法教師互相進(jìn)行定期輪換教學(xué)，講授一下對方的課程，這對雙方民、商法理論水平的提高無疑是有好處的。

三、非法學(xué)專業(yè)開設(shè)民、商法以取代經(jīng)濟(jì)法的必要性

對于非法學(xué)專業(yè)的學(xué)生來說，是否有必要開設(shè)經(jīng)濟(jì)法這門課程很值得思考。因?yàn)椴皇菍I(yè)課，學(xué)生們對經(jīng)濟(jì)法課程往往不感興趣，到課率很低，考試時只求及格。任課教師要求也不嚴(yán)格，講課不夠認(rèn)真，結(jié)果是學(xué)生雖然考試過關(guān)了，卻沒有學(xué)到多少經(jīng)濟(jì)法知識。這一現(xiàn)象的原因在于經(jīng)濟(jì)法課程的內(nèi)容不再適合時代的需求。眾所周知，20世紀(jì)八九十年代，曾經(jīng)有過“經(jīng)濟(jì)法熱”。那時，經(jīng)濟(jì)法被理解為與經(jīng)濟(jì)聯(lián)系最密切的法律。加之當(dāng)時經(jīng)濟(jì)體制改革如火如荼，經(jīng)濟(jì)法也就自然而然地“熱”了起來。

進(jìn)入21世紀(jì)以后，這種違反理性的“熱”開始降溫，人們逐漸認(rèn)識到，民、商法才是與我們的日常生活關(guān)系最密切的法律，也是我們?nèi)粘Ｉ钪胁豢苫蛉钡姆伞Ｗ鳛閲覍窠?jīng)濟(jì)的調(diào)控法，經(jīng)濟(jì)法雖然與我們的日常生活也有關(guān)系，但比之民、商法，這種關(guān)系是間接的、抽象的、遙遠(yuǎn)的，而民、商法與我們?nèi)粘Ｉ畹年P(guān)系則是直接的、具體的、貼近的。基于上述分析，筆者認(rèn)為，我國高校非法學(xué)專業(yè)學(xué)生的經(jīng)濟(jì)法課程應(yīng)當(dāng)取消，而代之以民、商法課程。其意義在于，隨著對民、商法學(xué)習(xí)的深入，其所固有的平等、自愿、自主、誠信等原則和精神，將會對學(xué)生產(chǎn)生潛移默化的影響，從而有助于將學(xué)生培養(yǎng)成自主、獨(dú)立、有個性而又尊重他人的人。當(dāng)然，非法學(xué)專業(yè)的學(xué)生不同于法學(xué)專業(yè)，所以對前者開設(shè)民、商法課程，應(yīng)與對后者開設(shè)民、商法課應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。在此問題上，應(yīng)當(dāng)把握以下三個原則:其一，教學(xué)內(nèi)容力求簡明而全面;其二，教學(xué)方法力求貼近生活;其三，師資配備力求安排經(jīng)驗(yàn)豐富的教師。最后還需說明的是，在課程的具體名稱上，非法學(xué)專業(yè)的民、商法課程可以考慮叫作“民、商法基本知識”或“民商法基礎(chǔ)”之類，而不宜叫作“民法學(xué)”。

四、法律英語教學(xué)的理念