開(kāi)篇：寫(xiě)作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇比較刑法學(xué)論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

論文關(guān)鍵詞 刑法教科書(shū) 習(xí)慣性思維模式 研究方法

每個(gè)部門(mén)法都有各自的研究方法，這種方法是該部門(mén)長(zhǎng)期發(fā)展過(guò)程中形成的習(xí)慣性思維。刑法學(xué)的研究方法是什么是一個(gè)值得思考的問(wèn)題。要想從宏觀上認(rèn)識(shí)刑法學(xué)的研究方法最有效的途徑就是研究刑法學(xué)的教科書(shū)。部門(mén)法的教科書(shū)是部門(mén)法的說(shuō)明書(shū)，其敘述模式雖不能解決某一具體問(wèn)題，但是通過(guò)對(duì)教科書(shū)的體系研究，我們可以更清晰發(fā)現(xiàn)刑法學(xué)的研究思路。部門(mén)法的研究方法是一個(gè)學(xué)科發(fā)展至今形成的習(xí)慣性進(jìn)路，這種習(xí)慣性的思維已經(jīng)滲入到該部門(mén)法規(guī)范與理論的方方面面，通過(guò)對(duì)刑法學(xué)教科書(shū)尤其是對(duì)其體例的研究可以從宏觀上認(rèn)識(shí)刑法學(xué)的習(xí)慣性思維模式，把握其研究方法。

一、刑法學(xué)教科書(shū)在刑法學(xué)研究方法中的地位

從學(xué)說(shuō)發(fā)展史的角度上看，刑法學(xué)曾形成了刑事自然法學(xué)派和刑事實(shí)證法學(xué)派，兩派學(xué)者都編撰了各自的刑法學(xué)教科書(shū)。刑事自然法學(xué)派具有代表性的教科書(shū)是費(fèi)爾巴哈初版于1801年的《德國(guó)刑法教科書(shū)》，而刑事實(shí)證法學(xué)派具有代表性的教科書(shū)是李斯特初版于1881年的《德國(guó)刑法教科書(shū)》。進(jìn)入二十世紀(jì)，成文法系各國(guó)刑法的發(fā)展各有特點(diǎn)，其中蘇聯(lián)刑法以及日本刑法對(duì)我國(guó)刑法發(fā)展影響較大。蘇聯(lián)直到1938年才出版了由全蘇法律科學(xué)研究所集體編寫(xiě)的《刑法總論》教科書(shū)，不同于傳統(tǒng)的成文法系刑法理論，蘇聯(lián)刑法學(xué)無(wú)論是在犯罪論、刑罰論或者罪名的設(shè)置上都有自己的特色。日本刑法學(xué)受傳統(tǒng)成文法系刑法影響較深，基本繼承了德國(guó)刑法的理論構(gòu)架，但在一些理論問(wèn)題上又有新的突破。中國(guó)的刑法學(xué)早先多受蘇聯(lián)刑法學(xué)理論影響，近年來(lái)很多學(xué)者開(kāi)始轉(zhuǎn)向?qū)Φ氯招谭ɡ碚摰难芯俊＿@種分歧也反映在刑法教科書(shū)的編撰上，其中具有代表性的兩本教科書(shū)分別是由高銘暄、馬克昌老師主編的《刑法學(xué)》以及張明楷老師編撰的《刑法學(xué)》。兩本教材在理論選擇上各有傾向，體例內(nèi)容上有較大差異。

本文選擇德國(guó)費(fèi)爾巴哈的第14版《德國(guó)刑法教科書(shū)》、李斯特的第26版《德國(guó)刑法教科書(shū)》、日本大塚仁的第3版《刑法概說(shuō)》、中國(guó)法律出版社82年版的《刑法學(xué)》、高銘暄、馬克昌主編的第5版《刑法學(xué)》、張明楷編撰的第4版《刑法學(xué)》共六本刑法學(xué)教科書(shū)作為本文的研究對(duì)象。

二、刑法學(xué)教科書(shū)體例編排的特點(diǎn)分析

雖然六本刑法教科書(shū)的內(nèi)容差異較大，出書(shū)時(shí)間先后相差200多年，且跨越三個(gè)國(guó)家，但其仍存在很大程度的一致性，這種一致性就是刑法學(xué)發(fā)展至今形成的共同的習(xí)慣性思維方式。

（一）遵循由總論加分論的結(jié)構(gòu)布置

本文所提到的總論是指分論以外所有的論述。六本教科書(shū)都有總論和分論兩部分的區(qū)分，這種區(qū)分不僅僅基于對(duì)本國(guó)法律進(jìn)行更詳細(xì)闡釋的需要，另一方面也是刑法學(xué)發(fā)展到一定階段的必然結(jié)果。事實(shí)上，并不是所有刑法典都清晰的劃分了總論與分論兩部分，雖然在中國(guó)第一部比較系統(tǒng)的成文法典《法經(jīng)》中就有了類(lèi)似于現(xiàn)代刑法典中的總則的“具律”一章，但在西方，即便是成文于16世紀(jì)對(duì)德國(guó)刑法影響巨大的《卡洛林那法典》也沒(méi)有總則與分則的劃分，甚至都沒(méi)有章節(jié)的劃分。不過(guò)，刑事法律的發(fā)展必然意味著總論的出現(xiàn)，而刑法學(xué)理論的發(fā)展則將大大充實(shí)總論的內(nèi)容。從另一個(gè)角度上講，總論的發(fā)達(dá)與否是衡量刑法學(xué)成熟的標(biāo)準(zhǔn)，豐富的刑法總論意味著刑法哲學(xué)的成熟，表明學(xué)者對(duì)于刑法有了更為深入的認(rèn)識(shí)。

（二）總論由概論、犯罪論、刑罰論三部分組成

費(fèi)爾巴哈的德國(guó)刑法教科書(shū)中將總論分為“概論、刑法的最高原則”、“總論中派生的法律原則”兩部分，其中在第二部分中又分章論述了“關(guān)于犯罪的本質(zhì)”、“刑法的特征及刑法適用”以及“刑罰本質(zhì)及種類(lèi)”。李斯特將總論的內(nèi)容分為“緒論”“總論”兩編，在緒論中介紹了刑法本質(zhì)、功能，在總論中介紹了犯罪與刑罰。大塚仁直接將總論分為“緒論”、“犯罪論”、“刑罰論”三部分。82年版刑法學(xué)分為“概論”、“犯罪總論”、“刑罰總論”三部分。高教版刑法學(xué)三者統(tǒng)籌與總論之中。張明楷老師將總論分為刑法論、犯罪論、刑事責(zé)任論。雖然六本教科書(shū)中概論、犯罪論、刑罰論三部分的組合不同，名稱(chēng)各異，但其總論部分都有三部分的內(nèi)容。概論部分除了談及刑法的一些適用范圍、淵源、歷史等內(nèi)容主要論述的是刑法的性質(zhì)、價(jià)值、目的、原則，而犯罪論則都圍繞著犯罪的構(gòu)成展開(kāi)，刑罰論則全部按照刑罰制度及刑罰適用分別論述。

（三）各部分聯(lián)系緊密

六本教科書(shū)在觀點(diǎn)、立場(chǎng)甚至指導(dǎo)思想都不相同，但無(wú)論是結(jié)構(gòu)還是排列布局都非常一致，均采用了總論加分論的結(jié)構(gòu)，以及總論中概論、犯罪論、刑罰論的排列順序。其原因就在于刑法學(xué)是一門(mén)邏輯清晰的學(xué)科，如同一環(huán)緊扣一環(huán)的流水線，雖然不同工廠具體細(xì)節(jié)各異，但整體的生產(chǎn)模式是固定的。這個(gè)“固定的生產(chǎn)模式”由總論加分論兩個(gè)層次組成，總論由概論、犯罪論、刑罰論的三部分構(gòu)成。總論是分論建構(gòu)的基礎(chǔ)；概論奠定了整個(gè)刑法的價(jià)值基礎(chǔ)，是刑法學(xué)的理論原點(diǎn)；在概論基礎(chǔ)上產(chǎn)生了犯罪論與刑罰論，犯罪論解決何為犯罪的問(wèn)題，而刑罰論解決如何處罰的問(wèn)題。

三、刑法學(xué)教科書(shū)所反映的刑法學(xué)研究方法

科學(xué)的研究方法可以分為思辨的方法和實(shí)證的方法兩大類(lèi)。作為社會(huì)科學(xué)的分支，刑法學(xué)的研究方法也可以分為思辨和實(shí)證兩種，所謂思辨方法是指運(yùn)用邏輯推導(dǎo)而進(jìn)行純理論，純概念的思考。主要運(yùn)用于人文社科領(lǐng)域。所謂實(shí)證方法是指根據(jù)經(jīng)驗(yàn)或者觀察的來(lái)事實(shí)采用歸納的方法得出結(jié)論的一種研究范式，主要的實(shí)證方法有調(diào)查、觀察、文獻(xiàn)分析、個(gè)案分析等。實(shí)證性研究方法主要運(yùn)用于自然科學(xué)領(lǐng)域，是實(shí)證主義在認(rèn)識(shí)論中的體現(xiàn)。結(jié)合刑法教科書(shū)的一般性特征，刑法學(xué)的研究方法可具體分為以下三類(lèi)。

（一）思辨性研究方法在刑法教科書(shū)中體現(xiàn)

刑法學(xué)的思辨性研究方法按照出發(fā)點(diǎn)不同可以分為價(jià)值思辨與理論思辨兩種具體的研究方法。價(jià)值思辨研究方法是指以?xún)r(jià)值論為起點(diǎn)對(duì)刑法進(jìn)行指導(dǎo)的一種研究方法，理論思辨是指以已經(jīng)成熟的某種理論或?qū)W說(shuō)為起點(diǎn)，通過(guò)邏輯推演的方式，構(gòu)建一套完善的體系的方法。以費(fèi)爾巴哈的教科書(shū)為例，該書(shū)第一編第一部分是“概論，刑罰的最高原則”，在這一部分中提到心理強(qiáng)制理論和刑法的最高原則。第二部分是“總論中派生的法律原則”，該部分則探討了犯罪、刑罰以及相互關(guān)系。從標(biāo)題上看，在費(fèi)爾巴哈的邏輯中，第一部分派生出第二部分，換言之，第一部分是第二部分的邏輯起點(diǎn)。從內(nèi)容上講，無(wú)論是犯罪的必要條件或者是刑罰的分類(lèi)都要受制于刑法概論中的原則，而這幾個(gè)原則又都來(lái)源于古典哲學(xué)的學(xué)說(shuō)。以李斯特的《刑法教科書(shū)》以及大塚仁的《刑法概論》為例，書(shū)中基于刑罰與保安處罰性質(zhì)不同的認(rèn)識(shí)，在刑罰論中單列了保安處分一章，從而形成了刑罰二元論的結(jié)構(gòu)，而我國(guó)的刑法教科書(shū)基于刑罰與保安處分性質(zhì)相同的認(rèn)識(shí)，沒(méi)有將保安處分單列出來(lái)，這種結(jié)構(gòu)的差異就是理論性思辨方法的起點(diǎn)不同所致。

（二）實(shí)證性研究方法在刑法教科書(shū)中的體現(xiàn)

刑法是應(yīng)用性很強(qiáng)的學(xué)科，幾乎所有犯罪論、刑罰論的理論學(xué)說(shuō)都建立在對(duì)大量案件的分析歸納的基礎(chǔ)上，換言之，正是通過(guò)對(duì)刑法分論的歸納才最終形成了刑法總論的體系。在刑法教科書(shū)中經(jīng)常采用的實(shí)證方法是文獻(xiàn)分析、調(diào)查、實(shí)驗(yàn)的方法。以刑罰論為例，為了詳細(xì)介紹本國(guó)的刑罰制度，刑法教科書(shū)需要分析該國(guó)現(xiàn)行的全部刑事法律，從中找出有關(guān)的規(guī)范，并歸納整合為一個(gè)完整的刑罰體系。高教版《刑法學(xué)》在刑罰的裁量情節(jié)一節(jié)中將量刑情節(jié)分為三部分，綜合考察刑法典及所有司法解釋規(guī)定將各種情節(jié)分門(mén)別類(lèi)，從而形成了一個(gè)完整的量刑情節(jié)體系。再如，大塚仁在《刑法概說(shuō)》刑罰論一章中論及死刑時(shí)，引用二戰(zhàn)后日本執(zhí)行死刑人數(shù)及罪名統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)證明日本近年來(lái)減少了死刑適用的事實(shí)。

（三）思辨與實(shí)證相結(jié)合的研究方法在刑法教科書(shū)中的體現(xiàn)

第2篇

論文關(guān)鍵詞 刑法學(xué) 基本范疇 模式 犯罪 刑事責(zé)任

一、范疇的概念及意義

“范疇”一詞出自希臘文，原指表達(dá)判斷的命題中的謂詞。而漢語(yǔ)“范疇”取自于《洪范》中“洪范九疇”的意思，主要指分類(lèi)。現(xiàn)在我們所說(shuō)的范疇，是指那些概括和反映了事物本質(zhì)屬性和普遍聯(lián)系的基本概念，是人們進(jìn)行理性思維的一種邏輯形式。

范疇對(duì)于整個(gè)理論活動(dòng)以及作為這些活動(dòng)之結(jié)晶的理論體系本身是至關(guān)重要的。一方面，范疇是理論認(rèn)識(shí)的結(jié)果，我們?cè)趯?shí)踐中所獲得的對(duì)于外部世界的一切認(rèn)識(shí)，其主要內(nèi)容和主要成果都必然由最凝練簡(jiǎn)潔而又富于概括力的范疇記錄下來(lái)。另一方面，范疇又是理論構(gòu)造的基本環(huán)節(jié)，是理論大廈的重要原料。整個(gè)理論體系要通過(guò)范疇串連起來(lái)，靠范疇使之形成一個(gè)網(wǎng)絡(luò)。可以這樣說(shuō)，沒(méi)有范疇就沒(méi)有理論，范疇是理論的基本要素。

之所以說(shuō)范疇是理論的基本要素，是因?yàn)椋旱谝唬懂犑抢碚撝T成分中的最小單位，是理論中無(wú)法分解的顆粒。從這個(gè)意義上講，范疇較之理論的其它要素，與其說(shuō)是要素，倒不如說(shuō)是基本要素更為貼切。第二，范疇濃縮了最豐富的理論內(nèi)容，是理論內(nèi)容的重要承載者之一。一種理論，其豐富內(nèi)容的展示，往往是由推演和過(guò)渡的形式實(shí)現(xiàn)的。范疇的不同，既能區(qū)分不同的學(xué)科，又能區(qū)分統(tǒng)一學(xué)科中的不同派別；既能區(qū)分理論的內(nèi)容，又能區(qū)分理論的性質(zhì)。這是因?yàn)榉懂牪皇且环N識(shí)別記號(hào)，不是一個(gè)一般詞語(yǔ)，而是有著豐富的內(nèi)涵，有著具體的規(guī)定。第三，范疇是一切矛盾的胚胎，它孕育理論展開(kāi)后顯現(xiàn)出來(lái)的一切差異和對(duì)抗。任何理論都要表現(xiàn)現(xiàn)實(shí)矛盾并加以分析，尋求解決辦法，范疇就是理論借以展示矛盾和解決矛盾的工具和環(huán)節(jié)。因此，僅僅借助范疇的推演，理論就能夠把一切現(xiàn)實(shí)矛盾展示在人們面前，就可以鑄就一座思想的豐碑。范疇作為理論的基本要素，對(duì)理論的建立、完善和發(fā)展有著十分重要的意義。

二、刑法學(xué)的基本范疇的學(xué)說(shuō)及評(píng)價(jià)

陳興良教授在《刑法的價(jià)值構(gòu)造》一書(shū)的前言中明確指出：刑法學(xué)何以成為一門(mén)科學(xué)。這個(gè)問(wèn)題的回答是困難的，因?yàn)閷?duì)于科學(xué)本身就存在著各式各樣的理解。然而，這個(gè)問(wèn)題的思考又是重要的，因?yàn)樗P(guān)乎刑法作為一門(mén)學(xué)科的安身立命之本。筆者認(rèn)為，科學(xué)之所以成為科學(xué)，就說(shuō)明科學(xué)并非是一個(gè)沒(méi)有定數(shù)的存在，而是一個(gè)被反復(fù)證明而不變的真理。刑法學(xué)之所以成為科學(xué)，其主旨即在于刑法所規(guī)定的內(nèi)容有其存在的價(jià)值，這一價(jià)值一方面表現(xiàn)為統(tǒng)治階級(jí)的需要，另一方面表現(xiàn)為社會(huì)的需要。這兩種需要的相互契合，不僅說(shuō)明刑法存在必要性，也說(shuō)明刑法存在的必然性。刑法的這兩方面屬性的存在將刑法的內(nèi)在價(jià)值與外在價(jià)值淋漓盡致地表現(xiàn)出來(lái)。

刑法學(xué)的基本范疇是刑法學(xué)之中的一系列個(gè)別范疇的有機(jī)集合。個(gè)別范疇是刑法學(xué)體系的局部反映，因此，要研究刑法學(xué)的基本范疇，必須弄清刑法學(xué)的基本體系所包含的內(nèi)容。而對(duì)于這一方面的問(wèn)題，目前在我國(guó)刑法學(xué)界尚未達(dá)成共識(shí)。從刑法學(xué)術(shù)界研究的情況來(lái)看，關(guān)于刑法學(xué)的體系，主要有以下幾種不同的觀點(diǎn)：（1）刑事責(zé)任——刑罰模式。這一觀點(diǎn)認(rèn)為，一個(gè)人實(shí)施刑法所規(guī)定的犯罪是行為人負(fù)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。刑事責(zé)任和定罪的含義是基本一致的。（2）犯罪——刑事責(zé)任模式。認(rèn)為犯罪是刑事責(zé)任的前提，刑事責(zé)任是犯罪的法律后果，刑罰只是刑事責(zé)任的基本實(shí)現(xiàn)方式，而不是唯一的實(shí)現(xiàn)方式，刑罰與非刑罰處罰方法一樣，是刑事責(zé)任的下位概念。因此，傳統(tǒng)的犯罪——刑罰的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)改為犯罪——刑事責(zé)任的體系。（3）犯罪——刑事責(zé)任——刑罰模式。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為刑事責(zé)任是具有實(shí)在意義的獨(dú)立實(shí)體，這意味著刑事責(zé)任具有區(qū)別于犯罪和刑罰的獨(dú)立性；刑事責(zé)任填補(bǔ)了罪和刑之間的空白，從而形成了一個(gè)解決犯罪問(wèn)題的前后貫通，層層深化的全面細(xì)致的線索，從而該觀點(diǎn)認(rèn)為罪——責(zé)——刑的邏輯結(jié)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)成為處理案件的具體步驟和過(guò)程，成為刑法理論的基本體系。（4）刑事責(zé)任——犯罪——刑罰模式。這一觀點(diǎn)認(rèn)為刑事責(zé)任是刑法中一個(gè)帶有根本性的概念，沒(méi)有刑事責(zé)任就沒(méi)有犯罪，沒(méi)有刑事責(zé)任也就不應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰，從這個(gè)意義上講，刑事責(zé)任是刑法的內(nèi)在生命，因此刑事責(zé)任理論在刑法學(xué)科中具有自己獨(dú)立的地位，而且對(duì)其他各方面的研究具有直接的指導(dǎo)意義，是刑法學(xué)的基礎(chǔ)理論。（5）罪刑關(guān)系中心論模式，這是我國(guó)刑法學(xué)界少數(shù)專(zhuān)家的觀點(diǎn)。其基本設(shè)想是：以罪刑關(guān)系的基本原理為經(jīng)線，以罪刑關(guān)系的辯證運(yùn)動(dòng)為緯線，建構(gòu)成新的刑法學(xué)體系，這一體系打破傳統(tǒng)的犯罪論與刑罰論兩大塊格局，在內(nèi)容的排列上更大程度地超越刑法條文體系，而服從于罪刑關(guān)系辯證運(yùn)動(dòng)的內(nèi)在邏輯。

從以上對(duì)刑法學(xué)體系的研究觀點(diǎn)來(lái)看，他們對(duì)刑法學(xué)體系的不同見(jiàn)解，反映了他們對(duì)刑法學(xué)基本范疇的認(rèn)識(shí)也有所差異。第一種觀點(diǎn)對(duì)刑法學(xué)體系的認(rèn)識(shí)表明，刑法學(xué)的基本范疇有二，即刑事責(zé)任和刑罰。其中刑事責(zé)任是刑法學(xué)的基石范疇。第二種觀點(diǎn)對(duì)刑法學(xué)體系的認(rèn)識(shí)表明，刑法學(xué)的基本范疇有二，即犯罪和刑事責(zé)任，其中犯罪刑法學(xué)的基石范疇。第三種觀點(diǎn)對(duì)刑法學(xué)體系的認(rèn)識(shí)表明，刑法學(xué)的基本范疇有三，即犯罪、刑事責(zé)任和刑罰，其中犯罪刑法學(xué)的基石范疇。第四種觀點(diǎn)對(duì)刑法學(xué)體系的認(rèn)識(shí)表明，刑法學(xué)的基本范疇有三，即刑事責(zé)任、犯罪和刑罰其中刑事責(zé)任是刑法學(xué)的基石范疇。第五種觀點(diǎn)則打破常規(guī)，將罪刑關(guān)系的辯證運(yùn)動(dòng)作為刑法學(xué)體系的基本內(nèi)容，雖然此說(shuō)沒(méi)有直接表明刑法學(xué)的基本范疇，但就其研究的中心內(nèi)容而言，犯罪與刑罰的辯證運(yùn)動(dòng)不僅構(gòu)成了整個(gè)刑法學(xué)體系的基本內(nèi)容，也是刑法學(xué)的兩大基石范疇。

三、筆者觀點(diǎn)

前述幾種觀點(diǎn)雖然都各有特色并各有理由，但是作為刑法學(xué)研究的基本范疇?wèi)?yīng)當(dāng)是對(duì)刑法學(xué)所研究的各種具體范疇進(jìn)行高度抽象的產(chǎn)物，它在整個(gè)刑法體系中，不僅應(yīng)當(dāng)具有奠基功能和凝聚功能，而且還應(yīng)當(dāng)具有聯(lián)結(jié)功能與整合功能。只有如此，我們才能在浩如煙海的刑法學(xué)理論中找到其網(wǎng)上的網(wǎng)結(jié)。具體來(lái)說(shuō)，刑法學(xué)的基本范疇?wèi)?yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面的條件：

一是基本范疇涵蓋內(nèi)容的全面性。所謂涵蓋內(nèi)容的全面性，是指作為刑法學(xué)的基本范疇?wèi)?yīng)當(dāng)是對(duì)刑法學(xué)所涉及的各個(gè)方面的內(nèi)容的抽象和概括。因此，作為刑法學(xué)的基本范疇，就其研究的內(nèi)容而言，應(yīng)當(dāng)全面地反映該學(xué)科所涉及的全部?jī)?nèi)容，而不應(yīng)當(dāng)有任何遺漏。在以往的觀念中，對(duì)刑法學(xué)所包含的內(nèi)容，一般僅將其限定于罪刑關(guān)系的范圍之列，認(rèn)為犯罪與刑罰是刑法學(xué)所要研究的全部?jī)?nèi)容。其實(shí)，罪刑關(guān)系只是刑法學(xué)的重要內(nèi)容之一，遠(yuǎn)非其全部。刑法有許多關(guān)于犯罪自身或刑罰自身的規(guī)定，除此之外，還有諸如刑法的目的、任務(wù)、適用范圍等一般性規(guī)定，都不屬于罪刑關(guān)系的范疇。因此，撇開(kāi)刑法的本體而只將犯罪與刑罰作為刑法學(xué)的基本范疇，顯然有違于基本范疇所涵蓋的內(nèi)容的全面性要求。

二是基本范疇所起作用的基礎(chǔ)性。刑法學(xué)是一門(mén)以犯罪與刑事責(zé)任作為自己的研究對(duì)象的科學(xué)。由于刑法學(xué)在世界各國(guó)的研究源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，因此它所積淀的基本理論和基礎(chǔ)知識(shí)可謂種類(lèi)繁多，對(duì)于刑法學(xué)研究上所出現(xiàn)的眾多個(gè)別范疇，如果不通過(guò)基本范疇將它們聯(lián)結(jié)起來(lái)，那么，就像沒(méi)有經(jīng)過(guò)串接的珍珠，不成體系。諸如刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力、特定的身份、法人與非法人組織等，如果不通過(guò)犯罪主體這一基礎(chǔ)概念將其串接起來(lái)，所有這些名詞就會(huì)失去其存在的意義。同理，犯罪的主體、犯罪的主觀方面、犯罪的客觀方面和犯罪的客體，如果不通過(guò)犯罪構(gòu)成將其串接起來(lái)，也同樣不能說(shuō)明它們?cè)谡麄€(gè)刑法理論體系中所占的地位和所起的作用。因此，作為刑法學(xué)的基本范疇，它應(yīng)當(dāng)是刑法學(xué)理論體系的網(wǎng)上之結(jié)，對(duì)整個(gè)刑法學(xué)理論大廈起到奠基石的作用。如果離開(kāi)了這些基本范疇，刑法學(xué)的理論大廈就會(huì)頃刻土崩瓦解。

三是基本范疇抽象概括的凝練性。按照張文顯教授在《法學(xué)的基本范疇》一書(shū)中的劃分，法學(xué)的范疇可以分為普通范疇、基本范疇和基石范疇三種。其中基本范疇是以法律現(xiàn)象的總體為背景，對(duì)法律現(xiàn)象主要方面或深層本質(zhì)的比較復(fù)雜的抽象，屬于高級(jí)范疇。依此理論，刑法學(xué)的基本范疇也同樣不是各種個(gè)體范疇的簡(jiǎn)單相加，而是對(duì)刑法學(xué)所包含的各種具體范疇的高度抽象和概括。如果我們不借助于這樣一種高度的抽象化手段，就無(wú)法面對(duì)紛繁復(fù)雜的大千世界所發(fā)生的各種特殊情況。因此，刑法的基本范疇具有高度的凝練性，它們之中的任何一個(gè)范疇都包含著博大精深的思想容量。只要我們抓住了刑法學(xué)的基本范疇，也就等于把握了刑法學(xué)的理論精髓，從而超越對(duì)客觀事物的表象性認(rèn)識(shí)，真正弄清刑法的本質(zhì)。

故而刑法學(xué)最基本的范疇有以下幾種：刑法、犯罪和刑事責(zé)任。在它們之中，刑法是刑法學(xué)的研究對(duì)象，也是刑法學(xué)的基本范疇。在刑法這一范疇之下，又包括犯罪與刑事責(zé)任兩大基本范疇，而在犯罪這一范疇之下又包括犯罪概念和犯罪構(gòu)成這兩個(gè)基本范疇，在刑事責(zé)任之下又包括刑事處罰和非刑事處罰措施這兩個(gè)基本范疇。這兩大基本范疇最終的歸宿是定罪與量刑。這是因?yàn)椋芯糠缸锔拍钆c犯罪構(gòu)成的全部目的是為定罪服務(wù)，而研究刑事處罰與非刑事處罰措施的全部目的是為量刑服務(wù)。而具體來(lái)說(shuō)，整個(gè)刑法學(xué)的理論體系是由以下幾個(gè)方面的基本范疇構(gòu)成的：

第一，刑法。刑法作為規(guī)定犯罪和刑事責(zé)任的法律規(guī)范，雖然其主要內(nèi)容規(guī)定的是犯罪與刑事責(zé)任，然而，不容忽視的是，刑法作為刑法學(xué)的研究對(duì)象，其本身亦存在許多需要研究的問(wèn)題，這無(wú)論是從刑事立法的規(guī)定還是從刑法理論研究的情況來(lái)考察，都不難得出結(jié)論。可以這樣說(shuō)，如果在刑法學(xué)的基本范疇中忽略了對(duì)刑法本體問(wèn)題的研究，那么就等于一部精彩的戲曲只看了一半，這是一件非常遺憾而又糟糕的事情。

第二，犯罪。犯罪是行為人實(shí)施了具有嚴(yán)重社會(huì)危害性、觸犯了刑法的規(guī)定并依法應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為。犯罪作為刑法學(xué)研究的基本范疇之一，是引起刑事責(zé)任并由國(guó)家對(duì)行為人動(dòng)用刑罰處罰的起因。一般來(lái)講，犯罪這一基本范疇包括犯罪概念和犯罪構(gòu)成兩個(gè)下位概念，這兩個(gè)下位概念不僅涵蓋了犯罪的整個(gè)內(nèi)容，而且通過(guò)對(duì)這兩個(gè)基本概念的研究，可以幫助我們進(jìn)一步準(zhǔn)確地把握犯罪的內(nèi)涵和外延，分清罪與非罪、此罪與彼罪的界限，從而更好地加深對(duì)犯罪這一基本范疇的理解。

第三，犯罪概念。犯罪概念是對(duì)犯罪這一特殊的社會(huì)現(xiàn)象本身所具有的特殊本質(zhì)的揭示，也是刑法學(xué)區(qū)別于其他法律學(xué)科的重要表征。由于犯罪概念在刑法學(xué)中是一個(gè)具有表征意義的基本概念，因此，是刑法學(xué)中的一個(gè)重要的基本范疇。犯罪概念作為整個(gè)刑法學(xué)基本范疇的核心內(nèi)容，是刑法學(xué)理論體系建立的重要基礎(chǔ)，如果離開(kāi)了犯罪的概念，那么，刑法學(xué)就失去了其賴(lài)以生存的土壤，由此不難看出，犯罪概念在刑法學(xué)體系中是何等的重要。犯罪概念不僅在刑法學(xué)體系中占有十分重要的基礎(chǔ)地位，同時(shí)也是判斷某種行為是否構(gòu)成犯罪的總體標(biāo)準(zhǔn)。

第四，犯罪構(gòu)成。犯罪構(gòu)成是刑法所規(guī)定的、為某種行為成立犯罪所必須具備的一系列主客觀要件的有機(jī)整合。犯罪構(gòu)成作為認(rèn)定某種行為是否成立犯罪的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)，在整個(gè)刑法學(xué)理論大廈中占據(jù)著非常重要的地位。可以毫不夸張的說(shuō)，在刑法學(xué)理論中，如果離開(kāi)了犯罪構(gòu)成，那么一切就無(wú)從談起。這是因?yàn)椋缸飿?gòu)成不僅是認(rèn)定某種行為是否有罪以及構(gòu)成何種犯罪的重要法律依據(jù)，而且是行為人對(duì)自己的行為承擔(dān)刑事責(zé)任的重要依據(jù)。犯罪構(gòu)成是一個(gè)重要的集合概念，不同的集合反映的行為性質(zhì)也有所差異，這種差異的存在，對(duì)于判斷某種行為是否構(gòu)成犯罪有著十分重要的作用。當(dāng)某種集合元素所反映的內(nèi)容不符合法定的構(gòu)成時(shí)，我們即能對(duì)此作出無(wú)罪的結(jié)論，反之，我們即能得出有罪的結(jié)論。與此同時(shí)，通過(guò)各種不同的集合元素之間的比較，我們還可以將某一犯罪與另一犯罪區(qū)分開(kāi)來(lái)。因此，犯罪構(gòu)成不僅是劃分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，也是劃分此罪與彼罪的標(biāo)準(zhǔn)。

第五，刑事責(zé)任。刑事責(zé)任是行為人實(shí)施犯罪行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。作為刑法學(xué)的基本范疇之一，它在整個(gè)刑法學(xué)理論研究體系中所占的地位也是非常重要的。研究刑事責(zé)任的意義不僅在于它揭示了行為人對(duì)其所實(shí)施的犯罪行為所承擔(dān)的法律后果的必然性，而且反映了行為人所實(shí)施的行為之所以成其為犯罪在刑法上的規(guī)定性。這是因?yàn)椋韶?zé)任就其表現(xiàn)形式而言，可以分為民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任等情況。在上述法律責(zé)任中，能夠說(shuō)明行為人的行為達(dá)到刑法所規(guī)定的犯罪程度的標(biāo)志，當(dāng)然是行為人的行為依法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。只有當(dāng)行為人的行為在具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的基礎(chǔ)上又應(yīng)當(dāng)依法負(fù)刑事責(zé)任的，我們才能將其作為犯罪來(lái)懲治，否則，就失去了認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成犯罪的法律依據(jù)。刑事責(zé)任作為刑法學(xué)的基本范疇，在我國(guó)以往的刑法學(xué)理論研究中，曾一度被忽視。

第六，刑事處罰。刑事處罰一般簡(jiǎn)稱(chēng)為刑罰。作為刑事責(zé)任一個(gè)重要的下位概念，刑事處罰既是刑法學(xué)中的一個(gè)重要范疇，也是刑罰學(xué)中的一個(gè)重要范疇。刑事處罰作為懲罰犯罪的強(qiáng)制方法，是行為人對(duì)自己的犯罪行為承擔(dān)法律責(zé)任的主要方式，也是刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)的最主要方式，從世界各國(guó)的刑事立法規(guī)定來(lái)看，刑事處罰主要有主刑與附加刑兩種，其中主刑是對(duì)犯罪分子適用的主要刑罰方法。一般來(lái)講，主刑只能獨(dú)立適用，不能附加適用，對(duì)于一個(gè)罪只能適用一個(gè)主刑，不能同時(shí)適用兩個(gè)或兩個(gè)以上的主刑。

第3篇

本次環(huán)境刑法學(xué)術(shù)研討會(huì)共收到國(guó)內(nèi)外學(xué)者撰寫(xiě)的論文六十余篇。研討會(huì)共分四個(gè)單元，與會(huì)國(guó)內(nèi)外學(xué)者主要圍繞“環(huán)境刑法的科學(xué)定位”、“環(huán)境刑法的立法與政策”、“環(huán)境刑法的基礎(chǔ)理論”、“具體環(huán)境犯罪研究”等問(wèn)題展開(kāi)了深入探討。因?yàn)檠杏憰?huì)發(fā)言人較多且思想豐富，這里僅將主要代表性觀點(diǎn)綜述如下：

關(guān)于環(huán)境刑法的科學(xué)定位

關(guān)于環(huán)境刑法的定位問(wèn)題，中南民族大學(xué)法學(xué)院教授劉之雄從環(huán)境問(wèn)題的五個(gè)特點(diǎn)出發(fā)，歸納出環(huán)境刑法的特質(zhì)：規(guī)范刑法系統(tǒng)自身之外的高度依賴(lài)型。具體體現(xiàn)為高度的科技性、高度的政策依賴(lài)性、高度的行政從屬性。

關(guān)于環(huán)境刑法學(xué)學(xué)科構(gòu)建的根本性問(wèn)題，中國(guó)人民公安大學(xué)副教授付立忠提出構(gòu)建環(huán)境刑法學(xué)將會(huì)發(fā)揮以下積極作用：滋養(yǎng)和促進(jìn)新學(xué)科的孕育與形成；有利于提升科研開(kāi)拓創(chuàng)新的幾率；有利于有效地解決全球性的環(huán)境問(wèn)題。環(huán)境刑法學(xué)具有以下三項(xiàng)學(xué)科功能：第一，直接引導(dǎo)人們生活健康發(fā)展的功能；第二，間接調(diào)和人與自然和諧有序演進(jìn)的功能；第三，最終遏制人類(lèi)社會(huì)邁向自毀之路的功能。

關(guān)于刑法在生態(tài)安全保護(hù)方面的拓展空間問(wèn)題，北京政法職業(yè)學(xué)院副教授顏九紅從實(shí)證分析的角度出發(fā)，認(rèn)為刑法在生態(tài)安全保護(hù)方面，有很大的拓展空間。提出應(yīng)當(dāng)從司法解釋入手，降低生態(tài)破壞與環(huán)境污染犯罪的定量數(shù)額，同時(shí)從立法上降低環(huán)境犯罪的入罪門(mén)檻。

關(guān)于環(huán)境犯罪侵害的法益問(wèn)題，云南大學(xué)法學(xué)院副教授高巍從物本法益說(shuō)與人本法益說(shuō)的對(duì)立出發(fā)，認(rèn)為物本法益說(shuō)與人本法益說(shuō)均有缺陷。提出環(huán)境刑法所保護(hù)的法益分為兩類(lèi)，一類(lèi)是傳統(tǒng)的生命權(quán)、健康權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)；另一類(lèi)是環(huán)境權(quán)，雖然環(huán)境權(quán)的內(nèi)容、界限并不十分確定，但并不能因此而否認(rèn)環(huán)境權(quán)的存在。

關(guān)于環(huán)境刑法的立法與政策

關(guān)于環(huán)境刑法立法，韓國(guó)青州大學(xué)法學(xué)院教授趙炳宣介紹了韓國(guó)環(huán)境立法的內(nèi)容。韓國(guó)環(huán)境立法包括兩個(gè)部分：第一部分是與環(huán)境相關(guān)的法律、法令和其他法律規(guī)范，包括民事法律、行政性法律以及刑事法律；第二部分是附屬性刑法條款。

關(guān)于環(huán)境犯罪刑事政策應(yīng)包括的主要內(nèi)容，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院副教授王良順從環(huán)境犯罪執(zhí)法不嚴(yán)的原因出發(fā)，在此基礎(chǔ)上提出環(huán)境犯罪的刑事政策主要包括：（一）強(qiáng)化環(huán)境保護(hù)的刑事政策，具體而言應(yīng)擴(kuò)大刑法保護(hù)環(huán)境的范圍以及加大刑法保護(hù)環(huán)境的力度；（二）嚴(yán)格執(zhí)法、從重處罰的刑事政策；（三）刑事處罰與行政處罰相結(jié)合的刑事政策。

關(guān)于我國(guó)環(huán)境犯罪的基本刑事政策，國(guó)家檢察官學(xué)院楊建軍從我國(guó)環(huán)境刑法的立法狀況出發(fā)，認(rèn)為我國(guó)立法對(duì)環(huán)境犯罪存在“過(guò)寬”的疏忽。其結(jié)果導(dǎo)致我國(guó)的環(huán)境犯罪行為有越來(lái)越嚴(yán)重的趨勢(shì)。提出應(yīng)在環(huán)境犯罪中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

關(guān)于環(huán)境刑法的基礎(chǔ)理論

關(guān)于環(huán)境犯罪的因果關(guān)系，黑龍江大學(xué)法學(xué)院副教授、日本北海道大學(xué)法學(xué)博士陳建旭介紹了日本的“疫學(xué)的因果關(guān)系”理論，同時(shí)認(rèn)為因果關(guān)系推定的方式同時(shí)也存在著違背罪刑法定原則的疑慮，并以刑法第338條規(guī)定予以說(shuō)明。認(rèn)為如果想要將疫學(xué)因果關(guān)系引進(jìn)國(guó)內(nèi)刑法理論，甚至在司法實(shí)踐上加以適用，比較可行的方式是借鑒日本的立法例，參照日本公害犯罪處罰法第5條的規(guī)定，對(duì)國(guó)內(nèi)現(xiàn)行環(huán)境刑事立法進(jìn)行修改。同時(shí)參考日本與德國(guó)關(guān)于環(huán)境犯罪的危險(xiǎn)犯立法例，無(wú)需等到危害環(huán)境的損害結(jié)果實(shí)際發(fā)生或擴(kuò)大，刑法就應(yīng)當(dāng)提前介入。

與陳建旭的理由不同，華東理工大學(xué)法學(xué)院副教授張勇主張將環(huán)境侵權(quán)民事訴訟中的推定原則運(yùn)用于污染環(huán)境犯罪的認(rèn)定，認(rèn)為在污染環(huán)境犯罪案件中，因果關(guān)系的推定，就是對(duì)污染損害后果和危害行為之間經(jīng)過(guò)醫(yī)學(xué)（病疫學(xué)）證明存在蓋然性的聯(lián)系，在被告人舉不出反證證明危害結(jié)果并非自己所為時(shí)，推定為其行為所致。

關(guān)于環(huán)境犯罪與環(huán)境違法行為的界分，南昌大學(xué)法學(xué)院副教授熊永明指出，區(qū)分兩者主要從主體、主觀要求和客觀危害程度等方面加以甄別和判斷。在界分的路徑上，一是加強(qiáng)刑法解釋工作；二是堅(jiān)持犯罪構(gòu)成要件的標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)于環(huán)境刑法行政化問(wèn)題，山東大學(xué)法學(xué)院博士生侯艷芳提出我國(guó)環(huán)境刑法行政化在立法技術(shù)方面的具體完善途徑應(yīng)包括：刑法典不能將環(huán)境行政違法性作為環(huán)境犯罪成立的前提；刑法典應(yīng)當(dāng)增加基于規(guī)范本位主義立場(chǎng)的環(huán)境犯罪的規(guī)定；附屬環(huán)境刑法中環(huán)境刑法行政化的立法技術(shù)應(yīng)予完善。

關(guān)于具體環(huán)境犯罪問(wèn)題

關(guān)于具體環(huán)境罪名中是否應(yīng)設(shè)立危險(xiǎn)犯問(wèn)題，湘潭大學(xué)法學(xué)院副教授張永江主張我國(guó)刑法不但應(yīng)設(shè)立環(huán)境犯罪的故意危險(xiǎn)犯，而且應(yīng)當(dāng)設(shè)立過(guò)失危險(xiǎn)犯條款。

關(guān)于重大環(huán)境污染事故罪的刑法定位問(wèn)題，北京外國(guó)語(yǔ)大學(xué)法學(xué)院副教授王文華主張應(yīng)將“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”從“妨害社會(huì)管理秩序罪”一章中獨(dú)立出來(lái)，專(zhuān)章規(guī)定“破壞環(huán)境資源罪”。

第4篇

關(guān)鍵詞 刑事執(zhí)行法學(xué) 發(fā)展?fàn)顩r 困局

中圖分類(lèi)號(hào)：DF61 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

刑事執(zhí)行法學(xué)，是研究刑法中規(guī)定的各種刑罰的執(zhí)行制度與活動(dòng)的一門(mén)法學(xué)學(xué)科。按照刑事一體化的基本理論，刑事執(zhí)行法學(xué)與刑事實(shí)體法學(xué)（刑法學(xué)）、刑事程序法學(xué)（刑事訴訟法學(xué)）同為刑事法學(xué)的三大支柱，刑事實(shí)體法與刑事程序法主要目標(biāo)在于實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪人的定罪與量刑，而對(duì)犯罪人處以刑罰后刑罰目的真正實(shí)現(xiàn)，則有賴(lài)于刑事執(zhí)行法的發(fā)展水平與完善程度。現(xiàn)代刑事法律的任務(wù)不僅僅在于維護(hù)社會(huì)秩序，懲罰犯罪及犯罪人，更在于矯正犯罪人促使其回歸社會(huì)，預(yù)防與減少犯罪，而矯正犯罪人并使其回歸社會(huì)，實(shí)現(xiàn)預(yù)防與減少犯罪正是刑事執(zhí)行法的任務(wù)。

總的來(lái)說(shuō)，我國(guó)的刑事執(zhí)行法學(xué)根生于上世紀(jì)五六十年代誕生的勞改法學(xué)，該學(xué)科在二十世紀(jì)八十年代及九十年代初期得到了繁榮與發(fā)展。隨著二十世紀(jì)八十年代后期以來(lái)歐美監(jiān)獄學(xué)著作與理論傳入我國(guó)，勞改學(xué)理論傳統(tǒng)受到了巨大沖擊。1994年《中華人民共和國(guó)監(jiān)獄法》的頒行標(biāo)志著我國(guó)監(jiān)獄學(xué)的正式確立。但是，隨著我國(guó)社會(huì)法治文明程度的日益提升，學(xué)界有識(shí)之士逐漸認(rèn)識(shí)到監(jiān)獄法學(xué)其實(shí)不能涵蓋刑事執(zhí)行的全部?jī)?nèi)容，監(jiān)獄法只能適用于有期徒刑、拘役以及死刑緩期兩年的兩個(gè)半刑種的執(zhí)行，而其他非監(jiān)禁刑罰的執(zhí)行以及生命刑、財(cái)產(chǎn)刑、資格刑的執(zhí)行都需要建立一門(mén)規(guī)范的學(xué)科來(lái)予以系統(tǒng)研究。在這種社會(huì)條件下，我國(guó)刑事執(zhí)行法學(xué)在上世紀(jì)末本世紀(jì)初應(yīng)運(yùn)而生。

一、我國(guó)刑事執(zhí)行法學(xué)發(fā)展?fàn)顩r

縱觀我國(guó)刑事執(zhí)行法學(xué)研究發(fā)展歷程，基本上可劃分為下面三個(gè)階段：

第一階段：繁榮期（1998年—2002年）。

上世紀(jì)末至新世紀(jì)之初的前三年，國(guó)內(nèi)刑事執(zhí)行法學(xué)總體顯示出較為繁榮的景象。尤其是對(duì)刑事執(zhí)行法學(xué)基本理論研究來(lái)說(shuō)，在老一輩刑事執(zhí)行法學(xué)學(xué)者和一批中青年學(xué)者的推動(dòng)下，國(guó)內(nèi)掀起了一個(gè)刑事執(zhí)行法學(xué)的研究。這一時(shí)期國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)期刊上以“刑事執(zhí)行”為題的論文數(shù)量較多， 部分高質(zhì)量且能夠代表我國(guó)刑事執(zhí)行法學(xué)研究水平的專(zhuān)著陸續(xù)出版。在研究學(xué)術(shù)活動(dòng)方面，自1998年7月國(guó)內(nèi)首次召開(kāi)刑事執(zhí)行立法理論研討會(huì)后，為改革我國(guó)刑事執(zhí)行體制推進(jìn)刑事執(zhí)行統(tǒng)一立法的進(jìn)程，進(jìn)入21世紀(jì)來(lái)國(guó)內(nèi)數(shù)家刑事執(zhí)行重要研究機(jī)構(gòu)又召開(kāi)了兩次具有里程碑意義的刑事執(zhí)行法學(xué)基本理論研討會(huì)。因此，我們基本上可將該時(shí)期稱(chēng)為刑事執(zhí)行法學(xué)研究的“繁榮期”。

兩次具有里程碑意義的研討會(huì)分別是：2000年7月中國(guó)政法大學(xué)刑事司法研究中心、中國(guó)監(jiān)獄學(xué)會(huì)、司法部預(yù)防犯罪研究所、中國(guó)人民大學(xué)犯罪與監(jiān)獄學(xué)研究所、北京大學(xué)司法研究中心等機(jī)構(gòu)在北京舉辦了刑事執(zhí)行體制改革理論研討會(huì)，來(lái)自全國(guó)各地80多名代表參加會(huì)議。本次研討會(huì)對(duì)我國(guó)刑事執(zhí)行體制存在的問(wèn)題，改革的思路以及如何完善刑事執(zhí)行立法等問(wèn)題進(jìn)行了廣泛而深入的探討。在會(huì)議中有的學(xué)者首次就刑事執(zhí)行體制提出了在司法部?jī)?nèi)部設(shè)立社區(qū)刑罰執(zhí)行局，與監(jiān)獄管理局并列，負(fù)責(zé)緩刑、假釋和管制刑的執(zhí)行 ，從2010年12月司法部社區(qū)矯正管理局的設(shè)立來(lái)看，該次研討會(huì)的一些理論觀點(diǎn)還是具有相當(dāng)?shù)那罢靶浴？梢哉f(shuō)，本次研討會(huì)的理論成果對(duì)未來(lái)我國(guó)刑事執(zhí)行體制的發(fā)展和變革起著較為重要的現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義。研討會(huì)后，《犯罪與改造研究》2000年第10期組織了專(zhuān)刊，刊載了一系列國(guó)內(nèi)著名學(xué)者關(guān)于刑事執(zhí)行體制改革與刑事執(zhí)行一體化的學(xué)術(shù)論文。

2002年1月，中國(guó)政法大學(xué)刑事司法研究中心、司法部預(yù)防犯罪研究所、中國(guó)人民大學(xué)犯罪與監(jiān)獄學(xué)研究所、中國(guó)監(jiān)獄學(xué)會(huì)、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所德國(guó)與歐盟法律研究中心等機(jī)構(gòu)在北京聯(lián)合舉辦了“刑事執(zhí)行法制建設(shè)理論研討會(huì)”，會(huì)議就刑事執(zhí)行理念、刑事執(zhí)行立法、非監(jiān)禁刑、勞動(dòng)教養(yǎng)等理論與實(shí)踐問(wèn)題進(jìn)行了廣泛的探討。在本次研討會(huì)上，力主刑事執(zhí)行法一元論的我國(guó)著名監(jiān)獄法學(xué)學(xué)者邵明正教授提出了《中華人民共和國(guó)刑事執(zhí)行法》建議稿，建議稿主張刑事執(zhí)行主體向一元化轉(zhuǎn)變，對(duì)特赦制度進(jìn)行了專(zhuān)章規(guī)定，主張擴(kuò)大社會(huì)力量參與社區(qū)刑罰的執(zhí)行，突出了對(duì)刑事執(zhí)行被執(zhí)行人的權(quán)利保護(hù)。 雖然該建議稿還不夠完善，但這是我國(guó)刑事執(zhí)行法學(xué)學(xué)者第一次就制定統(tǒng)一的刑事執(zhí)行法做出的大膽而有益的嘗試，為未來(lái)的刑事執(zhí)行立法工作積累了經(jīng)驗(yàn)。

第二階段：探索期（2003年—2006年）。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，上一世紀(jì)末至本世紀(jì)初學(xué)者們嘗試突破我國(guó)現(xiàn)有刑事執(zhí)行格局，力圖推動(dòng)刑事執(zhí)行制度向一體化、科學(xué)化格局發(fā)展，但是實(shí)踐中這一嘗試并沒(méi)有取得預(yù)期的效果。越來(lái)越多的學(xué)者意識(shí)到，刑事執(zhí)行制度的變革涉及到國(guó)家權(quán)力的再分配，處于刑事實(shí)體法和刑事程序法從屬地位的刑事執(zhí)行法欲確立自己的獨(dú)立地位需要社會(huì)條件的成熟來(lái)予以推動(dòng)。有學(xué)者撰文犀利地指出，我們追求的不應(yīng)是（刑事執(zhí)行）立法的外在形式，更應(yīng)注重立法的社會(huì)反應(yīng)；當(dāng)我們向往一種理想化的立法模式時(shí)，更應(yīng)當(dāng)清醒考慮，社會(huì)環(huán)境、立法資源、立法技術(shù)為此能提供多大的生存能力與生存空間。 在社會(huì)條件尚未成熟之際，要想在短期內(nèi)推進(jìn)我國(guó)刑事執(zhí)行制度整體格局變革并且看到成果似乎困難重重。在這幾年中，刑事執(zhí)行領(lǐng)域中專(zhuān)業(yè)理論研究骨干人才的流失開(kāi)始發(fā)生。刑事執(zhí)行學(xué)特別是“監(jiān)獄學(xué)理論研究面臨著人才斷檔的更大危險(xiǎn)：一批年老的理論工作者退休；一些中年骨干研究人員流失；年輕人中有潛力的研究人員數(shù)量少，要出高水平研究成果尚需時(shí)日，而且在成長(zhǎng)過(guò)程中很有可能繼續(xù)流失。這種后繼乏人的現(xiàn)象，令人十分擔(dān)憂”。 因此，從2003年到2006年，我國(guó)刑事執(zhí)行法學(xué)的研究進(jìn)入了一個(gè)相對(duì)沉寂的時(shí)期，與發(fā)展第一階段繁榮期相比，學(xué)術(shù)質(zhì)量較高的專(zhuān)著與論文數(shù)量明顯減少，以刑事執(zhí)行法學(xué)為主題的大型研討會(huì)再也沒(méi)有召開(kāi)，學(xué)者們?cè)噲D在等待社會(huì)條件成熟的過(guò)程中摸索我國(guó)刑事執(zhí)行制度改革的出路，少部分學(xué)者看到行刑社會(huì)化的國(guó)際大趨勢(shì)，開(kāi)始進(jìn)入在國(guó)內(nèi)具有前瞻性的行刑社會(huì)化領(lǐng)域的研究，因此，我們姑且把這一時(shí)期稱(chēng)為“探索期”。

第三階段：突破與發(fā)展期（2007年至今）。

2003年7月兩高兩部頒發(fā)了《關(guān)于開(kāi)展社區(qū)矯正試點(diǎn)工作的通知》，確定了北京、天津、上海、江蘇、浙江和山東等六省（市）為進(jìn)行社區(qū)矯正工作的試點(diǎn)省（市），社區(qū)矯正工作在國(guó)內(nèi)逐漸展開(kāi)。隨著2011年刑法第八修正案以及2012年的刑事訴訟法修正案正式規(guī)定社區(qū)矯正為非監(jiān)禁性刑罰執(zhí)行方式，以及2012年《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》出臺(tái)以規(guī)范各地司法機(jī)關(guān)的社區(qū)矯正行為，社區(qū)矯正工作在全國(guó)大步推進(jìn)。而我國(guó)刑事執(zhí)行法學(xué)研究在歷經(jīng)了新世紀(jì)前十年中期的沉寂與探索以后，社區(qū)矯正在全國(guó)的推進(jìn)為其尋求突破及發(fā)展拉開(kāi)了序幕。在國(guó)際行刑社會(huì)化的潮流下，學(xué)者們的注意力不再著眼于官方不太認(rèn)可的刑事執(zhí)行整體體制的變革，而是順應(yīng)寬嚴(yán)相濟(jì)的時(shí)代背景，更為實(shí)際與穩(wěn)健的轉(zhuǎn)向社區(qū)矯正在我國(guó)的理論與實(shí)務(wù)的研究。審視確立社區(qū)矯正制度對(duì)刑事執(zhí)行體制改革的意義，有學(xué)者指出，社區(qū)矯正的推行對(duì)刑罰觀念的更新，刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整，行刑權(quán)的配置以及刑事執(zhí)行體制的改革都將產(chǎn)生影響，可謂“一石激起千層浪”。 社區(qū)矯正執(zhí)行交由司法行政機(jī)關(guān)執(zhí)行實(shí)際上已經(jīng)突破了當(dāng)時(shí)法律中刑罰應(yīng)由監(jiān)獄、法院和公安機(jī)關(guān)來(lái)執(zhí)行框架，對(duì)我國(guó)刑事執(zhí)行既有體制提出了挑戰(zhàn)，因而社區(qū)矯正的實(shí)施必然推動(dòng)我國(guó)刑事執(zhí)行體制改革。正是看到社區(qū)矯正制度已成為我國(guó)刑事執(zhí)行體制改革與發(fā)展研究的突破口，越來(lái)越多的學(xué)者投身到社區(qū)矯正的研究中，從2007年起國(guó)內(nèi)大量關(guān)于社區(qū)矯正的論文和專(zhuān)著開(kāi)始出現(xiàn)。

與此同時(shí)，在監(jiān)獄學(xué)方面的研究也得到了長(zhǎng)足的發(fā)展，部分地方院校和監(jiān)獄管理局，如上海政法學(xué)院、浙江警官職業(yè)學(xué)院，江蘇省監(jiān)獄管理局等在監(jiān)獄學(xué)方面的研究與著作尤其活躍，研究成果頗豐，僅江蘇省監(jiān)獄管理局就推出了21世紀(jì)監(jiān)獄管理創(chuàng)新叢書(shū)與21世紀(jì)監(jiān)獄人文探索叢書(shū)共十余本監(jiān)獄學(xué)論著。總的來(lái)說(shuō)，近年來(lái)刑事執(zhí)行專(zhuān)著出版呈現(xiàn)欣欣向榮的態(tài)勢(shì)，據(jù)筆者不完全統(tǒng)計(jì)，以2010年為例，有關(guān)監(jiān)獄學(xué)和社區(qū)矯正方面的專(zhuān)著達(dá)到了歷史上少有的年出版量30余本的盛況。因此，基本上可以把2007年至今這段時(shí)間視作我國(guó)刑事執(zhí)行法學(xué)研究的突破與發(fā)展期。

二、我國(guó)刑事執(zhí)行法學(xué)的發(fā)展陷入困局的原因

我國(guó)刑事執(zhí)行法學(xué)自誕生以來(lái)，無(wú)論從專(zhuān)著與學(xué)術(shù)論文的數(shù)量和質(zhì)量，還是從學(xué)術(shù)研討活動(dòng)的數(shù)量和質(zhì)量來(lái)看，都有了長(zhǎng)足的發(fā)展。但是縱觀刑事執(zhí)行法學(xué)的整體發(fā)展，在經(jīng)歷初期的繁榮后之后似乎就一直處在發(fā)展的困頓中，沒(méi)有形成學(xué)者們起初預(yù)想的發(fā)展態(tài)勢(shì)。部分早期比較活躍的刑事執(zhí)行法學(xué)研究者歸于沉寂，一些法律院校的刑事執(zhí)行法學(xué)教育在萎縮，就連國(guó)內(nèi)較早設(shè)立的刑事執(zhí)行法學(xué)專(zhuān)業(yè)的西南政法大學(xué)都從2013年起停止招收刑事執(zhí)行法學(xué)專(zhuān)業(yè)學(xué)生。

分析造成刑事執(zhí)行法學(xué)發(fā)展困局的原因，主要有以下幾個(gè)方面：

（一）刑事執(zhí)行法學(xué)的學(xué)科獨(dú)立性問(wèn)題。

目前，我國(guó)刑事執(zhí)行法學(xué)的作為一門(mén)學(xué)科無(wú)論從研究力度上還是從研究體系上還不夠獨(dú)立，它沒(méi)有能像犯罪學(xué)那樣成為刑事法學(xué)的一門(mén)獨(dú)立的分支學(xué)科。學(xué)科獨(dú)立性直接影響著刑事執(zhí)行法學(xué)的發(fā)展。對(duì)于處于刑事實(shí)體法學(xué)和刑事程序法學(xué)從屬地位的刑事執(zhí)行法學(xué)，如何能從刑法學(xué)與刑事訴訟法學(xué)中剝離出來(lái)，確立自己的獨(dú)立學(xué)科地位，是影響刑事執(zhí)行法學(xué)研究發(fā)展水平的核心因素。

按照中國(guó)學(xué)科分類(lèi)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)（GB/T 13735-92）的規(guī)定，學(xué)科是一種“依據(jù)研究對(duì)象、研究特征、研究方法、學(xué)科的派生來(lái)源、研究目的、研究目標(biāo)等五個(gè)方面進(jìn)行的分類(lèi)”的“相對(duì)獨(dú)立的知識(shí)體系”。 刑事執(zhí)行法學(xué)相對(duì)于刑法學(xué)與刑事訴訟法學(xué)的確有自己獨(dú)立的研究對(duì)象、研究目的和研究方法等，但由于種種原因，多年來(lái)并沒(méi)有受到學(xué)界和官方的足夠重視，使其上升為一門(mén)與刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)相并立的獨(dú)立的刑事法學(xué)分支學(xué)科。這是時(shí)至今日刑事執(zhí)行法學(xué)水平不能得到整體發(fā)展和提升的根本原因。因此，如何確立刑事執(zhí)行法學(xué)的學(xué)科獨(dú)立性，對(duì)我國(guó)刑事執(zhí)行法學(xué)發(fā)展意義重大。國(guó)家對(duì)學(xué)科分類(lèi)的目的在于對(duì)科研政策與科研發(fā)展規(guī)劃服務(wù)，而刑事執(zhí)行法學(xué)一旦成為獨(dú)立學(xué)科，國(guó)家在科研經(jīng)費(fèi)投入，科研人才的儲(chǔ)備，科研項(xiàng)目的規(guī)劃等各方面的重視程度都會(huì)大大提高，這將直接促進(jìn)我國(guó)刑事執(zhí)行法學(xué)研究的繁榮與研究水平的大幅提升。

（二）刑事執(zhí)行法學(xué)內(nèi)部理論體系的合理性問(wèn)題。

陳興良教授曾經(jīng)指出：“在刑事法學(xué)各學(xué)科中，行刑法學(xué)是相對(duì)滯后的研究領(lǐng)域，這主要表現(xiàn)其研究成果要么是對(duì)相關(guān)法律法規(guī)的簡(jiǎn)單注釋?zhuān)词菍?duì)行刑實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。在這個(gè)意義上，行刑法學(xué)沒(méi)有建構(gòu)起自身的專(zhuān)業(yè)槽。” 換言之，刑事執(zhí)行法學(xué)沒(méi)有像刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)或犯罪學(xué)那樣有自身一套嚴(yán)謹(jǐn)且科學(xué)的理論體系。這其實(shí)也是影響刑事執(zhí)行法學(xué)學(xué)科獨(dú)立的一個(gè)主要因素。

目前學(xué)界一般將刑事執(zhí)行法內(nèi)部理論體系劃分為：刑事執(zhí)行法學(xué)總論（包括刑事執(zhí)行的范圍、刑事執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)、刑事執(zhí)行的主體、刑事執(zhí)行立法等問(wèn)題）；監(jiān)獄學(xué)（包括監(jiān)獄立法問(wèn)題、監(jiān)獄體制改革、監(jiān)獄分類(lèi)、罪犯權(quán)利、獄政管理問(wèn)題、刑罰執(zhí)行制度即減刑與假釋、罪犯矯治問(wèn)題等）；社區(qū)矯正學(xué)；其他刑罰的執(zhí)行制度研究（包括死刑執(zhí)行、罰金刑執(zhí)行、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行、資格刑的執(zhí)行以及赦免制度等）。

如此建構(gòu)的理論體系有如下一些問(wèn)題：

第一，不同的刑罰剝奪和限制的是犯罪人不同的權(quán)利，而不同刑罰的執(zhí)行方式和執(zhí)行特點(diǎn)不一樣，涉及的社會(huì)領(lǐng)域與學(xué)科領(lǐng)域也不一，這導(dǎo)致刑事執(zhí)行法學(xué)難以形成自己獨(dú)立且成系統(tǒng)的理論體系。比如財(cái)產(chǎn)刑的執(zhí)行，它涉及到犯罪人的民事財(cái)產(chǎn)權(quán)利，金融配套制度的研究等；資格刑的執(zhí)行，它涉及到犯罪人的憲法性權(quán)利，也涉及到出入境管理等行政法規(guī)；監(jiān)禁刑的執(zhí)行涉及到罪犯的矯正教育、監(jiān)獄的管理等；而生命刑的執(zhí)行涉及到剝奪人的生命的方式和制度，在國(guó)際社會(huì)普遍呼吁廢除死刑的今天似乎缺乏學(xué)術(shù)研究發(fā)展的外在社會(huì)條件。

第二，將監(jiān)獄學(xué)納入刑事執(zhí)行法學(xué)后，導(dǎo)致研究?jī)?nèi)容過(guò)于繁雜，研究方法難以統(tǒng)一。

監(jiān)獄學(xué)涉及到法學(xué)、管理學(xué)、教育學(xué)、心理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、史學(xué)、社會(huì)學(xué)、建筑學(xué)、統(tǒng)計(jì)學(xué)等多個(gè)學(xué)科，不同學(xué)科之間的研究方法差異較大，研究監(jiān)獄學(xué)某一分支學(xué)科領(lǐng)域的學(xué)者都很難跨越自己的學(xué)科知識(shí)背景對(duì)另一分支學(xué)科理論進(jìn)行深入研究，即使有的學(xué)者跨界研究也大多涉及皮毛，這就造成了一種尷尬局面——要將監(jiān)獄學(xué)統(tǒng)一到刑事執(zhí)行法學(xué)門(mén)下，刑事執(zhí)行法學(xué)研究者似乎是小馬拉大車(chē)，難以駕馭監(jiān)獄學(xué)眾多的分支學(xué)科，不能建立統(tǒng)一的研究理論體系。

總而言之，刑事執(zhí)行法學(xué)亟待構(gòu)建合理的學(xué)科理論體系，從宏觀上探索本學(xué)科的研究規(guī)律，找到本科學(xué)科特有的行之有效的研究方法，才能進(jìn)一步明確自身作為獨(dú)立學(xué)科的意義，

（三）刑事執(zhí)行法學(xué)發(fā)展的外部社會(huì)條件問(wèn)題。

外部社會(huì)條件是推動(dòng)法學(xué)研究水平的重要因素，刑事執(zhí)行法學(xué)也不例外。當(dāng)前刑事執(zhí)行主體多元化的刑事執(zhí)行格局，是國(guó)家多年來(lái)刑罰權(quán)配置的結(jié)果。要改變現(xiàn)有刑事執(zhí)行格局的不合理局面，改變刑事執(zhí)行主體亂象，將生命刑、財(cái)產(chǎn)刑與資格刑的執(zhí)行權(quán)統(tǒng)一收歸司法行政部門(mén)行使，或者更理想的來(lái)說(shuō)設(shè)立國(guó)家刑事執(zhí)行總局，這實(shí)際上都涉及到了國(guó)家權(quán)力的再分配問(wèn)題。國(guó)家權(quán)力的再分配牽涉各方利益，改革起來(lái)困難極大。單以看守所劃歸司法部管理這個(gè)問(wèn)題為例，學(xué)界呼吁與倡議多年，但是涉及到公安部與司法部權(quán)力的重新分配，一直不能提上議事日程。由此可想見(jiàn)，要打破現(xiàn)有刑事執(zhí)行權(quán)配置格局，把刑事執(zhí)行權(quán)從法院與公安機(jī)關(guān)剝離的難度極大。

社會(huì)現(xiàn)實(shí)條件決定了刑事執(zhí)行法學(xué)的發(fā)展前路漫漫，也許還需要研究人員在今后很長(zhǎng)一個(gè)階段付出更多的努力才能拉開(kāi)刑事執(zhí)行權(quán)改革的帷幕。而刑事執(zhí)行體制改革等外在社會(huì)需要的才能進(jìn)一步促進(jìn)刑事執(zhí)行法學(xué)的研究水平提高，如是，理論研究與社會(huì)改革也才能實(shí)現(xiàn)良性的交互影響。

三、結(jié)語(yǔ)

一個(gè)國(guó)家的刑罰執(zhí)行制度的研究水平是該國(guó)法治水平的指針，因?yàn)樾塘P執(zhí)行制度中涉及的犯罪人的權(quán)利保護(hù)等內(nèi)容能夠最好的反映一個(gè)國(guó)家的人權(quán)保護(hù)狀況。當(dāng)今世界各法治國(guó)家都相當(dāng)重視對(duì)刑事執(zhí)行各項(xiàng)制度的研究。刑事執(zhí)行法是與刑法、刑事訴訟法并立的三大刑事法律之一，三者共同構(gòu)成一個(gè)國(guó)家完整的刑事法律體系，保證犯罪與刑罰問(wèn)題能夠得到全面、有效的解決。而刑事執(zhí)行法學(xué)是刑事法學(xué)的重要組成部分，是刑事法學(xué)學(xué)科體系中的最后一個(gè)環(huán)節(jié)，它的研究與發(fā)展，對(duì)于落實(shí)和實(shí)現(xiàn)其他刑事法學(xué)環(huán)節(jié)的研究成果具有重要的意義。刑事執(zhí)行法學(xué)的研究對(duì)于國(guó)家和社會(huì)所起到的作用是刑法學(xué)與刑事訴訟法學(xué)研究無(wú)法替代的，隨著社會(huì)法治水平的發(fā)展，它必然成為一個(gè)獨(dú)立刑事法學(xué)分支學(xué)科，在國(guó)家社會(huì)生活中發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

（作者：唐彥，中國(guó)政法大學(xué)博士在讀，講師，任職于北京信息科技大學(xué)政治理論教育學(xué)院；楊蓓，裝備學(xué)院昌平士官學(xué)校講師）

注釋?zhuān)?/p>

根據(jù)筆者利用維普中文期刊數(shù)據(jù)庫(kù)的統(tǒng)計(jì)，從2000年到2013年十三年間國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)期刊中以“刑事執(zhí)行”為題的學(xué)術(shù)論文約145篇，而僅僅在2000年至2002年三年內(nèi)就達(dá)到了近40篇，從論文數(shù)量上足可窺見(jiàn)刑事執(zhí)行法學(xué)基本理論研究的早期繁榮。

數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)來(lái)源見(jiàn)維普中文期刊數(shù)據(jù)庫(kù)http：///Visitnew.asp

魯蘭：《刑事執(zhí)行體制改革理論研討會(huì)在京召開(kāi)》，載《犯罪與改造研究》2000年第10期。

王平，柳波：《刑事執(zhí)行法制建設(shè)理論研討會(huì)綜述》，載《犯罪與改造研究》2002年第5期。

就目前刑事執(zhí)行法立法現(xiàn)狀來(lái)看，我國(guó)《社區(qū)矯正法》的立法工作正在進(jìn)行中，初步形成了《監(jiān)獄法》規(guī)定監(jiān)禁刑的執(zhí)行，《社區(qū)矯正法》規(guī)定非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行方式的刑事執(zhí)行立法格局。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，刑事執(zhí)行法多元論受到了官方的立法認(rèn)可。

余諍：《一元與多元：對(duì)我國(guó)行刑規(guī)范設(shè)置模式的再思考》，載《中國(guó)監(jiān)獄學(xué)刊》2004年第3期

吳宗憲：《2005年度中國(guó)監(jiān)獄學(xué)研究述評(píng)》，載《犯罪與改造研究》2006年第1期。

王平、羅剛：《現(xiàn)行刑事執(zhí)行體制改革探討》，載中國(guó)監(jiān)獄學(xué)會(huì)主編《中國(guó)監(jiān)獄學(xué)會(huì)20年》，法律出版社2006年出版。

見(jiàn)2013年5月10日《重慶晚報(bào)》

見(jiàn)百度百科“學(xué)科”詞條，http：///view/145919.htm

第5篇

一、犯罪預(yù)備

臺(tái)灣與澳門(mén)刑法典總則中沒(méi)有規(guī)定犯罪預(yù)備的一般定義及其處罰原則。香港刑法中亦無(wú)犯罪預(yù)備的明確說(shuō)明。因此，關(guān)于犯罪預(yù)備，我們依據(jù)大陸《刑法》第22條之規(guī)定來(lái)加以界定：所謂犯罪預(yù)備，是指行為人為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的行為。該定義與曾經(jīng)適用于澳門(mén)的1886年葡萄牙刑法典第14條規(guī)定的預(yù)備行為之定義基本一致：“預(yù)備行為，指促進(jìn)或準(zhǔn)備犯罪的實(shí)行，尚未至于著手實(shí)行的行為。”大陸刑法學(xué)上一般認(rèn)為：行為人主觀上具有實(shí)施犯罪的意圖，客觀上實(shí)施了準(zhǔn)備工具、制造條件的行為，事實(shí)上尚未著手實(shí)行犯罪，此乃犯罪預(yù)備的三個(gè)基本特征。如果對(duì)臺(tái)、港、澳與大陸刑法立法及刑法理論作一分析比較，我們可以將臺(tái)、港、澳與大陸在犯罪預(yù)備問(wèn)題上的立法與理論立場(chǎng)歸納如下：

（一）相同之處

雖然香港刑法中有“預(yù)行罪行”，但它指的是煽惑罪、串謀罪與未遂罪，（注：參見(jiàn)羅德立主編：《香港刑法綱要》， 北京大學(xué)出版社1996年10月版，第34—45頁(yè)。 ）完全不同于大陸與臺(tái)灣刑法中的犯罪預(yù)備，所以，我們僅就臺(tái)、澳刑法與大陸刑法中犯罪預(yù)備的相同之處作一概括。

臺(tái)、澳刑法與大陸刑法關(guān)于犯罪預(yù)備的相同之處主要體現(xiàn)在對(duì)預(yù)備犯的處罰上，這就是臺(tái)、澳與大陸都在刑法中規(guī)定了對(duì)預(yù)備犯從輕處罰。例如，臺(tái)灣刑法第173條規(guī)定的放火燒毀現(xiàn)住建筑物及交通工具罪，對(duì)故意犯本罪的，應(yīng)處無(wú)期徒刑或7年以上有期徒刑， 而本罪的預(yù)備犯，則處1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金； 依澳門(mén)刑法典第305條之規(guī)定，預(yù)備犯第297條暴力變更已確立之制度罪的，最高處3年徒刑，而著手實(shí)行本罪的，最高處5年至15年徒刑；大陸刑法第22 條明確規(guī)定了“對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。”因?yàn)檫@是一條總則性規(guī)定，它表明了大陸對(duì)任何犯罪預(yù)備行為都“可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”的立法精神。應(yīng)當(dāng)指出，大陸刑法立法上用了“可以”而不是“應(yīng)當(dāng)”，故對(duì)犯罪預(yù)備行為也可以不予從輕、減輕處罰或者免除處罰。

（二）不同之處

從臺(tái)、澳刑法與大陸刑法關(guān)于犯罪預(yù)備的規(guī)定來(lái)看，彼此對(duì)于犯罪預(yù)備的立場(chǎng)很不相同。

1.關(guān)于犯罪預(yù)備行為是否可罰的理論基礎(chǔ)不同

臺(tái)、澳刑法屬于典型的大陸法系刑法，而歐陸刑法理論原則上認(rèn)為犯罪預(yù)備行為不可罰。如德國(guó)學(xué)者瑪拉哈指出：（犯罪）預(yù)備原則上是不可罰的，其理由，一是基于證明技術(shù)的要求，二是基于刑事政策的要求。但預(yù)備不具有可罰性的原則可以在以下情況被打破：考慮基于這種預(yù)備行為，可能給予法的價(jià)值以間接的威脅，或這種預(yù)備行為本身的危險(xiǎn)性，或?qū)嵤╊A(yù)備行為者的人身危險(xiǎn)性。由于這樣的考慮，作為對(duì)這一原則的例外，只是在有限的場(chǎng)合，預(yù)備也被處罰。（注：參見(jiàn)馬克昌著：《刑法理論探索》，法律出版社1995年5月版，第314頁(yè)。）日本學(xué)者齊藤誠(chéng)二也指出：預(yù)備行為不被處罰作為一項(xiàng)原則，其理由有三：其一，它缺乏犯罪的內(nèi)容；其二，其犯罪的意思證明困難；其三，出于刑事政策的考慮。 （注：參見(jiàn)馬克昌著：《刑法理論探索》， 法律出版社1995年5月版，第314頁(yè)。）德、日學(xué)者關(guān)于預(yù)備行為的見(jiàn)解可以說(shuō)一脈相傳。臺(tái)、澳刑法中關(guān)于處理預(yù)備行為的立場(chǎng)完全承襲了德、日刑法理論關(guān)于預(yù)備行為的態(tài)度。

與之相反，中國(guó)大陸的刑法理論源于前蘇聯(lián)的刑法理論。前蘇聯(lián)的刑法學(xué)者認(rèn)為：任何預(yù)備行為都要負(fù)刑事責(zé)任，立法者把犯罪預(yù)備行為看作是對(duì)社會(huì)有害的、創(chuàng)造了實(shí)施犯罪條件的行為。但對(duì)情節(jié)輕微的預(yù)備行為、即沒(méi)有社會(huì)危害性的預(yù)備行為也可以不予處罰。（注：參見(jiàn)〔蘇〕h.a.別利亞耶夫等主編，馬改秀等譯：《蘇維埃刑法總論》，群眾出版社1987年版，第205—206頁(yè)。）事實(shí)上，該理論主張正好與前一有關(guān)預(yù)備行為的主張相反，即認(rèn)為處罰預(yù)備行為應(yīng)為一般原則，不處罰預(yù)備行為乃是例外。此種理論對(duì)有關(guān)社會(huì)主義國(guó)家的刑事立法產(chǎn)生過(guò)重大影響，蒙古、朝鮮、 中國(guó)大陸的刑法均采納了這一思想。 大陸刑法第22條關(guān)于對(duì)預(yù)備行為處罰的規(guī)定，正是該思想的反映。

2.犯罪預(yù)備的刑法意義不同

有必要指出，犯罪預(yù)備與預(yù)備犯有時(shí)是兩個(gè)完全不同的概念。犯罪預(yù)備是故意犯罪中為了實(shí)施犯罪而做的準(zhǔn)備行為。由于很多國(guó)家和地區(qū)的刑法一般不處罰預(yù)備行為，故當(dāng)犯罪預(yù)備依法不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任之時(shí)，犯罪預(yù)備就不能稱(chēng)之為預(yù)備犯。預(yù)備犯，又可稱(chēng)為預(yù)備犯罪，是指依據(jù)刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的犯罪預(yù)備行為。這就是說(shuō)，只有當(dāng)犯罪預(yù)備依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任之時(shí)，犯罪預(yù)備與預(yù)備犯才是同一的。臺(tái)、澳刑法一般不處罰預(yù)備行為，而大陸刑法一般處罰預(yù)備行為，因此，在大陸刑法中，犯罪預(yù)備與預(yù)備犯涵義一致，而在臺(tái)、澳刑法中，犯罪預(yù)備與預(yù)備犯則不是一回事。這具體反映在臺(tái)、澳刑法與大陸關(guān)于預(yù)備犯罪的立法規(guī)定不同上：

臺(tái)灣刑法總則沒(méi)有關(guān)于犯罪預(yù)備的規(guī)定，只是在刑法分則的有關(guān)條款中規(guī)定要處罰預(yù)備行為。如臺(tái)灣刑法第100條第2款規(guī)定，對(duì)普通內(nèi)亂罪的預(yù)備行為處6個(gè)月以上5年以下有期徒刑。臺(tái)灣刑法分則規(guī)定處罰預(yù)備犯的條文共有14個(gè)，大多是一些嚴(yán)重的刑事犯罪，如內(nèi)亂罪、公共危險(xiǎn)罪、殺人罪，等等。澳門(mén)刑法典總則雖然有“預(yù)備行為”的規(guī)定，但澳門(mén)刑法典第20條只是規(guī)定：“預(yù)備行為不予處罰，但另有規(guī)定者除外。”和臺(tái)灣刑法相同的是，澳門(mén)刑法典一般不處罰預(yù)備犯，只是在法律條文有明文規(guī)定的情況下， 才處罰犯罪預(yù)備行為。 從大陸現(xiàn)行刑法第22條規(guī)定來(lái)看，處罰故意犯罪的預(yù)備行為乃是一項(xiàng)基本原則。也就是說(shuō)，一切故意犯罪的預(yù)備行為，都為刑法嚴(yán)加禁止，并要承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，原則上不處罰犯罪預(yù)備行為的理論主張與立法模式較為可取。大陸刑法上雖然規(guī)定了一切故意犯罪的預(yù)備行為都應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，但司法實(shí)踐中并沒(méi)有追究任何故意犯罪的預(yù)備行為的刑事責(zé)任。事實(shí)上，由于犯罪預(yù)備難以準(zhǔn)確把握，加之很多場(chǎng)合的預(yù)備行為并無(wú)明顯的、現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性，故實(shí)在沒(méi)有必要對(duì)每一故意犯罪的預(yù)備行為追究刑事責(zé)任。因此，臺(tái)、澳刑法典關(guān)于犯罪預(yù)備的立法精神，值得大陸借鑒。

二、犯罪未遂

犯罪未遂在臺(tái)、澳、大陸刑法與香港刑法中具有不同意義。總體上來(lái)看，臺(tái)、澳刑法中的犯罪未遂與大陸刑法中的犯罪未遂較為一致，香港刑法中的犯罪未遂則有其特殊性。

（一）臺(tái)、澳與大陸刑法中的犯罪未遂

臺(tái)灣刑法第25條規(guī)定：已著手于犯罪行為之實(shí)行而不遂者，為未遂犯；澳門(mén)刑法典第21條第1 款規(guī)定：行為人作出一已決定實(shí)施之犯罪之實(shí)行行為，但犯罪未至既遂者，為犯罪未遂；大陸刑法第23條規(guī)定：已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。雖然臺(tái)、澳與大陸刑法關(guān)于犯罪未遂的界說(shuō)不盡相同，但其基本精神是一致的。

從上述臺(tái)、澳與大陸刑法關(guān)于未遂的定義來(lái)看，犯罪未遂有以下特征：

1.行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪。何謂“著手”？歐陸刑法學(xué)上有四種不同學(xué)說(shuō)：（1）形式客觀說(shuō)（die formal-objektive theorie）。 該說(shuō)認(rèn)為，對(duì)于著手實(shí)行之判斷，應(yīng)以行為人開(kāi)始實(shí)行完全符合構(gòu)成要件之行為為著手。（2）實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)（die materiell-objektive theorie）。該說(shuō)主張，認(rèn)定著手，應(yīng)當(dāng)把行為人之行為與犯罪構(gòu)成要件中客觀上必要的相關(guān)部分或法益所保護(hù)的行為客體聯(lián)系起來(lái)加以考察，如果行為人之行為對(duì)客體實(shí)質(zhì)上已造成直接危險(xiǎn)，就應(yīng)認(rèn)定為著手。（3 ）主觀說(shuō)（die subjektive theorie）。該說(shuō)將判斷著手的標(biāo)準(zhǔn)由客觀移向主觀，認(rèn)為犯罪乃是行為人危險(xiǎn)性格的顯露，當(dāng)行為人故意犯罪的行為意思及其危險(xiǎn)性顯露出來(lái)時(shí)，就是著手。（4）折衷說(shuō)， 又稱(chēng)主觀與客觀混合理論（die gemischt subjektiv-objektive theorie）。該說(shuō)認(rèn)為，判斷著手，應(yīng)當(dāng)由行為人主觀之觀念出發(fā)，參酌行為人之行為對(duì)行為客體所保護(hù)之法益的直接危害情形，結(jié)合主觀與客觀兩方面情況綜合加以評(píng)價(jià)、確定。上述諸說(shuō)，形式客觀說(shuō)是歐陸刑法史上早期的見(jiàn)解，現(xiàn)已逐漸失去影響；實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)偏重于客觀方面而忽略了主觀因素，有失公正；主觀說(shuō)正好與客觀說(shuō)相反，強(qiáng)調(diào)主觀因素而放棄客觀方面，由于此說(shuō)有擴(kuò)大處罰未遂范圍的危險(xiǎn)，故受到學(xué)者們的嚴(yán)厲批評(píng)；折衷說(shuō)將客觀說(shuō)與主觀說(shuō)合二為一，吸收了主觀說(shuō)與客觀說(shuō)的優(yōu)點(diǎn)，成為當(dāng)代通說(shuō)。例如，德國(guó)刑法第22條關(guān)于未遂之定義便采納了此說(shuō)：“行為人之所為，在其對(duì)行為之意想上，直接臨近于犯罪構(gòu)成事實(shí)之實(shí)現(xiàn)而不遂，為犯罪之企行”。

臺(tái)灣刑法關(guān)于未遂的規(guī)定沒(méi)有表明何謂“著手”，但其刑法學(xué)上的見(jiàn)解，對(duì)“著手”持折衷論的觀點(diǎn)。如臺(tái)灣“司法院”大法官蘇俊雄博士指出：所謂著手實(shí)行，系指行為人為實(shí)現(xiàn)行為決意，而開(kāi)始實(shí)行與構(gòu)成要件事實(shí)直接密切之行為而言。“直接密切行為”，是指：行為人對(duì)行為客體之空間密接性、對(duì)于行為結(jié)果之時(shí)間密接性、行為密接法益分割結(jié)果發(fā)生前這最后部分之事實(shí)。（注：參見(jiàn)蘇俊雄：《刑法總論》Ⅱ，臺(tái)灣大學(xué)1997年版，第352—353頁(yè)。）

澳門(mén)刑法典對(duì)未遂中的“著手”有較為明確的可操作性規(guī)定。依澳門(mén)刑法典第21條第一、二款，其“著手”是指行為人已“作出一已決定實(shí)施之犯罪之實(shí)行行為”，所謂實(shí)行行為，包括以下三點(diǎn)：（1 ）符合一罪狀之構(gòu)成要素之行為；（2）可適當(dāng)產(chǎn)生符合罪狀之結(jié)果之行為；（3）某些行為，除非屬不可預(yù)見(jiàn)之情節(jié)，根據(jù)一般經(jīng)驗(yàn)， 在性質(zhì)上使人相信在該等行為后將作出以上兩項(xiàng)所指行為。由此觀之，澳門(mén)刑法典關(guān)于未遂的標(biāo)準(zhǔn)，也采納了折衷論的立場(chǎng)。

大陸刑法典沒(méi)有對(duì)“著手”作出具體說(shuō)明。司法實(shí)踐中，完全靠刑法學(xué)上對(duì)著手的闡釋來(lái)認(rèn)定未遂中的著手。大陸刑法學(xué)者關(guān)于“著手”有諸多不同理解，但較有影響的兩種觀點(diǎn)是：其一，認(rèn)為犯罪的著手是指“犯罪分子已經(jīng)開(kāi)始實(shí)施刑法分則中規(guī)定的某種犯罪構(gòu)成客觀要件的行為。”（注：高銘暄主編：《刑法學(xué)》，法律出版社1984 年版， 第176頁(yè)。）其二， 認(rèn)為“犯罪的著手是指犯罪人開(kāi)始實(shí)施刑法分則條文所規(guī)定的具體犯罪的實(shí)行行為。”（注：馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1995年修訂版，第418頁(yè)。 ）此兩種觀點(diǎn)并無(wú)本質(zhì)上區(qū)別，都是立足于客觀的立場(chǎng)對(duì)“著手”所作的解釋?zhuān)瑳](méi)有考慮行為人行為時(shí)之主觀意念，因而具有一定局限性。比較而言，還是前引臺(tái)灣學(xué)者關(guān)于未遂之著手的見(jiàn)解與澳門(mén)刑法典關(guān)于未遂之著手的理論立場(chǎng)更為可取。

2.行為人犯罪沒(méi)有得逞，或犯罪未至既遂。所謂犯罪沒(méi)有得逞，或犯罪未至既遂，是指行為人已經(jīng)著手實(shí)施犯罪之后，因?yàn)槠渌蚨鴽](méi)有完成犯罪既遂所要求的符合犯罪構(gòu)成要件的行為，即沒(méi)有最終完成犯罪。臺(tái)灣刑法學(xué)上將此種情況稱(chēng)之為“欠缺構(gòu)成要件之完全實(shí)現(xiàn)。”（注：林山田：《刑法通論》，臺(tái)灣三民書(shū)局1986年再版，第199頁(yè)。 ）臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為，“不遂”謂犯罪行為并未發(fā)生預(yù)期之結(jié)果。大陸刑法學(xué)者對(duì)犯罪未得逞有不同理解：其一，是指沒(méi)有發(fā)生法律所規(guī)定的犯罪結(jié)果；其二，是指犯罪行為沒(méi)有具備刑法分則規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成的要件，換言之，犯罪行為沒(méi)有齊備具體犯罪構(gòu)成的全部要件；其三，是指沒(méi)有達(dá)到犯罪人主觀上的犯罪目的，即通過(guò)實(shí)施犯罪行為追求的結(jié)果沒(méi)有發(fā)生。（注：參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社1997年7 月版，第256—257頁(yè)。）上述見(jiàn)解各有其理，但第二種觀點(diǎn)更有說(shuō)服力一些，因而贊成者更多一些。（注：參見(jiàn)姜偉：《犯罪形態(tài)通論》，法律出版社1994年3月版，第158—162頁(yè)。）

3.犯罪沒(méi)有得逞是由于行為人意志以外的原因。行為人意志以外的原因，是指犯罪人犯罪沒(méi)有完成系因?yàn)樽约阂庵疽酝獾脑蚪槿攵狗缸锶藷o(wú)法完成犯罪。如果犯罪人在著手犯罪之后自己主動(dòng)放棄犯罪，則是犯罪中止，而不是犯罪未遂。這是大陸刑法學(xué)上的一般見(jiàn)解。在此一問(wèn)題上，臺(tái)灣、澳門(mén)與大陸刑法學(xué)上的認(rèn)識(shí)則有所不同。例如，臺(tái)灣學(xué)者楊大器指出：著手于犯罪行為之實(shí)行而不遂之原因，有由于意外之障礙者，有由于行為人已意中止者，有由于行為不可能發(fā)生預(yù)期之結(jié)果者。就障礙未遂之態(tài)樣而言，又可分為“外界障礙”與“心界障礙”。前者是指，行為人已著手于犯罪之實(shí)行，因外界之阻力，致未能發(fā)生預(yù)期之結(jié)果；后者是指，行為人已著手于犯罪之實(shí)行，因外界之因素，影響其心理，致未發(fā)生預(yù)期之結(jié)果。如入室行竊之際，聞得門(mén)響，疑為屋主歸來(lái)，恐慌逃逸。（注：參見(jiàn)楊大器：《刑法總則釋論》，臺(tái)灣大中國(guó)圖書(shū)公司1992年第18版，第173—174頁(yè)。）顯然，按照臺(tái)、澳刑法理論，未遂包括障礙未遂與中止未遂。大陸刑法中的犯罪未遂，相當(dāng)于臺(tái)、澳刑法中的障礙未遂。就臺(tái)、澳刑法中的障礙未遂而言，其未遂之原因，也是指“因外界之阻力”或“因外界之因素影響”而致犯罪行為未發(fā)生預(yù)期之結(jié)果。

以上三點(diǎn)，是從客觀的層面對(duì)犯罪未遂的特征所作的描述。如果從主觀的層面來(lái)看，犯罪未遂的成立，還要求行為人主觀上具有“行為之決意”，即犯罪的故意。盡管刑法理論上有學(xué)者主張過(guò)失犯也有成立未遂犯的余地，例如，日本學(xué)者認(rèn)為：“既然過(guò)失犯中也有實(shí)行行為與犯罪結(jié)果之分，就可能存在只有過(guò)失的實(shí)行行為而無(wú)犯罪結(jié)果的情況，故理論上可以承認(rèn)過(guò)失的未遂犯”，（注：張明楷：《未遂犯論》，中國(guó)法律出版社與日本國(guó)成文堂聯(lián)合出版，1997年9月版，第13—14頁(yè)。 ）但從日本刑法以及臺(tái)、澳、大陸刑法實(shí)踐來(lái)看，都只承認(rèn)故意犯罪才能成立未遂犯。（注：參閱蘇俊雄：《刑法總論》Ⅱ，臺(tái)灣大學(xué)1997年版，第351—352頁(yè)；又見(jiàn)張明楷：《未遂犯論》，中國(guó)法律出版社與日本國(guó)成文堂聯(lián)合出版，1997年9月版，第14頁(yè)。）因此， 從司法實(shí)務(wù)角度來(lái)看，查清行為人是否具有“行為之決意”至關(guān)重要。

（二）臺(tái)、澳刑法中犯罪未遂與大陸刑法中犯罪未遂之異同

臺(tái)、澳刑法中犯罪未遂與大陸刑法中犯罪未遂的相同之處在于：其一，司法實(shí)踐上，都認(rèn)為只有故意犯罪才有成立未遂犯的可能；其二，對(duì)未遂犯的處罰都“按既遂犯之行為而定”，（注：蘇俊雄：《刑法總論》Ⅱ，臺(tái)灣大學(xué)1997年版，第353頁(yè)。 ）對(duì)未遂犯追究較既遂犯更輕之刑事責(zé)任。雖然立法上用語(yǔ)不盡相同，但臺(tái)、澳與大陸刑法對(duì)未遂犯的處罰原則基本一致。

臺(tái)、澳刑法中犯罪未遂與大陸刑法中犯罪未遂的不同之處在于：

第一，立法模式不同。大陸法系刑法典關(guān)于犯罪未遂的立法有兩種模式：其一，法國(guó)刑法典中犯罪未遂的立法模式；其二，德國(guó)刑法典中犯罪未遂的立法模式。前者將犯罪未遂與犯罪中止作為兩種獨(dú)立的概念分別加以規(guī)定。后者則將犯罪中止作為犯罪未遂的一種（中止未遂）規(guī)定在“未遂犯”一節(jié)中。（注：《各國(guó)刑法匯編》（上），臺(tái)灣“司法行政部”1980年印行，第675—676頁(yè)。）臺(tái)灣地區(qū)刑法與澳門(mén)地區(qū)刑法典完全采納了德國(guó)刑法關(guān)于犯罪未遂的立法模式。澳門(mén)刑法雖然將未遂與預(yù)備行為一同規(guī)定在“犯罪之形式”一章，但其也是將犯罪中止作為未遂來(lái)看待的。與之不同，大陸刑法十分接近法國(guó)刑法典的犯罪未遂的立法模式。無(wú)論是1979年刑法還是1997年刑法創(chuàng)制的過(guò)程中，大陸立法機(jī)關(guān)都把未遂與中止嚴(yán)格區(qū)分開(kāi)來(lái)。

第二，對(duì)未遂犯處罰的理論根據(jù)與寬容程度不同。這一問(wèn)題涉及對(duì)未遂犯處罰根據(jù)的法理解釋。前面已經(jīng)指出，大陸法系刑法理論關(guān)于未遂的著手有形式客觀說(shuō)、實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)、主觀說(shuō)與折衷說(shuō)。而此種關(guān)于何謂著手的學(xué)說(shuō)實(shí)質(zhì)上揭示了未遂犯的處罰根據(jù)。形式客觀說(shuō)認(rèn)為，發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性或?qū)崿F(xiàn)犯罪的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性是未遂犯的處罰根據(jù)；實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)認(rèn)為，對(duì)法益侵害的客觀的危險(xiǎn)是未遂犯的處罰根據(jù)，而是否具有前述危險(xiǎn)，則應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)上加以判斷；主觀說(shuō)認(rèn)為，未遂犯的處罰根據(jù)在于顯示出犯罪人的性格危險(xiǎn)性的、與法相敵對(duì)的犯罪意思，如果某種行為將這種犯罪意思表現(xiàn)于外部，那么其（未遂犯）意思與既遂犯的意思沒(méi)有差別，因此，未遂犯與既遂犯應(yīng)當(dāng)受到同等處罰；折衷說(shuō)認(rèn)為，未遂犯的處罰根據(jù)首先是實(shí)現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，其次必須考慮行為人的主觀內(nèi)容。（注：參見(jiàn)張明楷：《未遂犯論》，中國(guó)法律出版社與日本國(guó)成文堂聯(lián)合出版，1997年9月版，第30—40頁(yè)。 ）理論上言之，臺(tái)、澳刑法在未遂犯的處罰問(wèn)題上采取了折衷說(shuō)的立場(chǎng)，故嚴(yán)格限制對(duì)未遂犯的處罰，即把對(duì)未遂犯的處罰嚴(yán)格限制在刑法分則有明文規(guī)定的情況下。而且，對(duì)不能犯未遂，臺(tái)、澳刑法典分別做了“減輕或免除其刑”或“不予處罰”的規(guī)定。大陸刑法對(duì)未遂犯的規(guī)定十分近似主觀說(shuō)的主張，即只要著手于犯罪，不論是否不能犯，一律應(yīng)當(dāng)受到處罰。大陸刑法只規(guī)定了“對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。而且，大陸刑法中的未遂犯只有總則性規(guī)定，分則條文沒(méi)有具體規(guī)定，這就意味著任何故意犯罪的未遂行為都要受到處罰；臺(tái)、澳刑法典不僅有未遂犯的總則規(guī)定，而且分則條文明確規(guī)定了只有那些較為嚴(yán)重的犯罪未遂行為才應(yīng)當(dāng)受到處罰。

（三）香港刑法中的犯罪未遂

香港刑法中的犯罪未遂， 按英美刑法理論傳統(tǒng)， 稱(chēng)之為未遂罪（attempt）。在普通法上，關(guān)于未遂罪的定義并不一致。受其影響， 香港刑法中的未遂罪概念亦不明確。香港學(xué)者認(rèn)為：任何行為如果是犯罪前的一個(gè)步驟，并與有關(guān)罪行有直接的關(guān)系，而采取該步驟又不能合理地認(rèn)為是有其他目的的，即屬“不僅是犯罪的預(yù)備行為”，此即所謂未遂罪。（注：羅立德主編：《香港刑法綱要》，北京大學(xué)出版社1996年10月版，第39—40頁(yè)。）根據(jù)學(xué)者們關(guān)于未遂罪何時(shí)應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的論述-（未遂罪）“刑事責(zé)任的起點(diǎn)必須位于預(yù)備性行為和被告人完成實(shí)質(zhì)上犯罪之前能控制的最后行為之間的某一點(diǎn)”，（注：趙秉志主編：《香港刑法》，北京大學(xué)出版社1996年10月版，第67頁(yè)。）我們可以把未遂罪的概念描述如下：所謂未遂罪，是指行為人為了意圖犯罪而實(shí)施了“不僅是犯罪的預(yù)備行為”的行為，即行為人實(shí)施了犯罪預(yù)備至犯罪既遂之間的行為。從此一定義來(lái)看，香港刑法中的未遂罪與臺(tái)、澳及大陸刑法中的未遂犯頗為接近。因此，大陸有的學(xué)者將香港刑法中的未遂罪定義為：“是指行為人意圖犯某種罪，已經(jīng)實(shí)施該種犯罪行為，但未能完成該種犯罪的構(gòu)成要件的行為”。（注：宣炳昭：《香港刑法導(dǎo)論》，中國(guó)法制出版社1997年8月版，第99頁(yè)。）

綜合前述定義，我們可以看出香港刑法中的未遂罪有以下特征：

1.行為人主觀上必須有致罪意念，即有“意圖犯某一罪行”（注：田彥群：《香港刑事法》，海天出版社1996年7月版，第20頁(yè)。 ）的故意。按照普通法傳統(tǒng)，未遂罪所要求的致罪意念是指作出有關(guān)罪行的意圖，即使該有關(guān)罪行是嚴(yán)格責(zé)任罪行也如此。但如果該罪行屬于制定法所訂立的嚴(yán)格責(zé)任罪行，便不須證明致罪意念的存在。值得注意的是，香港刑法也有類(lèi)似于臺(tái)、澳刑法上的不能犯未遂的規(guī)定。香港學(xué)者指出：未遂罪中的有關(guān)罪行不能是任何不可能達(dá)成的罪行；任何人意圖針對(duì)某人或藉某種特定手段犯罪，但由于選錯(cuò)了受害人或選錯(cuò)了手段，以致犯罪成為不可能，便不構(gòu)成未遂罪。（注：羅立德主編：《香港刑法綱要》，北京大學(xué)出版社1996年版，第40頁(yè)。）此種見(jiàn)解和大陸法系刑法理論上的工具不能犯與對(duì)象不能犯如出一轍。

2.行為人客觀上須“不僅是犯罪的預(yù)備行為”，即如臺(tái)、澳、大陸刑法上所說(shuō)的行為人已經(jīng)著手實(shí)施犯罪行為，但停留在“完成實(shí)質(zhì)上犯罪之前能控制的最后行為之間的某一點(diǎn)”上。由于香港刑法不處罰一般預(yù)備行為，所以準(zhǔn)確理解預(yù)備與未遂具有區(qū)分罪與非罪的重要意義。至于香港刑法上何謂未遂的“著手”，則有“較窄的標(biāo)準(zhǔn)”與“限制較少的標(biāo)準(zhǔn)”兩說(shuō)。前者又稱(chēng)為“最后行為標(biāo)準(zhǔn)”說(shuō)，該說(shuō)認(rèn)為，如果被告人實(shí)施了與既遂“直接相關(guān)”或者“實(shí)際接近”既遂的行為，即被告人的行為是“在其能力范圍內(nèi)的最后行為”，這就屬于“不僅是犯罪的預(yù)備行為”，而是未遂罪的著手；后者認(rèn)為，如果被告人實(shí)施的“行為是實(shí)施特定犯罪的一個(gè)步驟，與該犯罪直接緊密相聯(lián)，且實(shí)施這一行為不能被合理地認(rèn)為是為了其他目的，而是為實(shí)施特定犯罪之目的，”便是屬于未遂罪的著手。（注：趙秉志主編：《香港刑法》，北京大學(xué)出版社1996年版，第68頁(yè)。）

三、犯罪中止

（一）臺(tái)、澳刑法中的犯罪中止

犯罪中止，又稱(chēng)中止犯。它也是故意犯罪發(fā)展過(guò)程中的一種形態(tài)。前面已經(jīng)論及臺(tái)、澳對(duì)中止犯采取了相同的立法模式，即把犯罪中止作為犯罪未遂的一種特殊形式（中止未遂）來(lái)看待。根據(jù)臺(tái)灣刑法第27條之規(guī)定，中止犯，是指已著手于犯罪行為之實(shí)行，而因己意中止或防止其結(jié)果之發(fā)生的行為。澳門(mén)刑法典第23條則將犯罪中止定義為：行為人因己意放棄繼續(xù)實(shí)行犯罪，或因己意防止犯罪既遂，或犯罪雖既遂，但因己意不屬該罪狀之結(jié)果發(fā)生的行為。從前述定義可以看出，臺(tái)、澳刑法關(guān)于中止犯之規(guī)定的精神實(shí)質(zhì)完全一致。

關(guān)于對(duì)中止犯的處罰，臺(tái)灣刑法采取了“必減主義”的立場(chǎng)，即對(duì)中止犯應(yīng)當(dāng)“減輕其刑或免除其刑”。澳門(mén)刑法典則采取了更為寬容的態(tài)度-原則上不處罰中止犯。臺(tái)、澳刑法對(duì)中止犯所持的較為寬容的立場(chǎng)，受到了大陸法系刑罰理論的影響。

大陸法系刑罰理論關(guān)于中止犯減免其刑的理由主要有三：其一，刑事政策論。該說(shuō)立足于刑事政策的導(dǎo)向作用，認(rèn)為對(duì)中止犯減免其刑，有助于鼓勵(lì)行為人懸崖勒馬。此說(shuō)出自費(fèi)爾巴哈的刑事政策思想，后為李斯特加以完善。此為德國(guó)刑法學(xué)及司法實(shí)務(wù)之通說(shuō)。其二，寬恕、獎(jiǎng)賞論。該說(shuō)認(rèn)為，行為人自動(dòng)中止其犯罪行為，或防止犯罪結(jié)果發(fā)生，行為人之中止行為所具有的“正當(dāng)性”（legalitaet）再度平衡了未遂犯之不法，從而將未遂行為所否定的法律意思重新恢復(fù)，故法理上應(yīng)對(duì)援救法律意思之努力給以寬恕與獎(jiǎng)賞，這才符合法律之公平要求。此說(shuō)在理論上是一種有力的學(xué)說(shuō)。但是，該說(shuō)無(wú)法解釋為什么既遂犯事后作出補(bǔ)償行為和有悔悛之意的為何不能給以寬恕或獎(jiǎng)賞等問(wèn)題，因而受到學(xué)者們的非議。其三，刑罰目的論。該說(shuō)從刑罰目的與效用出發(fā)，認(rèn)為行為人著手實(shí)行犯罪之后自動(dòng)中止犯罪，這說(shuō)明行為人具有悔改之意，表明其對(duì)法的價(jià)值已重新承認(rèn)，那么，無(wú)論是從刑罰報(bào)應(yīng)論抑或刑罰功利論的立場(chǎng)來(lái)看，對(duì)行為人適用刑罰已無(wú)必要；再者，此種場(chǎng)合由于行為人自動(dòng)有效地中止犯罪，其原著手于犯罪的危險(xiǎn)性已經(jīng)消失，故其可罰性明顯減少。此外，從新近大陸法系刑罰理論發(fā)展來(lái)看，學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)部門(mén)認(rèn)為：從刑罰的再社會(huì)化功能觀之，強(qiáng)調(diào)對(duì)中止犯應(yīng)當(dāng)減免其刑，是因?yàn)樾袨槿俗詣?dòng)中止犯罪的行為說(shuō)明，已無(wú)必要再用刑罰手段去威嚇（預(yù)防）行為人將來(lái)再度犯罪或恢復(fù)因著手犯罪而被破壞的法秩序。（注：參見(jiàn)蘇俊雄：《刑法總論》Ⅱ，臺(tái)灣大學(xué)1997 年版， 第376 —379頁(yè)。）臺(tái)灣刑法第27條與澳門(mén)刑法典第23、24條之規(guī)定， 顯然是前述有關(guān)中止犯的刑罰理論在刑事立法上的反映。

（二）大陸刑法中的犯罪中止

大陸刑法中的犯罪中止，是指在犯罪過(guò)程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的行為。由此定義可看出，大陸刑法上的犯罪中止有兩種表現(xiàn)形式：一是尚未完成犯罪而自動(dòng)中止犯罪，此即未實(shí)行終了的中止；二是犯罪行為已經(jīng)實(shí)施完畢，但在結(jié)果出現(xiàn)之前自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生，此即實(shí)行終了的中止。犯罪中止與中止行為并非同一概念。雖然二者都是在犯罪過(guò)程中出現(xiàn)的行為，但犯罪中止是一種犯罪形態(tài)，它指的是行為人停止犯罪或防止犯罪結(jié)果發(fā)生之前的犯罪狀態(tài)；后者則是指行為停止犯罪本身，中止行為本身不是犯罪，是受刑事政策鼓勵(lì)的行為。從法律性質(zhì)上來(lái)看，前者是行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的客觀依據(jù)，后者則是行為人應(yīng)當(dāng)被免除或減輕處罰的立法理由。大陸刑法理論認(rèn)為，中止犯的成立，必須符合以下條件：

1.必須發(fā)生在犯罪過(guò)程中。所謂犯罪過(guò)程中，是指從犯罪預(yù)備到犯罪既遂之間的這一段時(shí)空距離。這就意味著，犯罪中止既可以發(fā)生在犯罪的預(yù)備階段，也可以出現(xiàn)在著手實(shí)行犯罪的階段。這是犯罪中止與犯罪預(yù)備、犯罪未遂的重要區(qū)別之一。

2.必須自動(dòng)中止犯罪。自動(dòng)中止犯罪，是指行為人自覺(jué)自愿地放棄犯罪意念、停止繼續(xù)實(shí)施犯罪，或者自覺(jué)自愿地有效防止了犯罪結(jié)果的發(fā)生。如果行為人在實(shí)施犯罪的過(guò)程中，因客觀上的原因而臨時(shí)停止犯罪，打算伺機(jī)完成犯罪，或者由于行為人以外的其他原因而被迫放棄犯罪，以及犯罪行為實(shí)施完畢之后被迫防止了犯罪結(jié)果發(fā)生，這些都不能認(rèn)為是犯罪中止。這表明，中止的自動(dòng)性乃是犯罪中止的本質(zhì)特征。

3.中止行為必須有效防止了犯罪結(jié)果的發(fā)生。有效性是犯罪中止的又一重要特征。所謂有效性，是指行為人在犯罪行為實(shí)施完畢之后結(jié)果出現(xiàn)之前積極主動(dòng)采取措施防止犯罪結(jié)果發(fā)生，而且事實(shí)上防止了犯罪結(jié)果發(fā)生。

對(duì)于“自動(dòng)放棄犯罪”的犯罪中止形式來(lái)說(shuō)，必須同時(shí)符合以上三個(gè)條件中的1、2兩個(gè)條件；對(duì)于“有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生”的犯罪中止，必須同時(shí)符合以上三個(gè)條件中的1、3兩個(gè)條件。大陸刑法對(duì)犯罪中止采取了“應(yīng)當(dāng)免除處罰”或“應(yīng)當(dāng)減輕處罰”的立場(chǎng)。根據(jù)大陸刑法第24條第二款的規(guī)定，對(duì)沒(méi)有造成損害的中止犯，應(yīng)當(dāng)免除處罰；對(duì)造成損害的中止犯，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。

（三）臺(tái)、澳刑法與大陸刑法中犯罪中止之異同

1.臺(tái)、澳刑法與大陸刑法中犯罪中止的相同之處在于：（1 ）對(duì)犯罪中止成立的時(shí)空性條件基本相同，即都認(rèn)為犯罪中止只能出現(xiàn)在犯罪的過(guò)程中。無(wú)論是臺(tái)灣刑法、澳門(mén)刑法規(guī)定的犯罪中止，還是大陸刑法中的犯罪中止，從廣義上來(lái)看，犯罪中止都是出現(xiàn)在開(kāi)始犯罪之后到犯罪結(jié)果出現(xiàn)前這一時(shí)空階段。（2 ）從對(duì)犯罪中止的立法精神與刑事政策來(lái)看，臺(tái)、澳、大陸都對(duì)中止犯罪行為持鼓勵(lì)態(tài)度。關(guān)于這一點(diǎn)，我們從臺(tái)、澳、大陸刑法對(duì)犯罪中止的處理遠(yuǎn)遠(yuǎn)輕于未遂犯便可看出。（3）犯罪中止的基本表現(xiàn)形式相同，即臺(tái)、澳、 大陸刑法中的中止犯都有兩種基本形式：一是在犯罪過(guò)程中，犯罪結(jié)果發(fā)生之前，行為人自動(dòng)中止犯罪，二是在犯罪行為實(shí)施完畢之后犯罪結(jié)果出現(xiàn)之前，自動(dòng)有效地防止結(jié)果發(fā)生。

2.臺(tái)、澳刑法與大陸刑法中犯罪中止的不同之處，除了前面已有論及的立法模式不同外，還有以下幾點(diǎn)：

（1）犯罪中止成立的具體范圍彼此有所不同。 這表現(xiàn)在以下兩方面：

其一，在預(yù)備犯是否有成立犯罪中止的余地問(wèn)題上，臺(tái)灣刑法與澳門(mén)、大陸刑法規(guī)定不同。臺(tái)灣刑法第27條明確規(guī)定：已著手于犯罪行為之實(shí)行，而因己意中止或防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是中止犯。這里，“已著手于犯罪行為之實(shí)行”顯然已超出預(yù)備行為的范圍。由此可知，立法上臺(tái)灣刑法并不承認(rèn)犯罪預(yù)備階段有成立中止犯的余地。而澳門(mén)刑法典第23條與大陸刑法第24條分別對(duì)中止犯所下的定義是：行為人因己意放棄繼續(xù)實(shí)行犯罪，……是犯罪中止；在犯罪過(guò)程中，自動(dòng)放棄犯罪……是犯罪中止。這里，無(wú)論是澳門(mén)刑法還是大陸刑法，立法上都沒(méi)有強(qiáng)調(diào)中止行為須在“著手”之后，這就意味著澳門(mén)與大陸刑法沒(méi)有排除犯罪預(yù)備行為有成立中止犯的可能。

其二，澳門(mén)刑法典第23條第二款認(rèn)可：行為人實(shí)施完成犯罪行為之后結(jié)果出現(xiàn)之前，如果行為人“曾認(rèn)真作出努力防止犯罪既遂或結(jié)果發(fā)生，”即使由于他人的努力而防止了犯罪既遂或結(jié)果發(fā)生，亦以中止犯論。而臺(tái)灣刑法第27條與大陸刑法第24條則強(qiáng)調(diào)犯罪中止的“自動(dòng)性”，即必須是行為人自己自動(dòng)、有效防止了犯罪結(jié)果，如果是因?yàn)樗说呐Χ乐沽朔缸锝Y(jié)果，則行為人之行為應(yīng)以犯罪未遂論。誠(chéng)如大陸學(xué)者所言：“中止犯的有效性要求犯罪分子必須是自己采取行動(dòng)有效避免犯罪結(jié)果。如果犯罪結(jié)果未發(fā)生與行為人的行為無(wú)關(guān)，而是由其他人的行為避免的，行為人的行為不是中止犯，而是未遂犯。”（注：姜偉：《犯罪形態(tài)通論》，法律出版社1994年3月版，第190頁(yè)。）

（2）關(guān)于對(duì)中止犯的處罰規(guī)定不同。臺(tái)灣刑法對(duì)中止犯的處罰，采取了減免（減輕或免除其刑）原則；澳門(mén)刑法典對(duì)中止犯原則上不予處罰；大陸刑法則根據(jù)中止犯的不同危害程度分別規(guī)定了處罰原則：對(duì)沒(méi)有發(fā)生實(shí)際危害結(jié)果的中止犯，免除處罰；對(duì)已經(jīng)發(fā)生實(shí)際危害結(jié)果的中止犯，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。就對(duì)中止犯的處罰規(guī)定而言，臺(tái)灣刑法略顯籠統(tǒng)，對(duì)不同危害程度的中止犯未加區(qū)別，僅規(guī)定“減輕或免除其刑”，這就使司法實(shí)務(wù)缺少可操作性；澳門(mén)刑法典原則上不處罰中止犯，這也許有利于鼓勵(lì)行為人中止犯罪這一刑事政策的貫徹，但對(duì)中止犯原則上不予處罰，似有忽視與放任中止犯已經(jīng)產(chǎn)生的社會(huì)危害性之嫌，因而不盡符合法的公正原則；大陸刑法根據(jù)中止犯的不同危害程度，分別給以“免除處罰或”“減輕處罰”的不同處理，既具有極大的可操作性，又符合法的公正原則，故是十分可取的。

（3）關(guān)于共同犯罪的中止問(wèn)題，立法上有不同反映。 臺(tái)灣刑法與大陸刑法關(guān)于中止犯只有一個(gè)條文（臺(tái)灣刑法第27條，大陸刑法第24條），而且沒(méi)有涉及共同犯罪的中止問(wèn)題。司法實(shí)務(wù)中，往往是參照學(xué)者們的理論見(jiàn)解來(lái)處理共犯的中止問(wèn)題。這就難免因理解不同而出現(xiàn)對(duì)相同問(wèn)題的不同處理。與此不同，澳門(mén)刑法典總則第24條專(zhuān)門(mén)對(duì)共同犯罪的中止問(wèn)題作了規(guī)定。該條指出：如屬由數(shù)行為人共同作出事實(shí)，其中因己意防止犯罪既遂或防止結(jié)果發(fā)生之行為人之犯罪未遂不予處罰，而其中曾認(rèn)真作出努力防止犯罪既遂或防止結(jié)果發(fā)生之行為之犯罪未遂，即使其他共同犯罪人繼續(xù)實(shí)行犯罪或使之既遂，亦不予處罰。這一規(guī)定統(tǒng)一了澳門(mén)地區(qū)關(guān)于共犯中止的法定標(biāo)準(zhǔn)，這就避免了司法實(shí)務(wù)部門(mén)因?qū)W理上的不同理解而在認(rèn)定共犯中止問(wèn)題上出現(xiàn)偏差。應(yīng)當(dāng)肯定，澳門(mén)刑法典的此一規(guī)定，較臺(tái)灣與大陸刑法關(guān)于中止犯的規(guī)定技高一籌。

四、犯罪既遂

由于刑法分則規(guī)定的犯罪以既遂行為為標(biāo)準(zhǔn)，故刑法總則一般對(duì)故意犯罪發(fā)展階段上的非既遂犯罪形態(tài)（如前述預(yù)備、中止、未遂）特別作出具體規(guī)定，而對(duì)犯罪既遂一般不作專(zhuān)門(mén)規(guī)定。臺(tái)、澳與大陸刑法均是如此。故何謂犯罪既遂，主要靠學(xué)理解釋來(lái)界定。本節(jié)擬對(duì)臺(tái)灣與大陸刑法學(xué)中的犯罪既遂作一比較研究。

（一）犯罪既遂的概念

犯罪既遂，又稱(chēng)為既遂犯，無(wú)論是臺(tái)灣的學(xué)者，還是大陸的專(zhuān)家，對(duì)其都有不同的理解與爭(zhēng)議。

1.臺(tái)灣刑法學(xué)上的既遂概念

臺(tái)灣學(xué)者對(duì)既遂犯所下定義主要有以下諸說(shuō)：（1）完成內(nèi)容說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，“第一犯罪，在刑罰法規(guī)上均規(guī)定有一定之內(nèi)容，凡著手實(shí)施犯罪，實(shí)現(xiàn)了某一犯罪內(nèi)容者，即成為該罪之既遂犯。倘未得實(shí)現(xiàn)其內(nèi)容，則屬未遂犯”。（注：蔡墩銘主編：《刑法總則論文選輯》（下），臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司印行，1984年版，第530頁(yè)。 ）該說(shuō)的特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)行為人著手實(shí)施“某一犯罪內(nèi)容”，即為既遂。但何謂“犯罪內(nèi)容”？是指分則條文所規(guī)定的具體犯罪成立的所有要件，還是指犯罪結(jié)果與犯罪行為之一？該說(shuō)并沒(méi)有闡明。（2）發(fā)生結(jié)果說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，“既遂犯者，乃指已著手于犯罪行為之實(shí)行，且已發(fā)生犯罪之結(jié)果而言。”（注：張灝編著：《中國(guó)刑法理論及實(shí)用》，臺(tái)灣三民書(shū)局印行，1980年版，第185頁(yè)。 ）這一學(xué)說(shuō)基于把犯罪分為形式犯與結(jié)果犯兩種形式的理論立場(chǎng)，認(rèn)為形式犯沒(méi)有既遂與未遂之別，只有罪與非罪之分，故形式犯實(shí)為舉動(dòng)犯，一經(jīng)著手實(shí)行，便告既遂。因而只有結(jié)果犯有成立未遂犯的余地，犯罪結(jié)果是否發(fā)生，乃是既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。此說(shuō)為大陸法系刑法理論關(guān)于既遂標(biāo)準(zhǔn)的通說(shuō)。但是，大陸法系刑法理論上也有學(xué)者認(rèn)為舉動(dòng)犯可能存在未遂。因?yàn)榕e動(dòng)犯之舉動(dòng)是一個(gè)行為過(guò)程，在時(shí)間上也有一個(gè)發(fā)展過(guò)程，在該過(guò)程沒(méi)有結(jié)束時(shí)停頓下來(lái)就是未遂。如日本學(xué)者野村稔指出：舉動(dòng)犯中的舉動(dòng)，即作為意思活動(dòng)的行為，并非一著手就立即完成，在許多場(chǎng)合仍以一定的時(shí)間發(fā)展過(guò)程為必要，故可以存在著手未遂的情況，只是不可能存在實(shí)行終了未遂的情況，因?yàn)橐坏珜?shí)行完畢，即使沒(méi)有發(fā)生結(jié)果，也成立既遂。另一日本學(xué)者大谷實(shí)亦持同一觀點(diǎn)。他指出：日本刑法中的侵入住宅罪是舉動(dòng)犯，而刑法明文規(guī)定處罰侵入住宅罪的未遂行為，所以那種否定舉動(dòng)犯有未遂的觀點(diǎn)并不正確。（注：參見(jiàn)張明楷：《未遂犯論》，中國(guó)法律出版社與日本國(guó)成文堂聯(lián)合出版，1997年9月版，第26—27頁(yè)。）（3）構(gòu)成事實(shí)說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，“所謂既遂犯者，即實(shí)行犯罪行為，已發(fā)生或已具備預(yù)期之結(jié)果，而完成犯罪要件全部行為之謂也。易言之，行為人使犯罪構(gòu)成事實(shí)全部發(fā)生之有責(zé)且違法之行為，即既遂犯，亦稱(chēng)完成之犯罪。”（注：高仰止：《刑法概要》，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司印行，1996年版，第113—114頁(yè)。）該觀點(diǎn)以發(fā)生結(jié)果說(shuō)為主，吸收了舉動(dòng)犯等也可能有未遂犯的思想，強(qiáng)調(diào)既遂是“使犯罪構(gòu)成事實(shí)全部發(fā)生之有責(zé)且違法之行為。按該見(jiàn)解，犯罪既遂不應(yīng)僅限于結(jié)果犯的場(chǎng)合。因?yàn)椋狈缸飿?gòu)成事實(shí)全部發(fā)生之有責(zé)且違法之行為“，顯然既包括結(jié)果犯，也包括諸如侵入住宅這類(lèi)的舉動(dòng)犯。比較而言，構(gòu)成事實(shí)說(shuō)更有說(shuō)服力。

2.大陸刑法學(xué)上的既遂概念

大陸刑法學(xué)者關(guān)于犯罪既遂的理解也存在眾多分歧。概而言之，主要有以下觀點(diǎn)：（1）實(shí)現(xiàn)構(gòu)成事實(shí)說(shuō)。 該說(shuō)認(rèn)為：犯罪主體實(shí)現(xiàn)了刑法分則條文對(duì)某種犯罪所規(guī)定的全部犯罪構(gòu)成事實(shí)的，就是既遂。該說(shuō)強(qiáng)調(diào)以“刑法分則條文對(duì)某種犯罪所規(guī)定的全部犯罪構(gòu)成事實(shí)”作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)，這無(wú)疑是有說(shuō)服力的。但該說(shuō)在具體論述上，又認(rèn)為過(guò)失犯也有既遂與未遂之分。（注：何秉松主編：《刑法教科書(shū)》，中國(guó)法制出版社1995年12月版，第268頁(yè)。 ）由于大陸刑法中的過(guò)失犯以出現(xiàn)法定結(jié)果為必要，過(guò)失行為沒(méi)有造成法定結(jié)果的，便不是犯罪，出現(xiàn)法定結(jié)果則已犯罪既遂，故過(guò)失犯沒(méi)有成立未遂犯的余地。可見(jiàn)，在大陸刑法學(xué)上主張過(guò)失犯也有既遂與未遂之分顯然是沒(méi)有法律依據(jù)的。（2 ）齊備要件說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為：犯罪既遂，指行為人實(shí)施的行為已經(jīng)齊備了刑法分則條文所規(guī)定的某種犯罪構(gòu)成的全部要件。（注：趙延光主編：《中國(guó)刑法原理》總論卷，武漢大學(xué)出版社1992年4月版，第413—414 頁(yè)。）該說(shuō)與前一見(jiàn)解基本相同，都認(rèn)為犯罪既遂是一種符合刑法分則所規(guī)定的全部犯罪事實(shí)或全部要件的行為。但該說(shuō)并沒(méi)有主張過(guò)失犯罪亦有未遂犯的可能。這就更符合大陸刑法的立法實(shí)際，因而受到大陸多數(shù)學(xué)者的贊成。（3）出現(xiàn)邏輯結(jié)果說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，犯罪既遂， 是指行為發(fā)生了行為人所追求的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果，即發(fā)生了行為的邏輯結(jié)果時(shí)，就是犯罪既遂。該說(shuō)從廣義上來(lái)理解犯罪結(jié)果，其所謂邏輯結(jié)果，包括物質(zhì)性結(jié)果與非物質(zhì)性結(jié)果。該說(shuō)傾向于認(rèn)為，對(duì)于非物質(zhì)性結(jié)果的犯罪，沒(méi)有必要區(qū)分既遂與未遂。（注：張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社1997年7月版，第270頁(yè)。）該說(shuō)跳出了大陸刑法學(xué)習(xí)慣于圍繞構(gòu)成要件來(lái)探討既遂成立標(biāo)準(zhǔn)的傳統(tǒng)，頗有新意。但有一點(diǎn)值得研究：具有非物質(zhì)性結(jié)果的犯罪真的沒(méi)有必要區(qū)分既遂與未遂嗎？回答應(yīng)當(dāng)是否定的。因?yàn)椋绻荒芘懦俏镔|(zhì)性結(jié)果的犯罪有成立未遂的可能，那么區(qū)分既遂與未遂對(duì)于非物質(zhì)性結(jié)果的犯罪的量刑就具有重要意義。

通過(guò)上述比較研究，我們不難發(fā)現(xiàn)，臺(tái)灣與大陸刑法學(xué)中的犯罪既遂的概念頗為接近。事實(shí)上，臺(tái)灣刑法學(xué)中的“構(gòu)成事實(shí)”說(shuō)與大陸刑法學(xué)上的“齊備要件說(shuō)”十分相似。而臺(tái)灣刑法學(xué)中的“結(jié)果說(shuō)”與大陸刑法學(xué)上的“出現(xiàn)結(jié)果說(shuō)”亦基本類(lèi)似。

（二）犯罪既遂的構(gòu)成要件

關(guān)于犯罪既遂的構(gòu)成要件，臺(tái)灣學(xué)者主要有兩種觀點(diǎn)：其一，三要件說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為既遂犯應(yīng)具備下列三項(xiàng)條件：（1 ）行為人須已著手于犯罪行為之實(shí)行；（2）行為須有犯罪之結(jié)果發(fā)生；（3）行為人須有犯罪之故意。（注：張灝編著：《中國(guó)刑法理論及實(shí)用》，臺(tái)灣三民書(shū)局印行，1980年版，第185—186頁(yè)。）其二，四要件說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為，成立犯罪既遂，須具備以下要件：（1）犯罪實(shí)行行為必須終了；（2）實(shí)質(zhì)犯必須有結(jié)果發(fā)生；（3）犯罪之一般成立要件，即構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性必須具備；（4）犯罪之特別構(gòu)成要件， 即刑法分則或其他特別刑法所規(guī)定之各個(gè)犯罪構(gòu)成要件必須完成。（注：高仰止：《刑法概要》，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司印行，1996年版，第114頁(yè)。 ）上述兩種關(guān)于犯罪既遂構(gòu)成要件的學(xué)說(shuō)明顯不同。三要件說(shuō)以“發(fā)生結(jié)果說(shuō)”的既遂標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，強(qiáng)調(diào)行為人的犯罪故意以及作為既遂標(biāo)志的結(jié)果。四要件說(shuō)則以“構(gòu)成事實(shí)說(shuō)”的既遂標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，除了強(qiáng)調(diào)“實(shí)質(zhì)犯必須有結(jié)果發(fā)生”外，同時(shí)強(qiáng)調(diào)犯罪既遂必須符合“一般成立要件”與“特別構(gòu)成要件”。鑒于探討既遂與未遂問(wèn)題是以故意犯罪為前提的，故四要件說(shuō)沒(méi)有把犯罪故意再作為既遂成立的一項(xiàng)條件。應(yīng)當(dāng)肯定，四要件說(shuō)較三要件說(shuō)更為合理。

第6篇

內(nèi)容提要: 主、客觀違法論是基于對(duì)法規(guī)范性質(zhì)的不同理解而產(chǎn)生的相異違法觀，客觀違法論將評(píng)價(jià)規(guī)范與決定規(guī)范進(jìn)行有機(jī)的分離，從而有別于對(duì)違法與責(zé)任進(jìn)行一體化理解的主觀違法論。我國(guó)的犯罪構(gòu)成實(shí)質(zhì)上為刑事違法的構(gòu)成，即采用主觀違法論。由于將無(wú)刑事責(zé)任能力的人所實(shí)施的危害行為排除在犯罪研究之外，因而我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論在一系列問(wèn)題的解說(shuō)上存在著諸多弊端。

 

 

    違法的概念反映著人們對(duì)法律規(guī)范的本質(zhì)、屬性及其功能的認(rèn)識(shí)，對(duì)法律規(guī)范性質(zhì)的不同認(rèn)知不僅影響著違法的評(píng)價(jià)對(duì)象、評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)以及違法與責(zé)任的關(guān)系，同時(shí)也制約著犯罪論體系的建構(gòu)。關(guān)于造成我國(guó)耦合式犯罪構(gòu)成理論與大陸法系犯罪論體系建構(gòu)差異的緣由，我國(guó)刑法學(xué)界存在著諸多爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，造成兩種理論體系差異的根源在于：一方面兩者對(duì)于犯罪構(gòu)成要件的性質(zhì)理解有所不同，另一方面兩種體系所建構(gòu)的基礎(chǔ)不同，即違法觀念不同。而對(duì)于后者，我國(guó)刑法學(xué)者則著墨較少，鮮有論及。

    一、主觀違法論與客觀違法論

    違法是指行為與法規(guī)范或法秩序相悖的情形。對(duì)于違法有主觀違法論和客觀違法論之爭(zhēng)。客觀違法論認(rèn)為凡與法規(guī)范相抵觸之行為，無(wú)論其為自然現(xiàn)象、動(dòng)物所致，還是人為因素所造成，皆屬違法，法的目的是國(guó)家為了維護(hù)客觀的社會(huì)秩序或利益，肯定“無(wú)責(zé)任之不法”的概念。主觀違法論認(rèn)為法的目的是國(guó)家通過(guò)法規(guī)范向行為人傳達(dá)特定之命令或禁止意思，通過(guò)具有能正確理解法規(guī)范且有履行能力之人的行為，來(lái)保全特定之利益或社會(huì)倫理秩序，從而否定“無(wú)責(zé)任之不法”[1]。

    首先，客觀違法論認(rèn)為法規(guī)范從認(rèn)識(shí)上可分為評(píng)價(jià)規(guī)范和決定規(guī)范，而法規(guī)范的根本任務(wù)在于保障人們外部的共同生活秩序或利益。為此，法規(guī)范首先為評(píng)價(jià)規(guī)范，凡與法秩序相悖的情形皆屬違法。因此，違法不僅指可歸責(zé)之危害行為，即使有責(zé)任能力之人不可歸責(zé)的危害行為亦屬違法。此外，諸如未成年人、精神病人、動(dòng)物所實(shí)施的侵害行為亦具有違法性。其次，法規(guī)范為決定規(guī)范，決定規(guī)范以評(píng)價(jià)規(guī)范作為前提，只有在對(duì)某種行為(客觀的外部形態(tài))作出是否具有價(jià)值的評(píng)價(jià)之后，才能對(duì)行為人的主觀心態(tài)進(jìn)行評(píng)判。客觀違法論將評(píng)價(jià)規(guī)范與決定規(guī)范加以割裂，把法規(guī)范看成一種沒(méi)有具體指向的(adressenlose)客觀的評(píng)價(jià)規(guī)范，從而將動(dòng)物的行為、自然現(xiàn)象等也納入違法的評(píng)價(jià)范圍，故而受到主觀違法論的批判。

    主觀違法論把法律規(guī)范理解為命令規(guī)范，法律規(guī)范的受命者必須是能夠理解法律規(guī)范的內(nèi)容和意義，并且能夠根據(jù)這種理解來(lái)選擇、控制自己行為的人。為此，違法的判斷對(duì)象只能是具有責(zé)任能力之人的行為，未成年人、精神病人由于不具有責(zé)任能力，不能正確理解自己行為的意義與后果，其行為同自然現(xiàn)象一樣，不具有違法性。由于主觀違法論將評(píng)價(jià)規(guī)范與決定規(guī)范作一體化理解，對(duì)違法和責(zé)任不加以區(qū)分而受到客觀違法論的責(zé)難。

    違法概念之爭(zhēng)可溯源于德國(guó)著名的哲學(xué)家黑格爾于1821年出版的《法哲學(xué)原理》一書(shū)。黑格爾認(rèn)為，所謂不法，就是特殊意志自為地與普遍意志不同，表現(xiàn)為任意而偶然的見(jiàn)解和希求，而與法本身背道而馳。普遍意志即自在的法，特殊意志指直接的人的意志，不法分為“無(wú)犯意的不法”、“詐欺”和“犯罪”三種[2]。由于受到黑格爾的客觀精神法哲學(xué)以及“無(wú)犯意之不法”概念的深刻影響，19世紀(jì)中葉，客觀違法論在德國(guó)法學(xué)界處于通說(shuō)的地位。

    在黑格爾將不法劃分為“無(wú)犯意的不法”、“詐欺”與“犯罪”三種形態(tài)之后，對(duì)于違法的構(gòu)成要素是僅限于行為的客觀層面抑或包括行為人的主觀層面以及民事違法與刑事違法是否有本質(zhì)上的差異等問(wèn)題，德國(guó)法學(xué)界進(jìn)行了廣泛的討論。1867年，德國(guó)學(xué)者阿道夫·默克爾在其出版的《刑事論文集》(第1卷)中發(fā)表的題為“刑事不法與民事不法的關(guān)系”的論文中，首先提出命令理論與主觀違法論的觀點(diǎn)。同年，耶林教授在其《羅馬私法中的責(zé)任要素》一書(shū)中，提出“客觀違法論”與“主觀違法論”這一相對(duì)概念，并且持客觀違法論的見(jiàn)解。1867年至1890年，在默克爾教授與耶林教授的引導(dǎo)下，德國(guó)法學(xué)界關(guān)于違法爭(zhēng)論的焦點(diǎn)主要集中在對(duì)民事違法與刑事違法應(yīng)當(dāng)予以統(tǒng)一理解還是分別加以考察上。在此辯論期間，主觀違法論與客觀違法論之爭(zhēng)大體上可以歸結(jié)為違法與責(zé)任統(tǒng)合說(shuō)之下的爭(zhēng)論，也就是說(shuō)學(xué)者們并未明確意識(shí)到要將違法與責(zé)任分兩個(gè)階段加以考察。

    1881年，李斯特在其出版的《刑法教科書(shū)》中，將犯罪概念區(qū)分為違法與責(zé)任兩個(gè)層次，初顯了違法與責(zé)任的區(qū)別。至此，刑法理論中的“歸責(zé)”逐漸擺脫了中世紀(jì)以來(lái)傳統(tǒng)日耳曼法的結(jié)果責(zé)任思想，轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)“責(zé)任原則”。相對(duì)于此，民法學(xué)說(shuō)中的違法概念則朝“肇因原則”方向發(fā)展。至1890年，特別是在1896年德意志民法典制定以后，德國(guó)學(xué)者不再重視民事違法與刑事違法的分合問(wèn)題，而是在各自的法領(lǐng)域內(nèi)，進(jìn)行違法理論的探討。在此背景之下，勒夫勒教授在1901年發(fā)表《不法與正當(dāng)防衛(wèi)》一文，以刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)作為基礎(chǔ)來(lái)論證違法概念的內(nèi)涵。其觀點(diǎn)獲得了諸多學(xué)者的支持，客觀違法論一時(shí)成為德國(guó)刑法學(xué)界的主流觀點(diǎn)。

    鑒于當(dāng)時(shí)的德國(guó)刑法學(xué)界對(duì)于違法與責(zé)任并未加以嚴(yán)格區(qū)分，持客觀違法論的學(xué)者對(duì)于法規(guī)范性質(zhì)的解釋也不盡圓滿(mǎn)，再加上自古以來(lái)的法理學(xué)普遍存在將法規(guī)范視為命令的思想，依此容易推導(dǎo)出主觀違法論的觀點(diǎn)。在1903年至1905年間，費(fèi)爾內(nèi)克、愛(ài)德華·科爾勞施、多納等人再次提出主觀違法論，并使之再度得勢(shì)。1906年，貝林格教授出版了《犯罪論》一書(shū)。在該書(shū)中，貝林格教授將違法的評(píng)價(jià)對(duì)象定位于行為的客觀層面，而責(zé)任則與行為的主觀層面有關(guān)。貝林格教授的觀點(diǎn)經(jīng)過(guò)邁耶、戈?duì)柕滤姑芴亍Ⅺ溒澑竦戎T多學(xué)者的整理與發(fā)展，進(jìn)一步得到完善并重新取得支配性地位，在1910年至1920年間，客觀違法論成為德國(guó)刑法學(xué)界的通說(shuō)[3]。

    “法律規(guī)范的本質(zhì)是謀求共同生活秩序有所規(guī)律，在這一點(diǎn)上，主觀的違法論與違法性的本質(zhì)是相一致的”[4]。傳統(tǒng)的客觀違法論將動(dòng)物的行為以及自然現(xiàn)象納入違法的評(píng)價(jià)對(duì)象，確實(shí)已經(jīng)超出了法律的調(diào)控能力范圍。刑法的評(píng)價(jià)對(duì)象應(yīng)當(dāng)設(shè)定在人的行為之上，非人的行為或無(wú)意識(shí)的行為應(yīng)當(dāng)排除在刑法的評(píng)價(jià)對(duì)象之外。規(guī)范首先面向一般的法共同體成員，然后才是面向具體的個(gè)別行為者。隨著規(guī)范要素與主觀要素的發(fā)現(xiàn)，特別是目的行為論的提出，有些持客觀違法論的學(xué)者改變了原有的觀點(diǎn)，將評(píng)價(jià)規(guī)范和決定規(guī)范進(jìn)行了有機(jī)分離。客觀違法論立場(chǎng)的變化，使得其關(guān)于違法性的認(rèn)識(shí)與主觀違法論相比更為科學(xué)、合理，實(shí)現(xiàn)了將“思想世界與效果世界”很好地結(jié)合在一起[5]。縱觀大陸法系的犯罪論體系，基本上是在客觀違法論的基礎(chǔ)上加以建構(gòu)的，主觀違法論被大陸法系刑法學(xué)者普遍認(rèn)為是一種落后的、過(guò)時(shí)的違法認(rèn)識(shí)論。

    在客觀違法論內(nèi)部，雖然學(xué)者們對(duì)法規(guī)范的性質(zhì)以及違法的判斷對(duì)象等有所分歧[6]，但他們堅(jiān)守著違法性判斷基準(zhǔn)的客觀性以及違法性與有責(zé)性在判斷上相分離這一底線，從而有別于將評(píng)價(jià)規(guī)范與決定規(guī)范作一體化理解的主觀違法論。

    “關(guān)于違法性的判斷對(duì)象，主觀主義持主觀違法性說(shuō)，客觀主義持客觀違法性說(shuō)。主觀違法說(shuō)認(rèn)為，法是命令規(guī)范，而命令只能對(duì)有理解其內(nèi)容能力的人才有意義。這就要求必須是有責(zé)任能力者的行為，才可以作為違法看待。所以，違法判斷的對(duì)象是行為人的主觀能力和意思”[7]。我國(guó)有些學(xué)者將主觀違法論與客觀違法論之爭(zhēng)歸結(jié)為主觀主義與客觀主義之爭(zhēng)的一個(gè)方面，筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷。

    主觀違法論與客觀違法論是對(duì)違法的認(rèn)識(shí)論之爭(zhēng)，是理論產(chǎn)生之初的混沌之物。19世紀(jì)末，德國(guó)法學(xué)界對(duì)主觀違法性論與客觀違法性論的內(nèi)涵及其在犯罪論體系中的作用還沒(méi)有達(dá)到比較清晰了解的程度，客觀違法論在理論界尚未處于絕對(duì)的統(tǒng)治地位。但是，這并不代表主觀主義者持主觀違法性論，客觀主義者持客觀違法性論，如主觀主義的代表者李斯特就持客觀違法論，后期古典學(xué)派的代表人物賓丁卻為主觀違法論者。李斯特、貝林格等在創(chuàng)建古典犯罪論體系時(shí)，嚴(yán)格區(qū)分了違法性與責(zé)任，主觀違法論被拋棄，客觀違法論逐漸獲得了其相應(yīng)的歷史地位。所以，筆者認(rèn)為不能將主觀違法論與客觀違法論之爭(zhēng)作為主觀主義與客觀主義之爭(zhēng)的一個(gè)方面。客觀主義認(rèn)為刑罰處罰的根源是危害行為，主觀主義認(rèn)為刑罰處罰的根源是行為人的人身危險(xiǎn)性，行為只不過(guò)是人身危險(xiǎn)性的征表。兩者在確定責(zé)任的依據(jù)上有所不同。為此，筆者認(rèn)為，持主觀主義與客觀主義的刑法學(xué)者們大都堅(jiān)持了違法與責(zé)任分離這一底線，兩者之爭(zhēng)為客觀違法論內(nèi)部之爭(zhēng)。

    二、我國(guó)刑事違法觀為主觀違法論

    我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論源于蘇聯(lián)的刑法理論。刑事責(zé)任能力作為犯罪主體的要素(當(dāng)然也是犯罪成立的要素)以及犯罪構(gòu)成作為犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)不僅為刑法學(xué)界所接受，而且這種觀點(diǎn)也影響到法理學(xué)界，一般違法的構(gòu)成基本上是按照犯罪構(gòu)成模型加以確立的。由于責(zé)任能力是違法的要素，所以不具有責(zé)任能力之人實(shí)施的侵害行為，不構(gòu)成違法。這種觀點(diǎn)成為我國(guó)法學(xué)界的通說(shuō)。

    我國(guó)通說(shuō)的刑法理論一般認(rèn)為，嚴(yán)重的社會(huì)危害性、刑事違法性以及應(yīng)受刑罰處罰性為犯罪的三個(gè)基本特征。因此，刑事違法性是犯罪的基本特征之一，而非犯罪成立的一個(gè)獨(dú)立判斷要素。正如陳興良教授指出：“違法性不是犯罪構(gòu)成的一個(gè)要件，而是犯罪特征之一，整個(gè)犯罪構(gòu)成實(shí)際上是刑事違法的構(gòu)成。”[8]

    我國(guó)通說(shuō)的犯罪構(gòu)成理論將犯罪構(gòu)成要件的性質(zhì)定位于必須是能反映行為的社會(huì)危害性的事實(shí)特征，且將四要件置于同一層次之內(nèi)。行為主體是否具有刑事責(zé)任能力也同時(shí)決定著行為人主觀上是否存在著犯罪的故意與過(guò)失，責(zé)任能力乃是故意與過(guò)失的前提，“罪過(guò)心理決定著犯罪主體的性質(zhì)。罪過(guò)心理是主體要件的具體體現(xiàn)，是運(yùn)用主體的認(rèn)識(shí)能力和控制能力的實(shí)際結(jié)果。行為主體正是通過(guò)罪過(guò)心理與其行為的危害社會(huì)的結(jié)果發(fā)生主觀聯(lián)系，才成為犯罪主體”[9]。因此，我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論有別于大陸法系的犯罪論體系。

    筆者認(rèn)為，我國(guó)的違法觀應(yīng)為主觀違法論。為此，對(duì)我國(guó)現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成理論與主觀違法論進(jìn)行對(duì)比分析，從理論的內(nèi)在邏輯和發(fā)展線索上進(jìn)行恰當(dāng)?shù)恼撟C是必要的。

    1.法規(guī)范所作用的對(duì)象。主觀違法論者認(rèn)為法規(guī)范為命令規(guī)范，法律規(guī)范所作用的對(duì)象必須是能夠理解法律規(guī)范的內(nèi)容和意義，并且能夠根據(jù)這種理解來(lái)選擇、控制自己行為的人，也就是說(shuō)，行為人必須具有刑事責(zé)任能力。為此，違法的判斷對(duì)象只能是具有責(zé)任能力之人的行為。未成年人、精神病人由于不具有責(zé)任能力，不能正確理解自己行為的意義與后果，其行為同自然現(xiàn)象一樣，不具有違法性。我國(guó)法學(xué)界一般將責(zé)任能力的本質(zhì)理解為行為人能夠理解自己行為的性質(zhì)、后果和社會(huì)政治意義，并能夠控制自己行為，從而對(duì)自己所實(shí)施的行為能夠承擔(dān)刑事責(zé)任的能力。無(wú)責(zé)任能力之人由于不能理解自己行為的意義及性質(zhì)并控制自己的行為，故在行為之時(shí)，行為人主觀上沒(méi)有犯罪的故意與過(guò)失，其行為不構(gòu)成違法與犯罪。“法律所規(guī)范的，法學(xué)所研究的主要是受意識(shí)控制的行為。人們可能會(huì)受到精神疾病的影響而做出某些行為，但這些行為不是法律所規(guī)范的對(duì)象，也不是法學(xué)所研究的對(duì)象”[10]。因而，兩者在對(duì)法規(guī)范所作用的對(duì)象上的理解是一致的，即強(qiáng)調(diào)無(wú)責(zé)任能力之人不能理解法規(guī)范的意義，不是法規(guī)范所作用的對(duì)象。

    2.無(wú)刑事責(zé)任能力之人實(shí)施的危害行為被排除在違法與犯罪研究之外。我國(guó)刑法學(xué)者一般認(rèn)為，無(wú)刑事責(zé)任能力之人實(shí)施的“故意”殺人行為不構(gòu)成犯罪，是因?yàn)椴痪邆浞缸镏黧w要件，通過(guò)犯罪構(gòu)成加以排除的。其實(shí)這種觀點(diǎn)并不盡然，如果說(shuō)是通過(guò)不具備犯罪主體要件加以排除的，那么，無(wú)刑事責(zé)任能力之人所實(shí)施的“故意”殺人行為是否具備故意殺人罪的客觀要件？如果說(shuō)具備，又如何理解我國(guó)犯罪構(gòu)成要件之間是“一存俱存、一損俱損”的關(guān)系？如果說(shuō)不符合故意殺人罪的客觀要件，那么13周歲與14周歲的人實(shí)施的故意殺人在客觀方面有什么差別？所以，筆者認(rèn)為無(wú)刑事責(zé)任能力之人實(shí)施的危害行為不是在犯罪構(gòu)成之內(nèi)進(jìn)行研究的，而是被排除在犯罪構(gòu)成之外。正如特拉依寧指出：“關(guān)于無(wú)刑事責(zé)任能力的問(wèn)題，可以在解決是否殺人、盜竊、侮辱等任何一個(gè)犯罪構(gòu)成的問(wèn)題之前解決。責(zé)任能力通常在犯罪構(gòu)成的前面講，它總是被置于犯罪構(gòu)成的范圍之外。”[11](p61)

    此外，我國(guó)關(guān)于共同犯罪成立的理論以及教唆犯等等，都是強(qiáng)調(diào)犯罪主體為具有刑事責(zé)任能力之人，所有這些都可以間接地說(shuō)明無(wú)刑事責(zé)任能力之人實(shí)施的危害行為不是違法與犯罪的研究對(duì)象。

    3.犯罪論體系的建構(gòu)。主觀違法論由于強(qiáng)調(diào)“有責(zé)之違法”，故而，依此所建構(gòu)的犯罪論體系形成“構(gòu)成要件的該當(dāng)性與違法性”或“行為與違法性”的二元結(jié)構(gòu)，有責(zé)性為違法性所吸收。我國(guó)通說(shuō)的犯罪構(gòu)成四要件處于同一層次，在形式上有別于主觀違法論的二元犯罪論結(jié)構(gòu)，但在本質(zhì)上兩者沒(méi)有什么不同。造成形式上不同的原因在于構(gòu)成要件反映的性質(zhì)不同。大陸法系的犯罪論體系在建構(gòu)初期，受自然科學(xué)方法論的影響，強(qiáng)調(diào)事實(shí)與價(jià)值分離的二元論，構(gòu)成要件該當(dāng)性為評(píng)價(jià)的對(duì)象，違法性與有責(zé)性為對(duì)象的評(píng)價(jià)。其中，構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷為事實(shí)判斷或違法類(lèi)型的判斷，而非純粹的價(jià)值判斷。“所有法定構(gòu)成要件都有單純的記述性特征；在這些記述性特征中，法律評(píng)價(jià)并未表達(dá)出‘違法性’(不法類(lèi)型)的意義”[12]。這種建構(gòu)的目的在于避免價(jià)值判斷過(guò)于提前，在于保障被告人的人權(quán)和防止法官罪刑擅斷。

    蘇聯(lián)學(xué)者在建構(gòu)社會(huì)主義犯罪構(gòu)成理論的時(shí)候，認(rèn)為犯罪構(gòu)成是犯罪的法律特征，行為的社會(huì)危害性和違法性是社會(huì)主義刑事立法所規(guī)定的每一個(gè)犯罪構(gòu)成的必要特征。行為的社會(huì)危害性與違法性決定著犯罪構(gòu)成的存在，行為沒(méi)有社會(huì)危害性與違法性也就意味著不存在犯罪構(gòu)成。正如特拉依寧所指出的：“在犯罪構(gòu)成學(xué)說(shuō)的范圍內(nèi)，沒(méi)有必要而且也不可能對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)這兩個(gè)問(wèn)題作詳細(xì)的研究。”[11](p272)

    正是基于對(duì)構(gòu)成要件性質(zhì)理解的不同，導(dǎo)致了大陸法系主觀違法論的犯罪論體系為二元體系，蘇聯(lián)和我國(guó)則為一元體系，即犯罪構(gòu)成四要件處于同一層次。

    4.法律后果。主觀違法論者認(rèn)為，無(wú)責(zé)任能力之人的危害行為雖不構(gòu)成違法，但其造成了一定的損害后果，基于社會(huì)防衛(wèi)的目的，可對(duì)其實(shí)施保安處分。我國(guó)刑法理論界一般認(rèn)為，無(wú)刑事責(zé)任能力之人所實(shí)施的危害行為雖然不構(gòu)成犯罪，并且不承擔(dān)刑事責(zé)任，但我們可以根據(jù)刑法的規(guī)定對(duì)其采取收容教養(yǎng)等必要的“社會(huì)保護(hù)措施”。

    我國(guó)法學(xué)界對(duì)于違法的理解與主觀違法論存在著諸多一致之處，竊以為我國(guó)通說(shuō)的違法觀可以定性為主觀違法論。我國(guó)通說(shuō)的違法構(gòu)成要件處于同一層次內(nèi)，因而，違法的判斷對(duì)象是具體人的行為，這一點(diǎn)不同于相對(duì)的客觀違法論。相對(duì)的客觀違法論認(rèn)為，違法判斷的對(duì)象是行為，是從一般人的角度來(lái)確定行為的法律性質(zhì)，而非從具體的人來(lái)判斷行為的法律性質(zhì)，即“法律原則首先是為我們所稱(chēng)的法律上的正常人所設(shè)定的”[13]。責(zé)任的判斷是確定具體的人具有非難可能性。

    “這種基于行為與犯罪人格雙重考慮的犯罪構(gòu)成只在刑罰部分發(fā)揮了實(shí)效，人格本身只是對(duì)量刑有實(shí)質(zhì)性影響的要素。但在定罪部分卻仍脫不開(kāi)單一的行為中心論的羈絆。因而，也只是停留在了人格責(zé)任論的‘半截子’人格刑法學(xué)，具有不徹底性”[14]。持此觀點(diǎn)的學(xué)者在建構(gòu)自己的人格刑法理論時(shí)，雖都涉及人格，但由于建構(gòu)的理論基礎(chǔ)不同，因而兩種理論中的“人格”本身缺乏對(duì)話的基礎(chǔ)。建立在客觀違法論中的人格刑法學(xué)是通過(guò)對(duì)違法行為(行為主體為客觀的人)的研究，揭示掩藏在行為背后具體的人格，責(zé)任的程度應(yīng)與人格的非難性相適應(yīng)，以克服行為責(zé)任論和社會(huì)責(zé)任論的不足。在我國(guó)犯罪構(gòu)成理論中，構(gòu)成要件處于同一層次，犯罪主體為具體的人。該學(xué)者忽視了兩種人格刑法學(xué)建構(gòu)的基礎(chǔ)不同，將不同的問(wèn)題扯到同一層面并加以批駁，如大塚仁教授的人格刑法學(xué)從具體人的角度去判斷行為是否具有違法性時(shí)，其精心構(gòu)筑的人格刑法學(xué)體系必然頃刻間轟然倒塌，重蹈主觀違法論的窠臼。大陸法系犯罪論體系在進(jìn)行違法性判斷時(shí)，判斷的對(duì)象為行為，人與責(zé)任相聯(lián)系。正如耶賽克所指出的：“違法性是客觀的尺碼，因?yàn)橐?guī)范命令適用于任何人而不顧其威望，因此，無(wú)需考慮行為人的罪責(zé)能力和動(dòng)機(jī)的價(jià)值或非價(jià)值，而是按照一般的標(biāo)準(zhǔn)確定違法。”[15]

    三、以主觀違法論所建構(gòu)的犯罪論存在的問(wèn)題

    我國(guó)通說(shuō)的犯罪構(gòu)成理論將無(wú)刑事責(zé)任能力之人的危害行為排除在犯罪研究之外，強(qiáng)調(diào)“有責(zé)之違法”，故某行為具有刑事違法性，也就構(gòu)成犯罪，刑事違法和犯罪具有相同的內(nèi)涵。對(duì)違法觀念以及對(duì)犯罪構(gòu)成要件性質(zhì)的理解不同導(dǎo)致我國(guó)犯罪構(gòu)成理論與大陸法系的犯罪論具有不同的結(jié)構(gòu)體系和研究進(jìn)路。

    客觀違法論由于在對(duì)違法的認(rèn)識(shí)上將違法和責(zé)任實(shí)現(xiàn)有機(jī)的分離，與主觀違法論相比在認(rèn)識(shí)論上更具有科學(xué)性，在理論詮釋上有著更大的回旋余地。對(duì)此，馬克昌教授也認(rèn)為，主觀違法論在違法性的評(píng)價(jià)中也包含責(zé)任的評(píng)價(jià)，犯罪概念就成為是僅由單純的違法行為成立的。在這方面，客觀的違法性論是優(yōu)越的。但是，“如果說(shuō)過(guò)去‘違法性是客觀的’、‘責(zé)任是主觀的’這種觀念居于支配地位時(shí)，還能認(rèn)可客觀的違法性論的成立，那么，現(xiàn)在在承認(rèn)構(gòu)成要件包括主觀要素的情況下，客觀的違法性論就不宜予以肯定。比較起來(lái)，似不如主觀的違法性論可取”[15]。但是，筆者認(rèn)為，我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論由于將無(wú)刑事責(zé)任能力之人所實(shí)施的危害行為排除在犯罪構(gòu)成以及共同犯罪之外，導(dǎo)致在一系列問(wèn)題上不能夠提供合理的解說(shuō)。

    1.不能合理地闡釋無(wú)刑事責(zé)任能力之人實(shí)施的危害行為的法律性質(zhì)及其意義。為法律規(guī)范所調(diào)整的行為，要么是合法的，要么是違法的，而不存在著什么中間狀態(tài)，即中性行為或“半截違法”，無(wú)刑事責(zé)任能力之人的侵害行為如不納入違法的評(píng)價(jià)對(duì)象[16]，其行為不具有違法性，則無(wú)法解釋我國(guó)刑法典對(duì)于因年齡或精神病而欠缺刑事責(zé)任能力之人實(shí)施的侵害行為規(guī)定了懲治措施——收容教養(yǎng)和強(qiáng)制醫(yī)療。在法律規(guī)范之外尋求社會(huì)危害性的根據(jù)，并根據(jù)社會(huì)危害性而對(duì)無(wú)刑事責(zé)任能力之人實(shí)施保安處分，顯然與罪刑法定所確立的“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”的立法精神相違背。

    此外，我國(guó)《刑法》第20條規(guī)定，為制止“不法侵害行為”，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，無(wú)責(zé)任能力之人不能成為違法與犯罪的主體，其實(shí)施的危害行為自然也不具有違法性。在理論的發(fā)展邏輯上，對(duì)其自然不能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，故我國(guó)通說(shuō)的“限制適用論”不屬于當(dāng)然解釋?zhuān)鵀槔饨忉尅?/p>

    2.我國(guó)的共同犯罪理論將共同犯罪的主體定位于具有刑事責(zé)任能力之人，將無(wú)刑事責(zé)任能力之人及其行為排除在共同犯罪成立之外，容易產(chǎn)生刑罰處罰上的空白。當(dāng)具有刑事責(zé)任能力之人明知正在實(shí)施犯罪構(gòu)成要件行為的人為無(wú)刑事責(zé)任能力之人，且具有刑事責(zé)任能力之人在犯罪過(guò)程中不具有支配性地位時(shí)(間接正犯)，我們一旦將無(wú)刑事責(zé)任能力之人及其實(shí)行行為排除在共同犯罪成立之外，具有刑事責(zé)任能力之人所實(shí)施的幫助行為則無(wú)法定性，則會(huì)產(chǎn)生處罰上的間隙[17]。

    3.容易產(chǎn)生量刑上的不合理。當(dāng)具有刑事責(zé)任能力之人與無(wú)刑事責(zé)任能力之人實(shí)施“共同犯罪”，且具有刑事責(zé)任能力之人在“共同犯罪”中處于從犯或脅從犯地位時(shí)，按我國(guó)的共同犯罪理論不構(gòu)成共同犯罪，對(duì)行為人只能按單獨(dú)犯罪進(jìn)行量刑，對(duì)其不能適用“從犯”、“脅從犯”的法定量刑情節(jié)，顯然與我國(guó)《刑法》第61條所規(guī)定的量刑根據(jù)相矛盾。

    4.邏輯上的混亂。我國(guó)《刑法》第29條第1款規(guī)定，教唆不滿(mǎn)18周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。該條文中的“犯罪”的主體顯然是指不滿(mǎn)18周歲的未成年人，而非教唆者。既然通說(shuō)的觀點(diǎn)認(rèn)為教唆所有不滿(mǎn)18周歲的未成年人實(shí)施犯罪的都應(yīng)從重處罰(只不過(guò)因教唆的對(duì)象不同，行為人分別構(gòu)成教唆犯與間接正犯)，那么，也就是說(shuō)10歲的無(wú)刑事責(zé)任能力之人亦可實(shí)施“犯罪”。為此，通說(shuō)的觀點(diǎn)一方面認(rèn)為無(wú)刑事責(zé)任能力之人實(shí)施的危害行為不構(gòu)成犯罪，另一方在他人教唆的情況下，無(wú)刑事責(zé)任能力之人卻又可以實(shí)施“犯罪”，顯然在邏輯上相互矛盾[18]。

    四、結(jié)語(yǔ)

    各種犯罪論體系雖都存在一定的問(wèn)題，但與英美法系和大陸法系的犯罪論體系相比，我國(guó)犯罪構(gòu)成理論將無(wú)刑事責(zé)任能力之人及其行為排除在違法與犯罪之外，導(dǎo)致我們?cè)谶\(yùn)用諸多的刑法條文時(shí)存在著困惑。誠(chéng)如我國(guó)有學(xué)者所言：“我國(guó)現(xiàn)有法學(xué)著作幾乎都把自然人的年齡和智力狀況作為是否構(gòu)成違法的條件，這是失之偏頗的。它混淆了違法的構(gòu)成條件與違法責(zé)任的承擔(dān)條件。”[19]

    針對(duì)我國(guó)犯罪構(gòu)成理論所存在的問(wèn)題，筆者主張以大陸法系犯罪論體系為模型重塑我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論，以犯罪本體要件作為犯罪成立判斷的起點(diǎn)，將無(wú)刑事責(zé)任能力之人及其行為納入犯罪成立的判斷過(guò)程。通過(guò)犯罪成立的多層次判斷和犯罪概念內(nèi)涵的多元化(根據(jù)刑法典中不同的語(yǔ)境，我們可將“犯罪”理解為“具備客觀違法性的行為”或“具備犯罪成立所有要件的行為”)，上述問(wèn)題則可迎刃而解。  

注釋:

      [1]川端博.刑法總論二十五講[m].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003.149.

      [2]黑格爾.法哲學(xué)原理[m].范揚(yáng)，張企泰，譯.北京：商務(wù)印書(shū)館，1961.90.

      [3]竹田直平.法規(guī)范及其違反[m].東京：有斐閣，1961.246-250.

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      [15]馬克昌.大陸法系刑法理論中違法性的若干問(wèn)題[a].刑法評(píng)論(第1卷)[c].北京：法律出版社，2002.52.

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      [17]肖呂寶.論我國(guó)刑法中間接實(shí)行犯的性質(zhì)[j].政治與法律，2008，(8).

第7篇

【關(guān)鍵詞】環(huán)境刑法；謙抑性原則；沖突；平衡

上個(gè)世紀(jì)六十年代以來(lái)，環(huán)境犯罪引起了各國(guó)有關(guān)人士的極大關(guān)注，面對(duì)環(huán)境犯罪的日趨嚴(yán)重，各國(guó)不得不拿起刑法的武器，不少?lài)?guó)家先后制定和頒布了刑事法律懲治環(huán)境犯罪①。另外，一些國(guó)家還通過(guò)修改、補(bǔ)充刑法來(lái)加強(qiáng)對(duì)環(huán)境的刑事保護(hù)，強(qiáng)化了環(huán)境犯罪及其刑事責(zé)任②。

近些年來(lái)，隨著我國(guó)環(huán)境問(wèn)題的日益突出，沒(méi)有哪個(gè)領(lǐng)域像環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域這樣受到法學(xué)家們的如此關(guān)注，將對(duì)環(huán)境的污染與破壞視為犯罪已經(jīng)是一種國(guó)際趨勢(shì)，而如何運(yùn)用刑法武器來(lái)保護(hù)環(huán)境則成為當(dāng)代刑法學(xué)家的歷史重任。1997年刑法是我國(guó)環(huán)境刑事立法初步健全的一個(gè)重要標(biāo)志，但環(huán)境的繼續(xù)惡化，已經(jīng)凸顯出我國(guó)在運(yùn)用刑事手段打擊環(huán)境犯罪過(guò)程中存在的一些問(wèn)題，而完善立法，擴(kuò)大環(huán)境刑法的保護(hù)范圍，加大對(duì)環(huán)境犯罪的懲治力度又與刑法謙抑性原則相沖突，因此有必要從刑法謙抑性原則的層面對(duì)我國(guó)環(huán)境刑法的完善進(jìn)行深層次的探討，找出癥結(jié)，解決問(wèn)題，從而更好的打擊環(huán)境犯罪，更有效的保護(hù)我們賴(lài)以生存的環(huán)境。

一、我國(guó)環(huán)境刑法完善與刑法謙抑性原則實(shí)現(xiàn)的沖突

目前，我國(guó)控制破壞環(huán)境這類(lèi)行為的主要手段是行政處罰，其基本的制裁方式是罰款，而行政處罰中罰款的數(shù)額都比較有限，即便是受到處罰，破壞環(huán)境的行為人仍然可以獲得利益，從而無(wú)法形成有效的制約機(jī)制。因此，環(huán)境違法行為犯罪化、環(huán)境犯罪重刑化的呼聲才會(huì)日益高漲，但這又與刑法謙抑性原則相沖突。主要表現(xiàn)在：

（一）在已有立法基礎(chǔ)上，將更多的破壞環(huán)境的違法行為犯罪化的問(wèn)題

世界的潮流是刑法趨向輕緩化，而我國(guó)的刑法卻日益趨于膨脹，現(xiàn)實(shí)生活中，學(xué)者們撰寫(xiě)的關(guān)于增設(shè)環(huán)境犯罪新罪名的論文屢見(jiàn)報(bào)端。例如，有學(xué)者論述了我國(guó)刑法應(yīng)當(dāng)規(guī)定而尚未規(guī)定的環(huán)境犯罪，具體包括污染海洋罪，排放環(huán)境噪聲危害人體健康罪，破壞自然保護(hù)區(qū)罪，破壞國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)野生植物罪，破壞草原罪，破壞土地質(zhì)量罪，非法研制、進(jìn)口、釋放有害人類(lèi)的轉(zhuǎn)基因生物罪，拒不執(zhí)行環(huán)境保護(hù)禁令罪。[1]還有學(xué)者認(rèn)為，在目前和未來(lái)一段時(shí)間內(nèi)，除了將重大環(huán)境污染事故罪分解為污染大氣罪、污染海洋罪、污染內(nèi)水罪、污染土地罪外，還可以考慮制定如下罪名進(jìn)行懲治：噪音污染罪，放射性污染罪，電磁輻射污染罪，非法狩獵、殺害野生動(dòng)物罪，殘害動(dòng)物罪，破壞野生植物罪，破壞性使用土地罪，破壞草原罪，破壞濕地罪，破壞自然保護(hù)區(qū)罪，拒不執(zhí)行環(huán)保命令罪[2]。這些觀點(diǎn)明顯表現(xiàn)出對(duì)一些環(huán)境違法行為犯罪化的傾向，與刑法謙抑性原則所倡導(dǎo)的除罪化趨勢(shì)相矛盾。

（二）環(huán)境犯罪重刑化問(wèn)題

環(huán)境犯罪比起傳統(tǒng)犯罪具有更大的社會(huì)危害性，由此引起的一系列嚴(yán)重的環(huán)境問(wèn)題以及因環(huán)境惡化給人民生命健康所帶來(lái)的間接危害是無(wú)法估量的。因此，有學(xué)者認(rèn)為，新刑法對(duì)單純以財(cái)產(chǎn)權(quán)為侵害對(duì)象的盜竊罪規(guī)定了最高刑為死刑的法定刑，對(duì)危害更為嚴(yán)重的環(huán)境犯罪完全有必要增設(shè)包括死刑、無(wú)期徒刑在內(nèi)的法定刑[3]。這種對(duì)環(huán)境犯罪行為重刑化的觀點(diǎn)，與刑法謙抑性原則所提倡的輕刑化趨勢(shì)相沖突。

并且，刑罰的適用并非一本萬(wàn)利，在行刑過(guò)程中，國(guó)家要投入大量的人力、物力和財(cái)力。對(duì)環(huán)境犯罪行為人強(qiáng)制剝奪其人身自由，雖然會(huì)起到刑罰的預(yù)防作用，但其造成的損失卻絲毫得不到彌補(bǔ)，反而增加了國(guó)家財(cái)政的負(fù)擔(dān)，無(wú)疑與刑法謙抑性原則所帶來(lái)的非刑罰化趨勢(shì)相矛盾。

（三）在環(huán)境刑法中適用嚴(yán)格刑事責(zé)任原則的問(wèn)題

不同國(guó)家的環(huán)境刑事立法對(duì)環(huán)境犯罪的主觀心態(tài)的要求有所不同，有些國(guó)家規(guī)定環(huán)境犯罪的主觀方面必須具備故意和過(guò)失，有些國(guó)家則除了規(guī)定故意和過(guò)失外，還規(guī)定了無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，如英美法系國(guó)家。我國(guó)刑法素來(lái)堅(jiān)持主客觀相一致的原則，所以，環(huán)境刑事立法在規(guī)定環(huán)境犯罪的主觀罪過(guò)時(shí)也要求具備故意或過(guò)失。到目前為止，我國(guó)刑法不承認(rèn)無(wú)過(guò)錯(cuò)刑事責(zé)任。但我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)我國(guó)環(huán)境刑法應(yīng)否規(guī)定無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則探討得非常熱烈。持肯定說(shuō)的學(xué)者理由都比較一致，從根本而言，都來(lái)源于環(huán)境犯罪狀況的嚴(yán)重現(xiàn)實(shí)以及刑法打擊犯罪保護(hù)社會(huì)的功利主義需求。他們認(rèn)為，適用嚴(yán)格責(zé)任能夠有效地懲治環(huán)境犯罪，能夠有效地提高司法效率。還有學(xué)者提出“一種反駁的推定罪過(guò)制度的嚴(yán)格責(zé)任”，即，雖然未經(jīng)證明或難以證明罪過(guò)的存在，但是具備了某種行為就可以依法推定行為人具有某種罪過(guò)（至少存在過(guò)失），同時(shí)，若被告方能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)或者危害是由第三方所造成的就可以免責(zé) [4]。持否定說(shuō)的學(xué)者則完全排斥嚴(yán)格責(zé)任在刑法中的適用。理由大致包括：嚴(yán)格責(zé)任不僅違背了我國(guó)刑法罪行法定原則、主客觀相一致原則和罪行相適應(yīng)原則，也違背了我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論，更有悖于法的公正性，并且英美法系國(guó)家適用嚴(yán)格責(zé)任的同時(shí)有一套嚴(yán)格的程序保障機(jī)制以對(duì)嚴(yán)格責(zé)任的運(yùn)用加以約束，而我國(guó)并沒(méi)有這樣的程序基礎(chǔ)。

我們看到，若在環(huán)境刑法中適用嚴(yán)格責(zé)任原則，則意味著檢察機(jī)關(guān)在公訴過(guò)程中和法院在審判過(guò)程中對(duì)罪過(guò)這個(gè)重要構(gòu)成要件要素審查程序的省略，使得公訴和審判程序的嚴(yán)謹(jǐn)性有相當(dāng)程度的下降。這必將導(dǎo)致很多按照現(xiàn)行法律不能被認(rèn)定為犯罪的行為而受到刑法的制裁。而刑法的謙抑性原則要求在刑事追訴過(guò)程中，有合理嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦颍员ＷC罪責(zé)刑的相適應(yīng)和更加人道的刑事處罰。

第8篇

【論文摘要】由于貪污罪本身的復(fù)雜性，貪污罪的概念不僅要全面考慮到我國(guó)現(xiàn)行刑法之規(guī)定，還要考慮到我國(guó)刑法理論對(duì)貪污罪的理論界定，但目前的規(guī)定與表述存在著許多不準(zhǔn)確的地方。筆者提出，對(duì)于我國(guó)刑法中關(guān)于貪污罪的規(guī)定進(jìn)行重新認(rèn)定，尤其是有關(guān)教科書(shū)、司法參考書(shū)或論文一定要加強(qiáng)對(duì)貪污罪的研究，真正徹底完善貪污罪的法律認(rèn)定。

一、貪污罪定義認(rèn)定

我國(guó)刑法中涉及貪污罪的條文比較多，計(jì)有5個(gè)條文規(guī)定著貪污罪，即分別是第382條、第383條、第183條第2款、第271條第2款和第394條，上述條款之間存在著互相交叉的內(nèi)容，由此導(dǎo)致了對(duì)我國(guó)刑法規(guī)定的貪污罪的定義表達(dá)的困難。筆者認(rèn)為，對(duì)我國(guó)刑法規(guī)定的貪污罪應(yīng)定義為：國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利， 侵吞、盜取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)產(chǎn)，或者受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有本單位財(cái)物，或者受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)物的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國(guó)有財(cái)物，數(shù)額較大的行為。但是，郵政工作人員私自開(kāi)拆、或者隱匿、毀棄郵件、電報(bào)而竊取財(cái)物的除外。

二、貪污罪主體認(rèn)定

貪污罪主體的本質(zhì)屬性是什么，長(zhǎng)期以來(lái)，一直困擾著刑法理論界和司法實(shí)務(wù)界。筆者認(rèn)為，貪污罪主體的包括三個(gè)部分：即從事純粹的國(guó)家事務(wù)的人員，也就是國(guó)家各級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍隊(duì)中的事務(wù)人員；參與管理的社會(huì)事務(wù)的管理人員，即國(guó)有事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事事務(wù)管理的人員；國(guó)有公司、企業(yè)單位對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)管理人員。貪污罪的本質(zhì)要求主體須是“利用職務(wù)上的便利”而非法占有公共財(cái)物的人員。也就是說(shuō)，從事公務(wù)活動(dòng)人員必須是職業(yè)責(zé)任的履行行為人，而非權(quán)利行為人。僅僅從事勞務(wù)不能成為貪污罪主體。比如，直接從事生產(chǎn)、運(yùn)輸、服務(wù)性勞動(dòng)的工人、農(nóng)民、機(jī)關(guān)勤雜人員、個(gè)體勞動(dòng)者、部隊(duì)?wèi)?zhàn)士等不能成為貪污罪主體（最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行《關(guān)于懲治貪污

罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》若干問(wèn)題的解答，1998年11月6日法（研）發(fā)（1989）35號(hào)）。

三、貪污罪客體認(rèn)定

貪污罪侵犯的客體，是國(guó)家、集體的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。刑法第九十一條規(guī)定，“本法所稱(chēng)公共財(cái)產(chǎn)，是指下列財(cái)產(chǎn)：（1）國(guó)有財(cái)產(chǎn)；（2）勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)；（3）用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專(zhuān)項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)。在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論。”因?yàn)樵谶@種情況下，國(guó)家或集體負(fù)有賠償私人損失的責(zé)任，所以實(shí)際損失的仍是公共財(cái)產(chǎn)。

四、貪污罪數(shù)額認(rèn)定

1988年1月，《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中規(guī)定：“二人以上共同貪污的，按照個(gè)人所得數(shù)額及其在犯罪中的作用，分別處罰。對(duì)貪污集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)貪污的總數(shù)額處罰；對(duì)其他共同貪污犯罪中的主犯，情節(jié)嚴(yán)重的，按照共同貪污的總數(shù)額處罰。”

1989年11月，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問(wèn)題解答》中，又進(jìn)一步解釋?zhuān)簩?duì)于共同貪污中主犯情節(jié)嚴(yán)重的，按照共同貪污的總數(shù)額處罰。共同貪污尚未分贓的案件，處罰時(shí)應(yīng)根據(jù)犯罪分子在共同貪污犯罪中的地位、作用，并參照貪污總數(shù)額和共犯成員間的平均數(shù)額確定犯罪分子應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。對(duì)于共同貪污個(gè)人所得數(shù)額雖未達(dá)到二千元，但共同貪污數(shù)額超過(guò)二千元的，主要責(zé)任者應(yīng)予處罰，其中情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級(jí)主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分。

1997年，《刑法》第383條，貪污罪數(shù)額中雖未有犯罪總額、分贓數(shù)額與平均數(shù)額的明確規(guī)定，但《刑法》第26條第3款與第4款仍有原則性規(guī)定，即對(duì)組織領(lǐng)導(dǎo)、犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)的全部罪行處罰；對(duì)于第3款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。

對(duì)于刑法如此規(guī)定，學(xué)術(shù)界有“分贓數(shù)額說(shuō)”、“分別說(shuō)”、“犯罪總額說(shuō)”等。根據(jù)1997年《刑法》第383條規(guī)定的貪污罪刑罰，以分贓數(shù)額作為處罰貪污犯罪者根據(jù)。所以，筆者認(rèn)為，“分別說(shuō)”符合我國(guó)目前的立法現(xiàn)狀。雖然各個(gè)共同犯罪人對(duì)于出于共同故意而共同實(shí)施的貪污行為所造成的整體危害后果應(yīng)當(dāng)負(fù)共同責(zé)任，但對(duì)于各個(gè)貪污共犯者而言，按照其本人實(shí)際所得貪污數(shù)額的多寡進(jìn)行處罰，更符合公平、合理的法治精神。即使是負(fù)全部責(zé)任，也不能一律理解為負(fù)平均責(zé)任。筆者認(rèn)為，不管貪污行為人在共同犯罪行為中的地位和作用如何，該行為人在為貪污行為時(shí)所指向的對(duì)象都是貪污犯罪總額。共同貪污所造成的損失是共同行為人共同造成的，這也就是說(shuō)，我們根本無(wú)法劃分其各自的數(shù)額。實(shí)際上，我們劃分在共同貪污行為中各行為人各自的數(shù)額，也是沒(méi)有必要的。因此，筆者認(rèn)為，如果將共同貪污的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不是按照貪污總額來(lái)確定，而是按照個(gè)人在貪污犯罪中的地位和作用進(jìn)行分配，那么就是對(duì)共同犯罪的一種放縱，不能體現(xiàn)國(guó)家嚴(yán)厲打擊共同犯罪的刑事政策。所以，認(rèn)定犯罪總額才是真正處理貪污共同犯罪問(wèn)題的適用標(biāo)準(zhǔn)。這也就是說(shuō)，在共同貪污行為中，各貪污行為人要對(duì)共同貪污行為所造成的損失總額負(fù)責(zé)，不論其身份是一般共同犯罪中的主要分子還是非主要分子，也不管他是犯罪集團(tuán)的首要分子還是非首要分子。我們之所以要讓共同犯罪的所有參與人對(duì)貪污總額負(fù)責(zé)，是因?yàn)楦鱾€(gè)共同犯罪人共同促成犯罪的完成，并且，各共同犯罪人有完成該項(xiàng)貪污的故意，也就是說(shuō)，不論共同貪污行為人在共同貪污行為中的作用和地位如何，他們都有指向貪污總額的故意。也正是由于他們的主觀惡性波及的范圍達(dá)到了貪污總額的范圍，我們才主張要求所有的共同貪污行為人要分別對(duì)貪污總額負(fù)責(zé)。

綜上所述，筆者認(rèn)為，現(xiàn)行刑法關(guān)于貪污罪的有關(guān)規(guī)定需要進(jìn)行修訂，也確實(shí)存在修訂的必要。筆者提出對(duì)于貪污罪定義的重新認(rèn)定、貪污罪主體的重新認(rèn)定、貪污罪客體的重新認(rèn)定、貪污罪共犯的從新認(rèn)定以及貪污罪定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的重新認(rèn)定，能對(duì)貪污罪研究和實(shí)踐有所幫助。

參考文獻(xiàn)

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第9篇

論文摘要：犯罪構(gòu)成理論最早出現(xiàn)在13世紀(jì)，刑事古典學(xué)派的理論為犯罪構(gòu)成提供了深厚的理論基礎(chǔ)，后期古典學(xué)派時(shí)期，犯罪構(gòu)成理論正式形成。在刑法理論傳到日本后，犯罪構(gòu)成理論得到了新的 發(fā)展 ，創(chuàng)立了違法有責(zé)類(lèi)型說(shuō)。隨著實(shí)踐和理論的發(fā)展，兩大學(xué)派開(kāi)始互相吸收對(duì)方理論的優(yōu)點(diǎn)，犯罪構(gòu)成理論變得更加完善。

犯罪構(gòu)成理論是刑法理論體系中的一個(gè)重要理論，與刑法之中很多理論問(wèn)題相關(guān)。尤其是 現(xiàn)代 西方刑法體系中，將犯罪構(gòu)成作為認(rèn)定犯罪的一個(gè)重要方面。

關(guān)于犯罪構(gòu)成這一概念的 歷史 發(fā)展，德國(guó)的布倫斯和哈爾曾經(jīng)做過(guò)專(zhuān)門(mén)研究。哈爾認(rèn)為，犯罪構(gòu)成的概念最早可以追溯到13世紀(jì)，當(dāng)時(shí)的歷史 文獻(xiàn) 中就出現(xiàn)過(guò)consrarededelicto(即犯罪的確證)的概念，這是中世紀(jì)意大利的糾問(wèn)式訴訟程序中使用的概念，并不是現(xiàn)代意義上的犯罪構(gòu)成。后來(lái)，從consrarededelicto一詞又引申為corpusdelicti(犯罪事實(shí))，這個(gè)概念后來(lái)傳到德國(guó)，在德國(guó)的普通法時(shí)期得到了普遍適用。但是，早期的概念都是在訴訟法中運(yùn)用的。1796年，德國(guó)刑法學(xué)者克拉因首先把corpusdelicti譯成德語(yǔ)tatbestand，即犯罪構(gòu)成。WWw.133229.cOm在克拉因那里，tatbestand仍然是訴訟法意義的概念。直到斯求貝爾和費(fèi)爾巴哈之后，它才變成帶有實(shí)體法意義的概念。}”但斯求貝爾是19世紀(jì)初期的主觀主義者、特殊預(yù)防主義者，他認(rèn)為犯罪結(jié)果不屬于tatbestand之內(nèi)，而費(fèi)爾巴哈從一般預(yù)防主義、客觀主義的立場(chǎng)出發(fā)，主張犯罪結(jié)果也屬于構(gòu)成要件。因此，直到費(fèi)爾巴哈，構(gòu)成要件才明確地被當(dāng)作實(shí)體刑法上的概念來(lái)使用。現(xiàn)代的犯罪構(gòu)成理論是在20世紀(jì)初期開(kāi)始建立的，它的創(chuàng)始人和奠基者是德國(guó)的貝林格。

一犯罪構(gòu)成理論的理論淵源

(一)罪刑法定主義

罪刑法定主義為刑事古典學(xué)派所倡導(dǎo)，是資產(chǎn)階級(jí)刑法理論反對(duì)封建刑事司法中罪刑擅斷的一面旗幟，一直被西方刑法理論認(rèn)為是刑法的最基本原則，也是支持現(xiàn)代刑法理論的核心思想之一。“罪刑法定主義是is世紀(jì)以后所稱(chēng)法制國(guó)法制精神的集中體現(xiàn)，是支配近代資產(chǎn)階級(jí)刑法法制的基本理論”。‘2{罪刑法定主義最早由啟蒙思想家洛克、盧梭等倡導(dǎo)，由貝卡利亞、費(fèi)爾巴哈加以闡述，進(jìn)行系統(tǒng)化和定性化，成為古典學(xué)派反對(duì)封建刑法的有力武器。在封建專(zhuān)制社會(huì)中，罪與刑的認(rèn)定掌握在封建君主和官員手中，但這些手中掌握著犯罪和刑法的認(rèn)定權(quán)的人并不是社會(huì)上最出色的人物，他們認(rèn)定的基礎(chǔ)也并不是犯罪人的犯罪行為，而是他們的主觀臆斷，這也成為封建刑法種種弊端的根源。犯罪構(gòu)成要件要求刑事 法律 對(duì)哪些行為是犯罪行為明文加以規(guī)定，而罪刑法定主義要求只能對(duì)刑法明文規(guī)定的犯罪處以刑罰，從這個(gè)意義上說(shuō)，罪刑法定是犯罪構(gòu)成理論的基礎(chǔ)，罪刑法定的原則貫穿于犯罪構(gòu)成理論之中。犯罪構(gòu)成理論本身也是在罪刑法定主義思想的影響、規(guī)范之下發(fā)展起來(lái)的。

(二)規(guī)范法學(xué)思想

規(guī)范法學(xué)的創(chuàng)始人是德國(guó)的賓丁，賓丁在其理論中將刑法法規(guī)與刑法規(guī)范區(qū)別開(kāi)來(lái)，他認(rèn)為刑法法規(guī)只是規(guī)定哪些行為是犯罪和應(yīng)處何種刑罰，其本身并沒(méi)有向人們宣示什么是行為規(guī)范，只有刑法規(guī)范才是使人們明確何種行為是犯罪的規(guī)范。刑法規(guī)范不是直接由法規(guī)構(gòu)成，而是由人們根據(jù)刑法法規(guī)所規(guī)定的來(lái)推出規(guī)范的內(nèi)容。刑事法規(guī)是對(duì)刑法規(guī)范的違反者規(guī)定的具體的法律效果，是國(guó)家刑罰權(quán)存在的依據(jù)。規(guī)范法學(xué)思想對(duì)早期的犯罪構(gòu)成理論的倡導(dǎo)者貝林格、有符合刑法法規(guī)關(guān)于犯罪構(gòu)成的規(guī)定，才能構(gòu)成犯罪。規(guī)范法學(xué)思想不僅為犯罪構(gòu)成提供了指導(dǎo)思想和方法，而且也為犯罪構(gòu)成奠定了理論基礎(chǔ)。

二犯罪構(gòu)成理論的發(fā)展沿革

(一)后期古典學(xué)派的犯罪構(gòu)成理論古典學(xué)派創(chuàng)立了犯罪構(gòu)成理論，但是，隨著時(shí)間的發(fā)展，刑法理論也有了很大發(fā)展，刑事人類(lèi)學(xué)派、刑事社會(huì)學(xué)派(相比較古典學(xué)派，被稱(chēng)為新派)先后出現(xiàn)，在刑法的一些基本問(wèn)題_l有了不同于占典學(xué)派的新的主張，古典學(xué)派的一些1本理論被動(dòng)搖了。刑事新派主張，“應(yīng)受懲罰的是行為人，而非行為”，主張根據(jù)主體的社會(huì)危險(xiǎn)狀態(tài)或反社會(huì)性來(lái)定罪，重視犯罪的主觀要素，認(rèn)為行為只具有征表犯罪人危險(xiǎn)性格的意義。新派一般贊成不定期刑，并主張保安處分，認(rèn)為保安處分和刑事處分的使命都是 教育 、改善行為人。新派的理論，完全動(dòng)搖了犯罪構(gòu)成理論及其理論基礎(chǔ)—罪刑法定主義，使得古典學(xué)派的基礎(chǔ)被有力地沖擊了。為了挽回這種局而，一些堅(jiān)持古典學(xué)派觀點(diǎn)的學(xué)者對(duì)古典學(xué)派的一些思想進(jìn)行了修正、完善，以對(duì)抗新興的新派理論。正是在這種背景一「，后期古典學(xué)派出現(xiàn)了，現(xiàn)代的犯罪構(gòu)成理論為后期古典學(xué)派所主張。現(xiàn)代的犯罪構(gòu)成理論的正式形成時(shí)間是在20世紀(jì)初期。犯罪構(gòu)成理論的創(chuàng)始人是德國(guó)的貝林格，后來(lái)經(jīng)過(guò)一了麥耶、麥茲格等人的發(fā)展，逐漸形成了獨(dú)立的理論體系。

(1)貝林格的犯罪構(gòu)成理論。在貝林格之前，犯罪被定義為“被科處刑罰的違法、有責(zé)的行為”，貝林格批判了這一犯罪概念，明確將構(gòu)成要件符合性作為犯罪成立條件，他認(rèn)為，“構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)定義為犯罪類(lèi)型的輪廓，構(gòu)成要件是確定可罰行為的基礎(chǔ)，舍此便沒(méi)有犯罪。非類(lèi)型化的行為不具有犯罪的特征”。“行為特征的類(lèi)型化及構(gòu)成要件的符合性是犯罪的概念性要素，沒(méi)有這種類(lèi)型化便不存在犯罪的特征”。‘，’貝林格是后期一占典學(xué)派的代表人物，理論 自然 與古典學(xué)派保持一致。他的思想建立在客觀主義的基礎(chǔ)之上，他認(rèn)為，符合構(gòu)成要件符合性的行為必須是客觀的行為，能為人們所感知的行為，這種行為符合構(gòu)成要件只是犯罪成立的第一個(gè)條件，除此之外，還要符合一定的違法、有責(zé)的條件，才能成立犯罪。雖然構(gòu)成要件符合性是犯罪成立的要件的一部分，但它卻是判斷犯罪存在與否的最初應(yīng)予注意的中心要素。貝林格還對(duì)構(gòu)成要件的要素進(jìn)行了論述，認(rèn)為構(gòu)成要件的要素是完全客觀的、中立的、不摻雜一點(diǎn)主觀因素的要件，在他看來(lái)，構(gòu)成要件只是依據(jù)規(guī)范被確定違法的行為中，限定應(yīng)被科處刑罰的行為的要件表示而已，其自身只是一定事實(shí)的記述，并不表露主觀意思。

貝林格的上述理論存在一定的矛盾之處，例如，他認(rèn)為犯罪構(gòu)成是犯罪類(lèi)型，就必須描述出此犯罪區(qū)別于彼犯罪的特殊之處，因此，不可能不牽涉到犯罪的主觀特征，這就與他關(guān)于犯罪構(gòu)成要素的客觀中性的描述相矛盾。因此，在后期，貝林格針對(duì)自己的理論提出了修正。他放棄了將構(gòu)成要件要素看成是純粹的客觀要素的理解，認(rèn)為構(gòu)成要件中也可以包含心理性的種類(lèi)要素。而且，他將自己從來(lái)都作為同一概念的“構(gòu)成要件”和“犯罪類(lèi)型”進(jìn)行了區(qū)分，認(rèn)為犯罪類(lèi)型是表明刑法各本條中所規(guī)定的一定的類(lèi)型化的行為及其未遂犯、共犯等現(xiàn)象形態(tài)的觀念，而構(gòu)成要件則是從各本條的犯罪類(lèi)型的觀念中抽象出來(lái)的，對(duì)犯罪各本條中所規(guī)定的犯罪類(lèi)型進(jìn)行規(guī)制，二者的關(guān)系是共性與個(gè)性的關(guān)系。在貝林格看來(lái)，行為是否構(gòu)成犯罪，必須經(jīng)過(guò)對(duì)構(gòu)成要件的符合性、違法性、有責(zé)性三個(gè)階段的認(rèn)定才能成立犯罪。犯罪論的體系被建立起來(lái)了，即“構(gòu)成要件—違法—責(zé)任”體系，這種模式在大陸法系國(guó)家得到了普遍承認(rèn)。但是，在貝林格的觀點(diǎn)中，這三個(gè)條件是平行的、互不相連的，中間沒(méi)有聯(lián)系。

(2)麥耶的犯罪構(gòu)成理論。麥耶是后期古典學(xué)派的另一位代表人物，他對(duì)貝林格的犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行了修正。他基本同意貝林格的觀點(diǎn)，但進(jìn)一步提出，構(gòu)成要件符合性和違法性分別作為犯罪成立的第一、第二要件，兩者是并列的。“構(gòu)成要件符合性和違法性的關(guān)系是，行為符合構(gòu)成要件就可以推定行為也是違法的，構(gòu)成要件符合性是違法性的認(rèn)識(shí)根據(jù)。構(gòu)成要件符合性和違法性恰如煙與火的關(guān)系。在沒(méi)有火的地方就不會(huì)冒出煙來(lái)，有煙，通常就可以認(rèn)為有火。因此，可以說(shuō)，符合構(gòu)成要件的事實(shí)一般都帶有違法性。但是，也存在一些稀有的情形，即使役有火也可能冒出煙來(lái)，存在即使符合構(gòu)成要件也不違法的例外事態(tài)，這就是所謂存在違法性阻卻事由的情形”。m違法性是構(gòu)成要件符合性的認(rèn)識(shí)根據(jù)，行為符合違法性就可以推斷為違法，只有在特定場(chǎng)合存在違法阻卻事由時(shí)才會(huì)有例外。

麥耶認(rèn)為，在構(gòu)成要件中有規(guī)范性因素，他把構(gòu)成要件要素分為兩種:一是通常的構(gòu)成要件要素，即純客觀的要素，二是含有評(píng)價(jià)因素的不純正構(gòu)成要件要素。麥耶把評(píng)價(jià)性的規(guī)范要素稱(chēng)為“違法性的純正要素”，指出對(duì)這些要素的評(píng)價(jià)原則上不屬于構(gòu)成要件層次中的東西，因?yàn)樾谭l文已將它們作為“行為情況”考慮在內(nèi)，所以只有在構(gòu)成要件概念領(lǐng)域才能把他們表達(dá)出來(lái)，而與違法性概念區(qū)別開(kāi)來(lái)。麥耶對(duì)于構(gòu)成要件中規(guī)范性因素的見(jiàn)解，形成了對(duì)貝林格關(guān)于構(gòu)成學(xué)體系中性無(wú)色的理論的沖擊，也對(duì)貝林格的理論進(jìn)行了修正。

(3)麥茲格的犯罪構(gòu)成理論。在20世紀(jì)20年代，在批判貝林格的構(gòu)成要件理論的基礎(chǔ)之上，形成了新構(gòu)成要件理論，其代表人物是麥茲格。他同麥耶一樣，認(rèn)為刑法中的構(gòu)成要件具有明確何種行為是犯罪的罪刑法定主義的功能。但是，麥耶認(rèn)為，行為的命令及禁止是由實(shí)定法以前的文化規(guī)范所規(guī)定的，構(gòu)成要件的符合性是作為違反文化規(guī)范的違法性的征表。而麥茲格的觀點(diǎn)則與此相反，認(rèn)為命令、禁止是由刑罰法規(guī)所規(guī)定的，構(gòu)成要件是違法性的存在根據(jù)，構(gòu)成要件與違法行使結(jié)合在一起的，構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)“就意味著刑法所判處的‘不法’”。在麥茲格這里，違法是指對(duì)法益的侵害或者威脅，構(gòu)成要件則是從眾多的行為中，將值得作為犯罪給予刑罰處罰的類(lèi)型性的法益侵害與威脅，以法的形式規(guī)定下來(lái)的東西，構(gòu)成要件符合性與違法性不是兩個(gè)獨(dú)立的成立犯罪的條件，而是密切結(jié)合在一起的，稱(chēng)之為“構(gòu)成要件的違法”，構(gòu)成要件只是在與違法阻卻事由的關(guān)系上具有獨(dú)立的意義，而在與違法性的關(guān)系上則幾乎喪失其獨(dú)立性。麥茲格認(rèn)為，“犯罪是構(gòu)成要件的違法的、應(yīng)歸責(zé)的、刑法明文規(guī)定處罰的行為”。因此，犯罪論體系就由貝林格和麥耶主張的“構(gòu)成要件—違法—責(zé)任”體系變成了“行為—違法(構(gòu)成要件的違法)—責(zé)任”的體系。

麥茲格認(rèn)為構(gòu)成要件的要素中存在主觀要素，他反對(duì)貝林格所提出的構(gòu)成要件僅限于記述的、客觀的要素，以及價(jià)值上中性無(wú)色的觀點(diǎn)，他繼承了麥耶提出的主觀要素的理論，同時(shí)又進(jìn)行了拓展，他的理論后來(lái)得到了貝林格的認(rèn)可。他認(rèn)為，某些作為違法性評(píng)價(jià)對(duì)象的主觀因素，也屬于構(gòu)成要件的內(nèi)容，即屬于構(gòu)成要件的主觀違法因素。具體而言，目的犯、傾向犯、表現(xiàn)犯等犯罪的構(gòu)成要件中就存在主觀的違法因素。

(二)日本舊派的刑法理論

iy世紀(jì)下半期，日本大力學(xué)習(xí)、借鑒西方的 法律 制度、理念的形勢(shì)下，在西方國(guó)家展開(kāi)激烈爭(zhēng)論的刑事舊派、新派的理論，也被借鑒、移植到了日本本土，并以日本的本國(guó)文化為土壤，開(kāi)始生根發(fā)芽。因此，日本的刑法學(xué)界也展開(kāi)了類(lèi)似西方的學(xué)派之爭(zhēng)。其中，新派的代表人物主要有牧野英一、宮本英修、木村龜二等，尤其是牧野英一，師從德國(guó)的新派學(xué)者李斯特，并受到菲利的影響，是徹底意義上的新派學(xué)者。一與新派學(xué)者的理論相抗衡的舊派學(xué)者，以大場(chǎng)茂馬、小野清一郎、攏川幸臣為代表。其中，小野清一郎、攏川幸臣吸收}’ill派的理論，對(duì)犯罪構(gòu)成理論提出了獨(dú)到的見(jiàn)解，尤其是小野清一郎提出的“違法有責(zé)類(lèi)型說(shuō)”，影響深為深遠(yuǎn)。

w小野清一郎的犯罪構(gòu)成理論。小野清一郎認(rèn)為，犯罪構(gòu)成要件是一種將在社會(huì)生活中出現(xiàn)的事實(shí)加以類(lèi)型化的觀念形象，并進(jìn)而將它抽象為法律上的概念。因此，構(gòu)成要件不是實(shí)體_l的具體事實(shí)。在這里，小野清一郎的觀點(diǎn)似乎是贊同貝林格的觀點(diǎn)的，但是，在此基礎(chǔ)之上又有 發(fā)展 ，他認(rèn)為，構(gòu)成要件不僅是特殊化了的犯罪類(lèi)型，而且是一種道義責(zé)任的類(lèi)型，道義責(zé)任被類(lèi)型化地體現(xiàn)在了構(gòu)成要件之中。

小野清一郎贊同“構(gòu)成要件—違法性—責(zé)任”的犯罪論體系和以此為纂礎(chǔ)的犯罪概念。但是，他認(rèn)為，像貝林格和麥耶那樣，認(rèn)為構(gòu)成要件、違法性和責(zé)任三者的關(guān)系是并列的、彼此獨(dú)立、互不相干的，會(huì)造成分割的思考，這三者實(shí)際是有所重合的。一種行為如果被認(rèn)為是犯罪，那么，需要經(jīng)過(guò)三重評(píng)價(jià):“第一，是否符合構(gòu)成要件的評(píng)價(jià)，這是法律的、抽象的評(píng)價(jià);第二，違法性的評(píng)價(jià)，這是對(duì)行為本身的具體評(píng)價(jià)，是將行為與行為人進(jìn)行分離所作的客觀的、具體的評(píng)價(jià);第三，道義責(zé)任的評(píng)價(jià)，這是將行為作為“行為人的行為”的最具體的評(píng)價(jià)”。側(cè)“犯罪的實(shí)體是違法性質(zhì)的行為，并且是在實(shí)施該行為的行為人那里具有道義責(zé)任的行為，屬于違法且有責(zé)行為的類(lèi)型。可是它所以具備了可罰性，是因?yàn)樗翘厥庑缘模罕恍谭ǚ謩t相應(yīng)條款規(guī)定了的。這種被刑法分則相應(yīng)條款規(guī)定的特殊的、類(lèi)型性違法的有責(zé)行為，即是構(gòu)成要件。出現(xiàn)在前面的是構(gòu)成要件，站在它背后的，是具有實(shí)體意義的違法性及道義責(zé)任”。奮‘“構(gòu)成要件與違法阻卻原因和責(zé)任阻卻原因的關(guān)系是:前者是肯定違法性及道義責(zé)任的法律定型，后二者則是否定違法性及道義責(zé)任的法律定型”。’‘’小野清一郎構(gòu)建的犯罪論體系為“構(gòu)成要件—違法性—道義責(zé)任”的模式。他的理論被稱(chēng)為“違法有責(zé)類(lèi)型說(shuō)”。

在古典學(xué)派的理論中，犯罪構(gòu)成要件理論具有重要作用，到了小野清一郎這里，構(gòu)成理論的作用更加發(fā)揚(yáng)光大了，對(duì)解決刑法總論中的所有重要問(wèn)題都有指導(dǎo)作用。“行為符合構(gòu)成要件，并使所有的構(gòu)成要件都滿(mǎn)足，這是刑事責(zé)任的基本條件”。i-i而且，對(duì)刑法上的行為的界定，共犯和未遂問(wèn)題的解決，一罪與數(shù)罪等刑法中的諸多問(wèn)題，都與犯罪構(gòu)成的理論有關(guān)。而且，犯罪構(gòu)成要件“并不僅僅限于在刑法理論體系中發(fā)揮重要作用，在刑事訴訟法中，也具有重要機(jī)能”。川犯罪構(gòu)成理論，對(duì)刑事訴訟起著重要的指導(dǎo)作用。

(2)攏川幸臣的犯罪構(gòu)成要件學(xué)說(shuō)。攏川幸臣深受德國(guó)刑法理論的影響，堅(jiān)持舊派的刑法理論。他堅(jiān)持罪刑法定主義的原則，認(rèn)為“刑法上規(guī)定了各種犯罪類(lèi)型的可罰行為……，將它們宣布為犯罪，經(jīng)刑法的選擇哪一個(gè)犯罪類(lèi)型都不充足的行為，即使是違法的，也不是犯罪。犯罪是刑法各條文(分則)所規(guī)定的犯罪類(lèi)型充足的行為。刑法各條文的規(guī)定是所謂的犯罪目錄”。’o他與小野清一郎的立場(chǎng)是同一的，但是和小野清一郎不同，他對(duì)犯罪論的體系采取“行為—構(gòu)成要件該當(dāng)性—違法性—責(zé)任”四分說(shuō)的立場(chǎng)。在構(gòu)成要件學(xué)說(shuō)上，他采取違法類(lèi)型說(shuō)，他認(rèn)為，判斷什么樣的行為是犯罪，必須要有評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)，它表現(xiàn)為具備了違法性的“行為模式”，即違法類(lèi)型。某行為是否違法，根據(jù)是否符合構(gòu)成要件即可以大體上判斷出來(lái)，在這個(gè)意義上構(gòu)成要件即違法類(lèi)型。構(gòu)成要件作為違法性的證明，是指最一般的情祝。只要不存在違法阻卻原因，凡是符合構(gòu)成要件的行為，都可以判斷為違法。

淺川幸臣認(rèn)為，犯罪構(gòu)成要素中既包含客觀的要素，也包含主觀的要素。犯罪要素中的客觀性的東西，作為賦予違法方向的構(gòu)成要件而有意義;主觀性的東西，作為規(guī)定故意的構(gòu)成要件而有意義，這是一條原則。這一原則也有例外，主觀的違法要素使外部的、事實(shí)上的、客觀的舉止活動(dòng)的侵害性被賦予了個(gè)性，因而它和客觀的要素一樣，也屬于違法類(lèi)型的要素。構(gòu)成要件要素可以分為記述性要素和規(guī)范性要素。所謂記述性要素，就是指要求法官的單純認(rèn)識(shí)性活動(dòng)的要素;所謂規(guī)范性要素，是指要求在此基礎(chǔ)上再依據(jù)刑法進(jìn)行評(píng)價(jià)活動(dòng)的要素。151

(三)二戰(zhàn)以后的犯罪構(gòu)成理論

從19世紀(jì)以來(lái)，德國(guó)的刑法學(xué)受逐漸發(fā)展起來(lái)的 自然 科學(xué) 與機(jī)械論的影響，把行為理解為一種因果事實(shí)，作為生理的、物理的過(guò)程來(lái)把握，即因果行為論。這種學(xué)說(shuō)在刑法發(fā)展史上占有重要地位。用因果關(guān)系來(lái)解釋行為的理論，最突出的是身體動(dòng)作說(shuō)與有意行為說(shuō)。身體動(dòng)作說(shuō)罷行為理解為純?nèi)怏w的外部動(dòng)作，至于這種動(dòng)作是否由意識(shí)支配，支配動(dòng)作的意識(shí)內(nèi)容如何，并不是行為所要解決的問(wèn)題，而是責(zé)任需要解決的問(wèn)題。由于身體動(dòng)作說(shuō)的理論過(guò)于絕對(duì)，因此，并不為多數(shù)學(xué)者支持，通常所說(shuō)的因果行為論，一般都是指有意行為說(shuō)。有意行為說(shuō)也把行為理解為自然的因果事實(shí)，但卻認(rèn)為行為是行為人在意識(shí)支配下表現(xiàn)于外的因果現(xiàn)象。有意行為說(shuō)雖然主張行為的有意性，但是又認(rèn)為行為中的意識(shí)是價(jià)值中立或中性無(wú)色的，行為雖然是在意識(shí)的支配一下作出的，但意識(shí)的內(nèi)容是責(zé)任所要解決的問(wèn)題，這就使得意識(shí)與意識(shí)的內(nèi)容相分離，行為概念中的意識(shí)成為毫無(wú)內(nèi)容的空洞的、抽象的概念。因此，這種學(xué)說(shuō)也受到了批判。在批判因果行為論的過(guò)程中，德國(guó)學(xué)者威爾澤爾在ao世紀(jì)so年代提出了目的行為理論，得到了許多學(xué)者的贊同。但直到二次世界大戰(zhàn)之后特別是到了so和60年代，才得到迅速發(fā)展，被一些著名學(xué)者所支持。目的行為論的發(fā)展，促進(jìn)了犯罪構(gòu)成理論的發(fā)展。目的行為論認(rèn)為，因果行為論把意識(shí)的內(nèi)容從意識(shí)中抽出去，因而不能正確把握行為的存在與構(gòu)造。行為是一種目的事物現(xiàn)象，這種目的性表現(xiàn)在，人們以因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)為基礎(chǔ)，在一定范圍內(nèi)可以預(yù)見(jiàn)自己的活動(dòng)可能產(chǎn)生一定的結(jié)果，在此基礎(chǔ)之上，人們可以選擇各種手段，以達(dá)到自己的目的。可以說(shuō)，目的性是構(gòu)成行為的核心要素。

第10篇

關(guān)鍵詞：傳銷(xiāo)；直銷(xiāo)；非法組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪

中圖分類(lèi)號(hào)：D922.294 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.05.62 文章編號(hào)：1672-3309（2013）05-144-03

傳銷(xiāo)是中國(guó)所特有的名詞，是伴隨著直銷(xiāo)這一營(yíng)銷(xiāo)模式進(jìn)入中國(guó)內(nèi)地而出現(xiàn)的，其在我國(guó)的法律規(guī)制經(jīng)歷了從最初的無(wú)法可依到全面禁止、有條件許可，再到刑法入罪等若干變化發(fā)展過(guò)程，其內(nèi)涵和外延也一直處于變化之中。《刑法修正案（七）》引入了非法組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪，從而改變了傳銷(xiāo)行為長(zhǎng)期以來(lái)一直以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪的尷尬局面，但是此條規(guī)定的不周延性，也導(dǎo)致了其與《禁止傳銷(xiāo)條例》的相關(guān)規(guī)定無(wú)法精確銜接。本文從經(jīng)濟(jì)行政法學(xué)和經(jīng)濟(jì)刑法學(xué)的角度出發(fā)，對(duì)傳銷(xiāo)行為的法律界定以及法律規(guī)制的邏輯加以分析。

一、傳銷(xiāo)行為的經(jīng)濟(jì)行政法學(xué)規(guī)制

（一）經(jīng)濟(jì)行政法學(xué)規(guī)制歷程的演變

傳銷(xiāo)這一名詞是伴隨著直銷(xiāo)這一經(jīng)營(yíng)模式進(jìn)入中國(guó)而產(chǎn)生的，因而傳銷(xiāo)與直銷(xiāo)尤其是多層次直銷(xiāo)長(zhǎng)久以來(lái)處于糾纏不清的狀態(tài)，兩者的內(nèi)涵及外延也經(jīng)歷了一個(gè)不斷變化的過(guò)程。有學(xué)者從歷史解釋的角度出發(fā)，將其總結(jié)為以下幾個(gè)階段：第一階段是在1998年禁止“傳銷(xiāo)”之前，有合法傳銷(xiāo)（即直銷(xiāo)）與非法傳銷(xiāo)之分，合法傳銷(xiāo)可以進(jìn)行登記并開(kāi)展經(jīng)營(yíng)，而非法傳銷(xiāo)則與“金字塔銷(xiāo)售”、“滾雪球”等概念重合；第二階段是1998年國(guó)務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷(xiāo)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的通知》至2005年國(guó)務(wù)院頒布《禁止傳銷(xiāo)條例》與《直銷(xiāo)管理?xiàng)l例》，這段時(shí)間內(nèi)禁止一切傳銷(xiāo)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，合法傳銷(xiāo)與非法傳銷(xiāo)的區(qū)分不復(fù)存在；第三階段是2005年上述兩個(gè)條例頒布之后，《直銷(xiāo)管理?xiàng)l例》將單層次直銷(xiāo)從傳銷(xiāo)中分離出來(lái)，并設(shè)置了合法化的行政許可程序，同時(shí)在《禁止傳銷(xiāo)條例》的第2條、第7條分別對(duì)傳銷(xiāo)進(jìn)行了概括定義和類(lèi)型列舉。[1]

《禁止傳銷(xiāo)條例》第2條規(guī)定：“傳銷(xiāo)是指組織者或者經(jīng)營(yíng)者發(fā)展人員，通過(guò)對(duì)被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷(xiāo)售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付報(bào)酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費(fèi)用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟(jì)秩序，影響社會(huì)穩(wěn)定的行為。”在具體方式上此條采取了“等方式”的不完全列舉形式，同時(shí)在第7條中規(guī)定了“拉人頭”、“收入門(mén)費(fèi)”和“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬多層次直銷(xiāo)”三種具體的傳銷(xiāo)行為。所謂“拉人頭”是指組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對(duì)發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動(dòng)發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計(jì)算和給付報(bào)酬，牟取非法利益的行為；“收入門(mén)費(fèi)”是指組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購(gòu)商品等方式變相交納費(fèi)用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的行為；“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬多層次直銷(xiāo)”是指組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷(xiāo)售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬，牟取非法利益的行為。對(duì)于將前兩者納入傳銷(xiāo)加以禁止一般并無(wú)異議，而將“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬多層次直銷(xiāo)”納入傳銷(xiāo)范圍則引起了強(qiáng)烈的批評(píng)。

因?yàn)樵趪?guó)際市場(chǎng)上，直銷(xiāo)的主流是多層次直銷(xiāo)，即直銷(xiāo)企業(yè)通過(guò)發(fā)展兩個(gè)層次以上的直銷(xiāo)商，并由直銷(xiāo)商將本企業(yè)產(chǎn)品直接銷(xiāo)售給消費(fèi)者的一種正當(dāng)經(jīng)營(yíng)方式。直銷(xiāo)商的收入除了個(gè)人銷(xiāo)售產(chǎn)品的傭金外，還可以通過(guò)推薦發(fā)展新的直銷(xiāo)商建立銷(xiāo)售網(wǎng)，并通過(guò)銷(xiāo)售網(wǎng)的銷(xiāo)售業(yè)績(jī)，提取一定比例的傭金作為獎(jiǎng)金。[2]有學(xué)者認(rèn)為條例將這一很多國(guó)家認(rèn)為合法的營(yíng)銷(xiāo)方式作為傳銷(xiāo)一并打擊，有違WTO規(guī)則，與我國(guó)入世承諾（入世后三年內(nèi)解除“無(wú)固定地點(diǎn)的批發(fā)和零售服務(wù)”的市場(chǎng)準(zhǔn)入限制）相沖突，難免會(huì)引起其他成員國(guó)的不滿(mǎn)，為貿(mào)易摩擦埋下隱患。[3]筆者對(duì)這一觀點(diǎn)持贊同態(tài)度，“多層次直銷(xiāo)”本身并無(wú)社會(huì)危害性，對(duì)于經(jīng)營(yíng)秩序亦無(wú)明顯的破壞作用，相反其在銷(xiāo)售中的激勵(lì)作用是迎合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)效率追求的，開(kāi)放“多層次直銷(xiāo)”使之合法化是我國(guó)履行入世承諾的必然選擇。

（二）比較法視野的考察

進(jìn)一步從比較法的角度進(jìn)行考察，也可以進(jìn)一步佐證上面的觀點(diǎn)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《公平交易法》第23條規(guī)定：多層次傳銷(xiāo)，其參加人如取得傭金、獎(jiǎng)金或其他經(jīng)濟(jì)利益，主要系基于介紹他人加入，而非基于其所推廣或銷(xiāo)售商品或勞務(wù)之合理市價(jià)者，不得為之。日本《無(wú)限連鎖會(huì)防止法》第2條規(guī)定：無(wú)限連鎖會(huì)是指作為以出資（金錢(qián)或財(cái)物，包括證明財(cái)產(chǎn)權(quán)的證券和證書(shū)）為條件而加入者無(wú)限遞增之組織，先期加入者成為上位者，并依此連鎖階段以2倍以上的倍率遞增，后期加入者分別成為下一個(gè)階段的加入者，然后按加入的先后順序，上位者從下位者的出資額中領(lǐng)取自己出資的金額或領(lǐng)取超出自己出資數(shù)額之分紅組織。

由此可見(jiàn)，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)所禁止的多層次傳銷(xiāo)，強(qiáng)調(diào)的是經(jīng)濟(jì)利益基于介紹他人加入而取得；日本的無(wú)限連鎖會(huì)則強(qiáng)調(diào)組織的無(wú)限遞增性，同時(shí)上位者的經(jīng)濟(jì)利益來(lái)源于下位者的出資額。因此不難看出，國(guó)際上的非法“傳銷(xiāo)”外延一般僅僅包含了“拉人頭”和“收入門(mén)費(fèi)”兩種，這再一次表明，我國(guó)《禁止傳銷(xiāo)條例》第7條將“多層次直銷(xiāo)”規(guī)定為傳銷(xiāo)行為并不是非常恰當(dāng)。

二、傳銷(xiāo)行為的經(jīng)濟(jì)刑法學(xué)規(guī)制

（一）非法經(jīng)營(yíng)罪規(guī)制時(shí)期

在《刑法修正案（七）》頒布之前，對(duì)于傳銷(xiāo)行為定罪的主要法律依據(jù)是最高人民法院2001年的《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷(xiāo)或者變相傳銷(xiāo)行為如何定性問(wèn)題的批復(fù)》，該批復(fù)指出對(duì)于1998年4月18日國(guó)務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷(xiāo)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的通知》以后，仍然從事傳銷(xiāo)或者變相傳銷(xiāo)活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第225條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

此規(guī)定的主要問(wèn)題在于將“拉人頭”、“收入門(mén)費(fèi)”和“多層次直銷(xiāo)”三種性質(zhì)不同的行為統(tǒng)一適用非法經(jīng)營(yíng)罪，而前兩者并無(wú)正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其詐騙色彩更加濃厚，適用詐騙罪的相關(guān)規(guī)定更為合適。此外，傳銷(xiāo)行為侵害的客體具有多重性，包括了市場(chǎng)秩序和財(cái)產(chǎn)權(quán)及其它，這種客體特征不能為非法經(jīng)營(yíng)罪“擾亂市場(chǎng)秩序”的客體單一特征所涵蓋。[4]再者，非法經(jīng)營(yíng)罪以非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額或者違法所得數(shù)額作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，而傳銷(xiāo)組織層次、傳銷(xiāo)發(fā)展人員數(shù)量等傳銷(xiāo)行為本身的犯罪情節(jié)無(wú)法在定罪量刑中得到體現(xiàn)。最后，傳銷(xiāo)不但包括欺詐性的多層次傳銷(xiāo)，還包括非欺詐的多層次傳銷(xiāo)，對(duì)此一同予以刑罰處罰有違刑法的謙抑品格，且各種傳銷(xiāo)行為的具體結(jié)構(gòu)和社會(huì)危害性程度相去甚遠(yuǎn)，以同罪論處，有悖于罪刑法定和罪刑均衡的基本原則。[5]

（二）“雙軌制”的形成

在2009年通過(guò)的《刑法修正案（七）》中，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪作為一個(gè)新增的條款被列入了刑法第224條（合同詐騙罪），從而扭轉(zhuǎn)了長(zhǎng)期以來(lái)將傳銷(xiāo)犯罪歸入非法經(jīng)營(yíng)罪中定罪處罰的尷尬局面。刑法第224條之一規(guī)定：“組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷(xiāo)商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買(mǎi)商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的傳銷(xiāo)活動(dòng)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”

本罪采用敘明罪狀，將入罪的傳銷(xiāo)行為限定“收取入門(mén)費(fèi)”（要求參加者以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買(mǎi)商品、服務(wù)等方式獲得加入資格）和“拉人頭”（直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加）兩種類(lèi)型，從而將爭(zhēng)議較大的“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬多層次直銷(xiāo)”排除在組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)犯罪行為之外，為今后行政法規(guī)將其還原為直銷(xiāo)并解除市場(chǎng)準(zhǔn)入限制減輕了阻力，具有一定的前瞻性。[6] 同時(shí)，此罪僅將組織者、領(lǐng)導(dǎo)者作為犯罪主體。而對(duì)于一般的傳銷(xiāo)參與人員，他們既是違法者，又是受害者，可以給予行政處罰和教育。這樣，有利于徹底瓦解、摧毀傳銷(xiāo)組織，防止新的傳銷(xiāo)組織產(chǎn)生，打擊范圍也不會(huì)過(guò)大。[7]但是從經(jīng)濟(jì)行政法學(xué)與經(jīng)濟(jì)刑法學(xué)銜接的角度看，此條規(guī)定嚴(yán)格限制了行為類(lèi)型、犯罪主體，難以與《禁止傳銷(xiāo)條例》的規(guī)定全面對(duì)接。

三、傳銷(xiāo)行為經(jīng)濟(jì)行政法學(xué)與經(jīng)濟(jì)刑法學(xué)規(guī)制的對(duì)接

《禁止傳銷(xiāo)條例》第7條規(guī)定了 “拉人頭”、“收入門(mén)費(fèi)”和“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬多層次直銷(xiāo)”三種傳銷(xiāo)行為，同時(shí)在第24條中規(guī)定具有以上三種傳銷(xiāo)行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。而《刑法修正案（七）》僅僅將前兩種行為納入組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪，這便產(chǎn)生了“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬多層次直銷(xiāo)”行為如何定罪處罰的問(wèn)題。最高人民法院2001年《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷(xiāo)或者變相傳銷(xiāo)行為如何定性問(wèn)題的批復(fù)》因與刑法規(guī)定相沖突，已于2013年4月8日被宣布廢止，但是仍然無(wú)妨我們將這種經(jīng)營(yíng)色彩明顯的非法行為解釋為非法經(jīng)營(yíng)罪，而非法經(jīng)營(yíng)罪又設(shè)置了“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”這樣的兜底性條款。從而在我國(guó)的經(jīng)濟(jì)刑法中，對(duì)于經(jīng)濟(jì)行政法中明確規(guī)定的三種傳銷(xiāo)行為在入罪方面形成了一種“雙軌制”。[8]

組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪在犯罪形態(tài)上屬于行為犯，行為人只要實(shí)施了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)的行為即構(gòu)成犯罪，并不要求“以非法占有為目的”，那樣的話將會(huì)增加其入罪的難度，不利于擴(kuò)大打擊傳銷(xiāo)的范圍以及司法對(duì)于傳銷(xiāo)活動(dòng)的及時(shí)介入，違背了立法初衷。[9]而且根據(jù)《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》的規(guī)定，此罪的主體僅限于傳銷(xiāo)活動(dòng)人員在三十人以上且層級(jí)在三級(jí)以上的傳銷(xiāo)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，并不包括積極參加者和一般參加者。因而此罪與普通的“拉人頭”、“收入門(mén)費(fèi)”的行政違法行為的區(qū)分，也就僅限于傳銷(xiāo)活動(dòng)人員在30人以上且層級(jí)在三級(jí)以上的傳銷(xiāo)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的行為才構(gòu)成犯罪。而《禁止傳銷(xiāo)條例》第24條所規(guī)定的行政處罰責(zé)任人范圍更廣，具體包括了以下三類(lèi)：組織策劃傳銷(xiāo)的，介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷(xiāo)的和參加傳銷(xiāo)的。

而非法經(jīng)營(yíng)罪為情節(jié)犯，行為人面臨行政處罰與刑罰的臨界點(diǎn)主要體現(xiàn)為非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額或者違法所得數(shù)額的差別。根據(jù)《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》的規(guī)定，“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬多層次直銷(xiāo)”行為是否進(jìn)行立案追訴的標(biāo)準(zhǔn)如下：1、個(gè)人非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬(wàn)元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬(wàn)元以上的；2、單位非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五十萬(wàn)元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬(wàn)元以上的；3、雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)因同種非法經(jīng)營(yíng)行為受過(guò)二次以上行政處罰，又進(jìn)行同種非法經(jīng)營(yíng)行為的；4、其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。顯而易見(jiàn)，這種標(biāo)準(zhǔn)是非常狹窄的，難以涵蓋傳銷(xiāo)犯罪自身所具有的犯罪情節(jié)，例如傳銷(xiāo)組織層次、傳銷(xiāo)發(fā)展人員數(shù)量等。

四、傳銷(xiāo)行為法律規(guī)制的不足以及完善

基于以上分析，可以發(fā)現(xiàn)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪的入罪主體限于傳銷(xiāo)活動(dòng)人員在三十人以上且層級(jí)在三級(jí)以上的傳銷(xiāo)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者；而“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬多層次直銷(xiāo)”的入罪主體包括了組織策劃傳銷(xiāo)的和介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷(xiāo)的行為人，其立案追訴的標(biāo)準(zhǔn)僅僅要求個(gè)人非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬(wàn)元以上或者違法所得數(shù)額在一萬(wàn)元以上。而在量刑方面，兩者均以五年有期徒刑為界設(shè)置了兩個(gè)量刑幅度。通過(guò)比較可以發(fā)現(xiàn)，“雙軌制”下后者的犯罪主體包含的范圍更廣，立案追訴的標(biāo)準(zhǔn)也相對(duì)較低，但是前者的社會(huì)危害性明顯大于后者，因而現(xiàn)行“雙軌制”下的法律規(guī)制仍然有違罪刑相適應(yīng)原則。

解決上述問(wèn)題的關(guān)鍵在于盡快賦予“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬多層次直銷(xiāo)”以合法地位，實(shí)現(xiàn)“雙軌制”向“單軌制”的轉(zhuǎn)變，從而將“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬多層次直銷(xiāo)”行為與“拉人頭”、“收入門(mén)費(fèi)”此類(lèi)金字塔式的傳銷(xiāo)行為實(shí)現(xiàn)合法與非法的區(qū)分。具體而言，可以從以下幾方面對(duì)兩者加以判斷：前者在商業(yè)活動(dòng)中無(wú)義務(wù)發(fā)展下線，后者的層次結(jié)構(gòu)則呈現(xiàn)幾何式增長(zhǎng)；前者主要從市場(chǎng)規(guī)模的擴(kuò)大中獲利，利潤(rùn)來(lái)自于貿(mào)易差價(jià)和下線的銷(xiāo)售業(yè)績(jī)提成，后者則主要依靠發(fā)展下線獲利。[10]

除此之外，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪的犯罪主體限于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，而《禁止傳銷(xiāo)條例》第24條所規(guī)定的可能構(gòu)成犯罪的主體還包括了介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷(xiāo)的行為人，對(duì)這部分行為人如何定罪法律并沒(méi)有明確規(guī)定。筆者認(rèn)為在此可以采取擴(kuò)大解釋?zhuān)瑢⒔榻B、誘騙、脅迫他人參加傳銷(xiāo)的行為人解釋為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，同時(shí)要結(jié)合具體案件事實(shí)，在定罪量刑時(shí)充分體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，畢竟這部分人的主觀惡意、社會(huì)危害性與組織者、領(lǐng)導(dǎo)者相比要輕很多。

參考文獻(xiàn)：

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[8] 潘星丞.傳銷(xiāo)罪的法律適用——兼論組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)罪與非法經(jīng)營(yíng)罪、詐騙罪的界限[J].中國(guó)刑事法雜志，2010，（05）：47.

第11篇

［論文摘 要］分析危險(xiǎn)犯既遂后主動(dòng)排出危害狀態(tài)的行為的各種觀點(diǎn)，歸根結(jié)底是我國(guó)沒(méi)有厘清危險(xiǎn)犯的概念。在分析各種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，提倡運(yùn)用準(zhǔn)中止犯的理論來(lái)解決。

危險(xiǎn)犯中止有的學(xué)者分為三類(lèi)：預(yù)備階段的中止、實(shí)行階段的中止和實(shí)行后的中止，我們?cè)诖擞懻撐ｋU(xiǎn)犯在既遂后，如果行為人又主動(dòng)排出危害狀態(tài)的行為如何定性，是否成立犯罪中止，我國(guó)刑法理論界爭(zhēng)論頗多。

一、 學(xué)說(shuō)聚訴

如果行為人又主動(dòng)排出危害狀態(tài)的行為如何定性，學(xué)界一般有以下幾種觀點(diǎn)：

1應(yīng)該成立危險(xiǎn)犯的既遂，而不是犯罪中止，這種悔罪的態(tài)度和表現(xiàn)行為應(yīng)該作為量刑情節(jié)來(lái)考慮。這是我國(guó)現(xiàn)今的通說(shuō)。犯罪中止必須發(fā)生在犯罪預(yù)備階段和犯罪實(shí)行階段。它必須在犯罪既遂前才有成立犯罪中止的余地，所以犯罪既遂后，中止犯的時(shí)間前提條件已經(jīng)不存在，只能成立既遂犯。

2成立時(shí)實(shí)害犯的中止。觀點(diǎn)認(rèn)為這種情況應(yīng)構(gòu)成相應(yīng)的實(shí)害犯的中止，而不是危險(xiǎn)犯的中止。根據(jù)我國(guó)關(guān)于犯罪中止的規(guī)定，犯罪中止在犯罪結(jié)果發(fā)生以前都可以成立。所以這種行為仍然符合犯罪中止的條件，成立犯罪中止。這種觀點(diǎn)即把危險(xiǎn)犯罪作為實(shí)害犯的未遂形態(tài)，這樣不僅把這種行為界定為危害犯的中止，也符合實(shí)害犯中止的條件，還與罪刑相適應(yīng)原則相符。行為的主觀惡性減小，而且也有利于鼓勵(lì)行為人自動(dòng)中止犯罪，減小對(duì)社會(huì)造成實(shí)際損害。

3成立犯罪成立模式下的中止。這種觀點(diǎn)對(duì)刑法分則條文是以犯罪既遂為模式的通行觀點(diǎn)提出不同觀點(diǎn)。認(rèn)為，我國(guó)刑法分則的規(guī)定并不是以既遂作為模式的，犯罪構(gòu)成要件的齊備只是說(shuō)明犯罪的成立，分則的條文其實(shí)包含了故意犯罪的各種形態(tài)。犯罪既遂實(shí)際上應(yīng)以發(fā)生了行為人所追求的危害結(jié)果為準(zhǔn)。所以危險(xiǎn)狀態(tài)出現(xiàn)只是說(shuō)明危險(xiǎn)犯的成立，不成立既遂，如果自動(dòng)排除危險(xiǎn)，仍然可以成立犯罪中止。

4應(yīng)構(gòu)成危險(xiǎn)犯的中止。這種觀點(diǎn)的論述理由各不相同，一種觀點(diǎn)認(rèn)為其主要理由為：危險(xiǎn)狀態(tài)的出現(xiàn)不是危險(xiǎn)犯的既遂標(biāo)志，而是危險(xiǎn)犯的成立標(biāo)志。危險(xiǎn)狀態(tài)的出現(xiàn)只是表明危險(xiǎn)犯已經(jīng)成立，犯罪中止在其中就可以存在，就有可能成立危險(xiǎn)犯的中止。這樣有利于保護(hù)法益，又有利于減免行為人的刑事責(zé)任，對(duì)雙方都有利。另一種觀點(diǎn)人為此時(shí)危險(xiǎn)犯已經(jīng)既遂，但是仍然可以成立中止。一般而言，犯罪中止只是發(fā)生在犯罪預(yù)備以后犯罪中止以前，但是由于犯罪中止的時(shí)間性受其有效性的制約，因而也存在例外情形。雖然結(jié)果不是構(gòu)成要件但卻可能發(fā)生的犯罪，可以在既遂后仍然成立中止。在此，有的學(xué)者借助中止犯中有準(zhǔn)中止，那么也可以在犯罪停止形態(tài)中，例外的承認(rèn)既遂后也成立中止。

二、危險(xiǎn)犯的概念再分析

在我國(guó)危險(xiǎn)犯的概念一般有三種表述意義：

(1)立足于犯罪既遂的角度對(duì)危險(xiǎn)犯所作的表述。危險(xiǎn)犯是行為人實(shí)施的犯罪行為造成法律規(guī)定的發(fā)生某種危害結(jié)果的危險(xiǎn)狀態(tài)作為既遂標(biāo)志的犯罪。

(2)立足于犯罪成立的角度對(duì)危險(xiǎn)犯定義。危險(xiǎn)犯是指以行為人實(shí)施的危害行為導(dǎo)致了某種特定的危害狀態(tài)的出現(xiàn)為成立條件之一的犯罪。

(3)立足于處罰根據(jù)的角度對(duì)危險(xiǎn)犯概念表述。危險(xiǎn)犯是對(duì)合法權(quán)益的危險(xiǎn)作為處罰根據(jù)的犯罪。

立足于犯罪成立的角度對(duì)危險(xiǎn)犯定義，對(duì)解釋過(guò)失危險(xiǎn)犯、間接故意的危險(xiǎn)犯具有解釋力，但是對(duì)于直接故意的危險(xiǎn)犯，根據(jù)此說(shuō)則不存在預(yù)備、中止、未遂等停止形態(tài)，也不可以處罰，很顯然缺乏解釋力。立足于處罰根據(jù)角度的危險(xiǎn)犯概念，是與實(shí)害犯相對(duì)應(yīng)，它具體包括具體的危險(xiǎn)犯、抽象的危險(xiǎn)犯、未遂犯。但是這種定義與其對(duì)應(yīng)的實(shí)害犯在劃分標(biāo)準(zhǔn)上不統(tǒng)一，一種犯罪既可以是實(shí)害犯，也可以是危險(xiǎn)犯。容易造成邏輯上的混亂。

因此立足于犯罪既遂的危險(xiǎn)犯是我國(guó)的通說(shuō)，所以與其他表述相比具有優(yōu)勢(shì)。使用意義上比較明確，不會(huì)發(fā)生混淆，也符合我國(guó)現(xiàn)在的犯罪構(gòu)成理論。所以我國(guó)危險(xiǎn)犯在犯罪既遂狀態(tài)意義上使用的。

三、學(xué)說(shuō)評(píng)價(jià)及其選擇

第一種觀點(diǎn)是傳統(tǒng)理論的忠實(shí)擁護(hù)者，認(rèn)為此種情形中不成立犯罪中止的時(shí)間條件，所以不成立犯罪中止；認(rèn)為犯罪形態(tài)是靜止的，一種犯罪中不可能同是存在犯罪既遂與犯罪中止兩種犯罪形態(tài)；再次認(rèn)為刑法分則條文是按照既遂模式設(shè)立的，所以不認(rèn)為危險(xiǎn)犯是實(shí)害犯的未遂形態(tài)。擁護(hù)犯罪既遂的觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)看似無(wú)懈可擊，可是仍然要受到以下方面的質(zhì)疑：這不符合刑法中主客觀相統(tǒng)一的原則。行為人對(duì)危害結(jié)果不是持希望或者放任的態(tài)度，而是堅(jiān)決反對(duì)的態(tài)度，主觀上沒(méi)有故意。其次，如果認(rèn)定為既遂不符合刑事政策的要求。再次與我國(guó)刑罰的目的也不相符。



第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為成立實(shí)害犯的中止。其論述是從兩方面展開(kāi)的，其一，說(shuō)明危險(xiǎn)犯是實(shí)害犯的未遂形態(tài)。其二，在以上前提認(rèn)為，只要在危害結(jié)果沒(méi)有發(fā)生之前，都可以成立中止，這樣也不會(huì)違背犯罪中止的條件要求。但是這種學(xué)說(shuō)受到以下質(zhì)疑：一、危險(xiǎn)犯概念的適用上，把它作為犯罪處罰的依據(jù)的意義上使用具有缺陷，前文已經(jīng)論述。二、如果把這種用情形作為實(shí)害犯的中止，容易造成危險(xiǎn)犯規(guī)定的相關(guān)法條空置，在危險(xiǎn)沒(méi)有發(fā)生的時(shí)候是適用危險(xiǎn)犯的規(guī)定呢？還是適用實(shí)害犯的中止或者未遂呢？在適用法條上造成不統(tǒng)一。

第三種觀點(diǎn)，從刑法分則的角度認(rèn)為成立犯罪中止。有以下不足：從犯罪成立的角度應(yīng)用危險(xiǎn)犯的概念，對(duì)于危險(xiǎn)犯的預(yù)備犯、中止犯、未遂犯缺乏處罰依據(jù)，有放縱犯罪之嫌。其次，認(rèn)為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)以行為追求的犯罪結(jié)果為準(zhǔn)，與我國(guó)傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成符合說(shuō)不相符。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為此時(shí)危險(xiǎn)犯已經(jīng)既遂，但是仍然可以成立中止。忽略了犯罪階段與犯罪停止形態(tài)的區(qū)別，犯罪停止形態(tài)具有客觀性、靜止性、確定性。所以在一個(gè)犯罪行為中不可能存在兩種以上的停止形態(tài)。

我們認(rèn)為可以借助犯罪中止的概念承認(rèn)一種準(zhǔn)中止，理論并不是唯邏輯馬首是瞻，也需要考慮個(gè)案正義，新出現(xiàn)的情形等，其實(shí)許多準(zhǔn)制度就是從實(shí)踐中上升為理論的，也代表著對(duì)邏輯理論的修正。

四、準(zhǔn)中止犯命題的展開(kāi)

準(zhǔn)中止是指不具備中止條件的犯罪行為卻按照該犯罪中止的處罰的情形。準(zhǔn)中止一般包括兩種情形，一是由被害人或者第三人阻斷因果關(guān)系而形成的準(zhǔn)中止，二是由犯罪行為的性質(zhì)阻斷因果關(guān)系而形成的準(zhǔn)中止。借鑒準(zhǔn)中止犯的概念，也可以把既遂后的中止界定為準(zhǔn)中止，并且這種準(zhǔn)中止發(fā)生在不以結(jié)果作為既遂標(biāo)準(zhǔn)的犯罪中，其次準(zhǔn)中止是一種積極的中止，最后相對(duì)于危害結(jié)果的發(fā)生，必須發(fā)生危害結(jié)果發(fā)生以前。此種性情下，行為人的主觀惡性非常小、人身危害性不大，如果減輕或者免除處罰，給犯罪人回頭建立了黃金橋。認(rèn)定為準(zhǔn)中止不違背中止犯設(shè)立的刑法精神。所以我們可以認(rèn)為既遂后的中止是一種準(zhǔn)中止。

首先，準(zhǔn)中止不是犯罪中止。準(zhǔn)中止不具備犯罪中止的條件，傳統(tǒng)的準(zhǔn)中止犯的兩種情形不具備有效性的條件。犯罪后的準(zhǔn)中止不具有時(shí)間上的條件。

其次，準(zhǔn)中止適用犯罪中止的處罰原則。準(zhǔn)中止犯適用中止犯的處罰原則，危險(xiǎn)犯在既遂后，如果行為人又主動(dòng)排出危害狀態(tài)的行為，沒(méi)有發(fā)生危害結(jié)果的，可以免除刑罰。

并且我們認(rèn)為準(zhǔn)中止犯說(shuō)存在以下優(yōu)勢(shì)：

1不破壞現(xiàn)有的刑法學(xué)說(shuō)通說(shuō)，維護(hù)了理論的協(xié)調(diào)一致性，保持了邏輯的美觀與連貫。維護(hù)了危險(xiǎn)犯是犯罪既遂狀態(tài)的通說(shuō)，仍然認(rèn)為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)是犯罪構(gòu)成符合說(shuō)，刑法分則是以既遂模式設(shè)立的，一種犯罪行為中不存在兩種以上的停止形態(tài)，不改變犯罪中止的適用條件等諸多理論。維護(hù)了學(xué)說(shuō)的統(tǒng)一與連貫協(xié)調(diào)。

2豐富了犯罪停止形態(tài)的理論。對(duì)缺乏有效性的“犯罪中止”和既遂后的“犯罪中止”成立準(zhǔn)中止，嚴(yán)密了犯罪停止形態(tài)。

3此學(xué)說(shuō)與我國(guó)刑罰目的相符合，符合刑事政策的要求。從特殊預(yù)防的角度，行為人主觀惡性小，已經(jīng)懸崖勒馬，所以應(yīng)該鼓勵(lì)這種行為。體現(xiàn)了我國(guó)懲罰與寬大相集合的原則。

［參考文獻(xiàn)］

［1］鮮鐵可：《危險(xiǎn)犯中止的認(rèn)定與處罰》，《人民檢察》1999年第6期。

［2］馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版。

［3］張明楷：《犯罪論原理》，武漢大學(xué)出版社1991年版。

［4］張明楷：《刑法學(xué)》(第2版)，法律出版社2003年版。

［5］陳勇：《關(guān)于危險(xiǎn)犯既遂后自動(dòng)排除危險(xiǎn)狀態(tài)行為的思考》，《政法論叢》2002年第5期。

［6］王志遠(yuǎn)、李世清：《論犯罪的“既遂后中止”——以危險(xiǎn)犯為視角》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第3期。

［7］張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版。

［8］高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版。

［9］蘇彩霞：《危險(xiǎn)犯及其相關(guān)概念之辯析》，《法學(xué)研究》2001年3期。

第12篇

論文關(guān)鍵詞 死刑 終身監(jiān)禁 刑罰體系

當(dāng)前，限制和廢止死刑已經(jīng)成為世界刑罰發(fā)展的一個(gè)趨勢(shì)，鑒于我國(guó)特殊的國(guó)情，目前還不能立即廢止死刑，建立終身監(jiān)禁制度作為死刑替代方式，將有助于推動(dòng)我國(guó)死刑廢除的進(jìn)程。終身監(jiān)禁刑是我國(guó)刑罰體系中缺失的一個(gè)環(huán)節(jié)，本文將探討引入終身監(jiān)禁制度對(duì)我國(guó)現(xiàn)有刑罰體系的影響以及如何構(gòu)建符合包含終身監(jiān)禁刑罰體系。

一、終身監(jiān)禁制度對(duì)我國(guó)現(xiàn)有刑罰體系的影響

（一）對(duì)死刑立即執(zhí)行的影響

引入終身監(jiān)禁刑勢(shì)必大幅減少死刑罪名，做到“慎用死刑”。就我國(guó)現(xiàn)階段的實(shí)際情況而言，立即廢止死刑無(wú)論從公民的情感還是就司法實(shí)踐而言，都不具備可操作性。現(xiàn)階段我國(guó)刑法改革的首要任務(wù)是嚴(yán)格死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，逐步減少死刑的適用，真正落實(shí)刑法第48條規(guī)定的“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”。如何理解罪行極其嚴(yán)重，眾所周知，我國(guó)是一個(gè)幅員遼闊、經(jīng)濟(jì)發(fā)展差異很大的國(guó)家，在分析嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪判決死刑的案件時(shí)，我們的法律工作者常常會(huì)遇到“在東部經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)貪污50萬(wàn)元和西部貧困地區(qū)貪污50萬(wàn)元”如何界定情節(jié)嚴(yán)重的難題。因此，以終身監(jiān)禁刑作為過(guò)渡，把難以準(zhǔn)確把握的且通過(guò)改造犯罪分子能夠達(dá)到對(duì)社會(huì)無(wú)危害的罪名從死刑中剔除，對(duì)保證刑法公正性和嚴(yán)謹(jǐn)性將發(fā)揮積極的作用。

刑法修正案（八）雖然廢除了13項(xiàng)非暴力犯罪的死刑罪名，但目前刑法中的死刑罪名仍然達(dá)到55項(xiàng)，這在世界各國(guó)死刑罪名中是位居前列的，進(jìn)一步減少死刑罪名已經(jīng)成為我國(guó)刑法學(xué)界的共識(shí)，但面對(duì)公眾對(duì)嚴(yán)重犯罪重返社會(huì)的擔(dān)憂和為“權(quán)貴”逃避責(zé)罰打開(kāi)方便之門(mén)的質(zhì)疑，此項(xiàng)工作難以深入開(kāi)展。筆者認(rèn)為，引入終身監(jiān)禁刑，然后縮小死刑適用范圍，就其效果而言，比現(xiàn)階段以限制對(duì)重刑犯罪分子的減刑、假釋來(lái)減少死刑管用。

削減死刑罪名，就是從法理上嚴(yán)格死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，鑒于非暴力犯罪其危害未必小于暴力犯罪，為保證罪刑的均衡性，通過(guò)設(shè)置終身監(jiān)禁制度，以事實(shí)來(lái)說(shuō)服公眾，推動(dòng)“慎用死刑”刑法改革的進(jìn)行，使那些罪行雖比較嚴(yán)重但卻可改過(guò)自新的犯罪人在得到相應(yīng)處罰的同時(shí)又有了重新做人的機(jī)會(huì)，這也是我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策的體現(xiàn)。

（二）對(duì)死刑緩期二年執(zhí)行的影響

終身監(jiān)禁刑的建立，意味著死緩制度歷史使命的完成。死緩制度是以死刑的存在為前提的，死緩制度的存在導(dǎo)致了一些負(fù)面影響：比如死緩的矯正難題。對(duì)死緩執(zhí)行犯如何進(jìn)行矯正，對(duì)同一犯罪行為，兼顧生與死的待遇，那是不可能的事情。如果強(qiáng)調(diào)“生”，死緩與無(wú)期徒刑從效力上講無(wú)本質(zhì)區(qū)別，目前，許多民間人士也戲稱(chēng)“死緩”為“死放”。如果強(qiáng)調(diào)“死”，死緩就沒(méi)有存在的意義。再比如執(zhí)行緩刑考察期內(nèi)的犯罪人行為判斷問(wèn)題，即犯罪人是面對(duì)死亡所作的偽善之舉還是確已改過(guò)向善。

在司法實(shí)踐中，死緩除極個(gè)別在緩刑期間又重新故意犯罪被執(zhí)行死刑外，都在二年期滿(mǎn)后減為無(wú)期徒刑或有期徒刑。但死緩在刑罰制度上卻被歸入死刑當(dāng)中。死刑判例過(guò)多是我國(guó)刑罰制度為有關(guān)國(guó)際組織所詬病的主要原因。在國(guó)際法學(xué)界眼中，死刑判例的多少成為衡量一國(guó)刑罰制度進(jìn)步與否的標(biāo)志。盡管我國(guó)死緩受刑犯，只要服刑期間表現(xiàn)良好，通過(guò)減刑、假釋等可在服刑二十幾年后出獄，這不僅與剝奪生命的死刑立即執(zhí)行在懲罰的嚴(yán)厲程度相去甚遠(yuǎn)，而且較之部分西方國(guó)家如美國(guó)的無(wú)假釋可能的終身監(jiān)禁更為人道。

因此，死緩相對(duì)于死刑立即執(zhí)行來(lái)說(shuō)，其威懾力過(guò)低，公眾認(rèn)可度較弱，很難成為死刑立即執(zhí)行的替代刑。隨著我國(guó)社會(huì)的全面進(jìn)步，死緩?fù)顺鰵v史舞臺(tái)的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，它在我國(guó)刑罰體系中如果繼續(xù)存在，既使我國(guó)人權(quán)狀況在國(guó)際社會(huì)飽受非議，又沒(méi)有給相關(guān)犯罪人以應(yīng)有的懲罰，其退出刑罰體系是歷史的選擇。

（三）對(duì)無(wú)期徒刑的影響