時間：2022-06-26 00:30:08
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民商論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、民商法的萌芽階段和初步發(fā)展階段
1.民商法的萌芽階段。在古代的先秦時期，人類逐漸擁有了私有的財產(chǎn)，商品交換的形成帶動了財產(chǎn)的流動，民商事法律也正是在這個時期開始萌芽，人們將其刻在銅器上，從而形成了“金文民商法”。當時的民商法是在宗法制度的影響下開始發(fā)展的，周天子作為當時周族的統(tǒng)治者，對于領土的管理以及諸侯間產(chǎn)生的民商事糾紛都有著直接處置的權利，而當時以宗法原則為基礎的嫡長子繼承制以及父權家長制度已經(jīng)形成，這給后來繼承法與婚姻法的形成奠定了基礎。實際上，西周時期禮法制度的作用和民商法的作用基本相同。公元前五世紀，宰相李悝主張變法改革，他根據(jù)魏國的實際情況，并通過借鑒春秋末期各國立法的經(jīng)驗擬定出了《法經(jīng)》，這也是中國封建社會中第一部系統(tǒng)性的成文法典。這部法典是以刑法為主，其中涉及具法、盜法、雜法、賊法、捕法以及囚法。其中賊法是針對人身安全和政權穩(wěn)定所制定的法律，而盜法是針對侵犯公、私財產(chǎn)制定的法律，因此，賊法和盜法都屬于民商法的范圍之內(nèi)。秦國的商鞅變法，是通過結合變法的實際需求以及當時社會的實際情況，對《法經(jīng)》的內(nèi)容進行了整改，整改的主要內(nèi)容包括將法改成律，并重新制定相關法律。隨著社會的不斷發(fā)展，法的公平原則已經(jīng)無法滿足人們的要求，人們要求必須明確法的重要地位，并將其普及到社會的各個階層，必行性和普遍性應該成為法律實施的標準。由于《法經(jīng)》的內(nèi)容有限，要想對新的社會關系進行有效維護，就必須對原有的內(nèi)容進行整改。在奴隸社會，法律體系主要是以刑法為主，但封建社會的形成使一些復雜的社會關系相繼出現(xiàn)，因此，非刑事的法律開始誕生。秦律中的民商事法律規(guī)范包括《秦律十八種》中的《均工律》、《關市律》、《金布律》以及《田律》等。
2.民商法的初步發(fā)展階段。漢朝在統(tǒng)治政權后，以《秦律》為基礎，制定出了《九章律》。以《法經(jīng)》的六章為基礎，在其中添加了《廄律》、《興律》、《戶律》三章法律，從而形成了《九章律》，這也是漢朝法律體系的核心。《九章律》中的前六章和《秦律》基本相同，主要是以刑律為主，而后三章則屬于民商法的范圍，其內(nèi)容是針對倉庫、戶籍、畜產(chǎn)、賦稅、興造以及徭役等方面制定的法律規(guī)定。例如，漢朝統(tǒng)治者可以充分利用《田律》以及《田租稅率》等相關法律來維護公私土地的所有權，而《盜律》則被用來保護其他財產(chǎn)。公元前186年，《漢律》被重新修改，隨后被命名為《二年律令》。其中的傅律、置后律以及戶律和民事律法有著密切的關系。傅律主要是針對民事主體為國家服役的權利和義務所制定的法律，置后律是針對繼承制度制定的法律，戶律是針對贍養(yǎng)、析產(chǎn)、田宅以及戶籍等問題制定的法律。隋朝統(tǒng)一后，隋文帝開始命人擬定新的法律，通過以《北齊律》為基礎，加以刪減后命名為《開皇律》，其中內(nèi)容有五百多條。隋煬帝登基后，將《開皇律》稍加改動，形成了《大業(yè)律》。《開皇律》十二篇中的雜律和戶婚律屬于民商法的范圍。《唐律疏議》是中國古代立法水平最高的一部法律，其在條目、篇目等方面都大量借鑒了隋朝的《開皇律》。唐朝的《唐律疏議》主要強調(diào)以禮儀教化為治國的基本方法，而刑法制裁只能作為治國的輔助方法，唐律主要分為十二篇，其中雜律和戶婚律屬于民商法的范圍。雜律所涉及的內(nèi)容很廣泛，主要是針對市場交易和交通秩序而制定的規(guī)定。例如，買賣交易過程中使用的度量衡必須經(jīng)過官家校對后才能使用，一些主要街巷不允許馬車通過等。唐朝的城市都實行宵禁，每個城分為許多坊，在夜晚的規(guī)定時間坊門會關閉，直到天亮后才能打開，人們必須按照坊門開啟的規(guī)定時間出入，否則會受到懲罰。對于欠錢不還的，可以拿其他財務抵債。此外，雜律中規(guī)定嚴禁賭博，對于參與者要受杖刑一百。戶婚律主要包括戶籍和婚姻方面的內(nèi)容。唐代有著嚴格的戶籍制度，孩子出生都必須上報戶口，對于謊報年齡、健康情況等提供不真實信息的都要受到處罰。唐代實行的均田制對土地分配的數(shù)量以及管理職責都有相關的規(guī)定，并明令禁止侵占、盜賣以及盜耕。
二、民商法的快速發(fā)展階段和完善階段
1.民商法的快速發(fā)展階段。宋朝的社會經(jīng)濟取得了空前的發(fā)展，因此，為了調(diào)整社會關系，民商事法律規(guī)范在不斷地加強。《宋刑統(tǒng)》是宋朝的第一部刑事法典，其內(nèi)容是以刑律為主。和《唐律》相比，《宋刑統(tǒng)》中增加了許多針對調(diào)整民事法律關系的規(guī)定，其中雜律和戶婚律中的內(nèi)容規(guī)定相比《唐律》也更加詳細。此外，《宋刑統(tǒng)》中增加了許多針對維護私有權以及私有權轉移的相關規(guī)定。宋朝的民商法律規(guī)范主要體現(xiàn)在編敕、編例以及編定市舶條例等方面。宋朝的編敕主要是將皇帝的詔敕進行系統(tǒng)的編輯，從而形成一種具有約束力的法律規(guī)范的立法形式。例如《熙寧編敕》、《太平興國編敕》、《天圣編敕》等。宋朝編敕調(diào)整所涉及的范圍較廣，其中最多的是對經(jīng)濟方面的編敕，這足以證明宋朝的編敕適應當時商品經(jīng)濟空前發(fā)展的時代變化，而關于商業(yè)的法律規(guī)范已經(jīng)成為編敕重要組成部分。宋朝的編例具體是指對一些特旨和典型案例進行匯編，從而形成一種具有法律效力，并用于補充律法不足的立法活動。宋朝編例的數(shù)量較多，且使用范圍較廣，在很大程度上影響了元、明、清“例”的發(fā)展。宋朝編例主要包括指揮、特旨以及斷例。宋朝指揮成例的主要內(nèi)容是規(guī)范鹽鐵專賣，并形成了商業(yè)立法的重要形式，編例也因此成為宋朝商業(yè)立法的重要組成部分。宋朝時期，海外貿(mào)易得到了空前發(fā)展，針對海外貿(mào)易的管理，統(tǒng)治者專門設立了外貿(mào)管理機構，并在各個地方設置了市舶務，此外，為了加強海外貿(mào)易活動，統(tǒng)治者頒布了眾多單行敕令，因此，通過匯編市舶敕令，使其成為調(diào)整海外貿(mào)易活動具有法律效力的專門法規(guī)，構成宋朝重要的商業(yè)立法。根據(jù)現(xiàn)存的宋朝律法可以證明宋朝時期的商業(yè)法律制度取得了較快的發(fā)展。
2.民商法的完善階段。洪武元年實行的《大明律》有七篇體例，具體包括名例、吏、戶、禮、兵、刑、工。在《大明律》中，民商法規(guī)范的范圍得到了進一步擴大，并打破了傳統(tǒng)法典中“民刑不分”的特點，《大明律》的民法和刑法都是獨立的，兩者之間互不干涉，而其中針對調(diào)整民眾之間義務和權利關系的民商事法律條文占總條文的五分之一。為了適應明代社會經(jīng)濟的發(fā)展以及民眾社會地位的提高，《大明律》中增加了許多屬于民商法范圍的條文規(guī)定，并將其涉及的范圍擴大到了現(xiàn)代民法中的所有領域，其中主要包括工商、戶口、稅收、田產(chǎn)、財政以及錢債等眾多方面。明初時期，隨著社會經(jīng)濟由復蘇轉為快速發(fā)展，工商以及賦稅等方面的經(jīng)濟關系和經(jīng)濟糾紛頻繁發(fā)生，而民法作為調(diào)解民事義務權利重要手段，必須涉及這些新的經(jīng)濟領域，才能有效地協(xié)調(diào)社會經(jīng)濟的發(fā)展。清朝的法律制度直接取自于明朝，清朝法律的體系和內(nèi)容與明朝基本相同。清朝的法制體系完整地體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)法律制度的主要內(nèi)容和基本精神。清朝實行的《大清律例》是根據(jù)《大明律》為基礎制定的，其篇目結構與《大明律》相同，仍是由名例、吏、戶、禮、兵、刑、工七篇組成。這部法律的前部分還附有喪服、獄具、五刑、納贖以及六臟等圖。隨著清朝社會的不斷發(fā)展，社會關系變得越來越復雜，人們對法律的需求也越來越大，因此，編例發(fā)展成為清朝中后期的主要立法形式。《大清律例》中也包括許多民商事方面的法律規(guī)定，但是清朝早期的商事立法主要實行的是封閉的政策，這無疑嚴重影響了民間資本的創(chuàng)業(yè)以及民間對外貿(mào)易和沿海工商業(yè)，并切斷了海內(nèi)外商品的流通渠道，在很大程度上限制了民間工商業(yè)的發(fā)展。直到1840年，中國古代的民商法經(jīng)歷了數(shù)千年的發(fā)展歷程。它在以刑為主的傳統(tǒng)法律體系中萌芽，在古代法律體系中未能得到應有的重視。隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，社會關系變得越發(fā)復雜，具有法律效力的民商事法律規(guī)范變得越來越重要，屬于民商法范圍的法律條文也在不斷地增加，民商法所涉及的范圍也因此而擴大，后來逐漸從中國古代法律體系中獨立出來。中國古代的民商法在數(shù)千年的發(fā)展歷程中經(jīng)歷了從少到多、從簡單到具體、從分散到集中的過程，為中國現(xiàn)代法制的形成奠定了良好基礎。
作者：張春生白曉艷單位：呼倫貝爾市委黨校呼倫貝爾學院
1民商法條紋
過于原則化、形式化公民的財產(chǎn)和人身關系是民商法的主要調(diào)整對象，經(jīng)過二十年的發(fā)展歷程，民商法法律體系的發(fā)展取得了一些進步，然而一些條文仍然存在過于原則化、形式化的問題。一方面，現(xiàn)行的民事再審法律規(guī)定過于原則化。在民事再審過程中，由于制度未對時間、條件和次數(shù)進行規(guī)定與限制，導致了法律效力被削弱，甚至會導致錯誤的終審判決。另一方面，民商法、“民法通則”的大多數(shù)條款過于形式化。由于民商法還沒有形成一個完整的、系統(tǒng)規(guī)范流程導致了人權保護上的痼疾，人身權利、財產(chǎn)權利、道德權利和知識產(chǎn)權等條例運行效果不盡如人意。最后，“民法通則”的大多數(shù)條款過于原則化。
2一些民用、商用單行法已過時
在民商法法律體系中，許多民用和商用的單行內(nèi)容過于保守、法律結構已經(jīng)過時。例如，在“公司法”中，法律條文的制定和修改主要是遵照行政處罰規(guī)定的法律責任，而對于違反民事和商業(yè)的處罰的規(guī)定少之又少。因此，這造成了在保護當事人合法權益上存在功能缺失。此外，對于較強的執(zhí)行分支保護，使得法律無法適應經(jīng)濟市場，從而很難實現(xiàn)對人權的充分保護。3遭受揮之不去的政治色彩綁架在我國民商法的運行中，受一定程度的政治色彩所影響著。分析其原因，主要是因為在我國民商法條文中，與法律責任有關的規(guī)定多源于行政處罰條例，而對民商主體的合法權益進行直接保護條例卻很少。例如，在《商標法》中存在一些罰款條例，濃重的政治色彩嚴重影響了對人權的正常維護。
二我國民商法提升對人權保護力度的措施建議
由于現(xiàn)有的民商法在對于人權的保護上存在著較多的問題，因此，對我國民商法體系進行有效改革勢在必行。基于上述對我國當今民商法對人權的保護現(xiàn)狀，筆者認為可以從以下幾個方面著手解決。
1進一步推進民商法的立法進程
至今，我國仍未出臺一部民商法典，這在我國民商法領域著實是最大的遺憾。因此，為了適應我國經(jīng)濟快速發(fā)展的需要、對人權保護重視程度的加深，進一步推進民商法體系的立法，完善各項法律法規(guī)顯得尤為重要。一方面，要轉變傳統(tǒng)立法觀念，加大立法對人權保護的力度。建立科學的民商法體系是保障人權的基本保障，科學的法律體系才能將違法行為扼殺在襁褓之中，才能更好地保護人權。另一方面，要實現(xiàn)由應急式的傳統(tǒng)立法模式到科學化的立法模式的轉變。立法不僅僅是要規(guī)范違法行為的，更是要適應經(jīng)濟市場實際需求而為其服務的。
2加強司法人員的隊伍建設
法律是死的，而人是活的。法律的制定是由人來決定的、法律的實施是由人來操控的，法律對人權的保護也是由人來進行推進的。因此，司法人員是保證司法活動公平、公正的關鍵，司法人員的素質(zhì)直接地影響著民商法的效力。首先，要將更多的人才引入到司法人員的隊伍中來。司法部門要加強人才引入機制建設，對于學歷高、經(jīng)驗豐富的司法人員引入時，可以通過優(yōu)待政策給予支持。其次，要加強對現(xiàn)有司法人員的培訓工作。通過專業(yè)、技能培訓、廉潔培訓不斷提升司法人員的業(yè)務素質(zhì)。最后，還要建立績效考核制度。通過績效考核制度，增強司法人員的工作責任心和進取心。
3加強民商法運行機制的建設
完善的、科學的民商法運行機制是保障國家長治久安、保護人民基本權利的有效武器。一方面，建立一套完備的民商法運行機制，需要規(guī)范各項權力的行使，對民商法領域的檢察權和審判權交由專門的司法機關去獨立運行，這樣才能有助于司法公平、公開和公正。并形成監(jiān)督機制，由特定部門和大眾進行監(jiān)督，杜絕一切腐敗行為的發(fā)生。另一方面，建立一套完備的民商法運行機制，需要與我國市場經(jīng)濟的現(xiàn)實相適應。任何一部法律與現(xiàn)實需求相脫離，都將會毫無用武之地。
4提高立法效率，促進民商法創(chuàng)新
在我國，立法進度緩慢、立法周期漫長的現(xiàn)象多有發(fā)生。為了使民商法的立法適應我國經(jīng)濟的發(fā)展速度，需要對立法效率進行提升，從而全面推進民商法的創(chuàng)新。首先，民商法的創(chuàng)新離不開民商法理論研究的創(chuàng)新。近些年來，我國在民商法理論研究上取得的成果是可喜的，但是仍然存在著一些問題。隨著我國科技和經(jīng)濟的飛速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)越來越普及，電子商務逐漸成為人們生活中不可分割的一部分。這就為我國傳統(tǒng)的民商法帶來了挑戰(zhàn)，對民商法的創(chuàng)新研究顯得勢在必行。
三結論
關鍵詞WTO經(jīng)濟法功能綜合系統(tǒng)調(diào)整直接導向影響實現(xiàn)經(jīng)濟效益體現(xiàn)社會公平
改革開放二十多年來，我國法學界在經(jīng)濟法與民商法的調(diào)整對象、價值取向、功能作用①及相互關系等基礎理論方面的研究和爭論從未間斷過，可以說是成果頗豐，但其中一些問題至今尚無定論。對于這些問題的探討，學者們大都是沿建國50年以來我國自身的發(fā)展歷程，著眼于計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的過渡，并以之為背景而進行的。如今，我國加入世界貿(mào)易組織已成定局，問題的焦點已不再是我國自身經(jīng)濟體制的轉型與發(fā)展，而是如何將我國融入WTO這樣一個真正的、完全意義上的市場運作機制之中②。因而我們不僅要探尋自身發(fā)展過程中的規(guī)律，更要分析世貿(mào)組織所確立的規(guī)則，亦即世界其他國家業(yè)已形成的一般規(guī)律，以WTO所確立的全球通行的交易規(guī)則為背景對經(jīng)濟法和民（商）法的一些基礎理論問題做出重新認識。本文擬就我國加入世界貿(mào)易組織之后經(jīng)濟法的功能問題，談些許思考。
引論：
考察經(jīng)濟法的起源與發(fā)展，我們不難發(fā)現(xiàn)：19世紀末20世紀初，在西方，資本主義國家為了克服經(jīng)濟發(fā)展過程中市場調(diào)節(jié)的盲目性與滯后性，排除市場競爭障礙（壟斷、限制競爭與不正當競爭行為等），制定了現(xiàn)代意義上的“經(jīng)濟法”，其功能就是對付社會經(jīng)濟發(fā)展中因市場失靈引發(fā)的經(jīng)濟危機。所以有學者分析指出當時的經(jīng)濟法就是“危機對策法”。而在東方，“社會主義革命的勝利，直接刺激了社會主義經(jīng)濟法的出現(xiàn)”①。那時的經(jīng)濟法，功能也比較單一，即作為國家推行經(jīng)濟政策、實現(xiàn)經(jīng)濟計劃的手段。在改革開放前的我國，經(jīng)濟法實質(zhì)上“已經(jīng)成為國家行政權力命令的翻板”②。當前，隨著社會主義市場經(jīng)濟建設與改革開放的逐步深化，經(jīng)濟法被賦予了新的活力，它具有其他部門法所無法替代的獨特功能，因而在我國法律體系中的地位也日益重要起來。當我國社會主義市場經(jīng)濟建設進入攻堅階段，當我們面臨社會轉型時期的當代中國而思考我國經(jīng)濟法體系構建，當我們最終選擇“入世”并準備面對WTO帶來的機遇和挑戰(zhàn)保
本論：
世界貿(mào)易組織（theWorldTradeOrganization,簡稱“WTO”）由三個總協(xié)定（貨物貿(mào)易總協(xié)定、服務貿(mào)易總協(xié)定、與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權總協(xié)定）及下屬附件和許多專門協(xié)定構成。WTO及其法律體系的宗旨，是逐步減少和消除成員方政府以關稅、數(shù)量限制、管制立法和其他國內(nèi)立法與行政措施設置的國際貿(mào)易壁壘，以及其他對國際自由貿(mào)易平等競爭的扭曲行為；通過多邊貿(mào)易談判達成協(xié)定，規(guī)定所有成員可以接受的貿(mào)易自由化程度和所允許的國內(nèi)貿(mào)易保護措施，逐步推進國際貿(mào)易自由化進程①。其主要職能有三：解決國際貿(mào)易爭端、制定和實施多邊貿(mào)易規(guī)則以及組織多邊談判。其主要原則也有三：最惠國待遇原則、國民待遇原則和透明度原則。世貿(mào)組織的所有成員方和申請加入方最重要的義務承諾，就是接受世貿(mào)組織規(guī)范對國內(nèi)政府貿(mào)易管理活動的約束，接受世貿(mào)組織通過爭端解決機制、貿(mào)易政策審查機制和透明度制度對國內(nèi)貿(mào)易行政活動的監(jiān)督。
通過上述世貿(mào)組織的基本情況，我們不難看出WTO規(guī)則是以民商法為根據(jù)確立的，其核心就是推進自由貿(mào)易、使各成員在此過程中謀求各自的發(fā)展。然而，WTO的實踐也不斷提醒我們，僅有民商法規(guī)制是不夠的，純粹的貿(mào)易自由，必然導致壟斷、傾銷等諸多妨害經(jīng)濟進一步發(fā)展的不合理現(xiàn)象產(chǎn)生。因而在WTO達成協(xié)定的同時，各國都會或多或少做些保留條款，并且一定限度之內(nèi)的貿(mào)易壁壘也被視為是可以接受的。這實質(zhì)就是經(jīng)濟法手段的運用。以民法為基礎、經(jīng)濟法為保障來發(fā)展經(jīng)濟的模式，已為世界多數(shù)國家的發(fā)展所證明。因而，我國的市場經(jīng)濟建設也應在依靠民商法作基礎性調(diào)整的同時，輔以經(jīng)濟法的保障。讓經(jīng)濟法掃除市場經(jīng)濟發(fā)展過程中形成的障礙，反壟斷、反不正當競爭并進行宏觀調(diào)控，將一個沒有“瑕疵”的市場還原給民法去調(diào)整，成為民法調(diào)整經(jīng)濟關系的“環(huán)境法”。
加入世貿(mào)組織，將使我國面對一個完全的、絕對的市場運作體系，經(jīng)濟法在其中所特有的功能將表現(xiàn)在以下四方面。
一、對社會經(jīng)濟關系進行綜合系統(tǒng)調(diào)整之功能
經(jīng)濟法能夠以全局觀念，對社會經(jīng)濟關系進行綜合系統(tǒng)調(diào)整，并實現(xiàn)“微觀規(guī)制”與“宏觀調(diào)控”兩種手段的有機結合。
現(xiàn)代社會化大生產(chǎn)是社會分工細化與社會協(xié)作強化的對立統(tǒng)一。隨著市場經(jīng)濟的高度發(fā)展，社會經(jīng)濟關系必然同時朝著分化和綜合兩個方向不斷跟進。這就要求法律對各類具體的經(jīng)濟關系既能區(qū)別對待，進行分別調(diào)整；又能一視同仁，進行綜合系統(tǒng)的調(diào)整。傳統(tǒng)法律部門對經(jīng)濟關系的調(diào)整正是按分類調(diào)整和分段調(diào)整進行的，但彼此間缺乏應有的連貫性和協(xié)調(diào)性。這就需要運用具有綜合系統(tǒng)調(diào)控功能的經(jīng)濟法，綜合協(xié)調(diào)國家、市場、企業(yè)三者之間的關系，建立市場規(guī)制與宏觀調(diào)控相結合的市場經(jīng)濟模式。
以民法為核心的傳統(tǒng)法律部門只能在微觀領域對社會經(jīng)濟做有限的調(diào)整，自身的修正并不能完全消除其局限性。自由商品經(jīng)濟市場自我調(diào)節(jié)的盲目性導致壟斷的產(chǎn)生，使得社會經(jīng)濟運行秩序紊亂、經(jīng)濟結構呈不平衡狀態(tài)。而從個人立場出發(fā)的民法，只能從微觀領域對此作些修補，無法解決社會經(jīng)濟的整體運行和總體結構問題，無法從全局進行調(diào)節(jié)。
以全局觀念綜合調(diào)整是經(jīng)濟法特有的功能。隨著社會化大生產(chǎn)和現(xiàn)代市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，經(jīng)濟關系復雜多樣，相互聯(lián)結、相互滲透、綜合發(fā)展的趨勢日益加強。經(jīng)濟法正反映了經(jīng)濟關系分化與綜合兩個方向發(fā)展要求，實現(xiàn)了微觀規(guī)制與宏觀調(diào)控手段的有機結合。一方面通過眾多的具體的部門經(jīng)濟法分別調(diào)整各類經(jīng)濟關系，另一方面又從總體上對各種具體經(jīng)濟關系進行全面綜合調(diào)整。1、在微觀規(guī)制方面，經(jīng)濟法運用反壟斷法、反不正當競爭法、消費者權益保護法、產(chǎn)品質(zhì)量責任法等法律對社會經(jīng)濟進行個別調(diào)整，干預私人經(jīng)濟，保護市場中的弱者，減少資源浪費，降低社會交易成本。例如，反壟斷法的適用，可以保障有效競爭，提高經(jīng)濟效益和保障經(jīng)濟公平；反不正當競爭法的適用，可以保障市場主體營利行為的正當性，促進經(jīng)濟的良性運行，維護社會公共利益；消費者權益保護法的適用，可以保障弱者的權益，實現(xiàn)社會正義，促進經(jīng)濟與社會協(xié)調(diào)發(fā)展。2、在宏觀調(diào)控方面，經(jīng)濟法運用財政法、金融法、稅收法、投資法以及產(chǎn)業(yè)結構調(diào)整法等法律，對國民經(jīng)濟發(fā)展的任務、方針和原則這些根本方面進行綜合調(diào)控，使整個社會經(jīng)濟均衡高效地發(fā)展。例如，財政法的適用，從總體上調(diào)控經(jīng)濟運行；金融法的適用，從總體上調(diào)控貨幣資金的運行；稅收法的適用，可以調(diào)整社會分配，限制或激勵某個行業(yè)的發(fā)展；投資法的適用，將有限的資金合理分配，集中于重大建設項目；產(chǎn)業(yè)結構調(diào)節(jié)法的適用，可以干預扶持第三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，使產(chǎn)業(yè)結構加速現(xiàn)代化從而推動全面經(jīng)濟增長。
二、對社會經(jīng)濟發(fā)展施加直接、導向性影響之功能
市場機制的重大缺陷集中體現(xiàn)為市場配置資源的間接性、盲目性和滯后性，造成資源浪費。這就需要國家的直接調(diào)控和指導，由國家在遵循社會經(jīng)濟自身規(guī)律，在市場經(jīng)濟機制自發(fā)運行的基礎上，運用“國家之手”進行調(diào)節(jié)、控制和指導，排除社會經(jīng)濟正常運行中的障礙，引導社會經(jīng)濟按照國家意志所期望的途徑，朝著國家意志所希望的方向運行，以達到社會經(jīng)濟良性運行、協(xié)調(diào)發(fā)展的目的。與此同時，必然少不了有相應的法律手段作為保障，而這種法律又必須具備能夠對社會經(jīng)濟施加直接的、導向性影響的功能。
市場經(jīng)濟的運行雖然離不開民法，但民法只為現(xiàn)代市場提供一般規(guī)則及市場活動的行為規(guī)范①，對經(jīng)濟運行的保護主要是消極的。其一，民法對社會利益的維護是間接的，基于市民社會和政治國家分野的理論，反對國家直接干預私人經(jīng)濟活動。它主要是通過調(diào)整社會一般私人利益沖突來實現(xiàn)個人利益之間、個人利益與社會利益之間的平衡，而不是直接協(xié)調(diào)國家、社會和個人之間的利益。其二，民法對經(jīng)濟生活的影響是非導向性的。民法從尊重個人意思出發(fā)，對市民之間的相互關系采取放任自由的態(tài)度，只是要求人們消極地不違反公共利益、社會秩序和善良風俗，而不是引導人們積極地維護它們。其三，從調(diào)整方法上看，民法主要由任意性、授權性規(guī)范構成。任意性規(guī)范就是為主體提供一種選擇，與強制性規(guī)范不同，民事主體可以根據(jù)意思自治原則形成合意而隨意排除任意性規(guī)范的適用；授權性規(guī)范在于指明權利人可以取得何種資源，即對人們的需要和利益的確認。民法的這種調(diào)整方法，決定了它不可能具備對社會經(jīng)濟施加直接、導向性影響的功能。要想實現(xiàn)社會經(jīng)濟按預期、良性發(fā)展和協(xié)調(diào)運行，就必須超越民法的界限。
經(jīng)濟法的法律本質(zhì)就是國家從社會整體利益出發(fā)調(diào)控社會經(jīng)濟，使之良性運行、協(xié)調(diào)發(fā)展之法①。其一，經(jīng)濟法對社會經(jīng)濟關系的影響是直接的。與國家不介入私人經(jīng)濟生活領域的民法相反，經(jīng)濟法賦予國家直接介入經(jīng)濟活動的權利，通過直接調(diào)整國家和經(jīng)濟主體的社會關系以促進社會經(jīng)濟協(xié)調(diào)穩(wěn)定和發(fā)展。由于國家是整個社會利益的代表，它可超越個人主義立場，從社會經(jīng)濟發(fā)展全局出發(fā)，通過強制、直接參與宏觀調(diào)控等手段調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟，實現(xiàn)經(jīng)濟結構和比例關系的均衡，促進經(jīng)濟的合理運行和發(fā)展。因此，經(jīng)濟法彌補了民法只能通過調(diào)整私人經(jīng)濟關系、間接保障社會經(jīng)濟正常有序運行的不足，尤其是克服了民法對有關社會經(jīng)濟整體結構和運行的社會關系無力調(diào)整的局限。其二，經(jīng)濟法對經(jīng)濟生活有導向性的影響。較之民法對社會關系所采取的放任自由和消極限制的態(tài)度，經(jīng)濟法對經(jīng)濟生活采取限制、禁止、和積極促導的態(tài)度。這是基于國家直接調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟和以社會效益為追求目標的要求。為保障國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟、促進社會效益的提高，既有必要依照強制方式禁止、限制某些經(jīng)濟行為，也有必要運用計劃、經(jīng)濟政策和經(jīng)濟杠桿對社會各種經(jīng)濟活動主體進行引導和促進。其三，在調(diào)整方法上，經(jīng)濟法也與民法不同。后者多由任意性規(guī)范調(diào)整社會關系，有少部分依強制性規(guī)范；而前者則由必要的強制性規(guī)范和大量的義務性、禁止性規(guī)范構成，并采取制裁和獎勵相結合的方法對社會關系進行調(diào)整。
可見，經(jīng)濟法就具備了其獨有的對社會經(jīng)濟施加直接、導向性影響的功能。因而，當今世界各國正日益重視通過經(jīng)濟立法，運用財政政策、貨幣政策、產(chǎn)業(yè)政策等工具有意識地調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟，使其朝著經(jīng)濟法所設定的方向前進②。日本在六、七十年代制定大量的以基本法為主導的產(chǎn)業(yè)政策法，就是成功的一例。從1961年到1967年日本先后頒布了《農(nóng)業(yè)基本法》、《農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化資金促進法》、《石油業(yè)法》、《中小企業(yè)基本法》、《中小企業(yè)現(xiàn)代化促進法》、《中小企業(yè)指導法》、《沿海漁業(yè)振興法》、《林業(yè)基本法》、《中小企業(yè)現(xiàn)代化資金促進法》、《中小企業(yè)振興事業(yè)團體法》等，對產(chǎn)業(yè)結構和產(chǎn)業(yè)組織進行規(guī)范和調(diào)整。實踐表明這些法律對日本經(jīng)濟的發(fā)展起到了積極的推動作用，為日本經(jīng)濟進入二十年的高速增長奠定了基礎。
三、最有效實現(xiàn)經(jīng)濟效益之功能
經(jīng)濟法的實施能最有效地節(jié)約交易費用、最有效地保障社會經(jīng)濟健康發(fā)展。
（一）、經(jīng)濟法可以最有效地節(jié)約交易費用。關于這一點，已有學者作了精彩的論證①，筆者在此僅為簡單闡述。“交易費用”的概念是由科斯提出的，他運用交易費用范疇分析制度的產(chǎn)生及其功能，認為交易費用的存在必然導致制度的產(chǎn)生，而制度的運作又反作用于交易，降低了交易成本。隨著商品經(jīng)濟由低級向高級發(fā)展，交易費用逐漸增大，民法、商法、經(jīng)濟法相繼產(chǎn)生，其降低交易成本的能力依次增強。
民商法的基本精神就是在產(chǎn)權界定清晰的法律基礎上，充分肯定和保障權利的自由交換，即“私法自治”。當交易成本為零時，民商法足以使市場主體自愿、高效地達成交易，不需要經(jīng)濟法的介入。亦即通過維護和保障自由交易，防止交易費用由零到正。隨著生產(chǎn)社會化程度日益提高和市場經(jīng)濟的高度發(fā)展，壟斷和限制競爭等市場障礙出現(xiàn)，交易費用繼續(xù)增大，市場經(jīng)濟秩序崩潰，市場經(jīng)濟合理地走向了自己的反面。民法的經(jīng)濟基礎被扭曲，因而它對降低此類交易費用無能為力。交換社會化要求建立一種對交易雙方都進行規(guī)范并能解決社會生產(chǎn)無序性的制度。
較諸民商法，經(jīng)濟法能夠最有效地節(jié)約交易費用。它借助政府干預，同時賦予了政府用抽象行政行為進行干預的權力，通過靈活積極的干預從而降低成本。經(jīng)濟法降低的不是兩個交易者之間的小交易費用，而是關乎整個社會公共利益、關乎整個經(jīng)濟秩序的巨額交易費用。例如，當交易行為有直接負外部性，即有強烈的社會危害（兩個大企業(yè)進行壟斷兼并，或買賣雙方達成倒賣國家文物的契約等危害行為）之時，由于該交易不直接針對特定的第三者，既無法依據(jù)民法的合同責任，也無法依據(jù)侵權責任對其，因而政府選擇了以經(jīng)濟法直接禁止這種交易，不僅可行，而且交易費用低。
（二）社會經(jīng)濟發(fā)展不能沒有法律的保駕護航，資本主義社會之前，諸法合體，以刑法保護為重；近代資本主義經(jīng)濟發(fā)展則主要得益于民商法；而能夠最有效地保障社會經(jīng)濟健康發(fā)展的應是經(jīng)濟法。因為“經(jīng)濟法調(diào)整人們在社會化生產(chǎn)中的增量利益關系，是公正地保護人們的發(fā)展權益，進而使發(fā)展達到秩序化的法。”①
以民商法為核心的私法并不直接保障經(jīng)濟發(fā)展，其涉及經(jīng)濟的部分主要是調(diào)整商品關系或平等主體之間的財產(chǎn)關系。例如，民法的所有權就是對人們的既得財物和利益的法律確認；民法的債權主要就是人與人之間進行商品交易的權利。強調(diào)所有權和債權并不能直接解決創(chuàng)造財富問題。雖然民法為經(jīng)濟主體提供了反映價值規(guī)律的法律環(huán)境，雖然民商法是市場調(diào)節(jié)的法律保障，但它們對于市場固有的各種缺陷卻往往無能為力。例如對壟斷和限制競爭這種市場障礙，依據(jù)民法便難以排除。至于對市場的盲目性、唯利性和滯后性，民商法更是完全無法解決。因而，民法能夠間接地促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，卻并不能保障社會經(jīng)濟持續(xù)、健康地發(fā)展。
經(jīng)濟法為什么能夠保障社會經(jīng)濟持續(xù)、健康發(fā)展呢？這就要從經(jīng)濟法與民商法產(chǎn)生基礎的不同談起了。民商法根源于社會分工、個人占有和個體小生產(chǎn)；經(jīng)濟法則根源于集體協(xié)作、共同占有和社會化大生產(chǎn)。這就決定了民商法以調(diào)整個體利益關系為主要任務，通過協(xié)調(diào)個體利益，進而促進社會經(jīng)濟發(fā)展，但此過程具有很大的不確定性；而經(jīng)濟法則直接以調(diào)整人們在社會化生產(chǎn)中的相互關系為首要任務。例如，通過企業(yè)法等經(jīng)濟組織法為市場經(jīng)濟活動創(chuàng)造合格主體；通過財政法和金融法來調(diào)控社會經(jīng)濟，促使社會經(jīng)濟總量平衡、結構合理、效益優(yōu)化；通過稅法來實現(xiàn)社會分配公平；通過產(chǎn)品質(zhì)量法和消費者權益保護法保護處于弱者地位的消費者的權益；通過反不正當競爭法和反壟斷法維護公平的競爭環(huán)境等等。所以經(jīng)濟法能夠保障經(jīng)濟持續(xù)快速健康發(fā)展。
從當今世界各國的實踐上看，二戰(zhàn)后日本和德國的經(jīng)濟迅猛發(fā)展，令世人矚目，與這兩個國家具有完善的法律制度密不可分，經(jīng)濟法的作用尤為突出，有完善的法律制度規(guī)范保障的經(jīng)濟是“理性的經(jīng)濟”，能夠持續(xù)、快速、穩(wěn)定、協(xié)調(diào)發(fā)展，中外的實踐無不證明了這一點。
四、最充分體現(xiàn)社會公平之功能
經(jīng)濟法通過對社會經(jīng)濟關系的調(diào)整，力爭創(chuàng)造一個有利于各社會個體共同發(fā)展的公平環(huán)境，從而實現(xiàn)社會整體利益與個體利益的衡平。
在一個法治的社會中，個人利益與社會利益應當保持平衡，然而個體利益與社會利益沖突是市場經(jīng)濟本身內(nèi)在的本質(zhì)矛盾，表現(xiàn)為壟斷、不完全競爭、不公平分配、經(jīng)濟投機、總量失衡和周期性經(jīng)濟危機等市場缺陷。這些缺陷表明個人利益只有與社會整體利益平衡發(fā)展才能得到實現(xiàn)，二者是相輔相成的。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，由于利益主體多元化、經(jīng)濟關系復雜化，各經(jīng)濟主體均以追求自身最大利益為目的，因而不可能自覺地反映社會需要及其長遠變動趨勢，也不可能自覺地實現(xiàn)當前利益與長遠利益、局部利益與整體利益的有效結合。這就需要我們妥善處理各類矛盾，平衡各種經(jīng)濟行為，協(xié)調(diào)各種經(jīng)濟利益，尤其是社會整體利益與個體利益的關系。
最能反映個體利益的基本法是民法，傳統(tǒng)民法以個體、權利本位為指導，強調(diào)社會個體的權利、平等和自由，忽視甚至對抗社會整體的意志和利益，忽視個體為國家、社會所承擔的義務和責任。民法的價值觀決定了民法不可能由注重個體利益轉向注重社會利益或者轉向個體利益與社會利益并重。隨著自由資本主義迅速發(fā)展而出現(xiàn)了一系社會問題，尤其是周期性的經(jīng)濟危機和分配的嚴重不公，使人們對市場制度的正義性及其功能產(chǎn)生了懷疑。在民法領域，社會性立法活躍，這一趨勢被描述為“從個人本位到團體本位”，包括公共利益原則，誠實信用原則和禁止權利濫用原則的確立、嚴格責任的產(chǎn)生和發(fā)展等等。事實上，民法所做的努力正是為了盡力避免個體利益與社會利益的沖突。然而，民法朝著社會本位所做的一切努力最終也只能是保證個人追求自身利益時不損害他人和社會公共利益，其核心又是不損害其他個人的利益。民法所調(diào)整的一切僅限于私權領域，它首先要關懷的仍然是個人。
經(jīng)濟法正是為補充民法的不足，解決這些矛盾，從社會整體利益出發(fā)，兼顧個體利益，堅持全局觀念，對各類主體的意志、行為和利益進行平衡協(xié)調(diào)，從至高點維護社會整體利益，從而達到社會整體利益與個體利益的衡平。與民法相比，經(jīng)濟法更側重于結果意義上的公平。民法鼓勵追求自身財富的最大化，而經(jīng)濟法則強調(diào)少數(shù)人為了社會整體利益必須做出犧牲。一個典型的例子是所得稅法。世界各國無一例外地采用累進稅率制。收入低于法定納稅水平的公民不納稅，反之則要對超出部分按比例納稅。從實際納稅額上看，收入越高則納稅越多，高收入的人可能將用近一半的收入來納稅。這是一種“剝奪”，但它又是符合社會利益的。從繳納比例看，應納稅額隨收入增加而上升之比例是有上限的，而不是無止境的。其結果，通俗點說就是不能讓高收入的個體有“干了白干”或“為他人做嫁衣裳”的感覺。這是一種“鼓勵”，在保障社會利益的同時，兼顧了個體的利益，以保證個體積極性的充分發(fā)揮。人類社會中每個人都應當有生存權、財產(chǎn)權、安全權和追求幸福的權利，民法在這些方面功不可沒。但人與人是有差別的，法律不僅要保護那些有能力的人創(chuàng)造財富的自由，也要保護弱者生存的權利。歸根結底，經(jīng)濟法突出了社會整體利益，旨在創(chuàng)造一個有利于各社會個體共同發(fā)展的公平環(huán)境，促進社會整體利益與社會個體利益的協(xié)調(diào)發(fā)展，在推動社會全面進步的同時，實現(xiàn)社會利益與個體利益的衡平。
結論：
加入世界貿(mào)易組織，就意味著我們將自己完完全全地放到了世界大市場之中，只有按照WTO規(guī)則校準自己，才能從中獲益。市場經(jīng)濟“是民主與法制的經(jīng)濟”①，它不是市場主體單純的自由競爭，而是一個有序化、制度化的過程。這一過程是通過一系列法律制度來實現(xiàn)的。與計劃經(jīng)濟不同，在市場經(jīng)濟條件下，經(jīng)濟權力關系和經(jīng)濟權利關系是統(tǒng)一的復合關系體。如果將經(jīng)濟活動主體看作是國民經(jīng)濟的“細胞”，民法就是要激發(fā)它們的活力，為其參與市場經(jīng)濟活動提供了最基本的法律準則。經(jīng)濟法則把這些“細胞”組織起來，使之按照國民經(jīng)濟運行的要求有規(guī)律、有秩序地進行自主經(jīng)濟活動。經(jīng)濟法必須考慮到與鼓勵私人競爭的民商法相協(xié)調(diào)才能實現(xiàn)其價值。總之，在功能上，民法著重于創(chuàng)設一種自由競爭的市場秩序，是“無形之手”（市場機制）運作的法律保障；而經(jīng)濟法著重于從外部維持這種市場秩序，引導市場避免走向盲區(qū)，是“國家之手”（政府干預）在經(jīng)濟領域運作的法律保障。
ONTHEFUNCTIONOFECONOMICLAW
AFTERCHINA’SGETTINGINWITHTHEWTO
-------Alsoontherelationshipbetweeneconomiclawandcivillaw
Abstraction:thespecificfunctionofeconomiclawwillbeshowedmorethoroughlyafterChina’sgettinginwiththeWTO.CivillawisthebasisandeconomiclawistheguarantyintheworldmarketsystemthatoperatedbytheWTOrules.Economiclawcanadjustthesocialeconomicrelationsgenerallyandsystematically,canaffecttheeconomicdevelopmentdirectly,canmostlyachievetheeconomicefficiencyandcanmostlyembodythesocialequity.
Keywords:WTO,economiclaw,functions
＊王繼軍：山西大學法學院院長，教授，碩士研究生導師。
大陸法系的法律制度
1） 法國的六法體系：民、刑、民訴、刑訴、商、憲（民商分立）
2） 1791年憲法是歐洲第一部成文憲法
3） 1958年憲法是法國現(xiàn)行憲法
4） 參事院是法國最高行政法院
5） 1900德國民法典（民商合一）
7） 法國法的依據(jù)是法學階梯，德國法的依據(jù)是學說匯纂
8） 潘德克頓學派強調(diào)羅馬法是德國歷史上最重要的法律淵源。
9） 法國法是在資本主義自由競爭階段形成的，而德國法是在資本主義壟斷階段形成的
論文摘要 伴隨著國家市場經(jīng)濟體系的深入推進，市場誠實信用逐漸成為了社會關注的重點話題，加之頻頻發(fā)生信用問題，使得市場經(jīng)濟中誠實信用矛盾和問題紛紛暴露出來，要保證市場經(jīng)濟的穩(wěn)定持續(xù)發(fā)展，使社會信用體系構建起來，為此，加強民商法中誠實信用原則的完善成為關鍵，本文基于市場經(jīng)濟體系下，對誠實信用原則內(nèi)涵進行了再認識，同時對完善路徑進行了探索。
論文關鍵詞 民商法 誠實信用原則 完善路徑
民商法是市場經(jīng)濟體系中一個非常重要且基本的市場經(jīng)濟法律制度，其充分展現(xiàn)了市場經(jīng)濟的本質(zhì)要求和內(nèi)在規(guī)律，自愿、平等、誠實信用以及公平等是民商法的基本原則，其中誠實信用被稱之為民事法律關系帝王條款，并受到司法實踐和民法理論的高度關注，自從誠實信用原則被納入我國民商法中以來，不少專家學者就誠實信用原則內(nèi)涵進行了探索，對其內(nèi)涵的爭議也始終未停止過，盡管各方所持觀點不同，但卻具有不同的理論價值，并將誠實信用原則的內(nèi)涵從各個不同的方向被揭示出來，但這也從各個角度將誠實信用原則的各種問題反映出來。
一、誠實信用原則的內(nèi)涵
城市信用原則早期被成為“善意原則”，是一種來自羅馬法的原則，伴隨著中國經(jīng)濟體制的改革，社會發(fā)展的轉型，誠實信用原則也逐漸成為市場經(jīng)濟體系中非常重要的原則，同時也是我國最根本的道德原則，且因其重要性被納入到民商法中。誠實信用主要是指當事人在市場經(jīng)濟體系下根據(jù)市場經(jīng)濟制度互惠性實施經(jīng)濟來往，同時在締約合同時，彼此也要非常誠實，并嚴格按照彼此的合同約定執(zhí)行合同內(nèi)容。在對民商法誠實信用原則的探索中，語義說、雙重功能說和一般條款說等學說觀點各不相同，但不同學說都有著不同的優(yōu)缺點，但均紛紛表明了誠實信用原則對當事人在民事活動中的行為進行規(guī)范的特點，當事人行使權利的過程中，必須懷著城市善意的態(tài)度，嚴格履行自身的義務信守承諾，只有當事人之間的來往互活動遵從經(jīng)濟交易道德，才能夠使利益矛盾得到平衡?。此外，誠實信用原則在填補法律漏洞上同樣具有重要作用，在進行司法審判的過程中，若出現(xiàn)立法以來未出現(xiàn)的新問題和新狀況時，可結合誠實信用原則，給予公平的裁決，對當事人之間的義務權利關系進行調(diào)整，使判決更加公平。為此，我們可將誠實信用原則定義為，在進行民事活動的過程中，民事主體應當遵守誠實守信，在行使權利時，不得對他人利益造成侵害，同時在履行自身義務時，應當以誠實善意的態(tài)度，其不僅具有道德規(guī)范作用，同時還具有一定的法律約束的雙重作用。
論文關鍵詞 民商法 原則 信用
一、民商法信用的主體與客體
信用體系包括繁雜的內(nèi)容以及對象,為了更明確劃分信用內(nèi)容、引進更多主體參與其中,就要科學合理地界定信用主體,一旦信用主體進行法律界定,信用就被納入到民商法中并直接關切到后期信用主體在法律上所承擔的義務和擁有的權利。在社會經(jīng)濟生活中,以企業(yè)、政府、個人三個信用主體來劃分主體和客體是與社會經(jīng)濟運行相適應的。
(一)個人信用經(jīng)濟社會里,消費者的個人信用成為社會個體身份的重要標識。商家和金融機構鼓勵消費者提前、透支消費,通過約定以財物的形式并規(guī)定期限的償還方式,對消費者設置了嚴密的信用系統(tǒng),這是當前商家、金融機構和消費者之間形成的信用關系。個人信用體系最先在歐美地區(qū)如美國等一些國家實施,曾一度極大地促進了國民經(jīng)濟的大幅增長。個人信用體系的建立不僅化解了社會消費供求矛盾的危機,也極大地提高了消費者的平均消費能力和水平。在我國,該體系自引進后就發(fā)展迅猛,但是整體還不完善,該體系所涉及的個人信用問題較為復雜,需要進行相關的法制建設才是完善體系的最好選擇。
(二)企業(yè)信用企業(yè)通過所創(chuàng)造的社會效益,在社會經(jīng)濟擁有奠基性的作用和地位,企業(yè)作為民商事主體的法人,理應享有相應的信用權利并承擔對等的義務。依法設立的企業(yè)在相關法律中所參與的主要是民事和商業(yè)活動,企業(yè)是自主經(jīng)營、自負盈虧的主體,具備獨自負責債權和債務的能力,當具備法人資格的企業(yè)從事關聯(lián)交易時,企業(yè)是有信用權利的,相應而言,交易活動是雙向的,企業(yè)也有責任維護合作者等其他人的權利,以此,企業(yè)才能最終確立其信用主體的身份。企業(yè)具有法人資格后,可以享受法律規(guī)定的相應權利,企業(yè)通過將明晰股東及公司的產(chǎn)權,保證股東有限責任制度的實施,來為企業(yè)財產(chǎn)增值,這樣,企業(yè)所生產(chǎn)的產(chǎn)品最終將轉換為錢,轉化為社會財富。
(三)政府信用一個國家的信用是該國在國際社會、在人民心中形象和信念的集中體現(xiàn),主要是根據(jù)該國政府的行為來判定,一般是指以中央或地方政府為代表的政府機構對社會所承諾支付的信用情況,比如公債就是政府通過國家債券形式向社會籌集財務和貨幣并在限定日期內(nèi)按照約定利潤比例償還債務的工作。政府是整個社會信用體系建構的指導和參與者,政府信用也影響著整個社會信用體系的建構,政府信用建設是國家信用體系的關鍵部分,是規(guī)范企業(yè)信用、個人信用的前提。
二、民商法信用體系存在的不足
我國民商法體系和我國其它法律體系一樣,隨著經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展而完善與更新。但是,不管在全國性民商法律法規(guī),還是在地方性民商法律法規(guī)中關于誠實信用原則的規(guī)定,依舊還存在著諸多不足和缺陷,主要表現(xiàn)在以下幾個方面:
(一)未明確界定誠實信用原則的內(nèi)涵和外延目前我國法學界還未明確界定誠實信用原則的內(nèi)涵和外延,甚至對誠實信用原則的概念都還未形成統(tǒng)一。法學界對誠實信用原則的內(nèi)涵和外延還存在比較大的爭議。大致法學界對誠實信用原則內(nèi)涵和外延存在四種不同觀念,即“語義說”、“條款說”、“立法者意志說”和“雙重功能說”。語義說認為:誠實信用原則規(guī)定了民事活動的參與者在從事民事活動中應該遵守信用,不進行任何欺詐的要求。條款說認為:誠實信用原則的外延雖然并未進行明確界定,但是它仍然是應強制遵循的一般條款,它既授予法官自由裁量權應對復雜的案情的審判,也可成為民事活動的參與者進行正確合法的民事活動的指導原則。立法者意志說認為:立法者的意志是立法實現(xiàn)三方利益平衡,并最終為社會經(jīng)濟的穩(wěn)定和發(fā)展提供法律保障,而誠實信用原則制定的意圖在于貫徹實現(xiàn)立法者的意志。雙重功能說認為:誠實信用原則實現(xiàn)兩大功能,即法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的功能,最終實現(xiàn)法律法規(guī)旺盛的生命力和彈性。
(二)誠實信用原則的序位滯后在私法領域,誠實信用原則已作為“最高行為準則”和“帝王條款”。誠實信用原則已經(jīng)成為民事立法的價值追求,在私法領域(如債權法和特權法)中均有其體系,但在序位上,誠實信用原則的序位相當滯后。如民法通則第四條中確定民法的基本原則是平等原則,自愿原則,公平原則,誠實信用原則,守法原則,公序良俗原則。但誠實信用原則卻排在平等原則、自愿原則以及公平原則之后,這與誠實信用原則在民法中“最高行為準則”和“帝王條款”的地位是很不相襯的,嚴重滯后。
(三)缺乏具體的法律制度保障誠實信用原則我國現(xiàn)行的全國性和地方性民商法律法規(guī)中,明確規(guī)定其誠實信用原則作為其法規(guī)的指導性原則的,全國性民商法律法規(guī)共一百多部,地方性民事法律法規(guī)多達四百多部,覆蓋面相當廣泛。但是非常遺憾的是,在這些全國性民商法律法規(guī),還是在這些地方性民商法律法規(guī)中誠實信用原則下位原則卻非常少,如果從立法者明文確定的視角來考察,誠實信用原則的下位原則根本就不會被確立。如情更原則,從某種意義來說,它是誠實運用原則的具體應用。我國合同法草案規(guī)定了情更原則,但是,在正式合同法文本中不知什么原因就導致變更原則不見蹤影。
三、民商法信用原則的完善路徑
(一)建立和健全個人信用體系個人的信用體系在我國經(jīng)濟市場中的發(fā)展處于重要的位置,所以要想對民商法中的信用原則進行完善,首先需要從個人的信用體系來建立、首先需要對社會當中的個人權利進行分析,并且民商法中的每條規(guī)定都需要從個人信用的方面進行考慮,并在此基礎上對個人利益中的渠道也做出明確的規(guī)定。此外,針對于我國公 民中的個人信用資料的保護狀況上來看,我國還沒有真正的達到保護隱私的一種狀態(tài),無論是個人的收入支出情況,還是個人家庭內(nèi)的生活狀況都是需要對其隱私采取保護的措施的。
要想徹底的解決個人信用體系的建立,需要通過法律的途徑來對個人信息采取一定的措施。并且當事人對于個人信息的溝通方式和時間都有自主選擇的權利。而對于個人信息在交易的過程中所能享受到的權利,同樣也需要法律的方式來解決。另外,我國公民應有權利對自己的資料進行修改,進而達到杜絕個人信息泄露以及被他們修改的現(xiàn)象發(fā)生。同時還需要將救濟途徑也歸納到個人信用體系的權利當中,并對于資料收集人對個人信息的不法利用制定懲處的法律法規(guī)。
(二)加強公司的信用建設不得不承認信用的缺失已經(jīng)成為了限制我國當前社會經(jīng)濟發(fā)展的重要問題,并且在此過程中公司的信用建設則處于主導地位。目前信用建設的前提是經(jīng)濟市場中的主體不能夠對權利與義務進行違反,除此之外還需要符合民商法中的規(guī)定。無論是公司的利益相關人員還是公司中的債權人都對公司的信用體系有一定的影響。并且評判公司信用的過程中,實際承擔的債務水平以及自身義務的履行程度也是重要的因素。所以說有必要在民商法的參與下對公司中的內(nèi)部人員的人格進動態(tài)的資產(chǎn)和靜態(tài)的資本組成了“資”的全部,使得公司信用需要“資”來進行鞏固。
(三)強化政府信用的導向作用同樣,政府在民商法中的信用原則中也是非常重要的組成部分,同時對社會中的信用體系的建設起著引導性的作用,所以對民商法中的法律系統(tǒng)的建設具有重要的意義。政府信用在整個社會的信用中占據(jù)著非常大的比例,所以政府在對其信用的建立過程中應需要群眾以及法律的監(jiān)督和評判,這種行為有益于政府引導信用體系的構建。那么在政府中的信用體系構建的相關人員也需要嚴格要求自己,并隨時遵守民商法中的相關規(guī)定,并通過這種方式來提升我國當前公務員的自身素質(zhì)。此外,值得注意的是社會道德并不能充當一切事物的標準,因此在特定的條件下需要采取法律來對當前的社會狀況進行管理,同時相關的部門需要秉承合法合理的原則的對待工作,而對于社會信用的影響也是正面的,對于失信的行為要采取相應的懲戒措施,使得市場經(jīng)濟發(fā)展穩(wěn)定。
協(xié)議管轄,亦稱合意管轄,是指在法律允許的范圍內(nèi),雙方當事人通過協(xié)議將他們之間業(yè)已發(fā)生或可能會發(fā)生的涉外民商事爭議,交付某國法院審理的管轄權制度。協(xié)議管轄是意思自治原則在國際民事訴訟領域的延伸和體現(xiàn),已為當今世界各國所普遍接受和采用。
(一)協(xié)議管轄制度在國際上的確立
協(xié)議管轄制度雖然最早可追溯至羅馬法匯纂中的規(guī)定,但在相當長的歷史時期內(nèi)并未得到各國的廣泛認同和重視。不過,自20世紀中葉起,國際社會對協(xié)議管轄的態(tài)度開始發(fā)生變化,過去那種不承認協(xié)議管轄的觀點遭到越來越多的質(zhì)疑。批評者指出,管轄協(xié)議剝奪法院管轄權的觀點充其量僅是一種逐步退化了的法律擬制,反映出對其他法院的公平性采取的偏狹態(tài)度。以其他連結因素作為法院行使管轄權的依據(jù)往往帶有一定的偶然性、不確定性、不便利性,法院也常援引不方便原則拒絕審理其原本享有管轄權的案件,而法律也明文規(guī)定調(diào)解、和解、仲裁優(yōu)先于法院的審理,這就意味著問題的關鍵不在于法院是否被剝奪了管轄權,而在于法院是否應在特定的案件中對其自身的管轄權有所克制。況且,當事人簽訂協(xié)議時通常已經(jīng)慎重考慮了訴訟便利的問題,即使有不便利的存在也是當事人事先可以預見到的,實難以不便利為由否定管轄協(xié)議的可執(zhí)行性。
協(xié)議管轄制度逐漸為各國所接受并最終在國際上得以確立,其實就是其自身優(yōu)越性在國際社會逐步得到廣泛認同的集中體現(xiàn),是一種歷史發(fā)展的必然結果。總的來看,該制度主要具有以下一些優(yōu)點:首先,該制度賦予了當事人選擇法院的自主權,不僅有助于避免或減少因有關國家關于國際民事管轄權的規(guī)定過于刻板、僵硬而可能造成的不公平、不合理管轄的現(xiàn)象,而且借當事人之手使各國間的國際民事管轄權沖突輕松而巧妙地得到了解決。其次,在各國法院平行管轄的情況下,原告單方面擁有太多選擇法院的機會,他可以選擇到那個為其所信任且對其最為有利的法院去起訴,而被告則只能屈就原告的選擇,或者另擇法院起訴。前者導致當事人之間訴訟機會的不均等,后者則導致一事兩訴,兩者均不利于國際民事訴訟順利、有效地實施。而承認協(xié)議管轄,則能實現(xiàn)當事人之間程序和實體的平衡,并能有效防止和減少一事兩訴現(xiàn)象的產(chǎn)生。最后,承認協(xié)議管轄,允許當事人協(xié)議選擇法院,當事人雙方即可在簽訂協(xié)議時對法院辦案的公正性、訴訟所用語言及交通方面的便利程度、雙方對訴訟所采程序的熟悉程度、判決的可執(zhí)行程度及費用的可接受程度等因素進行全面的考慮和權衡,大大增強了國際民事訴訟的確定性和可預見性,有利于維護交易安全及交易雙方的合法權益。
(二)協(xié)議管轄制度的發(fā)展
隨著時代的進步,各國間民商事交往與合作的日益密切以及科技的迅猛發(fā)展和商業(yè)實踐的深刻變化,協(xié)議管轄原則在晚近也呈現(xiàn)出一些新的發(fā)展趨勢,主要表現(xiàn)在以下幾個方面:
1.管轄協(xié)議的形式要件日益放寬。根據(jù)管轄協(xié)議訂立的方式,可將管轄協(xié)議分為明示的管轄協(xié)議和默示的管轄協(xié)議。對于明示的管轄協(xié)議,大多數(shù)法律都要求以書面形式達成。這無疑有利于防止和減少管轄權爭議的產(chǎn)生,即使產(chǎn)生爭議,也容易舉證并及時解決。但是,過于強調(diào)書面形式,很多時候并不利于國際民商事爭議的妥善解決,無益于保護當事人的正當權益。因此,許多國家都主張對管轄協(xié)議的書面形式作擴大和靈活的解釋。例如,1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第5條第1款即規(guī)定,管轄協(xié)議可通過書寫、電報、電傳、傳真或其他可構成書面證明的通訊方式達成。2005年海牙《協(xié)議選擇法院公約》第3條第3項也規(guī)定,選擇法院協(xié)議可通過書面方式或其他任何能夠提供可獲取的供后來援用的信息的傳達方式締結或證明。
2.協(xié)議管轄的適用范圍日益拓展。各國均允許在涉外合同案件中適用協(xié)議管轄,但對于在合同以外的其他涉外民商事案件中是否允許當事人協(xié)議選擇法院,則存在分歧。晚近的發(fā)展趨勢是,越來越多的國家開始打破陳規(guī),逐漸將協(xié)議管轄原則廣泛適用于身份、婚姻家庭、繼承等原先被視為禁區(qū)的領域。
3.協(xié)議法院與案件之間的聯(lián)系日遭淡化。對于當事人協(xié)議選擇的法院是否必須與案件之間有一定的聯(lián)系,存在兩種對立的觀點。英、美等國家認為,當事人選擇的法院與案件沒有聯(lián)系并不影響管轄協(xié)議的效力,不會對當事人將爭議提交給與當事人及其爭議均無聯(lián)系但有著處理某類案件豐富經(jīng)驗的法院審理構成妨礙。另一種相反的觀點則是要求當事人選擇的法院必須是與爭議和案件有著直接聯(lián)系或實質(zhì)性聯(lián)系的地點的法院。如2005年海牙《協(xié)議選擇法院公約》第15條規(guī)定:一國可以聲明其法院拒絕審理排他選擇法院協(xié)議所適用的爭議,如果除被選擇法院的地點外該國和當事人或爭議間無聯(lián)系。
關鍵詞：民商法；信用體系；構建；研究
當前我國市場經(jīng)濟發(fā)展迅猛，伴隨著很多的問題和矛盾，如近年來出現(xiàn)的諸如三鹿奶粉、瘦肉精等事件，這與我國的信用體系缺失是有密切關系的。
一、信用的理論基礎
（一）信用在民商法中的界定
信用簡單的來講就是交易雙方各自履行自己的義務。具體的表現(xiàn)為，訂立合同的民事主體負有履行義務，償還債務和最后承擔法律賠償責任的能力；對于正在進行的交易，民事主體任何一方為了避免或降低交易風險的發(fā)生，都有通過一定渠道獲取對方的信用狀況的權利。[1]
（二）民商法信用體系的價值
一個擁有高度評價的信用體系能夠為交易雙方創(chuàng)造一個公平、公開、透明的環(huán)境，其明確清洗的標準與界限，為公平交易創(chuàng)造了誠實守信的社會環(huán)境。[2]
一個社會一旦擁有了公平守信的環(huán)境，交易雙方能夠準確明了地獲取對方真實的信用信息，有利于交易的順利完成，更加有利于良好經(jīng)濟秩序的維護。一個沒有或者缺乏誠實守信的社會環(huán)境，交易雙方喪失對彼此的信心，勢必會影響社會經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展。[3]
二、民商法信用體系的現(xiàn)狀
在我國的法律體系中，很多法律都體現(xiàn)出了對信用的規(guī)定，如《民法通則》中“民事活動應當遵循誠實信用的原則。”[4]《合同法》中“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則”，[4]等等。盡管如此，由于我國的法律法規(guī)還處于不斷完善的階段，還未形成一個完善的信用法律體系。
（一）法律制度不健全
我國現(xiàn)行法律中，很多的都沒有涉及信用。由于我國的法律建設還不完善，因此遠遠不能滿足市場主體對整個信用環(huán)節(jié)的要求。
（二）信用調(diào)整力度缺乏
信息性，財產(chǎn)性等是現(xiàn)代信用的特殊法律特征，因而需要依靠法律的調(diào)整。[5]如果法律的發(fā)展無法達到市場對信用的需求，就無法實現(xiàn)法律調(diào)整的優(yōu)勢，然而在現(xiàn)行信用法律中，幾乎找不到對信用的特殊調(diào)整力的法律規(guī)定。[9]
（三）信用卡體制缺位
隨著信用卡在我國越來多多的被人們所接受和使用，信用卡體制的建設卻沒有跟上經(jīng)濟發(fā)展的需求。市場主體是信用卡行為的實施者，信用卡的使用是憑借市場主體取得和延續(xù)的信用，信用卡體制缺位容易引發(fā)很多的問題，阻礙經(jīng)濟的發(fā)展。
三、建構民商法信用體系的途徑
我國社會主義市場經(jīng)濟需要進一步完善和發(fā)展，其重要途徑之一就是通過法律建設提高社會的誠信度，促進市場誠實守信的公平交易的實現(xiàn)，推動經(jīng)濟的順利發(fā)展。這這所謂“透明的法治可以在陌生人之間創(chuàng)造信任的基礎”[6]，只有有了信用才有了交易的可能。
（一）加強民商法執(zhí)行信用原則的力度
當前，我國民商法總則以及各項具體民商法律中，都明確規(guī)定了信用的原則和要求，市場交易行為中必須做到有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究。
（二）加強市場主體的信用建設
市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，受到民商法等法律體制的信用建設規(guī)定，同時市場主體自身的信用建設也要加強和完善。信用在某種程度上是市場主體的社會資本和道德資本，對于市場主體經(jīng)濟發(fā)展的意義和作用必須重視和加強。隨著信用在現(xiàn)代社會越來越多的重視，已經(jīng)成為企業(yè)家的一種精神，成為企業(yè)的一種文化建設。
1.信用權建設
信用權的建設要建立在相關法律制度的基礎上，無論是自然人還是法人，都需要建立信用權。在具體的交易行為中，信用利益要依賴信用權來實現(xiàn)，目前對于信用權問題在民法草案中也提出來了，可見，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，信用權將被越來越多的法律所重視，將信用權的構建納入法律監(jiān)督，是經(jīng)濟發(fā)展的必然要求。
2.企業(yè)信用建設
市場主體在市場經(jīng)濟不健全的現(xiàn)狀下，必然會出現(xiàn)欺騙違約等情況的發(fā)生，這就是信用缺失問題。企業(yè)信用關鍵組成部分的信用體系，是制約社會經(jīng)濟發(fā)展的重要瓶頸，如果缺失必然會影響整個企業(yè)的發(fā)展，由此可見，這是一個相互促進和影響的過程，那么企業(yè)的信用建設就變得尤為重要了。[7]
3.個人信用建設
人是市場交易行為的執(zhí)行者，經(jīng)濟社會發(fā)展在很大程度上依賴于個人信用體系的完整程度。[8]個人信用建設牽扯到個人隱私方面的保護，如果不將個人信息置于法律保護下，任何組織和個人對于個人隱私的破壞勢必會傷害到當事人，這就需要法律的保護和裁決。民商法對于個人信息收集的方式、目的以及其安全性，都是有考核的，對侵害行為也是有處懲規(guī)定的等等。
（三）加強政府引導和監(jiān)管
政府要加強職能監(jiān)督作用，在信用的公開和透明方面，要不斷督促個人和企業(yè)信用的健全和完善。政府要加強個人和企業(yè)信用信息的社會化、公開化、透明化建設，個人信用是社會信用的基礎，企業(yè)信用是社會信用的關鍵。政府要積極引導和建立健全個人信用信息、企業(yè)信用調(diào)查等體系，通過提高信用的透明度來推進整個社會信用的建設。[9]
結語
科學有效的信用體系，是經(jīng)濟社會想要取得長足而穩(wěn)定發(fā)展的前提。從企業(yè)、個人和政府三方面出發(fā)，構建民商法信用系統(tǒng)，在相關法律法規(guī)的監(jiān)督和管理下完成對社會經(jīng)濟市場的引導，才能真正意義上滿足市場主體對于信用的要求和需求。
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不同學科都有著其獨特的邏輯體系，法學作為社會科學中的一個重要組成部分，其理論研究和論文撰寫方法也有著其獨特的特點，對于非法學本科的法學研究生而言，在法學研究和法學論文的撰寫過程中，難免會受到過去所學學科的影響。而本文正是基于對法學自身所具有的獨特的邏輯體系——至少對于部分非法學本科的法學研究生而言——給非法學本科的法學研究生的學習帶來的困擾的理解，結合閱讀梁治平《清代習慣法》過程中對法學的研究思路進行的體會，對法學理論研究及法學論文的撰寫進行了研究。不論是對于非法學本科的研究生還是對于法學老師而言，這樣的研究都具有較強的現(xiàn)實意義。對于非法學本科的法學研究生而言，可以提供相應的學習借鑒；對于法學教學的老師而言，或許可以從這樣的個案中發(fā)現(xiàn)非法學本科的法學研究生在學習中存在的盲點，而進行有針對性的教學，提升教學的效果。
二、《清代習慣法》研究及論證方法回顧
《清代習慣法：社會與國家》一書由梁治平著，并于1996年由中國政治大學出版社出版，是中國政法大學出版的《“法律文化研究中心”文叢》系列圖書的組成部分，在《清代習慣法》的主題部分，作者共分十個部分對《清代習慣法》相關的問題進行了研究，在研究中，作者不僅對“法”和“習慣法”的概念進行了回顧，并且對“社會”與“國家”的關系、“習慣法”和“習慣”和關系、“習慣法”和“社會”的關系以及“國家法”和“習慣法”的關系進行了研究。在研究中，作者將習慣法的調(diào)查報告、清代與習慣法相關的官方檔案以及清代的民間契約書作為研究的原始資料，以“習慣”與“習慣法”為研究的切入點，對“國家和社會”的關系以及相互作用過程進行了研究。梁治平對“社會與國家”問題的研究，不論是研究的方法還是論證的方法都體現(xiàn)出一個法學理論大家所具備的特質(zhì)，對其研究方法和論證方法的回顧和學習，不論對于法學理論學習、研究還是對于法學論文的撰寫都具有較高的參考價值。
（一）《清代習慣法》研究方法回顧
文獻積累在法學研究中有著重要的作用，甚至有學者提出“法學就是法律文獻學”的觀點，在研究中，需要積累大量與研究對象有關的研究文獻和研究資料。梁治平在《清代習慣法》中對“社會與國家”問題進行研究和論證的過程中，無處不體現(xiàn)出文獻在研究中的作用，而文獻的積累和使用，也是梁治平《清代習慣法》研究方法的重要體現(xiàn)。梁治平在《清代習慣法》中對文獻的積累和使用主要體現(xiàn)在研究對象、研究方法和研究成果等三個方面。
在研究對象的文獻積累和使用方面，梁治平在研究“清代習慣法”的過程中，不僅使用了前北京政府司法部1920前后在全國范圍內(nèi)進行的民商事習慣調(diào)查的基礎上印行的《民商事習慣調(diào)查報告錄》，而且還使用了中國第一歷史檔案館以及其他檔案館的清代司法檔案，并使用了大量的清代民間契約文書，這些數(shù)量龐大的資料都為梁治平研究清代習慣法提供了堅實的研究基礎，而在《清代習慣法》中，作者也對這些資料進行了充分的使用。
在研究方法的文獻積累和使用方面，在《清代習慣法》的導言中，梁治平就大量的使用了羅伯托·昂格爾、黃宗智、溝口雄三和岸本美緒等學者的研究方法，在《材料、概念與方法》一章，作者更是直接將E.A.霍貝爾概念及方法體系引進到對清代習慣法的研究中。梁治平對研究文獻的應用充分的體現(xiàn)出其對這些研究方法相關的文獻的掌握程度，也反映出研究方法的文獻積累和使用在法學理論研究中的重要作用。
在研究成果的文獻積累和使用方面，在導言一章中，對羅伯托·昂格爾、黃宗智等學者的研究方法的引用的同時也是對其研究成果的使用，在《導言》一章中對梁啟超和梁漱溟的研究成果的引用、在《民間法、習慣和習慣法》一章中對千葉正士的“法的三重結構”以及《再論習慣法》一章中對ArthurHendersonSmith、R.格爾巴特、胡先縉、MartinC.Yang等學者對“面子”的研究成果更是充分的體現(xiàn)出梁治平對既有研究成果的掌握程度，這些研究成果方面的文獻積累對梁治平對清代習慣法的研究提供了充足的論證基礎。
（二）《清代習慣法》論證方法回顧
在閱讀《清代習慣法》的過程中，大量文獻積累和使用不僅為結論的形成提供了堅實的基礎，作者對各種論證方法的熟練使用也使得論證更為嚴謹。作者在《清代習慣法》中使用了大量的論證方法，本文并不一一進行贅述，僅就作者使用較多的演繹證明方法、歸納證明方法和簡單枚舉歸納推理方法進行回顧和說明。
演繹證明方法的使用方面，以《習慣法與國家法》一章為例，作者通過對“小傳統(tǒng)”和“大傳統(tǒng)”這一一般性原理和原則作為論據(jù)，對作為小傳統(tǒng)的習慣法和作為大傳統(tǒng)的國家法進行比較論證，并繼而對習慣法和國家法的相互影響、習慣法與國家法的沖突以及兩者的聯(lián)結人和聯(lián)結點等問題進行了分析和說明。作者在其他章節(jié)中還有大量演繹證明方法的使用，這一方法的使用不僅使得論證更易于展開，而且為其結論的形成做了很好的準備，也使的整個論證過程更為合理和完整。
歸納證明方法的使用方面，主要體現(xiàn)在《再論習慣與習慣法》一章中，在該章中，作者在回顧E.Ehrlich、P.Bohannan、L.Pospisil、RoscoePound以及SybilleVanderSprenkel等人對“法”的定義的基礎上對“法”的概念進行了重新定義。除此之外，作者在論證的過程中，特別是在回顧已有的研究成果過程中，也大量的使用了歸納證明的方法。使用歸納證明的方法，通過以已有研究成果為論證的基礎，對一般性的原理或論題進行的論證，使得所論述的原理和論題更為客觀合理。
簡單枚舉歸納推理方法的使用方面，主要體現(xiàn)在《習慣法起源舉例》和《習慣法制度考略》兩章（雖然其他章節(jié)中作者依然有使用簡單枚舉歸納推理的方法，但是以這兩章的使用最為廣泛），在習慣法的起源舉例中，作者枚舉了自然、社會變動、智慮者、祖先崇拜、迷信、感情、道德和流傳等8種習慣法的起源，而在接下的“習慣法制度考略”中將習慣法的制度歸納為婚姻、析產(chǎn)與繼承、永佃及一田兩主、典與賣、找貼、會、中人等8個種類，作者通過簡單枚舉歸納推理的方法，有效的解決了在習慣法起源和習慣法制度論證中面臨的困難，對習慣法的起源和習慣法的制度進行了論證。
三、法學研究和論文撰寫過程中的常犯錯誤反思
在閱讀《清代習慣法》的過程中，在被作者的研究方法和論證方法所折服的同時，也對一些廣泛存在的法學研究和論文撰寫過程中常犯的錯誤進行了反思，特別是對當年學術界在法學研究中所形成的思維定勢和論文寫作中出現(xiàn)的錯誤進行了反思。與梁治平作為法學大家在《清代習慣法》中所體現(xiàn)出的豐富的研究文獻積累和嚴謹?shù)恼撟C所形成對比的是，在當前的法學研究和法學論文撰寫過程中常犯的錯誤主要體現(xiàn)在研究對象資料積累不足、研究方法選擇不當和研究結論缺乏堅實的基礎等三個方面。
在研究對象資料積累不足方面，在研究的過程中，在選擇好研究的對象后，需要收集大量與之相關的研究資料，對于法學研究而言，由于法學研究的特殊性，在研究的過程中，不論是使用理工科以及管理學科的調(diào)查和統(tǒng)計的方法進行法學實證研究還是進行相關的理論研究都需要積累大量與之相關的研究資料，只有在豐富的研究資料和文獻積累的基礎上才能保證研究結論的客觀性和公允性，而這，卻恰好是非法學本科的法學研究生的短板。
在研究方法的選擇方面，研究方法的選擇需要依據(jù)研究的對象而定，在確實研究的對象后，需要根據(jù)所需要達成的研究目標選擇合理的研究方法。而對于非法律本科的法學研究生而言，由于缺乏系統(tǒng)的法學理論學習，在進行法學研究的過程中掌握的研究方法相對較少，在選擇研究方法時也缺乏應有的靈活性。
研究結論缺乏基礎，即論證的嚴謹性方面，其本身也是由于研究對象資料積累不足和研究方法選擇缺乏靈活性的直接結果，在法學研究和法學論文撰寫過程中容易出現(xiàn)簡單羅列觀點、論證不合理以及邏輯不合理的問題。
四、法學理論研究及論文撰寫方法的建議
對于當前的法學研究和法學論文撰寫過程中常犯的研究對象資料積累不足、研究方法選擇不當和研究結論缺乏堅實的基礎等問題，應當分別針對這些問題采取相應的措施進行克服。特別是對于當前的法學理論研究和論文的撰寫，更是應當針對這些問題采取相應的措施進行克服，提升自身的法學理論研究能力和法學論文撰寫水平。
首先，應當加強文獻積累。加強文獻積累，具體而言，包括加強研究對象相關的資料以及文獻的積累、加強研究方法的文獻積累和研究結論相關的文獻積累，對于還未確定研究對象的法學研究生而言，主要是加強研究方法方面的文獻積累。
其次，應當加強法學理論學習。對于法學而言，在研究的過程中，既可以從實證的角度進行研究，也可以從理論的高度進行研究，但是要想在法學研究中取得成果，只進行實證研究是遠遠不夠的，在研究的過程中，必須分析現(xiàn)實問題的理論實質(zhì)，因此，在加強法學理論學習的過程中，應當特別重視部門法學理論、法理學甚至哲學方面的理論學習。
最后，應當加強寫作鍛煉。在法學論文的撰寫過程中，論文的好壞會直接受到作者寫作水平的影響，而寫作水平的提升，除了不斷的進行寫作之外，并沒有其他的捷徑可循。在加強寫作鍛煉的過程中，應當結合文獻積累和法學理論學習，多動筆，唯有此，才能撰寫出合格的法學學術論文。
結語
本文以非法學本科的法學研究生的視角，結合閱讀梁治平《清代習慣法：社會與國家》的體會對法學理論研究和法學論文撰寫進行了初步的研究，在研究中對法學研究和論文撰寫過程中常犯的研究資料積累不足、研究方法選擇不當和研究結論缺乏基礎等問題進行了反思，并針對這些問題，提出加強文獻積累、加強理論學習和加強寫作鍛煉的提升法學理論研究能力和法學論文撰寫水平的建議措施。由于學習法學的時間較短，并囿于當前的寫作水平以及研究時間的限制，文中未免存在不足之處，對于這些不足，期待讀者和同行專家的批評指正，以便在以后進行更為深入的研究。
參考文獻：
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論文關鍵詞：職業(yè)教育；教學改革；商法教學創(chuàng)新；實訓
當前，我國的高等職業(yè)教育發(fā)展迅速。但是，高職法律專業(yè)的現(xiàn)狀卻令人堪憂。據(jù)(2009中國大學生就業(yè)報告》顯示，2008年高職高專法律類畢業(yè)生就業(yè)率為75％，在所有高職專業(yè)中排名倒數(shù)第一，工作與專業(yè)對口率為29％，排名倒數(shù)第一。法學專業(yè)就業(yè)難，有社會大環(huán)境的因素，但是學校在人才培養(yǎng)方面，沒有體現(xiàn)職業(yè)教育的特色，難以適應社會對高職法律人才的要求是一個不爭的事實。高職法律教育必須結合自身特點找準專業(yè)定位，切實強化實踐環(huán)節(jié)教學，提升其適應社會需求的能力。商法是法律專業(yè)的主干課程，商法教學改革是法律專業(yè)改革的重要組成部分，筆者結合自己的商法教學實踐，談一談商法的職業(yè)化教學問題。
一、高職商法教學存在的問題
首先，高職法律專業(yè)以培養(yǎng)具有法律實際運用能力的實用型人才為目標高職商法教學與本科商法教學應當體現(xiàn)出差異性，如果說法學本科應偏重學術教育還是職業(yè)教育尚存爭議，對于高職法律專業(yè)是職業(yè)教育應當沒有異議。培養(yǎng)目標上的差異必然導致教學內(nèi)容、教學方法上，教科書選擇等方面的差異。但實踐中，高職商法教學成了本科商法教學的縮編版，除內(nèi)容簡單點，課時少了點外，沒有體現(xiàn)出職業(yè)教育的特色。多數(shù)學校在教學過程中以講解法律條文、法學理論為主，缺乏與實踐的銜接。學生只重視法學理論的掌握，卻不知在實踐中如何利用這些理論知識，面對個案不知如何著手。而案例教學，小組討論，模擬法庭、法律實訓側成了形式主義走過場，不是在課時上保障不了，就是資金保障不到位，導致教學效果低下。
其次，商法是一門與金融學、經(jīng)濟學、管理學等密切相關的學科，又是一門實踐性很強的學科。商法的實踐化教學操作起來并非易事，它要求教師具有豐富的實踐經(jīng)驗和多元化的知識背景。而現(xiàn)在高職法學教師隊伍基本是理論型的而且從發(fā)展趨勢看，越來越朝清一色的理論型、研究型發(fā)展，這不利于職業(yè)教育的發(fā)展。教師因為所學專業(yè)的局限缺乏對法律之外的經(jīng)濟專業(yè)知識的了解，另一方面沒有律師、法官、公司業(yè)務等實務經(jīng)驗，教學內(nèi)容與實踐脫節(jié)，難以對學生進行職業(yè)技能訓練。
再次，隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，具有扎實的民商法專業(yè)理論知識的應用型法律人才在法律人才中的需求比例將越來越大，民商法是有利于學生就業(yè)的課程。因此在高職院校應當確立民商法學在教學中的基礎性地位，加大課程比重。但目前的實際情況并非如此。在高職院校，往往重視理論課的開設而輕視應用部門法課程的開設，在部門法課程中，民商法課程所占比重并不大。以我院為例，商法課程為64學時，內(nèi)容包括商法總論、公司法、破產(chǎn)法、票據(jù)法、保險法，內(nèi)容多，時間緊。教師在教學中講述原理和條文后，往往沒有時間進行實際操作技巧的訓練。
最后，是關于商法教材建設的問題。雖然一些學院根據(jù)高職教育的特點編寫了一些教材，但是這些教材或多或少有一些摘抄本科教材的痕跡，教材的內(nèi)容根本不能突出高職的特點，適應不了市場的需求，跟不上法制發(fā)展的步伐。另外，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，商法的重心也發(fā)生轉變，從貿(mào)易法轉到企業(yè)法再轉到金融法。公司融資、并購、金融衍生工具的膨脹、電子商務等都成為商法的新課題。與此同時，傳統(tǒng)的票據(jù)制度已隨著交易電子化的發(fā)展而萎縮，在商法體系中的地位在逐步下降，為適應這種變化，高職商法課程在教材上應體現(xiàn)出來。目前的情況是，教材老化，授課重點不突出，直接影響了教學的效果。
二、高職商法教學改革的建議
商法教學改革應體現(xiàn)出思想性、知識性和實踐性，其實際運用不僅有助于學生學習任務的完成，并且應當有助于學生在學習期間形成對未來工作至關重要的學習能力、理解能力和實踐能力，為了實現(xiàn)這一目標，筆者認為應著力做好以下幾點。
(一)改善商法教學隊伍的知識結構
調(diào)整教師隊伍知識結構。高職法律專業(yè)培養(yǎng)的是技能型人才，而培養(yǎng)這樣的學生需要有既懂理論又會實務的法學教師隊伍。因此，要使法學職業(yè)教育適應這樣的教育目標，就必須改造現(xiàn)行的法學教師隊伍。因此，要加強教師培訓，與其他院校進行交流、合作、學習。中國政法大學民商經(jīng)濟法學院的商法課程是全國唯一的商法國家級精品課，江西財經(jīng)大學的商業(yè)法律網(wǎng)絡模擬課程十分新穎，都值得我們學習借鑒。同時我們要與其他高職法律院校合作，共同探索高職法律教育的發(fā)展路徑。鼓勵教師參加社會實踐，允許教師適度兼職，從目前我國的國情看，主要是兼職律師，從發(fā)展趨勢看也可兼職法官、檢察官。筆者主張有條件的學校可以培訓一批專職從事法律實務工作的、類似理工科的實驗教師，專門帶領、指導學生從事法律實務模擬訓練。除此而外，還可聘請優(yōu)秀的法官、檢察官、律師擔任兼職教師。
(二)大力加強教材建設
促進教學內(nèi)容不斷豐富與更新，教學內(nèi)容要涉及學術前沿，如我國加入世貿(mào)組織引起的法律問題，電子商務，法律全球化等問題。要鼓勵教材不斷更新，強化教材對實踐法律運用技巧的講解。推出更多、更適用的商法案例教材。關于教材編撰的問題，雖然目前統(tǒng)編和自編的商法教材數(shù)量很大，但是，深入反映商法實踐中的問題、信息量大、視野開闊、適合高職教學的教材卻為數(shù)很少。筆者主張高職院校商法教師應當與司法實踐部門合作編撰適合高職教學的經(jīng)典化教材。推出符合職業(yè)化教育需求的特色教材，除傳統(tǒng)的基本概念說明、主要學說梳理外，特別需要突出判解研究的說理、示范功能，以及重大實務問題的指引和動態(tài)研究。
(三)改進教學方法
變教師講、學生聽這種單向的教學方法為教師學生交互式教學方法，應提倡提出問題，由學生自己解決問題，鼓勵學生發(fā)表不同的見解，進而改善學習態(tài)度，學會自主發(fā)展，提高實際能力。課堂講授要從純理論的講授方法向理論結合實際的講授方法轉變。商法教學中應當吸收實踐性的內(nèi)容，商法教師應當注意收集分析司法實踐中具有新穎性、典型性、可議性的商法案例的裁判規(guī)則，把這些典型案例運用到商法教學中去。案例教學法的目標，不僅是使學生通過對案例的討論所得結論來深化對理論知識的理解，更重要的是使學生感受獲得這些法律知識的過程，體驗法律職業(yè)的思維方法和解決實際問題能力的具體運用，從而獲得職業(yè)技能方面的發(fā)展。改進教學手段，教學手段的現(xiàn)代化不僅是解決學時少課時緊的方式之一，更是提高教學質(zhì)量，培養(yǎng)學生能力的重要途徑。法學的內(nèi)容包羅萬象，要加強高職法學教學的趣味性和吸引力。同時要充分運用各種教學媒體和教學手段、如幻燈、投影錄像、計算機教學軟件等，這將會大大提高課程的教學質(zhì)量。
(四)進行商法課程設置改革，提高商法地位
目前看來，商法課程所占課時仍然偏少，急需加強。筆者認為應當把商法分為三門課，商法一(總論、公司法、合伙企業(yè)法)，商法二(證口法、票據(jù)法)，商法三(破產(chǎn)法、保險法)。每門課48學時，都是必修課，二年級第一學期開設商法一，第二學期開設商法二和商法三，這樣可以把商法各部分講透，也有充裕的時間進行案例教學。除此以外，還應當在三年級開設金融法選修課，內(nèi)容包括信托法、期貨法、電子商務法、銀行法等內(nèi)容，以適應商法發(fā)展和創(chuàng)新的實際需求。還應當鼓勵開設實踐性、技術性強的法律運用課程，如律師訴訟技巧、商務法律實用非訟處理、談判技巧等課程。超級秘書網(wǎng)
(五)開展商法實訓
仲裁，作為訴訟外解決經(jīng)濟糾紛的一種重要法律制度，在解決國際貿(mào)易爭端方面有著悠久的歷史和獨特的作用，目前國際商事仲裁已經(jīng)成為解決國際私法（民商事）糾紛的主要方式。隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，國際商事仲裁也日趨國際化和統(tǒng)一化，各國關于仲裁的國內(nèi)立法以及由此所確立的仲裁制度日益趨同，特別是聯(lián)合國1958年《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的實踐，使仲裁被國際社會廣泛接受，仲裁裁決在140多個國家之間得到相互承認和執(zhí)行。在世界貿(mào)易組織（WTO）144個成員中，有90多個國家加入了《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》。可以說仲裁是解決國際貿(mào)爭端的“全球通”。
在經(jīng)濟全球化的推動和影響下，國際商事仲裁日趨國際化和統(tǒng)一化，出現(xiàn)了仲裁全球化的發(fā)展趨勢。論文百事通建立統(tǒng)一協(xié)調(diào)的國際商事仲裁制度，對國際貿(mào)易的穩(wěn)健發(fā)展具有重要意義，國際社會從19世紀末,便開始了以此為目標的努力。仲裁制度發(fā)展到現(xiàn)在，已經(jīng)成為解決國際民商事爭議的主要方式，日益受到世界各國的普遍重視。仲裁全球化趨勢的基本特征是：
第一，國際商事仲裁所解決的爭議范圍非常廣泛。在國際民商事領域，仲裁最初適用于海事爭議，以后逐漸擴及到貨物買賣及其運輸、保險、支付中所發(fā)生的各項爭議。本世紀60年代以后，由于在國際上興起了各種引進外國資本的形式，仲裁又擴及到合資經(jīng)營、合作經(jīng)營、合作開發(fā)等領域。與此同時，國際性的服務貿(mào)易、商事、租賃、咨詢、工程許可、融資、銀行、技術轉讓、知識產(chǎn)權的轉讓等民商事活動日益頻繁，由此而發(fā)生的爭議也逐漸采用仲裁的方法加以解決。
第二，世界各國關于仲裁的國內(nèi)立法日趨統(tǒng)一。各國的經(jīng)濟貿(mào)易體制盡管千差萬別，但在仲裁制度方面是趨于一致的。特別是在1985年6月聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》，對市場經(jīng)濟各國的仲裁立法產(chǎn)生了巨大影響，許多國家按照示范法的規(guī)定代替了原有的仲裁立法，有的國家甚至以示范法為藍本只對其稍加修改而直接移植使用。從1985年到現(xiàn)在十幾年間，世界上有二十多個國家修改或制定了仲裁法，掀起了仲裁立法的。
第三，有關仲裁內(nèi)容的國際公約逐漸增多。一國仲裁機構的仲裁裁決能否得到外國的承認和執(zhí)行，直接關系到案件當事人的切身利益，也是影響國際商事仲裁發(fā)展的現(xiàn)實問題。因此國際社會首先從統(tǒng)一仲裁裁決的承認與執(zhí)行入手，聯(lián)合國在1958年6月制定了《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，統(tǒng)一了對外國仲裁裁決的承認條件和執(zhí)行程序。該公約組織截止到1998年9月己有145個締約國，經(jīng)過近半個世紀的實踐，該公約已經(jīng)成為國際私法領域最成功、影響最大的國際公約之一，也為全球化貿(mào)易做出了重要貢獻。仲裁領域比較重要的公約還有1961年的《歐洲國際商事仲裁公約》，1965年的《關于解決各國和其他國家的國民之間投資爭端的公約》，1975年的《美洲國際商事仲裁公約》。新晨
第四，仲裁機構及其仲裁規(guī)則、仲裁員的國際化。世界上許多著名國際商事仲裁機構，適應經(jīng)濟全球化的需要，修改并制定了具有國際性的仲裁規(guī)則，或者允許當事人選擇其他仲裁機構的國際性仲裁規(guī)則，聘請了來自不同國家、具有不同專業(yè)背景的仲裁員，以解決不同國籍、不同法律背景當事人之間的國際仲裁案件。
第五，一些國際組織設立了自己的仲裁機構，如附屬于國際商會的國際商會仲裁院、國際復興開發(fā)銀行屬下的解決投資爭端國際中心、世界知識產(chǎn)權組織建立的仲裁中心等。然而，有些國際組織設立的仲裁己不是僅僅限于對自然人或法人之間的爭端的仲裁，當事人甚至是國家、政府及國際組織本身。如國際商會仲裁院的當事人既可以是自然人或法人，也可以是國家或政府；解決投資爭端國際中心是用于解決國家與外國私人投資者的投資爭議。世界貿(mào)易組織（WTO）的爭端解決機制中也包括仲裁程序，但它是用于解決成員國之間的爭端，有其自身的特點。
仲裁作為一種解決民商事爭議的重要方式，與商品經(jīng)濟相伴而生，當人類經(jīng)濟活動突破國家、民族的界限，使全世界經(jīng)濟逐漸融為一體時，仲裁全球化是仲裁制度發(fā)展的不可逆轉的客觀結果。經(jīng)濟全球化加速了仲裁全球化的進程，同時仲裁全球化趨勢的發(fā)展，反過來又會促進和推動經(jīng)濟全球化。所以，我國加入WTO積極參與全球化進程，已經(jīng)成為確定我國仲裁機構今后發(fā)展趨勢重要的國際因素之一。
關鍵詞：大學生；互聯(lián)網(wǎng)；開放期刊存取
隨著網(wǎng)絡信息時代的發(fā)展，人們越來越趨向于依靠網(wǎng)絡搜集信息，雖然百度、搜狗等搜索引擎能提供絕大部分的信息，當學者需要獲得更為前端的學科知識時，搜索引擎里含有的信息便顯得較為滯后，學者便會趨向于前端的、先進的論文，以此獲得更多信息。但是，學術期刊的訂閱費急劇增長，同時，訂購的電子期刊由于出版商對其訪問和利用的嚴格控制，使得許多用戶無法利用。于是，就有了開放期刊（OpenAccess）平臺的誕生。大學是科研的重要力量之一。然而大學生經(jīng)濟水平普遍不高，這就局限了大學生與先進思維和知識的接觸。如果能將開放期刊運用于高校領域，將極大促進我國大學生專業(yè)知識的前進。
1概述
本節(jié)主要介紹本文涉及到相關核心概念，開放期刊平臺的發(fā)展歷程，本文的研究方法，國內(nèi)外開放期刊的發(fā)展情況及兩者之間的對比以及相關法律法規(guī)研究，幫助讀者對開放期刊平臺有初步的理解。
1．1相關核心概念
開放期刊，英文名為“OpenAccessJournals”，簡稱為OAJ。開放期刊是指作者經(jīng)過同行評審后公開發(fā)表的學術期刊，任何人可以通過互聯(lián)網(wǎng)免費閱讀、下載、復制、散發(fā)或者鏈接該類期刊。本文旨在探究開放期刊平臺在大學生群體中的應用前景和相關情況。
1．2研究方法
（1）文獻研究法。利用知網(wǎng)、萬方數(shù)據(jù)庫等資源檢索與開放期刊平臺相關的論文并應用到論文中。（2）問卷調(diào)查法。發(fā)放并回收問卷，針對有效數(shù)據(jù)進行數(shù)理統(tǒng)計。（3）思維方法。使用演繹、類比推理、抽象概括、思辨想象、分析綜合等方法對需求、實現(xiàn)方法等進行分析，建立與開放期刊平臺相關的知識體系架構。
1．3國內(nèi)外開放期刊現(xiàn)狀以及對比
本節(jié)對國內(nèi)外的開放期刊平臺發(fā)展情況進行比較。（1）國外發(fā)展。國外的發(fā)展情況如下：截至2010年，DOAJ共收錄OA期刊4953種，其中2014種提供文章層次的瀏覽，共收錄文章384945篇；在OpenDOAR注冊的OA倉庫已達1620個。國內(nèi)發(fā)展情況如下，目前，OA在國內(nèi)仍處于起步階段。我國被DOAJ收錄的OA期刊僅有14種；而被OpenDOAR注冊的OA倉儲僅有7個。（2）國內(nèi)外發(fā)展對比，見表1。比起國內(nèi)的OA，國外已經(jīng)相對成熟各個平臺都有不同的數(shù)據(jù)整合接口，數(shù)據(jù)導出格式，內(nèi)容鏈接等，具有多樣性，可以提供較多的具有不同優(yōu)勢特征的OA服務。相比于國外，我國的OA開放性差，互動性弱，在數(shù)據(jù)整合接口、數(shù)據(jù)導出格式模塊上存在空白。
1．4相關法律法規(guī)研究
本節(jié)從刑法對著作權的保護、民商法對著作權的保護、法律援助制度三個角度闡釋我國司法機關對著作權的保護情況。
1．4．1民商事方面根據(jù)我國《中華人民共和國著作權法（2010修正）》第二章第十條，著作權包括下列人身權和財產(chǎn)權：發(fā)表權、署名權、修改權、保護作者完整權、復制權、發(fā)行權等權利，其中，大學生在文獻上署名以表明身份、修改作品、保護作品完整不被歪曲篡改、將作品復制、向社會有償獲無償發(fā)行作品復制件的權利一直受到法律保護。
1．4．2刑事方面我國《刑法》將侵犯知識產(chǎn)權罪作為一個獨立的犯罪類別規(guī)定于“破壞社會主義市場經(jīng)濟罪”中，加大了對于此類犯罪的懲罰力度。侵犯著作權作為一項罪名被刑法明確規(guī)定。國家刑事機關可以作為大學生群體的后盾，保護大學生群體的著作權不受侵犯。
1．4．3法律援助制度同時，我國的法律援助制度也可以幫助保護作者的相關權益。我國設立法律援助制度，給因經(jīng)濟困難難以負擔訴訟人的公民提供幫助。
2國內(nèi)開放期刊的發(fā)展障礙及發(fā)展程度低的原因
本節(jié)主要敘述了我國開放期刊平臺發(fā)展中可能遇到的障礙，下文從五個個角度對可能遇到的障礙進行敘述。第一，付費機制。目前，期刊的發(fā)表大多要求版面費等費用。如果學者被直接開放了，學者很可能有不平衡心理，這種心理在很大程度上阻礙了學者將自己的學術期刊共享。然而，OA平臺的龐大性和公益性決定了OA平臺不可能在論文的版權購買上花費太大的經(jīng)費，學者的不平衡心理、對自身版權的保護心理和平臺的特性構成了一組很難解決的矛盾。第二，成果認證。很多人的目的是工作上的評級晉升，而受到高校、行政機關等機關認可的發(fā)表刊物主要為知網(wǎng)等期刊，在開放期刊平臺上發(fā)表的并不被認可，因此，很多以評級晉升為目的而的人在開放期刊平臺上的積極性并不高。第三，發(fā)展經(jīng)費。平臺運行所需要的服務器、大型數(shù)據(jù)庫的建立、平臺數(shù)據(jù)的運維更新等都需要大量的財力支持，但平臺的公益性決定了平臺不可能有長期、大量的經(jīng)濟來源。第四，國內(nèi)認知、認可程度低。開放存取期刊平臺社會認知度和認可度還處于比較低的水平，同時國內(nèi)法律也沒有明確界定開放存取期刊版權合理使用問題。現(xiàn)在國內(nèi)比較有影響的組織機構只有中國科技論文在線、Socolar、中國科學院科技期刊開放存取平臺等，只有極少數(shù)圖書館開設了開放存取系統(tǒng)。第五，沒有成熟的商業(yè)模式。世界各國都在研究探索開放存取期刊平臺的商業(yè)發(fā)展模式，但是各國學術環(huán)境各有不同，學術研究范圍廣，且到目前為止還沒有一種商業(yè)模式可以在全球范圍內(nèi)進行推廣。
3開放期刊平臺對大學生學術交流的作用
開放期刊平臺可以為大學生的學術交流提供便利，借助于該平臺，大學生和大學生之間、大學生和高層次的學者之間可以進行學術交流，互相提高。第一，學生和學生之間的學術交流。該平臺可以提供留言平臺，通過該留言平臺，大學生之間可以自由地留言以表達自己對某問題的看法，在交流中，大學生可以彌補自己的知識盲區(qū)，也可以由此尋找新的方向以研究某問題。第二，學生和更高層次學者之間的學術交流。在上文提到的流言平臺中，參與學術問題討論的人中不僅可以包括學生，也可以包括其他更高層次的學者，他們可以幫助解決學生困擾良多的學術問題，同時，大學生對新興事物的強大接受能力和敢想敢做的精神也能夠給學者一定的啟發(fā)。
4開放期刊平臺對學術交流體系中大學生群體的影響
本節(jié)從障礙排除和促進取得學術認可兩個角度分析開放期刊平臺大學生群體的影響。第一，障礙排除。大學生群體作為科研力量的未來主力軍，是學術研究的重要組成元素之一，對大學生群體而言，開放期刊出版意味著價格障礙和許可障礙的排除，這種方式將極大滿足大學生作為讀者的需求。第二，促進取得學術認可。大學生群體也可以作為作者，其發(fā)表文獻的目的并不是單純?yōu)榱私?jīng)濟報酬，更重要的是嘗試獲取學術認可。而文獻的引用、閱讀、下載數(shù)量直接關系到一個作者的學術影響力，如果大學生將論文在開放期刊中，其閱讀量、點擊量、下載量會獲取長期性的上升。
5問卷調(diào)查研究
本文采用問卷星進行發(fā)放和回收調(diào)查問卷。回收調(diào)查問卷后使用辦公軟件EXCEL中的對數(shù)據(jù)進行分析和可視化等工作。共回收問卷824份。
5．1問卷主要內(nèi)容
（1）專業(yè)偏向。（2）年級。（3）是否了解開放期刊。（4）如果有開放期刊網(wǎng)站供免費下載論文是否會去下載。（5）想從開放存取期刊中獲得哪些信息。（6）對開放期刊平臺中論文的內(nèi)容需求。（7）對開放存取期刊平臺的意見。
5．2問卷統(tǒng)計分析
下文從一維統(tǒng)計到二維碰撞對問卷進行數(shù)理統(tǒng)計分析，并將分析結果以餅圖的方式呈現(xiàn)。（1）對開放期刊的了解程度，見表2。（3）各個年級對開放期刊平臺的了解程度，見表4及圖1。（4）各個年級希望從開放期刊平臺得到的信息比較，見表5及圖2。（5）各個年級對開放期刊平臺的相應程度，見表6及圖3。
6研究結果分析及建議
本節(jié)借助辦公軟件Excel以及問卷星內(nèi)部分析功能使用數(shù)理統(tǒng)計的方式針對問卷調(diào)查進行統(tǒng)計分析，并以文字的方式對分析結果進行闡述。第一，在大學生群體中，還是只有極少數(shù)人對開放期刊有所了解，同時，上文又有提到，我國的開放期刊平臺發(fā)展較之國外較為落后，兩個因素可以明確地表明我國大學生群體對OAJ平臺的利用率極低。第二，如果存在開放期刊平臺，絕大多數(shù)學生會從中獲取相關文獻因此，開放期刊平臺的缺口是巨大的。第三，大約一半的大學生對自己的專業(yè)信息十分關注，其次是感興趣的領域，再次是當前政策以及時事分析。這可以有效的為針對大學生群體的開放存取期刊平臺的發(fā)展指出一條明確的道路，促進開放期刊平臺和我國大學生群體的緊密結合，讓開放期刊平臺對學生更加友好。第四，通過對大學生在問卷中提出的建議和意見可以看出：（1）大學生群體對開放期刊非常支持，開放期刊平臺的缺口和發(fā)展空間很大。（2）開放期刊平臺的檢索功能需要非常強大，可以提供模糊檢索、同義詞轉換等功能，以便提供一些相對冷門且不易檢索到的知識。（3）開放期刊平臺需要提供方便的下載接口，并提供多樣化的文件格式，如PDF、WORD、CAJ、HTML等文件格式。（4）開放期刊平臺需要做好歸類工作，從專業(yè)性、學科性、撰寫人、指導人等多個角度進行分類。（5）針對畢業(yè)生群體推送一些與專業(yè)相關的文獻，幫助其撰寫畢業(yè)論文。并提供一些論文的基礎模板，幫助其對論文框架結構有初步的認識。（6）開放期刊平臺需要及時更新新的文獻，加強文獻庫的建設，增加文獻數(shù)量，加大文獻的廣度、深度，提高文獻質(zhì)量。（7）開放期刊平臺需要開發(fā)一個和用戶交互的平臺，以便用戶反饋意見，在用戶的意見反饋中，不斷完善平臺，提高服務能力和用戶體驗。
