時間：2022-10-23 04:00:32
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法律制度論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關(guān)鍵詞：保賠保險保賠協(xié)會立法完善
一、我國保賠保險的立法現(xiàn)狀及其存在問題
保賠保險是保障與賠償保險的簡稱，主要承保船東在營運過程中因意外事故所引起的損失，以及因此引起的費用和船東承擔(dān)的損害賠償責(zé)任，這主要包括船舶侵權(quán)責(zé)任如污染責(zé)任、碰撞責(zé)任等，合同責(zé)任如貨物責(zé)任、拖帶責(zé)任、對海上旅客人身傷亡的責(zé)任等。其中，海上污染損害賠償責(zé)任已成為其最重要的承保對象之一。
我國現(xiàn)行立法中對于保賠保險并沒有明確的規(guī)定。雖然中國船東互保協(xié)會(以下簡稱中船保)作為經(jīng)中國政府批準(zhǔn)的船東互相保險的組織，是依照國務(wù)院頒布的《社會團體登記管理條例》的規(guī)定，在國家民政部注冊登記為全國性社會團體并由此依法享有社團法人資格的，但是依據(jù)現(xiàn)行法它卻不具有保險組織資格。因為我國《保險法》作為一部商業(yè)保險法，僅僅承認(rèn)股份有限公司和國有獨資公司兩種保險組織形式，而保險公司以外的其它保險組織也只有農(nóng)村保險合作社被獲得承認(rèn)，因此依據(jù)現(xiàn)行法中船保尚不具有保險組織資格。
由此可見，盡管在理論上保賠保險屬于海上責(zé)任保險，但是依照我國現(xiàn)行法律規(guī)定它無法適用《保險法》和《海商法》相關(guān)規(guī)定。因為一方面，《保險法》明確規(guī)定只適用于商業(yè)保險行為，但保賠保險并非商業(yè)保險行為；另一方面，海上保險作為財產(chǎn)保險的一種類型，理論上屬于商業(yè)保險范疇，因此《海商法》關(guān)于海上保險的規(guī)定同樣無法適用于保賠保險。所以，盡管保賠保險在理論上被當(dāng)作保險尤其是海上保險的一種類型，但是它卻無法適用《保險法》和《海商法》，而只能被當(dāng)作是一項合同從而適用關(guān)于合同的法律規(guī)范。
由于保賠保險無法適用《保險法》和《海商法》的相關(guān)規(guī)定，因此保賠保險只能適用《合同法》、《民法通則》等關(guān)于合同的一般規(guī)定。但是，保賠保險作為海上責(zé)任保險合同，與一般意義上的合同有著許多重要的區(qū)別，因此單純適用《合同法》、《民法通則》等的規(guī)定不僅可能無法解決問題，也可能不夠妥當(dāng)、合理。因此，現(xiàn)行法關(guān)于保賠保險的立法存在漏洞，有予以補充和完善的必要。
二、我國保賠保險法律制度的理論完善
對于保賠保險的立法漏洞可以通過法學(xué)理論和法律解釋的方法來解決。法學(xué)上關(guān)于漏洞補充的方法有很多，如習(xí)慣、法理或判例等。[1]由于我國并不承認(rèn)判例的效力，因此我們只從習(xí)慣和法理兩方面探討這一問題。
首先，依習(xí)慣，保賠保險是作為海上保險尤其是海上責(zé)任保險來處理的，這無論是在我國保賠保險的實踐中還是在國際保賠保險實踐中都是如此，因此保賠保險應(yīng)當(dāng)適用海上保險的一般規(guī)定。
其次，由于現(xiàn)行法關(guān)于保賠保險的立法漏洞為一公開的漏洞，因此依法理進行漏洞補充時應(yīng)主要采用類推適用的方法進行。依據(jù)“相類似案件應(yīng)為相同之處理”基本原理，對于保賠保險應(yīng)適用與其最為類似的事物的規(guī)范，由于在現(xiàn)行法律體系中與保賠保險最相似的類型是海上商業(yè)責(zé)任險，因此保賠保險可以類推適用上述關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險的規(guī)定。
不過，由于保賠保險所具有的特殊性及其會員封閉性，類推適用關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險的規(guī)定可能并不完全符合保賠保險的本質(zhì)要求。例如，保賠保險中關(guān)于會費的約定與商業(yè)責(zé)任險的保險費的確定不同，因而關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險保險費的規(guī)定不能適用于保賠保險。另外，保賠保險當(dāng)事人還可以依約定來排除相關(guān)法律的適用。因此，在不違反強行性規(guī)定的情況下，保賠保險首先應(yīng)依據(jù)保賠保險合同的約定來處理，接著是《合同法》、《民法通則》等關(guān)于合同的一般規(guī)定；如果不能解決的，則應(yīng)類推海上商業(yè)責(zé)任險適用《保險法》和《海商法》的相關(guān)規(guī)定。
三、我國保賠保險法律制度的立法完善
通過理論的方式并不能徹底解決保賠保險的立法漏洞，因此必須通過立法完善的方式來解決問題。保賠保險的立法完善應(yīng)該包括兩個方面，一是關(guān)于保賠協(xié)會的立法，另一個則是關(guān)于保賠保險合同的立法。保賠協(xié)會的目的在于提供保賠保險保障，保賠保險是由保賠協(xié)會而不是其他的保險人來承保的，因此二者是相輔相成、合二為一的，必須將兩者聯(lián)系起來進行探討。
從理論上來說，通過立法來解決上述問題可以有許多選擇。有學(xué)者認(rèn)為，目前至少有四種方法：一是借鑒英國立法例，修改《公司法》、將中船保這類擔(dān)保／保證有限公司規(guī)定于《公司法》中；二是借我國《海商法》修改之機，增補海上保險合同的種類，明確保賠保險合同的內(nèi)容；三是按照《保險法》的規(guī)定單獨立法，另行規(guī)定中船保這類相互保險組織；四是將中船保界定為互益型經(jīng)濟團體，以區(qū)別于普通的社團，賦予其獨立的公司法人地位。[2]
上述觀點中，第一種和第四種方法在目前是行不通的，因為我國與英國對于公司的定義和要求并不一致。在英國，通常認(rèn)為法人與有限責(zé)任是公司最本質(zhì)的屬性，公司一般是指負(fù)有限責(zé)任的法人，因而英美法所指的公司不僅包括以盈利為目的的企業(yè)法人，還包括非盈利性的公司，保賠協(xié)會登記的保證有限公司即屬于此類。[3]但是，依據(jù)大陸法的理論，公司必須以營利為目的，相互保險公司并不構(gòu)成真正意義上的公司。[4]我國現(xiàn)行《公司法》對此雖然并沒有直接規(guī)定，但是從《公司法》第5條的規(guī)定中完全可以看出其對公司應(yīng)具有營利性目的的肯定。[5]因此，除非是對現(xiàn)行公司法體制甚至是整個法律制度做根本改變，否則我國《公司法》是不會規(guī)范非營利性的社團組織的。這樣，中船保作為非營利性團體，就不可能取得我國公司法人的地位和資格。因此說，第一種和第四種方法在我國根本行不通。
相對來說，第二種和第三種方法在理論上是比較切實可行的，而且兩種方法結(jié)合起來效果會更好：
1.保賠協(xié)會的立法完善
按照《保險法》第156條的規(guī)定，采取單獨立法方式來賦予中船保以保險組織地位和資格是目前較為妥善的方法。
首先，通過國務(wù)院行政立法的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格較為可行。一方面，法律的制定程序比較復(fù)雜，另一方面現(xiàn)行法關(guān)于保險合作社的規(guī)定即是由國務(wù)院采用行政法規(guī)的方式訂立的，因此以行政法規(guī)的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格更加可行。
其次，應(yīng)該賦予中船保以相互保險的組織形式，而不是保險合作社的組織形式。雖然學(xué)者們對于相互保險與合作保險之間有無區(qū)別的態(tài)度并不一致，但從國際慣例來看，保賠協(xié)會通常采用相互保險這一組織形式。采取相互保險的組織形式既可以借鑒國外先進的立法和經(jīng)驗，也便于對外的交流與合作，增強我國保賠協(xié)會的國際競爭力。
2.保賠保險合同的立法完善
通過單獨立法的方式可以賦予保賠協(xié)會以保險從業(yè)的資格和能力，但這并不足以解決保賠保險的立法規(guī)范問題，因此還必須通過對《海商法》的修訂，在“海上保險合同”一章中加入有關(guān)保賠保險的內(nèi)容。有人認(rèn)為應(yīng)該在《海商法》第12章“海上保險合同”中加入“第7節(jié)：保障與賠償責(zé)任保險”，規(guī)定保賠保險合同的定義，保賠協(xié)會的法律地位、入會、合同的主要內(nèi)容，會費的支付，第三人直接訴訟以及協(xié)會內(nèi)部關(guān)系協(xié)調(diào)等內(nèi)容。[6]筆者以為上述做法是可行的，但是規(guī)定如此之多的內(nèi)容則值得商榷。因為保賠保險除了是一種保險合同外，它還是一種會員合同，保賠協(xié)會所具有的會員封閉性決定了它的排他適用性。因此，法律應(yīng)該給保賠保險以更多的自由，就像英國1906年《海上保險法》第85條所做的一樣。過多的條文和規(guī)定限制只會與保賠保險和保賠協(xié)會的性質(zhì)相抵觸，從而限制保賠保險的正常發(fā)展。因此對保賠保險的立法必須既考慮到對其進行規(guī)范和約束的必要，又要考慮到它的特性和發(fā)展要求。
基于上述考慮，采用英國的做法仍是目前較為合理的選擇，不過這并不意味著照搬英國1906年《海上保險法》的規(guī)定。一方面，以現(xiàn)在的眼光來看，該條規(guī)定有些過于原則性和簡單，難以適應(yīng)新的形勢的需要；另一方面，該條關(guān)于相互保險的定義也有些過時，因為盡管在實質(zhì)上仍然是一種相互保險的經(jīng)營模式，但保賠協(xié)會已經(jīng)取得了獨立的法人資格，保險是由保賠協(xié)會提供的，會員的保險索賠等事項是向協(xié)會提出而不是向會員提出的。
因此，我國保賠保險的立法應(yīng)該在英國1906年《海上保險法》規(guī)定的基礎(chǔ)之上做進一步的完善。首先，應(yīng)該對保賠保險的定義做一科學(xué)合理的描述，以確定保賠保險的范圍及其法律適用。其次，鑒于保賠協(xié)會的會員封閉性，對于有關(guān)會員的入會、保賠保險合同的主要內(nèi)容、對會費的支付方式等內(nèi)容則法律不予規(guī)定，而是由當(dāng)事人自己解決，除了強行性法律規(guī)定外，可以排除相關(guān)法律的適用；但是為了解決其間可能存在的糾紛，還應(yīng)該賦予協(xié)會和成員通過法律途徑解決內(nèi)部糾紛的權(quán)利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通過先付條款、仲裁條款等禁止第三人的直接訴訟時，法律應(yīng)規(guī)定上述條款不得對抗第三人依法享有的直接請求權(quán)。
參考文獻
[1]梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第269頁。
[2]安豐明：《船東保賠協(xié)會法律制度研究》，西南政法大學(xué)2004年博士學(xué)位論文，第182~186頁。
[3]梁建達(dá)編著：《外國民商法原理》，汕頭大學(xué)出版社1996年版，第320頁。
[4]［日］末永敏和著：《現(xiàn)代日本公司法》，金洪玉譯，人民法院出版社2000年版，第7~8頁。
（一）公司強制清算法律制度的內(nèi)涵
公司強制清算是指由法律主體法院實施的，對未宣布破產(chǎn)的公司進行的清算，公司強制清算并不是公司主動提出的法律清算。公司強制清算通常是由債權(quán)人或者公司股東提出，并由法院進行審核和具體實施。法院在強制清算中的主要作用是指定清算組開展清算，對清算工作進行指導(dǎo)和監(jiān)督，因此法院能保證最起碼的公平公正，防止股東對公司財產(chǎn)進行轉(zhuǎn)移，從而最大程度的保證債權(quán)人的經(jīng)濟利益，維護良好的市場經(jīng)濟秩序。公司強制清算有兩層含義：一是法院有權(quán)對公司的財產(chǎn)進行合理的處置；二是公司作為法人徹底解散和終結(jié)。公司強制清算根據(jù)資產(chǎn)的多少，分為強制破產(chǎn)清算和強制非破產(chǎn)清算，簡單而言強制破產(chǎn)清算是資不抵債，非破產(chǎn)清算是指資產(chǎn)有剩余。在強制非破產(chǎn)清算中，公司必須先發(fā)出解散事由，才進入強制清算步驟。無論何種強制清算必須依法按程序進行。二者適用的法律不同。強制破產(chǎn)清算適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》，強制非破產(chǎn)清算適用《中華人民共和國公司法》及相關(guān)司法解釋。本文主要探討的是強制非破產(chǎn)清算。與公司強制清算對立的是公司自行清算，因此公司強制清算的特征明顯。一是公司強制清算的主體是法院，必須由法院依據(jù)相關(guān)法律依程序?qū)镜膫鶆?wù)進行凍結(jié)，法院在啟動強制清算的過程中，有權(quán)對公司的財產(chǎn)進行調(diào)查，公司相關(guān)財務(wù)人員必須無條件配合。二是公司強制清算具有時間限制，任何法律程序都是有一定的時間規(guī)定，法院對公司的財產(chǎn)進行清算一般要求6個月，但是遇到特殊情況，必須向相關(guān)部門申請。三是公司強制清算的法律程序復(fù)雜，公司自行清算公司可以自行清算公司的資產(chǎn)，在還清債務(wù)后宣布破產(chǎn)，但是強制清算法律程序?qū)儆诠咀孕泻怂愕暮笾贸绦?，在公司不能自行清算或者清算遭遇障礙的情況下，才可以進行強制清算。
（二）我國現(xiàn)行公司強制清算法律制度的基本情況
我國現(xiàn)行公司強制清算法律制度主要是通過《中華人民共和國公司法》、《關(guān)于審理公司強制清算案件工作座談紀(jì)要》和《公司法司法解釋》來執(zhí)行?！豆痉ā纷鳛楣緩娭魄逅愕闹饕梢罁?jù)，其中關(guān)于公司強制清算的規(guī)定并不完善。規(guī)定了法院作為公司強制清算的法定執(zhí)行主體，但是法院的具體職責(zé)、法院的相關(guān)啟動的具體程序、法院對債權(quán)人的保護制度并不詳細(xì)。規(guī)定了公司強制清算的啟動事由，主要是公司存在過錯，公司在成立清算組后經(jīng)債權(quán)人舉報存在違法行為，公司在解散后在規(guī)定的時間范圍中并沒有對公司資產(chǎn)進行清算，公司存在惡意違法的行為損害債權(quán)人的合法權(quán)益，都是公司強制清算的法定事由。《紀(jì)要》對公司強制清算的規(guī)定十分詳細(xì)。進一步規(guī)定法院成立公司強制清算小組的具體工作，對公司強制清算小組的成員進行擴大和具體的安排，明確成員小組的職責(zé)。法院對公司債務(wù)的凍結(jié)不僅僅通過銀行這一種，為了保證債權(quán)人的合法權(quán)益，避免公司股東對公司債務(wù)進行轉(zhuǎn)移，需要對公司資產(chǎn)進行保全設(shè)置。進一步規(guī)定了公司強制清算的特殊情況的應(yīng)對，并通過法律程序加以強制。此外《紀(jì)要》還更加完善了公司強制清算的終結(jié)制度，對公司強制清算的非正常終結(jié)作了補充規(guī)定。但《紀(jì)要》的法律效力要弱于《公司法》，因此我國的公司強制清算的法律制度還有待完善，需要通過程序法和實體法加以強制規(guī)定。
二、我國公司強制清算法律制度存在的問題
（一）強制清算啟動事由和審查程序問題
按照《中華人民共和國公司法》的規(guī)定，一是我國公司強制清算啟動事由只有三種，基本可以概括為公司企業(yè)法人在公司解散后不作為，隨后公司的股東和債權(quán)人可向人民法院提出申請，這就可能損害公司債權(quán)人的合法權(quán)益，因為法院同意申請的前提是債權(quán)人有足夠的證據(jù)證明公司債務(wù)人不作為。如果公司債務(wù)人立即成立了公司清算小組，但是主觀上存在懈怠行為，主觀上的故意行為很難找到證據(jù)證明，這是法律的一大缺陷。二是我國的公司強制清算法律審查程序中舉行聽證會并不是必經(jīng)程序，這就造成了聽證會制度成為了擺設(shè)，而公司強制清算一般涉及的主體眾多，債權(quán)人的數(shù)量龐大，如果不通過聽證會制度讓債權(quán)人了解案情的進展，就很難做到最大限度的聽取債權(quán)人的權(quán)利訴求，也難以最大程度的維護債權(quán)人的合法權(quán)益。
（二）申請主體和人民法院職權(quán)的問題
一是我國的公司強制清算申請主體的范圍很小，根據(jù)目前我國的現(xiàn)行法律，《中華人民共和國公司法》中規(guī)定，申請公司強制清算的主體是公司的債權(quán)人，隨后在《紀(jì)要》中增加了公司的股東也可以依法對公司強制清算提出申請，這就極大的限制了公司強制清算的執(zhí)行，二是法院作為公司強制清算的執(zhí)行主體，不管公司發(fā)生任何形式的清算問題，也不能主動對公司進行強制清算，只能嚴(yán)格依當(dāng)事人申請按照法律程序進行，嚴(yán)重限制了人民法院的職權(quán)行使。
（三）清算組的相關(guān)問題
一是清算組成員的構(gòu)成十分隨意，依據(jù)法律規(guī)定公司強制清算組成員構(gòu)成可以從公司的管理人員、董事和股東等中選擇，或者公司強制清算組成員也可以從社會中介機構(gòu)中選擇，或者公司強制清算組有二者共同構(gòu)成，這就造成人員構(gòu)成的不可靠性。二是清算組成員的任期和基本職責(zé)并沒有明確的法律規(guī)定，公司強制清算組成員在公司強制清算中對公司的債務(wù)和資產(chǎn)的清點起著最直接的作用，因此法律必須嚴(yán)格規(guī)范清算組的職責(zé)和任期的限制，但是我國的相關(guān)法律并沒有具體規(guī)定和相關(guān)的法律解釋。
（四）強制清算法律程序性問題
公司強制清算法律中規(guī)定強制清算的參與人員限制過多，我國的現(xiàn)行法律規(guī)定公司在進入強制清算程序中，參與人只有清算組成員和法院執(zhí)法人員，這一規(guī)定極大的限制了公司債權(quán)人的權(quán)益，公司債權(quán)人作為公司強制清算法律所需要保護的主要對象，卻只能得到公司強制清算的結(jié)果，這是中國現(xiàn)行公司法的缺陷。
三、完善我國公司強制清算法律制度
（一）增加公司強制清算的啟動事由
鑒于我國現(xiàn)行法律中只有三種公司強制清算的啟動事由，我國的相關(guān)公司強制清算法律要根據(jù)法律實踐的需要，豐富公司強制清算的啟動事由。一是學(xué)習(xí)臺灣公司法中公司自行清算發(fā)生障礙，債權(quán)人有權(quán)以此為啟動事由，向法院提起申請公司強制清算的申請，凡是公司自行清算出現(xiàn)問題，無論是公司清算組不作為還是公司自行清算發(fā)生客觀障礙，都可以作為啟動事由。二是增加公司可能存在破產(chǎn)風(fēng)險的情況作為啟動事由，現(xiàn)行法律規(guī)定自行清算作為公司強制清算的前置行為，一旦公司出現(xiàn)資不抵債的情況，可以申請強制清算，但是這種情況下的強制清算一般會損害公司債權(quán)人的合法權(quán)益，造成資產(chǎn)的惡意轉(zhuǎn)移，因此可能存在風(fēng)險就申請強制清算十分必要。
（二）增加強制清算申請的主體
一是對于公司的資產(chǎn)并不是只有股東和債權(quán)人才有權(quán)知曉，相關(guān)的國家資產(chǎn)監(jiān)管機關(guān)和清算部門也理應(yīng)成為強制清算的主體，增加公司強制清算的主體，對于減少公司資產(chǎn)風(fēng)險意義重大。首先我國的稅務(wù)部門作為最了解公司資產(chǎn)和運行情況的公司監(jiān)管部門，在掌握公司基本情況的前提下，實時的對公司進行強制清算申請，能夠最大程度的保障公司債權(quán)人的合法權(quán)益。二是完善人民法院對公司強制清算的審理制度，針對我國人民法院強制清算中法律地位和職權(quán)有限的問題，要加大人民法院對公司強制清中資產(chǎn)凍結(jié)的權(quán)限，不僅通過銀行這一種手段，也要適時的對公司的法人進行管理。增加法院隨時有權(quán)要求清算組成員報告工作的權(quán)利，法院作為強制清算的主體監(jiān)督清算組的工作。
（三）完善公司強制清算中清算組管理和程序管理
關(guān)鍵詞物流物流責(zé)任保險立法完善
物流業(yè)是一個新興的產(chǎn)業(yè)，我國政府在“第十一個五年規(guī)劃”中把物流列入要大力發(fā)展的現(xiàn)代服務(wù)業(yè)之一。但是在這樣一個美麗的前景下，我們還必須注意到，物流業(yè)同時還是一個高風(fēng)險的產(chǎn)業(yè)，在物流的每一個環(huán)節(jié)：運輸、倉儲、包裝、配送、裝卸、流通加工、信息提供等無一不充滿了給客戶或他人帶來財產(chǎn)毀損和人身傷害的風(fēng)險，而由此造成的損失往往使物流企業(yè)承受著巨大的經(jīng)濟壓力。由此可見，物流業(yè)的發(fā)展離不開保險業(yè)的支持。不過，我國目前物流保險尤其是物流責(zé)任保險的現(xiàn)狀不容樂觀，物流責(zé)任保險發(fā)展比較緩慢，這對我國物流業(yè)的發(fā)展是相當(dāng)不利的。
一、物流責(zé)任風(fēng)險與保險保障
由于物流涉及到非常多的環(huán)節(jié)，而每個環(huán)節(jié)又都充滿了意外和風(fēng)險，因此物流服務(wù)中的責(zé)任風(fēng)險也非常復(fù)雜。一般說來，應(yīng)從以下幾個方面來理解：
1.1從損害的性質(zhì)上來看，物流責(zé)任保險是物流保險中的一種類型，是對物流責(zé)任風(fēng)險的保險保障
物流企業(yè)在提供物流服務(wù)過程中往往會產(chǎn)生以下幾方面的損失，一是自己的財產(chǎn)損失，例如自己的貨倉、車輛、集裝箱等倉儲、運輸工具的毀損丟失；二是由于自己的過錯給客戶或他人造成財產(chǎn)損失或人身傷亡而產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任，即責(zé)任風(fēng)險；再就是商業(yè)風(fēng)險，例如因為政策原因、行市匯率變化或者由于客戶破產(chǎn)、清算等帶來的商業(yè)上的損失等。通常情況下，第一種屬于物流財產(chǎn)保險的承保范圍；第二種則由物流責(zé)任保險予以承保；而對于物流企業(yè)的商業(yè)風(fēng)險，一般無法通過保險的方式得到補償。由此可見，物流責(zé)任保險是對物流責(zé)任風(fēng)險的保險保障，是物流保險中最重要的類型之一。
1.2從物流服務(wù)的階段來看，物流公司的責(zé)任風(fēng)險主要來自以下幾個過程
（1）運輸過程。物流公司由于自身工作的失誤造成貨物的毀損丟失或者錯發(fā)錯運、錯誤交貨等是運輸中最主要的責(zé)任風(fēng)險。如果物流公司交由其他的承運人進行運輸，那么由于其他承運人的過失造成貨物的毀損丟失或者錯發(fā)錯運、錯誤交貨，物流公司同樣要承擔(dān)責(zé)任。此外，如果物流公司在自行運輸過程中造成他人的財產(chǎn)損害或人身傷亡的，還要承擔(dān)對第三人的損害賠償責(zé)任。
（2）裝卸搬運過程。裝卸搬運活動往往是造成客戶貨物毀損丟失的重要原因。此外，在裝卸搬運過程中造成他人財產(chǎn)損失或人身傷亡的，物流公司也要承擔(dān)責(zé)任。
（3）倉儲過程。由于倉庫損壞、進水、通風(fēng)不良、沒有定期整理和維護等過失，都可能使物流公司對客戶承擔(dān)責(zé)任。
（4）流通加工、包裝配送過程。此過程中發(fā)生的財產(chǎn)損失或人身傷亡，物流公司要承擔(dān)責(zé)任。
（5）信息服務(wù)過程。由于信息錯誤或者延誤，造成貨物發(fā)貨、配送、運輸?shù)瘸霈F(xiàn)差錯的，物流公司便可能會承擔(dān)責(zé)任。
（6）從責(zé)任的對象來看，物流責(zé)任保險既包括對客戶（即物流合同相對方）的法律責(zé)任，也包括對第三方的法律責(zé)任。例如，物流公司由于失誤造成貨物的毀損丟失或者錯發(fā)錯運、錯誤交貨的，屬于對客戶的法律責(zé)任；而物流公司在運輸過程中造成他人的財產(chǎn)損害或人身傷亡的，則屬于對第三人的損害賠償責(zé)任。狹義上的物流責(zé)任險僅指對第三人的損害賠償責(zé)任的保險。
二、物流責(zé)任保險的現(xiàn)狀及其存在問題
2.1我國目前物流責(zé)任保險的現(xiàn)狀
與物流業(yè)的快速發(fā)展相比，我國的物流保險尤其是物流責(zé)任保險要滯后得多。由于缺乏統(tǒng)一的保險險種，物流企業(yè)和客戶只能在各個物流環(huán)節(jié)里面分別投保責(zé)任險，致使有的環(huán)節(jié)重復(fù)投保，而有的環(huán)節(jié)則得不到保險的保障。這一境況在2004年得到了明顯的改善。
2004年，中國人民保險公司正式推出了“物流責(zé)任保險”條款?！拔锪髫?zé)任保險”是指被保險人在經(jīng)營物流業(yè)務(wù)過程中，對由于列明原因造成的物流貨物損失，依法應(yīng)由被保險人承擔(dān)賠償責(zé)任的，由保險人根據(jù)保險合同的約定負(fù)責(zé)賠償。除物流責(zé)任基本險外，還有“附加盜竊責(zé)任保險”、“附加提貨不著責(zé)任保險”、“附加冷藏貨物責(zé)任保險”、“附加錯發(fā)錯運費用損失保險”、“附加流通加工、包裝責(zé)任保險”以及“附加危險貨物第三者責(zé)任保險”等附加險供物流企業(yè)選擇投保。
上述物流責(zé)任基本險及附加險的出現(xiàn)，為廣大物流企業(yè)通過保險方式分散、轉(zhuǎn)嫁責(zé)任風(fēng)險創(chuàng)造了條件。上述條款具有以下積極意義：首先，它填補了我國物流企業(yè)綜合責(zé)任保險的空白；其次，它覆蓋了物流服務(wù)的各個環(huán)節(jié)，初步滿足了我國物流企業(yè)的基本責(zé)任保險需求；第三，它簡化了物流企業(yè)投保責(zé)任保險的手續(xù)，節(jié)約了保險費用，減少了索賠理賠的環(huán)節(jié)和成本；最后，它豐富了保險產(chǎn)品品種，有利于我國物流保險市場的開拓和發(fā)展。
2.2我國目前物流責(zé)任保險發(fā)展中存在的問題
雖然物流責(zé)任保險條款的推出為我國物流責(zé)任保險的發(fā)展邁出了堅實的一步，但是物流責(zé)任保險市場并沒有因此突飛猛進。造成這一問題的原因是多方面的，例如整個市場環(huán)境的影響，物流企業(yè)認(rèn)識不足等，但是“物流責(zé)任保險”條款存在著許多顯而易見的缺陷卻是其中最重要的原因。
首先，相對于物流企業(yè)的責(zé)任風(fēng)險而言，物流責(zé)任保險條款的范圍顯得過小，不能充分滿足市場需求。根據(jù)該保險條款，物流責(zé)任保險只承保物流企業(yè)提供運輸、儲存、裝卸、搬運、配送服務(wù)過程中造成物流貨物損失的五種情形，提供包裝、流通加工、信息處理服務(wù)過程中造成的貨物損失只有在投保相應(yīng)附加險種的情況下才予以承保；除了可以附加投?！拔ｋU貨物第三者責(zé)任險”外，物流服務(wù)過程中給第三者造成的人身傷亡或其他財產(chǎn)損失也不屬于保險的范圍。此外，該條款還對發(fā)生在我國境外的財產(chǎn)或費用損失不負(fù)責(zé)賠償，這更無法滿足物流企業(yè)開拓國際市場的需要。
其次，保費的計算不夠科學(xué)合理。物流責(zé)任保險條款并沒有依照責(zé)任保險的傳統(tǒng)做法，按照保險風(fēng)險的類型與范圍、保險人的累計賠償限額和單次事故賠償限額等來確定保險費用，而是按照被保險人的營業(yè)收入來計收保費。一方面，這種方法不符合責(zé)任保險的通常做法，因為物流企業(yè)的收入與其責(zé)任風(fēng)險之間并沒有必然的聯(lián)系；另一方面，這種方式也會阻礙物流企業(yè)的投保，因為越是大的、經(jīng)營得好的物流企業(yè)，其保費就越高，而不管其風(fēng)險控制的好壞。這種不合理的收費方式使得保險費用過于高昂，增加了物流企業(yè)的成本，在一定程度上影響了該險種的推廣。
三、物流責(zé)任保險發(fā)展與完善的幾點建議
3.1物流企業(yè)方面
物流企業(yè)必須端正思想、認(rèn)清形勢，認(rèn)識到物流責(zé)任保險的重要性。物流責(zé)任保險不僅能夠轉(zhuǎn)移、分散物流企業(yè)的責(zé)任風(fēng)險，減少虧損、增加盈利，還能夠通過保險公司的介入，增強企業(yè)風(fēng)險分散、控制的理念和能力，從而從源頭上減少自己的責(zé)任風(fēng)險和支出，從而形成良好的經(jīng)營和運行模式。
此外，各級物流主管部門、物流企業(yè)自治組織等也要加強對物流企業(yè)的指導(dǎo)協(xié)調(diào)工作，通過傳授知識、交流經(jīng)驗、業(yè)務(wù)培訓(xùn)等手段，指導(dǎo)物流企業(yè)根據(jù)自己的實際情況投保適合的保險險種，在遭受保險事故時，指導(dǎo)物流企業(yè)正確索賠，以減少損失，同時獲得應(yīng)有的賠償。
3.2保險公司方面
首先，保險公司應(yīng)當(dāng)加大對物流責(zé)任保險的推廣宣傳工作。許多物流企業(yè)對物流責(zé)任保險知之甚少，甚至許多人根本不知道有物流責(zé)任保險這一回事。因此，擴大對物流企業(yè)的宣傳與交流是物流責(zé)任保險市場發(fā)展的重要前提條件。
其次，保險公司應(yīng)適當(dāng)擴大物流責(zé)任保險的承保范圍，以滿足市場需求。目前的物流責(zé)任保險覆蓋面較小，難以滿足物流企業(yè)風(fēng)險防范的需求。所以保險公司應(yīng)審時度勢，認(rèn)真研究現(xiàn)代物流業(yè)務(wù)的流程，適當(dāng)擴大物流責(zé)任保險的承保范圍。
最后，保險公司應(yīng)合理確定物流責(zé)任保險的費率。物流責(zé)任保險費率的制訂，應(yīng)根據(jù)保險業(yè)務(wù)的風(fēng)險大小及損失率的高低來確定。這應(yīng)當(dāng)包括：①發(fā)生意外損害賠償責(zé)任可能性的大小，這是制訂物流責(zé)任保險費率的基礎(chǔ)；②現(xiàn)行法律制度對損害賠償范圍及數(shù)額的規(guī)定，法律規(guī)定的范圍越寬、數(shù)額越高，表明風(fēng)險愈大，費率也應(yīng)愈高，反之亦然；③保險公司賠償責(zé)任限額的高低，賠償責(zé)任限額與免賠額的高低對物流責(zé)任保險的費率有客觀影響；④第三方物流企業(yè)的信用和風(fēng)險等級，針對物流企業(yè)的不同信用等級，其發(fā)生風(fēng)險和賠付的幾率等可以設(shè)定不同的保險費率。
3.3法制完善方面
物流責(zé)任保險的發(fā)展離不開法律的支持，當(dāng)前我國調(diào)整物流責(zé)任保險方面的立法主要有：
（1）《保險法》：物流責(zé)任保險合同作為保險合同的一種，首先應(yīng)該受到《保險法》的調(diào)整和規(guī)范，《保險法》第50~51條對責(zé)任保險作了專門規(guī)定，這正是物流責(zé)任保險以及其他責(zé)任保險得以承認(rèn)和發(fā)展的堅實基礎(chǔ)；
（2）《海商法》及其他運輸法規(guī)：《海商法》是調(diào)整海上保險關(guān)系的重要法律文件，海上運輸責(zé)任保險應(yīng)該首先適用《海商法》的規(guī)定，《海商法》沒有規(guī)定的則適用《保險法》的規(guī)定。除《海商法》外，《鐵路法》、《民用航空法》等也是開展物流責(zé)任保險的重要依據(jù)。此外，《海事訴訟特別程序法》也是海事法院審理海上運輸責(zé)任保險案件的重要程序法。
（3）《民法通則》與《合同法》：《民法通則》是調(diào)整平等主體間民事關(guān)系的重要法律，物流責(zé)任保險關(guān)系作為民事關(guān)系的一種，應(yīng)該受到該法的規(guī)范；此外，物流企業(yè)與客戶之間是一種物流服務(wù)合同關(guān)系，物流企業(yè)與保險公司之間是一種保險合同關(guān)系，《合同法》的規(guī)定同樣適用于物流服務(wù)合同和物流責(zé)任保險合同。
綜上可見，我國已初步形成了物流責(zé)任保險的法制環(huán)境，但到目前為止我國還沒有一部專門的、統(tǒng)一的物流法或物流保險法。而且現(xiàn)行物流責(zé)任保險立法還存在許多問題，例如現(xiàn)行法律的規(guī)定過于籠統(tǒng)，不能滿足物流保險活動的需要；物流保險法律法規(guī)的發(fā)展參差不齊，阻礙了物流保險活動的開展等。所以，目前的物流責(zé)任保險法律制度已不能適應(yīng)現(xiàn)代物流發(fā)展的需要，需要進一步完善。
關(guān)于我國物流責(zé)任保險的立法完善，在理論上有以下幾種可能性：首先，制定一部單獨的物流責(zé)任保險法規(guī)；其次，制定一部單獨的物流保險法規(guī)，在其中規(guī)定物流責(zé)任保險的內(nèi)容；最后，制定一部單獨的物流法，并在物流法中明確規(guī)定物流保險以及物流責(zé)任保險的有關(guān)問題。筆者贊同最后一種觀點，其理由如下：首先，我國已有一部《保險法》，物流保險及物流責(zé)任保險雖然有其特殊性，但在基本原則和具體制度規(guī)則方面與其他保險沒有實質(zhì)區(qū)別，所以沒有必要制定單獨的物流保險法規(guī)；其次，物流責(zé)任保險是以物流為基礎(chǔ)的，在物流法中規(guī)定物流保險以及物流責(zé)任保險的相關(guān)法律問題，更有利于兩者的協(xié)調(diào)。所以我國應(yīng)在制定物流法的同時，解決物流責(zé)任保險法的完善問題。
參考文獻
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【關(guān)鍵詞】地方公債監(jiān)管財政穩(wěn)健主義
【正文】
發(fā)行地方公債的必要性、可行性與規(guī)制
人類對公債的認(rèn)識經(jīng)歷了這樣的階段:資本主義早期要求財政平衡,不得在財政中列赤字。國家的財政開支只能以稅收、費用等非稅收入作為來源，公債的合法性被完全否定。[1]進入壟斷資本主義時期，受經(jīng)濟危機影響，國家開始大規(guī)模干預(yù)經(jīng)濟，尤其是新增了許多任務(wù)，如保障充分就業(yè)和景氣政策、給付社會福利、提供公共建設(shè)等等。為兌現(xiàn)政府對納稅人的承諾，國家便只有大規(guī)模舉債。但隨著“稅收國家”成為“債務(wù)國家”，新的問題又源源而來，“財政穩(wěn)健主義”有了新的要求。
中國的國債發(fā)行歷史也有著類似的軌道：建國初期以“既無內(nèi)債，又無外債”為榮，后逐漸將發(fā)行國債作為財政融資的重要手段。直至98年，中央政府為擴大內(nèi)需而實施積極的財政政策，大規(guī)模增發(fā)國債用于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。在發(fā)達(dá)國家，地方債券是公債體系中的重要組成部分，也就是說，地方政府也可以在經(jīng)常性財政資金不足的情況下，為滿足地方經(jīng)濟與社會公益發(fā)展的需要，根據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定向社會發(fā)債融資。然而，不同的是，在我國，人們雖已不“談債色變”，但仍然視地方公債為洪水猛獸?！额A(yù)算法》規(guī)定：地方各級政府要按照量入為出的原則編制預(yù)算，不列赤字；除法律和國務(wù)院另有規(guī)定外，地方政府不得發(fā)行地方政府債券。
事實上，在分稅制財政體制的國家中，舉債權(quán)應(yīng)是各級政府都擁有的財權(quán)。而我國將逐步允許地方債券的發(fā)行也成為必然，關(guān)鍵問題在于怎么發(fā)、發(fā)多少。以下就從經(jīng)濟學(xué)原理、現(xiàn)實中的困境、條件等角度分析地方公債的必要性、可能性，以及最至關(guān)重要的對地方債的監(jiān)管問題。
一、經(jīng)濟學(xué)角度看地方公債發(fā)行必要性
根據(jù)提布特模型，如果每個地方政府分別提供不同的公共產(chǎn)品，那居民就可以根據(jù)自己的需求偏好來選擇去哪個地方居住。這種居民“以足投票”的情況一方面刺激了地方政府努力提供適合于本地居民偏好的公共產(chǎn)品，另一方面也使政府難以通過稅收對流動性要素進行征稅，從而削弱了地方資源的可征稅性和地方政府的可征稅能力。在地方政府提供公共產(chǎn)品時，如果通過稅收籌資，就使得受益和負(fù)擔(dān)成本分離，使現(xiàn)在的居民承擔(dān)了以后居民的成本，他們會通過地區(qū)間的流動表達(dá)不滿，這樣政府提供公共產(chǎn)品的有效性就得不到滿足，因此，地方政府就必須通過舉債來避免這種副作用。[2]
另一方面，從資源配置的角度，由于地方公債主要用于社會基礎(chǔ)設(shè)施、教育等公共產(chǎn)品以及一些準(zhǔn)公共產(chǎn)品，就會間接地增強薄弱的基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)部門，壓縮一般生產(chǎn)性部門。簡言之，地方公債的發(fā)行會產(chǎn)生改變社會產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的效應(yīng)。
二、現(xiàn)實中禁止地方發(fā)債權(quán)所帶來的困境
（一）地方政府資金缺乏財政職能缺位
這首先表現(xiàn)為造成了城市地方政府對基礎(chǔ)設(shè)施的投入資金短缺。我國多年來實行高度集中的計劃經(jīng)濟體制，政府投資絕大部分投向生產(chǎn)性領(lǐng)域，城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)相當(dāng)薄弱?；A(chǔ)設(shè)施一方面為提高地方綜合經(jīng)濟實力提供了物質(zhì)基礎(chǔ)，另一方面還可以優(yōu)化經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、擴大消費內(nèi)需、拉動經(jīng)濟增長。然而，中央政府只負(fù)責(zé)那些關(guān)系國計民生的重大基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，如鐵路、國道等，而大部分城市基礎(chǔ)設(shè)施項目建設(shè)都要按照“誰投資，誰收益”的原則由各級地方政府自籌資金解決。
除了基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，地方政府還比中央政府更直接地對本地居民的社會福利負(fù)責(zé)，例如教育、醫(yī)療、環(huán)境保護等等。公益事業(yè)上不斷擴大的支出，也使得地方政府在財源上陷入了更大的困境。
因此，給予地方政府舉債權(quán)可以有效緩解其在財政上的困境，解決公用事業(yè)的資金來源問題，使得地方政府真正地把“該管的事起來”。[3]
（二）中央政府負(fù)擔(dān)過重債務(wù)依存率超過警戒線
我國債務(wù)負(fù)擔(dān)率尚處于較低水平,但由于發(fā)行的都是中央政府債務(wù),就使得中央政府的債務(wù)依存率過高,已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過國際警戒線。從宏觀上說，這是我國長期以來中央權(quán)力過于集中的體制所造成的。法律雖不允許地方政府通過舉債融資，但地方建設(shè)必須進行，因此，中央政府就只有采取增發(fā)國債，而又部分轉(zhuǎn)借地方政府的措施，例如，1998年發(fā)行1000億元特殊公債就有500億轉(zhuǎn)借地方政府。[4]這實際只屬無奈之舉，并非長久之計。
分稅制下是“一級政府，一級財政”，各級政府要有相應(yīng)的融資能力才能夠順利完成本身的財政職能。在不可能大幅度提稅的情況下，只有通過法律明確規(guī)定地方財政的發(fā)債資格，才能使中央在地方事務(wù)上的權(quán)力過度膨脹的局面得以緩解，也才能使地方政府“自己的事自己做”。
（三）地方政府非正常渠道融資中央監(jiān)管困難
事實上，只要地方政府需要就完全可以規(guī)避法律的禁止和中央政府的管制，通過非正常渠道融資，變相發(fā)債，例如以各類公司、基金的名義“合法”融資，或以各種集資、攤派等手段“合法”借錢。如果說地方稅收收入、預(yù)算內(nèi)的非稅收收入中央政府還容易管制的話，那對于這些預(yù)算外收入和制度外收入，中央政府的調(diào)控便收效甚微了。
因此，既然無法避免地方政府走“歪門邪道”，那就應(yīng)該允許其“正大光明”地舉債。這樣就能通過法律——一種包含完整、明確的實體和程序性權(quán)利、義務(wù)配置規(guī)則的規(guī)制形式，對地方政府的融資進行規(guī)范，促使其取消不合理收費，減少預(yù)算外和制度外資金，從而也加強了中央政府的調(diào)控能力。
三、我國發(fā)行地方債的可行性
我國已具備了一定的發(fā)行地方公債的條件，然而，應(yīng)強調(diào)的是，這種發(fā)行仍然是有限度、有選擇的發(fā)行。地方債發(fā)行具備可行性的原因有二：
（一）中央政府多年發(fā)債經(jīng)驗和強大的宏觀調(diào)空機制
中央政府已有多年發(fā)行國債、管理國債的經(jīng)驗，無論在債券種類還是發(fā)行機構(gòu)上都已經(jīng)形成了系統(tǒng)。特別是東南亞國家金融危機以來，政府又進一步加強了國債的管理，尤其是強化了財政部門的統(tǒng)一管理職能，這就為地方政府發(fā)行公債以及隨之而來的監(jiān)控打下了基礎(chǔ)。[5]
（二）居民銀行存款充足具有投資積極性
巨大的儲蓄存款數(shù)額為地方公債發(fā)行提供了廣闊的市場空間，這也符合國家刺激消費需求和投資，解決市場疲軟、有效需求不足的財政政策。但要吸引居民將手中閑錢從銀行中拿出轉(zhuǎn)而投資地方公債，就有兩個問題要解決：一是地方公債資信度應(yīng)得到保證，這就與下文將要闡述的監(jiān)管之成敗密不可分，一般而言，地方債券的信用值應(yīng)在中央國債和企業(yè)債券之間。二是地方公債的利率問題，應(yīng)比銀行利率和中央債券利率均略高，才能對投資者產(chǎn)生利益驅(qū)動力。
同時，地方公債所籌集到的資金大多是和當(dāng)?shù)鼐用裆蠲芮邢嚓P(guān)的建設(shè)項目，這樣就進一步保證了投資地方公債的積極性。
四、地方公債的監(jiān)管
國債與稅收最大異同在于其“有償性”，若政府借債劇增、債務(wù)管理失控，“有借無還”，就會引起國家財政危機，因此，無論對中央債券還是地方債券，各國都實施嚴(yán)格的法律與行政監(jiān)管。地方債券以地方財政、信用作為擔(dān)保，地方政府的債務(wù)危機不僅會使得地方財政遭受巨大撞擊，整個國家的經(jīng)濟體系也會受到直接影響。
因此，雖然對于“發(fā)不發(fā)”地方債券的答案必然是肯定的，但“怎么發(fā)”才是關(guān)鍵。至少應(yīng)注意以下幾個方面的控制：[6]
（一）監(jiān)管主體
一方面是中央政府的監(jiān)管，地方債發(fā)行必須上報中央政府審批。財政部應(yīng)該會同國家發(fā)展計劃委員會，根據(jù)地方償債能力、國家經(jīng)濟發(fā)展政策、宏觀調(diào)控等諸多因素，對地方政府上報的發(fā)債規(guī)模進行審查、批準(zhǔn)，這是“事前監(jiān)督”。同時，在債券發(fā)行過程，還要對發(fā)行機構(gòu)資格、發(fā)行過程等進行控制，這是“事中監(jiān)督”。除此，還應(yīng)進行“事后監(jiān)督”，使所籌資金能真正運用到預(yù)先擬訂的項目，完成地方公債促進當(dāng)?shù)鼗A(chǔ)設(shè)施建設(shè)的應(yīng)有效用；也要對地方債券的信用等級進行評估，并公布。
另一方面是地方人大的監(jiān)督。地方政府指定的具體債務(wù)計劃，必須連同當(dāng)年地方預(yù)算草案一起提交地方人大，審查批準(zhǔn)后方可上報中央。同時，從法理上說，加強人大在國債發(fā)行、運用、償還等環(huán)節(jié)上的決定、審議、批準(zhǔn)權(quán)，也是“財政民主主義”的基本要求。
三、監(jiān)管內(nèi)容
監(jiān)管應(yīng)是貫穿地方公債申請、計劃、發(fā)行、管理以及還本付息的全過程的。其中，償債能力應(yīng)是規(guī)制重點。有關(guān)學(xué)者認(rèn)為，地方財政應(yīng)建立專門的償債基金，除融資項目所得收益外，應(yīng)從預(yù)算中單列出一定比例的資金直接撥入該基金，用于還本付息，且禁止發(fā)行新債以償還舊債。中央政府也應(yīng)該建立地方債務(wù)管理委員會，負(fù)責(zé)具體的監(jiān)管職責(zé)。
四、先立法后發(fā)債
首先是要以法律形式確定地方政府的發(fā)債權(quán)。
其次，在宏觀上確立諸如“保證中央國債優(yōu)先，給予地方公債必要扶植”等地方公債的發(fā)行原則。
再次，在法律規(guī)則上，對發(fā)債主體資格，發(fā)債申請、審查、批準(zhǔn)，發(fā)債方式，地方債適用范圍和償債機制上都應(yīng)做出嚴(yán)格規(guī)定。例如發(fā)債主體，有學(xué)者認(rèn)為，發(fā)債主體應(yīng)首先限定為中央直轄市、計劃單列市、省級直轄市、沿海、沿江開放城市，著名旅游城市等一些具有一定規(guī)模、經(jīng)濟實力強的城市，然后在逐步放開。
以法律形式規(guī)范地方公債是基于“財政法定主義”和“財政穩(wěn)健主義”的要求，當(dāng)然也并不排除在立法之前先在某些地區(qū)、甚至某些具體項目上進行試點。
總之，地方有權(quán)發(fā)行公債是分稅分級財政的內(nèi)在邏輯所必然要求的，也和國家加大基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的積極財政政策所符合，能有效地促使地方政府以正常的法律途徑解決財政融資困難的問題。但同時，地方舉債權(quán)的實施又應(yīng)該受到全面、嚴(yán)格的監(jiān)管，監(jiān)管內(nèi)容、方式應(yīng)以法律確定，而中央政府在其中的作用至關(guān)重要。
【注釋】
1參看劉劍文主編：《財稅法》，高等教育出版社2004年出版，第44頁。
2參看陳鋒：中國發(fā)行地方公債的理論依據(jù)和可行性研究，《財政與稅務(wù)》2003年第7期第57頁。
3參看賈康等：適時建立城市公債制度，《經(jīng)濟參考報》2002年6月5日
4引自王朝才等：建立地方公債制度的探討，《財政與稅務(wù)》2001年第7期P44
5同本文注釋4，第45頁。
6參看本文注釋4，第46頁。
【參考資料】
1、賈康等：適時建立城市公債制度，《經(jīng)濟參考報》2002年6月5日
2、王朝才等：建立地方公債制度的探討，《財政與稅務(wù)》2001年第7期
3、陳鋒：中國發(fā)行地方公債的理論依據(jù)和可行性研究，《財政與稅務(wù)》2003年第7期
4、《地方公債與地方經(jīng)濟的發(fā)展》課題組：發(fā)行省級地方公債若干問題的思考，《財政研究》1999年11月
關(guān)鍵詞：中國入世議定書超WTO(WTO-plus）”義務(wù)WTO法治
2001年12月，中華人民共和國加入世界貿(mào)易組織，這在國際貿(mào)易體制的上堪稱最為引人矚目的事件之一。中國的入世進程歷時15年，令人翹首以待，也引發(fā)了專業(yè)人士和學(xué)者們的諸多評論。這些評論大多致力于中國的入世對世界經(jīng)濟、對中國所產(chǎn)生的潛在的沖擊與影響，本文的主旨，則是探析中國的加入對WTO法律體制所具有的深遠(yuǎn)內(nèi)涵。
《中華人民共和國加入議定書》[1]（此后簡稱為“中國議定書”或“議定書”）在WTO法律框架內(nèi)是一個獨特的協(xié)議。與任何其他的加入議定書不同，中國議定書并非又一個標(biāo)準(zhǔn)化的文件，相反，它包含了大量的特殊條款，這些條款闡釋、擴展、修改或者背離了現(xiàn)存的WTO諸協(xié)定，其結(jié)果是使WTO的行為規(guī)則在適用于中國貿(mào)易時被顯著修正了。
本文關(guān)注的是中國入世議定書中的一類特殊條款，這些特殊條款包含了超出現(xiàn)有的WTO協(xié)定所要求的義務(wù)。此類義務(wù)也被稱為“超WTO（WTO-plus）”義務(wù)。在中國入世之前，只是在幾個加入成員中存在著極其有限的一些“超WTO”義務(wù)，它們對WTO法律體制所產(chǎn)生的影響可以忽略不計。中國議定書的出現(xiàn)改變了這一情形。中國所承擔(dān)的超WTO義務(wù)所涉范圍廣泛，涵蓋中國的貿(mào)易管理體制（透明度、司法審查、地方政府、過渡性審議），中國的經(jīng)濟體制（市場經(jīng)濟承諾），以及新的WTO有關(guān)投資的規(guī)范（投資措施和給予外國投資者的國民待遇）。某些超WTO義務(wù)條款在議定書的文本中占據(jù)著顯眼的位置，而另外一些則埋藏在中國加入工作組報告[2]（此后簡稱為“工作組報告”）不引人注目的條款之中。
與標(biāo)準(zhǔn)的WTO規(guī)則相比，這些超WTO義務(wù)對中國施加了更為嚴(yán)格的約束。因此它們可能會對中國的貿(mào)易產(chǎn)生積極的影響。然而，這些義務(wù)也引發(fā)了對WTO體制而言具有根本性的一個：WTO是否應(yīng)該對個別成員設(shè)置“附加”（plus）規(guī)則。本文將分析中國承擔(dān)的附加義務(wù)對WTO的規(guī)則體系及爭端解決程序可能產(chǎn)生的負(fù)面影響。文章認(rèn)為，將行為規(guī)則的制定建立在針對特定成員的基礎(chǔ)之上（onamember-specificbasis）的作法是關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定時代的產(chǎn)物，根本上與以規(guī)則為基準(zhǔn)的WTO體制不相吻合。
本文的結(jié)構(gòu)如下：第一部分介紹中國的超WTO義務(wù)的產(chǎn)生背景及分析框架；第二部分根據(jù)現(xiàn)有的WTO規(guī)則將這些義務(wù)劃分為七個種類；第三部分分析這些義務(wù)對WTO體制的積極的和消極的影響，以及這些義務(wù)產(chǎn)生的原因；第四部分闡明本文的結(jié)論以及改革WTO加入程序的若干建議。
一引言
（一）分析視角
通過對WTO法以下兩個重要特征的把握，我們可以更好地理解中國議定書的獨特性和中國的超WTO義務(wù)的含義：（1）WTO規(guī)則義務(wù)和WTO市場準(zhǔn)入義務(wù)的區(qū)分；（2）與關(guān)貿(mào)總協(xié)定體制下規(guī)則體系的“零散性”迥然相異的WTO行為規(guī)則的統(tǒng)一性。
1．WTO規(guī)則義務(wù)與市場準(zhǔn)入義務(wù)
WTO成員的義務(wù)可劃分為兩類：（a）遵守WTO行為規(guī)則的普遍性義務(wù)（規(guī)則義務(wù)）；（b）就特定貨物與服務(wù)削減貿(mào)易壁壘所承擔(dān)的個別義務(wù)（市場準(zhǔn)入義務(wù)）。WTO行為規(guī)則載于《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》（《WTO協(xié)定》）及其附件，這些附件包括《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》及其相關(guān)文件，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(GATS),《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）,《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(DSU)等。[3]成員的市場準(zhǔn)入義務(wù)則見于附錄在GATT1994及GATS之后的成員各自的貿(mào)易與服務(wù)承諾減讓表當(dāng)中。
WTO成員的規(guī)則義務(wù)與市場準(zhǔn)入義務(wù)在設(shè)計上是不同的。WTO的規(guī)則義務(wù)是統(tǒng)一的：原則上，所有成員都由《WTO協(xié)定》所規(guī)定的同一套行為規(guī)則來約束。[4]相反，WTO的市場準(zhǔn)入義務(wù)則因國而異，每一成員承擔(dān)的開放貨物與服務(wù)貿(mào)易的具體義務(wù)各不相同，但根據(jù)最惠國待遇原則每一成員的市場準(zhǔn)入義務(wù)必須適用于其他所有成員。[5]
規(guī)則義務(wù)與市場準(zhǔn)入義務(wù)在修訂的方式上也有不同。對于《WTO協(xié)定》，《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》、《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》以及《貿(mào)易政策審議機制》（合稱“多邊貿(mào)易協(xié)定”[6]）中任何條款的修改必須按照《WTO協(xié)定》規(guī)定的繁復(fù)而嚴(yán)格的程序來進行。[7]因此，要改變WTO規(guī)則是非常困難的。[8]然而，市場準(zhǔn)入義務(wù)卻可以在互惠的基礎(chǔ)上定期地、或者在特定條件下隨時進行修改、撤銷或重新談判。[9]因此，雖然市場準(zhǔn)入義務(wù)與規(guī)則義務(wù)同為WTO條約義務(wù)，對成員具有相同的約束力，市場準(zhǔn)入義務(wù)具有靈活性可以經(jīng)常變更，而規(guī)則義務(wù)則具穩(wěn)定性，不能輕易修改。
2．WTO規(guī)則的統(tǒng)一性（uniformity)與GATT的“零散性”（alacarte）
WTO行為規(guī)則的統(tǒng)一性被視為烏拉圭回合談判的主要成就之一。[10]鑒于歷史原因，GATT的規(guī)則體系在某種程度上是“零散”的，即成員的規(guī)則義務(wù)可以各不相同。由于《臨時適用議定書》和各加入議定書中“祖父條款”的存在，GATT各成員只需在與既存的國內(nèi)立法不抵觸的條件下最大限度地適用GATT1947的第二部分。[11]此外，特定成員的加入議定書中可以規(guī)定特殊規(guī)則，其效力優(yōu)于GATT條款。[12]尤為重要的是，在東京回合中達(dá)成的一些協(xié)議僅適用于那些同意受其約束的成員。[13]GATT的這種“零散性”（ālacarte）使其規(guī)則體系變得十分復(fù)雜混亂，損害了多邊貿(mào)易體制的統(tǒng)一性和有效性。
烏拉圭回合談判在結(jié)束多邊貿(mào)易體制零散化的進程中邁出了決定性的一步。WTO各協(xié)定的“一攬子”適用禁止了成員對《WTO協(xié)定》的單方面保留；[14]GATT1994取代了GATT1947,實現(xiàn)了GATT對所有成員的統(tǒng)一實施。[15]此外，《WTO協(xié)定》第2條第2款明確規(guī)定，多邊貿(mào)易協(xié)定及其相關(guān)法律文件“是本協(xié)定的有機組成部分，對所有成員具有約束力”。由此，《WTO協(xié)定》在多邊貿(mào)易體制歷史上首次建立起了一套統(tǒng)一的行為規(guī)則。
（二）“超WTO”義務(wù)的出現(xiàn)
1．《WTO協(xié)定》第12條：體制中的漏洞
在《WTO協(xié)定》的統(tǒng)一體制下，加入成員的義務(wù)原則上應(yīng)與原有成員的義務(wù)相同。然而，《WTO協(xié)定》中關(guān)于加入事項的條款卻為背離這一原則的作法打開了方便之門?！禬TO協(xié)定》第12條第1款規(guī)定：“任何國家或在處理其對外貿(mào)易關(guān)系及本協(xié)定和多邊貿(mào)易協(xié)定規(guī)定的其他事項方面擁有完全的單獨關(guān)稅區(qū)，可按它與WTO議定的條件加入本協(xié)定”。（著重號為作者所加）這一條款沿襲了GATT第33條的規(guī)定。與關(guān)貿(mào)總協(xié)定的加入相同，申請加入WTO的國家或單獨關(guān)稅區(qū)為獲得參加多邊貿(mào)易體制的益處，必須以降低其貨物與服務(wù)貿(mào)易的壁壘作為談判的“入場券”。因此加入WTO的條件主要是加入方承諾的市場準(zhǔn)入義務(wù)。但《WTO協(xié)定》第12條并未對加入方與WTO議定條件的內(nèi)容加以任何限制。[16]從法律上說，任何成員都可以與加入方就加入事項談判任何其他條件，包括針對特定加入方的特殊規(guī)則義務(wù)。第12條的規(guī)定使得WTO針對特定加入成員修改現(xiàn)行行為規(guī)則成為一種可能。
2．WTO《加入議定書》的標(biāo)準(zhǔn)格式
盡管《WTO協(xié)定》第12條授權(quán)寬泛，WTO加入的實踐卻體現(xiàn)出對保持WTO規(guī)則體系統(tǒng)一性的努力。[17]1995年以來，共有16個國家(地區(qū))加入了WTO,其中11個為轉(zhuǎn)型經(jīng)濟國家（前中央計劃經(jīng)濟國家）。[18]這16份加入議定書均成為“《WTO協(xié)定》的組成部分”。[19]除中國加入議定書外，其他每個議定書的主要條文都是由不超過兩頁的標(biāo)準(zhǔn)條款組成，涉及的是有關(guān)加入事項的一些必要的程序性和技術(shù)性問題。議定書采用標(biāo)準(zhǔn)文本表明，約束加入成員的實質(zhì)規(guī)則與適用于原有成員的實質(zhì)性規(guī)則并無不同。
3．超WTO義務(wù)的起源：工作組報告中的承諾
然而，這些加入議定書的標(biāo)準(zhǔn)條款之一提及相關(guān)工作組報告中的某些段落并將其納入到加入議定書當(dāng)中。這些被納入議定書的工作組報告的內(nèi)容也由此具有了與議定書本身條款效力相同的約束力。納入議定書的工作組報告內(nèi)容因國而異，但通常都包含了對WTO規(guī)則的一些特殊承諾。[20]除中國議定書外，這些承諾大致可分為以下幾類：
（1）保證遵守現(xiàn)行WTO規(guī)則，如承諾使某些國內(nèi)措施符合相關(guān)WTO規(guī)則；
（2）承擔(dān)與WTO各協(xié)定中所允許的過渡期有關(guān)的義務(wù)，如承諾放棄發(fā)展中國家成員享有的有關(guān)過渡期的特殊條款；
（3）允許加入成員暫時背離WTO規(guī)則、或背離貨物減讓表中所包含的市場準(zhǔn)入的承諾；
（4）承擔(dān)多邊貿(mào)易協(xié)定之外的某些規(guī)則義務(wù)，這些規(guī)則涉及加入成員關(guān)于履行“WTO義務(wù)和其他國際義務(wù)”、私有化、地方政府、政府采購、民用航空器貿(mào)易以及法律法規(guī)的公布等承諾。[21]
與前三類承諾不同，第四類承諾為加入成員設(shè)置了超出WTO多邊貿(mào)易協(xié)定所要求的義務(wù)。這些義務(wù)也就是所謂的“超WTO義務(wù)”。[22]超WTO義務(wù)體現(xiàn)得最為廣泛的是關(guān)于加入《政府采購協(xié)定》（WTO下的一項復(fù)邊協(xié)定）的承諾[23]以及轉(zhuǎn)型經(jīng)濟國家就其私有化進程不斷提供信息的承諾。[24]
在中國入世以前，已經(jīng)有一些WTO成員對加入過程中超WTO義務(wù)的產(chǎn)生表示了關(guān)注。[25]一些成員認(rèn)為，要求加入國政府承擔(dān)比原有成員更為嚴(yán)格的義務(wù)的做法屬于經(jīng)濟權(quán)力的濫用，他們警告說WTO應(yīng)注意避免將成員劃分為兩個階層。另一些成員則認(rèn)為并不能對“超WTO義務(wù)”問題作出簡單結(jié)論，因為原有成員在WTO下的義務(wù)也會不斷增加，從而實現(xiàn)某種互惠。[26]
（三）《中國加入議定書》：WTO條約體系中一份獨特的法律文件
與所有其他WTO加入議定書不同，中國加入議定書并非一個標(biāo)準(zhǔn)文件。它是由11頁正文、9項附錄（包括中國的產(chǎn)品及服務(wù)承諾減讓表）以及納入到議定書中的143段工作組報告組成。[27]議定書的正文包含了17個部分的實質(zhì)性條款（包括56段及眾多分段）。[28]納入到議定書中的143段工作組報告大部分包含了規(guī)則性承諾。因此，中國加入議定書涉及的范圍非常廣泛，制定了一套在中國與其他WTO成員之間適用的特殊規(guī)則。
中國加入議定書的特殊條款可劃分為以下三類：
1.現(xiàn)有規(guī)則承諾。這類承諾包括確認(rèn)中國將遵守現(xiàn)有的WTO規(guī)則、[29]同意中國將不援引各多邊貿(mào)易協(xié)定之下的向發(fā)展中成員提供過渡期的特殊條款。[30]議定書中大部分的條款（包括許多被納入的工作組報告的內(nèi)容）屬于這一類承諾.
2.“超WTO(WTO-plus)”義務(wù)。此類條款對中國施加比多邊貿(mào)易協(xié)定要求更為嚴(yán)格的約束，涉及的事項包括透明度、司法審查、地方政府、外國投資、外國投資者的國民待遇、經(jīng)濟改革、政府采購以及貿(mào)易政策審議等。
3.“負(fù)WTO（WTO-minus）”準(zhǔn)則。這一類特殊規(guī)則降低現(xiàn)有的WTO約束標(biāo)準(zhǔn)，減少中國作為WTO成員所享有的權(quán)利。它們主要是有關(guān)貿(mào)易救濟的規(guī)則，即反傾銷、反補貼、和保障措施。[31]這些規(guī)則或改變、或背離了多邊貿(mào)易協(xié)定的規(guī)則或原則，抑或是在現(xiàn)有的多邊貿(mào)易協(xié)定中無法找到其明確的制訂依據(jù)。其中有關(guān)反傾銷和保障措施的特殊規(guī)則規(guī)定了有限的適用期，[32]但有關(guān)補貼的特殊規(guī)則卻永久適用。
以上第一類條款不會改變現(xiàn)有的WTO行為規(guī)則，盡管某些條款可能會產(chǎn)生闡釋W(xué)TO規(guī)則的效果。[33]然而，第二類條款擴展了WTO的行為規(guī)則，第三類則修改了WTO貿(mào)易救濟規(guī)則。大部分的“超WTO”條款和全部的“負(fù)WTO”條款是中國議定書所獨有的。因此，議定書在WTO條約體系內(nèi)創(chuàng)設(shè)了一套在WTO框架下調(diào)整與世界第六大貿(mào)易國之間全部貿(mào)易關(guān)系的新的規(guī)則。[34]
中國專用規(guī)則的產(chǎn)生對WTO體制提出了許多新的問題，它對多邊貿(mào)易體制潛在的深刻影響將在未來若干年內(nèi)顯現(xiàn)出來。限于篇幅，本文僅探討中國的超WTO義務(wù)及其對WTO法律體制的影響。
二中國的超WTO義務(wù)
中國政府承擔(dān)的主要超WTO義務(wù)涉及以下幾個領(lǐng)域：（1）透明度，（2）司法審查，（3）統(tǒng)一管理，（4）國民待遇，（5）外國投資，（6）市場經(jīng)濟，（7）過渡性審議。此外，盡管啟動加入談判的具體日期還未得到確定，中國已經(jīng)對兩個諸邊協(xié)定，尤其是《政府采購協(xié)定》作出了某些承諾。[35]
（一）透明度
透明度是WTO體制基本的價值取向之一——開放的市場要求透明的規(guī)則和程序。[36]《GATT》、《GATS協(xié)定》、《TRIPS協(xié)定》以及其它的WTO協(xié)定都含有關(guān)于成員國內(nèi)制度透明度的條款。[37]根據(jù)這些條款，WTO成員應(yīng)該：（1）在影響進出口的法律、條例、國際協(xié)定、司法判決、行政規(guī)章及其他普遍適用的有關(guān)措施實施或生效前，及時予以公布，以便使其他成員方政府及商家了解其內(nèi)容，（2）對這些法律、條例、決定及措施的任何變更，應(yīng)通知WTO和其他成員。
中國議定書及工作組報告的若干段落都涉及到透明度問題。[38]中國對透明度要求的承諾主要體現(xiàn)在法律法規(guī)的公布方面,議定書要求中國政府:
1.只執(zhí)行已公布的,且公眾易于獲取的有關(guān)或影響貿(mào)易的法律、法規(guī)及其他措施;
2.在實施或執(zhí)行前公布所有有關(guān)貿(mào)易的法律、法規(guī)及其他措施;
3.指定一官方刊物用于此類公布.定期出版該刊物,并使個人和易于獲得該刊物各期;
4.設(shè)立一個或多個的咨詢點,以使任何個人、企業(yè)或WTO成員能夠獲得所公布的措施的全部信息;
5.在收到提供此類信息的請求后30天內(nèi)(例外情況下45天內(nèi))作出答復(fù),以書面形式向有關(guān)當(dāng)事人提供延遲的通知及其原因.向WTO成員作出的答復(fù)應(yīng)全面并代表中國政府的權(quán)威意見.向個人和企業(yè)提供的信息必須準(zhǔn)確可靠.
6.在有關(guān)法律、法規(guī)或其他措施在指定的刊物上公布之后但實施之前，提供一段可向有關(guān)主管機關(guān)提出意見的合理時間(涉及國家安全的法律法規(guī)，確定外匯匯率或貨幣政策的特定措施以及一旦公布則會妨礙法律實施的其他措施除外).
7.將有關(guān)貿(mào)易的所有法律、法規(guī)及其他措施譯成至少一種WTO正式語文,并在實施或執(zhí)行后90天內(nèi)使WTO成員可獲得譯文文本.[39]
上述1項至4項所設(shè)立的義務(wù)基本上確認(rèn)或闡釋了現(xiàn)有的WTO規(guī)則,而5、6及7項的要求則顯然未包含在任何一個WTO協(xié)定當(dāng)中。下面對這些超WTO規(guī)則進行分析。
1.征求公眾對法律法規(guī)的意見的義務(wù)
WTO成員并無義務(wù)就其擬議中的全部有關(guān)貿(mào)易的法律法規(guī)征求公眾意見。根據(jù)現(xiàn)有WTO規(guī)則,WTO成員只是在有限的幾種情況下有義務(wù)征求其他成員的意見.例如,《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定》規(guī)定，在以下情況下成員應(yīng)提供一段合理的時間以使其他成員可對擬議中的技術(shù)性法規(guī)提出書面意見,據(jù)其他成員的請求討論這些意見,并對這些意見予以考慮：(1)缺少有關(guān)的國際標(biāo)準(zhǔn),或擬議中的技術(shù)法規(guī)與有關(guān)國際標(biāo)準(zhǔn)不一致，(2)擬議中的技術(shù)法規(guī)可能對其他成員的貿(mào)易有重大影響。[40]《實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)定》也有類似的要求.[41]
比較而言,中國承擔(dān)了就范圍廣泛的法律法規(guī)征求公眾意見的普遍義務(wù)。議定書要求中國就“全部有關(guān)或影響貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)及外匯管制的法律，法規(guī)和措施”提供在實施之前向有關(guān)主管機關(guān)提意見的合理時間，除非這些法律、法規(guī)、措施涉及國家安全、確定外匯匯率或貨幣政策，以及一旦公布將會妨礙其實施。[42]雖然征求意見的期間是在這些法律法規(guī)公布之后，而且有關(guān)主管機關(guān)并無義務(wù)考慮這些意見，但這一條款的目的顯然在于給予公眾一個機會，以便在已公布的措施實施之前對其施加影響。由于議定書并未明文限定所要征求的意見必須來自WTO的其他成員，任何個人或團體都有權(quán)提供意見。使范圍如此廣泛的中國法律法規(guī)受到征求公眾意見期間的約束的作法顯然超出了現(xiàn)有WTO規(guī)則的要求。
2．答復(fù)信息咨詢的義務(wù)
按照WTO各協(xié)定的要求，WTO成員只是在有限的幾種情況下有義務(wù)對來自其他成員的咨詢貿(mào)易信息的請求作出答復(fù)。例如，GATS規(guī)定成員方對任何其他成員就有關(guān)或影響GATS實施的普遍適用的國內(nèi)措施、或已簽署的國際協(xié)定的具體信息的咨詢請求，應(yīng)迅速予以答復(fù)。[43]《TRIPs協(xié)定》要求成員“應(yīng)準(zhǔn)備就另一成員的書面請求”，提供有關(guān)《TRIPs協(xié)定》規(guī)定事項的法律法規(guī)及普遍適用的司法終局裁決和行政協(xié)定以及雙邊協(xié)議的信息。[44]
對比之下，議定書要求中國政府對“任何個人、企業(yè)或WTO成員”提出的有關(guān)或影響“貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)或外匯管制”的請求給予答復(fù)。[45]答復(fù)必須在收到請求之后的固定期限內(nèi)作出——一般情況下30天、特殊情況45天，延遲的通知及原因必須以書面形式向有關(guān)當(dāng)事人提供。此外，答復(fù)還必須符合一定的“質(zhì)量”要求：對WTO成員的答復(fù)必須“全面”和“權(quán)威”，對個人和企業(yè)的答復(fù)必須“準(zhǔn)確”而“可靠”。顯而易見，與任何其他WTO成員承擔(dān)的義務(wù)相比，這些條款要求中國履行的相關(guān)義務(wù)在范圍上大為擴展，在內(nèi)容上也更加嚴(yán)格。值得注意的是,中國不僅對其他WTO成員承擔(dān)了此項義務(wù)，也向“任何個人和企業(yè)”承擔(dān)了這項義務(wù)。
3．提供譯文的義務(wù)
現(xiàn)有的WTO規(guī)則并未要求一個官方語言非、法語或西班牙語的成員，負(fù)責(zé)將其所有的有關(guān)或影響貿(mào)易的法律法規(guī)和措施翻譯為上述三種WTO正式語文中的一種，更未要求在這些法律法規(guī)或措施實施或適用后90天內(nèi)提供翻譯文本。工作組報告第334段規(guī)定了這一特殊義務(wù)并被納入到議定書當(dāng)中。鑒于中國中央和地方政府每年可能頒布上百種與貿(mào)易相關(guān)的法律法規(guī)和措施，中央政府僅為搜集相關(guān)的地規(guī)及規(guī)章措施可能就要用去數(shù)月時間。[46]因此，將這些法律法規(guī)和措施全部譯成上述三種語言中的一種并保證在其實施后90天內(nèi)使所有的WTO成員都能獲得譯本，對于中國政府來說如果不是一個難以完成的任務(wù)的話，也將是一個沉重的負(fù)擔(dān)。[47]
貿(mào)易商及投資者們多年來一直抱怨中國的法律體系缺乏透明度。中國的幅員遼闊，地區(qū)差異大，法律體系也遠(yuǎn)未成熟，這些都使得外國企業(yè)和個人難以在需要時找到可適用的規(guī)則。中國議定書中規(guī)定這些特殊的透明度條款，其目的在于在最大程度上完善中國的法律體系，因此可以認(rèn)為這些條款對中國的民主及法治進程的發(fā)展是十分重要的。然而，細(xì)究之下我們可以發(fā)現(xiàn)，議定書殊的透明度條款不僅超出了現(xiàn)有WTO規(guī)則的要求，也可能是為中國政府設(shè)定了一些不切實際的、因而注定將會被違反的義務(wù)。[48]
（二）司法審查
GATT、GATS和《TRIPs協(xié)定》都包含了有關(guān)對成員的行政決定進行獨立審查的條款。[49]這些條款要求成員提供機會，使得一個司法或行政庭能夠?qū)τ嘘P(guān)的行政行為進行客觀和公正的審查。為保證審查的客觀公正性，審查庭必須獨立于作出有關(guān)行政行為的機構(gòu)。然而，成員并無義務(wù)設(shè)立一個與其憲法結(jié)構(gòu)或法律體制的性質(zhì)不一致的審查機制。[50]
議定書第2條（D）項和工作組報告的第76－79段（其中第78段和79段被納入議定書）為中國設(shè)立了有關(guān)司法審查的具體義務(wù)。議定書第2條（D）項由以下兩部分組成：
1．獨立的審查庭。中國應(yīng)設(shè)立或指定并維持審查庭、聯(lián)絡(luò)點和程序，以便迅速審查所有與GATT第10條第1款、GATS第6條和《TRIPs協(xié)定》相關(guān)規(guī)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法判決和行政裁定的實施有關(guān)的所有行政行為。此類審查庭應(yīng)是公正的，并獨立于被授權(quán)進行行政執(zhí)行的機關(guān)，且與審查事項的結(jié)果無任何實質(zhì)利害關(guān)系。
2．上訴權(quán)利。審查程序應(yīng)包括給予受須經(jīng)審查的任何行政行為影響的個人或企業(yè)進行上訴的機會，且不因上訴而受到處罰。如初始上訴權(quán)需向行政機關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)有選擇向司法機關(guān)提出上訴的機會。上訴審查的決定及其理由應(yīng)以書面形式提供。上訴人應(yīng)被告知是否有進一步上訴的權(quán)利。
以上關(guān)于獨立審查庭的規(guī)定基本上確認(rèn)了GATT、GATS和《TRIPS協(xié)定》中現(xiàn)有的義務(wù)，盡管這些規(guī)定進一步闡釋了有關(guān)義務(wù)的內(nèi)容。然而關(guān)于上訴權(quán)利的規(guī)定卻比GATT、GATS和《TRIPs協(xié)定》所要求的義務(wù)更加嚴(yán)格。在GATT第10條下，對一個獨立審查庭的的決定進行上訴僅是一種可能性。[51]GATS則沒有關(guān)于審查結(jié)果上訴的條款。雖然《TRIPs協(xié)定》確認(rèn)了對行政最終裁定的司法審查制度，但有關(guān)初步司法裁決的上訴權(quán)利必須符合成員國內(nèi)法律中有關(guān)案件重要性的司法管轄權(quán)的規(guī)定。[52]相比之下，中國必須給予所有案件的當(dāng)事方就獨立審查庭的裁定向司法機構(gòu)上訴的權(quán)利，不論初步審查是由司法庭還是行政庭作出。此外，有關(guān)以書面形式向上訴方提供說明理由的裁決以及告知上訴方進一步上訴權(quán)利的義務(wù)也超出了現(xiàn)有WTO規(guī)則的要求。[53]不僅如此，中國在議定書下的司法審查義務(wù)是無條件的，這與GATT、GATS和《TRIPs協(xié)定》有關(guān)豁免與成員現(xiàn)有法律體制不一致的司法審查的規(guī)定形成對照。[54]
值得注意的是，議定書中的司法審查條款綜合和概括了GATT、GATS和《TRIPs協(xié)定》中有關(guān)條款的各項規(guī)定。由于議定書對涉及貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易或知識產(chǎn)權(quán)的行政行為不加區(qū)分地設(shè)定了同一種司法審查標(biāo)準(zhǔn)，因此對中國來說，GATT、GATS和《TRIPs協(xié)定》中相關(guān)條款之間的差異可能已不再具有意義。然而，我們并不能確定議定書中的條款能夠在多大程度上取代GATT、GATS和《TRIPs協(xié)定》中的具體要求，這一問題只能留待議定書的解釋者以個案處理的方式予以回答。[55]
（三）統(tǒng)一實施
原則上，WTO協(xié)定應(yīng)該適用于每一成員的全部關(guān)稅領(lǐng)土，包括其地方政府，[56]成員應(yīng)以“統(tǒng)一、公正和合理的方式”實施所有的法律、法規(guī)、判決和裁定。[57]然而，成員究竟在何種程度上必須保證在其全部領(lǐng)土內(nèi)統(tǒng)一實施WTO規(guī)則并非完全清楚。從字面上看，成員們僅被要求“采取其可采取的合理措施”來保證其領(lǐng)土內(nèi)的地方政府及主管機關(guān)遵守GATT和GATS的規(guī)定。[58]因此可以說，只要中央政府已經(jīng)采取了其權(quán)限之內(nèi)的所有合理措施來保證地方政府對協(xié)定的遵守，那么即使地方政府違反了GATT和GATS的規(guī)定，中央政府也并未違反相關(guān)義務(wù)。[59]雖然這一“合理措施”標(biāo)準(zhǔn)原是出于聯(lián)邦政府無憲法權(quán)利控制其下級政府的考慮，[60]但《WTO協(xié)定》中并沒有條款明確排除對非聯(lián)邦制成員也應(yīng)適用相同的標(biāo)準(zhǔn)。正是由于這一背景，要求加入成員保證其地方政府完全遵守WTO規(guī)則被認(rèn)為是一種“超WTO”義務(wù)。[61]
然而，應(yīng)該明確的是，“合理措施”標(biāo)準(zhǔn)并不能解除成員因其地方政府違反WTO協(xié)定而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。根據(jù)條約法的原則，一個成員不能援引其國內(nèi)法作為不履行WTO各協(xié)定義務(wù)的理由。[62]WTO規(guī)則也允許一成員因另一成員的地方政府所采取的措施而訴諸WTO爭端解決程序。[63]在此意義上，一個成員是否已采取了合理措施來保證地方政府對WTO規(guī)則的遵守，在實踐中已無太大的意義。
按照議定書，中國政府作為一個非聯(lián)邦制的政府組織結(jié)構(gòu)，承擔(dān)了以下有關(guān)其地方政府的義務(wù)：
1．廢止與WTO義務(wù)不一致的地方性法規(guī)。議定書明確要求“中國地方各級政府的地方性法規(guī)、規(guī)章及其他措施應(yīng)符合在《WTO協(xié)定》和本議定書中所承擔(dān)的義務(wù)”。[64]中國必須“及時廢止與中國義務(wù)不一致的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和其他措施”。[65]
2．統(tǒng)一、公正與合理地實施法律。中國應(yīng)以統(tǒng)一、公正即合理的方式，適用和實施“中央政府有關(guān)或影響貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)或外匯管制的所有法律、法規(guī)及其他措施以及地方各級政府或適用的地方性法規(guī)、規(guī)章及其他措施”。[66]
3．建立投訴機制。中國應(yīng)建立一種機制，使個人和企業(yè)可向國家主管機關(guān)提請注意有關(guān)貿(mào)易制度未統(tǒng)一適用的情況。[67]如未統(tǒng)一適用的情況被證實，中國主管機關(guān)必須迅速采取行動，運用中國法律下可獲得的補救措施并考慮中國的國際義務(wù)和提供有意義補救的必要，處理這一情況。中國主管機關(guān)應(yīng)以書面形式將其采取的決定和行動及時告知投訴的個人或?qū)嶓w。[68]
上述有關(guān)統(tǒng)一實施法律法規(guī)的義務(wù)比起GATT和GATS所明確要求的要更為具體而嚴(yán)格。它們不僅涉及GATT和GATS的實施，而且也涵蓋了其他任何適用于中國的WTO條款。在這些義務(wù)中，有關(guān)建立投訴機制的要求是中國所獨有的，任何其他的加入成員都未被要求承擔(dān)此項義務(wù)。
（四）國民待遇
國民待遇作為WTO的一項主要義務(wù)，適用于貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易以及與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)各領(lǐng)域。然而，國民待遇義務(wù)的范圍卻因具體的WTO條款的而有所不同。因此，在議定書中的超WTO國民待遇義務(wù)之前，有必要回顧一下在WTO諸協(xié)定中國民待遇義務(wù)各自具體的適用范圍。
GATT下的國民待遇僅適用于進口產(chǎn)品，即已清關(guān)并完成了其他進口程序的貨物。GATT第3條要求WTO成員在以下兩方面給予從任何其他成員進口的產(chǎn)品不低于同類國內(nèi)產(chǎn)品所享受的待遇：（1）國內(nèi)稅和其他國內(nèi)收費，（2）產(chǎn)品在國內(nèi)銷售、購買、運輸、分銷或使用方面的所有，規(guī)章和要求。
GATT國民待遇的適用范圍在烏拉圭回合之后延伸至某些可能影響進口貨物的國內(nèi)銷售的投資措施。《與貿(mào)易相關(guān)的投資措施協(xié)定》（TRIMs）禁止成員采取任何與GATT第3條或第11條不一致的投資措施。[69]TRIMs確認(rèn)，以下兩類法律法規(guī)屬于不符合GATT第3條國民待遇義務(wù)的投資措施：（a）要求購買或使用國內(nèi)產(chǎn)品（當(dāng)?shù)爻煞忠螅?；（b）將企業(yè)購買或使用進口產(chǎn)品的數(shù)量限制在其出口本地產(chǎn)品的數(shù)量或價值之內(nèi)（貿(mào)易平衡要求）。[70]由于這些要求使國內(nèi)產(chǎn)品相對進口產(chǎn)品處于優(yōu)先地位，因此它們被認(rèn)為與GATT第3條第4款不符。
GATS中的國民待遇義務(wù)僅限于成員在其服務(wù)貿(mào)易減讓表中作出的具體承諾，[71]這點與GATT的國民待遇義務(wù)不同，因為后者適用于所有進口貨物，無論其是否被列于成員的貨物貿(mào)易減讓表當(dāng)中。對于已經(jīng)作出市場準(zhǔn)入承諾的服務(wù)部門，成員必須給予其他成員的服務(wù)及服務(wù)提供者不低于其本國同類服務(wù)和服務(wù)提供者所享有的待遇，該待遇范圍涉及所有影響服務(wù)提供的措施，但以成員在服務(wù)貿(mào)易減讓表所設(shè)的條件為限。
《TRIPs協(xié)定》中的國民待遇條款要求成員在《TRIPs協(xié)定》中所規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)保護方面給予其他成員的國民以不低于其給予本國國民的待遇。[72]此項義務(wù)以《TRIPs協(xié)定》規(guī)定的范圍為限。[73]
涉及國民待遇的條款散布在中國議定書的全文當(dāng)中。[74]其中一些條款僅確認(rèn)既存的WTO義務(wù)，[75]而另外一些則規(guī)定了WTO各協(xié)定中未涉及的國民待遇義務(wù)。這類超WTO規(guī)則主要是要求中國向外國個人及企業(yè)就其在中國的投資和商業(yè)活動提供國民待遇。
1.有關(guān)影響在中國境內(nèi)生產(chǎn)條件的國民待遇
議定書第3條規(guī)定，“除本議定書另有規(guī)定外，在下列方面給予外國個人、企業(yè)和外商投資企業(yè)的待遇不得低于給予其他個人和企業(yè)的待遇：
（1）生產(chǎn)所需投入物、貨物和服務(wù)的采購，及其貨物據(jù)以在國內(nèi)市場或供出口而生產(chǎn)、營銷、或銷售的條件；及
（2）國家和地方各級主管機關(guān)以及公有或國有企業(yè)在包括運輸、能源、基礎(chǔ)電信、其他生產(chǎn)設(shè)施和要素等領(lǐng)域所供應(yīng)的貨物和服務(wù)的價格和可用性?！?/p>
這一國民待遇義務(wù)適用于影響外國人及外國投資企業(yè)[76]在中國境內(nèi)生產(chǎn)、營銷和銷售產(chǎn)品的條件。這一義務(wù)明顯超出了GATT第3條的范圍，因為該條僅給予進口產(chǎn)品以國民待遇；也超出了TRIMs的范圍，因為TRIMs關(guān)注的是與GATT第3條不一致的措施。同樣地，這一義務(wù)也明顯超出了GATS國民待遇的范圍，因為中國在GATS下的國民待遇義務(wù)僅以中國服務(wù)貿(mào)易減讓表中所列的特定服務(wù)部門為限。
2.與貿(mào)易權(quán)有關(guān)的國民待遇
作為其市場改革承諾的一部分，[77]中國承擔(dān)了逐步放寬國營貿(mào)易體制的義務(wù)，并承諾在加入WTO之后三年內(nèi)給予所有在中國的企業(yè)進出口貿(mào)易權(quán)。[78]議定書明確，“除本議定書另有規(guī)定外，對于所有外國個人和企業(yè)，包括未在中國投資或注冊的外國個人和企業(yè)，在貿(mào)易權(quán)方面應(yīng)給予其不低于給予中國企業(yè)的待遇?！盵79]此外，“對于外國個人、企業(yè)和外商投資企業(yè)在進出口許可證和配額方面，應(yīng)給予不低于給予其他個人和企業(yè)的待遇?！盵80]
這些條款涉及的是外國人在中國的商業(yè)和貿(mào)易機會方面的國民待遇，而非進口貨物的待遇，因此它們超出了GATT第3條和TRIMs的范圍。雖然進出動可被劃為服務(wù)部門的一種，但它們卻并未被列入中國的服務(wù)貿(mào)易減讓表中，因此也不在GATS國民待遇條款的調(diào)整范圍之內(nèi)。[81]由此，我們可以得出結(jié)論，中國有關(guān)貿(mào)易權(quán)的國民待遇義務(wù)超出了現(xiàn)有WTO規(guī)則的要求。
3.中國國民與外國國民之間的平等待遇
除議定書中具體的國民待遇條款之外，工作組報告第18段規(guī)定了一項總括性的承諾：“中國代表進一步確認(rèn)，中國將對包括外商投資企業(yè)在內(nèi)的中國企業(yè)、在中國的外國企業(yè)和個人給予相同的待遇。”此項承諾被納入到議定書當(dāng)中。從字面上看，這項對中國企業(yè)及所有在中國的外國企業(yè)和個人給予相同待遇的承諾在其適用范圍上沒有任何限制。[82]這種無限制的國民待遇義務(wù)也許并非中國政府的本意，[83]但就其內(nèi)容而言，這一條款無疑超出了所有的WTO協(xié)定所規(guī)定的國民待遇義務(wù)的范圍。
以上分析的中國議定書當(dāng)中的國民待遇條款主要涉及的是外國國民在中國的貿(mào)易及投資活動方面的待遇。給予外國投資者以國民待遇通?？侩p邊或地區(qū)性的投資協(xié)定規(guī)定。[84]雖然貿(mào)易與投資的密切相關(guān)，但的WTO法律框架在TRIMS和GATS之外還沒有涉及到投資問題。顯然，議定書要求中國在投資活動方面給予外國人國民待遇的規(guī)定超出了現(xiàn)有WTO協(xié)定的范圍。
（五）投資措施
如前所述，除了TRIMs所規(guī)定的被認(rèn)為是直接影響了貨物貿(mào)易的投資措施以及GATS所調(diào)整的影響服務(wù)貿(mào)易的投資措施以外，現(xiàn)有的WTO框架并未對成員方政府限制跨國投資的措施進行約束。按照TRIMs的規(guī)定，成員方不得采取對進口產(chǎn)品有歧視性效果的投資措施（違反GATT第3條）或?qū)M出口產(chǎn)生限制的投資措施（違反GATT第11條）。具體而言，TRIMs禁止的投資措施包括：當(dāng)?shù)爻煞忠?、貿(mào)易平衡要求、外匯平衡要求以及出口限制。[85]
議定書明確重申了中國在TRIMs下的義務(wù)。[86]此外，議定書第7條第3款對中國設(shè)定了一項特殊義務(wù)：“在不損害本議定書有關(guān)規(guī)定的情況下，中國應(yīng)保證國家和地方各級主管機關(guān)對...投資權(quán)的任何其他批準(zhǔn)方式不以下列內(nèi)容為條件：此類產(chǎn)品是否存在與之競爭的國內(nèi)供應(yīng)者；或任何類型的實績要求，例如當(dāng)?shù)睾?、補償、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、出口實績或在中國進行與開發(fā)等”。這一義務(wù)在工作組報告第203段（納入議定書）中得到進一步闡釋：“...投資的分配、許可或權(quán)利將不以國家或地方各級主管機關(guān)所規(guī)定的實績要求為條件，或受到諸如進行研究、提供補償或其他形式的產(chǎn)業(yè)補償，包括規(guī)定類型或數(shù)量的商業(yè)機會、使用當(dāng)?shù)赝度胛锘蚣夹g(shù)轉(zhuǎn)讓等間接條件的影響。投資許可...應(yīng)不考慮是否存在與之競爭的中國國內(nèi)供應(yīng)商。在與其在《WTO協(xié)定》和議定書（草案）項下義務(wù)相一致的情況下，企業(yè)的合同自由將得到中國的尊重。”
上述條款中包含的是中國向外國投資提供市場準(zhǔn)入的一個全盤承諾。[87]根據(jù)這一承諾，中國不得以任何形式的實績要求作為批準(zhǔn)外國投資的條件，也不得以保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)為目的而限制外國投資。這樣一種放松對外國投資市場準(zhǔn)入管制的普遍性義務(wù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了TRIMs要求的范圍。[88]
中國承擔(dān)的有關(guān)投資的普遍性義務(wù)加之上文所述的給予外國投資者國民待遇的承諾在WTO法律框架內(nèi)是沒有先例的。多年以來，無論是在WTO/GATT框架之內(nèi)或之外，投資政策的自由化問題都是多邊談判的重要議題之一，然而迄今為止，在多邊層次上制訂一個完整的投資協(xié)定的努力仍未取得成功，[89]甚至對特定的投資措施是否會對貿(mào)易產(chǎn)生扭曲的效果這一問題也未取得共識。[90]許多中國家十分看重制定其自身發(fā)展戰(zhàn)略的權(quán)力，而外資政策正是發(fā)展戰(zhàn)略的重要組成部分。在烏拉圭回合中，正是由于缺乏對投資問題的共識才導(dǎo)致了范圍十分有限的TRIMs的產(chǎn)生，該協(xié)定反映了成員之間不同觀點的調(diào)和與妥協(xié)。在此背景之下，中國有關(guān)外資政策的全盤承諾堪稱非同尋常，盡管這一承諾對未來WTO有關(guān)投資問題的談判的意義與影響尚待觀察。
（六）市場經(jīng)濟承諾
WTO各協(xié)定雖沒有要求成員必須實行某種特定的經(jīng)濟制度，但多邊貿(mào)易體制卻是建立在市場經(jīng)濟假設(shè)之上的。因此，如何將中央計劃經(jīng)濟，或稱“非市場經(jīng)濟”（NMEs），納入到多邊貿(mào)易體制當(dāng)中曾是多邊貿(mào)易體制上的一項重大挑戰(zhàn)。[91]冷戰(zhàn)結(jié)束以后，大多數(shù)的前中央計劃經(jīng)濟國家向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型，這一問題也隨之不再凸顯。在中國入世之前有10個轉(zhuǎn)型經(jīng)濟國家加入了WTO.[92]鑒于其經(jīng)濟的過渡性質(zhì)，所有這些國家都就其市場導(dǎo)向的經(jīng)濟改革作出了某些承諾。然而，這些承諾大多是確認(rèn)對特定WTO規(guī)則的遵守，或者是對已有的市場經(jīng)濟實踐進行認(rèn)定。[93]唯一的例外是關(guān)于持續(xù)地就私有化進程提供信息的承諾，這是WTO體制所未規(guī)定的一項義務(wù)。[94]
與其他的轉(zhuǎn)型經(jīng)濟國家相比，中國作出的市場經(jīng)濟承諾并不限于確認(rèn)將遵守WTO規(guī)則或?qū)?jīng)濟現(xiàn)狀進行陳述。相反，中國的承諾是一種持續(xù)的（onanongoningbasis）義務(wù)，[95]其中最為重要的有以下幾項：
1．由市場力量決定價格
議定書第9條對中國規(guī)定了一個總括性的市場經(jīng)濟義務(wù)：除議定書附件4中所列的產(chǎn)品和服務(wù)以外，“中國應(yīng)允許每一部門交易的貨物和服務(wù)的價格由市場力量決定。”附件4列出的產(chǎn)品和服務(wù)部門可在符合WTO規(guī)則的前提下實行價格控制，它們包括：（1）可實行國家定價的四類產(chǎn)品（煙草、食鹽、天然氣和藥品）和四類服務(wù)（公用事業(yè)、郵電服務(wù)、景點門票費、服務(wù)）；（2）可實行政府指導(dǎo)價的六類產(chǎn)品（糧食、植物油、成品油、化肥、蠶繭和棉花）和六類服務(wù)（運輸服務(wù)，專業(yè)服務(wù)，服務(wù)，銀行結(jié)算清算、傳輸服務(wù)，住宅銷售價格和租用服務(wù)，以及醫(yī)療服務(wù)）。除非在特殊情況下，并須通知WTO，否則不得對附件4所列貨物或服務(wù)以外的貨物或服務(wù)實行價格控制。同時，中國承諾將盡最大努力減少和取消這些控制。[96]
由市場決定全部價格（少數(shù)指定的產(chǎn)品和服務(wù)除外）的義務(wù)體現(xiàn)了中國政府對以市場為基礎(chǔ)的經(jīng)濟體制的根本性的承諾。在某種意義上，這一承諾是中國所承擔(dān)的所有WTO義務(wù)中最為重要的一項，因為實現(xiàn)這一承諾將最終保證中國的經(jīng)濟體制與WTO體制相契合。
2.不對國有及國家投資企業(yè)施加影響
與其他轉(zhuǎn)型經(jīng)濟加入成員不同，中國議定書中沒有任何關(guān)于私有化的內(nèi)容，這是因為中國政府沒有象其他轉(zhuǎn)型國家那樣實行大規(guī)模的經(jīng)濟私有化。但中國對“國有及國家投資企業(yè)”作出了一些普遍性的承諾。[97]具體而言，中國保證“所有國有和國家投資企業(yè)僅依據(jù)商業(yè)考慮進行購買和銷售，如價格、質(zhì)量、可銷售性和可獲性，并確認(rèn)其他WTO成員的企業(yè)將擁有在非歧視的條款和條件基礎(chǔ)上，與這些企業(yè)在銷售和購買方面進行競爭的充分機會。此外，中國政府將不直接或間接地影響國有企業(yè)或國家投資企業(yè)的商業(yè)決定，包括關(guān)于購買或銷售的任何貨物的數(shù)量、金額或原產(chǎn)國，但以與《WTO規(guī)定》相一致的方式進行的除外。”[98]
這一承諾的前一部分幾乎照搬了GATT第17條第1款b項有關(guān)對國營貿(mào)易企業(yè)施加特定約束的內(nèi)容。議定書將GATT的這一要求延伸至所有的國有或國家投資企業(yè)，無論這些企業(yè)是否從事外貿(mào)經(jīng)營活動。此外，中國政府承諾將不直接或間接地影響國有企業(yè)或國家投資企業(yè)的商業(yè)決定，這一義務(wù)從未被明確規(guī)定在任何WTO協(xié)定當(dāng)中。
3.放寬外貿(mào)體制
在入世之前，中國限制擁有進出口權(quán)的公司的數(shù)量，并對此類公司可進口和出口的產(chǎn)品進行控制。[99]根據(jù)議定書第5條第1款，中國承諾將“逐步放寬貿(mào)易權(quán)的獲得及其范圍，以便在加入后三年內(nèi)，使所有在中國的企業(yè)均有權(quán)在中國的全部關(guān)稅領(lǐng)土內(nèi)從事所有貨物的貿(mào)易”，但議定書附件2A中所列的貨物除外。[100]如前所述，根據(jù)中國承擔(dān)的超WTO國民待遇義務(wù)，未在中國進行投資或注冊的外國個人或企業(yè)也將享有此種貿(mào)易權(quán)。[101]議定書附件2B規(guī)定了含有245種具體貨物的放開計劃表，被納入議定書的工作組報告的一些段落又對此進行了詳細(xì)闡述。[102]中國承諾將在三年過渡期內(nèi)“完成所有執(zhí)行這些規(guī)定所必須的立法程序”。[103]
對于仍然實行國營貿(mào)易的貨物，議定書對中國規(guī)定了若干義務(wù)。議定書第6條要求中國政府應(yīng)“避免采取任何措施對國營貿(mào)易企業(yè)購買或銷售貨物的數(shù)量、價值或原產(chǎn)國施加影響或指導(dǎo)，但依照《WTO協(xié)定》進行的除外”。此外，中國必須“保證國營貿(mào)易企業(yè)的進口購買程序完全透明，并符合《WTO協(xié)定》”，并向WTO提供“有關(guān)其國營貿(mào)易企業(yè)出口貨物定價機制的全部信息”。[104]中國關(guān)于國營貿(mào)易的義務(wù)在工作組報告的一些段落里又得到進一步的闡釋。[105]中國所承擔(dān)的這些特殊義務(wù)都在GATT第17條有關(guān)國營貿(mào)易企業(yè)和GATT第8條有關(guān)壟斷或?qū)I貿(mào)易服務(wù)提供者的義務(wù)之外。
需要澄清的是，以上所討論的市場經(jīng)濟承諾，因其并未被任何一個WTO協(xié)定所要求，所以從技術(shù)層面上理解屬于“超WTO”義務(wù)。然而，鑒于這些承諾反映了WTO體制的市場經(jīng)濟假設(shè)，它們并不見得使中國受到比其他傳統(tǒng)的市場經(jīng)濟國家更為嚴(yán)格的約束。
（七）過渡性審議
按照《WTO協(xié)定》附件3中所規(guī)定的貿(mào)易政策審議機制（TPRM），所有WTO成員的貿(mào)易政策及實踐均應(yīng)接受定期審議。審議的目的在于，提高各成員貿(mào)易政策和實踐的透明度并使之得到理解，幫助成員更好地遵守多邊貿(mào)易協(xié)定的規(guī)則和義務(wù)，以使多邊貿(mào)易體制更加平穩(wěn)地運行。[106]每一成員接受審議的頻率取決于他們在一最近代表期的世界貿(mào)易中所占的份額：按此確定的前四名成員（美國、歐盟、日本和加拿大）每2年接受審議一次，其后的16名成員每4年審議一次，其他成員每6年審議一次，但對最不發(fā)達(dá)國家成員可確定更長的間隔期限。審議由貿(mào)易政策審議機構(gòu)（作為總理事會的職責(zé)之一）負(fù)責(zé)實施。[107]自WTO成立以來，貿(mào)易政策審議機構(gòu)已完成了一百多次的審議。[108]
在TPRM之外，議定書第18條建立了一個特殊的過渡性審議機制，以檢查中國對WTO義務(wù)的履行情況。根據(jù)過渡性審議機制，中國將在入世后頭10年內(nèi)接受總共9次的審議：前8次審議在加入后8年內(nèi)每年進行；最終審議將在第10年或總理事會決定的較早日期進行。每次審議均須通過兩個層次，先由授權(quán)涵蓋中國的承諾的16個WTO下屬機構(gòu)進行審議，[109]然后由總理事會再行審議。每次審議之前，中國須向16個WTO下屬機構(gòu)提供議定書附件1A中所列的信息（議定書附件1A對中國在《WTO協(xié)定》及議定書中所作的各類承諾列出了一個全面的清單）。下屬機構(gòu)將審議結(jié)果向總理事會報告后，由總理事會依照附件1B所列的框架再行審議?？偫硎聲筛鶕?jù)審議結(jié)果向中國提出建議。
因此，在貿(mào)易政策審議方面，中國將比任何其他的WTO成員受到更為嚴(yán)格的約束。在加入后頭10年內(nèi)，TPRM所規(guī)定的正常的貿(mào)易政策審議將不被適用[110]，取而代之的是WTO對中國遵守WTO規(guī)則及其特殊承諾情況的持續(xù)的監(jiān)控。此外，在過渡性審議機制下，總理事會有權(quán)向中國提出建議，這一權(quán)力是TPRM所沒有的。盡管此類建議的法律約束力并不明確，[111]中國肯定會被期望在今后的實踐中參照這些建議。
需要指出的是，過渡性審議機制顯現(xiàn)出與TPRM不同的性質(zhì)。如前所述，TPRM的目的在于提高成員貿(mào)易政策的透明度，使之得到更好的理解，并就成員的貿(mào)易政策和實踐對多邊貿(mào)易體制的影響作出評估。因此，TPRM下的審議“無意作為履行各項協(xié)定下具體義務(wù)或爭端解決程序的基礎(chǔ)，也無意向各成員強加新的政策承諾”。[112]正因為如此，TPRM被排除在《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（DSU）的適用范圍之外。[113]相比之下，過渡性審議的目的在于保證中國對其WTO義務(wù)的履行和遵守。[114]與TPRM不同，過渡性審議機制將在DSU的適用范圍之內(nèi)，因為議定書作為《WTO協(xié)定》的組成部分屬于DSU的“適用協(xié)定”（“coveredagreement”）之一。因此可以認(rèn)為，中國承擔(dān)的有關(guān)過渡性審議的義務(wù)將可通過WTO爭端解決程序?qū)嵤﹫?zhí)行，過渡性審議的結(jié)果也可以作為要求中國履行WTO義務(wù)的基礎(chǔ)。[115]
對中國設(shè)置這樣一個單獨的更加嚴(yán)格的審議機制的正當(dāng)理由是什麼并不清楚。[116]過渡性審議的性質(zhì)既然如此，首次審議過程中充滿了矛盾與沖突就不奇怪了。[117]首次審議在2002年12月結(jié)束，但對中國履行義務(wù)的情況沒有作出任何結(jié)論，總理事會也沒有提出任何建議。[118]未來審議效果如何尚有待觀察。
三超WTO義務(wù)對WTO法律體制的影響
（一）超WTO義務(wù)的性質(zhì)及其可執(zhí)行性
應(yīng)該強調(diào)，以上所討論的超WTO義務(wù)的性質(zhì)并非中國的單方承諾或僅僅是為中國設(shè)立的努力目標(biāo)，而是WTO關(guān)于特定國家的規(guī)則義務(wù)。與WTO體系中以特定成員為基礎(chǔ)的市場準(zhǔn)入義務(wù)一樣，這些超WTO規(guī)則義務(wù)雖然僅由中國承擔(dān)，但卻“代表了全體成員的共同協(xié)定”。[119]
中國入世議定書（包括工作組報告中有關(guān)規(guī)則的承諾）構(gòu)成“《WTO協(xié)定》的組成部分”。[120]議定書由此成為《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（DSU）的“適用協(xié)定”之一，其全部條款可以通過WTO爭端解決程序執(zhí)行。按照DSU的規(guī)定，一成員未履行其在適用協(xié)定項下的義務(wù)的情況，可被視為初步構(gòu)成了利益喪失或減損的事實。這就意味著一種推定，即這一對規(guī)則的違反給其他成員造成了不利影響，此時應(yīng)由被指認(rèn)為違反義務(wù)的成員來決定是否反駁此項指控。[121]因此，如果中國未能履行所承擔(dān)的任何超WTO義務(wù)——無論是由市場決定所有貨物及服務(wù)價格的義務(wù)還是翻譯所有有關(guān)地規(guī)的義務(wù)，那麼任何其他成員都可以通過WTO爭端解決機制來尋求補償，[122]此時必須由中國來證明其不履行對相關(guān)成員并未產(chǎn)生不利影響。換言之，對中國來說，違反超WTO義務(wù)的后果與違反標(biāo)準(zhǔn)的WTO規(guī)則的后果是相同的。
（二）超WTO義務(wù)背后未被說出的“理由”（Unspoken“Rationale”)
也許加入議定書最令人驚訝的地方在于，它對為什么需要制訂一套單獨適用于中國的特殊規(guī)則沒有任何解釋。在長達(dá)數(shù)百頁的議定書和工作組報告里，沒有一段對給予中國這種區(qū)別待遇的依據(jù)和目的進行闡釋。[123]顯然，標(biāo)準(zhǔn)的WTO規(guī)則在規(guī)范中國貿(mào)易方面被認(rèn)為是不充分的，因此需要附加特殊規(guī)則。但究竟是中國的哪些特殊情況導(dǎo)致了它應(yīng)當(dāng)接受任何其他成員都未曾被施加的特別約束呢？在缺乏官方解釋的情況下，我們只能對這個問題的答案進行推測。
顯而易見，中國與其他WTO加入成員之間的最大區(qū)別在于它的經(jīng)濟規(guī)模。中國目前是世界第六大貿(mào)易國。[124]雖然其進出口額僅占世界貿(mào)易總額的4％，但由于人口眾多，勞動力供應(yīng)充足且成本低廉，不斷深化的經(jīng)濟改革正在釋放出巨大的能量，中國的經(jīng)濟增長潛力是巨大的。主要的貿(mào)易大國們一方面感受到中國產(chǎn)品的競爭威脅，另一方面急切地尋求更多的進入廣大的中國市場的機會，這促使它們不僅要求中國作出盡可能多的市場準(zhǔn)入承諾，還不惜裁剪WTO規(guī)則，以求從中國交易中獲取更多的利益。
然而，對中國實行區(qū)別待遇的動機并不等同于這種區(qū)別待遇的“理由”（“rationale”）。每一項中國特有規(guī)則的制訂肯定都有其原因。上文分析的超WTO義務(wù)可大致歸為三類：（a）加強法治的義務(wù)（包括有關(guān)透明度、司法審查、統(tǒng)一管理及過渡性審議的承諾）；（b）實行市場經(jīng)濟的義務(wù)；（c）開放投資的義務(wù)（包括有關(guān)投資措施和對外國企業(yè)的國民待遇義務(wù)）。其中每一類義務(wù)所依據(jù)的“理由”可有所不同。
如前所述，議定書中的市場經(jīng)濟義務(wù)提供了中國經(jīng)濟體制與WTO體制相適應(yīng)的保證。鑒于《WTO協(xié)定》中缺乏如何將非市場經(jīng)濟國家納入多邊貿(mào)易體制的條款，中國又是一個從非市場經(jīng)濟脫胎出來的龐大的轉(zhuǎn)型經(jīng)濟體，這類義務(wù)的意義和必要性很容易理解。
對于超WTO的法治性義務(wù)而言，它們的合理性就不那么明顯了。固然中國在實施貿(mào)易法規(guī)方面存在著許多問題，因此可能有必要對其施以更為嚴(yán)格的法治約束以保證其履行WTO義務(wù)。然而，中國的這些問題在其他發(fā)展中國家或轉(zhuǎn)型經(jīng)濟成員當(dāng)中也同樣存在。為什么WTO現(xiàn)有的關(guān)于透明度、司法審查及貿(mào)易政策審議的規(guī)則僅僅在對中國適用時被認(rèn)為是不夠充分的？
就開放投資方面的義務(wù)而言，其“理由”就更不明確了。既然現(xiàn)有的WTO法律框架在TRIMs非常有限的條款之外并未對投資措施進行規(guī)范，那末這類義務(wù)的規(guī)定當(dāng)然不會是出于遵循WTO法的必要。實際上，此類義務(wù)旨在要求中國進一步開放外商投資市場。這一目標(biāo)雖對貿(mào)易大國的利益至關(guān)重要，卻不屬于WTO現(xiàn)有的規(guī)范內(nèi)容。
顯然，中國被要求承擔(dān)超WTO義務(wù)的主要原因在于它在世界貿(mào)易與投資中占有的重要地位。然而，這一未被說出的“理由”給WTO法律體制提出了一個嚴(yán)肅的問題：WTO是否應(yīng)該根據(jù)個別成員在世界貿(mào)易中的重要程度而要求其承擔(dān)額外的規(guī)則義務(wù)（區(qū)別于市場準(zhǔn)入義務(wù)而言）？如果回答是肯定的，那么衡量這一重要程度的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是什么？缺乏對中國特有規(guī)則的原理的明確闡釋不僅使我們對這些問題感到困惑，也將給WTO爭端解決機制帶來潛在的壓力，后面將對這點進行討論。
(三）對WTO法的積極影響
中國議定書中的超WTO規(guī)則應(yīng)當(dāng)可以對中國和世界貿(mào)易產(chǎn)生有益的影響。原因是，這些附加規(guī)則總體上與WTO貿(mào)易自由化的目標(biāo)相一致，制定這些附加規(guī)則旨在加強而非削弱WTO多邊貿(mào)易體制的規(guī)范。一個更加透明、統(tǒng)一和開放的中國的貿(mào)易及投資體制無疑將有力地推動其自身貿(mào)易與投資的發(fā)展，從而推動全球貨物和服務(wù)貿(mào)易的增長。
除對中國和世界貿(mào)易的影響之外，超WTO規(guī)則還可能對WTO法律產(chǎn)生某些積極作用。
1．市場經(jīng)濟義務(wù)：為WTO法填補空白
在諸多的中國超WTO義務(wù)當(dāng)中，市場經(jīng)濟承諾對于WTO法律體制來說可能具有特殊的意義。如前所述，盡管WTO規(guī)則是建立在市場經(jīng)濟假設(shè)的基礎(chǔ)之上的，但《WTO協(xié)定》并沒有規(guī)定成員必須實行任何特定的經(jīng)濟體制。為此，在融合非市場經(jīng)濟體制方面WTO體制被認(rèn)為是不夠完善的。不管正確與否，對WTO體制不能有效規(guī)范非市場經(jīng)濟的考慮也延伸到正在經(jīng)歷從中央計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的過渡的轉(zhuǎn)型國家。[125]在此前轉(zhuǎn)型經(jīng)濟國家的加入實踐中，有關(guān)的WTO加入工作組對申請方經(jīng)濟體制的某些方面進行了審查，并要求申請方就其市場經(jīng)濟改革作出某些承諾。然而，在這些轉(zhuǎn)型經(jīng)濟國家的加入議定書中，沒有任何一個包含了實質(zhì)性的市場經(jīng)濟義務(wù)。[126]
因此，中國議定書是第一個為成員規(guī)定了市場經(jīng)濟義務(wù)的WTO法律文件。[127]鑒于WTO規(guī)則里沒有關(guān)于“市場經(jīng)濟”的定義，中國的市場經(jīng)濟義務(wù)——特別是有關(guān)由市場決定所有產(chǎn)品和服務(wù)價格（某些特定種類除外）的義務(wù)和有關(guān)國有企業(yè)的義務(wù)——反映了WTO成員對市場經(jīng)濟標(biāo)準(zhǔn)的一種理解。在此意義上，議定書中有關(guān)市場經(jīng)濟義務(wù)的條款有助于填補WTO法中的一個空白，也有助于在未來明確轉(zhuǎn)型經(jīng)濟國家加入時的標(biāo)準(zhǔn)。
2．為WTO規(guī)則和貿(mào)易自由化樹立了一個新的標(biāo)準(zhǔn)？
關(guān)鍵詞外資銀行；監(jiān)管；金融監(jiān)管
截至2007年5月末。共有42個國家在華設(shè)立了75家外國銀行。在25個城市開展業(yè)務(wù)。已批準(zhǔn)改制的外資法人銀行12家，外資銀行的營業(yè)性機構(gòu)186家。其中，改制后的法人銀行分行79家，外國銀行分行95家，中外合資銀行3家，外商獨資銀行7家，財務(wù)公司2家，獲準(zhǔn)經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)的外國銀行分行86家，法人銀行12家，16家外資銀行入股中資銀行。外資銀行的進入，對提升國內(nèi)銀行的經(jīng)營理念和管理水平，促進中資銀行的發(fā)展，加快金融產(chǎn)品創(chuàng)新等方面，均具有十分重要的意義。但與此同時。外資銀行的大規(guī)模進入。必將對我國的銀行業(yè)競爭格局、市場秩序甚至金融安全產(chǎn)生重大影響。鑒此，我國應(yīng)加快與外資銀行相關(guān)的政策調(diào)整、體制改革和宏觀管理工作，尤其應(yīng)當(dāng)加強外資銀行監(jiān)管法律制度的完善。
一、外資銀行監(jiān)管的理論基礎(chǔ)
外資銀行是東道國引進的具有外國資本的銀行。外資銀行監(jiān)管是指從東道國的角度出發(fā)，金融主管機關(guān)及其執(zhí)行機關(guān)或有關(guān)機構(gòu)依據(jù)國家相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和國際公約對外資銀行機構(gòu)和外資銀行的市場準(zhǔn)入、業(yè)務(wù)經(jīng)營和市場退出等進行監(jiān)督和管理，促使其合法穩(wěn)健運行的一系列行為的總稱。具體來說，外資銀行監(jiān)管由監(jiān)管主體、監(jiān)管對象、監(jiān)管目標(biāo)及監(jiān)管方式四個基本要素構(gòu)成。
(一)外資銀行監(jiān)管的經(jīng)濟學(xué)理論基礎(chǔ)
世界各國在外資銀行監(jiān)管的實踐和理論發(fā)展過程中，形成了眾多的經(jīng)濟學(xué)理論，為外資銀行監(jiān)管奠定了理論基礎(chǔ)。
1金融體系的內(nèi)在脆弱性理論
金融體系的內(nèi)在脆弱性即金融體系的內(nèi)在不穩(wěn)定性。金融體系不穩(wěn)定性假說是指私人信貸機構(gòu)，特別是商業(yè)銀行和相關(guān)貸款者具有某種內(nèi)在特性，即這些機構(gòu)不斷經(jīng)歷著危機和破產(chǎn)的周期性波動。這些金融機構(gòu)的崩潰會傳導(dǎo)到經(jīng)濟生活的各個方面，并產(chǎn)生總體經(jīng)濟水平的下降。該理論最早由美國經(jīng)濟學(xué)家凡勃倫(Veblon)提出，但人們公認(rèn)系統(tǒng)地提出金融體系內(nèi)在不穩(wěn)定理論的是海曼·明斯基(HymanPMinsky)，他認(rèn)為，以商業(yè)銀行為代表的信用創(chuàng)造機構(gòu)和其他相關(guān)貸款人的內(nèi)在特性引起信貸資金供求不平衡。這樣就會導(dǎo)致金融危機，使銀行經(jīng)歷周期性危機和破產(chǎn)風(fēng)潮。另一經(jīng)濟學(xué)家查爾斯·金德爾伯格(Charles·Kindleberger)也從周期性角度來解釋金融體系風(fēng)險的孕育和發(fā)展。他認(rèn)為宏觀金融風(fēng)險的產(chǎn)生與積累是不同經(jīng)濟人非理性或非均衡行為的結(jié)果。
2社會利益理論
社會利益理論亦被稱為市場調(diào)節(jié)失效論。該理論起源于20世紀(jì)30年代美國經(jīng)濟危機時期。當(dāng)時人們迫切要求政府通過金融監(jiān)管來改善金融市場和金融機構(gòu)的低效率和不穩(wěn)定狀態(tài)，并恢復(fù)公眾對國家貨幣和金融機構(gòu)的信心。社會利益論認(rèn)為：在完全競爭條件下，由于市場價值規(guī)律的作用，競爭的結(jié)果會使社會利益最大化。但市場不能在競爭方式下運轉(zhuǎn)即市場失靈時。必須有一種降低或消除同市場機制失靈相聯(lián)系的手段，這種手段就是管制。市場機制失效的原因在于市場本身具有市場缺陷。從金融市場看，其市場缺陷表現(xiàn)在以下方面：第一，銀行業(yè)的不完全競爭性，即金融機構(gòu)的競爭與其他行業(yè)一樣存在壟斷和不正當(dāng)競爭問題。第二，銀行的負(fù)外部性。銀行的負(fù)外部性包括一家銀行機構(gòu)破產(chǎn)導(dǎo)致多家銀行機構(gòu)破產(chǎn)的連鎖反應(yīng)的系統(tǒng)失靈風(fēng)險以及由于過度競爭造成一般貸款標(biāo)準(zhǔn)和利率的降低的傳染效應(yīng)。第三，信息不對稱。一般說來，在金融市場上存在兩方面的信息不對稱：一是在存款市場上，存款人難以了解銀行的經(jīng)營管理和資產(chǎn)組合狀況，存款人在信息方面相對于貸款人處于劣勢。二是在貸款市場上，由于借款人對其投資的項目擁有更多的信息。銀行難以準(zhǔn)確認(rèn)定借款人具體投資項目風(fēng)險的高低而相對借款人處于信息劣勢。因此。政府和金融監(jiān)管當(dāng)局有責(zé)任采取必要的措施減少金融體系的信息不完備和信息不對稱。
(二)外資銀行監(jiān)管的法律價值分析
法律價值是指作為客體的法律對于一定主體需要的滿足程度。外資銀行監(jiān)管法律制度反映了各個國家和國際社會對外資銀行監(jiān)管的法律價值追求。從法理上分析，外資銀行監(jiān)管法律制度主要體現(xiàn)了以下價值目標(biāo)：
1秩序價值
秩序的存在是人類社會生存和發(fā)展的基本條件，“與法律永遠(yuǎn)相伴的基本價值，便是社會秩序”。通過對外資銀行監(jiān)管，加強外資銀行的內(nèi)部控制機制，以及來自政府管制、行業(yè)自律、市場約束等外在控制機制來維護東道國、母國以及國際金融市場的市場秩序。同時，通過外資銀行監(jiān)督法律制度，明確金融監(jiān)管當(dāng)局的組織體系、職責(zé)、運轉(zhuǎn)程式等，實現(xiàn)對外資銀行的有效監(jiān)管，從而進一步穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序。
2安全價值
安全價值是指法律能夠直接確認(rèn)和保護人們的生命、財產(chǎn)、自由等。滿足人們的安全需要。外資銀行的經(jīng)營活動是在全球范圍內(nèi)進行的。交易活動比一般國內(nèi)銀行更為復(fù)雜，也面臨更多的經(jīng)營風(fēng)險，必須通過監(jiān)管立法保證其交易的安全性，從而保證外資銀行資產(chǎn)和廣大客戶及存款人信用的安全。同時。由于金融市場固有的市場缺陷。金融體系特別是銀行體系容易面臨系統(tǒng)風(fēng)險，外資銀行的經(jīng)營風(fēng)險還可能導(dǎo)致東道國整個銀行體系和金融體系的不穩(wěn)定。國際金融風(fēng)險和金融危機通過外資銀行向東道國傳遞也會給東道國的銀行體系和金融體系的穩(wěn)定帶來威脅。與此同時，外資銀行的自身經(jīng)營安全對母國金融體系的穩(wěn)定也有一定的影響。因此。各國為了維護本國金融體系的安全，都要對外資銀行進行法律監(jiān)管，用法律手段調(diào)整跨國銀行與其他社會主體所形成的社會關(guān)系。
3效益價值
效益價值是指法律能夠使社會和人們以較少或較小的投入獲得較大的產(chǎn)出，以滿足人們對效益的需要。外資銀行風(fēng)險監(jiān)管追求的效益價值主要是一種經(jīng)濟效益價值，同時強調(diào)社會效益價值。外資銀行監(jiān)管法律制度的經(jīng)濟效益價值在于：外資銀行監(jiān)管法律制度的內(nèi)容安排須具有科學(xué)性和合理性。具有可操作性；外資銀行監(jiān)管法律制度在運作過程中須注重成本—效益的比較，降低監(jiān)管成本，引導(dǎo)外資銀行資源的優(yōu)化配置。外資銀行監(jiān)管法律制度的社會效益價值在于：通過對外資銀行的監(jiān)管保證金融市場的穩(wěn)定發(fā)展，保障國家經(jīng)濟的整體利益；通過外資銀行監(jiān)督法律制度加強外資銀行的信息披露，保護存款人、投資者的利益，維護社會公正。
雖然各個國家對外資銀行監(jiān)管立法的價值追求在實踐中存在著差異，同時，一國在不同的經(jīng)濟發(fā)展階段其外資銀行監(jiān)督法律制度的價值目標(biāo)也有所不同，但秩序價值、安全價值、效益價值卻是大多數(shù)國家金融監(jiān)管立法的法律價值追求。
二、外資銀行法律監(jiān)管的國際合作——巴塞爾體制及其對我國的實踐意義
(一)巴塞爾體制主要內(nèi)容
上個世紀(jì)70年代早期發(fā)生的一系列跨國銀行危機。加深了世界各國特別是發(fā)達(dá)國家對監(jiān)管合作必要性和迫切性的認(rèn)識。1975年，西方“十國集團”在瑞士的巴塞爾聚會，正式成立了“銀行規(guī)章條例及監(jiān)管辦法委員會”(CommitteeonBankingRegulationsandSuper-V‘lSOryPractices)。簡稱“巴塞爾委員會”(現(xiàn)已更名為“銀行監(jiān)管委員會”(CommitteeonBankingSupervis’lon)。巴塞爾委員會的誕生，標(biāo)志著國際銀行監(jiān)管合作的正式開始。巴塞爾體制主要確立了以下原則：
1跨國銀行監(jiān)管國際合作原則
在經(jīng)濟和金融全球化的今天，加強跨國銀行監(jiān)管國際合作，協(xié)調(diào)東道國與母國各自對跨國銀行進行監(jiān)管的責(zé)任是巴塞爾委員會的重要工作。1975年《對銀行的國外機構(gòu)監(jiān)管原則》規(guī)定：任何銀行的國外機構(gòu)都不能逃避監(jiān)管，母國與東道國對銀行共同承擔(dān)監(jiān)管的責(zé)任，東道國有責(zé)任監(jiān)督在其境內(nèi)的外國銀行；東道國監(jiān)管外國分行的流動性和外國子行的清償能力，母國監(jiān)管外國分行的清償力和外國子行的流動性；東道國與母國的監(jiān)管當(dāng)局之間要相互交流信息并在銀行檢查方面密切合作。監(jiān)管合作要克服銀行保密法的限制，允許外國銀行總行直接對其國外機構(gòu)進行現(xiàn)場檢查，否則東道國監(jiān)管當(dāng)局可以代為檢查。
1983年。巴塞爾委員會在1975年協(xié)定的基礎(chǔ)上進一步吸收了銀行“并表監(jiān)管法”，并對母國與東道國職責(zé)進行了適當(dāng)?shù)膭澐帧?996年巴塞爾委員會的《跨國銀行行業(yè)監(jiān)管》，為母國并表監(jiān)管的實施提供了一套切實可行的方案。
2資本充足率原則
1988年《關(guān)于統(tǒng)一銀行資本衡量和資本標(biāo)準(zhǔn)的國際協(xié)議》也即《巴塞爾協(xié)議》，其基本精神是要求銀行監(jiān)管者根據(jù)銀行承受損失的能力確定資本構(gòu)成，并依照其承擔(dān)風(fēng)險的程度規(guī)定最低資本充足率，建立風(fēng)險加權(quán)制。該協(xié)議要求資本充足率，即銀行總資本與總加權(quán)風(fēng)險資產(chǎn)的比率應(yīng)達(dá)到8％，其中核心資本比重不得低于4％。在2004年6月通過的《統(tǒng)一資本標(biāo)準(zhǔn)和資本框架的國際協(xié)議：修訂框架》中確立了新資本協(xié)議的三大支柱：最低資本要求、監(jiān)管部門的監(jiān)督檢查、市場紀(jì)律。
3有效銀行監(jiān)管核心原則
巴塞爾委員會1997年的《有效銀行監(jiān)管核心原則》彌補了母國統(tǒng)一監(jiān)管原則和并表監(jiān)管法的缺陷，制定了有效監(jiān)管體系的25條基本原則，即核心原則。這些原則強調(diào)跨國銀行業(yè)務(wù)應(yīng)實行全球統(tǒng)一監(jiān)管；應(yīng)對銀行業(yè)進行全方位的風(fēng)險監(jiān)控；將建立銀行監(jiān)管的有效系統(tǒng)作為實現(xiàn)有效監(jiān)管的重要前提。
(二)巴賽爾協(xié)議對我國外資銀行監(jiān)管的實踐意義
我國是巴賽爾協(xié)議的簽字國，但是考慮到我國金融市場的特殊情況和我國目前仍處于發(fā)展中國家的現(xiàn)狀，我國政府宣布暫不執(zhí)行巴賽爾協(xié)議，這是我國政府目前關(guān)于開放金融市場的正確選擇。巴賽爾協(xié)議是西方發(fā)達(dá)國家基于自身立場考慮的結(jié)果。而且跨國銀行的母行大多數(shù)設(shè)在巴賽爾成員國，因此，巴賽爾協(xié)議的一些原則更符合其成員國的利益。同時，巴賽爾協(xié)議成員國都具有非常成熟的跨國銀行管理經(jīng)驗。但是，巴賽爾協(xié)議畢竟是目前跨國銀行監(jiān)管方面最有影響力、適用范圍最廣、最有成效的監(jiān)管指標(biāo)和原則，因此，越來越多的國家都在逐漸地與巴賽爾協(xié)議的規(guī)范原則接近并吸收為本國的監(jiān)管制度。在對待巴賽爾協(xié)議的立場上，我國應(yīng)該從自己的實際情況出發(fā)，對其內(nèi)容予以取舍。
就我國目前的銀行業(yè)來講，無論是在管理體制方面，或是組織模式、資本狀況、法律地位、經(jīng)營等方面，與西方國家相比，均有所不同，但這并不足以成為我國不實施巴塞爾協(xié)議的理由。這不僅是因為作為國際金融體系統(tǒng)一國際規(guī)范和準(zhǔn)則的巴塞爾協(xié)議對我國經(jīng)濟的發(fā)展，尤其是銀行業(yè)的發(fā)展所帶來的影響是極為深遠(yuǎn)的，同時，實施巴塞爾協(xié)議也是深化我國金融體制改革，建立一個健全的金融法規(guī)體系。推動我國外資銀行監(jiān)管的國際化與國際合作，促進我國銀行業(yè)參與國際競爭的需要。
三、我國外資銀行監(jiān)管法律體系及其完善
我國的外資銀行立法經(jīng)歷了一個長期發(fā)展的歷史過程。從外資銀行的專門立法看，現(xiàn)行有效的法律規(guī)范主要包括：國務(wù)院2006年11月8日通過的《中華人民共和國外資銀行管理條例》，以及銀監(jiān)會同月的《中華人民共和國外資銀行管理條例實施細(xì)則》；中國人民銀行于1996年4月30日的《委托注冊會計師對外資金融機構(gòu)進行審計管理辦法》，1999年5月6日的《外資銀行外部審計指導(dǎo)意見》；銀監(jiān)會于2003年12月8日的《境外金融機構(gòu)投資入中資金融機構(gòu)管理辦法》，2004年3月8日的《外資銀行并表監(jiān)管管理辦法》等。除上述專門立法外，我國還相繼頒布了《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》等法律法規(guī)，這些相關(guān)立法與專門立法一起共同構(gòu)成了我國外資銀行監(jiān)管的法律體系。其中的《外資銀行管理條例》及《外資銀行管理條例實施細(xì)則》是目前我國對外資銀行進行監(jiān)管的基本法律規(guī)范。適應(yīng)了加入世貿(mào)組織后我國金融業(yè)全面開放的新形勢。
雖然我國已確立了較為完善的外資銀行監(jiān)管法律框架，對于外資銀行的監(jiān)管發(fā)揮了積極作用，但仍然存在著一些問題和不足。主要表現(xiàn)在：第一。中國對外資銀行的監(jiān)管法律法規(guī)中。關(guān)于法律監(jiān)管目標(biāo)的規(guī)定不明確。第二，中國對外資銀行的監(jiān)管立法層次較低，缺少高層次立法，對法的效力和執(zhí)行有一定影響。第三，在現(xiàn)有的法律監(jiān)管體制上，銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會這三個部門的職能缺乏嚴(yán)格科學(xué)的界定。第四。外部審計的社會監(jiān)督作用尚有待于進一步發(fā)揮和加強。
針對我國外資銀行監(jiān)管法律制度存在的問題，應(yīng)當(dāng)完善相關(guān)立法和相應(yīng)機制，提高外資銀行監(jiān)管的有效性，進一步防范和控制外資銀行的金融風(fēng)險。
(一)明確對外資銀行的監(jiān)管目標(biāo)
明確金融監(jiān)管目標(biāo)是實現(xiàn)監(jiān)管高效率和監(jiān)管有效性的前提。就其他國家來看，大多數(shù)國家對外資銀行監(jiān)管目標(biāo)都有明確的規(guī)定。以美國為例，美國《聯(lián)邦儲備法》第一條明確規(guī)定。該法的立法目的之一是“建立美國境內(nèi)更有效的銀行監(jiān)管制度”。其具體目標(biāo)為：一是維護公眾對一個安全、完善和穩(wěn)定的銀行系統(tǒng)的信心；二是建立一個有效的、有競爭力的銀行系統(tǒng)服務(wù)體系；三是保護消費者；四是允許銀行體系適應(yīng)經(jīng)濟的發(fā)展變化而變化。我國現(xiàn)行的《外資銀行管理條例》及實施細(xì)則對外資銀行的監(jiān)管目標(biāo)未作出明確規(guī)定，只是在《條例》的第一條說明：“為了適應(yīng)對外開放和經(jīng)濟發(fā)展的需要。加強和完善對外資銀行的監(jiān)督管理，促進銀行業(yè)的穩(wěn)健運行，制定本條例?！边@種監(jiān)管目標(biāo)的缺失與模糊必然造成在監(jiān)管中缺乏明確的指導(dǎo)思想。從而不利于對外資銀行的監(jiān)管。
從外資銀行監(jiān)管的實踐及其本質(zhì)要求來看，筆者認(rèn)為我國外資銀行監(jiān)管所要達(dá)到的目標(biāo)應(yīng)是多層次的有機組成的體系。該體系主要應(yīng)包括下列內(nèi)容：第一，維護外資銀行的穩(wěn)健運營。該目標(biāo)有助于維護整個銀行體系的安全與穩(wěn)定，進而最大程度地保護投資者尤其是存款人的利益。第二，維護存款人、投資人和其他利益相關(guān)者的利益。存款人、投資人和其他社會公眾在信息取得、資金規(guī)模、經(jīng)濟地位等各方面相對于金融機構(gòu)而言處于弱勢地位。對社會弱勢群體利益的特殊保護，已日益成為世界各國金融立法關(guān)注的重點。第三，促進內(nèi)外資銀行公平競爭。內(nèi)外資銀行的公平競爭是外資銀行穩(wěn)建運營的重要保證。
(二)完善我國外資銀行監(jiān)管立法體系及金融監(jiān)管機構(gòu)協(xié)調(diào)機制
我國外資銀行監(jiān)管立法存在諸多問題。從目前情況看。外資銀行監(jiān)管法律體系的完善應(yīng)當(dāng)著重解決以下問題：一是根據(jù)我國金融市場的發(fā)展趨勢和WTO規(guī)則要求，有計劃、有步驟地出臺一些新的金融法律法規(guī)。二是完善《外資銀行管理條例》及其《實施細(xì)則》o該條例及其實施細(xì)則是我國對外資銀行進行調(diào)整的專門立法。但有些內(nèi)容尚缺乏操作性，例如對外資銀行的風(fēng)險管理、內(nèi)部控制制度、公司治理及交易關(guān)聯(lián)等制度還需進一步細(xì)化。使之具有可操作性。三是完善外資銀行的相關(guān)立法，建立和完善市場準(zhǔn)入制度、銀行保密制度、存款保險制度、最后貸款者制度、審計制度等一系列制度。為外資銀行的有效監(jiān)管提供制度支持。四是在外資銀行監(jiān)管體系的完善中。應(yīng)當(dāng)提高立法技術(shù)。使各部法律、法規(guī)、行政規(guī)章之間相互銜接。以實現(xiàn)法制的統(tǒng)一性并便于執(zhí)法者的操作。
我國目前尚未實行金融業(yè)的混業(yè)經(jīng)營。對金融業(yè)的監(jiān)管由銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會分別進行。而對外資銀行而言，雖然其在中國按照相關(guān)法律規(guī)定專門從事銀行業(yè)務(wù)，但其母國總行多為混業(yè)經(jīng)營的金融集團，它可以通過從事不同業(yè)務(wù)的分支機構(gòu)來實現(xiàn)混業(yè)經(jīng)營。這就要求金融行業(yè)監(jiān)管的協(xié)調(diào)合作。但我國現(xiàn)階段銀監(jiān)會與證監(jiān)會、保監(jiān)會的監(jiān)管協(xié)調(diào)機制缺乏相應(yīng)的法律規(guī)定，三大監(jiān)管機構(gòu)在具體監(jiān)管業(yè)務(wù)上的分工和協(xié)作也缺乏有效的約束機制。為了建立責(zé)任明確、分工合理、公正透明的金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制，實現(xiàn)金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制的制度化、規(guī)范化運作，應(yīng)該由國務(wù)院制定相關(guān)條例對現(xiàn)有金融監(jiān)管機構(gòu)的權(quán)責(zé)、運作機制等問題作出明確規(guī)定。
(三)加強對外資銀行的外部審計監(jiān)督
由會計師事務(wù)所、審計事務(wù)所依法對金融機構(gòu)財務(wù)會計報告的真實性、公正性進行審計屬于社會監(jiān)督的范疇。隨著國內(nèi)國際業(yè)務(wù)復(fù)雜性的不斷增加。外部審計師對銀行公布的財務(wù)會計報表是否“真實而公正”地反映了銀行的財務(wù)狀況以及報表報告期的銀行經(jīng)營情況的審計作用也越來越重要。監(jiān)管當(dāng)局在監(jiān)管過程中，利用外部審計師的作用已經(jīng)成為對外資銀行監(jiān)管的一種發(fā)展趨勢。1989年7月巴塞爾委員會與國際審計委員會聯(lián)合《銀行監(jiān)管者與外部審計師之間的關(guān)系——關(guān)于審計的國際宣言》，對銀行監(jiān)管者的作用、外部審計師的作用、監(jiān)管者與審計師的關(guān)系等問題進行了深入的分析。該宣言對于東道國與母國監(jiān)管當(dāng)局對銀行及其附屬機構(gòu)的監(jiān)管提供了很好的藍(lán)本。
外部審計師對外資銀行財務(wù)報告的真實性、公正性進行審計，有助于利害相關(guān)者對外資銀行的財務(wù)狀況、經(jīng)營業(yè)績和風(fēng)險程度等方面作出正確判斷，增強其在資金、管理、業(yè)務(wù)和信用方面的透明度。有效的外部審計監(jiān)督對外資銀行不穩(wěn)妥的業(yè)務(wù)活動和不健全的內(nèi)控機制無疑會起到警示、遏制和督促的作用。從而進一步防范金融風(fēng)險的發(fā)生。
關(guān)鍵詞：保賠保險保賠協(xié)會立法完善
一、我國保賠保險的立法現(xiàn)狀及其存在問題
保賠保險是保障與賠償保險的簡稱，主要承保船東在營運過程中因意外事故所引起的損失，以及因此引起的費用和船東承擔(dān)的損害賠償責(zé)任，這主要包括船舶侵權(quán)責(zé)任如污染責(zé)任、碰撞責(zé)任等，合同責(zé)任如貨物責(zé)任、拖帶責(zé)任、對海上旅客人身傷亡的責(zé)任等。其中，海上污染損害賠償責(zé)任已成為其最重要的承保對象之一。
我國現(xiàn)行立法中對于保賠保險并沒有明確的規(guī)定。雖然中國船東互保協(xié)會(以下簡稱中船保)作為經(jīng)中國政府批準(zhǔn)的船東互相保險的組織，是依照國務(wù)院頒布的《社會團體登記管理條例》的規(guī)定，在國家民政部注冊登記為全國性社會團體并由此依法享有社團法人資格的，但是依據(jù)現(xiàn)行法它卻不具有保險組織資格。因為我國《保險法》作為一部商業(yè)保險法，僅僅承認(rèn)股份有限公司和國有獨資公司兩種保險組織形式，而保險公司以外的其它保險組織也只有農(nóng)村保險合作社被獲得承認(rèn)，因此依據(jù)現(xiàn)行法中船保尚不具有保險組織資格。
由此可見，盡管在理論上保賠保險屬于海上責(zé)任保險，但是依照我國現(xiàn)行法律規(guī)定它無法適用《保險法》和《海商法》相關(guān)規(guī)定。因為一方面，《保險法》明確規(guī)定只適用于商業(yè)保險行為，但保賠保險并非商業(yè)保險行為；另一方面，海上保險作為財產(chǎn)保險的一種類型，理論上屬于商業(yè)保險范疇，因此《海商法》關(guān)于海上保險的規(guī)定同樣無法適用于保賠保險。所以，盡管保賠保險在理論上被當(dāng)作保險尤其是海上保險的一種類型，但是它卻無法適用《保險法》和《海商法》，而只能被當(dāng)作是一項合同從而適用關(guān)于合同的法律規(guī)范。
由于保賠保險無法適用《保險法》和《海商法》的相關(guān)規(guī)定，因此保賠保險只能適用《合同法》、《民法通則》等關(guān)于合同的一般規(guī)定。但是，保賠保險作為海上責(zé)任保險合同，與一般意義上的合同有著許多重要的區(qū)別，因此單純適用《合同法》、《民法通則》等的規(guī)定不僅可能無法解決問題，也可能不夠妥當(dāng)、合理。因此，現(xiàn)行法關(guān)于保賠保險的立法存在漏洞，有予以補充和完善的必要。
二、我國保賠保險法律制度的理論完善
對于保賠保險的立法漏洞可以通過法學(xué)理論和法律解釋的方法來解決。法學(xué)上關(guān)于漏洞補充的方法有很多，如習(xí)慣、法理或判例等。[1]由于我國并不承認(rèn)判例的效力，因此我們只從習(xí)慣和法理兩方面探討這一問題。
首先，依習(xí)慣，保賠保險是作為海上保險尤其是海上責(zé)任保險來處理的，這無論是在我國保賠保險的實踐中還是在國際保賠保險實踐中都是如此，因此保賠保險應(yīng)當(dāng)適用海上保險的一般規(guī)定。
其次，由于現(xiàn)行法關(guān)于保賠保險的立法漏洞為一公開的漏洞，因此依法理進行漏洞補充時應(yīng)主要采用類推適用的方法進行。依據(jù)“相類似案件應(yīng)為相同之處理”基本原理，對于保賠保險應(yīng)適用與其最為類似的事物的規(guī)范，由于在現(xiàn)行法律體系中與保賠保險最相似的類型是海上商業(yè)責(zé)任險，因此保賠保險可以類推適用上述關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險的規(guī)定。
不過，由于保賠保險所具有的特殊性及其會員封閉性，類推適用關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險的規(guī)定可能并不完全符合保賠保險的本質(zhì)要求。例如，保賠保險中關(guān)于會費的約定與商業(yè)責(zé)任險的保險費的確定不同，因而關(guān)于海上商業(yè)責(zé)任險保險費的規(guī)定不能適用于保賠保險。另外，保賠保險當(dāng)事人還可以依約定來排除相關(guān)法律的適用。因此，在不違反強行性規(guī)定的情況下，保賠保險首先應(yīng)依據(jù)保賠保險合同的約定來處理，接著是《合同法》、《民法通則》等關(guān)于合同的一般規(guī)定；如果不能解決的，則應(yīng)類推海上商業(yè)責(zé)任險適用《保險法》和《海商法》的相關(guān)規(guī)定。
三、我國保賠保險法律制度的立法完善
通過理論的方式并不能徹底解決保賠保險的立法漏洞，因此必須通過立法完善的方式來解決問題。保賠保險的立法完善應(yīng)該包括兩個方面，一是關(guān)于保賠協(xié)會的立法，另一個則是關(guān)于保賠保險合同的立法。保賠協(xié)會的目的在于提供保賠保險保障，保賠保險是由保賠協(xié)會而不是其他的保險人來承保的，因此二者是相輔相成、合二為一的，必須將兩者聯(lián)系起來進行探討。
從理論上來說，通過立法來解決上述問題可以有許多選擇。有學(xué)者認(rèn)為，目前至少有四種方法：一是借鑒英國立法例，修改《公司法》、將中船保這類擔(dān)保／保證有限公司規(guī)定于《公司法》中；二是借我國《海商法》修改之機，增補海上保險合同的種類，明確保賠保險合同的內(nèi)容；三是按照《保險法》的規(guī)定單獨立法，另行規(guī)定中船保這類相互保險組織；四是將中船保界定為互益型經(jīng)濟團體，以區(qū)別于普通的社團，賦予其獨立的公司法人地位。[2]
上述觀點中，第一種和第四種方法在目前是行不通的，因為我國與英國對于公司的定義和要求并不一致。在英國，通常認(rèn)為法人與有限責(zé)任是公司最本質(zhì)的屬性，公司一般是指負(fù)有限責(zé)任的法人，因而英美法所指的公司不僅包括以盈利為目的的企業(yè)法人，還包括非盈利性的公司，保賠協(xié)會登記的保證有限公司即屬于此類。[3]但是，依據(jù)大陸法的理論，公司必須以營利為目的，相互保險公司并不構(gòu)成真正意義上的公司。[4]我國現(xiàn)行《公司法》對此雖然并沒有直接規(guī)定，但是從《公司法》第5條的規(guī)定中完全可以看出其對公司應(yīng)具有營利性目的的肯定。[5]因此，除非是對現(xiàn)行公司法體制甚至是整個法律制度做根本改變，否則我國《公司法》是不會規(guī)范非營利性的社團組織的。這樣，中船保作為非營利性團體，就不可能取得我國公司法人的地位和資格。因此說，第一種和第四種方法在我國根本行不通。
相對來說，第二種和第三種方法在理論上是比較切實可行的，而且兩種方法結(jié)合起來效果會更好：
1.保賠協(xié)會的立法完善
按照《保險法》第156條的規(guī)定，采取單獨立法方式來賦予中船保以保險組織地位和資格是目前較為妥善的方法。
首先，通過國務(wù)院行政立法的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格較為可行。一方面，法律的制定程序比較復(fù)雜，另一方面現(xiàn)行法關(guān)于保險合作社的規(guī)定即是由國務(wù)院采用行政法規(guī)的方式訂立的，因此以行政法規(guī)的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格更加可行。
其次，應(yīng)該賦予中船保以相互保險的組織形式，而不是保險合作社的組織形式。雖然學(xué)者們對于相互保險與合作保險之間有無區(qū)別的態(tài)度并不一致，但從國際慣例來看，保賠協(xié)會通常采用相互保險這一組織形式。采取相互保險的組織形式既可以借鑒國外先進的立法和經(jīng)驗，也便于對外的交流與合作，增強我國保賠協(xié)會的國際競爭力。
2.保賠保險合同的立法完善
通過單獨立法的方式可以賦予保賠協(xié)會以保險從業(yè)的資格和能力，但這并不足以解決保賠保險的立法規(guī)范問題，因此還必須通過對《海商法》的修訂，在“海上保險合同”一章中加入有關(guān)保賠保險的內(nèi)容。有人認(rèn)為應(yīng)該在《海商法》第12章“海上保險合同”中加入“第7節(jié)：保障與賠償責(zé)任保險”，規(guī)定保賠保險合同的定義，保賠協(xié)會的法律地位、入會、合同的主要內(nèi)容，會費的支付，第三人直接訴訟以及協(xié)會內(nèi)部關(guān)系協(xié)調(diào)等內(nèi)容。[6]筆者以為上述做法是可行的，但是規(guī)定如此之多的內(nèi)容則值得商榷。因為保賠保險除了是一種保險合同外，它還是一種會員合同，保賠協(xié)會所具有的會員封閉性決定了它的排他適用性。因此，法律應(yīng)該給保賠保險以更多的自由，就像英國1906年《海上保險法》第85條所做的一樣。過多的條文和規(guī)定限制只會與保賠保險和保賠協(xié)會的性質(zhì)相抵觸，從而限制保賠保險的正常發(fā)展。因此對保賠保險的立法必須既考慮到對其進行規(guī)范和約束的必要，又要考慮到它的特性和發(fā)展要求。
基于上述考慮，采用英國的做法仍是目前較為合理的選擇，不過這并不意味著照搬英國1906年《海上保險法》的規(guī)定。一方面，以現(xiàn)在的眼光來看，該條規(guī)定有些過于原則性和簡單，難以適應(yīng)新的形勢的需要；另一方面，該條關(guān)于相互保險的定義也有些過時，因為盡管在實質(zhì)上仍然是一種相互保險的經(jīng)營模式，但保賠協(xié)會已經(jīng)取得了獨立的法人資格，保險是由保賠協(xié)會提供的，會員的保險索賠等事項是向協(xié)會提出而不是向會員提出的。
因此，我國保賠保險的立法應(yīng)該在英國1906年《海上保險法》規(guī)定的基礎(chǔ)之上做進一步的完善。首先，應(yīng)該對保賠保險的定義做一科學(xué)合理的描述，以確定保賠保險的范圍及其法律適用。其次，鑒于保賠協(xié)會的會員封閉性，對于有關(guān)會員的入會、保賠保險合同的主要內(nèi)容、對會費的支付方式等內(nèi)容則法律不予規(guī)定，而是由當(dāng)事人自己解決，除了強行性法律規(guī)定外，可以排除相關(guān)法律的適用；但是為了解決其間可能存在的糾紛，還應(yīng)該賦予協(xié)會和成員通過法律途徑解決內(nèi)部糾紛的權(quán)利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通過先付條款、仲裁條款等禁止第三人的直接訴訟時，法律應(yīng)規(guī)定上述條款不得對抗第三人依法享有的直接請求權(quán)。
參考文獻
[1]梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第269頁。
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摘要：在我國目前市場經(jīng)濟條件下的法律體系中,沒有關(guān)于形象權(quán)的明確規(guī)定,本文提出構(gòu)建我國法上形象權(quán)制度的思路,對形象權(quán)的侵權(quán)、救濟問題進行了分析,系統(tǒng)提出了形象權(quán)的侵權(quán)要件和救濟方式、賠償方法。
關(guān)鍵詞：形象權(quán)基本內(nèi)容權(quán)利保護
形象是指表現(xiàn)人的思想或感情活動的具體“形狀相貌”,或是指文學(xué)藝術(shù)作品中作為“社會生活描寫對象”的虛構(gòu)人物形象或其他生命形象。所謂形象權(quán),是指將蘊含商業(yè)信譽、能夠產(chǎn)生大眾需求的知名形象進行商業(yè)性使用并享有利益的權(quán)利。作為形象權(quán)的保護對象形象可以分為以下兩類:一是真實人物形象,即自然人在公眾面前表現(xiàn)其個性特征的人格標(biāo)識。二是虛構(gòu)角色形象,即創(chuàng)造性作品中塑造的具有個性特征的藝術(shù)形象。虛構(gòu)角色包括兩種:一種是文學(xué)作品中的角色形象。即通過小說、故事等作品的語言進行描述來表現(xiàn)人物的典型特征;另一種是藝術(shù)作品中的角色形象。
形象權(quán)在我國的研究尚處于初始階段,目前學(xué)者對形象權(quán)基本理論問題的探討還剛剛起步,對形象權(quán)的定義、性質(zhì)、內(nèi)涵等內(nèi)容的界定還相當(dāng)混亂。而現(xiàn)實生活中發(fā)生的形象權(quán)侵權(quán)糾紛的案件日益增多,因此在司法領(lǐng)域中存在著諸多困惑。實踐表明,民事立法及司法應(yīng)及早對形象權(quán)法律制度做出回應(yīng)。為此,筆者提出了下列構(gòu)建形象權(quán)制度的思路。
一、形象權(quán)的保護期限
形象權(quán)在本質(zhì)上是一種財產(chǎn)權(quán),與知識產(chǎn)權(quán)一樣應(yīng)有保護期限的設(shè)定。而且形象權(quán)是在平衡知名人物經(jīng)濟利益與社會公共利益的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的,因此應(yīng)對形象權(quán)的保護設(shè)定一定的時間限制。一般認(rèn)為,形象權(quán)的保護期限及于權(quán)利人終身及死后幾十年。至于具體的延續(xù)期限在理論界和司法界還存在很大的爭議。由于形象權(quán)主體的生前保護與死后保護之對象都涉及到人格。與人身權(quán)不同,其延伸保護的形式仍然為權(quán)利而不是法益。這是由于形象權(quán)的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)所致。因此,關(guān)于形象權(quán)的期間,可考慮為權(quán)利人有生之年加死后50年。這一做法借鑒了著作權(quán)保護期限的合理內(nèi)核,也考慮到國外相關(guān)立法例的合理規(guī)定,充分體現(xiàn)了對權(quán)利人死亡后延續(xù)財產(chǎn)利益的尊重。
二、形象權(quán)的侵權(quán)與救濟
1.形象權(quán)的侵權(quán)
形象權(quán)的保護對象是指真實人物的各種形象確定因素,如姓名、肖像、圖像、聲音、姿態(tài)等。凡未經(jīng)授權(quán)而將上述形象確定因素進行商業(yè)化的利用,即構(gòu)成侵權(quán),但法律有限制規(guī)定的除外。
形象權(quán)屬于新型知識產(chǎn)權(quán)中的一種,對于其侵權(quán)行為的構(gòu)成要件或者說構(gòu)成侵權(quán)行為的標(biāo)準(zhǔn)有多種提法。筆者認(rèn)為形象權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成須滿足的要件如下:第一、非法利用他人的形象,所謂非法利用,是指未經(jīng)他人同意而非法再現(xiàn)他人形象的行為。具體來說,非法利用他人形象的行為包括對他人形象的使用、復(fù)制、模仿等。對法人或其他組織形象的使用,也構(gòu)成違法。第二、未經(jīng)權(quán)利人許可。這里的權(quán)利人,不僅指形象權(quán)人,還應(yīng)包括形象權(quán)許可使用人、開發(fā)人以及經(jīng)權(quán)利人委托授權(quán)的形象權(quán)管理人等。第三、主觀存在過錯,侵害形象權(quán)的侵權(quán)責(zé)任是過錯責(zé)任,而不是嚴(yán)格責(zé)任。侵害形象權(quán)應(yīng)當(dāng)具有主觀過錯才可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。過錯包括故意和過失。在行為人未經(jīng)本人同意以營利為目的而利用他人形象的情況下,可以推定使用人具有主觀過錯。如果未經(jīng)本人同意,但并非以營利為目的,則只有在使用人具有主觀惡意的情況下,才能認(rèn)定其具有主觀過錯。此種惡意是指希望通過使用他人形象毀損他人名譽、侵害他人形象,并期待發(fā)生所希望的損害后果。如果權(quán)利人具有抗辯事由,也不構(gòu)成侵權(quán)。抗辯事由包括法定的抗辯事由和約定的抗辯事由。第四,物質(zhì)性損害結(jié)果。構(gòu)成形象權(quán)的侵害要有利益的損害,即需有財產(chǎn)利益損害的事實。侵犯形象權(quán)所造成的損害,應(yīng)是權(quán)利人對其形象所享有的商業(yè)價值,即形象商品化的財產(chǎn)利益。倘若將他人形象確定因素用于特定商品而損害其人格,如將他人肖像用于廁具,即構(gòu)成褻瀆性使用,應(yīng)以侵犯一般人格權(quán)論處。
2.形象權(quán)的救濟
形象權(quán)的救濟方式主要包括停止侵害和賠償損失兩種。當(dāng)侵害行為已經(jīng)發(fā)生而且正在進行時,這時無需考慮侵害人的主觀過錯,就可以對其課以停止侵害的民事責(zé)任。由于形象因素的非物質(zhì)性特征,對該項權(quán)利的保護不適用請求恢復(fù)原狀之訴和請求返還原物之訴,因此法律救濟的主要手段是禁令。對于可能出現(xiàn)或已經(jīng)發(fā)生之侵害,都可以適用禁止令。在真實人物形象的侵權(quán)案件中,如果損害數(shù)額不大或損害賠償很難計算,下達(dá)禁令特別是永久性禁令。所謂損害賠償,則是一種“債權(quán)之訴”。當(dāng)形象權(quán)受到損害時,權(quán)利人可以請求侵權(quán)人支付一定數(shù)額的金錢予以賠償。這一救濟措施的適用,涉及兩個問題:一是損害賠償歸責(zé)原則。侵權(quán)損害賠償責(zé)任的適用,應(yīng)考慮被告的主觀上有無過錯。參照知識產(chǎn)權(quán)法的侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則,以規(guī)定過錯責(zé)任或過錯推定責(zé)任為宜;二是損害賠償計算標(biāo)準(zhǔn)。填補權(quán)利人損害,以恢復(fù)損害事故未曾發(fā)生之原狀為標(biāo)準(zhǔn)。賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是“與相當(dāng)因果關(guān)系之一切損害,均應(yīng)賠償”,既包括直接損失,也包括間接損失。具體有兩種表現(xiàn)形式:一是因被告的侵害行為對原告造成的經(jīng)濟損失;二是因被告的侵權(quán)行為而讓被告獲得的不當(dāng)?shù)美?。因?在計算賠償數(shù)額時,應(yīng)考慮形象確定因素的市場價值,或是侵權(quán)人所得的非法利潤。在市場價值與非法所得不易確定時,法院可以判令被告支付原告形象的公平的市場價值。這一價值可由法院根據(jù)原告的名聲、原告以前為類似許可時所獲的報酬和專家對等同知名度的人作此授權(quán)時所應(yīng)獲得的許可費的評估等因素確定。我國民法通則沒有關(guān)于懲罰性賠償?shù)膶ｉT規(guī)定,筆者不主張針對侵害形象權(quán)的行為實行懲罰性賠償,賠償額應(yīng)以補償損失為限。
三、結(jié)束語
我國確立形象權(quán)制度具有重要的理論意義和實踐價值。目前我們對形象財產(chǎn)利益保護的實踐經(jīng)驗還不夠豐富,對相關(guān)理論的研究也不夠深入,尤其是對形象權(quán)法律制度的具體內(nèi)容研究不夠,在具體的制度設(shè)計方面也欠缺周密詳實的論證。雖然筆者也試圖將上述問題闡釋清楚,但限于研究能力,最終也未能如愿。形象權(quán)研究之路尚且漫長,本文或許可以作為一塊小小的鋪路石。
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1．現(xiàn)階段的網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管法律
1．1網(wǎng)絡(luò)銀行概述
網(wǎng)絡(luò)銀行的出現(xiàn)和發(fā)展，可以說都是近十幾年的事情，這是隨著信息技術(shù)的發(fā)展，使得信息技術(shù)能夠進入金融領(lǐng)域的結(jié)果?？梢哉f網(wǎng)絡(luò)銀行的出現(xiàn)是金融業(yè)的一大突破性的發(fā)展，這使得金融業(yè)務(wù)的載體進一步的虛擬化了，從貨幣的虛擬化開始就走向的一個趨勢，進一步加強了資金流通的便捷性，也給金融產(chǎn)業(yè)帶來了全新的領(lǐng)域。應(yīng)當(dāng)說現(xiàn)階段的網(wǎng)絡(luò)銀行已經(jīng)非常普及了，大部分的實體銀行都已經(jīng)開通了網(wǎng)銀業(yè)務(wù)，對于本身的業(yè)務(wù)涵蓋面也越來越廣泛，從網(wǎng)絡(luò)銀行的交易量來說近幾年都能保持百分之三十以上的增長，可以說在速度方面完全超過了普通的金融載體?？梢哉f只要通過連接網(wǎng)絡(luò)就可以實現(xiàn)完全的服務(wù)，也必然的給生活帶來的無盡的可能。這樣的情況，也就是網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)所帶來的巨大變化。
1．2網(wǎng)絡(luò)銀行的監(jiān)管相關(guān)法律
現(xiàn)階段我國在對于網(wǎng)絡(luò)銀行的監(jiān)管方面只能說初具規(guī)模，這跟情況變化的迅速以及本身的法律穩(wěn)定性有一定關(guān)系。因而這方面的問題可以說一直都存在，也逐漸被人們所認(rèn)識?，F(xiàn)在最主要的網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管法律制度是電子銀行業(yè)務(wù)管理辦法，應(yīng)當(dāng)說這僅僅是銀監(jiān)會制定的規(guī)章，在效力方面比之一般的法律法規(guī)可以說有一定的差異，另外散見于電子簽名法等一些相關(guān)的法律文件中［1］。由于本身的網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)發(fā)展就屬于新興狀況，也很難進行預(yù)測和預(yù)判，因而往往也只能通過相對低級別的法律規(guī)范進行調(diào)整，然后利用其靈活性的優(yōu)點來對于網(wǎng)絡(luò)銀行的監(jiān)管進行及時的規(guī)制和改善。
2．網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管法律制度中存在的一些問題
2．1法律效力偏低
效力偏低可以說是之前所敘述到的一個比較嚴(yán)重的問題，由于缺少專門的法律層面的規(guī)范對于網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管問題做一個比較總結(jié)性的規(guī)制。就現(xiàn)在的法律體系來說，相對而言完全針對網(wǎng)絡(luò)銀行的部分多數(shù)為規(guī)章，涉及的部分雖然有法律的層次，但是數(shù)量較少而且并非專門討論，只是同其他相關(guān)領(lǐng)域之間的交集而被提到。因而就現(xiàn)狀來說，法律效力偏低而對于實際情況的規(guī)制能力也很難完全的保證，更是難以完全保證權(quán)威性，而且需要承認(rèn)規(guī)章和一些使用的銀行章程還存在著沖突的狀況，這也進一步增加了混亂的情況。
2．2涵蓋范圍不夠全面
覆蓋面不夠可以說也是法律所很難解決的問題，由于信息技術(shù)的發(fā)展可以說是日新月異，從而帶動的電子商務(wù)本身也是在領(lǐng)域方面的更新極其迅速。法律由于需要維持一定的穩(wěn)定，盡可能的避免在短時間內(nèi)多次修改，但是需要承認(rèn)這樣也和對于現(xiàn)實快速發(fā)展的跟進要求相沖突，很難真正地捕捉到所需要規(guī)范的領(lǐng)域的及時更新。因而在覆蓋范圍方面，難以及時全面的進行調(diào)整，也是一大問題［2］。
2．3準(zhǔn)入制度過于嚴(yán)格
準(zhǔn)入制度的嚴(yán)格本身并非壞事，而且對于網(wǎng)絡(luò)銀行的安全有很大的益處。這個行業(yè)本身就因為虛擬性會給金融行為制造很大的風(fēng)險，因而準(zhǔn)入制度方面的確應(yīng)當(dāng)進行一些規(guī)范來禁止本身不夠成熟的網(wǎng)銀經(jīng)營。但是也需要承認(rèn)，過于嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度也并非好事，由于作為新興行業(yè)本身的發(fā)展?jié)摿薮?，而且在融資方面也會有很大的益處。如同現(xiàn)階段一樣，任何業(yè)務(wù)的開展經(jīng)營都需要批準(zhǔn)，而且審批相對比較耗費時間的狀況下，也并不利于鼓勵競爭，對于長期發(fā)展來說，并非有太多的好處。
3．完善網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管法律制度的建議
3．1完善立法，制定更高級別的法律規(guī)范
法律效力方面的問題可以說一直困擾著網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管，由于缺少統(tǒng)一的規(guī)范，而相關(guān)的針對性法律級別相對低，而且也并沒有能夠完善的進行調(diào)整，因而在立法方面可以說這是至關(guān)重要的內(nèi)容。應(yīng)當(dāng)說這些年以來我國的網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)已經(jīng)逐漸發(fā)展趨于成熟了，因而也是可以進行相關(guān)的運行方面的資料收集，并且進行統(tǒng)一的法律規(guī)范制定了。通過這樣的方式，不僅需要在效力上提高到法律形式，也需要在覆蓋面方面有著近一步的深入能夠影響到現(xiàn)階段網(wǎng)銀業(yè)務(wù)的大部分范圍，也將真正的完全將網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管納入正規(guī)化的法制體系內(nèi)，完成對于其的監(jiān)管結(jié)構(gòu)設(shè)置。
3．2將網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管體系系統(tǒng)化和統(tǒng)一化
網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)因為本身的風(fēng)險性很強，再加上涉及的資金范圍可以說特別的廣泛，因而進行調(diào)控的制度設(shè)計方面，必然不可能過于簡單。需要在對于網(wǎng)銀業(yè)務(wù)的各部分的監(jiān)管方面進行有效的配合，形成系統(tǒng)性監(jiān)管，在可能出現(xiàn)問題的地方引發(fā)整體的關(guān)注和努力，才能夠真正地把問題風(fēng)險降低下來。對于統(tǒng)一化的管理來說，也有其必然的趨勢，由于分化的管理方式越來越多，所面臨的領(lǐng)域重合程度也在增加，因而完全分化的互不干涉的管理方式，必然的很難對于管理效率達(dá)到最好，更容易在重合部分被鉆空子。因此，統(tǒng)一的管理模式有其必要性，也是發(fā)展趨勢所決定的［3］。
3．3市場準(zhǔn)入法律應(yīng)當(dāng)適當(dāng)放松
健全和穩(wěn)定的法律制度是風(fēng)險投資得以順利發(fā)展的重要保證。而在對我國風(fēng)險投資法律制度進行設(shè)計之前，應(yīng)該清楚地認(rèn)識到我國現(xiàn)行風(fēng)險投資法律制度的現(xiàn)狀及存在的主要缺陷。惟有如此，才能有的放矢、對癥下藥，對我國的風(fēng)險投資法律制度進行合理的設(shè)計，進而為我國風(fēng)險投資業(yè)的發(fā)展提供良好的制度保證。
1.我國風(fēng)險投資法律制度的現(xiàn)狀。我國的風(fēng)險投資從萌芽到現(xiàn)在已經(jīng)有十幾年的歷史，其間，我國也陸續(xù)制定了一些與風(fēng)險投資相關(guān)的行政法規(guī)，如《關(guān)于促進科技成果轉(zhuǎn)化的若干規(guī)定》、《國家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)證條件和辦法》、《關(guān)于設(shè)立風(fēng)險投資機制的若干意見》等。這些法規(guī)為我國高技術(shù)風(fēng)險投資的發(fā)展起了積極的作用，為高技術(shù)風(fēng)險投資法的制定打下了堅實的基礎(chǔ)。但隨著我國高技術(shù)風(fēng)險投資的不斷發(fā)展，新問題的不斷出現(xiàn)，已不能適應(yīng)社會發(fā)展的需要。我國目前還缺乏風(fēng)險投資的基本法，與其密切相關(guān)的輔助法律制度也很不完善。這種立法滯后的狀況嚴(yán)重制約了我國風(fēng)險投資業(yè)的運作和發(fā)展。
2.我國風(fēng)險投資法律制度存在的主要缺陷。
(1)關(guān)于風(fēng)險投資公司組織形式的限制?！豆痉ā芬?guī)定：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司。”《合伙企業(yè)法》為合伙企業(yè)設(shè)計了一套既要承擔(dān)無限責(zé)任，又要雙重征稅的具有中國特色的組織形式。這使得我國的合伙企業(yè)這種組織形式對風(fēng)險投資者來說毫無吸引力可言。目前在國際上已被證明最有效率的風(fēng)險投資公司的組織形式是有限合伙制。在采取有限合伙制的公司中，少數(shù)掌握廣泛專業(yè)知識的風(fēng)險投資家作為普通合伙人對內(nèi)管理公司，對外承擔(dān)無限責(zé)任，在承擔(dān)高風(fēng)險的同時也享受高回報，能夠有效地激發(fā)其工作熱情；大多數(shù)提供風(fēng)險資金絕大部分的投資者作為有限合伙人，對內(nèi)不參與管理，對外承擔(dān)有限責(zé)任，亦可以獲得相對穩(wěn)定的回報，從而保證了風(fēng)險投資基金的來源。可見，有限合伙制是組建風(fēng)險投資公司最行之有效的組織形式。另外，《合伙企業(yè)法》第九條規(guī)定：“合伙人應(yīng)當(dāng)為具有完全民事行為能力人?！边@一限制顯然不合理。有限合伙是投資的組合，為了促進風(fēng)險投資的發(fā)展，允許“機構(gòu)”充當(dāng)合伙人使之與國際慣例接軌應(yīng)是可行的立法方向。《合伙企業(yè)法》的這一規(guī)定限制了風(fēng)險投資規(guī)模的進一步擴大。
(2)關(guān)于風(fēng)險投資公司投資金額的限制?！豆痉ā返谑l規(guī)定：“公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%?！边@一限制無疑將造成大量資金閑置，無法充分發(fā)揮風(fēng)險投資基金的增值作用，限制了各種資金采用風(fēng)險投資形式支持高新技術(shù)企業(yè)的發(fā)展。
(3)關(guān)于風(fēng)險投資公司設(shè)立條件的限制。《公司法》對股東人數(shù)作了如下限制：“有限責(zé)任公司由二個以上五十個以下股東共同出資成立?！边@里對股東人數(shù)規(guī)定了上限，而“五十個”股東的上限顯然不足以為風(fēng)險投資公司籌集大量的風(fēng)險投資資金，風(fēng)險投資資金的籌集需要更多的股東參與。對于股份有限公司而言，雖然在股東人數(shù)上尚未規(guī)定上限，但是卻對發(fā)起人認(rèn)購的股份作了如下限制：“以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%，其余股份應(yīng)向社會募集?！笔聦嵣希趪獍l(fā)起成立風(fēng)險投資公司的大多為專業(yè)性人才，他們組建風(fēng)險投資公司主要是為風(fēng)險投資公司提供專業(yè)化的管理，并不是也不可能是風(fēng)險投資資金的主要提供者?！豆痉ā穼τ陲L(fēng)險投資公司發(fā)起應(yīng)認(rèn)購股份的規(guī)定未免過高。
(4)關(guān)于風(fēng)險投資基金供給的限制。風(fēng)險投資運作的重要條件是有巨大的風(fēng)險資本來源和通暢的風(fēng)險資本籌集渠道。風(fēng)險投資多是以分散投資以降低風(fēng)險，這就要求風(fēng)險資本較為雄厚，渠道來源較為多樣。在美國及歐洲其他國家，風(fēng)險投資基金供給來源不僅包括個人和政府基金，更為重要的是諸如養(yǎng)老基金、保險公司、投資銀行等機構(gòu)投資者。我國的養(yǎng)老基金、保險公司和商業(yè)銀行等也是目前最有實力參與風(fēng)險投資的機構(gòu)投資者。但是我國的《商業(yè)銀行法》、《養(yǎng)老基金管理規(guī)定》都不允許其參與風(fēng)險投資活動。《保險法》對保險基金的運用雖然有所放開，可以以一定方式投入股市，但是對從事高風(fēng)險、高收益的風(fēng)險投資行業(yè)則缺乏合理的規(guī)范和指導(dǎo)，極有可能導(dǎo)致保險基金從事風(fēng)險投資的盲目性和過度性。這在很大程度上影響了我國風(fēng)險資本的有效供給量和風(fēng)險投資業(yè)的發(fā)展規(guī)模和速度。
(5)關(guān)于風(fēng)險投資退出機制的限制?！豆痉ā返谝话偎氖艞l規(guī)定：“公司不得收購本公司的股票，但為減少公司資本而注銷股份或者持有本公司股票的其他公司合并時除外?！焙茱@然，按照這條規(guī)定，風(fēng)險投資家無法要求風(fēng)險企業(yè)回購其持有的股份。《證券法》第七十八條規(guī)定：“上市公司收購可以采用要約收購或協(xié)議收購的方式?！边@條規(guī)定是允許風(fēng)險投資家采用邀約收購方式的退出策略。但現(xiàn)行的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第四十七條和第四十八條同時又規(guī)定，收購方在持有目標(biāo)公司發(fā)行在外的普通股達(dá)到5%時要作出公告，以后每增持股份2%時要作出公告，且自該事實發(fā)生日起兩日內(nèi)不得購買該股票，當(dāng)持股數(shù)達(dá)到30%時應(yīng)當(dāng)發(fā)出要約收購。由于初次公告時持股比例偏低，只有5%，致使收購者目的過早暴露；持續(xù)購買的比例只有2%，當(dāng)購買股數(shù)達(dá)到30%發(fā)出要約收購時，收購方要公告13次，這樣必然會使收購目標(biāo)的股票價格持續(xù)不斷上漲，給收購方帶來巨大的成本障礙。因而這顯然是不利于風(fēng)險投資家采用要約收購的方式從被投資企業(yè)退出風(fēng)險資本。
(6)缺乏專門的稅收優(yōu)惠制度。為了鼓勵風(fēng)險投資的發(fā)展，大多數(shù)國家對風(fēng)險投資有各種稅收優(yōu)惠，即向投資于風(fēng)險投資行業(yè)的人傾斜，靠對個人所得的免稅政策來吸引更多的人愿意把資金投向風(fēng)險投資領(lǐng)域，即使投資失敗了還有稅收減免來減少損失。而我國目前沒有專門針對風(fēng)險投資的稅收法律和政策，我國現(xiàn)行稅法對企業(yè)所得稅納稅人的判斷標(biāo)準(zhǔn)是采用“獨立核算”原則。根據(jù)《企業(yè)所得稅暫行條例》第二條的規(guī)定，在我國境內(nèi)除外商投資企業(yè)和外國企業(yè)以外的實行獨立核算的企業(yè)或組織，都是企業(yè)所得稅的納稅人。風(fēng)險投資公司要執(zhí)行一般實業(yè)投資公司的稅收規(guī)定，對投資公司的收入征一次稅，同時對投資人分得的收入又征一次稅，這種重復(fù)征稅的行為顯然不符合國際通行的做法。顯然，我國現(xiàn)行的稅收政策，不利于境外資金進入我國風(fēng)險投資業(yè)。
(7)缺乏有限合伙法律制度。1997年頒布的《合伙企業(yè)法》是繼《公司法》之后，按照訂立協(xié)議、區(qū)別處理出資方式和投資者責(zé)任形式等法律要求制定的又一重要的市場主體立法。它為我國市場經(jīng)濟的發(fā)展理應(yīng)提供一個有利健康的法制環(huán)境。該法為普通合伙制建立了完善的法律框架，卻完全沒有考慮到有限合伙制這種企業(yè)組織形式，也沒有估計到我國經(jīng)濟發(fā)展對這一企業(yè)組織形式的需求。所以，該法為普通合伙制量身定制，卻限制了有限合伙制的發(fā)展。該法第五條規(guī)定：“合伙企業(yè)在其名稱中不得使用有限或者有限責(zé)任字樣?！钡诎藯l規(guī)定：所有合伙人“都是依法承擔(dān)無限責(zé)任者”，這就排除了部分合伙人承擔(dān)有限責(zé)任的合法性。
(8)知識產(chǎn)權(quán)法律制度不完善。在風(fēng)險投資運作中，知識產(chǎn)權(quán)的保護是一個重要的內(nèi)容。沒有嚴(yán)密的知識產(chǎn)權(quán)保護體系，就不可能有效保護風(fēng)險投資的創(chuàng)新規(guī)律，風(fēng)險投資的迅速發(fā)展也就無從談起。目前，我國已經(jīng)建立了包括《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》、《計算機軟件保護法》、《反不正當(dāng)競爭法》等一系列法律法規(guī)在內(nèi)的比較健全的知識產(chǎn)權(quán)保護體系，并參加了若干國際知識產(chǎn)權(quán)保護公約，在相關(guān)制度上逐步與國際接軌。但是，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和更新對現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法律制度以及整個法律體系產(chǎn)生了巨大沖擊，以他人商標(biāo)或商號搶注為域名、將他人的著作放入互聯(lián)網(wǎng)供公眾閱覽下載、擅自將他人在互聯(lián)網(wǎng)上的信息收編成書、利用互聯(lián)網(wǎng)侵害他人人身權(quán)、名譽權(quán)或散布法律禁止的其他信息等問題，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)保護制度均未涉及到。另外，在知識產(chǎn)權(quán)保護執(zhí)法過程中，有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)的問題仍普遍存在，尤其在風(fēng)險投資的重要領(lǐng)域之一——軟件業(yè)內(nèi)，盜版猖獗，屢禁不止，必須進一步完善相關(guān)法律，加大執(zhí)法力度。另外，關(guān)于商業(yè)秘密保護的配套法規(guī)尚顯不足，應(yīng)進一步完善。
二、我國風(fēng)險投資法律制度的設(shè)計構(gòu)想
針對目前我國風(fēng)險投資法律制度存在的上述缺陷，并借鑒世界各國風(fēng)險投資法律制度的成功經(jīng)驗，筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面來設(shè)計我國的風(fēng)險投資法律制度。
1.修改完善現(xiàn)行法律為風(fēng)險投資的發(fā)展掃除障礙。風(fēng)險投資是知識經(jīng)濟時代的產(chǎn)物，其運行規(guī)則與傳統(tǒng)經(jīng)濟的運行規(guī)則有重大差異，而我國現(xiàn)有法律體系是建立在傳統(tǒng)經(jīng)濟基礎(chǔ)之上的，是對傳統(tǒng)經(jīng)濟的法律調(diào)整。由于新舊兩種經(jīng)濟的運行方式和運行機制的差異，使調(diào)整兩種經(jīng)濟運行方式的法律制度也有所不同。新經(jīng)濟的出現(xiàn)對現(xiàn)有法律體系造成巨大沖擊，也是對現(xiàn)有法律體系突破?，F(xiàn)有法律體系由于時代局限，并為對新經(jīng)濟時代的風(fēng)險投資加以調(diào)整，現(xiàn)有法律的許多內(nèi)容甚至對風(fēng)險投資的運行構(gòu)成法律障礙。這已在上面進行了詳細(xì)的論述。為了培育我國風(fēng)險投資市場，逐步建立風(fēng)險投資運行機制，指導(dǎo)、規(guī)范、推動風(fēng)險投資業(yè)的健康發(fā)展，我國應(yīng)該對現(xiàn)行的法律進行修改完善，消除現(xiàn)行法律法規(guī)對風(fēng)險投資設(shè)置的障礙。具體來說：
(1)修訂《公司法》?！豆痉ā冯m然為規(guī)范風(fēng)險投資奠定了最基本的法律基礎(chǔ)，但在某些具體規(guī)定上存在著不少與風(fēng)險投資發(fā)展相沖突的地方，因此，應(yīng)該對之進行修訂。具體來說：修改關(guān)于我國現(xiàn)有公司組織形式的規(guī)定，加入有限合伙這種公司形式，給予有限合伙以合法的法律地位；修改關(guān)于有限責(zé)任公司股東不能自由轉(zhuǎn)讓出資的條款；第一百四十七條關(guān)于發(fā)起人持有股份有限公司的股份，自公司成立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓的條款；第一百四十九條關(guān)于公司不得收購本公司的股票的條款；第一百五十二條規(guī)定上市公司條件的條款。刪除第十二條關(guān)于一般有限公司和股份有限公司對外投資時，累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%的條款或者修改為由公司根據(jù)自身的具體情況自行確定其對外投資的數(shù)額和比例；改統(tǒng)一資本金實收制為例外資本金承諾制；擴大知識產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的金額在公司注冊資本的比重，以知識產(chǎn)權(quán)入股的比例可由出資人協(xié)商確定，法律不作硬性規(guī)定；放寬風(fēng)險企業(yè)上市的條件等等。
(2)修訂《合伙企業(yè)法》?！逗匣锲髽I(yè)法》作為一部規(guī)范投資者出資方式、協(xié)調(diào)投資者權(quán)利與責(zé)任的重要法律，理應(yīng)為推進我國風(fēng)險投資業(yè)的發(fā)展提供強有力的法律保障。因此，應(yīng)該修訂《合伙企業(yè)法》，明確規(guī)定有限合伙制為我國合伙的一個重要組織形式，以充分發(fā)揮有限合伙制在處理出資方和投資者責(zé)任形式方面的重要作用。另外，從合伙制在美國的運作可以看出，合伙企業(yè)的行為所受的約束是合伙內(nèi)部有限合伙人和普通合伙人、普通合伙人和普通合伙人之間的相互約束。這種合伙內(nèi)部約束的執(zhí)行比法律更及時和有效。同時，這種約束的內(nèi)容由合伙人之間討價還價決定，有利于形成自發(fā)性的制度創(chuàng)新。所以，修訂《合伙企業(yè)法》的目的應(yīng)該在于明確社會對合伙的約束，同時明確合伙的合法權(quán)益，而不應(yīng)該對相關(guān)細(xì)節(jié)規(guī)定過細(xì)。
(3)修改有關(guān)限制風(fēng)險投資供給的法律法規(guī)。包括《商業(yè)銀行法》、《保險法》、《養(yǎng)老基金管理辦法》。對這些法律法規(guī)予以修改，適當(dāng)放寬對這些機構(gòu)投資者的投資限制，允許它們適度地參與風(fēng)險投資，如允許一定比例的養(yǎng)老基金、保險金和商業(yè)銀行存貸差額資金參與風(fēng)險投資，同時規(guī)定只能通過高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)投資基金或創(chuàng)業(yè)投資基金的形式進行。這樣做不僅可以滿足養(yǎng)老基金、保險費用長期保值增值和增強商業(yè)銀行自身生存與長遠(yuǎn)發(fā)展的需要，同時也能解決我國目前風(fēng)險資本有效供給不足和風(fēng)險投資公司風(fēng)險資本規(guī)模偏小的現(xiàn)實難題。
2.制定風(fēng)險投資核心法律——《風(fēng)險投資法》和《風(fēng)險投資基金法》。在對現(xiàn)有的法律法規(guī)進行修訂、補充和完善的基礎(chǔ)上，一旦條件成熟，可制定風(fēng)險投資基本法——《中華人民共和國風(fēng)險投資法》?！讹L(fēng)險投資法》是指導(dǎo)我國未來風(fēng)險投資業(yè)發(fā)展的基本法，在風(fēng)險投資法律體系中處于主導(dǎo)地位，對于推動我國風(fēng)險投資業(yè)的發(fā)展起著關(guān)鍵和決定性的作用。這部法律主要是調(diào)整投資人、基金公司、基金管理公司、基金托管銀行以及監(jiān)管部門之間的投資權(quán)益和義務(wù)關(guān)系，應(yīng)該對風(fēng)險投資主體、對象、運行機制、退出機制、法律責(zé)任等作出詳細(xì)的規(guī)定。從指導(dǎo)思想上應(yīng)該是保護投資人的權(quán)益和規(guī)范基金的運作為核心，鼓勵和支持風(fēng)險投資，充分保障風(fēng)險投資參與者的正當(dāng)權(quán)益，以促進高新技術(shù)的產(chǎn)業(yè)化，推動社會主義市場經(jīng)濟的穩(wěn)定、快速、高效發(fā)展。
風(fēng)險投資基金作為投資工具，通過專業(yè)人員的管理進行分散的組合投資，從而分散風(fēng)險。因此，風(fēng)險投資基金是風(fēng)險投資制度迅速發(fā)展的必要準(zhǔn)備和關(guān)鍵。而我國目前還缺乏這方面的專門性法律。因此，針對我國風(fēng)險投資業(yè)發(fā)展的客觀實際并借鑒世界各國風(fēng)險投資業(yè)發(fā)展的成功經(jīng)驗來制定《風(fēng)險投資基金法》顯得尤為必要。制定《風(fēng)險投資基金法》時應(yīng)充分賦予其對基金的發(fā)起、募集、設(shè)立和運作全過程進行嚴(yán)格監(jiān)管的法律權(quán)威。這就要求《風(fēng)險投資基金法》應(yīng)對風(fēng)險投資基金的運作監(jiān)管作出盡可能具有可操作性的規(guī)定?！讹L(fēng)險投資基金法》至少應(yīng)該規(guī)定以下內(nèi)容：(1)投資主體；(2)基金的組織形態(tài)；(3)基金的募集方式；(4)基金的交易方式；(5)基金投資的監(jiān)管，等等。
3.建立風(fēng)險投資輔助法律制度和政策。在風(fēng)險投資業(yè)運作過程中還需要包括稅收、知識產(chǎn)權(quán)、政府采購、風(fēng)險投資保險等輔助法律制度的支持，因此，應(yīng)該盡快建立完善的風(fēng)險投資輔助法律制度體系，以促進風(fēng)險投資業(yè)的加快發(fā)展。
(1)修改完善稅收法律制度。首先，生產(chǎn)型增值稅應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)橄M型增值稅。我國目前主要實行的是生產(chǎn)型增值稅。生產(chǎn)型增值稅不允許企業(yè)固定資產(chǎn)所含的進項稅額得到抵扣，不利于鼓勵投資和鼓勵資本密集型、技術(shù)密集型的高新技術(shù)企業(yè)發(fā)展，因此有必要借鑒大多數(shù)實行市場經(jīng)濟的WTO成員的經(jīng)驗，考慮生產(chǎn)型增值稅向避免投資重復(fù)征稅的消費型增值稅轉(zhuǎn)變。這意味著本期購入的固定資產(chǎn)已納稅金可以在本期憑發(fā)票全部抵扣，盡管固定資產(chǎn)的價值并不會全部轉(zhuǎn)化到當(dāng)期的產(chǎn)品或服務(wù)中去。所以，盡管總的稅額不會減少，但會減輕當(dāng)期納稅負(fù)擔(dān)，從而有利于鼓勵高技術(shù)企業(yè)的設(shè)備更新和技術(shù)改造，消除增值稅重復(fù)征收帶來的弊端。另外還應(yīng)該適度降低增值稅的稅率，加強增值稅的稅收征管等等。其次，應(yīng)該將判斷納稅人的標(biāo)準(zhǔn)由“獨立核算”原則改為“獨立法人”原則，以解決合伙的雙重稅負(fù)問題，引導(dǎo)民間資金流入風(fēng)險資本市場。
(2)制定《高技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護法》。相對于美、日等風(fēng)險投資業(yè)比較發(fā)達(dá)的國家，我國在高技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護方面的立法較為落后。政府有關(guān)部門應(yīng)組織高技術(shù)專家和法學(xué)家調(diào)查評估我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)保護法及相關(guān)的法律對高技術(shù)保護的能力，發(fā)現(xiàn)存在的問題；對高技術(shù)領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)保護存在的問題進行跟蹤研究；探討符合中國高技術(shù)發(fā)展實際需要又與國際水平一致的保護模式。在上述研究的基礎(chǔ)上，調(diào)整和完善現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法的相關(guān)內(nèi)容，進而制定專門的《高技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護法》。
(3)制定新的《破產(chǎn)法》。在實踐中，總會有一部分風(fēng)險投資難免失敗，其中一部分甚至是血本無歸的，這就使得破產(chǎn)清算成為風(fēng)險投資退出方式的一種明智決策。因為如果不及時將投資退出，只能帶來更大的損失。目前我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》僅僅適用于國有企業(yè)的破產(chǎn)案件，《民事訴訟法》所規(guī)定的破產(chǎn)還債程序的規(guī)定過于粗疏，因而應(yīng)加緊制定新的《破產(chǎn)法》，其中對于風(fēng)險投資企業(yè)和風(fēng)險投資公司的破產(chǎn)問題應(yīng)做相應(yīng)規(guī)定。
(4)完善風(fēng)險投資中介機構(gòu)的法律制度。一是確立嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度；二是填補法律空白；三是加強對中介機構(gòu)法律控制力度。目前最重要的是有關(guān)法律規(guī)定的具體化和可操作性，這是有關(guān)法律控制能落實到位的關(guān)鍵。
三、結(jié)束語
風(fēng)險投資的有效運作對法律制度環(huán)境有著較高的要求，完善的風(fēng)險投資法律制度是風(fēng)險投資事業(yè)得以正常高效運作的重要制度保證。然而我國奉行投資法律制度存在的諸多缺陷決定了我國風(fēng)險投資法律制度設(shè)計任務(wù)的艱巨性。因此，為了充分發(fā)揮法律對風(fēng)險投資事業(yè)的保駕航護作用，我國尚需抓緊立法，彌補原有法律制度的漏洞和缺陷。爭取在短期內(nèi)為風(fēng)險投資事業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造一個良好的法律制度環(huán)境。
【參考文獻】
論文摘要：開展洪水資源利用法律制度建設(shè)，適宜“自下而上”，由各地方根據(jù)情況先行開展相關(guān)法規(guī)建設(shè)，包括制訂適用于本行政區(qū)域的地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章等另一方面，伴隨著洪水資源利用的實踐推進和各種制度建設(shè)的探索．適時“自上而下”，由國家推出相關(guān)法律法規(guī)，引導(dǎo)全國范圍內(nèi)洪水資源利用的開展。
洪水資源利用是指按照風(fēng)險分擔(dān)、利益共享的原則．通過建設(shè)和完善滯、蓄、調(diào)、引、灌等工程設(shè)施，綜合采用規(guī)劃、預(yù)報、調(diào)度、應(yīng)急預(yù)案等非工程措施，實施洪水風(fēng)險管理，對特定規(guī)模洪水的公益性增值利用，具有綜合、風(fēng)險、公益、增值等特征。在洪水資源利用過程中，涉及洪水風(fēng)險管理、洪水資源利用規(guī)劃、河湖水庫調(diào)度、蓄滯洪區(qū)優(yōu)化運用、地下水回灌等多種行為．需要調(diào)整多重利益關(guān)系，亟須加強相關(guān)法律制度建設(shè)。
一、洪水資源利用法律制度建設(shè)的重要性
1．適應(yīng)洪水資源利用趨勢的內(nèi)在需要
我闞水資源短缺．隨著經(jīng)濟社會發(fā)展，用水需求的日益增加，缺水威脅將進一步加劇，適度利用洪水資源將成為解決局部地區(qū)水資源短缺的重要途徑之一因此，洪水資源利用在規(guī)模和總量上都將呈現(xiàn)日益增長趨勢存洪水資源利用過程中，包括洪水資源利用規(guī)劃、洪水風(fēng)險管理、江河湖泊水庫調(diào)度、蓄滯洪區(qū)優(yōu)化運用及其補償、回灌地下水等，需要一系列制度予以支持。這些制度的確立和運作，單純依靠政策難以完全奏效，需要上升到法律層面上予以規(guī)范化、法制化。
2．協(xié)調(diào)洪水資源利用復(fù)雜利益關(guān)系的迫切要求
在洪水資源利用過程中，涉及各級政府、各級防總、各級政府部門、水工程管理單位、社會公眾等多重主體，各主體利益關(guān)系復(fù)雜而多元。在我國．雖然這些主體的根本利益具有一致性．但個別時候針對具體事件，也會產(chǎn)生不同程度的利益沖突或矛盾。如果不能及時妥善處理，就會形成新的不安定因素，這就需要以法律的形式協(xié)調(diào)各方的利益．發(fā)揮法律制度的教育和引導(dǎo)作用，有效地開展洪水資源利用活動。
3．解決洪水資源利用法律缺位的關(guān)鍵舉措
盡管目前我同已確立了“保障安全、充分利用”的洪水資源利用基本政策，要求在保障防洪安全的前提下，充分利用洪水資源。然而前我同存洪水資源利用方面的法律法規(guī)卻處于缺位狀態(tài)：除了《天津市防洪抗旱條例》等部分地方性法規(guī)明確提出“鼓勵對雨洪水資源的開發(fā)利用之外．水法、防洪法、防汛條例以及各種涉水部門規(guī)章均未規(guī)定洪水資源利用問題。洪水資源利用法律缺位，導(dǎo)致洪水資源利用面臨著一系列法律瓶頸，嚴(yán)重制約著洪水資源利用的有效開展。為此，在推進洪水資源利用過程中，有必要加強洪水資源利用法律制度建設(shè)。
二、洪水資源利用法律制度建設(shè)的重點
1．確立洪水資源利用的基本原則
洪水資源利用具有利害兩重性．其“利”體現(xiàn)在洪水一旦資源化，就可以像其他水資源一樣進行興利：其“害”體現(xiàn)在，除了洪水本身可能存在的危害性之外，還可能因為洪水資源化措施的實施帶來各種附加風(fēng)險．如洪水預(yù)報誤差風(fēng)險、調(diào)度操作誤差風(fēng)險等。因此，為了充分利用洪水資源．需要適度承受洪水風(fēng)險，并協(xié)調(diào)好不同主體之間基于洪水資源利用的利害關(guān)系．而這首先需要明確洪水資源利用的基本原則。歸納起來，主要有以下基本原則：
一是保障安全原則．即利用洪水資源必須結(jié)合實時的工情、雨情、汛情，科學(xué)決策、審慎操作．保證度汛安全。
二是統(tǒng)一規(guī)劃原則，即通過合理的規(guī)劃，按照風(fēng)險分擔(dān)、利益共享的原則統(tǒng)籌流域上下游、左右岸、干支流、城鄉(xiāng)間基于洪水資源利用的利害關(guān)系。
三是因地制宜原則，即利用洪水資源時需要注意結(jié)合各個流域的工情、雨情、水情，綜合考慮該區(qū)域的經(jīng)濟社會發(fā)展?fàn)顩r，采取適宜的利用措施，實現(xiàn)洪水資源的優(yōu)化配置。
四是綜合利用原則．即從全流域通盤考慮，既要考慮如何科學(xué)合理地進行河庫洪水錯峰調(diào)度以發(fā)揮防洪減災(zāi)效益．還要考慮如何通過科學(xué)調(diào)度增加水庫容納水量及調(diào)蓄滯洪水量來提高水能水量利用率，綜合增加發(fā)電、灌溉和防洪效益。
2．確立政府主導(dǎo)的洪水資源利用管理體制
洪水資源利用作為一項有風(fēng)險的公益性事業(yè)，需要建立以政府為主導(dǎo)的管理體制，賦予洪水資源利用主管部門較強的行政權(quán)力，以滿足應(yīng)急管理決策的緊迫性和復(fù)雜性需要。為此，需要明確洪水資源利用主管機構(gòu)的職責(zé)與權(quán)限，建立必要的監(jiān)督制約機制，追究者的法律責(zé)任．以避免無序利用、不合理利用引發(fā)新的生態(tài)與環(huán)境問題。
3．確立洪水資源利用規(guī)劃制度
洪水資源利用與常規(guī)水資源開發(fā)利用不同，缺乏有效的利益協(xié)調(diào)與驅(qū)動機制．需要在政府主導(dǎo)下編制專業(yè)規(guī)劃，結(jié)合具體的雨情、汛情、工情．科學(xué)決策，相機實施。為此．需要明確洪水資源利用規(guī)劃編制的組織形式、編制主體、決策程序、法律地位和有關(guān)機構(gòu)及利益相關(guān)者參與的機制．規(guī)定洪水資源利用規(guī)劃的執(zhí)行與監(jiān)督等。
4．結(jié)合洪水資源利用方式設(shè)計不同的法律制度
洪水資源利用主要有四種方式：水庫調(diào)度．區(qū)域內(nèi)河系聯(lián)網(wǎng)調(diào)度以及跨區(qū)域或跨流域水量調(diào)度，蓄滯洪區(qū)的優(yōu)化運用，通過工程措施主動回灌地下水。不同的洪水資源利用方式，其法律制度建設(shè)重點存在很大區(qū)別：
①對于水庫調(diào)度而言，法律制度建設(shè)的重點在于洪水資源調(diào)度及風(fēng)險責(zé)任承擔(dān)。為了充分發(fā)揮現(xiàn)有水庫等工程的調(diào)蓄水功能，最大限度地利用洪水資源，需要改變傳統(tǒng)的水庫調(diào)度模式。建立動態(tài)的汛期概念，并在此基礎(chǔ)上確定動態(tài)的汛限水位、調(diào)整具體的水庫汛期調(diào)度方案。在此過程中，伴隨著洪水風(fēng)險的增加，需要確立相應(yīng)的風(fēng)險責(zé)任承擔(dān)主體和承擔(dān)方式。
②對于區(qū)域內(nèi)河系聯(lián)網(wǎng)調(diào)度、跨區(qū)域或跨流域水量調(diào)度而言，法律制度建設(shè)的重點在于洪水資源在不同區(qū)域、流域之間的配置、調(diào)度以及不同區(qū)域、流域之間在水資源、水環(huán)境方面的利益平衡。為了盡可能滯留洪水，可以利用聯(lián)網(wǎng)的河系或跨流域調(diào)水工程等，將本流域、本區(qū)域的汛期“棄水”調(diào)度到其他流域或區(qū)域加以儲存或利用，這就需要充分考慮不同區(qū)域、流域之間的水資源配置規(guī)劃．并進行相關(guān)的水量調(diào)度制度建設(shè)。由于洪水往往夾雜著各種污染物．因此，在洪水資源調(diào)度過程中，需要有效控制與管理污染物。限制污染災(zāi)害在地區(qū)間轉(zhuǎn)移，避免造成更為嚴(yán)重的環(huán)境污染事故。
（3）對于蓄滯洪區(qū)的優(yōu)化運用而言，法律制度建設(shè)的重點在于蓄滯洪區(qū)的功能調(diào)整和受損者的利益補償為了合理利用洪水資源．有必要將蓄滯洪區(qū)的運用從單一的被動防洪調(diào)度轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃拥男詈榕d利和錯峰防洪等多種形式．為此需要建立有效的社會管理和經(jīng)濟調(diào)節(jié)機制．建立行之有效的管理法規(guī)．制定和實施適宜的人口政策、產(chǎn)業(yè)政策，搞好產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和經(jīng)濟發(fā)展布局，促進蓄滯洪區(qū)人與自然的和諧，實現(xiàn)區(qū)內(nèi)經(jīng)濟社會的健康、有序發(fā)展。同時。應(yīng)當(dāng)根據(jù)各流域防洪規(guī)劃、洪水資源利用規(guī)劃的要求．結(jié)合蓄滯洪區(qū)的土地利用、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)及經(jīng)濟發(fā)展水平，以不同淹沒水深及淹沒時間為參數(shù)．劃分蓄滯洪區(qū)的啟用級別．確定相應(yīng)級別的啟用決策機構(gòu)。實現(xiàn)蓄滯洪區(qū)分級運用管理。在此過程中，需要加強蓄滯洪區(qū)運用補償立法．依法界定有關(guān)區(qū)域地方政府作為補償主體，明確補償資金的來源，規(guī)定補償金的支付方式和用途。健全補償基金的征收、分配和管理運作、資金管理機構(gòu)的規(guī)章制度，規(guī)范補償金的發(fā)放、使用和監(jiān)督等。
(4)對于主動回灌地下水而言，法律制度建設(shè)的重點在于回灌設(shè)施建設(shè)與管理以及洪水水質(zhì)的管理問題。有效回灌地下水往往需要修建地下截壩、攔水閘，開挖深井、滲溝等工程．為此需要對回灌設(shè)施建設(shè)與管理制定專門的法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)。此外，洪水在較短的時間內(nèi)匯集，水質(zhì)難以控制，因此在回灌地下水的同時。必須采取必要的監(jiān)督控制措施，保證水質(zhì)不被污染，以免污染了地下水源，造成新的自然災(zāi)害。需要明確可回灌地下的洪水水體質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)體系，建立洪水水質(zhì)檢測、報告制度及操作規(guī)程，加大利用決策的信息支持力度，完善利用洪水資源回灌地下的決策機制。對無視洪水水質(zhì)，強行決策致使地下水體污染的，設(shè)定相應(yīng)的法律責(zé)任。
5．建立健全應(yīng)急管理機制
為控制或減輕洪水資源利用過程巾可能遇到的突發(fā)性水災(zāi)損失．必須建立健全應(yīng)急管理制度，包括應(yīng)急預(yù)案的編制、應(yīng)急預(yù)案的啟動程序、應(yīng)急預(yù)案的演練、相關(guān)單位和個人在各級應(yīng)急響應(yīng)中的責(zé)任義務(wù)與協(xié)同機制、加強應(yīng)急反應(yīng)能力建設(shè)的措施、應(yīng)急決策后的評估制度以及相關(guān)責(zé)任追究制度等。
6．其他制度
除了建立、完善或落實上述法律制度外，還需要建立洪水資源利用的生態(tài)補償制度、跨區(qū)糾紛解決機制、水質(zhì)監(jiān)測與控制制度等各種制度措施。
三、政策建議
1構(gòu)建由法律、法規(guī)、規(guī)章所構(gòu)成的洪水資源利用法規(guī)保障體系
在今后開展洪水資源利用法律制度建設(shè)過程中，需要構(gòu)建由法律、法規(guī)、規(guī)章所構(gòu)成的洪水資源利用法規(guī)保障體系。在法律層面．可通過修訂防洪法，增加有關(guān)洪水資源利用的條款。如將防洪規(guī)劃擴展為洪水管理規(guī)劃，確立洪水資源利用規(guī)劃的地位；明確洪水資源利用的協(xié)調(diào)機制．加強中央、地方和各行政管理部門之間在洪水資源利用行動中的溝通與協(xié)調(diào)，擴展國家防汛抗旱總指揮部的職能；將洪水影響評價制度由洪泛區(qū)、蓄滯洪區(qū)向整個防洪區(qū)推廣．由建設(shè)項目向與土地利用有關(guān)的規(guī)劃推廣；在保障措施中，明確洪水資源利用資金的來源，明確中央與地方的洪水資源利用投人原則，明確洪水資源利用基金在洪水管理基金中的比例等。在行政法規(guī)層面，需要及時出臺“蓄滯洪區(qū)管理條例”，合理確定蓄滯洪區(qū)的規(guī)劃管理制度、科學(xué)利用制度和損害補償制度，以促進蓄滯洪區(qū)的優(yōu)化運用：需要在將來出臺的“地下水資源管理條例”中建立地下水回灌制度，保障地下水的有效供給，從根本上緩解地下水環(huán)境惡化趨勢。在部門規(guī)章層面，為了具體指導(dǎo)我國洪水資源利用實踐，可以在有關(guān)水部門規(guī)章的制定、修改時加入洪水資源利用的相關(guān)制度。比如，在已納入水利部立法工作安排的“雨洪影響評價分級管理規(guī)定”“雨洪影響評價資質(zhì)管理辦法”“丹江口水庫管理辦法”“尼爾基水利樞紐庫區(qū)管理辦法”“東平湖管理辦法”等部門規(guī)章中規(guī)定與洪水資源利用相關(guān)的制度。此外，省、自治區(qū)、直轄市人大、政府及相關(guān)地方立法機構(gòu)可以通過制定地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章，結(jié)合本地區(qū)洪水資源利用的實際需要，將國家確定的洪水資源利用制度予以具體化。
2．采取“自下而上”和“自上而下”相結(jié)合的上下聯(lián)動路徑進行推進
在洪水資源利用法律制度建設(shè)過程中．可以采取“自下而上”和“自上而下”相結(jié)合的上下聯(lián)動路徑進行推進。一方面，洪水資源利用在我國尚處于起步階段．在這種情況下，開展洪水資源利用法律制度建設(shè)適宜“自下而上”，由各地方根據(jù)情況先行開展相關(guān)法規(guī)建設(shè)，包括制汀適用于本行政區(qū)域的地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章等。通過地方性立法先行．不僅可以滿足缺水地區(qū)科學(xué)合理利用洪水資源的立法需求，而且可以因地制宜，積累經(jīng)驗。另一方面，伴隨著洪水資源利用的實踐推進和各種制度建設(shè)的探索，適時“自上而下”，由國家推出相關(guān)法律法規(guī)，引導(dǎo)全國范圍內(nèi)洪水資源利用的開展。從洪水資源利用法律制度建設(shè)上看．也只有在法律法規(guī)層面引進洪水管理理念并對防洪法進行修改，并出臺蓄滯洪區(qū)管理條例、地下水資源管理條例等法規(guī)之后．才能表明洪水資源利用法規(guī)保障體系真正建立。
3．分階段、分步驟、有計劃地推進洪水資源利用法規(guī)保障體系建設(shè)
在洪水資源利用法規(guī)保障體系建沒過程中．可以考慮分為三個階段：2015年前為政策先導(dǎo)與框架確定階段，重點是由地方出臺相關(guān)的政策法規(guī)．同時盡快推進已經(jīng)列人水法規(guī)體系總體規(guī)劃的蓄滯洪區(qū)管理條例、洪水影響評價管理條例、地下水資源管理條例等水法、防洪法的配套法規(guī)：2015-2020年為主要法律制度完善階段．重點是將防洪法修改完善為洪水管理法：2020年之后為制度進一步健全階段．重點是進一一步修改完善各項政策法規(guī)，從而逐步建立起長期、有效的洪水資源利用法規(guī)保障體系。
關(guān)鍵詞:產(chǎn)品責(zé)任保險法律缺陷完善
隨著現(xiàn)代工業(yè)的發(fā)展．產(chǎn)品責(zé)任保險有著突飛猛進的進步。我國尚無產(chǎn)品責(zé)任保險法，有關(guān)規(guī)范產(chǎn)品責(zé)任保險的法律主要分散在產(chǎn)品責(zé)任法和保險法中，其立法分散，實踐中難以操作。這樣一來．既不能對合法產(chǎn)品經(jīng)營者進行應(yīng)有的保護．也不能對假冒偽劣產(chǎn)品的不法炮制者實施有力度的制裁．更不能對消費者給予充分的保護。因此．對我國產(chǎn)品責(zé)任保險法律制度的缺陷進行完善實踐意義重大。
一、我國產(chǎn)品責(zé)任保險法的缺陷
1產(chǎn)品責(zé)任法關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的缺陷
我國尚無統(tǒng)一的產(chǎn)品責(zé)任法．其主要分散于《民法通則》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律中。這些法律對產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定存在以下不足(1)產(chǎn)品范圍界定不明確。現(xiàn)有法律對產(chǎn)品的界定顯得有些混亂，民法通則》未對產(chǎn)品作出任何界定，《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定產(chǎn)品是“經(jīng)過加工、制作．用于銷售的產(chǎn)品”。這一概念并未明確產(chǎn)品范圍易讓人產(chǎn)生分歧。(2)產(chǎn)品缺陷標(biāo)準(zhǔn)不清。衡量產(chǎn)品缺陷有兩個標(biāo)準(zhǔn)：不合理危險標(biāo)準(zhǔn)和國家、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，實踐中后者優(yōu)于前者。但是符合國家、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品并不排除其具有危險性，這種缺陷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上并不能規(guī)制到產(chǎn)品所具有的潛在危險性。(3)對經(jīng)營者處罰較輕。根據(jù)損害賠償理念．產(chǎn)品責(zé)任以補償被害人的實際損失為限。而且，我國沒有設(shè)立懲罰性賠償，精神損害賠償也不成熟從而對經(jīng)營者處罰較輕。因此，有必要從調(diào)節(jié)利益入手，加大對經(jīng)營者處罰力度，減少進而制止制假售假的違法行為。
2．保險法關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任保險的缺陷
保險法中對產(chǎn)品責(zé)任保險沒有直接規(guī)定，僅籠統(tǒng)地規(guī)定責(zé)任保險的內(nèi)容。因此，法律對產(chǎn)品責(zé)任保險的規(guī)定存在諸多不足：(1)未明確保險人的抗辯義務(wù)：保險法中未明確規(guī)定保險人的抗辯義務(wù)．保險人若對被保險人的賠償責(zé)任進行抗辯將從本身的利益加以考慮，極少顧及被保險人的利益。因此，對被保險人不利，尤其是保險人和被保險人的“責(zé)任‘利益發(fā)生沖突時，被保險人處于更加不利的地位。(2)未確立第三人的直接請求權(quán)保險實務(wù)上，通常不允許第三人直接向保險人要求給付保險賠償金的。為確保第三人利益在一定條件下確立第三人對保險人享有保險賠償金直接給付請求權(quán)是產(chǎn)品責(zé)任保險法的發(fā)展方向。(3)責(zé)任保險條款不規(guī)范。產(chǎn)品責(zé)任保險作為地方性險種在保險責(zé)任、索賠事項等方面存在漏洞。
二、完善我國產(chǎn)品責(zé)任保險法律制度的建議
完善產(chǎn)品責(zé)任保險法律制度是經(jīng)營者轉(zhuǎn)移其不確定產(chǎn)品風(fēng)險保障消費者權(quán)益不受損害的需要，也是安定社會秩序、建設(shè)和諧社會的需要。筆者認(rèn)為：完善產(chǎn)品責(zé)任保險法律制度可從以下人手：
1完善產(chǎn)品責(zé)任法中有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定
(1)擴大產(chǎn)品的范圍。隨著國際貿(mào)易的進一步自由化，為保護廣大消費者權(quán)益應(yīng)對產(chǎn)品“作擴大化解釋是必要的根據(jù)需要可考慮以下產(chǎn)品，如初級農(nóng)產(chǎn)品、電及其他無形工業(yè)品、人體組織及血液血液制品等。(2)完善產(chǎn)品缺陷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在產(chǎn)品缺陷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的選擇上．確立”不合理危險為基本標(biāo)準(zhǔn)。…不合理危險“如何衡量，實踐中采用生產(chǎn)者制造產(chǎn)品的預(yù)期用途標(biāo)準(zhǔn)．即一個合理謹(jǐn)慎的生產(chǎn)者知道或應(yīng)當(dāng)知道其產(chǎn)品的危險時．不會將其投入市場。同時．國家行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)只能作為方便消費者索賠時的一個輔助標(biāo)準(zhǔn)．絕不能凌駕于不合理危險標(biāo)準(zhǔn)之上。(3)明確嚴(yán)格責(zé)任原則?，F(xiàn)有法律對生產(chǎn)者適用嚴(yán)格責(zé)任、銷售者適用嚴(yán)格責(zé)任與過錯責(zé)任相結(jié)合原則。這顯然不利于充分保護消費者的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為．對銷售者也適用嚴(yán)格責(zé)任，將更加有利于消費者權(quán)益的保護。(4)確立精神損害賠償和懲罰性損害賠償制度。最高法院司法解釋確定了精神損害賠償制度，在產(chǎn)品責(zé)任保險中．精神損害應(yīng)當(dāng)列入賠償范圍。但基于美國責(zé)任保險危機所體現(xiàn)出高額精神損害賠償所造成的困境，我們有必要確定限額。此外，設(shè)立懲罰性賠償制度，在彌補受害方的損失之外對加害方判處額外的賠償金。其主要是目的是加大對加害人的懲罰打擊假冒偽劣行為、保護消費者權(quán)益。
