時間：2022-05-11 18:19:57
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇比較刑法學論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
論文關鍵詞 刑法教科書 習慣性思維模式 研究方法
每個部門法都有各自的研究方法，這種方法是該部門長期發展過程中形成的習慣性思維。刑法學的研究方法是什么是一個值得思考的問題。要想從宏觀上認識刑法學的研究方法最有效的途徑就是研究刑法學的教科書。部門法的教科書是部門法的說明書，其敘述模式雖不能解決某一具體問題，但是通過對教科書的體系研究，我們可以更清晰發現刑法學的研究思路。部門法的研究方法是一個學科發展至今形成的習慣性進路，這種習慣性的思維已經滲入到該部門法規范與理論的方方面面，通過對刑法學教科書尤其是對其體例的研究可以從宏觀上認識刑法學的習慣性思維模式，把握其研究方法。
一、刑法學教科書在刑法學研究方法中的地位
從學說發展史的角度上看，刑法學曾形成了刑事自然法學派和刑事實證法學派，兩派學者都編撰了各自的刑法學教科書。刑事自然法學派具有代表性的教科書是費爾巴哈初版于1801年的《德國刑法教科書》，而刑事實證法學派具有代表性的教科書是李斯特初版于1881年的《德國刑法教科書》。進入二十世紀，成文法系各國刑法的發展各有特點，其中蘇聯刑法以及日本刑法對我國刑法發展影響較大。蘇聯直到1938年才出版了由全蘇法律科學研究所集體編寫的《刑法總論》教科書，不同于傳統的成文法系刑法理論，蘇聯刑法學無論是在犯罪論、刑罰論或者罪名的設置上都有自己的特色。日本刑法學受傳統成文法系刑法影響較深，基本繼承了德國刑法的理論構架，但在一些理論問題上又有新的突破。中國的刑法學早先多受蘇聯刑法學理論影響，近年來很多學者開始轉向對德日刑法理論的研究。這種分歧也反映在刑法教科書的編撰上，其中具有代表性的兩本教科書分別是由高銘暄、馬克昌老師主編的《刑法學》以及張明楷老師編撰的《刑法學》。兩本教材在理論選擇上各有傾向，體例內容上有較大差異。
本文選擇德國費爾巴哈的第14版《德國刑法教科書》、李斯特的第26版《德國刑法教科書》、日本大塚仁的第3版《刑法概說》、中國法律出版社82年版的《刑法學》、高銘暄、馬克昌主編的第5版《刑法學》、張明楷編撰的第4版《刑法學》共六本刑法學教科書作為本文的研究對象。
二、刑法學教科書體例編排的特點分析
雖然六本刑法教科書的內容差異較大，出書時間先后相差200多年，且跨越三個國家，但其仍存在很大程度的一致性，這種一致性就是刑法學發展至今形成的共同的習慣性思維方式。
（一）遵循由總論加分論的結構布置
本文所提到的總論是指分論以外所有的論述。六本教科書都有總論和分論兩部分的區分，這種區分不僅僅基于對本國法律進行更詳細闡釋的需要，另一方面也是刑法學發展到一定階段的必然結果。事實上，并不是所有刑法典都清晰的劃分了總論與分論兩部分，雖然在中國第一部比較系統的成文法典《法經》中就有了類似于現代刑法典中的總則的“具律”一章，但在西方，即便是成文于16世紀對德國刑法影響巨大的《卡洛林那法典》也沒有總則與分則的劃分，甚至都沒有章節的劃分。不過，刑事法律的發展必然意味著總論的出現，而刑法學理論的發展則將大大充實總論的內容。從另一個角度上講，總論的發達與否是衡量刑法學成熟的標準，豐富的刑法總論意味著刑法哲學的成熟，表明學者對于刑法有了更為深入的認識。
（二）總論由概論、犯罪論、刑罰論三部分組成
費爾巴哈的德國刑法教科書中將總論分為“概論、刑法的最高原則”、“總論中派生的法律原則”兩部分，其中在第二部分中又分章論述了“關于犯罪的本質”、“刑法的特征及刑法適用”以及“刑罰本質及種類”。李斯特將總論的內容分為“緒論”“總論”兩編，在緒論中介紹了刑法本質、功能，在總論中介紹了犯罪與刑罰。大塚仁直接將總論分為“緒論”、“犯罪論”、“刑罰論”三部分。82年版刑法學分為“概論”、“犯罪總論”、“刑罰總論”三部分。高教版刑法學三者統籌與總論之中。張明楷老師將總論分為刑法論、犯罪論、刑事責任論。雖然六本教科書中概論、犯罪論、刑罰論三部分的組合不同，名稱各異，但其總論部分都有三部分的內容。概論部分除了談及刑法的一些適用范圍、淵源、歷史等內容主要論述的是刑法的性質、價值、目的、原則，而犯罪論則都圍繞著犯罪的構成展開，刑罰論則全部按照刑罰制度及刑罰適用分別論述。
（三）各部分聯系緊密
六本教科書在觀點、立場甚至指導思想都不相同，但無論是結構還是排列布局都非常一致，均采用了總論加分論的結構，以及總論中概論、犯罪論、刑罰論的排列順序。其原因就在于刑法學是一門邏輯清晰的學科，如同一環緊扣一環的流水線，雖然不同工廠具體細節各異，但整體的生產模式是固定的。這個“固定的生產模式”由總論加分論兩個層次組成，總論由概論、犯罪論、刑罰論的三部分構成。總論是分論建構的基礎；概論奠定了整個刑法的價值基礎，是刑法學的理論原點；在概論基礎上產生了犯罪論與刑罰論，犯罪論解決何為犯罪的問題，而刑罰論解決如何處罰的問題。
三、刑法學教科書所反映的刑法學研究方法
科學的研究方法可以分為思辨的方法和實證的方法兩大類。作為社會科學的分支，刑法學的研究方法也可以分為思辨和實證兩種，所謂思辨方法是指運用邏輯推導而進行純理論，純概念的思考。主要運用于人文社科領域。所謂實證方法是指根據經驗或者觀察的來事實采用歸納的方法得出結論的一種研究范式，主要的實證方法有調查、觀察、文獻分析、個案分析等。實證性研究方法主要運用于自然科學領域，是實證主義在認識論中的體現。結合刑法教科書的一般性特征，刑法學的研究方法可具體分為以下三類。
（一）思辨性研究方法在刑法教科書中體現
刑法學的思辨性研究方法按照出發點不同可以分為價值思辨與理論思辨兩種具體的研究方法。價值思辨研究方法是指以價值論為起點對刑法進行指導的一種研究方法，理論思辨是指以已經成熟的某種理論或學說為起點，通過邏輯推演的方式，構建一套完善的體系的方法。以費爾巴哈的教科書為例，該書第一編第一部分是“概論，刑罰的最高原則”，在這一部分中提到心理強制理論和刑法的最高原則。第二部分是“總論中派生的法律原則”，該部分則探討了犯罪、刑罰以及相互關系。從標題上看，在費爾巴哈的邏輯中，第一部分派生出第二部分，換言之，第一部分是第二部分的邏輯起點。從內容上講，無論是犯罪的必要條件或者是刑罰的分類都要受制于刑法概論中的原則，而這幾個原則又都來源于古典哲學的學說。以李斯特的《刑法教科書》以及大塚仁的《刑法概論》為例，書中基于刑罰與保安處罰性質不同的認識，在刑罰論中單列了保安處分一章，從而形成了刑罰二元論的結構，而我國的刑法教科書基于刑罰與保安處分性質相同的認識，沒有將保安處分單列出來，這種結構的差異就是理論性思辨方法的起點不同所致。
（二）實證性研究方法在刑法教科書中的體現
刑法是應用性很強的學科，幾乎所有犯罪論、刑罰論的理論學說都建立在對大量案件的分析歸納的基礎上，換言之，正是通過對刑法分論的歸納才最終形成了刑法總論的體系。在刑法教科書中經常采用的實證方法是文獻分析、調查、實驗的方法。以刑罰論為例，為了詳細介紹本國的刑罰制度，刑法教科書需要分析該國現行的全部刑事法律，從中找出有關的規范，并歸納整合為一個完整的刑罰體系。高教版《刑法學》在刑罰的裁量情節一節中將量刑情節分為三部分，綜合考察刑法典及所有司法解釋規定將各種情節分門別類，從而形成了一個完整的量刑情節體系。再如，大塚仁在《刑法概說》刑罰論一章中論及死刑時，引用二戰后日本執行死刑人數及罪名統計數據證明日本近年來減少了死刑適用的事實。
（三）思辨與實證相結合的研究方法在刑法教科書中的體現
論文關鍵詞 刑法學 基本范疇 模式 犯罪 刑事責任
一、范疇的概念及意義
“范疇”一詞出自希臘文，原指表達判斷的命題中的謂詞。而漢語“范疇”取自于《洪范》中“洪范九疇”的意思，主要指分類。現在我們所說的范疇，是指那些概括和反映了事物本質屬性和普遍聯系的基本概念，是人們進行理性思維的一種邏輯形式。
范疇對于整個理論活動以及作為這些活動之結晶的理論體系本身是至關重要的。一方面，范疇是理論認識的結果，我們在實踐中所獲得的對于外部世界的一切認識，其主要內容和主要成果都必然由最凝練簡潔而又富于概括力的范疇記錄下來。另一方面，范疇又是理論構造的基本環節，是理論大廈的重要原料。整個理論體系要通過范疇串連起來，靠范疇使之形成一個網絡。可以這樣說，沒有范疇就沒有理論，范疇是理論的基本要素。
之所以說范疇是理論的基本要素，是因為：第一，范疇是理論諸成分中的最小單位，是理論中無法分解的顆粒。從這個意義上講，范疇較之理論的其它要素，與其說是要素，倒不如說是基本要素更為貼切。第二，范疇濃縮了最豐富的理論內容，是理論內容的重要承載者之一。一種理論，其豐富內容的展示，往往是由推演和過渡的形式實現的。范疇的不同，既能區分不同的學科，又能區分統一學科中的不同派別；既能區分理論的內容，又能區分理論的性質。這是因為范疇不是一種識別記號，不是一個一般詞語，而是有著豐富的內涵，有著具體的規定。第三，范疇是一切矛盾的胚胎，它孕育理論展開后顯現出來的一切差異和對抗。任何理論都要表現現實矛盾并加以分析，尋求解決辦法，范疇就是理論借以展示矛盾和解決矛盾的工具和環節。因此，僅僅借助范疇的推演，理論就能夠把一切現實矛盾展示在人們面前，就可以鑄就一座思想的豐碑。范疇作為理論的基本要素，對理論的建立、完善和發展有著十分重要的意義。
二、刑法學的基本范疇的學說及評價
陳興良教授在《刑法的價值構造》一書的前言中明確指出：刑法學何以成為一門科學。這個問題的回答是困難的，因為對于科學本身就存在著各式各樣的理解。然而，這個問題的思考又是重要的，因為它關乎刑法作為一門學科的安身立命之本。筆者認為，科學之所以成為科學，就說明科學并非是一個沒有定數的存在，而是一個被反復證明而不變的真理。刑法學之所以成為科學，其主旨即在于刑法所規定的內容有其存在的價值，這一價值一方面表現為統治階級的需要，另一方面表現為社會的需要。這兩種需要的相互契合，不僅說明刑法存在必要性，也說明刑法存在的必然性。刑法的這兩方面屬性的存在將刑法的內在價值與外在價值淋漓盡致地表現出來。
刑法學的基本范疇是刑法學之中的一系列個別范疇的有機集合。個別范疇是刑法學體系的局部反映，因此，要研究刑法學的基本范疇，必須弄清刑法學的基本體系所包含的內容。而對于這一方面的問題，目前在我國刑法學界尚未達成共識。從刑法學術界研究的情況來看，關于刑法學的體系，主要有以下幾種不同的觀點：（1）刑事責任——刑罰模式。這一觀點認為，一個人實施刑法所規定的犯罪是行為人負刑事責任的基礎。刑事責任和定罪的含義是基本一致的。（2）犯罪——刑事責任模式。認為犯罪是刑事責任的前提，刑事責任是犯罪的法律后果，刑罰只是刑事責任的基本實現方式，而不是唯一的實現方式，刑罰與非刑罰處罰方法一樣，是刑事責任的下位概念。因此，傳統的犯罪——刑罰的標準，應改為犯罪——刑事責任的體系。（3）犯罪——刑事責任——刑罰模式。持這種觀點的人認為刑事責任是具有實在意義的獨立實體，這意味著刑事責任具有區別于犯罪和刑罰的獨立性；刑事責任填補了罪和刑之間的空白，從而形成了一個解決犯罪問題的前后貫通，層層深化的全面細致的線索，從而該觀點認為罪——責——刑的邏輯結構，應當成為處理案件的具體步驟和過程，成為刑法理論的基本體系。（4）刑事責任——犯罪——刑罰模式。這一觀點認為刑事責任是刑法中一個帶有根本性的概念，沒有刑事責任就沒有犯罪，沒有刑事責任也就不應當受刑罰處罰，從這個意義上講，刑事責任是刑法的內在生命，因此刑事責任理論在刑法學科中具有自己獨立的地位，而且對其他各方面的研究具有直接的指導意義，是刑法學的基礎理論。（5）罪刑關系中心論模式，這是我國刑法學界少數專家的觀點。其基本設想是：以罪刑關系的基本原理為經線，以罪刑關系的辯證運動為緯線，建構成新的刑法學體系，這一體系打破傳統的犯罪論與刑罰論兩大塊格局，在內容的排列上更大程度地超越刑法條文體系，而服從于罪刑關系辯證運動的內在邏輯。
從以上對刑法學體系的研究觀點來看，他們對刑法學體系的不同見解，反映了他們對刑法學基本范疇的認識也有所差異。第一種觀點對刑法學體系的認識表明，刑法學的基本范疇有二，即刑事責任和刑罰。其中刑事責任是刑法學的基石范疇。第二種觀點對刑法學體系的認識表明，刑法學的基本范疇有二，即犯罪和刑事責任，其中犯罪刑法學的基石范疇。第三種觀點對刑法學體系的認識表明，刑法學的基本范疇有三，即犯罪、刑事責任和刑罰，其中犯罪刑法學的基石范疇。第四種觀點對刑法學體系的認識表明，刑法學的基本范疇有三，即刑事責任、犯罪和刑罰其中刑事責任是刑法學的基石范疇。第五種觀點則打破常規，將罪刑關系的辯證運動作為刑法學體系的基本內容，雖然此說沒有直接表明刑法學的基本范疇，但就其研究的中心內容而言，犯罪與刑罰的辯證運動不僅構成了整個刑法學體系的基本內容，也是刑法學的兩大基石范疇。
三、筆者觀點
前述幾種觀點雖然都各有特色并各有理由，但是作為刑法學研究的基本范疇應當是對刑法學所研究的各種具體范疇進行高度抽象的產物，它在整個刑法體系中，不僅應當具有奠基功能和凝聚功能，而且還應當具有聯結功能與整合功能。只有如此，我們才能在浩如煙海的刑法學理論中找到其網上的網結。具體來說，刑法學的基本范疇應當包括以下幾個方面的條件：
一是基本范疇涵蓋內容的全面性。所謂涵蓋內容的全面性，是指作為刑法學的基本范疇應當是對刑法學所涉及的各個方面的內容的抽象和概括。因此，作為刑法學的基本范疇，就其研究的內容而言，應當全面地反映該學科所涉及的全部內容，而不應當有任何遺漏。在以往的觀念中，對刑法學所包含的內容，一般僅將其限定于罪刑關系的范圍之列，認為犯罪與刑罰是刑法學所要研究的全部內容。其實，罪刑關系只是刑法學的重要內容之一，遠非其全部。刑法有許多關于犯罪自身或刑罰自身的規定，除此之外，還有諸如刑法的目的、任務、適用范圍等一般性規定，都不屬于罪刑關系的范疇。因此，撇開刑法的本體而只將犯罪與刑罰作為刑法學的基本范疇，顯然有違于基本范疇所涵蓋的內容的全面性要求。
二是基本范疇所起作用的基礎性。刑法學是一門以犯罪與刑事責任作為自己的研究對象的科學。由于刑法學在世界各國的研究源遠流長，因此它所積淀的基本理論和基礎知識可謂種類繁多，對于刑法學研究上所出現的眾多個別范疇，如果不通過基本范疇將它們聯結起來，那么，就像沒有經過串接的珍珠，不成體系。諸如刑事責任年齡、刑事責任能力、特定的身份、法人與非法人組織等，如果不通過犯罪主體這一基礎概念將其串接起來，所有這些名詞就會失去其存在的意義。同理，犯罪的主體、犯罪的主觀方面、犯罪的客觀方面和犯罪的客體，如果不通過犯罪構成將其串接起來，也同樣不能說明它們在整個刑法理論體系中所占的地位和所起的作用。因此，作為刑法學的基本范疇，它應當是刑法學理論體系的網上之結，對整個刑法學理論大廈起到奠基石的作用。如果離開了這些基本范疇，刑法學的理論大廈就會頃刻土崩瓦解。
三是基本范疇抽象概括的凝練性。按照張文顯教授在《法學的基本范疇》一書中的劃分，法學的范疇可以分為普通范疇、基本范疇和基石范疇三種。其中基本范疇是以法律現象的總體為背景，對法律現象主要方面或深層本質的比較復雜的抽象，屬于高級范疇。依此理論，刑法學的基本范疇也同樣不是各種個體范疇的簡單相加，而是對刑法學所包含的各種具體范疇的高度抽象和概括。如果我們不借助于這樣一種高度的抽象化手段，就無法面對紛繁復雜的大千世界所發生的各種特殊情況。因此，刑法的基本范疇具有高度的凝練性，它們之中的任何一個范疇都包含著博大精深的思想容量。只要我們抓住了刑法學的基本范疇，也就等于把握了刑法學的理論精髓，從而超越對客觀事物的表象性認識，真正弄清刑法的本質。
故而刑法學最基本的范疇有以下幾種：刑法、犯罪和刑事責任。在它們之中，刑法是刑法學的研究對象，也是刑法學的基本范疇。在刑法這一范疇之下，又包括犯罪與刑事責任兩大基本范疇，而在犯罪這一范疇之下又包括犯罪概念和犯罪構成這兩個基本范疇，在刑事責任之下又包括刑事處罰和非刑事處罰措施這兩個基本范疇。這兩大基本范疇最終的歸宿是定罪與量刑。這是因為，研究犯罪概念與犯罪構成的全部目的是為定罪服務，而研究刑事處罰與非刑事處罰措施的全部目的是為量刑服務。而具體來說，整個刑法學的理論體系是由以下幾個方面的基本范疇構成的：
第一，刑法。刑法作為規定犯罪和刑事責任的法律規范，雖然其主要內容規定的是犯罪與刑事責任，然而，不容忽視的是，刑法作為刑法學的研究對象，其本身亦存在許多需要研究的問題，這無論是從刑事立法的規定還是從刑法理論研究的情況來考察，都不難得出結論。可以這樣說，如果在刑法學的基本范疇中忽略了對刑法本體問題的研究，那么就等于一部精彩的戲曲只看了一半，這是一件非常遺憾而又糟糕的事情。
第二，犯罪。犯罪是行為人實施了具有嚴重社會危害性、觸犯了刑法的規定并依法應當受到刑罰處罰的行為。犯罪作為刑法學研究的基本范疇之一，是引起刑事責任并由國家對行為人動用刑罰處罰的起因。一般來講，犯罪這一基本范疇包括犯罪概念和犯罪構成兩個下位概念，這兩個下位概念不僅涵蓋了犯罪的整個內容，而且通過對這兩個基本概念的研究，可以幫助我們進一步準確地把握犯罪的內涵和外延，分清罪與非罪、此罪與彼罪的界限，從而更好地加深對犯罪這一基本范疇的理解。
第三，犯罪概念。犯罪概念是對犯罪這一特殊的社會現象本身所具有的特殊本質的揭示，也是刑法學區別于其他法律學科的重要表征。由于犯罪概念在刑法學中是一個具有表征意義的基本概念，因此，是刑法學中的一個重要的基本范疇。犯罪概念作為整個刑法學基本范疇的核心內容，是刑法學理論體系建立的重要基礎，如果離開了犯罪的概念，那么，刑法學就失去了其賴以生存的土壤，由此不難看出，犯罪概念在刑法學體系中是何等的重要。犯罪概念不僅在刑法學體系中占有十分重要的基礎地位，同時也是判斷某種行為是否構成犯罪的總體標準。
第四，犯罪構成。犯罪構成是刑法所規定的、為某種行為成立犯罪所必須具備的一系列主客觀要件的有機整合。犯罪構成作為認定某種行為是否成立犯罪的規格和標準，在整個刑法學理論大廈中占據著非常重要的地位。可以毫不夸張的說，在刑法學理論中，如果離開了犯罪構成，那么一切就無從談起。這是因為，犯罪構成不僅是認定某種行為是否有罪以及構成何種犯罪的重要法律依據，而且是行為人對自己的行為承擔刑事責任的重要依據。犯罪構成是一個重要的集合概念，不同的集合反映的行為性質也有所差異，這種差異的存在，對于判斷某種行為是否構成犯罪有著十分重要的作用。當某種集合元素所反映的內容不符合法定的構成時，我們即能對此作出無罪的結論，反之，我們即能得出有罪的結論。與此同時，通過各種不同的集合元素之間的比較，我們還可以將某一犯罪與另一犯罪區分開來。因此，犯罪構成不僅是劃分罪與非罪的標準，也是劃分此罪與彼罪的標準。
第五，刑事責任。刑事責任是行為人實施犯罪行為應當承擔的法律后果。作為刑法學的基本范疇之一，它在整個刑法學理論研究體系中所占的地位也是非常重要的。研究刑事責任的意義不僅在于它揭示了行為人對其所實施的犯罪行為所承擔的法律后果的必然性，而且反映了行為人所實施的行為之所以成其為犯罪在刑法上的規定性。這是因為，法律責任就其表現形式而言，可以分為民事責任、行政責任和刑事責任等情況。在上述法律責任中，能夠說明行為人的行為達到刑法所規定的犯罪程度的標志，當然是行為人的行為依法應當負刑事責任。只有當行為人的行為在具有嚴重社會危害性的基礎上又應當依法負刑事責任的，我們才能將其作為犯罪來懲治，否則，就失去了認定行為人的行為構成犯罪的法律依據。刑事責任作為刑法學的基本范疇，在我國以往的刑法學理論研究中，曾一度被忽視。
第六，刑事處罰。刑事處罰一般簡稱為刑罰。作為刑事責任一個重要的下位概念，刑事處罰既是刑法學中的一個重要范疇，也是刑罰學中的一個重要范疇。刑事處罰作為懲罰犯罪的強制方法，是行為人對自己的犯罪行為承擔法律責任的主要方式，也是刑事責任實現的最主要方式，從世界各國的刑事立法規定來看，刑事處罰主要有主刑與附加刑兩種，其中主刑是對犯罪分子適用的主要刑罰方法。一般來講，主刑只能獨立適用，不能附加適用，對于一個罪只能適用一個主刑，不能同時適用兩個或兩個以上的主刑。
本次環境刑法學術研討會共收到國內外學者撰寫的論文六十余篇。研討會共分四個單元，與會國內外學者主要圍繞“環境刑法的科學定位”、“環境刑法的立法與政策”、“環境刑法的基礎理論”、“具體環境犯罪研究”等問題展開了深入探討。因為研討會發言人較多且思想豐富，這里僅將主要代表性觀點綜述如下：
關于環境刑法的科學定位
關于環境刑法的定位問題，中南民族大學法學院教授劉之雄從環境問題的五個特點出發，歸納出環境刑法的特質：規范刑法系統自身之外的高度依賴型。具體體現為高度的科技性、高度的政策依賴性、高度的行政從屬性。
關于環境刑法學學科構建的根本性問題，中國人民公安大學副教授付立忠提出構建環境刑法學將會發揮以下積極作用：滋養和促進新學科的孕育與形成；有利于提升科研開拓創新的幾率；有利于有效地解決全球性的環境問題。環境刑法學具有以下三項學科功能：第一，直接引導人們生活健康發展的功能；第二，間接調和人與自然和諧有序演進的功能；第三，最終遏制人類社會邁向自毀之路的功能。
關于刑法在生態安全保護方面的拓展空間問題，北京政法職業學院副教授顏九紅從實證分析的角度出發，認為刑法在生態安全保護方面，有很大的拓展空間。提出應當從司法解釋入手，降低生態破壞與環境污染犯罪的定量數額，同時從立法上降低環境犯罪的入罪門檻。
關于環境犯罪侵害的法益問題，云南大學法學院副教授高巍從物本法益說與人本法益說的對立出發，認為物本法益說與人本法益說均有缺陷。提出環境刑法所保護的法益分為兩類，一類是傳統的生命權、健康權、財產權；另一類是環境權，雖然環境權的內容、界限并不十分確定，但并不能因此而否認環境權的存在。
關于環境刑法的立法與政策
關于環境刑法立法，韓國青州大學法學院教授趙炳宣介紹了韓國環境立法的內容。韓國環境立法包括兩個部分：第一部分是與環境相關的法律、法令和其他法律規范，包括民事法律、行政性法律以及刑事法律；第二部分是附屬性刑法條款。
關于環境犯罪刑事政策應包括的主要內容，中南財經政法大學法學院副教授王良順從環境犯罪執法不嚴的原因出發，在此基礎上提出環境犯罪的刑事政策主要包括：（一）強化環境保護的刑事政策，具體而言應擴大刑法保護環境的范圍以及加大刑法保護環境的力度；（二）嚴格執法、從重處罰的刑事政策；（三）刑事處罰與行政處罰相結合的刑事政策。
關于我國環境犯罪的基本刑事政策，國家檢察官學院楊建軍從我國環境刑法的立法狀況出發，認為我國立法對環境犯罪存在“過寬”的疏忽。其結果導致我國的環境犯罪行為有越來越嚴重的趨勢。提出應在環境犯罪中貫徹寬嚴相濟的刑事政策。
關于環境刑法的基礎理論
關于環境犯罪的因果關系，黑龍江大學法學院副教授、日本北海道大學法學博士陳建旭介紹了日本的“疫學的因果關系”理論，同時認為因果關系推定的方式同時也存在著違背罪刑法定原則的疑慮，并以刑法第338條規定予以說明。認為如果想要將疫學因果關系引進國內刑法理論，甚至在司法實踐上加以適用，比較可行的方式是借鑒日本的立法例，參照日本公害犯罪處罰法第5條的規定，對國內現行環境刑事立法進行修改。同時參考日本與德國關于環境犯罪的危險犯立法例，無需等到危害環境的損害結果實際發生或擴大，刑法就應當提前介入。
與陳建旭的理由不同，華東理工大學法學院副教授張勇主張將環境侵權民事訴訟中的推定原則運用于污染環境犯罪的認定，認為在污染環境犯罪案件中，因果關系的推定，就是對污染損害后果和危害行為之間經過醫學（病疫學）證明存在蓋然性的聯系，在被告人舉不出反證證明危害結果并非自己所為時，推定為其行為所致。
關于環境犯罪與環境違法行為的界分，南昌大學法學院副教授熊永明指出，區分兩者主要從主體、主觀要求和客觀危害程度等方面加以甄別和判斷。在界分的路徑上，一是加強刑法解釋工作；二是堅持犯罪構成要件的標準。
關于環境刑法行政化問題，山東大學法學院博士生侯艷芳提出我國環境刑法行政化在立法技術方面的具體完善途徑應包括：刑法典不能將環境行政違法性作為環境犯罪成立的前提；刑法典應當增加基于規范本位主義立場的環境犯罪的規定；附屬環境刑法中環境刑法行政化的立法技術應予完善。
關于具體環境犯罪問題
關于具體環境罪名中是否應設立危險犯問題，湘潭大學法學院副教授張永江主張我國刑法不但應設立環境犯罪的故意危險犯，而且應當設立過失危險犯條款。
關于重大環境污染事故罪的刑法定位問題，北京外國語大學法學院副教授王文華主張應將“破壞環境資源保護罪”從“妨害社會管理秩序罪”一章中獨立出來，專章規定“破壞環境資源罪”。
關鍵詞 刑事執行法學 發展狀況 困局
中圖分類號：DF61 文獻標識碼：A
刑事執行法學，是研究刑法中規定的各種刑罰的執行制度與活動的一門法學學科。按照刑事一體化的基本理論，刑事執行法學與刑事實體法學（刑法學）、刑事程序法學（刑事訴訟法學）同為刑事法學的三大支柱，刑事實體法與刑事程序法主要目標在于實現對犯罪人的定罪與量刑，而對犯罪人處以刑罰后刑罰目的真正實現，則有賴于刑事執行法的發展水平與完善程度。現代刑事法律的任務不僅僅在于維護社會秩序，懲罰犯罪及犯罪人，更在于矯正犯罪人促使其回歸社會，預防與減少犯罪，而矯正犯罪人并使其回歸社會，實現預防與減少犯罪正是刑事執行法的任務。
總的來說，我國的刑事執行法學根生于上世紀五六十年代誕生的勞改法學，該學科在二十世紀八十年代及九十年代初期得到了繁榮與發展。隨著二十世紀八十年代后期以來歐美監獄學著作與理論傳入我國，勞改學理論傳統受到了巨大沖擊。1994年《中華人民共和國監獄法》的頒行標志著我國監獄學的正式確立。但是，隨著我國社會法治文明程度的日益提升，學界有識之士逐漸認識到監獄法學其實不能涵蓋刑事執行的全部內容，監獄法只能適用于有期徒刑、拘役以及死刑緩期兩年的兩個半刑種的執行，而其他非監禁刑罰的執行以及生命刑、財產刑、資格刑的執行都需要建立一門規范的學科來予以系統研究。在這種社會條件下，我國刑事執行法學在上世紀末本世紀初應運而生。
一、我國刑事執行法學發展狀況
縱觀我國刑事執行法學研究發展歷程，基本上可劃分為下面三個階段：
第一階段：繁榮期（1998年—2002年）。
上世紀末至新世紀之初的前三年，國內刑事執行法學總體顯示出較為繁榮的景象。尤其是對刑事執行法學基本理論研究來說，在老一輩刑事執行法學學者和一批中青年學者的推動下，國內掀起了一個刑事執行法學的研究。這一時期國內學術期刊上以“刑事執行”為題的論文數量較多， 部分高質量且能夠代表我國刑事執行法學研究水平的專著陸續出版。在研究學術活動方面，自1998年7月國內首次召開刑事執行立法理論研討會后，為改革我國刑事執行體制推進刑事執行統一立法的進程，進入21世紀來國內數家刑事執行重要研究機構又召開了兩次具有里程碑意義的刑事執行法學基本理論研討會。因此，我們基本上可將該時期稱為刑事執行法學研究的“繁榮期”。
兩次具有里程碑意義的研討會分別是：2000年7月中國政法大學刑事司法研究中心、中國監獄學會、司法部預防犯罪研究所、中國人民大學犯罪與監獄學研究所、北京大學司法研究中心等機構在北京舉辦了刑事執行體制改革理論研討會，來自全國各地80多名代表參加會議。本次研討會對我國刑事執行體制存在的問題，改革的思路以及如何完善刑事執行立法等問題進行了廣泛而深入的探討。在會議中有的學者首次就刑事執行體制提出了在司法部內部設立社區刑罰執行局，與監獄管理局并列，負責緩刑、假釋和管制刑的執行 ，從2010年12月司法部社區矯正管理局的設立來看，該次研討會的一些理論觀點還是具有相當的前瞻性。可以說，本次研討會的理論成果對未來我國刑事執行體制的發展和變革起著較為重要的現實指導意義。研討會后，《犯罪與改造研究》2000年第10期組織了專刊，刊載了一系列國內著名學者關于刑事執行體制改革與刑事執行一體化的學術論文。
2002年1月，中國政法大學刑事司法研究中心、司法部預防犯罪研究所、中國人民大學犯罪與監獄學研究所、中國監獄學會、中國社會科學院法學研究所德國與歐盟法律研究中心等機構在北京聯合舉辦了“刑事執行法制建設理論研討會”，會議就刑事執行理念、刑事執行立法、非監禁刑、勞動教養等理論與實踐問題進行了廣泛的探討。在本次研討會上，力主刑事執行法一元論的我國著名監獄法學學者邵明正教授提出了《中華人民共和國刑事執行法》建議稿，建議稿主張刑事執行主體向一元化轉變，對特赦制度進行了專章規定，主張擴大社會力量參與社區刑罰的執行，突出了對刑事執行被執行人的權利保護。 雖然該建議稿還不夠完善，但這是我國刑事執行法學學者第一次就制定統一的刑事執行法做出的大膽而有益的嘗試，為未來的刑事執行立法工作積累了經驗。
第二階段：探索期（2003年—2006年）。
應當說，上一世紀末至本世紀初學者們嘗試突破我國現有刑事執行格局，力圖推動刑事執行制度向一體化、科學化格局發展，但是實踐中這一嘗試并沒有取得預期的效果。越來越多的學者意識到，刑事執行制度的變革涉及到國家權力的再分配，處于刑事實體法和刑事程序法從屬地位的刑事執行法欲確立自己的獨立地位需要社會條件的成熟來予以推動。有學者撰文犀利地指出，我們追求的不應是（刑事執行）立法的外在形式，更應注重立法的社會反應；當我們向往一種理想化的立法模式時，更應當清醒考慮，社會環境、立法資源、立法技術為此能提供多大的生存能力與生存空間。 在社會條件尚未成熟之際，要想在短期內推進我國刑事執行制度整體格局變革并且看到成果似乎困難重重。在這幾年中，刑事執行領域中專業理論研究骨干人才的流失開始發生。刑事執行學特別是“監獄學理論研究面臨著人才斷檔的更大危險：一批年老的理論工作者退休；一些中年骨干研究人員流失；年輕人中有潛力的研究人員數量少，要出高水平研究成果尚需時日，而且在成長過程中很有可能繼續流失。這種后繼乏人的現象，令人十分擔憂”。 因此，從2003年到2006年，我國刑事執行法學的研究進入了一個相對沉寂的時期，與發展第一階段繁榮期相比，學術質量較高的專著與論文數量明顯減少，以刑事執行法學為主題的大型研討會再也沒有召開，學者們試圖在等待社會條件成熟的過程中摸索我國刑事執行制度改革的出路，少部分學者看到行刑社會化的國際大趨勢，開始進入在國內具有前瞻性的行刑社會化領域的研究，因此，我們姑且把這一時期稱為“探索期”。
第三階段：突破與發展期（2007年至今）。
2003年7月兩高兩部頒發了《關于開展社區矯正試點工作的通知》，確定了北京、天津、上海、江蘇、浙江和山東等六省（市）為進行社區矯正工作的試點省（市），社區矯正工作在國內逐漸展開。隨著2011年刑法第八修正案以及2012年的刑事訴訟法修正案正式規定社區矯正為非監禁性刑罰執行方式，以及2012年《社區矯正實施辦法》出臺以規范各地司法機關的社區矯正行為，社區矯正工作在全國大步推進。而我國刑事執行法學研究在歷經了新世紀前十年中期的沉寂與探索以后，社區矯正在全國的推進為其尋求突破及發展拉開了序幕。在國際行刑社會化的潮流下，學者們的注意力不再著眼于官方不太認可的刑事執行整體體制的變革，而是順應寬嚴相濟的時代背景，更為實際與穩健的轉向社區矯正在我國的理論與實務的研究。審視確立社區矯正制度對刑事執行體制改革的意義，有學者指出，社區矯正的推行對刑罰觀念的更新，刑罰結構的調整，行刑權的配置以及刑事執行體制的改革都將產生影響，可謂“一石激起千層浪”。 社區矯正執行交由司法行政機關執行實際上已經突破了當時法律中刑罰應由監獄、法院和公安機關來執行框架，對我國刑事執行既有體制提出了挑戰，因而社區矯正的實施必然推動我國刑事執行體制改革。正是看到社區矯正制度已成為我國刑事執行體制改革與發展研究的突破口，越來越多的學者投身到社區矯正的研究中，從2007年起國內大量關于社區矯正的論文和專著開始出現。
與此同時，在監獄學方面的研究也得到了長足的發展，部分地方院校和監獄管理局，如上海政法學院、浙江警官職業學院，江蘇省監獄管理局等在監獄學方面的研究與著作尤其活躍，研究成果頗豐，僅江蘇省監獄管理局就推出了21世紀監獄管理創新叢書與21世紀監獄人文探索叢書共十余本監獄學論著。總的來說，近年來刑事執行專著出版呈現欣欣向榮的態勢，據筆者不完全統計，以2010年為例，有關監獄學和社區矯正方面的專著達到了歷史上少有的年出版量30余本的盛況。因此，基本上可以把2007年至今這段時間視作我國刑事執行法學研究的突破與發展期。
二、我國刑事執行法學的發展陷入困局的原因
我國刑事執行法學自誕生以來，無論從專著與學術論文的數量和質量，還是從學術研討活動的數量和質量來看，都有了長足的發展。但是縱觀刑事執行法學的整體發展，在經歷初期的繁榮后之后似乎就一直處在發展的困頓中，沒有形成學者們起初預想的發展態勢。部分早期比較活躍的刑事執行法學研究者歸于沉寂，一些法律院校的刑事執行法學教育在萎縮，就連國內較早設立的刑事執行法學專業的西南政法大學都從2013年起停止招收刑事執行法學專業學生。
分析造成刑事執行法學發展困局的原因，主要有以下幾個方面：
（一）刑事執行法學的學科獨立性問題。
目前，我國刑事執行法學的作為一門學科無論從研究力度上還是從研究體系上還不夠獨立，它沒有能像犯罪學那樣成為刑事法學的一門獨立的分支學科。學科獨立性直接影響著刑事執行法學的發展。對于處于刑事實體法學和刑事程序法學從屬地位的刑事執行法學，如何能從刑法學與刑事訴訟法學中剝離出來，確立自己的獨立學科地位，是影響刑事執行法學研究發展水平的核心因素。
按照中國學科分類國家標準（GB/T 13735-92）的規定，學科是一種“依據研究對象、研究特征、研究方法、學科的派生來源、研究目的、研究目標等五個方面進行的分類”的“相對獨立的知識體系”。 刑事執行法學相對于刑法學與刑事訴訟法學的確有自己獨立的研究對象、研究目的和研究方法等，但由于種種原因，多年來并沒有受到學界和官方的足夠重視，使其上升為一門與刑法學、刑事訴訟法學相并立的獨立的刑事法學分支學科。這是時至今日刑事執行法學水平不能得到整體發展和提升的根本原因。因此，如何確立刑事執行法學的學科獨立性，對我國刑事執行法學發展意義重大。國家對學科分類的目的在于對科研政策與科研發展規劃服務，而刑事執行法學一旦成為獨立學科，國家在科研經費投入，科研人才的儲備，科研項目的規劃等各方面的重視程度都會大大提高，這將直接促進我國刑事執行法學研究的繁榮與研究水平的大幅提升。
（二）刑事執行法學內部理論體系的合理性問題。
陳興良教授曾經指出：“在刑事法學各學科中，行刑法學是相對滯后的研究領域，這主要表現其研究成果要么是對相關法律法規的簡單注釋，要么是對行刑實踐經驗的總結。在這個意義上，行刑法學沒有建構起自身的專業槽。” 換言之，刑事執行法學沒有像刑法學、刑事訴訟法學或犯罪學那樣有自身一套嚴謹且科學的理論體系。這其實也是影響刑事執行法學學科獨立的一個主要因素。
目前學界一般將刑事執行法內部理論體系劃分為：刑事執行法學總論（包括刑事執行的范圍、刑事執行權的性質、刑事執行的主體、刑事執行立法等問題）；監獄學（包括監獄立法問題、監獄體制改革、監獄分類、罪犯權利、獄政管理問題、刑罰執行制度即減刑與假釋、罪犯矯治問題等）；社區矯正學；其他刑罰的執行制度研究（包括死刑執行、罰金刑執行、沒收財產刑執行、資格刑的執行以及赦免制度等）。
如此建構的理論體系有如下一些問題：
第一，不同的刑罰剝奪和限制的是犯罪人不同的權利，而不同刑罰的執行方式和執行特點不一樣，涉及的社會領域與學科領域也不一，這導致刑事執行法學難以形成自己獨立且成系統的理論體系。比如財產刑的執行，它涉及到犯罪人的民事財產權利，金融配套制度的研究等；資格刑的執行，它涉及到犯罪人的憲法性權利，也涉及到出入境管理等行政法規；監禁刑的執行涉及到罪犯的矯正教育、監獄的管理等；而生命刑的執行涉及到剝奪人的生命的方式和制度，在國際社會普遍呼吁廢除死刑的今天似乎缺乏學術研究發展的外在社會條件。
第二，將監獄學納入刑事執行法學后，導致研究內容過于繁雜，研究方法難以統一。
監獄學涉及到法學、管理學、教育學、心理學、經濟學、史學、社會學、建筑學、統計學等多個學科，不同學科之間的研究方法差異較大，研究監獄學某一分支學科領域的學者都很難跨越自己的學科知識背景對另一分支學科理論進行深入研究，即使有的學者跨界研究也大多涉及皮毛，這就造成了一種尷尬局面——要將監獄學統一到刑事執行法學門下，刑事執行法學研究者似乎是小馬拉大車，難以駕馭監獄學眾多的分支學科，不能建立統一的研究理論體系。
總而言之，刑事執行法學亟待構建合理的學科理論體系，從宏觀上探索本學科的研究規律，找到本科學科特有的行之有效的研究方法，才能進一步明確自身作為獨立學科的意義，
（三）刑事執行法學發展的外部社會條件問題。
外部社會條件是推動法學研究水平的重要因素，刑事執行法學也不例外。當前刑事執行主體多元化的刑事執行格局，是國家多年來刑罰權配置的結果。要改變現有刑事執行格局的不合理局面，改變刑事執行主體亂象，將生命刑、財產刑與資格刑的執行權統一收歸司法行政部門行使，或者更理想的來說設立國家刑事執行總局，這實際上都涉及到了國家權力的再分配問題。國家權力的再分配牽涉各方利益，改革起來困難極大。單以看守所劃歸司法部管理這個問題為例，學界呼吁與倡議多年，但是涉及到公安部與司法部權力的重新分配，一直不能提上議事日程。由此可想見，要打破現有刑事執行權配置格局，把刑事執行權從法院與公安機關剝離的難度極大。
社會現實條件決定了刑事執行法學的發展前路漫漫，也許還需要研究人員在今后很長一個階段付出更多的努力才能拉開刑事執行權改革的帷幕。而刑事執行體制改革等外在社會需要的才能進一步促進刑事執行法學的研究水平提高，如是，理論研究與社會改革也才能實現良性的交互影響。
三、結語
一個國家的刑罰執行制度的研究水平是該國法治水平的指針，因為刑罰執行制度中涉及的犯罪人的權利保護等內容能夠最好的反映一個國家的人權保護狀況。當今世界各法治國家都相當重視對刑事執行各項制度的研究。刑事執行法是與刑法、刑事訴訟法并立的三大刑事法律之一，三者共同構成一個國家完整的刑事法律體系，保證犯罪與刑罰問題能夠得到全面、有效的解決。而刑事執行法學是刑事法學的重要組成部分，是刑事法學學科體系中的最后一個環節，它的研究與發展，對于落實和實現其他刑事法學環節的研究成果具有重要的意義。刑事執行法學的研究對于國家和社會所起到的作用是刑法學與刑事訴訟法學研究無法替代的，隨著社會法治水平的發展，它必然成為一個獨立刑事法學分支學科，在國家社會生活中發揮其應有的作用。
（作者：唐彥，中國政法大學博士在讀，講師，任職于北京信息科技大學政治理論教育學院；楊蓓，裝備學院昌平士官學校講師）
注釋：
根據筆者利用維普中文期刊數據庫的統計，從2000年到2013年十三年間國內學術期刊中以“刑事執行”為題的學術論文約145篇，而僅僅在2000年至2002年三年內就達到了近40篇，從論文數量上足可窺見刑事執行法學基本理論研究的早期繁榮。
數據統計來源見維普中文期刊數據庫http：///Visitnew.asp
魯蘭：《刑事執行體制改革理論研討會在京召開》，載《犯罪與改造研究》2000年第10期。
王平，柳波：《刑事執行法制建設理論研討會綜述》，載《犯罪與改造研究》2002年第5期。
就目前刑事執行法立法現狀來看，我國《社區矯正法》的立法工作正在進行中，初步形成了《監獄法》規定監禁刑的執行，《社區矯正法》規定非監禁刑罰執行方式的刑事執行立法格局。應當說，刑事執行法多元論受到了官方的立法認可。
余諍：《一元與多元：對我國行刑規范設置模式的再思考》，載《中國監獄學刊》2004年第3期
吳宗憲：《2005年度中國監獄學研究述評》，載《犯罪與改造研究》2006年第1期。
王平、羅剛：《現行刑事執行體制改革探討》，載中國監獄學會主編《中國監獄學會20年》，法律出版社2006年出版。
見2013年5月10日《重慶晚報》
見百度百科“學科”詞條，http：///view/145919.htm
一、犯罪預備
臺灣與澳門刑法典總則中沒有規定犯罪預備的一般定義及其處罰原則。香港刑法中亦無犯罪預備的明確說明。因此，關于犯罪預備，我們依據大陸《刑法》第22條之規定來加以界定：所謂犯罪預備，是指行為人為了犯罪，準備工具、制造條件的行為。該定義與曾經適用于澳門的1886年葡萄牙刑法典第14條規定的預備行為之定義基本一致：“預備行為，指促進或準備犯罪的實行，尚未至于著手實行的行為。”大陸刑法學上一般認為：行為人主觀上具有實施犯罪的意圖，客觀上實施了準備工具、制造條件的行為，事實上尚未著手實行犯罪，此乃犯罪預備的三個基本特征。如果對臺、港、澳與大陸刑法立法及刑法理論作一分析比較，我們可以將臺、港、澳與大陸在犯罪預備問題上的立法與理論立場歸納如下：
（一）相同之處
雖然香港刑法中有“預行罪行”，但它指的是煽惑罪、串謀罪與未遂罪，（注：參見羅德立主編：《香港刑法綱要》， 北京大學出版社1996年10月版，第34—45頁。 ）完全不同于大陸與臺灣刑法中的犯罪預備，所以，我們僅就臺、澳刑法與大陸刑法中犯罪預備的相同之處作一概括。
臺、澳刑法與大陸刑法關于犯罪預備的相同之處主要體現在對預備犯的處罰上，這就是臺、澳與大陸都在刑法中規定了對預備犯從輕處罰。例如，臺灣刑法第173條規定的放火燒毀現住建筑物及交通工具罪，對故意犯本罪的，應處無期徒刑或7年以上有期徒刑， 而本罪的預備犯，則處1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金； 依澳門刑法典第305條之規定，預備犯第297條暴力變更已確立之制度罪的，最高處3年徒刑，而著手實行本罪的，最高處5年至15年徒刑；大陸刑法第22 條明確規定了“對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。”因為這是一條總則性規定，它表明了大陸對任何犯罪預備行為都“可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”的立法精神。應當指出，大陸刑法立法上用了“可以”而不是“應當”，故對犯罪預備行為也可以不予從輕、減輕處罰或者免除處罰。
（二）不同之處
從臺、澳刑法與大陸刑法關于犯罪預備的規定來看，彼此對于犯罪預備的立場很不相同。
1.關于犯罪預備行為是否可罰的理論基礎不同
臺、澳刑法屬于典型的大陸法系刑法，而歐陸刑法理論原則上認為犯罪預備行為不可罰。如德國學者瑪拉哈指出：（犯罪）預備原則上是不可罰的，其理由，一是基于證明技術的要求，二是基于刑事政策的要求。但預備不具有可罰性的原則可以在以下情況被打破：考慮基于這種預備行為，可能給予法的價值以間接的威脅，或這種預備行為本身的危險性，或實施預備行為者的人身危險性。由于這樣的考慮，作為對這一原則的例外，只是在有限的場合，預備也被處罰。（注：參見馬克昌著：《刑法理論探索》，法律出版社1995年5月版，第314頁。）日本學者齊藤誠二也指出：預備行為不被處罰作為一項原則，其理由有三：其一，它缺乏犯罪的內容；其二，其犯罪的意思證明困難；其三，出于刑事政策的考慮。 （注：參見馬克昌著：《刑法理論探索》， 法律出版社1995年5月版，第314頁。）德、日學者關于預備行為的見解可以說一脈相傳。臺、澳刑法中關于處理預備行為的立場完全承襲了德、日刑法理論關于預備行為的態度。
與之相反，中國大陸的刑法理論源于前蘇聯的刑法理論。前蘇聯的刑法學者認為：任何預備行為都要負刑事責任，立法者把犯罪預備行為看作是對社會有害的、創造了實施犯罪條件的行為。但對情節輕微的預備行為、即沒有社會危害性的預備行為也可以不予處罰。（注：參見〔蘇〕h.a.別利亞耶夫等主編，馬改秀等譯：《蘇維埃刑法總論》，群眾出版社1987年版，第205—206頁。）事實上，該理論主張正好與前一有關預備行為的主張相反，即認為處罰預備行為應為一般原則，不處罰預備行為乃是例外。此種理論對有關社會主義國家的刑事立法產生過重大影響，蒙古、朝鮮、 中國大陸的刑法均采納了這一思想。 大陸刑法第22條關于對預備行為處罰的規定，正是該思想的反映。
2.犯罪預備的刑法意義不同
有必要指出，犯罪預備與預備犯有時是兩個完全不同的概念。犯罪預備是故意犯罪中為了實施犯罪而做的準備行為。由于很多國家和地區的刑法一般不處罰預備行為，故當犯罪預備依法不應承擔刑事責任之時，犯罪預備就不能稱之為預備犯。預備犯，又可稱為預備犯罪，是指依據刑法規定應當承擔刑事責任的犯罪預備行為。這就是說，只有當犯罪預備依法應當承擔刑事責任之時，犯罪預備與預備犯才是同一的。臺、澳刑法一般不處罰預備行為，而大陸刑法一般處罰預備行為，因此，在大陸刑法中，犯罪預備與預備犯涵義一致，而在臺、澳刑法中，犯罪預備與預備犯則不是一回事。這具體反映在臺、澳刑法與大陸關于預備犯罪的立法規定不同上：
臺灣刑法總則沒有關于犯罪預備的規定，只是在刑法分則的有關條款中規定要處罰預備行為。如臺灣刑法第100條第2款規定，對普通內亂罪的預備行為處6個月以上5年以下有期徒刑。臺灣刑法分則規定處罰預備犯的條文共有14個，大多是一些嚴重的刑事犯罪，如內亂罪、公共危險罪、殺人罪，等等。澳門刑法典總則雖然有“預備行為”的規定，但澳門刑法典第20條只是規定：“預備行為不予處罰，但另有規定者除外。”和臺灣刑法相同的是，澳門刑法典一般不處罰預備犯，只是在法律條文有明文規定的情況下， 才處罰犯罪預備行為。 從大陸現行刑法第22條規定來看，處罰故意犯罪的預備行為乃是一項基本原則。也就是說，一切故意犯罪的預備行為，都為刑法嚴加禁止，并要承擔相應刑事責任。
應當承認，原則上不處罰犯罪預備行為的理論主張與立法模式較為可取。大陸刑法上雖然規定了一切故意犯罪的預備行為都應承擔刑事責任，但司法實踐中并沒有追究任何故意犯罪的預備行為的刑事責任。事實上，由于犯罪預備難以準確把握，加之很多場合的預備行為并無明顯的、現實的危險性，故實在沒有必要對每一故意犯罪的預備行為追究刑事責任。因此，臺、澳刑法典關于犯罪預備的立法精神，值得大陸借鑒。
二、犯罪未遂
犯罪未遂在臺、澳、大陸刑法與香港刑法中具有不同意義。總體上來看，臺、澳刑法中的犯罪未遂與大陸刑法中的犯罪未遂較為一致，香港刑法中的犯罪未遂則有其特殊性。
（一）臺、澳與大陸刑法中的犯罪未遂
臺灣刑法第25條規定：已著手于犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯；澳門刑法典第21條第1 款規定：行為人作出一已決定實施之犯罪之實行行為，但犯罪未至既遂者，為犯罪未遂；大陸刑法第23條規定：已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。雖然臺、澳與大陸刑法關于犯罪未遂的界說不盡相同，但其基本精神是一致的。
從上述臺、澳與大陸刑法關于未遂的定義來看，犯罪未遂有以下特征：
1.行為人已經著手實行犯罪。何謂“著手”？歐陸刑法學上有四種不同學說：（1）形式客觀說（die formal-objektive theorie）。 該說認為，對于著手實行之判斷，應以行為人開始實行完全符合構成要件之行為為著手。（2）實質客觀說（die materiell-objektive theorie）。該說主張，認定著手，應當把行為人之行為與犯罪構成要件中客觀上必要的相關部分或法益所保護的行為客體聯系起來加以考察，如果行為人之行為對客體實質上已造成直接危險，就應認定為著手。（3 ）主觀說（die subjektive theorie）。該說將判斷著手的標準由客觀移向主觀，認為犯罪乃是行為人危險性格的顯露，當行為人故意犯罪的行為意思及其危險性顯露出來時，就是著手。（4）折衷說， 又稱主觀與客觀混合理論（die gemischt subjektiv-objektive theorie）。該說認為，判斷著手，應當由行為人主觀之觀念出發，參酌行為人之行為對行為客體所保護之法益的直接危害情形，結合主觀與客觀兩方面情況綜合加以評價、確定。上述諸說，形式客觀說是歐陸刑法史上早期的見解，現已逐漸失去影響；實質客觀說偏重于客觀方面而忽略了主觀因素，有失公正；主觀說正好與客觀說相反，強調主觀因素而放棄客觀方面，由于此說有擴大處罰未遂范圍的危險，故受到學者們的嚴厲批評；折衷說將客觀說與主觀說合二為一，吸收了主觀說與客觀說的優點，成為當代通說。例如，德國刑法第22條關于未遂之定義便采納了此說：“行為人之所為，在其對行為之意想上，直接臨近于犯罪構成事實之實現而不遂，為犯罪之企行”。
臺灣刑法關于未遂的規定沒有表明何謂“著手”，但其刑法學上的見解，對“著手”持折衷論的觀點。如臺灣“司法院”大法官蘇俊雄博士指出：所謂著手實行，系指行為人為實現行為決意，而開始實行與構成要件事實直接密切之行為而言。“直接密切行為”，是指：行為人對行為客體之空間密接性、對于行為結果之時間密接性、行為密接法益分割結果發生前這最后部分之事實。（注：參見蘇俊雄：《刑法總論》Ⅱ，臺灣大學1997年版，第352—353頁。）
澳門刑法典對未遂中的“著手”有較為明確的可操作性規定。依澳門刑法典第21條第一、二款，其“著手”是指行為人已“作出一已決定實施之犯罪之實行行為”，所謂實行行為，包括以下三點：（1 ）符合一罪狀之構成要素之行為；（2）可適當產生符合罪狀之結果之行為；（3）某些行為，除非屬不可預見之情節，根據一般經驗， 在性質上使人相信在該等行為后將作出以上兩項所指行為。由此觀之，澳門刑法典關于未遂的標準，也采納了折衷論的立場。
大陸刑法典沒有對“著手”作出具體說明。司法實踐中，完全靠刑法學上對著手的闡釋來認定未遂中的著手。大陸刑法學者關于“著手”有諸多不同理解，但較有影響的兩種觀點是：其一，認為犯罪的著手是指“犯罪分子已經開始實施刑法分則中規定的某種犯罪構成客觀要件的行為。”（注：高銘暄主編：《刑法學》，法律出版社1984 年版， 第176頁。）其二， 認為“犯罪的著手是指犯罪人開始實施刑法分則條文所規定的具體犯罪的實行行為。”（注：馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1995年修訂版，第418頁。 ）此兩種觀點并無本質上區別，都是立足于客觀的立場對“著手”所作的解釋，沒有考慮行為人行為時之主觀意念，因而具有一定局限性。比較而言，還是前引臺灣學者關于未遂之著手的見解與澳門刑法典關于未遂之著手的理論立場更為可取。
2.行為人犯罪沒有得逞，或犯罪未至既遂。所謂犯罪沒有得逞，或犯罪未至既遂，是指行為人已經著手實施犯罪之后，因為其他原因而沒有完成犯罪既遂所要求的符合犯罪構成要件的行為，即沒有最終完成犯罪。臺灣刑法學上將此種情況稱之為“欠缺構成要件之完全實現。”（注：林山田：《刑法通論》，臺灣三民書局1986年再版，第199頁。 ）臺灣學者認為，“不遂”謂犯罪行為并未發生預期之結果。大陸刑法學者對犯罪未得逞有不同理解：其一，是指沒有發生法律所規定的犯罪結果；其二，是指犯罪行為沒有具備刑法分則規定的某一犯罪構成的要件，換言之，犯罪行為沒有齊備具體犯罪構成的全部要件；其三，是指沒有達到犯罪人主觀上的犯罪目的，即通過實施犯罪行為追求的結果沒有發生。（注：參見張明楷：《刑法學》（上），法律出版社1997年7 月版，第256—257頁。）上述見解各有其理，但第二種觀點更有說服力一些，因而贊成者更多一些。（注：參見姜偉：《犯罪形態通論》，法律出版社1994年3月版，第158—162頁。）
3.犯罪沒有得逞是由于行為人意志以外的原因。行為人意志以外的原因，是指犯罪人犯罪沒有完成系因為自己意志以外的原因介入而使犯罪人無法完成犯罪。如果犯罪人在著手犯罪之后自己主動放棄犯罪，則是犯罪中止，而不是犯罪未遂。這是大陸刑法學上的一般見解。在此一問題上，臺灣、澳門與大陸刑法學上的認識則有所不同。例如，臺灣學者楊大器指出：著手于犯罪行為之實行而不遂之原因，有由于意外之障礙者，有由于行為人已意中止者，有由于行為不可能發生預期之結果者。就障礙未遂之態樣而言，又可分為“外界障礙”與“心界障礙”。前者是指，行為人已著手于犯罪之實行，因外界之阻力，致未能發生預期之結果；后者是指，行為人已著手于犯罪之實行，因外界之因素，影響其心理，致未發生預期之結果。如入室行竊之際，聞得門響，疑為屋主歸來，恐慌逃逸。（注：參見楊大器：《刑法總則釋論》，臺灣大中國圖書公司1992年第18版，第173—174頁。）顯然，按照臺、澳刑法理論，未遂包括障礙未遂與中止未遂。大陸刑法中的犯罪未遂，相當于臺、澳刑法中的障礙未遂。就臺、澳刑法中的障礙未遂而言，其未遂之原因，也是指“因外界之阻力”或“因外界之因素影響”而致犯罪行為未發生預期之結果。
以上三點，是從客觀的層面對犯罪未遂的特征所作的描述。如果從主觀的層面來看，犯罪未遂的成立，還要求行為人主觀上具有“行為之決意”，即犯罪的故意。盡管刑法理論上有學者主張過失犯也有成立未遂犯的余地，例如，日本學者認為：“既然過失犯中也有實行行為與犯罪結果之分，就可能存在只有過失的實行行為而無犯罪結果的情況，故理論上可以承認過失的未遂犯”，（注：張明楷：《未遂犯論》，中國法律出版社與日本國成文堂聯合出版，1997年9月版，第13—14頁。 ）但從日本刑法以及臺、澳、大陸刑法實踐來看，都只承認故意犯罪才能成立未遂犯。（注：參閱蘇俊雄：《刑法總論》Ⅱ，臺灣大學1997年版，第351—352頁；又見張明楷：《未遂犯論》，中國法律出版社與日本國成文堂聯合出版，1997年9月版，第14頁。）因此， 從司法實務角度來看，查清行為人是否具有“行為之決意”至關重要。
（二）臺、澳刑法中犯罪未遂與大陸刑法中犯罪未遂之異同
臺、澳刑法中犯罪未遂與大陸刑法中犯罪未遂的相同之處在于：其一，司法實踐上，都認為只有故意犯罪才有成立未遂犯的可能；其二，對未遂犯的處罰都“按既遂犯之行為而定”，（注：蘇俊雄：《刑法總論》Ⅱ，臺灣大學1997年版，第353頁。 ）對未遂犯追究較既遂犯更輕之刑事責任。雖然立法上用語不盡相同，但臺、澳與大陸刑法對未遂犯的處罰原則基本一致。
臺、澳刑法中犯罪未遂與大陸刑法中犯罪未遂的不同之處在于：
第一，立法模式不同。大陸法系刑法典關于犯罪未遂的立法有兩種模式：其一，法國刑法典中犯罪未遂的立法模式；其二，德國刑法典中犯罪未遂的立法模式。前者將犯罪未遂與犯罪中止作為兩種獨立的概念分別加以規定。后者則將犯罪中止作為犯罪未遂的一種（中止未遂）規定在“未遂犯”一節中。（注：《各國刑法匯編》（上），臺灣“司法行政部”1980年印行，第675—676頁。）臺灣地區刑法與澳門地區刑法典完全采納了德國刑法關于犯罪未遂的立法模式。澳門刑法雖然將未遂與預備行為一同規定在“犯罪之形式”一章，但其也是將犯罪中止作為未遂來看待的。與之不同，大陸刑法十分接近法國刑法典的犯罪未遂的立法模式。無論是1979年刑法還是1997年刑法創制的過程中，大陸立法機關都把未遂與中止嚴格區分開來。
第二，對未遂犯處罰的理論根據與寬容程度不同。這一問題涉及對未遂犯處罰根據的法理解釋。前面已經指出，大陸法系刑法理論關于未遂的著手有形式客觀說、實質客觀說、主觀說與折衷說。而此種關于何謂著手的學說實質上揭示了未遂犯的處罰根據。形式客觀說認為，發生構成要件結果的現實危險性或實現犯罪的現實危險性是未遂犯的處罰根據；實質客觀說認為，對法益侵害的客觀的危險是未遂犯的處罰根據，而是否具有前述危險，則應當從實質上加以判斷；主觀說認為，未遂犯的處罰根據在于顯示出犯罪人的性格危險性的、與法相敵對的犯罪意思，如果某種行為將這種犯罪意思表現于外部，那么其（未遂犯）意思與既遂犯的意思沒有差別，因此，未遂犯與既遂犯應當受到同等處罰；折衷說認為，未遂犯的處罰根據首先是實現犯罪的現實危險性，其次必須考慮行為人的主觀內容。（注：參見張明楷：《未遂犯論》，中國法律出版社與日本國成文堂聯合出版，1997年9月版，第30—40頁。 ）理論上言之，臺、澳刑法在未遂犯的處罰問題上采取了折衷說的立場，故嚴格限制對未遂犯的處罰，即把對未遂犯的處罰嚴格限制在刑法分則有明文規定的情況下。而且，對不能犯未遂，臺、澳刑法典分別做了“減輕或免除其刑”或“不予處罰”的規定。大陸刑法對未遂犯的規定十分近似主觀說的主張，即只要著手于犯罪，不論是否不能犯，一律應當受到處罰。大陸刑法只規定了“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。而且，大陸刑法中的未遂犯只有總則性規定，分則條文沒有具體規定，這就意味著任何故意犯罪的未遂行為都要受到處罰；臺、澳刑法典不僅有未遂犯的總則規定，而且分則條文明確規定了只有那些較為嚴重的犯罪未遂行為才應當受到處罰。
（三）香港刑法中的犯罪未遂
香港刑法中的犯罪未遂， 按英美刑法理論傳統， 稱之為未遂罪（attempt）。在普通法上，關于未遂罪的定義并不一致。受其影響， 香港刑法中的未遂罪概念亦不明確。香港學者認為：任何行為如果是犯罪前的一個步驟，并與有關罪行有直接的關系，而采取該步驟又不能合理地認為是有其他目的的，即屬“不僅是犯罪的預備行為”，此即所謂未遂罪。（注：羅立德主編：《香港刑法綱要》，北京大學出版社1996年10月版，第39—40頁。）根據學者們關于未遂罪何時應承擔刑事責任的論述-（未遂罪）“刑事責任的起點必須位于預備性行為和被告人完成實質上犯罪之前能控制的最后行為之間的某一點”，（注：趙秉志主編：《香港刑法》，北京大學出版社1996年10月版，第67頁。）我們可以把未遂罪的概念描述如下：所謂未遂罪，是指行為人為了意圖犯罪而實施了“不僅是犯罪的預備行為”的行為，即行為人實施了犯罪預備至犯罪既遂之間的行為。從此一定義來看，香港刑法中的未遂罪與臺、澳及大陸刑法中的未遂犯頗為接近。因此，大陸有的學者將香港刑法中的未遂罪定義為：“是指行為人意圖犯某種罪，已經實施該種犯罪行為，但未能完成該種犯罪的構成要件的行為”。（注：宣炳昭：《香港刑法導論》，中國法制出版社1997年8月版，第99頁。）
綜合前述定義，我們可以看出香港刑法中的未遂罪有以下特征：
1.行為人主觀上必須有致罪意念，即有“意圖犯某一罪行”（注：田彥群：《香港刑事法》，海天出版社1996年7月版，第20頁。 ）的故意。按照普通法傳統，未遂罪所要求的致罪意念是指作出有關罪行的意圖，即使該有關罪行是嚴格責任罪行也如此。但如果該罪行屬于制定法所訂立的嚴格責任罪行，便不須證明致罪意念的存在。值得注意的是，香港刑法也有類似于臺、澳刑法上的不能犯未遂的規定。香港學者指出：未遂罪中的有關罪行不能是任何不可能達成的罪行；任何人意圖針對某人或藉某種特定手段犯罪，但由于選錯了受害人或選錯了手段，以致犯罪成為不可能，便不構成未遂罪。（注：羅立德主編：《香港刑法綱要》，北京大學出版社1996年版，第40頁。）此種見解和大陸法系刑法理論上的工具不能犯與對象不能犯如出一轍。
2.行為人客觀上須“不僅是犯罪的預備行為”，即如臺、澳、大陸刑法上所說的行為人已經著手實施犯罪行為，但停留在“完成實質上犯罪之前能控制的最后行為之間的某一點”上。由于香港刑法不處罰一般預備行為，所以準確理解預備與未遂具有區分罪與非罪的重要意義。至于香港刑法上何謂未遂的“著手”，則有“較窄的標準”與“限制較少的標準”兩說。前者又稱為“最后行為標準”說，該說認為，如果被告人實施了與既遂“直接相關”或者“實際接近”既遂的行為，即被告人的行為是“在其能力范圍內的最后行為”，這就屬于“不僅是犯罪的預備行為”，而是未遂罪的著手；后者認為，如果被告人實施的“行為是實施特定犯罪的一個步驟，與該犯罪直接緊密相聯，且實施這一行為不能被合理地認為是為了其他目的，而是為實施特定犯罪之目的，”便是屬于未遂罪的著手。（注：趙秉志主編：《香港刑法》，北京大學出版社1996年版，第68頁。）
三、犯罪中止
（一）臺、澳刑法中的犯罪中止
犯罪中止，又稱中止犯。它也是故意犯罪發展過程中的一種形態。前面已經論及臺、澳對中止犯采取了相同的立法模式，即把犯罪中止作為犯罪未遂的一種特殊形式（中止未遂）來看待。根據臺灣刑法第27條之規定，中止犯，是指已著手于犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生的行為。澳門刑法典第23條則將犯罪中止定義為：行為人因己意放棄繼續實行犯罪，或因己意防止犯罪既遂，或犯罪雖既遂，但因己意不屬該罪狀之結果發生的行為。從前述定義可以看出，臺、澳刑法關于中止犯之規定的精神實質完全一致。
關于對中止犯的處罰，臺灣刑法采取了“必減主義”的立場，即對中止犯應當“減輕其刑或免除其刑”。澳門刑法典則采取了更為寬容的態度-原則上不處罰中止犯。臺、澳刑法對中止犯所持的較為寬容的立場，受到了大陸法系刑罰理論的影響。
大陸法系刑罰理論關于中止犯減免其刑的理由主要有三：其一，刑事政策論。該說立足于刑事政策的導向作用，認為對中止犯減免其刑，有助于鼓勵行為人懸崖勒馬。此說出自費爾巴哈的刑事政策思想，后為李斯特加以完善。此為德國刑法學及司法實務之通說。其二，寬恕、獎賞論。該說認為，行為人自動中止其犯罪行為，或防止犯罪結果發生，行為人之中止行為所具有的“正當性”（legalitaet）再度平衡了未遂犯之不法，從而將未遂行為所否定的法律意思重新恢復，故法理上應對援救法律意思之努力給以寬恕與獎賞，這才符合法律之公平要求。此說在理論上是一種有力的學說。但是，該說無法解釋為什么既遂犯事后作出補償行為和有悔悛之意的為何不能給以寬恕或獎賞等問題，因而受到學者們的非議。其三，刑罰目的論。該說從刑罰目的與效用出發，認為行為人著手實行犯罪之后自動中止犯罪，這說明行為人具有悔改之意，表明其對法的價值已重新承認，那么，無論是從刑罰報應論抑或刑罰功利論的立場來看，對行為人適用刑罰已無必要；再者，此種場合由于行為人自動有效地中止犯罪，其原著手于犯罪的危險性已經消失，故其可罰性明顯減少。此外，從新近大陸法系刑罰理論發展來看，學術界與實務部門認為：從刑罰的再社會化功能觀之，強調對中止犯應當減免其刑，是因為行為人自動中止犯罪的行為說明，已無必要再用刑罰手段去威嚇（預防）行為人將來再度犯罪或恢復因著手犯罪而被破壞的法秩序。（注：參見蘇俊雄：《刑法總論》Ⅱ，臺灣大學1997 年版， 第376 —379頁。）臺灣刑法第27條與澳門刑法典第23、24條之規定， 顯然是前述有關中止犯的刑罰理論在刑事立法上的反映。
（二）大陸刑法中的犯罪中止
大陸刑法中的犯罪中止，是指在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的行為。由此定義可看出，大陸刑法上的犯罪中止有兩種表現形式：一是尚未完成犯罪而自動中止犯罪，此即未實行終了的中止；二是犯罪行為已經實施完畢，但在結果出現之前自動有效地防止犯罪結果發生，此即實行終了的中止。犯罪中止與中止行為并非同一概念。雖然二者都是在犯罪過程中出現的行為，但犯罪中止是一種犯罪形態，它指的是行為人停止犯罪或防止犯罪結果發生之前的犯罪狀態；后者則是指行為停止犯罪本身，中止行為本身不是犯罪，是受刑事政策鼓勵的行為。從法律性質上來看，前者是行為人應當承擔刑事責任的客觀依據，后者則是行為人應當被免除或減輕處罰的立法理由。大陸刑法理論認為，中止犯的成立，必須符合以下條件：
1.必須發生在犯罪過程中。所謂犯罪過程中，是指從犯罪預備到犯罪既遂之間的這一段時空距離。這就意味著，犯罪中止既可以發生在犯罪的預備階段，也可以出現在著手實行犯罪的階段。這是犯罪中止與犯罪預備、犯罪未遂的重要區別之一。
2.必須自動中止犯罪。自動中止犯罪，是指行為人自覺自愿地放棄犯罪意念、停止繼續實施犯罪，或者自覺自愿地有效防止了犯罪結果的發生。如果行為人在實施犯罪的過程中，因客觀上的原因而臨時停止犯罪，打算伺機完成犯罪，或者由于行為人以外的其他原因而被迫放棄犯罪，以及犯罪行為實施完畢之后被迫防止了犯罪結果發生，這些都不能認為是犯罪中止。這表明，中止的自動性乃是犯罪中止的本質特征。
3.中止行為必須有效防止了犯罪結果的發生。有效性是犯罪中止的又一重要特征。所謂有效性，是指行為人在犯罪行為實施完畢之后結果出現之前積極主動采取措施防止犯罪結果發生，而且事實上防止了犯罪結果發生。
對于“自動放棄犯罪”的犯罪中止形式來說，必須同時符合以上三個條件中的1、2兩個條件；對于“有效防止犯罪結果發生”的犯罪中止，必須同時符合以上三個條件中的1、3兩個條件。大陸刑法對犯罪中止采取了“應當免除處罰”或“應當減輕處罰”的立場。根據大陸刑法第24條第二款的規定，對沒有造成損害的中止犯，應當免除處罰；對造成損害的中止犯，應當減輕處罰。
（三）臺、澳刑法與大陸刑法中犯罪中止之異同
1.臺、澳刑法與大陸刑法中犯罪中止的相同之處在于：（1 ）對犯罪中止成立的時空性條件基本相同，即都認為犯罪中止只能出現在犯罪的過程中。無論是臺灣刑法、澳門刑法規定的犯罪中止，還是大陸刑法中的犯罪中止，從廣義上來看，犯罪中止都是出現在開始犯罪之后到犯罪結果出現前這一時空階段。（2 ）從對犯罪中止的立法精神與刑事政策來看，臺、澳、大陸都對中止犯罪行為持鼓勵態度。關于這一點，我們從臺、澳、大陸刑法對犯罪中止的處理遠遠輕于未遂犯便可看出。（3）犯罪中止的基本表現形式相同，即臺、澳、 大陸刑法中的中止犯都有兩種基本形式：一是在犯罪過程中，犯罪結果發生之前，行為人自動中止犯罪，二是在犯罪行為實施完畢之后犯罪結果出現之前，自動有效地防止結果發生。
2.臺、澳刑法與大陸刑法中犯罪中止的不同之處，除了前面已有論及的立法模式不同外，還有以下幾點：
（1）犯罪中止成立的具體范圍彼此有所不同。 這表現在以下兩方面：
其一，在預備犯是否有成立犯罪中止的余地問題上，臺灣刑法與澳門、大陸刑法規定不同。臺灣刑法第27條明確規定：已著手于犯罪行為之實行，而因己意中止或防止犯罪結果發生的，是中止犯。這里，“已著手于犯罪行為之實行”顯然已超出預備行為的范圍。由此可知，立法上臺灣刑法并不承認犯罪預備階段有成立中止犯的余地。而澳門刑法典第23條與大陸刑法第24條分別對中止犯所下的定義是：行為人因己意放棄繼續實行犯罪，……是犯罪中止；在犯罪過程中，自動放棄犯罪……是犯罪中止。這里，無論是澳門刑法還是大陸刑法，立法上都沒有強調中止行為須在“著手”之后，這就意味著澳門與大陸刑法沒有排除犯罪預備行為有成立中止犯的可能。
其二，澳門刑法典第23條第二款認可：行為人實施完成犯罪行為之后結果出現之前，如果行為人“曾認真作出努力防止犯罪既遂或結果發生，”即使由于他人的努力而防止了犯罪既遂或結果發生，亦以中止犯論。而臺灣刑法第27條與大陸刑法第24條則強調犯罪中止的“自動性”，即必須是行為人自己自動、有效防止了犯罪結果，如果是因為他人的努力而防止了犯罪結果，則行為人之行為應以犯罪未遂論。誠如大陸學者所言：“中止犯的有效性要求犯罪分子必須是自己采取行動有效避免犯罪結果。如果犯罪結果未發生與行為人的行為無關，而是由其他人的行為避免的，行為人的行為不是中止犯，而是未遂犯。”（注：姜偉：《犯罪形態通論》，法律出版社1994年3月版，第190頁。）
（2）關于對中止犯的處罰規定不同。臺灣刑法對中止犯的處罰，采取了減免（減輕或免除其刑）原則；澳門刑法典對中止犯原則上不予處罰；大陸刑法則根據中止犯的不同危害程度分別規定了處罰原則：對沒有發生實際危害結果的中止犯，免除處罰；對已經發生實際危害結果的中止犯，應當減輕處罰。就對中止犯的處罰規定而言，臺灣刑法略顯籠統，對不同危害程度的中止犯未加區別，僅規定“減輕或免除其刑”，這就使司法實務缺少可操作性；澳門刑法典原則上不處罰中止犯，這也許有利于鼓勵行為人中止犯罪這一刑事政策的貫徹，但對中止犯原則上不予處罰，似有忽視與放任中止犯已經產生的社會危害性之嫌，因而不盡符合法的公正原則；大陸刑法根據中止犯的不同危害程度，分別給以“免除處罰或”“減輕處罰”的不同處理，既具有極大的可操作性，又符合法的公正原則，故是十分可取的。
（3）關于共同犯罪的中止問題，立法上有不同反映。 臺灣刑法與大陸刑法關于中止犯只有一個條文（臺灣刑法第27條，大陸刑法第24條），而且沒有涉及共同犯罪的中止問題。司法實務中，往往是參照學者們的理論見解來處理共犯的中止問題。這就難免因理解不同而出現對相同問題的不同處理。與此不同，澳門刑法典總則第24條專門對共同犯罪的中止問題作了規定。該條指出：如屬由數行為人共同作出事實，其中因己意防止犯罪既遂或防止結果發生之行為人之犯罪未遂不予處罰，而其中曾認真作出努力防止犯罪既遂或防止結果發生之行為之犯罪未遂，即使其他共同犯罪人繼續實行犯罪或使之既遂，亦不予處罰。這一規定統一了澳門地區關于共犯中止的法定標準，這就避免了司法實務部門因學理上的不同理解而在認定共犯中止問題上出現偏差。應當肯定，澳門刑法典的此一規定，較臺灣與大陸刑法關于中止犯的規定技高一籌。
四、犯罪既遂
由于刑法分則規定的犯罪以既遂行為為標準，故刑法總則一般對故意犯罪發展階段上的非既遂犯罪形態（如前述預備、中止、未遂）特別作出具體規定，而對犯罪既遂一般不作專門規定。臺、澳與大陸刑法均是如此。故何謂犯罪既遂，主要靠學理解釋來界定。本節擬對臺灣與大陸刑法學中的犯罪既遂作一比較研究。
（一）犯罪既遂的概念
犯罪既遂，又稱為既遂犯，無論是臺灣的學者，還是大陸的專家，對其都有不同的理解與爭議。
1.臺灣刑法學上的既遂概念
臺灣學者對既遂犯所下定義主要有以下諸說：（1）完成內容說。該說認為，“第一犯罪，在刑罰法規上均規定有一定之內容，凡著手實施犯罪，實現了某一犯罪內容者，即成為該罪之既遂犯。倘未得實現其內容，則屬未遂犯”。（注：蔡墩銘主編：《刑法總則論文選輯》（下），臺灣五南圖書出版公司印行，1984年版，第530頁。 ）該說的特點是強調行為人著手實施“某一犯罪內容”，即為既遂。但何謂“犯罪內容”？是指分則條文所規定的具體犯罪成立的所有要件，還是指犯罪結果與犯罪行為之一？該說并沒有闡明。（2）發生結果說。該說認為，“既遂犯者，乃指已著手于犯罪行為之實行，且已發生犯罪之結果而言。”（注：張灝編著：《中國刑法理論及實用》，臺灣三民書局印行，1980年版，第185頁。 ）這一學說基于把犯罪分為形式犯與結果犯兩種形式的理論立場，認為形式犯沒有既遂與未遂之別，只有罪與非罪之分，故形式犯實為舉動犯，一經著手實行，便告既遂。因而只有結果犯有成立未遂犯的余地，犯罪結果是否發生，乃是既遂與未遂的標準。此說為大陸法系刑法理論關于既遂標準的通說。但是，大陸法系刑法理論上也有學者認為舉動犯可能存在未遂。因為舉動犯之舉動是一個行為過程，在時間上也有一個發展過程，在該過程沒有結束時停頓下來就是未遂。如日本學者野村稔指出：舉動犯中的舉動，即作為意思活動的行為，并非一著手就立即完成，在許多場合仍以一定的時間發展過程為必要，故可以存在著手未遂的情況，只是不可能存在實行終了未遂的情況，因為一但實行完畢，即使沒有發生結果，也成立既遂。另一日本學者大谷實亦持同一觀點。他指出：日本刑法中的侵入住宅罪是舉動犯，而刑法明文規定處罰侵入住宅罪的未遂行為，所以那種否定舉動犯有未遂的觀點并不正確。（注：參見張明楷：《未遂犯論》，中國法律出版社與日本國成文堂聯合出版，1997年9月版，第26—27頁。）（3）構成事實說。該說認為，“所謂既遂犯者，即實行犯罪行為，已發生或已具備預期之結果，而完成犯罪要件全部行為之謂也。易言之，行為人使犯罪構成事實全部發生之有責且違法之行為，即既遂犯，亦稱完成之犯罪。”（注：高仰止：《刑法概要》，臺灣五南圖書出版公司印行，1996年版，第113—114頁。）該觀點以發生結果說為主，吸收了舉動犯等也可能有未遂犯的思想，強調既遂是“使犯罪構成事實全部發生之有責且違法之行為。按該見解，犯罪既遂不應僅限于結果犯的場合。因為，”犯罪構成事實全部發生之有責且違法之行為“，顯然既包括結果犯，也包括諸如侵入住宅這類的舉動犯。比較而言，構成事實說更有說服力。
2.大陸刑法學上的既遂概念
大陸刑法學者關于犯罪既遂的理解也存在眾多分歧。概而言之，主要有以下觀點：（1）實現構成事實說。 該說認為：犯罪主體實現了刑法分則條文對某種犯罪所規定的全部犯罪構成事實的，就是既遂。該說強調以“刑法分則條文對某種犯罪所規定的全部犯罪構成事實”作為既遂的標準，這無疑是有說服力的。但該說在具體論述上，又認為過失犯也有既遂與未遂之分。（注：何秉松主編：《刑法教科書》，中國法制出版社1995年12月版，第268頁。 ）由于大陸刑法中的過失犯以出現法定結果為必要，過失行為沒有造成法定結果的，便不是犯罪，出現法定結果則已犯罪既遂，故過失犯沒有成立未遂犯的余地。可見，在大陸刑法學上主張過失犯也有既遂與未遂之分顯然是沒有法律依據的。（2 ）齊備要件說。該說認為：犯罪既遂，指行為人實施的行為已經齊備了刑法分則條文所規定的某種犯罪構成的全部要件。（注：趙延光主編：《中國刑法原理》總論卷，武漢大學出版社1992年4月版，第413—414 頁。）該說與前一見解基本相同，都認為犯罪既遂是一種符合刑法分則所規定的全部犯罪事實或全部要件的行為。但該說并沒有主張過失犯罪亦有未遂犯的可能。這就更符合大陸刑法的立法實際，因而受到大陸多數學者的贊成。（3）出現邏輯結果說。該說認為，犯罪既遂， 是指行為發生了行為人所追求的、行為性質所決定的犯罪結果，即發生了行為的邏輯結果時，就是犯罪既遂。該說從廣義上來理解犯罪結果，其所謂邏輯結果，包括物質性結果與非物質性結果。該說傾向于認為，對于非物質性結果的犯罪，沒有必要區分既遂與未遂。（注：張明楷：《刑法學》（上），法律出版社1997年7月版，第270頁。）該說跳出了大陸刑法學習慣于圍繞構成要件來探討既遂成立標準的傳統，頗有新意。但有一點值得研究：具有非物質性結果的犯罪真的沒有必要區分既遂與未遂嗎？回答應當是否定的。因為，如果不能排除非物質性結果的犯罪有成立未遂的可能，那么區分既遂與未遂對于非物質性結果的犯罪的量刑就具有重要意義。
通過上述比較研究，我們不難發現，臺灣與大陸刑法學中的犯罪既遂的概念頗為接近。事實上，臺灣刑法學中的“構成事實”說與大陸刑法學上的“齊備要件說”十分相似。而臺灣刑法學中的“結果說”與大陸刑法學上的“出現結果說”亦基本類似。
（二）犯罪既遂的構成要件
關于犯罪既遂的構成要件，臺灣學者主要有兩種觀點：其一，三要件說。此說認為既遂犯應具備下列三項條件：（1 ）行為人須已著手于犯罪行為之實行；（2）行為須有犯罪之結果發生；（3）行為人須有犯罪之故意。（注：張灝編著：《中國刑法理論及實用》，臺灣三民書局印行，1980年版，第185—186頁。）其二，四要件說。此說認為，成立犯罪既遂，須具備以下要件：（1）犯罪實行行為必須終了；（2）實質犯必須有結果發生；（3）犯罪之一般成立要件，即構成要件該當性、違法性、有責性必須具備；（4）犯罪之特別構成要件， 即刑法分則或其他特別刑法所規定之各個犯罪構成要件必須完成。（注：高仰止：《刑法概要》，臺灣五南圖書出版公司印行，1996年版，第114頁。 ）上述兩種關于犯罪既遂構成要件的學說明顯不同。三要件說以“發生結果說”的既遂標準為依據，強調行為人的犯罪故意以及作為既遂標志的結果。四要件說則以“構成事實說”的既遂標準為依據，除了強調“實質犯必須有結果發生”外，同時強調犯罪既遂必須符合“一般成立要件”與“特別構成要件”。鑒于探討既遂與未遂問題是以故意犯罪為前提的，故四要件說沒有把犯罪故意再作為既遂成立的一項條件。應當肯定，四要件說較三要件說更為合理。
內容提要: 主、客觀違法論是基于對法規范性質的不同理解而產生的相異違法觀，客觀違法論將評價規范與決定規范進行有機的分離，從而有別于對違法與責任進行一體化理解的主觀違法論。我國的犯罪構成實質上為刑事違法的構成，即采用主觀違法論。由于將無刑事責任能力的人所實施的危害行為排除在犯罪研究之外，因而我國的犯罪構成理論在一系列問題的解說上存在著諸多弊端。
違法的概念反映著人們對法律規范的本質、屬性及其功能的認識，對法律規范性質的不同認知不僅影響著違法的評價對象、評價標準以及違法與責任的關系，同時也制約著犯罪論體系的建構。關于造成我國耦合式犯罪構成理論與大陸法系犯罪論體系建構差異的緣由，我國刑法學界存在著諸多爭議。筆者認為，造成兩種理論體系差異的根源在于：一方面兩者對于犯罪構成要件的性質理解有所不同，另一方面兩種體系所建構的基礎不同，即違法觀念不同。而對于后者，我國刑法學者則著墨較少，鮮有論及。
一、主觀違法論與客觀違法論
違法是指行為與法規范或法秩序相悖的情形。對于違法有主觀違法論和客觀違法論之爭。客觀違法論認為凡與法規范相抵觸之行為，無論其為自然現象、動物所致，還是人為因素所造成，皆屬違法，法的目的是國家為了維護客觀的社會秩序或利益，肯定“無責任之不法”的概念。主觀違法論認為法的目的是國家通過法規范向行為人傳達特定之命令或禁止意思，通過具有能正確理解法規范且有履行能力之人的行為，來保全特定之利益或社會倫理秩序，從而否定“無責任之不法”[1]。
首先，客觀違法論認為法規范從認識上可分為評價規范和決定規范，而法規范的根本任務在于保障人們外部的共同生活秩序或利益。為此，法規范首先為評價規范，凡與法秩序相悖的情形皆屬違法。因此，違法不僅指可歸責之危害行為，即使有責任能力之人不可歸責的危害行為亦屬違法。此外，諸如未成年人、精神病人、動物所實施的侵害行為亦具有違法性。其次，法規范為決定規范，決定規范以評價規范作為前提，只有在對某種行為(客觀的外部形態)作出是否具有價值的評價之后，才能對行為人的主觀心態進行評判。客觀違法論將評價規范與決定規范加以割裂，把法規范看成一種沒有具體指向的(adressenlose)客觀的評價規范，從而將動物的行為、自然現象等也納入違法的評價范圍，故而受到主觀違法論的批判。
主觀違法論把法律規范理解為命令規范，法律規范的受命者必須是能夠理解法律規范的內容和意義，并且能夠根據這種理解來選擇、控制自己行為的人。為此，違法的判斷對象只能是具有責任能力之人的行為，未成年人、精神病人由于不具有責任能力，不能正確理解自己行為的意義與后果，其行為同自然現象一樣，不具有違法性。由于主觀違法論將評價規范與決定規范作一體化理解，對違法和責任不加以區分而受到客觀違法論的責難。
違法概念之爭可溯源于德國著名的哲學家黑格爾于1821年出版的《法哲學原理》一書。黑格爾認為，所謂不法，就是特殊意志自為地與普遍意志不同，表現為任意而偶然的見解和希求，而與法本身背道而馳。普遍意志即自在的法，特殊意志指直接的人的意志，不法分為“無犯意的不法”、“詐欺”和“犯罪”三種[2]。由于受到黑格爾的客觀精神法哲學以及“無犯意之不法”概念的深刻影響，19世紀中葉，客觀違法論在德國法學界處于通說的地位。
在黑格爾將不法劃分為“無犯意的不法”、“詐欺”與“犯罪”三種形態之后，對于違法的構成要素是僅限于行為的客觀層面抑或包括行為人的主觀層面以及民事違法與刑事違法是否有本質上的差異等問題，德國法學界進行了廣泛的討論。1867年，德國學者阿道夫·默克爾在其出版的《刑事論文集》(第1卷)中發表的題為“刑事不法與民事不法的關系”的論文中，首先提出命令理論與主觀違法論的觀點。同年，耶林教授在其《羅馬私法中的責任要素》一書中，提出“客觀違法論”與“主觀違法論”這一相對概念，并且持客觀違法論的見解。1867年至1890年，在默克爾教授與耶林教授的引導下，德國法學界關于違法爭論的焦點主要集中在對民事違法與刑事違法應當予以統一理解還是分別加以考察上。在此辯論期間，主觀違法論與客觀違法論之爭大體上可以歸結為違法與責任統合說之下的爭論，也就是說學者們并未明確意識到要將違法與責任分兩個階段加以考察。
1881年，李斯特在其出版的《刑法教科書》中，將犯罪概念區分為違法與責任兩個層次，初顯了違法與責任的區別。至此，刑法理論中的“歸責”逐漸擺脫了中世紀以來傳統日耳曼法的結果責任思想，轉而強調“責任原則”。相對于此，民法學說中的違法概念則朝“肇因原則”方向發展。至1890年，特別是在1896年德意志民法典制定以后，德國學者不再重視民事違法與刑事違法的分合問題，而是在各自的法領域內，進行違法理論的探討。在此背景之下，勒夫勒教授在1901年發表《不法與正當防衛》一文，以刑法上的正當防衛作為基礎來論證違法概念的內涵。其觀點獲得了諸多學者的支持，客觀違法論一時成為德國刑法學界的主流觀點。
鑒于當時的德國刑法學界對于違法與責任并未加以嚴格區分，持客觀違法論的學者對于法規范性質的解釋也不盡圓滿，再加上自古以來的法理學普遍存在將法規范視為命令的思想，依此容易推導出主觀違法論的觀點。在1903年至1905年間，費爾內克、愛德華·科爾勞施、多納等人再次提出主觀違法論，并使之再度得勢。1906年，貝林格教授出版了《犯罪論》一書。在該書中，貝林格教授將違法的評價對象定位于行為的客觀層面，而責任則與行為的主觀層面有關。貝林格教授的觀點經過邁耶、戈爾德斯密特、麥茲格等諸多學者的整理與發展，進一步得到完善并重新取得支配性地位，在1910年至1920年間，客觀違法論成為德國刑法學界的通說[3]。
“法律規范的本質是謀求共同生活秩序有所規律，在這一點上，主觀的違法論與違法性的本質是相一致的”[4]。傳統的客觀違法論將動物的行為以及自然現象納入違法的評價對象，確實已經超出了法律的調控能力范圍。刑法的評價對象應當設定在人的行為之上，非人的行為或無意識的行為應當排除在刑法的評價對象之外。規范首先面向一般的法共同體成員，然后才是面向具體的個別行為者。隨著規范要素與主觀要素的發現，特別是目的行為論的提出，有些持客觀違法論的學者改變了原有的觀點，將評價規范和決定規范進行了有機分離。客觀違法論立場的變化，使得其關于違法性的認識與主觀違法論相比更為科學、合理，實現了將“思想世界與效果世界”很好地結合在一起[5]。縱觀大陸法系的犯罪論體系，基本上是在客觀違法論的基礎上加以建構的，主觀違法論被大陸法系刑法學者普遍認為是一種落后的、過時的違法認識論。
在客觀違法論內部，雖然學者們對法規范的性質以及違法的判斷對象等有所分歧[6]，但他們堅守著違法性判斷基準的客觀性以及違法性與有責性在判斷上相分離這一底線，從而有別于將評價規范與決定規范作一體化理解的主觀違法論。
“關于違法性的判斷對象，主觀主義持主觀違法性說，客觀主義持客觀違法性說。主觀違法說認為，法是命令規范，而命令只能對有理解其內容能力的人才有意義。這就要求必須是有責任能力者的行為，才可以作為違法看待。所以，違法判斷的對象是行為人的主觀能力和意思”[7]。我國有些學者將主觀違法論與客觀違法論之爭歸結為主觀主義與客觀主義之爭的一個方面，筆者認為這種觀點值得商榷。
主觀違法論與客觀違法論是對違法的認識論之爭，是理論產生之初的混沌之物。19世紀末，德國法學界對主觀違法性論與客觀違法性論的內涵及其在犯罪論體系中的作用還沒有達到比較清晰了解的程度，客觀違法論在理論界尚未處于絕對的統治地位。但是，這并不代表主觀主義者持主觀違法性論，客觀主義者持客觀違法性論，如主觀主義的代表者李斯特就持客觀違法論，后期古典學派的代表人物賓丁卻為主觀違法論者。李斯特、貝林格等在創建古典犯罪論體系時，嚴格區分了違法性與責任，主觀違法論被拋棄，客觀違法論逐漸獲得了其相應的歷史地位。所以，筆者認為不能將主觀違法論與客觀違法論之爭作為主觀主義與客觀主義之爭的一個方面。客觀主義認為刑罰處罰的根源是危害行為，主觀主義認為刑罰處罰的根源是行為人的人身危險性，行為只不過是人身危險性的征表。兩者在確定責任的依據上有所不同。為此，筆者認為，持主觀主義與客觀主義的刑法學者們大都堅持了違法與責任分離這一底線，兩者之爭為客觀違法論內部之爭。
二、我國刑事違法觀為主觀違法論
我國的犯罪構成理論源于蘇聯的刑法理論。刑事責任能力作為犯罪主體的要素(當然也是犯罪成立的要素)以及犯罪構成作為犯罪成立的標準不僅為刑法學界所接受，而且這種觀點也影響到法理學界，一般違法的構成基本上是按照犯罪構成模型加以確立的。由于責任能力是違法的要素，所以不具有責任能力之人實施的侵害行為，不構成違法。這種觀點成為我國法學界的通說。
我國通說的刑法理論一般認為，嚴重的社會危害性、刑事違法性以及應受刑罰處罰性為犯罪的三個基本特征。因此，刑事違法性是犯罪的基本特征之一，而非犯罪成立的一個獨立判斷要素。正如陳興良教授指出：“違法性不是犯罪構成的一個要件，而是犯罪特征之一，整個犯罪構成實際上是刑事違法的構成。”[8]
我國通說的犯罪構成理論將犯罪構成要件的性質定位于必須是能反映行為的社會危害性的事實特征，且將四要件置于同一層次之內。行為主體是否具有刑事責任能力也同時決定著行為人主觀上是否存在著犯罪的故意與過失，責任能力乃是故意與過失的前提，“罪過心理決定著犯罪主體的性質。罪過心理是主體要件的具體體現，是運用主體的認識能力和控制能力的實際結果。行為主體正是通過罪過心理與其行為的危害社會的結果發生主觀聯系，才成為犯罪主體”[9]。因此，我國的犯罪構成理論有別于大陸法系的犯罪論體系。
筆者認為，我國的違法觀應為主觀違法論。為此，對我國現行的犯罪構成理論與主觀違法論進行對比分析，從理論的內在邏輯和發展線索上進行恰當的論證是必要的。
1.法規范所作用的對象。主觀違法論者認為法規范為命令規范，法律規范所作用的對象必須是能夠理解法律規范的內容和意義，并且能夠根據這種理解來選擇、控制自己行為的人，也就是說，行為人必須具有刑事責任能力。為此，違法的判斷對象只能是具有責任能力之人的行為。未成年人、精神病人由于不具有責任能力，不能正確理解自己行為的意義與后果，其行為同自然現象一樣，不具有違法性。我國法學界一般將責任能力的本質理解為行為人能夠理解自己行為的性質、后果和社會政治意義，并能夠控制自己行為，從而對自己所實施的行為能夠承擔刑事責任的能力。無責任能力之人由于不能理解自己行為的意義及性質并控制自己的行為，故在行為之時，行為人主觀上沒有犯罪的故意與過失，其行為不構成違法與犯罪。“法律所規范的，法學所研究的主要是受意識控制的行為。人們可能會受到精神疾病的影響而做出某些行為，但這些行為不是法律所規范的對象，也不是法學所研究的對象”[10]。因而，兩者在對法規范所作用的對象上的理解是一致的，即強調無責任能力之人不能理解法規范的意義，不是法規范所作用的對象。
2.無刑事責任能力之人實施的危害行為被排除在違法與犯罪研究之外。我國刑法學者一般認為，無刑事責任能力之人實施的“故意”殺人行為不構成犯罪，是因為不具備犯罪主體要件，通過犯罪構成加以排除的。其實這種觀點并不盡然，如果說是通過不具備犯罪主體要件加以排除的，那么，無刑事責任能力之人所實施的“故意”殺人行為是否具備故意殺人罪的客觀要件？如果說具備，又如何理解我國犯罪構成要件之間是“一存俱存、一損俱損”的關系？如果說不符合故意殺人罪的客觀要件，那么13周歲與14周歲的人實施的故意殺人在客觀方面有什么差別？所以，筆者認為無刑事責任能力之人實施的危害行為不是在犯罪構成之內進行研究的，而是被排除在犯罪構成之外。正如特拉依寧指出：“關于無刑事責任能力的問題，可以在解決是否殺人、盜竊、侮辱等任何一個犯罪構成的問題之前解決。責任能力通常在犯罪構成的前面講，它總是被置于犯罪構成的范圍之外。”[11](p61)
此外，我國關于共同犯罪成立的理論以及教唆犯等等，都是強調犯罪主體為具有刑事責任能力之人，所有這些都可以間接地說明無刑事責任能力之人實施的危害行為不是違法與犯罪的研究對象。
3.犯罪論體系的建構。主觀違法論由于強調“有責之違法”，故而，依此所建構的犯罪論體系形成“構成要件的該當性與違法性”或“行為與違法性”的二元結構，有責性為違法性所吸收。我國通說的犯罪構成四要件處于同一層次，在形式上有別于主觀違法論的二元犯罪論結構，但在本質上兩者沒有什么不同。造成形式上不同的原因在于構成要件反映的性質不同。大陸法系的犯罪論體系在建構初期，受自然科學方法論的影響，強調事實與價值分離的二元論，構成要件該當性為評價的對象，違法性與有責性為對象的評價。其中，構成要件該當性的判斷為事實判斷或違法類型的判斷，而非純粹的價值判斷。“所有法定構成要件都有單純的記述性特征；在這些記述性特征中，法律評價并未表達出‘違法性’(不法類型)的意義”[12]。這種建構的目的在于避免價值判斷過于提前，在于保障被告人的人權和防止法官罪刑擅斷。
蘇聯學者在建構社會主義犯罪構成理論的時候，認為犯罪構成是犯罪的法律特征，行為的社會危害性和違法性是社會主義刑事立法所規定的每一個犯罪構成的必要特征。行為的社會危害性與違法性決定著犯罪構成的存在，行為沒有社會危害性與違法性也就意味著不存在犯罪構成。正如特拉依寧所指出的：“在犯罪構成學說的范圍內，沒有必要而且也不可能對正當防衛和緊急避險這兩個問題作詳細的研究。”[11](p272)
正是基于對構成要件性質理解的不同，導致了大陸法系主觀違法論的犯罪論體系為二元體系，蘇聯和我國則為一元體系，即犯罪構成四要件處于同一層次。
4.法律后果。主觀違法論者認為，無責任能力之人的危害行為雖不構成違法，但其造成了一定的損害后果，基于社會防衛的目的，可對其實施保安處分。我國刑法理論界一般認為，無刑事責任能力之人所實施的危害行為雖然不構成犯罪，并且不承擔刑事責任，但我們可以根據刑法的規定對其采取收容教養等必要的“社會保護措施”。
我國法學界對于違法的理解與主觀違法論存在著諸多一致之處，竊以為我國通說的違法觀可以定性為主觀違法論。我國通說的違法構成要件處于同一層次內，因而，違法的判斷對象是具體人的行為，這一點不同于相對的客觀違法論。相對的客觀違法論認為，違法判斷的對象是行為，是從一般人的角度來確定行為的法律性質，而非從具體的人來判斷行為的法律性質，即“法律原則首先是為我們所稱的法律上的正常人所設定的”[13]。責任的判斷是確定具體的人具有非難可能性。
“這種基于行為與犯罪人格雙重考慮的犯罪構成只在刑罰部分發揮了實效，人格本身只是對量刑有實質性影響的要素。但在定罪部分卻仍脫不開單一的行為中心論的羈絆。因而，也只是停留在了人格責任論的‘半截子’人格刑法學，具有不徹底性”[14]。持此觀點的學者在建構自己的人格刑法理論時，雖都涉及人格，但由于建構的理論基礎不同，因而兩種理論中的“人格”本身缺乏對話的基礎。建立在客觀違法論中的人格刑法學是通過對違法行為(行為主體為客觀的人)的研究，揭示掩藏在行為背后具體的人格，責任的程度應與人格的非難性相適應，以克服行為責任論和社會責任論的不足。在我國犯罪構成理論中，構成要件處于同一層次，犯罪主體為具體的人。該學者忽視了兩種人格刑法學建構的基礎不同，將不同的問題扯到同一層面并加以批駁，如大塚仁教授的人格刑法學從具體人的角度去判斷行為是否具有違法性時，其精心構筑的人格刑法學體系必然頃刻間轟然倒塌，重蹈主觀違法論的窠臼。大陸法系犯罪論體系在進行違法性判斷時，判斷的對象為行為，人與責任相聯系。正如耶賽克所指出的：“違法性是客觀的尺碼，因為規范命令適用于任何人而不顧其威望，因此，無需考慮行為人的罪責能力和動機的價值或非價值，而是按照一般的標準確定違法。”[15]
三、以主觀違法論所建構的犯罪論存在的問題
我國通說的犯罪構成理論將無刑事責任能力之人的危害行為排除在犯罪研究之外，強調“有責之違法”，故某行為具有刑事違法性，也就構成犯罪，刑事違法和犯罪具有相同的內涵。對違法觀念以及對犯罪構成要件性質的理解不同導致我國犯罪構成理論與大陸法系的犯罪論具有不同的結構體系和研究進路。
客觀違法論由于在對違法的認識上將違法和責任實現有機的分離，與主觀違法論相比在認識論上更具有科學性，在理論詮釋上有著更大的回旋余地。對此，馬克昌教授也認為，主觀違法論在違法性的評價中也包含責任的評價，犯罪概念就成為是僅由單純的違法行為成立的。在這方面，客觀的違法性論是優越的。但是，“如果說過去‘違法性是客觀的’、‘責任是主觀的’這種觀念居于支配地位時，還能認可客觀的違法性論的成立，那么，現在在承認構成要件包括主觀要素的情況下，客觀的違法性論就不宜予以肯定。比較起來，似不如主觀的違法性論可取”[15]。但是，筆者認為，我國的犯罪構成理論由于將無刑事責任能力之人所實施的危害行為排除在犯罪構成以及共同犯罪之外，導致在一系列問題上不能夠提供合理的解說。
1.不能合理地闡釋無刑事責任能力之人實施的危害行為的法律性質及其意義。為法律規范所調整的行為，要么是合法的，要么是違法的，而不存在著什么中間狀態，即中性行為或“半截違法”，無刑事責任能力之人的侵害行為如不納入違法的評價對象[16]，其行為不具有違法性，則無法解釋我國刑法典對于因年齡或精神病而欠缺刑事責任能力之人實施的侵害行為規定了懲治措施——收容教養和強制醫療。在法律規范之外尋求社會危害性的根據，并根據社會危害性而對無刑事責任能力之人實施保安處分，顯然與罪刑法定所確立的“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”的立法精神相違背。
此外，我國《刑法》第20條規定，為制止“不法侵害行為”，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛。傳統理論認為，無責任能力之人不能成為違法與犯罪的主體，其實施的危害行為自然也不具有違法性。在理論的發展邏輯上，對其自然不能實施正當防衛，故我國通說的“限制適用論”不屬于當然解釋，而為例外解釋。
2.我國的共同犯罪理論將共同犯罪的主體定位于具有刑事責任能力之人，將無刑事責任能力之人及其行為排除在共同犯罪成立之外，容易產生刑罰處罰上的空白。當具有刑事責任能力之人明知正在實施犯罪構成要件行為的人為無刑事責任能力之人，且具有刑事責任能力之人在犯罪過程中不具有支配性地位時(間接正犯)，我們一旦將無刑事責任能力之人及其實行行為排除在共同犯罪成立之外，具有刑事責任能力之人所實施的幫助行為則無法定性，則會產生處罰上的間隙[17]。
3.容易產生量刑上的不合理。當具有刑事責任能力之人與無刑事責任能力之人實施“共同犯罪”，且具有刑事責任能力之人在“共同犯罪”中處于從犯或脅從犯地位時，按我國的共同犯罪理論不構成共同犯罪，對行為人只能按單獨犯罪進行量刑，對其不能適用“從犯”、“脅從犯”的法定量刑情節，顯然與我國《刑法》第61條所規定的量刑根據相矛盾。
4.邏輯上的混亂。我國《刑法》第29條第1款規定，教唆不滿18周歲的人犯罪的，應當從重處罰。該條文中的“犯罪”的主體顯然是指不滿18周歲的未成年人，而非教唆者。既然通說的觀點認為教唆所有不滿18周歲的未成年人實施犯罪的都應從重處罰(只不過因教唆的對象不同，行為人分別構成教唆犯與間接正犯)，那么，也就是說10歲的無刑事責任能力之人亦可實施“犯罪”。為此，通說的觀點一方面認為無刑事責任能力之人實施的危害行為不構成犯罪，另一方在他人教唆的情況下，無刑事責任能力之人卻又可以實施“犯罪”，顯然在邏輯上相互矛盾[18]。
四、結語
各種犯罪論體系雖都存在一定的問題，但與英美法系和大陸法系的犯罪論體系相比，我國犯罪構成理論將無刑事責任能力之人及其行為排除在違法與犯罪之外，導致我們在運用諸多的刑法條文時存在著困惑。誠如我國有學者所言：“我國現有法學著作幾乎都把自然人的年齡和智力狀況作為是否構成違法的條件，這是失之偏頗的。它混淆了違法的構成條件與違法責任的承擔條件。”[19]
針對我國犯罪構成理論所存在的問題，筆者主張以大陸法系犯罪論體系為模型重塑我國的犯罪構成理論，以犯罪本體要件作為犯罪成立判斷的起點，將無刑事責任能力之人及其行為納入犯罪成立的判斷過程。通過犯罪成立的多層次判斷和犯罪概念內涵的多元化(根據刑法典中不同的語境，我們可將“犯罪”理解為“具備客觀違法性的行為”或“具備犯罪成立所有要件的行為”)，上述問題則可迎刃而解。
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【關鍵詞】環境刑法；謙抑性原則；沖突；平衡
上個世紀六十年代以來，環境犯罪引起了各國有關人士的極大關注，面對環境犯罪的日趨嚴重，各國不得不拿起刑法的武器，不少國家先后制定和頒布了刑事法律懲治環境犯罪①。另外，一些國家還通過修改、補充刑法來加強對環境的刑事保護，強化了環境犯罪及其刑事責任②。
近些年來，隨著我國環境問題的日益突出，沒有哪個領域像環境保護領域這樣受到法學家們的如此關注，將對環境的污染與破壞視為犯罪已經是一種國際趨勢，而如何運用刑法武器來保護環境則成為當代刑法學家的歷史重任。1997年刑法是我國環境刑事立法初步健全的一個重要標志，但環境的繼續惡化，已經凸顯出我國在運用刑事手段打擊環境犯罪過程中存在的一些問題，而完善立法，擴大環境刑法的保護范圍，加大對環境犯罪的懲治力度又與刑法謙抑性原則相沖突，因此有必要從刑法謙抑性原則的層面對我國環境刑法的完善進行深層次的探討，找出癥結，解決問題，從而更好的打擊環境犯罪，更有效的保護我們賴以生存的環境。
一、我國環境刑法完善與刑法謙抑性原則實現的沖突
目前，我國控制破壞環境這類行為的主要手段是行政處罰，其基本的制裁方式是罰款，而行政處罰中罰款的數額都比較有限，即便是受到處罰，破壞環境的行為人仍然可以獲得利益，從而無法形成有效的制約機制。因此，環境違法行為犯罪化、環境犯罪重刑化的呼聲才會日益高漲，但這又與刑法謙抑性原則相沖突。主要表現在：
（一）在已有立法基礎上，將更多的破壞環境的違法行為犯罪化的問題
世界的潮流是刑法趨向輕緩化，而我國的刑法卻日益趨于膨脹，現實生活中，學者們撰寫的關于增設環境犯罪新罪名的論文屢見報端。例如，有學者論述了我國刑法應當規定而尚未規定的環境犯罪，具體包括污染海洋罪，排放環境噪聲危害人體健康罪，破壞自然保護區罪，破壞國家重點保護野生植物罪，破壞草原罪，破壞土地質量罪，非法研制、進口、釋放有害人類的轉基因生物罪，拒不執行環境保護禁令罪。[1]還有學者認為，在目前和未來一段時間內，除了將重大環境污染事故罪分解為污染大氣罪、污染海洋罪、污染內水罪、污染土地罪外，還可以考慮制定如下罪名進行懲治：噪音污染罪，放射性污染罪，電磁輻射污染罪，非法狩獵、殺害野生動物罪，殘害動物罪，破壞野生植物罪，破壞性使用土地罪，破壞草原罪，破壞濕地罪，破壞自然保護區罪，拒不執行環保命令罪[2]。這些觀點明顯表現出對一些環境違法行為犯罪化的傾向，與刑法謙抑性原則所倡導的除罪化趨勢相矛盾。
（二）環境犯罪重刑化問題
環境犯罪比起傳統犯罪具有更大的社會危害性，由此引起的一系列嚴重的環境問題以及因環境惡化給人民生命健康所帶來的間接危害是無法估量的。因此，有學者認為，新刑法對單純以財產權為侵害對象的盜竊罪規定了最高刑為死刑的法定刑，對危害更為嚴重的環境犯罪完全有必要增設包括死刑、無期徒刑在內的法定刑[3]。這種對環境犯罪行為重刑化的觀點，與刑法謙抑性原則所提倡的輕刑化趨勢相沖突。
并且，刑罰的適用并非一本萬利，在行刑過程中，國家要投入大量的人力、物力和財力。對環境犯罪行為人強制剝奪其人身自由，雖然會起到刑罰的預防作用，但其造成的損失卻絲毫得不到彌補，反而增加了國家財政的負擔，無疑與刑法謙抑性原則所帶來的非刑罰化趨勢相矛盾。
（三）在環境刑法中適用嚴格刑事責任原則的問題
不同國家的環境刑事立法對環境犯罪的主觀心態的要求有所不同，有些國家規定環境犯罪的主觀方面必須具備故意和過失，有些國家則除了規定故意和過失外，還規定了無過錯責任，如英美法系國家。我國刑法素來堅持主客觀相一致的原則，所以，環境刑事立法在規定環境犯罪的主觀罪過時也要求具備故意或過失。到目前為止，我國刑法不承認無過錯刑事責任。但我國刑法學界對我國環境刑法應否規定無過錯責任原則探討得非常熱烈。持肯定說的學者理由都比較一致，從根本而言，都來源于環境犯罪狀況的嚴重現實以及刑法打擊犯罪保護社會的功利主義需求。他們認為，適用嚴格責任能夠有效地懲治環境犯罪，能夠有效地提高司法效率。還有學者提出“一種反駁的推定罪過制度的嚴格責任”，即，雖然未經證明或難以證明罪過的存在，但是具備了某種行為就可以依法推定行為人具有某種罪過（至少存在過失），同時，若被告方能夠證明自己沒有過錯或者危害是由第三方所造成的就可以免責 [4]。持否定說的學者則完全排斥嚴格責任在刑法中的適用。理由大致包括：嚴格責任不僅違背了我國刑法罪行法定原則、主客觀相一致原則和罪行相適應原則，也違背了我國的犯罪構成理論，更有悖于法的公正性，并且英美法系國家適用嚴格責任的同時有一套嚴格的程序保障機制以對嚴格責任的運用加以約束，而我國并沒有這樣的程序基礎。
我們看到，若在環境刑法中適用嚴格責任原則，則意味著檢察機關在公訴過程中和法院在審判過程中對罪過這個重要構成要件要素審查程序的省略，使得公訴和審判程序的嚴謹性有相當程度的下降。這必將導致很多按照現行法律不能被認定為犯罪的行為而受到刑法的制裁。而刑法的謙抑性原則要求在刑事追訴過程中，有合理嚴謹的程序，以保證罪責刑的相適應和更加人道的刑事處罰。
【論文摘要】由于貪污罪本身的復雜性，貪污罪的概念不僅要全面考慮到我國現行刑法之規定，還要考慮到我國刑法理論對貪污罪的理論界定，但目前的規定與表述存在著許多不準確的地方。筆者提出，對于我國刑法中關于貪污罪的規定進行重新認定，尤其是有關教科書、司法參考書或論文一定要加強對貪污罪的研究，真正徹底完善貪污罪的法律認定。
一、貪污罪定義認定
我國刑法中涉及貪污罪的條文比較多，計有5個條文規定著貪污罪，即分別是第382條、第383條、第183條第2款、第271條第2款和第394條，上述條款之間存在著互相交叉的內容，由此導致了對我國刑法規定的貪污罪的定義表達的困難。筆者認為，對我國刑法規定的貪污罪應定義為：國家工作人員利用職務上的便利， 侵吞、盜取、騙取或者以其他手段非法占有公共財產，或者受國家機關、國有公司、企業、事業單位或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有本單位財物，或者受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財物的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物，數額較大的行為。但是，郵政工作人員私自開拆、或者隱匿、毀棄郵件、電報而竊取財物的除外。
二、貪污罪主體認定
貪污罪主體的本質屬性是什么，長期以來，一直困擾著刑法理論界和司法實務界。筆者認為，貪污罪主體的包括三個部分：即從事純粹的國家事務的人員，也就是國家各級權力機關、行政機關、司法機關和軍隊中的事務人員；參與管理的社會事務的管理人員，即國有事業單位、人民團體中從事事務管理的人員；國有公司、企業單位對國有財產的經營管理人員。貪污罪的本質要求主體須是“利用職務上的便利”而非法占有公共財物的人員。也就是說，從事公務活動人員必須是職業責任的履行行為人，而非權利行為人。僅僅從事勞務不能成為貪污罪主體。比如，直接從事生產、運輸、服務性勞動的工人、農民、機關勤雜人員、個體勞動者、部隊戰士等不能成為貪污罪主體（最高人民法院、最高人民檢察院關于執行《關于懲治貪污
罪賄賂罪的補充規定》若干問題的解答，1998年11月6日法（研）發（1989）35號）。
三、貪污罪客體認定
貪污罪侵犯的客體，是國家、集體的財產所有權。刑法第九十一條規定，“本法所稱公共財產，是指下列財產：（1）國有財產；（2）勞動群眾集體所有的財產；（3）用于扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的財產。在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論。”因為在這種情況下，國家或集體負有賠償私人損失的責任，所以實際損失的仍是公共財產。
四、貪污罪數額認定
1988年1月，《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中規定：“二人以上共同貪污的，按照個人所得數額及其在犯罪中的作用，分別處罰。對貪污集團的首要分子，按照集團貪污的總數額處罰；對其他共同貪污犯罪中的主犯，情節嚴重的，按照共同貪污的總數額處罰。”
1989年11月，最高人民法院、最高人民檢察院《關于執行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定〉若干問題解答》中，又進一步解釋：對于共同貪污中主犯情節嚴重的，按照共同貪污的總數額處罰。共同貪污尚未分贓的案件，處罰時應根據犯罪分子在共同貪污犯罪中的地位、作用，并參照貪污總數額和共犯成員間的平均數額確定犯罪分子應承擔的刑事責任。對于共同貪污個人所得數額雖未達到二千元，但共同貪污數額超過二千元的，主要責任者應予處罰，其中情節較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。
1997年，《刑法》第383條，貪污罪數額中雖未有犯罪總額、分贓數額與平均數額的明確規定，但《刑法》第26條第3款與第4款仍有原則性規定，即對組織領導、犯罪集團的首要分子，按照集團的全部罪行處罰；對于第3款規定以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。
對于刑法如此規定，學術界有“分贓數額說”、“分別說”、“犯罪總額說”等。根據1997年《刑法》第383條規定的貪污罪刑罰，以分贓數額作為處罰貪污犯罪者根據。所以，筆者認為，“分別說”符合我國目前的立法現狀。雖然各個共同犯罪人對于出于共同故意而共同實施的貪污行為所造成的整體危害后果應當負共同責任，但對于各個貪污共犯者而言，按照其本人實際所得貪污數額的多寡進行處罰，更符合公平、合理的法治精神。即使是負全部責任，也不能一律理解為負平均責任。筆者認為，不管貪污行為人在共同犯罪行為中的地位和作用如何，該行為人在為貪污行為時所指向的對象都是貪污犯罪總額。共同貪污所造成的損失是共同行為人共同造成的，這也就是說，我們根本無法劃分其各自的數額。實際上，我們劃分在共同貪污行為中各行為人各自的數額，也是沒有必要的。因此，筆者認為，如果將共同貪污的定罪數額標準不是按照貪污總額來確定，而是按照個人在貪污犯罪中的地位和作用進行分配，那么就是對共同犯罪的一種放縱，不能體現國家嚴厲打擊共同犯罪的刑事政策。所以，認定犯罪總額才是真正處理貪污共同犯罪問題的適用標準。這也就是說，在共同貪污行為中，各貪污行為人要對共同貪污行為所造成的損失總額負責，不論其身份是一般共同犯罪中的主要分子還是非主要分子，也不管他是犯罪集團的首要分子還是非首要分子。我們之所以要讓共同犯罪的所有參與人對貪污總額負責，是因為各個共同犯罪人共同促成犯罪的完成，并且，各共同犯罪人有完成該項貪污的故意，也就是說，不論共同貪污行為人在共同貪污行為中的作用和地位如何，他們都有指向貪污總額的故意。也正是由于他們的主觀惡性波及的范圍達到了貪污總額的范圍，我們才主張要求所有的共同貪污行為人要分別對貪污總額負責。
綜上所述，筆者認為，現行刑法關于貪污罪的有關規定需要進行修訂，也確實存在修訂的必要。筆者提出對于貪污罪定義的重新認定、貪污罪主體的重新認定、貪污罪客體的重新認定、貪污罪共犯的從新認定以及貪污罪定罪數額標準的重新認定，能對貪污罪研究和實踐有所幫助。
參考文獻
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論文摘要：犯罪構成理論最早出現在13世紀，刑事古典學派的理論為犯罪構成提供了深厚的理論基礎，后期古典學派時期，犯罪構成理論正式形成。在刑法理論傳到日本后，犯罪構成理論得到了新的 發展 ，創立了違法有責類型說。隨著實踐和理論的發展，兩大學派開始互相吸收對方理論的優點，犯罪構成理論變得更加完善。
犯罪構成理論是刑法理論體系中的一個重要理論，與刑法之中很多理論問題相關。尤其是 現代 西方刑法體系中，將犯罪構成作為認定犯罪的一個重要方面。
關于犯罪構成這一概念的 歷史 發展，德國的布倫斯和哈爾曾經做過專門研究。哈爾認為，犯罪構成的概念最早可以追溯到13世紀，當時的歷史 文獻 中就出現過consrarededelicto(即犯罪的確證)的概念，這是中世紀意大利的糾問式訴訟程序中使用的概念，并不是現代意義上的犯罪構成。后來，從consrarededelicto一詞又引申為corpusdelicti(犯罪事實)，這個概念后來傳到德國，在德國的普通法時期得到了普遍適用。但是，早期的概念都是在訴訟法中運用的。1796年，德國刑法學者克拉因首先把corpusdelicti譯成德語tatbestand，即犯罪構成。WWw.133229.cOm在克拉因那里，tatbestand仍然是訴訟法意義的概念。直到斯求貝爾和費爾巴哈之后，它才變成帶有實體法意義的概念。}”但斯求貝爾是19世紀初期的主觀主義者、特殊預防主義者，他認為犯罪結果不屬于tatbestand之內，而費爾巴哈從一般預防主義、客觀主義的立場出發，主張犯罪結果也屬于構成要件。因此，直到費爾巴哈，構成要件才明確地被當作實體刑法上的概念來使用。現代的犯罪構成理論是在20世紀初期開始建立的，它的創始人和奠基者是德國的貝林格。
一犯罪構成理論的理論淵源
(一)罪刑法定主義
罪刑法定主義為刑事古典學派所倡導，是資產階級刑法理論反對封建刑事司法中罪刑擅斷的一面旗幟，一直被西方刑法理論認為是刑法的最基本原則，也是支持現代刑法理論的核心思想之一。“罪刑法定主義是is世紀以后所稱法制國法制精神的集中體現，是支配近代資產階級刑法法制的基本理論”。‘2{罪刑法定主義最早由啟蒙思想家洛克、盧梭等倡導，由貝卡利亞、費爾巴哈加以闡述，進行系統化和定性化，成為古典學派反對封建刑法的有力武器。在封建專制社會中，罪與刑的認定掌握在封建君主和官員手中，但這些手中掌握著犯罪和刑法的認定權的人并不是社會上最出色的人物，他們認定的基礎也并不是犯罪人的犯罪行為，而是他們的主觀臆斷，這也成為封建刑法種種弊端的根源。犯罪構成要件要求刑事 法律 對哪些行為是犯罪行為明文加以規定，而罪刑法定主義要求只能對刑法明文規定的犯罪處以刑罰，從這個意義上說，罪刑法定是犯罪構成理論的基礎，罪刑法定的原則貫穿于犯罪構成理論之中。犯罪構成理論本身也是在罪刑法定主義思想的影響、規范之下發展起來的。
(二)規范法學思想
規范法學的創始人是德國的賓丁，賓丁在其理論中將刑法法規與刑法規范區別開來，他認為刑法法規只是規定哪些行為是犯罪和應處何種刑罰，其本身并沒有向人們宣示什么是行為規范，只有刑法規范才是使人們明確何種行為是犯罪的規范。刑法規范不是直接由法規構成，而是由人們根據刑法法規所規定的來推出規范的內容。刑事法規是對刑法規范的違反者規定的具體的法律效果，是國家刑罰權存在的依據。規范法學思想對早期的犯罪構成理論的倡導者貝林格、有符合刑法法規關于犯罪構成的規定，才能構成犯罪。規范法學思想不僅為犯罪構成提供了指導思想和方法，而且也為犯罪構成奠定了理論基礎。
二犯罪構成理論的發展沿革
(一)后期古典學派的犯罪構成理論古典學派創立了犯罪構成理論，但是，隨著時間的發展，刑法理論也有了很大發展，刑事人類學派、刑事社會學派(相比較古典學派，被稱為新派)先后出現，在刑法的一些基本問題_l有了不同于占典學派的新的主張，古典學派的一些1本理論被動搖了。刑事新派主張，“應受懲罰的是行為人，而非行為”，主張根據主體的社會危險狀態或反社會性來定罪，重視犯罪的主觀要素，認為行為只具有征表犯罪人危險性格的意義。新派一般贊成不定期刑，并主張保安處分，認為保安處分和刑事處分的使命都是 教育 、改善行為人。新派的理論，完全動搖了犯罪構成理論及其理論基礎—罪刑法定主義，使得古典學派的基礎被有力地沖擊了。為了挽回這種局而，一些堅持古典學派觀點的學者對古典學派的一些思想進行了修正、完善，以對抗新興的新派理論。正是在這種背景一「，后期古典學派出現了，現代的犯罪構成理論為后期古典學派所主張。現代的犯罪構成理論的正式形成時間是在20世紀初期。犯罪構成理論的創始人是德國的貝林格，后來經過一了麥耶、麥茲格等人的發展，逐漸形成了獨立的理論體系。
(1)貝林格的犯罪構成理論。在貝林格之前，犯罪被定義為“被科處刑罰的違法、有責的行為”，貝林格批判了這一犯罪概念，明確將構成要件符合性作為犯罪成立條件，他認為，“構成要件應當定義為犯罪類型的輪廓，構成要件是確定可罰行為的基礎，舍此便沒有犯罪。非類型化的行為不具有犯罪的特征”。“行為特征的類型化及構成要件的符合性是犯罪的概念性要素，沒有這種類型化便不存在犯罪的特征”。‘，’貝林格是后期一占典學派的代表人物，理論 自然 與古典學派保持一致。他的思想建立在客觀主義的基礎之上，他認為，符合構成要件符合性的行為必須是客觀的行為，能為人們所感知的行為，這種行為符合構成要件只是犯罪成立的第一個條件，除此之外，還要符合一定的違法、有責的條件，才能成立犯罪。雖然構成要件符合性是犯罪成立的要件的一部分，但它卻是判斷犯罪存在與否的最初應予注意的中心要素。貝林格還對構成要件的要素進行了論述，認為構成要件的要素是完全客觀的、中立的、不摻雜一點主觀因素的要件，在他看來，構成要件只是依據規范被確定違法的行為中，限定應被科處刑罰的行為的要件表示而已，其自身只是一定事實的記述，并不表露主觀意思。
貝林格的上述理論存在一定的矛盾之處，例如，他認為犯罪構成是犯罪類型，就必須描述出此犯罪區別于彼犯罪的特殊之處，因此，不可能不牽涉到犯罪的主觀特征，這就與他關于犯罪構成要素的客觀中性的描述相矛盾。因此，在后期，貝林格針對自己的理論提出了修正。他放棄了將構成要件要素看成是純粹的客觀要素的理解，認為構成要件中也可以包含心理性的種類要素。而且，他將自己從來都作為同一概念的“構成要件”和“犯罪類型”進行了區分，認為犯罪類型是表明刑法各本條中所規定的一定的類型化的行為及其未遂犯、共犯等現象形態的觀念，而構成要件則是從各本條的犯罪類型的觀念中抽象出來的，對犯罪各本條中所規定的犯罪類型進行規制，二者的關系是共性與個性的關系。在貝林格看來，行為是否構成犯罪，必須經過對構成要件的符合性、違法性、有責性三個階段的認定才能成立犯罪。犯罪論的體系被建立起來了，即“構成要件—違法—責任”體系，這種模式在大陸法系國家得到了普遍承認。但是，在貝林格的觀點中，這三個條件是平行的、互不相連的，中間沒有聯系。
(2)麥耶的犯罪構成理論。麥耶是后期古典學派的另一位代表人物，他對貝林格的犯罪構成理論進行了修正。他基本同意貝林格的觀點，但進一步提出，構成要件符合性和違法性分別作為犯罪成立的第一、第二要件，兩者是并列的。“構成要件符合性和違法性的關系是，行為符合構成要件就可以推定行為也是違法的，構成要件符合性是違法性的認識根據。構成要件符合性和違法性恰如煙與火的關系。在沒有火的地方就不會冒出煙來，有煙，通常就可以認為有火。因此，可以說，符合構成要件的事實一般都帶有違法性。但是，也存在一些稀有的情形，即使役有火也可能冒出煙來，存在即使符合構成要件也不違法的例外事態，這就是所謂存在違法性阻卻事由的情形”。m違法性是構成要件符合性的認識根據，行為符合違法性就可以推斷為違法，只有在特定場合存在違法阻卻事由時才會有例外。
麥耶認為，在構成要件中有規范性因素，他把構成要件要素分為兩種:一是通常的構成要件要素，即純客觀的要素，二是含有評價因素的不純正構成要件要素。麥耶把評價性的規范要素稱為“違法性的純正要素”，指出對這些要素的評價原則上不屬于構成要件層次中的東西，因為刑法條文已將它們作為“行為情況”考慮在內，所以只有在構成要件概念領域才能把他們表達出來，而與違法性概念區別開來。麥耶對于構成要件中規范性因素的見解，形成了對貝林格關于構成學體系中性無色的理論的沖擊，也對貝林格的理論進行了修正。
(3)麥茲格的犯罪構成理論。在20世紀20年代，在批判貝林格的構成要件理論的基礎之上，形成了新構成要件理論，其代表人物是麥茲格。他同麥耶一樣，認為刑法中的構成要件具有明確何種行為是犯罪的罪刑法定主義的功能。但是，麥耶認為，行為的命令及禁止是由實定法以前的文化規范所規定的，構成要件的符合性是作為違反文化規范的違法性的征表。而麥茲格的觀點則與此相反，認為命令、禁止是由刑罰法規所規定的，構成要件是違法性的存在根據，構成要件與違法行使結合在一起的，構成要件的實現“就意味著刑法所判處的‘不法’”。在麥茲格這里，違法是指對法益的侵害或者威脅，構成要件則是從眾多的行為中，將值得作為犯罪給予刑罰處罰的類型性的法益侵害與威脅，以法的形式規定下來的東西，構成要件符合性與違法性不是兩個獨立的成立犯罪的條件，而是密切結合在一起的，稱之為“構成要件的違法”，構成要件只是在與違法阻卻事由的關系上具有獨立的意義，而在與違法性的關系上則幾乎喪失其獨立性。麥茲格認為，“犯罪是構成要件的違法的、應歸責的、刑法明文規定處罰的行為”。因此，犯罪論體系就由貝林格和麥耶主張的“構成要件—違法—責任”體系變成了“行為—違法(構成要件的違法)—責任”的體系。
麥茲格認為構成要件的要素中存在主觀要素，他反對貝林格所提出的構成要件僅限于記述的、客觀的要素，以及價值上中性無色的觀點，他繼承了麥耶提出的主觀要素的理論，同時又進行了拓展，他的理論后來得到了貝林格的認可。他認為，某些作為違法性評價對象的主觀因素，也屬于構成要件的內容，即屬于構成要件的主觀違法因素。具體而言，目的犯、傾向犯、表現犯等犯罪的構成要件中就存在主觀的違法因素。
(二)日本舊派的刑法理論
iy世紀下半期，日本大力學習、借鑒西方的 法律 制度、理念的形勢下，在西方國家展開激烈爭論的刑事舊派、新派的理論，也被借鑒、移植到了日本本土，并以日本的本國文化為土壤，開始生根發芽。因此，日本的刑法學界也展開了類似西方的學派之爭。其中，新派的代表人物主要有牧野英一、宮本英修、木村龜二等，尤其是牧野英一，師從德國的新派學者李斯特，并受到菲利的影響，是徹底意義上的新派學者。一與新派學者的理論相抗衡的舊派學者，以大場茂馬、小野清一郎、攏川幸臣為代表。其中，小野清一郎、攏川幸臣吸收}’ill派的理論，對犯罪構成理論提出了獨到的見解，尤其是小野清一郎提出的“違法有責類型說”，影響深為深遠。
w小野清一郎的犯罪構成理論。小野清一郎認為，犯罪構成要件是一種將在社會生活中出現的事實加以類型化的觀念形象，并進而將它抽象為法律上的概念。因此，構成要件不是實體_l的具體事實。在這里，小野清一郎的觀點似乎是贊同貝林格的觀點的，但是，在此基礎之上又有 發展 ，他認為，構成要件不僅是特殊化了的犯罪類型，而且是一種道義責任的類型，道義責任被類型化地體現在了構成要件之中。
小野清一郎贊同“構成要件—違法性—責任”的犯罪論體系和以此為纂礎的犯罪概念。但是，他認為，像貝林格和麥耶那樣，認為構成要件、違法性和責任三者的關系是并列的、彼此獨立、互不相干的，會造成分割的思考，這三者實際是有所重合的。一種行為如果被認為是犯罪，那么，需要經過三重評價:“第一，是否符合構成要件的評價，這是法律的、抽象的評價;第二，違法性的評價，這是對行為本身的具體評價，是將行為與行為人進行分離所作的客觀的、具體的評價;第三，道義責任的評價，這是將行為作為“行為人的行為”的最具體的評價”。側“犯罪的實體是違法性質的行為，并且是在實施該行為的行為人那里具有道義責任的行為，屬于違法且有責行為的類型。可是它所以具備了可罰性，是因為它是特殊性的，己被刑法分則相應條款規定了的。這種被刑法分則相應條款規定的特殊的、類型性違法的有責行為，即是構成要件。出現在前面的是構成要件，站在它背后的，是具有實體意義的違法性及道義責任”。奮‘“構成要件與違法阻卻原因和責任阻卻原因的關系是:前者是肯定違法性及道義責任的法律定型，后二者則是否定違法性及道義責任的法律定型”。’‘’小野清一郎構建的犯罪論體系為“構成要件—違法性—道義責任”的模式。他的理論被稱為“違法有責類型說”。
在古典學派的理論中，犯罪構成要件理論具有重要作用，到了小野清一郎這里，構成理論的作用更加發揚光大了，對解決刑法總論中的所有重要問題都有指導作用。“行為符合構成要件，并使所有的構成要件都滿足，這是刑事責任的基本條件”。i-i而且，對刑法上的行為的界定，共犯和未遂問題的解決，一罪與數罪等刑法中的諸多問題，都與犯罪構成的理論有關。而且，犯罪構成要件“并不僅僅限于在刑法理論體系中發揮重要作用，在刑事訴訟法中，也具有重要機能”。川犯罪構成理論，對刑事訴訟起著重要的指導作用。
(2)攏川幸臣的犯罪構成要件學說。攏川幸臣深受德國刑法理論的影響，堅持舊派的刑法理論。他堅持罪刑法定主義的原則，認為“刑法上規定了各種犯罪類型的可罰行為……，將它們宣布為犯罪，經刑法的選擇哪一個犯罪類型都不充足的行為，即使是違法的，也不是犯罪。犯罪是刑法各條文(分則)所規定的犯罪類型充足的行為。刑法各條文的規定是所謂的犯罪目錄”。’o他與小野清一郎的立場是同一的，但是和小野清一郎不同，他對犯罪論的體系采取“行為—構成要件該當性—違法性—責任”四分說的立場。在構成要件學說上，他采取違法類型說，他認為，判斷什么樣的行為是犯罪，必須要有評價的標準，它表現為具備了違法性的“行為模式”，即違法類型。某行為是否違法，根據是否符合構成要件即可以大體上判斷出來，在這個意義上構成要件即違法類型。構成要件作為違法性的證明，是指最一般的情祝。只要不存在違法阻卻原因，凡是符合構成要件的行為，都可以判斷為違法。
淺川幸臣認為，犯罪構成要素中既包含客觀的要素，也包含主觀的要素。犯罪要素中的客觀性的東西，作為賦予違法方向的構成要件而有意義;主觀性的東西，作為規定故意的構成要件而有意義，這是一條原則。這一原則也有例外，主觀的違法要素使外部的、事實上的、客觀的舉止活動的侵害性被賦予了個性，因而它和客觀的要素一樣，也屬于違法類型的要素。構成要件要素可以分為記述性要素和規范性要素。所謂記述性要素，就是指要求法官的單純認識性活動的要素;所謂規范性要素，是指要求在此基礎上再依據刑法進行評價活動的要素。151
(三)二戰以后的犯罪構成理論
從19世紀以來，德國的刑法學受逐漸發展起來的 自然 科學 與機械論的影響，把行為理解為一種因果事實，作為生理的、物理的過程來把握，即因果行為論。這種學說在刑法發展史上占有重要地位。用因果關系來解釋行為的理論，最突出的是身體動作說與有意行為說。身體動作說罷行為理解為純肉體的外部動作，至于這種動作是否由意識支配，支配動作的意識內容如何，并不是行為所要解決的問題，而是責任需要解決的問題。由于身體動作說的理論過于絕對，因此，并不為多數學者支持，通常所說的因果行為論，一般都是指有意行為說。有意行為說也把行為理解為自然的因果事實，但卻認為行為是行為人在意識支配下表現于外的因果現象。有意行為說雖然主張行為的有意性，但是又認為行為中的意識是價值中立或中性無色的，行為雖然是在意識的支配一下作出的，但意識的內容是責任所要解決的問題，這就使得意識與意識的內容相分離，行為概念中的意識成為毫無內容的空洞的、抽象的概念。因此，這種學說也受到了批判。在批判因果行為論的過程中，德國學者威爾澤爾在ao世紀so年代提出了目的行為理論，得到了許多學者的贊同。但直到二次世界大戰之后特別是到了so和60年代，才得到迅速發展，被一些著名學者所支持。目的行為論的發展，促進了犯罪構成理論的發展。目的行為論認為，因果行為論把意識的內容從意識中抽出去，因而不能正確把握行為的存在與構造。行為是一種目的事物現象，這種目的性表現在，人們以因果關系的認識為基礎，在一定范圍內可以預見自己的活動可能產生一定的結果，在此基礎之上，人們可以選擇各種手段，以達到自己的目的。可以說，目的性是構成行為的核心要素。
關鍵詞：傳銷；直銷；非法組織、領導傳銷活動罪
中圖分類號：D922.294 文獻標識碼：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.05.62 文章編號：1672-3309（2013）05-144-03
傳銷是中國所特有的名詞，是伴隨著直銷這一營銷模式進入中國內地而出現的，其在我國的法律規制經歷了從最初的無法可依到全面禁止、有條件許可，再到刑法入罪等若干變化發展過程，其內涵和外延也一直處于變化之中。《刑法修正案（七）》引入了非法組織、領導傳銷活動罪，從而改變了傳銷行為長期以來一直以非法經營罪定罪的尷尬局面，但是此條規定的不周延性，也導致了其與《禁止傳銷條例》的相關規定無法精確銜接。本文從經濟行政法學和經濟刑法學的角度出發，對傳銷行為的法律界定以及法律規制的邏輯加以分析。
一、傳銷行為的經濟行政法學規制
（一）經濟行政法學規制歷程的演變
傳銷這一名詞是伴隨著直銷這一經營模式進入中國而產生的，因而傳銷與直銷尤其是多層次直銷長久以來處于糾纏不清的狀態，兩者的內涵及外延也經歷了一個不斷變化的過程。有學者從歷史解釋的角度出發，將其總結為以下幾個階段：第一階段是在1998年禁止“傳銷”之前，有合法傳銷（即直銷）與非法傳銷之分，合法傳銷可以進行登記并開展經營，而非法傳銷則與“金字塔銷售”、“滾雪球”等概念重合；第二階段是1998年國務院《關于禁止傳銷經營活動的通知》至2005年國務院頒布《禁止傳銷條例》與《直銷管理條例》，這段時間內禁止一切傳銷經營活動，合法傳銷與非法傳銷的區分不復存在；第三階段是2005年上述兩個條例頒布之后，《直銷管理條例》將單層次直銷從傳銷中分離出來，并設置了合法化的行政許可程序，同時在《禁止傳銷條例》的第2條、第7條分別對傳銷進行了概括定義和類型列舉。[1]
《禁止傳銷條例》第2條規定：“傳銷是指組織者或者經營者發展人員，通過對被發展人員以其直接或者間接發展的人員數量或者銷售業績為依據計算和給付報酬，或者要求被發展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經濟秩序，影響社會穩定的行為。”在具體方式上此條采取了“等方式”的不完全列舉形式，同時在第7條中規定了“拉人頭”、“收入門費”和“團隊計酬多層次直銷”三種具體的傳銷行為。所謂“拉人頭”是指組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，對發展的人員以其直接或者間接滾動發展的人員數量為依據計算和給付報酬，牟取非法利益的行為；“收入門費”是指組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發展其他人員加入的資格，牟取非法利益的行為；“團隊計酬多層次直銷”是指組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益的行為。對于將前兩者納入傳銷加以禁止一般并無異議，而將“團隊計酬多層次直銷”納入傳銷范圍則引起了強烈的批評。
因為在國際市場上，直銷的主流是多層次直銷，即直銷企業通過發展兩個層次以上的直銷商，并由直銷商將本企業產品直接銷售給消費者的一種正當經營方式。直銷商的收入除了個人銷售產品的傭金外，還可以通過推薦發展新的直銷商建立銷售網，并通過銷售網的銷售業績，提取一定比例的傭金作為獎金。[2]有學者認為條例將這一很多國家認為合法的營銷方式作為傳銷一并打擊，有違WTO規則，與我國入世承諾（入世后三年內解除“無固定地點的批發和零售服務”的市場準入限制）相沖突，難免會引起其他成員國的不滿，為貿易摩擦埋下隱患。[3]筆者對這一觀點持贊同態度，“多層次直銷”本身并無社會危害性，對于經營秩序亦無明顯的破壞作用，相反其在銷售中的激勵作用是迎合市場經濟效率追求的，開放“多層次直銷”使之合法化是我國履行入世承諾的必然選擇。
（二）比較法視野的考察
進一步從比較法的角度進行考察，也可以進一步佐證上面的觀點。我國臺灣地區的《公平交易法》第23條規定：多層次傳銷，其參加人如取得傭金、獎金或其他經濟利益，主要系基于介紹他人加入，而非基于其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。日本《無限連鎖會防止法》第2條規定：無限連鎖會是指作為以出資（金錢或財物，包括證明財產權的證券和證書）為條件而加入者無限遞增之組織，先期加入者成為上位者，并依此連鎖階段以2倍以上的倍率遞增，后期加入者分別成為下一個階段的加入者，然后按加入的先后順序，上位者從下位者的出資額中領取自己出資的金額或領取超出自己出資數額之分紅組織。
由此可見，我國臺灣地區所禁止的多層次傳銷，強調的是經濟利益基于介紹他人加入而取得；日本的無限連鎖會則強調組織的無限遞增性，同時上位者的經濟利益來源于下位者的出資額。因此不難看出，國際上的非法“傳銷”外延一般僅僅包含了“拉人頭”和“收入門費”兩種，這再一次表明，我國《禁止傳銷條例》第7條將“多層次直銷”規定為傳銷行為并不是非常恰當。
二、傳銷行為的經濟刑法學規制
（一）非法經營罪規制時期
在《刑法修正案（七）》頒布之前，對于傳銷行為定罪的主要法律依據是最高人民法院2001年的《關于情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》，該批復指出對于1998年4月18日國務院《關于禁止傳銷經營活動的通知》以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的，應當依照刑法第225條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。
此規定的主要問題在于將“拉人頭”、“收入門費”和“多層次直銷”三種性質不同的行為統一適用非法經營罪，而前兩者并無正常經營活動，其詐騙色彩更加濃厚，適用詐騙罪的相關規定更為合適。此外，傳銷行為侵害的客體具有多重性，包括了市場秩序和財產權及其它，這種客體特征不能為非法經營罪“擾亂市場秩序”的客體單一特征所涵蓋。[4]再者，非法經營罪以非法經營數額或者違法所得數額作為定罪量刑的標準，而傳銷組織層次、傳銷發展人員數量等傳銷行為本身的犯罪情節無法在定罪量刑中得到體現。最后，傳銷不但包括欺詐性的多層次傳銷，還包括非欺詐的多層次傳銷，對此一同予以刑罰處罰有違刑法的謙抑品格，且各種傳銷行為的具體結構和社會危害性程度相去甚遠，以同罪論處，有悖于罪刑法定和罪刑均衡的基本原則。[5]
（二）“雙軌制”的形成
在2009年通過的《刑法修正案（七）》中，組織、領導傳銷活動罪作為一個新增的條款被列入了刑法第224條（合同詐騙罪），從而扭轉了長期以來將傳銷犯罪歸入非法經營罪中定罪處罰的尷尬局面。刑法第224條之一規定：“組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”
本罪采用敘明罪狀，將入罪的傳銷行為限定“收取入門費”（要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格）和“拉人頭”（直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加）兩種類型，從而將爭議較大的“團隊計酬多層次直銷”排除在組織、領導傳銷犯罪行為之外，為今后行政法規將其還原為直銷并解除市場準入限制減輕了阻力，具有一定的前瞻性。[6] 同時，此罪僅將組織者、領導者作為犯罪主體。而對于一般的傳銷參與人員，他們既是違法者，又是受害者，可以給予行政處罰和教育。這樣，有利于徹底瓦解、摧毀傳銷組織，防止新的傳銷組織產生，打擊范圍也不會過大。[7]但是從經濟行政法學與經濟刑法學銜接的角度看，此條規定嚴格限制了行為類型、犯罪主體，難以與《禁止傳銷條例》的規定全面對接。
三、傳銷行為經濟行政法學與經濟刑法學規制的對接
《禁止傳銷條例》第7條規定了 “拉人頭”、“收入門費”和“團隊計酬多層次直銷”三種傳銷行為，同時在第24條中規定具有以上三種傳銷行為，構成犯罪的，依法追究刑事責任。而《刑法修正案（七）》僅僅將前兩種行為納入組織、領導傳銷活動罪，這便產生了“團隊計酬多層次直銷”行為如何定罪處罰的問題。最高人民法院2001年《關于情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》因與刑法規定相沖突，已于2013年4月8日被宣布廢止，但是仍然無妨我們將這種經營色彩明顯的非法行為解釋為非法經營罪，而非法經營罪又設置了“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”這樣的兜底性條款。從而在我國的經濟刑法中，對于經濟行政法中明確規定的三種傳銷行為在入罪方面形成了一種“雙軌制”。[8]
組織、領導傳銷活動罪在犯罪形態上屬于行為犯，行為人只要實施了組織、領導傳銷活動的行為即構成犯罪，并不要求“以非法占有為目的”，那樣的話將會增加其入罪的難度，不利于擴大打擊傳銷的范圍以及司法對于傳銷活動的及時介入，違背了立法初衷。[9]而且根據《立案追訴標準（二）》的規定，此罪的主體僅限于傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的傳銷組織的組織者、領導者，并不包括積極參加者和一般參加者。因而此罪與普通的“拉人頭”、“收入門費”的行政違法行為的區分，也就僅限于傳銷活動人員在30人以上且層級在三級以上的傳銷組織的組織者、領導者的行為才構成犯罪。而《禁止傳銷條例》第24條所規定的行政處罰責任人范圍更廣，具體包括了以下三類：組織策劃傳銷的，介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷的和參加傳銷的。
而非法經營罪為情節犯，行為人面臨行政處罰與刑罰的臨界點主要體現為非法經營數額或者違法所得數額的差別。根據《立案追訴標準（二）》的規定，“團隊計酬多層次直銷”行為是否進行立案追訴的標準如下：1、個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在一萬元以上的；2、單位非法經營數額在五十萬元以上，或者違法所得數額在十萬元以上的；3、雖未達到上述數額標準，但兩年內因同種非法經營行為受過二次以上行政處罰，又進行同種非法經營行為的；4、其他情節嚴重的情形。顯而易見，這種標準是非常狹窄的，難以涵蓋傳銷犯罪自身所具有的犯罪情節，例如傳銷組織層次、傳銷發展人員數量等。
四、傳銷行為法律規制的不足以及完善
基于以上分析，可以發現組織、領導傳銷活動罪的入罪主體限于傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的傳銷組織的組織者、領導者；而“團隊計酬多層次直銷”的入罪主體包括了組織策劃傳銷的和介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷的行為人，其立案追訴的標準僅僅要求個人非法經營數額在五萬元以上或者違法所得數額在一萬元以上。而在量刑方面，兩者均以五年有期徒刑為界設置了兩個量刑幅度。通過比較可以發現，“雙軌制”下后者的犯罪主體包含的范圍更廣，立案追訴的標準也相對較低，但是前者的社會危害性明顯大于后者，因而現行“雙軌制”下的法律規制仍然有違罪刑相適應原則。
解決上述問題的關鍵在于盡快賦予“團隊計酬多層次直銷”以合法地位，實現“雙軌制”向“單軌制”的轉變，從而將“團隊計酬多層次直銷”行為與“拉人頭”、“收入門費”此類金字塔式的傳銷行為實現合法與非法的區分。具體而言，可以從以下幾方面對兩者加以判斷：前者在商業活動中無義務發展下線，后者的層次結構則呈現幾何式增長；前者主要從市場規模的擴大中獲利，利潤來自于貿易差價和下線的銷售業績提成，后者則主要依靠發展下線獲利。[10]
除此之外，組織、領導傳銷活動罪的犯罪主體限于組織者、領導者，而《禁止傳銷條例》第24條所規定的可能構成犯罪的主體還包括了介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷的行為人，對這部分行為人如何定罪法律并沒有明確規定。筆者認為在此可以采取擴大解釋，將介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷的行為人解釋為組織者、領導者，同時要結合具體案件事實，在定罪量刑時充分體現罪刑相適應原則，畢竟這部分人的主觀惡意、社會危害性與組織者、領導者相比要輕很多。
參考文獻：
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[6] 潘星丞.傳銷罪的法律適用——兼論組織、領導傳銷罪與非法經營罪、詐騙罪的界限[J].中國刑事法雜志，2010，（05）：48.
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[8] 潘星丞.傳銷罪的法律適用——兼論組織、領導傳銷罪與非法經營罪、詐騙罪的界限[J].中國刑事法雜志，2010，（05）：47.
［論文摘 要］分析危險犯既遂后主動排出危害狀態的行為的各種觀點，歸根結底是我國沒有厘清危險犯的概念。在分析各種觀點的基礎上，提倡運用準中止犯的理論來解決。
危險犯中止有的學者分為三類：預備階段的中止、實行階段的中止和實行后的中止，我們在此討論危險犯在既遂后，如果行為人又主動排出危害狀態的行為如何定性，是否成立犯罪中止，我國刑法理論界爭論頗多。
一、 學說聚訴
如果行為人又主動排出危害狀態的行為如何定性，學界一般有以下幾種觀點：
1應該成立危險犯的既遂，而不是犯罪中止，這種悔罪的態度和表現行為應該作為量刑情節來考慮。這是我國現今的通說。犯罪中止必須發生在犯罪預備階段和犯罪實行階段。它必須在犯罪既遂前才有成立犯罪中止的余地，所以犯罪既遂后，中止犯的時間前提條件已經不存在，只能成立既遂犯。
2成立時實害犯的中止。觀點認為這種情況應構成相應的實害犯的中止，而不是危險犯的中止。根據我國關于犯罪中止的規定，犯罪中止在犯罪結果發生以前都可以成立。所以這種行為仍然符合犯罪中止的條件，成立犯罪中止。這種觀點即把危險犯罪作為實害犯的未遂形態，這樣不僅把這種行為界定為危害犯的中止，也符合實害犯中止的條件，還與罪刑相適應原則相符。行為的主觀惡性減小，而且也有利于鼓勵行為人自動中止犯罪，減小對社會造成實際損害。
3成立犯罪成立模式下的中止。這種觀點對刑法分則條文是以犯罪既遂為模式的通行觀點提出不同觀點。認為，我國刑法分則的規定并不是以既遂作為模式的，犯罪構成要件的齊備只是說明犯罪的成立，分則的條文其實包含了故意犯罪的各種形態。犯罪既遂實際上應以發生了行為人所追求的危害結果為準。所以危險狀態出現只是說明危險犯的成立，不成立既遂，如果自動排除危險，仍然可以成立犯罪中止。
4應構成危險犯的中止。這種觀點的論述理由各不相同，一種觀點認為其主要理由為：危險狀態的出現不是危險犯的既遂標志，而是危險犯的成立標志。危險狀態的出現只是表明危險犯已經成立，犯罪中止在其中就可以存在，就有可能成立危險犯的中止。這樣有利于保護法益，又有利于減免行為人的刑事責任，對雙方都有利。另一種觀點人為此時危險犯已經既遂，但是仍然可以成立中止。一般而言，犯罪中止只是發生在犯罪預備以后犯罪中止以前，但是由于犯罪中止的時間性受其有效性的制約，因而也存在例外情形。雖然結果不是構成要件但卻可能發生的犯罪，可以在既遂后仍然成立中止。在此，有的學者借助中止犯中有準中止，那么也可以在犯罪停止形態中，例外的承認既遂后也成立中止。
二、危險犯的概念再分析
在我國危險犯的概念一般有三種表述意義：
(1)立足于犯罪既遂的角度對危險犯所作的表述。危險犯是行為人實施的犯罪行為造成法律規定的發生某種危害結果的危險狀態作為既遂標志的犯罪。
(2)立足于犯罪成立的角度對危險犯定義。危險犯是指以行為人實施的危害行為導致了某種特定的危害狀態的出現為成立條件之一的犯罪。
(3)立足于處罰根據的角度對危險犯概念表述。危險犯是對合法權益的危險作為處罰根據的犯罪。
立足于犯罪成立的角度對危險犯定義，對解釋過失危險犯、間接故意的危險犯具有解釋力，但是對于直接故意的危險犯，根據此說則不存在預備、中止、未遂等停止形態，也不可以處罰，很顯然缺乏解釋力。立足于處罰根據角度的危險犯概念，是與實害犯相對應，它具體包括具體的危險犯、抽象的危險犯、未遂犯。但是這種定義與其對應的實害犯在劃分標準上不統一，一種犯罪既可以是實害犯，也可以是危險犯。容易造成邏輯上的混亂。
因此立足于犯罪既遂的危險犯是我國的通說，所以與其他表述相比具有優勢。使用意義上比較明確，不會發生混淆，也符合我國現在的犯罪構成理論。所以我國危險犯在犯罪既遂狀態意義上使用的。
三、學說評價及其選擇
第一種觀點是傳統理論的忠實擁護者，認為此種情形中不成立犯罪中止的時間條件，所以不成立犯罪中止；認為犯罪形態是靜止的，一種犯罪中不可能同是存在犯罪既遂與犯罪中止兩種犯罪形態；再次認為刑法分則條文是按照既遂模式設立的，所以不認為危險犯是實害犯的未遂形態。擁護犯罪既遂的觀點。這種觀點看似無懈可擊，可是仍然要受到以下方面的質疑：這不符合刑法中主客觀相統一的原則。行為人對危害結果不是持希望或者放任的態度，而是堅決反對的態度，主觀上沒有故意。其次，如果認定為既遂不符合刑事政策的要求。再次與我國刑罰的目的也不相符。
第二種觀點，認為成立實害犯的中止。其論述是從兩方面展開的，其一，說明危險犯是實害犯的未遂形態。其二，在以上前提認為，只要在危害結果沒有發生之前，都可以成立中止，這樣也不會違背犯罪中止的條件要求。但是這種學說受到以下質疑：一、危險犯概念的適用上，把它作為犯罪處罰的依據的意義上使用具有缺陷，前文已經論述。二、如果把這種用情形作為實害犯的中止，容易造成危險犯規定的相關法條空置，在危險沒有發生的時候是適用危險犯的規定呢？還是適用實害犯的中止或者未遂呢？在適用法條上造成不統一。
第三種觀點，從刑法分則的角度認為成立犯罪中止。有以下不足：從犯罪成立的角度應用危險犯的概念，對于危險犯的預備犯、中止犯、未遂犯缺乏處罰依據，有放縱犯罪之嫌。其次，認為犯罪既遂的標準以行為追求的犯罪結果為準，與我國傳統的犯罪構成符合說不相符。
第四種觀點認為此時危險犯已經既遂，但是仍然可以成立中止。忽略了犯罪階段與犯罪停止形態的區別，犯罪停止形態具有客觀性、靜止性、確定性。所以在一個犯罪行為中不可能存在兩種以上的停止形態。
我們認為可以借助犯罪中止的概念承認一種準中止，理論并不是唯邏輯馬首是瞻，也需要考慮個案正義，新出現的情形等，其實許多準制度就是從實踐中上升為理論的，也代表著對邏輯理論的修正。
四、準中止犯命題的展開
準中止是指不具備中止條件的犯罪行為卻按照該犯罪中止的處罰的情形。準中止一般包括兩種情形，一是由被害人或者第三人阻斷因果關系而形成的準中止，二是由犯罪行為的性質阻斷因果關系而形成的準中止。借鑒準中止犯的概念，也可以把既遂后的中止界定為準中止，并且這種準中止發生在不以結果作為既遂標準的犯罪中，其次準中止是一種積極的中止，最后相對于危害結果的發生，必須發生危害結果發生以前。此種性情下，行為人的主觀惡性非常小、人身危害性不大，如果減輕或者免除處罰，給犯罪人回頭建立了黃金橋。認定為準中止不違背中止犯設立的刑法精神。所以我們可以認為既遂后的中止是一種準中止。
首先，準中止不是犯罪中止。準中止不具備犯罪中止的條件，傳統的準中止犯的兩種情形不具備有效性的條件。犯罪后的準中止不具有時間上的條件。
其次，準中止適用犯罪中止的處罰原則。準中止犯適用中止犯的處罰原則，危險犯在既遂后，如果行為人又主動排出危害狀態的行為，沒有發生危害結果的，可以免除刑罰。
并且我們認為準中止犯說存在以下優勢：
1不破壞現有的刑法學說通說，維護了理論的協調一致性，保持了邏輯的美觀與連貫。維護了危險犯是犯罪既遂狀態的通說，仍然認為犯罪既遂的標準是犯罪構成符合說，刑法分則是以既遂模式設立的，一種犯罪行為中不存在兩種以上的停止形態，不改變犯罪中止的適用條件等諸多理論。維護了學說的統一與連貫協調。
2豐富了犯罪停止形態的理論。對缺乏有效性的“犯罪中止”和既遂后的“犯罪中止”成立準中止，嚴密了犯罪停止形態。
3此學說與我國刑罰目的相符合，符合刑事政策的要求。從特殊預防的角度，行為人主觀惡性小，已經懸崖勒馬，所以應該鼓勵這種行為。體現了我國懲罰與寬大相集合的原則。
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論文關鍵詞 死刑 終身監禁 刑罰體系
當前，限制和廢止死刑已經成為世界刑罰發展的一個趨勢，鑒于我國特殊的國情，目前還不能立即廢止死刑，建立終身監禁制度作為死刑替代方式，將有助于推動我國死刑廢除的進程。終身監禁刑是我國刑罰體系中缺失的一個環節，本文將探討引入終身監禁制度對我國現有刑罰體系的影響以及如何構建符合包含終身監禁刑罰體系。
一、終身監禁制度對我國現有刑罰體系的影響
（一）對死刑立即執行的影響
引入終身監禁刑勢必大幅減少死刑罪名，做到“慎用死刑”。就我國現階段的實際情況而言，立即廢止死刑無論從公民的情感還是就司法實踐而言，都不具備可操作性。現階段我國刑法改革的首要任務是嚴格死刑適用標準，逐步減少死刑的適用，真正落實刑法第48條規定的“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子”。如何理解罪行極其嚴重，眾所周知，我國是一個幅員遼闊、經濟發展差異很大的國家，在分析嚴重經濟犯罪判決死刑的案件時，我們的法律工作者常常會遇到“在東部經濟發達地區貪污50萬元和西部貧困地區貪污50萬元”如何界定情節嚴重的難題。因此，以終身監禁刑作為過渡，把難以準確把握的且通過改造犯罪分子能夠達到對社會無危害的罪名從死刑中剔除，對保證刑法公正性和嚴謹性將發揮積極的作用。
刑法修正案（八）雖然廢除了13項非暴力犯罪的死刑罪名，但目前刑法中的死刑罪名仍然達到55項，這在世界各國死刑罪名中是位居前列的，進一步減少死刑罪名已經成為我國刑法學界的共識，但面對公眾對嚴重犯罪重返社會的擔憂和為“權貴”逃避責罰打開方便之門的質疑，此項工作難以深入開展。筆者認為，引入終身監禁刑，然后縮小死刑適用范圍，就其效果而言，比現階段以限制對重刑犯罪分子的減刑、假釋來減少死刑管用。
削減死刑罪名，就是從法理上嚴格死刑適用標準，鑒于非暴力犯罪其危害未必小于暴力犯罪，為保證罪刑的均衡性，通過設置終身監禁制度，以事實來說服公眾，推動“慎用死刑”刑法改革的進行，使那些罪行雖比較嚴重但卻可改過自新的犯罪人在得到相應處罰的同時又有了重新做人的機會，這也是我國寬嚴相濟的刑事司法政策的體現。
（二）對死刑緩期二年執行的影響
終身監禁刑的建立，意味著死緩制度歷史使命的完成。死緩制度是以死刑的存在為前提的，死緩制度的存在導致了一些負面影響：比如死緩的矯正難題。對死緩執行犯如何進行矯正，對同一犯罪行為，兼顧生與死的待遇，那是不可能的事情。如果強調“生”，死緩與無期徒刑從效力上講無本質區別，目前，許多民間人士也戲稱“死緩”為“死放”。如果強調“死”，死緩就沒有存在的意義。再比如執行緩刑考察期內的犯罪人行為判斷問題，即犯罪人是面對死亡所作的偽善之舉還是確已改過向善。
在司法實踐中，死緩除極個別在緩刑期間又重新故意犯罪被執行死刑外，都在二年期滿后減為無期徒刑或有期徒刑。但死緩在刑罰制度上卻被歸入死刑當中。死刑判例過多是我國刑罰制度為有關國際組織所詬病的主要原因。在國際法學界眼中，死刑判例的多少成為衡量一國刑罰制度進步與否的標志。盡管我國死緩受刑犯，只要服刑期間表現良好，通過減刑、假釋等可在服刑二十幾年后出獄，這不僅與剝奪生命的死刑立即執行在懲罰的嚴厲程度相去甚遠，而且較之部分西方國家如美國的無假釋可能的終身監禁更為人道。
因此，死緩相對于死刑立即執行來說，其威懾力過低，公眾認可度較弱，很難成為死刑立即執行的替代刑。隨著我國社會的全面進步，死緩退出歷史舞臺的時機已經成熟，它在我國刑罰體系中如果繼續存在，既使我國人權狀況在國際社會飽受非議，又沒有給相關犯罪人以應有的懲罰，其退出刑罰體系是歷史的選擇。
（三）對無期徒刑的影響
