時間：2023-01-19 22:33:05
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇司法賠償制度，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：賠償；懲罰性賠償；著作權；立法
中圖分類號：D923.41 文獻標識碼：A 文章編號：1672-8122（2014）11-0038-02
懲罰性賠償（punitive damages）起源于英美法，是相對于補償性賠償（compensatory damages）而言的，一般認為，懲罰性賠償通常是基于行為人惡意或不道德行為的懲罰，以作為對其他人的一種威懾。因此懲罰性賠償兼具補償功能、懲罰功能和預防功能，因此相對于補償性賠償制度而言，懲罰性賠償制度對權利人的保護力度更大，并且可以威懾潛在的侵權人。
近幾年來，我國知識產權領域的三部主要法律《商標法》、《專利法》和《著作權法》都在陸續修訂中。其中，于2013年8月修訂完成的《商標法》首開先河，引入了懲罰性賠償制度，這一舉措，雖無法終結懲罰性賠償制度能否在知識產權領域適用的爭論，但肯定了知識產權領域適用懲罰性賠償制度的必要性，也體現了我國加大知識產權保護力度的決心。《專利法》和《著作權法》在其修訂草案中均引入了懲罰性賠償制度，但在具體的條款設計上略有差異，其中《著作權法》修改草案中規定故意侵權，且兩次以上，可以處以2至3倍的懲罰性賠償。這樣的條款設計是否合理，要如何設計才有助于在我國知識產權領域構建一個較為系統懲罰性賠償制度是筆者將要討論的問題。
一、我國著作權法是否適用懲罰性賠償制度之辯
懲罰性賠償制度起源于英美法系，1763年Wilks v.Wood一案被認為是英國最早承認懲罰性賠償制度的案件，隨后美國法院于1784年在Genay v. Norris一案中最早確認這一制度。肯定與否定碰撞交匯，支持與反對激蕩融合，伴隨著懲罰性賠償制度走過200多年歷程。
我國于1993年10月通過的《消費者權益保護法》中的“雙倍賠償”的規定具有懲罰性，被認為是懲罰性賠償條款[1]，這一立法舉措迅速引發了學者們關于是否應在民法通則中增設懲罰性賠償條款的討論。我國關于知識產權領域是否應當引入懲罰性賠償制度的討論伴隨著法律的修改也日趨熱烈。
持否定觀點的學者普遍認為，我國民法理論基本繼承了大陸法系的法律理論。著作權、專利權、商標權是一種民事權利，知識產權法與民法是特別法與一般法的關系[2]。侵害知識產權需要承擔民事責任，而民事責任是補償性而非懲罰性。因此在法理上，懲罰性賠償與民事責任理論存在矛盾。持肯定觀點的學者們提出，懲罰性賠償制度的主要功能是對嚴重的不法行為的懲罰和制裁，因而是不同于一般民事責任的特殊民事責任，在實質上可歸屬于民事制裁或私人罰款。
還有學者從實務的角度出發，認為知識產權領域的懲罰性賠償制度在立法層面被得到肯定之前，就已經在司法層面得到了運用。例如，雖然《著作權法》沒有像《專利法》那樣規定按照許可費的倍數來確定賠償數額，但在司法實踐中使用稿酬倍數來計算賠償數額的方式已經體現了懲罰性[3]。
二、國外著作權法懲罰性賠償制度研究
借鑒國外的相關經驗，無疑可以幫助我們更好地構建著作權懲罰性賠償制度。大陸法系國家普遍不接受懲罰性賠償制度，但我國臺灣地區和屬于英美法系國家的美國、加拿大對于懲罰性賠償制度有著較為深厚的理論基礎和實踐探索。
1.美國。作為懲罰性賠償制度較為完善、運用最為廣泛的國家，除內布拉斯加州（Nebraska）和華盛頓州（Washington）以外，其他各州雖然在制度設計上略有差異，但都普遍接受了懲罰性賠償制度[4]。美國《版權法》沒有同《專利法》《商標法》那樣明確的規定懲罰性賠償制度，根據第504條相關規定，在侵權人主觀上為故意（willful）的情形下，法院可將每部作品的法定損害賠償數額在750美元至3萬美元的范圍內酌情增加。學者們認為，這樣的規定區分過失侵權和故意侵權，對于故意侵權的加重賠償帶有明顯的懲罰性色彩，其性質已經類似于懲罰性賠償。因此，美國懲罰性賠償的適用標準是“故意”，在數額上采取給定數額區間的形式。
在BMW of N. Am. Inc. v. Gore一案中，法院認為確定懲罰性賠償是否符合法定程序時應當考慮一下三點：（1）被告行為的錯誤程度（degree of reprehensibility）；（2）被告實際或潛在的損失與懲罰性賠償之間的差距；（3）陪審團給予的懲罰性賠償與具有比較性的案件中民事罰款的區別。最高法院認識到，被告行為的錯誤程度（degree of reprehensibility）是判定懲罰性賠償合理性的最重要的因素。因此在判定錯誤程度（degree of reprehensibility）時，法院需考慮以下五點：（1）造成的侵害是身體上的還是經濟上的；（2）侵權行為是否是不計后果的漠視他人的健康或安全；（3）被侵權的對象是否具有經濟上的易損性；（4）侵權行為是重復發生的還是一個獨立的事件；（5）侵害是出于惡意（intentional malice）、欺騙（trickery）、欺詐（deceit），還是只是偶然事件。可以看出，被告的主觀態度是判定懲罰性賠償的一個重要的因素。在實踐中，仍有某些州不承認著作權懲罰性賠償，如德克薩斯州。
2.加拿大。加拿大的《著作權法》第38.1（7）項給予了權利人全面的救濟，規定權利人在適用法定賠償后依然可以獲得懲罰性賠償。但是法院只有在侵權人存在欺詐或者惡意（fraud or malice）的情形下，才可以作出懲罰性賠償的判決。例如在Parker v. Key Porter Books Ltd一案中，法官沒有支持原告尋求2萬至5萬美元的懲罰性賠償請求，因為雖然被告對于原告的態度是傲慢且疏忽的，侵權行為是不光彩的，但由于被告缺乏明顯的惡意（deliberately malicious），因此原告不能得到懲罰性賠償。
3.臺灣。我國臺灣地區已經形成了較為體系性的懲罰性賠償制度，在《消費者保護法》《證券交易法》《營業秘密法》《專利法》等法律中均有相關規定，其中《著作權法》第88條規定：“如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上五十萬元以下酌定賠償額。如侵害行為屬故意且情節重大者，損害額得增至新臺幣一百萬元。”可以看出，臺灣地區對懲罰性賠償的適用標準采用的是“故意”和“情節重大”，在賠償數額上沒有選擇倍數的計算方法，而是規定了最高限額為100萬新臺幣。
三、著作權法懲罰性賠償條款設計
（一）適用條件
在著作權領域構建懲罰性賠償制度，首先需要明確其適用條件。一個相對確定的適用條件是法律條文得以在司法實踐中公正有序的發揮作用的前提。
《著作權法》草案中懲罰性賠償的適用條件可以概括為主觀狀態上為“故意”，客觀情節上為“兩次以上”，不過這樣的條款設計難逃質疑之聲。
筆者認為，在《著作權法》的懲罰性賠償條款設計上使用“故意”是恰當的。首先，侵權人的主觀狀態是必要的考量因素，只有侵權人的主觀狀態至少為“故意”的限度才應當承擔懲罰性賠償。那懲罰性賠償的適用條件究竟是“故意”還是“惡意”呢？首先，“惡意”表明侵權人的在“故意”的基礎上有更為惡劣的主觀狀態，如果使用“惡意”作為適用條件，實際上是對于侵權人權利的較大力度的保護。但是由于著作權權利的易被侵犯性，侵權人無需達到惡意狀態變可以實施侵權行為，若對于侵權人主觀狀態的要求過高，會造成侵權行為普遍而權利人維權困難的現象，這種情形下的懲罰性賠償條款將變成一紙空文。其次，對于“惡意”的判定較為困難。對“故意”的主觀狀態判斷較為容易，但“故意”需要增加多少“惡”的成分才能上升為“惡意”，這樣的判定彈性空間過大并且司法者主觀所占的因素較大，不利于在司法實踐中得到相對公平合理的實施。
但是，對于“兩次以上”這一要素，有待進一步斟酌。首先，這樣的設計會讓一次侵權但情節嚴重的行為得到放縱，其次，也會造成權利人的舉證困難。由于法條篇幅所限，“兩次”所針對的侵權對象沒能得到具體的解釋，因此在司法實踐中無法得到落實[5]。因此，可以參考《商標法》，將“兩次以上”替換為“情節嚴重”。在《專利法》草案中，懲罰性賠償的適用條件是“根據侵權行為的情節、規模、損害結果等因素”來綜合判定，這樣的表述不夠精煉，可以用“情節嚴重”進行概括，同時配合相關司法解釋中進行更為具體的規定。
因此，筆者認為著作權懲罰性賠償的適用條件是，侵權人主觀狀態為故意，客觀上侵權行為情節嚴重。
（二）賠償數額
懲罰性賠償數額的確定一般有兩種方法，第一種是規定具體的法定賠償數額的方法，如前文所述美國、加拿大、臺灣等國家和地區都采取了這種方法；但是筆者認為我國著作權懲罰性賠償數額應采用另一種規定方法，即確定懲罰性賠償數額與補償性賠償數額的倍數關系，如《商標法》中所規定的按照補償性賠償數額的一倍以上三倍以下確定懲罰性賠償數額。這樣選擇的理由如下：首先，法定賠償是一種特殊形式的懲罰性賠償，但是并不能完全代替懲罰性賠償；其次，我國幅員遼闊，經濟發展水平存在差距，法定賠償所規定的數額不能兼顧各地區的經濟狀況，留給法官較大的自由裁量空間，執行時不夠公平、合理，而按照第二種方法所確定的懲罰性賠償，在司法實踐中的操作性更強。
關于懲罰性賠償數額與補償性賠償數額的倍數關系，筆者認同《著作權法》草案中規定“人民法院可以根據前款計算的賠償數額的二至三倍確定賠償數額”。因為著作權侵權成本低，實施侵權容易，應當相應的給予較侵犯商標權、專利權力度更大的懲罰，這樣才能達到遏制侵權的目的。雖然在其他國家知識產權相關法律中未見有“二至三倍”的規定，且有學者認為這樣的規定賠償數額過高，與我國的經濟發展情況不符合，可能會導致濫訴，但我國根據知識產權不同權利客體的特點，制定相應的懲罰性賠償制度，這樣的舉措是公平合理的。
我國需要建立一個系統的知識產權懲罰性賠償制度，這里的“系統”要求我們根據要保護的權利客體的各自特點，制定相應的懲罰性賠償條款，既有區別又相對統一。
參考文獻：
[1] 葉彬琪.民法通則應增設懲罰性賠償條款[J].人民司法，1994（10）.
[2] 韋之.著作權法原理[M].北京：北京大學出版社，1998.
[3] 和育東，石紅艷，林聲燁.知識產權侵權引入懲罰性賠償之辯[J].知識產權，2013（3）.
論文關鍵詞 刑事被害人 精神損害賠償 刑事訴訟
精神損害賠償是指由于侵權行為侵害公民的人身權、人格權,造成公民生理、心理上的精神活動和精神利益的破壞,最終導致精神痛苦和精神利益的喪失或減損,而由侵權人給予受害人一定賠償金的一種民事法律制度。豍隨著法治進程的推進,人們的權利意識不斷增強,愈加重視自己的精神權利。精神損害賠償制度在民事和行政法律規范中均已確立并日漸完善。
一、精神損害賠償的相關法律規定
在我國,精神損害賠償最初規定于民事法律中。我國《民法通則》規定:“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的,有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉,并可以要求賠償損失。”最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規定:“因生命、健康、身體遭受侵害而起訴請求賠償精神損害的,人民法院應予受理。”我國的《侵權責任法》中更是明確規定了精神損害賠償制度,將其體現為死亡賠償金、殘疾賠償金、精神撫慰金的形式。
2010年修訂的《國家賠償法》第35條規定:有本法第3條或者第17條規定情形之一,致人精神損害的,應當在侵權行為影響的范圍內,為受害人消除影響,恢復名譽,賠禮道歉;造成嚴重后果的,應當支付相應的精神損害撫慰金。由此可見,我國行政法律規范中也確立了精神損害賠償制度。
我國《刑事訴訟法》規定,被害人由于被告人的犯罪行為遭受物質損失的,在刑事訴訟過程中,有權提起附帶民事訴訟。最高人民法院2000年公布的《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第1條第2款明確規定:“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的,人民法院不予受理。”由此可以看出,我國刑事附帶民事訴訟中只支持直接物質損失賠償,而排除了精神損害賠償。
我國關于精神損害賠償制度的民事和刑事法律規定不一。在社會危害性低得多的民事法律規范中,精神損害賠償制度不斷完善并擴大其適用范圍,而刑事法律中未予規定,于情不符,于理不合,不利于社會公平和法制統一。很久以來人們一直期待立法會對精神損害予以支持,然而新刑訴法并未提及。筆者認為支持精神損害制度在保障被害人及其家屬利益方面顯得日益迫切、必要。
二、確立刑事附帶民事訴訟精神損害賠償制度的意義
確立精神損害賠償制度是可行的。首先,我國民事訴訟制度為刑事附帶精神損害民事訴訟制度的確立提供了保障。精神損害賠償制度在民事法律土壤中日益發展和完善,積累了很多實踐經驗。在附帶民事訴訟中加入精神損害賠償,不僅有制度上的保障,也有其深厚的理論基礎;其次,我國社會經濟的發展為附帶民事訴訟中進行精神損害賠償提供了物質基礎。
(一)精神損害賠償制度建立有利于實現法制統一
我國民事法律中對精神損害賠償制度做出具體規定并不斷完善,而刑事法律中對這一制度予以否定。這種立法造成了一種荒謬的境況:侵害人對受害人的精神權利造成輕微傷害時,需進行精神賠償;但侵害人的侵害行為構成犯罪時,則不需賠償。豎這樣的規定導致法律部門之間的沖突,而在刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度能夠統一和協調各個法律部門,實現法制統一。
(二)有利于增加犯罪成本,減少犯罪
確立精神損害賠償制度有利于樹立被告人的責任感,犯罪嫌疑人明確了犯罪行為將可能導致自己及家庭支付巨額的精神損害賠償金給受害人。這種法律后果使得犯罪嫌疑人在實施犯罪之前進行“犯罪成本分析”,使其在犯罪所取得的利益與精神損害賠償的利益之間進行衡量,從而放棄犯罪,一定程度上減少犯罪行為的發生。
(三)有利于實現社會穩定,增強法律權威
在犯罪行為中的物質損失往往難以彌補被害人及近親屬的損失,例如犯罪致使被害人死亡的情形下,可能沒有造成什么實際物質損失,但是死亡的被害人可能是家庭中的主要經濟來源,這種潛在的“物質損失”對于被害人家庭來說極其重要。如果法律不能予以保障精神損害賠償,那么被害人家庭將陷入生活困難的境地,不利于社會穩定,也無益于法律權威的樹立。
(四)兼顧司法效率與公平,實現法律效果、社會效果的統一
刑事附帶民事訴訟是在追訴犯罪的同時,附帶解決犯罪嫌疑人、被告人因犯罪行為給受害人造成的損失的制度。這一制度的性質決定了損害賠償的從屬性,所以相對于追究犯罪嫌疑人、被告人刑事責任的國家權力,刑事被害人的利益受到弱化。西方法諺稱:“服刑是償還國王之債,賠償是償還市民之債。”豏確立精神損害賠償制度體現國家和法律對個人利益的維護,而非單純強調“國家本位”的刑罰理念,兼顧了司法公正與司法效率,符合社會主義法治公平正義的社會理念,有利于維護人民的利益、社會的安寧穩定,實現法律效果、社會效果的統一。
三、建立刑事被害人精神損害賠償制度的建議
西方英美國家在刑事法律中已經建立了比較完善的精神損害賠償制度,我國相對缺失。我們可以吸收一些有益成果,結合我國國情,在刑事訴訟中建立精神損害賠償制度。
(一)在刑事訴訟立法中確立刑事被害人精神損害賠償制度
刑事附帶民事訴訟中確立精神損害賠償制度有利于保障刑事被害人及其近親屬的利益,筆者認為首先應當以立法的形式在刑事法律中明確規定精神損害賠償制度及其具體的賠償范圍、計算方法、確定原則等內容,為刑事被害人精神損害賠償制度提供法律基礎。在立法活動中應當充分聽取法律學者和人民群眾的意見,重視立法技術,科學民主立法,從而為司法實踐提供指導。
(二)在司法實踐中規定具體的精神損害賠償原則及范圍
精神損害賠償是針對人身權及人格權的侵害承擔的責任。首先,這種責任相對于直接物質損失來說更加抽象,如何判斷刑事被害人的精神利益受到損害也是一個問題;其次,精神損害賠償的標準很難界定,因為各地的經濟發展情況等存在差異。然而附帶民事訴訟本質上還是一種民事訴訟,因此刑事附帶民事訴訟精神損害賠償數額的確定原則、案件范圍、方式等可以適當參考適用民事法律規定,同時也要根據附帶民事訴訟的不同特點確定。
1.刑事被害人精神損害賠償制度的賠償范圍
(1)精神損害賠償的提起主體。首先,刑事被害人是犯罪行為的承受主體,其主觀感受最為直接,所以是毫無爭議的提起主體。其次,一般來說精神利益損害都是侵犯人身權、人格權的行為,具有人身專屬性,不能轉移,但是很多犯罪行為最終導致被害人死亡或喪失行為能力,從而破壞了被害人的家庭關系的和諧穩定,損害了家庭成員的親屬利益,所以應當將精神損害賠償的主體擴大為被害人的近親屬和法定人。作為法律擬制的“人”-即單位,能不能成為精神損害賠償的提起主體?不能,一般認為單位沒有人格利益,不能成為精神損害賠償的提起主體。但是刑法中規定了一些單位犯罪,如重大責任事故罪,此時單位可能成為賠償主體。最后,精神損害賠償的提起主體還應包括被害人撫養的人等。
(2)精神損害賠償的責任主體。精神損害賠償的責任主體主要是刑事被告人。另外,在替代責任形式的特殊侵權責任中,直接造成損害的行為人,不直接承擔損害賠償責任。豐此時,主要是指未成年人及雇員致害的情形,由替代責任人承擔。
(3)精神損害賠償的賠償范圍。因為生命權、健康權、身體權、名譽權等人格權利遭受犯罪行為侵害的情況下,刑事被害人及其近親屬、法定人可以提起附帶民事訴訟精神損害賠償。另外,《精神損害賠償解釋》第4條規定,具有人格象征意義的特定紀念物品,因侵權行為而永久性滅失或者毀損,物品所有人以侵權為由,向人民法院起訴請求賠償精神損害的,人民法院應當依法予以受理。在侵犯人身權利或財產權利的犯罪中不乏毀壞特定紀念物品的情況,同樣造成被害人的精神痛苦,筆者認為特定紀念物品也應納入賠償范圍。
2.確定精神損害賠償數額的原則
第一,法官自由裁量原則。在涉及精神損害賠償的案件中,由于精神損害是無形的,與物質損害之間并沒有內在的比例關系。如何作出一個適當的賠償金數額,將很難予以評析,法律也無法確定統一的量化標準來處理賠償數額。豑所以應當賦予法官自由裁量權,使法官面對紛繁復雜的案件能夠做出相對合理的判決;第二,公平合理原則。在適用精神損失的金錢賠償時,要綜合考慮各種因素如:犯罪人的主觀過錯程度、造成的精神損害程度、犯罪手段的惡劣程度、犯罪人的認罪態度、被害人的諒解程度、犯罪人的經濟狀況以及該地區的經濟狀況和生活水平等等,公平、合理地確定適當的賠償數額;第三,適度限制原則。雖然各地情況存在差異,但是立法應當給予相應的參考標準,劃分不同的賠償標準的數額區間,供各地參考。
(三)設立被害人救助基金,給予國家或社會補償
對于精神損害賠償的支付,首先應當由被告人及其家屬賠償。但是在實踐中由于犯罪人被判處死亡或家庭狀況不好而使被害人可能無法及時全額地拿到精神損害賠償金。此時,為避免制度形同虛設,需要建立有效的保障措施確保精神損害賠償制度的實行。
1.完善被害人救助基金
針對那些被判處死刑或者因家庭經濟情況不佳而無法賠償受害人的犯罪者的案件,受害人可以向基金會申請金錢救助。基金來源主要是被告人的財產的拍賣所得、罰金以及社會人士的捐助等等。我國的被害人救助基金制度尚不完善,在救助金的確定和發放、資金來源等方面還需要根據司法實踐完善。
離婚損害賠償制度之所以早在19世紀即登上人類的立法舞臺，是因為該制度體現了懲罰、保護與補償的功效。我國新婚姻法在“救助措施與法律責任”一章確立了離婚損害賠償制度。以筆者之見，我國確立這項制度有著十分重要的法律意義。
一、離婚損害賠償制度揭開了婚姻“契約”本質的面紗
婚姻是男女雙方為共同生活之目的而依法結成的以人身和財產權利義務為內容的一種民事契約。這項契約必須嚴格依照婚姻法締結，它的內容就是夫妻雙方各自所享有的婚姻權利和各自所應履行的婚姻義務。法治環境下的婚姻家庭必然是“法治家庭”。因而，婚姻契約所包涵的婚姻權利與婚姻義務也主要由婚姻法所設定。這種由婚姻法所事前規制的權利義務應是婚姻契約的主要內容，也是婚姻的核心所在。
契約強調權利，因此我們可以說，婚姻意味著權利；而婚姻權利是靠婚姻義務的履行來實現的，因此我們也可以說，婚姻意味著義務，或者說，婚姻意味著責任。從這個角度講，配偶雙方必須履行相互忠誠、相互扶助等義務。當一方不履行義務時，如虐待、遺棄、通奸等，必然會導致對方的財產或精神損害，而這種損害又不能通過離婚得到平息和補救，所以只有通過賠償的方式才能使無過錯方得到財產補償和精神慰藉。顯然，這是婚姻的“契約”本質的有力體現。換句話說，離婚損害賠償責任其實是一種契約責任，是契約一方不能完全履行契約義務（婚姻義務）而致使對方契約權利（婚姻權利）受損失的法律后果。
長期以來，婚姻的“契約”本質在我國受到禁錮，承認婚姻是一種契約仿佛就是把婚姻看成了一種交易。應當說，這種理念回避了婚姻關系的本來面目，也限制了婚姻自由原則的貫徹和實現。近來，隨著民眾“契約”理念的漸趨深入，有關婚姻本質的認識也越來越明晰。可喜的是，這種認識已經反映到婚姻立法上來。這次婚姻法修正案中就有許多制度折射出了婚姻的“契約”本質。
可見，確立離婚損害賠償制度，凸現了婚姻的“契約”本質，揭開了婚姻本質的面紗。
二、離婚損害賠償制度拓展了婚姻“離異”自由的空間
婚姻的本質是一種契約，而契約不僅強調權利，更強調自由。因此我們可以說，婚姻意味著自由。法律上的婚姻自由制度的根據就是契約自由，包括結婚自由與離婚自由。
離婚不僅使夫妻雙方的婚姻權利義務關系終止，即解除了婚姻契約，而且也必將使無過錯一方處于弱勢狀態。婚姻關系中處于弱勢的一方就是婚姻領域里的“弱者”。弱者在解除婚姻契約之后，往往陷入離婚所引發的心理傷感或精神顧慮，甚至基本的物質生活也不能保證。為了避免這一系列問題的出現，許多婚姻弱者寧愿勉強維持脆弱不堪的婚姻契約，也不會輕易選擇離婚。由此，婚姻“離異”自由的空間顯得捉襟見肘，婚姻自由原則不能得到有效的保證，背離了婚姻的本質，違反了婚姻法的原則和精神。相反，確立了離婚損害賠償制度，就可以使無過錯一方（弱勢一方）得到相應的救濟、補償和安慰。這樣就消除了當事人為解除婚姻契約帶來的許多顧慮，從而拓展和深化了婚姻的“離異”自由空間。修改前的婚姻法沒有離婚損害賠償制度，在一定程度上限制了婚姻自由，尤其是離婚自由。新婚姻法把這項制度明確規定下來，不僅是對婚姻“契約”本質的整體認可，更透視出了婚姻契約中的具體內涵，特別是“自由”內涵。也就是說，離婚損害賠償制度的確立，進一步保障了婚姻的“離異”自由，拓展了婚姻“離異”自由的空間。
三、離婚損害賠償制度回應了婚姻“司法”實踐的呼喚
在確立離婚損害賠償制度之前，婚姻司法實踐中遇到的無過錯方的損害通常無法得到賠償。而無過錯方的損害不僅有財產損害，還包括精神損害。比如，過錯一方虐待、遺棄無過錯一方，對其實施家庭暴力等會造成無過錯一方的物質和精神上的損失；過錯一方重婚、與他人同居等不忠誠行為也會導致無過錯一方精神受到打擊，心靈遭遇創傷。這些損害以前因為沒有相應的法律依據而無法得到救濟或補償。
另一方面，原婚姻法僅規定在分割夫妻共同財產時應照顧無過錯方。一些當事人為爭奪財產故意夸大對方的過錯或極力掩飾自己的過錯，致使離婚訴訟充滿了指責、敵對和怨恨的氣氛。尤其在一方擅自變賣、轉移和隱匿財產，甚至銷毀證據致使財產存在的真偽及財產的權屬難以查證時，則加重了善意一方的財產和人身的雙重損害。如不對無過錯一方予以相應的保護和補償，則難以消釋和平衡感情上的沖撞及財產上的損失。
關鍵詞：知識產權、損害與賠償、侵權行為
知識產權中的侵權損害賠償一般情況包括三層含義：第一，是指權利人與侵害人之間的權利和義務關系，即公民、法人以及其他民事權利主體依照法律享有的專利權、商標權和著作權等等知識產權受到他人損害的權利人財產或精神上的損失，權利人擁有請求其賠償的權利，加害人負有賠償義務。第二，是重要地知識產權的法律制度，即知識產權的損害賠償制度。第三，是法律規定的具體的賠償方式。即當不法行為人侵害了他人享有的知識產權造成損害，負有賠償的義務。
一、知識產權損害賠償的原則
（一）公平是體現在完整的全部的賠償
等價有償原則是我國民法的基本原則之一。等價有償原則是要求如果“民事主體”的利益遭到了侵害，侵害方應給予相當于損害價值的賠償，使其恢復到未受損害的情況前所應具有的狀況”。公平原則是不許可任何一方獲得多的不當利益。全部賠償也是“賠償”這個詞原來的含義。
（二）全部賠償原則
絕對能夠給知識產權的權利人提供足夠的安全保障。關于在知識產權的侵權賠償中設立懲罰性賠償金的一個非常重要理由是為了防范侵權人的侵權行為所得到得大于受害人受賠償所得情形發生。關于受害人的損失范圍的計算上，有很多種計算的方法，其中一種是“可以把侵權人因為其侵權行為所獲得的全部利潤推定為著作權人的真正的損失”。所以，只要按這種方法計算，就能夠防止或防范侵權人所得到的利潤比受害人的損失還要多的情況出現。
二、法定賠償制度的更加完善
1、現實運用中的法律
關于國家司法解釋中有相關的法定賠償制度規定應當予以統一，在現行的《著作權法》和《商標法》以及最高人民法院有關“專利”的司法解釋中，關于法定賠償的規定基本是一致的。關于知識產權侵權損害的法定賠償的基本原理、適用條件應該是一致的。其次，法定賠償制度還應該擴展適用到有關商業秘密等其他的知識產權的侵權案件。
2、我國知識產權損害賠償原則的確定與法定賠償制度的實施
在我國現行知識產權法中基本沒有明確規定侵權損害賠償原則，無論是在理論界還是在實際操作中對此有很大的爭議。 筆者以為，我國在構建民事侵權賠償體系的過程中，制定的都是損失賠償原則。在實際的應用中，適用法定賠償時首要重點是防止產生不足額的賠償后果。造成不足額賠償的因素有兩種：首先是因為原告對損失數額不能完全舉證，使的受害人的訴訟主張不能得到法院的支持，這種賠償不足是原告應該承擔的訴訟風險，不能由法定的賠償制度加以全面的解決；其實是由于法院沒能全面的正確地認定“損失”而造成的受害人不足額的賠償，對于這樣不足額賠償問題的發生，在適用法定賠償時應該加以避免。
3、關于適用法定賠償制度的對象有待確定
法定賠償是針對于一項專利，一件商標，或者是對所有的侵權行為、所有的侵權人實行法定賠償，對此我國的相關法律并沒有明確的規定。所以，筆者以為，應該借鑒美國著作權法的相關規定又結合我國實際國情，以每項專利、每件商標等等來作為適用法定賠償的標準。
4、實現與程序法的有效結合是法定賠償制度實現的基礎
第一，原告應當就其侵權案件能夠適用法定賠償的原因及事實進行完全舉證，如沒有合情合理的理由，法庭可以并且能夠決定不給予適用法定賠償。第二，對于所有適用法定賠償的侵權案件來說法院應當適當得減輕原告的舉證責任。第三，應該防止原告利用程序法的規定惡意得適用法定賠償制度。
5、確定知識產權侵權賠償責任的一些設想
在審判實踐中要加強對故意的侵犯知識產權行為的打擊力度，在確定其侵權賠償額上必須體現出來，以激勵權利人能夠積極有效的保護知識產權。
1、賠償損失應當考慮的范圍：不僅要考慮直接損失，而且要考慮間接損失。針對知識產權侵權行為往往對權利人的名譽、商譽造成損害的特點，在確定賠償數額時應當給予考慮。至于律師費、調查取證費、差旅費，消除侵權影響的費用等都應當根據案件實際情況予以適當考慮。在確定損害賠償數額時，還要考慮實施侵權行為的時間，銷售侵權制品數量，銷售侵權制品的損害后果，侵權獲利的情況，侵權的社會影響等因素。
2、 對現行司法解釋的建議：最高人民法院就知識產權審判工作作了許多司法解釋，對各級人民法院審理知識產權案件起到了指導作用。從目前知識產權審判的實際需要看，應根據各地法院已經積累的成功經驗，制定相對完整的知識產權侵權損害賠償的司法解釋。其中的內容必須包括：知識產權侵權損害賠償的構成要件、損害賠償的原則和標準、計算損失或者獲利的方法、訴訟合理支出的范圍等等。
參考文獻：
關鍵詞:離婚損害賠償;契約;構成要件
中圖分類號:D57 文獻標識碼:B 文章編號:1009-9166(2010)002(C)-0051-01
一、離婚損害賠償制度概述
離婚損害賠償制度,源于19世紀西方社會的婚姻關系“契約說”。最早對離婚過錯賠償制度進行規定的是1907年的《瑞士民法典》,其第151條規定:“(一)因離婚,無過錯的配偶一方在財產權或期待權方面遭受損害的,有過錯配偶一方應支付合理的賠償金。(二)因導致離婚的情形,配偶一方的人格遭受重大損害的,法官可判與一定金額的賠償基金作為慰撫。”由于我國長期以來都采用婚姻關系“身份說”的理論,在我國的婚姻立法歷程中一直沒有離婚損害賠償制度的相關規定。1993年11月3日最高人民法院在《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》中指出,人民法院審理離婚案件對夫妻共同財產的處理,應當堅持“照顧無過錯方”的原則,這是我國婚姻法首次涉及有關離婚損害賠償制度。2001年4月28日公布施行的修正后的《中華人民共和國婚姻法》正式確立了離婚損害賠償制度。隨后,最高人民法院了兩個司法解釋,對離婚損害賠償制度在具體適用時的若干問題作出了進一步規定。至此,我國立法中的離婚損害賠償制度基本確立。離婚損害賠償制度對于我國的法治進程具有十分重要的意義。它有效彌補了道德手段的不足,是對現有法律的有益補充和完善,使婚姻法能從不同的角度對侵犯婚姻權利的違法行為進行調節、規范和制裁。另外,離婚損害賠償制度的確立也具有重要的社會影響,它有利于保護離婚時無過錯方的合法權益,預防和制裁過錯方的違法行為,達到婚姻家庭穩定和社會穩定的目的。
二、離婚損害賠償的構成要件
離婚損害賠償屬民事損害賠償的一種,可適用一般民事賠償責任的構成要件。根據我國民法通則和婚姻法的有關規定,離婚損害賠償責任的構成應滿足以下條件:
1、有妨害婚姻家庭關系的違法行為的存在。這是離婚損害賠償的客觀行為要件,即配偶一方和第三方行為的違法性,就要看其是否實施了《婚姻法》第四十六條規定的違法行為:(1)重婚;(2)有配偶者與他人同居的;(3)實施家庭暴力的;(4)虐待、遺棄家庭成員的。如果實施的是這四種情形以外的其他違法行為,均不會引起離婚損害賠償。2、妨害婚姻家庭關系的違法行為導致了婚姻關系的破裂。離婚損害賠償的提出,要求必須有離婚這一結果要件。如果配偶一方實施了《婚姻法》第四十六條規定的違法行為,但并沒有因此而離婚;或者雖然離婚,但配偶一方并沒有實施《婚姻法》第四十六條規定的違法行為;或者雖然離婚,并且配偶一方也具有《婚姻法》第四十六條規定的違法行為,但二者之間并不存在因果關系,均不能提出離婚損害賠償。3、離婚造成了當事人的損害。損害事實是構成損害賠償的要件之一。如果沒有財產的或人身的損害,損害賠償責任的承擔也就無從談起。損害包括財產損害和非財產損害。配偶一方實施了《婚姻法》第四十六條規定的違法行為,并因其而導致離婚的,都會給另一方的非財產利益造成損害后果。4、違法一方主觀上有過錯。離婚損害賠償中適用過錯責任原則,即在配偶一方實施《婚姻法》第四十六條規定的行為時,要求其主觀上具有過錯。民法和婚姻法上的過錯不是單純指行為人主觀狀態上的過錯,而同時意味著行為人的行為違反了法律和道德,并造成對他人的損害,過錯體現了法律和道德對行為人行為的否定評價。
三、我國離婚損害賠償制度的發展前景
近年來,司法實踐中離婚損害賠償的案例日益增多,但無過錯方真正得到賠償的卻寥寥無幾。雖然該制度對進一步保護公民特別是婦女的權益起到了積極作用,體現了懲罰、保護與補償相結合的功效,但在實施過程中仍存在一些不足之處。筆者認為,可以從以下三個方面來加以修正和完善。
1、放寬請求權主體范圍。《婚姻法》第四十六條將有權提起離婚損害賠償請求的主體范圍限制為婚姻關系中的無過錯方,即請求權主體只能是夫或妻。但家庭暴力和虐待、遺棄行為的侵害對象并不僅限于夫或妻,還有可能是與婚姻關系當事人共同生活的其他家庭成員,如子女、岳父母、公婆等。因此,要充分發揮離婚損害賠償制度的功能,就應當擴大損害賠償的請求主體,還應包括與婚姻當事人雙方共同生活的,受婚姻過錯方暴力侵害或虐待,遺棄的其他家庭成員。2、拓寬賠償義務主體范圍。《婚姻法》第四十六條僅規定無過錯方有權提出損害賠償,而沒有明確規定可以向誰提出賠償請求,即未限制賠償義務主體的范圍,但最高人民法院《解釋(一)》第二十九條卻把承擔賠償責任的主體限定為過錯一方,而排斥了婚姻當事人以外的破壞合法婚姻關系的第三者。筆者認為,損害賠償義務人限制在夫妻雙方的范圍之內,這使得受害人在權力保護上受到影響,實際上,是免除了共同侵權人的連帶責任,所以,把明知他人有配偶而與之結婚、同居的故意侵害合法婚姻關系的第三者納入離婚損害賠償的義務主體范圍之內,是非常有必要的。3、增加有權提起離婚損害賠償的情形。《婚姻法》第四十六條列舉了可以請求離婚損害賠償的四種情形,但現實生活中,情況是復雜的,列舉的四種情形不可能全部涵蓋所有的重大過錯,例如發生婚外但未達到“同居”程度而對配偶以防造成嚴重傷害的,應不應該賠償?《婚姻法》規定的可提起離婚損害賠償的情形有需要加以擴大。筆者認為,對諸如通奸,長期吸毒,賭博等重大的,情節嚴重的其他過錯行為,也應賦予婚姻關系另一方離婚損害賠償請求權,以維護法律的尊嚴,更好的保護無過錯方的合法權益,實現社會的公平和正義。
作者單位:河北大學
參考文獻:
[1]殷生根,王燕譯.《瑞士民法典》.中國政法大學出版社.1999年版.
[2]王利明,楊立新.《侵權行為法》.法律出版社.1996年版.
[3]楊遂全著.《新婚姻家庭法總論》.法律出版社.2001年版.
內容提要: 懲罰性損害賠償制度，是法院作出賠償數額的判決超出實際損害數額的一種賠償制度，它體現了對受害人的撫慰功能、報應功能、遏制功能和對市場交易的鼓勵功能；《食品安全法》規定的懲罰性賠償制度在責任構成要件、責任的內容、責任的適用范圍等方面具有其特殊性；針對現行立法的缺憾，應當以實際損害作為懲罰性賠償數額確定的依據、以消費者購買食品的價款作為懲罰性賠償的基數、借鑒美國法浮動限額制度解決賠償數額的倍數范圍、對具有故意或重大過失的生產者適用懲罰性賠償以及盡快建立統一的食品安全標準體系等方面，完善《食品安全法》中的懲罰性賠償制度。
自2009年6月1日開始實行的《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》第10章專門規定了違反《食品安全法》的“法律責任”，其中第96條規定：“違反本法規定，造成人身、財產或者其他損害的，依法承擔賠償責任。生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向 生產者或者銷售者要求支付價款十 倍的 賠 償金。”這一規定確立的食品安全責任懲罰性賠償制度，在保障我國消費者權益方面起到了重要的作用。但是，由于該法規定的懲罰性賠償的規則不夠嚴謹，且過于簡單，在具體操作中存在許多問題。因此，通過分析《食品安全法》中懲罰性賠償制度的理論基礎，有必要全面了解該法規定的懲罰性賠償制度的主要內容，為切實保護消費者和經營者的合法權益，提出進一步健全和完善《食品安全法》中懲罰性賠償制度的立法建議。133229.COm
一、《食品安全法》中懲罰性賠償制度的理論基礎
現代法治體制要求在維護個人權利的同時也要兼顧社會的整體利益。我國《食品安全法》在規定行政責任和民事賠償的同時，引入了英美法系中的懲罰性賠償制度。懲罰性賠償制度又稱報復性賠償制度，是指由法庭所作出的賠償數額超出實際損害數額的賠償制度，它具有補償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能[1]。傳統產品的補償責任與懲罰性賠償責任的目的不同，前者的目的主要在于平衡和填補侵權人與受害人之間失衡的利益關系，而后者主要目的是預防和遏制類似侵權行為的再次發生。筆者認為，《食品安全法》規定的懲罰性賠償制度的社會功能主要體現在以下幾個方面：
1．《食品安全法》規定懲罰性賠償，體現了對受害人補償和撫慰的功能。加害方的違法行為有可能會給受害方造成財產上的損失或者人身上的傷害，甚至會給受害方造成精神上的痛苦，對這些損害加以救濟。懲罰性賠償制度可以發揮的補償功能主要體現在兩個方面：一是懲罰性賠償制度對受害方精神上受到的損害補救更充分。加害方對受害方所造成的精神損害是沒有辦法用金錢予以明確計算和確定的，因此，需要采用懲罰性賠償責任來彌補精神損害賠償責任的缺陷，使受害者得到心理上的安慰，從而有利于化解糾紛和矛盾。二是追求損害完全賠償原則的結果。一方面，在食品安全的損害賠償案件中，受害者基于受到的人身傷害，可以要求違法者對其提供賠償，但我國法律確立的人身傷害損害賠償標準比較低，進行賠償時人身傷害遭受的損失也難以得到證明，對受害者并不能提供實際上的完全賠償。基于此，采取懲罰性損害賠償制度更能充分地補償受害者遭受的損害。另一方面，受害者為提起訴訟所要支付的各項開支繁多造成維權成本過高，例如差旅費、律師費等，過高的維權成本制約消費者積極維權，而這些開支可通過適用懲罰性賠償制度得以補償。
2．《食品安全法》規定懲罰性賠償，體現了對加害人報應的功能。近年來，如 “敵敵畏火腿事件”“蘇丹紅事件”，更有震驚全國和世界的“三鹿奶粉事件”等重大食品安全事故頻頻發生，是促使我國立法機關確立懲罰性賠償制度的主要原因之一。對加害人的懲罰功能包括兩方面：一是基于同態復仇的原則，讓加害人承擔因侵權行為而需承擔的后果。在侵權案件中，一般情況下加害方的行為都會給受害方造成物質上的損害。因此，由法院判決加害方承擔懲罰性賠償責任符合“因果報應”的基本觀念，符合法律公平正義的立法價值。二是通過懲罰性賠償制度，對不法行為人適用更重的經濟負擔來制裁其不法行為。對違法者適用懲罰性賠償制度主要針對兩點：其一是針對違法者行為上的不法性，其二是針對違法者道德上的應受譴責性。在食品安全領域，法律規定只針對實際損失進行賠償，不法行為人的違法成本過低，是造成食品安全事件之所以頻頻發生的原因之一。懲罰性賠償制度對不法行為人苛以更重的經濟負擔，從而使其違法成本提高。不法行為人如果進行了不法行為，那么將為自己的行為承擔更重的責任，以達到懲罰的目的。
3．《食品安全法》規定懲罰性賠償，體現了對不法行為人遏制的功能。由于懲罰性賠償制度具有“懲罰”的特性，決定了懲罰性賠償制度又具有遏制的功能。法律是最嚴厲的制裁方式，對食品安全領域中的違法生產者及經營者適用懲罰性賠償制度加以規制，對其具有強大的威懾力，從而有利于遏制不法分子繼續從事違法經營行為。遏制功能又分為兩個方面：一是威懾功能。通過對違法分子適用懲罰性賠償制度，一方面會對正常經營的生產者及經營者起到教育、鼓勵的作用，有利于增強他們知法、懂法、守法的思想和意識。另外，懲罰性賠償制度也會對不法行為人產生威嚇、遏制的作用，有利于預防和阻止他們繼續實施非法經營行為。二是激勵功能。由于加害人所作出的加害行為的責任加重、經濟成本提高，而且法官的自由裁量權導致這種成本具有不確定性，就會使加害人因懼怕承擔巨額的懲罰性賠償責任而不再實施違法行為。此外，懲罰性賠償制度給受害人會帶來某種程度的收益（這種收益可能引起受害人追求超出損害賠償范圍之外的不當利益）。因此，客觀上會激勵受害人主張和維護自己的合法權益，引發受害人提起訴訟的訴求和積極性。
4．《食品安全法》規定懲罰性賠償，體現了對市場交易的鼓勵功能。食品安全與每個人的生命權和健康權息息相關，食品生產者和經營者的不法行為具有不道德性、違法性、反社會性，其不法行為損害了受害人甚至整個社會公眾的合法權益。懲罰性賠償制度是維護市場經濟秩序的重要手段之一，主要有兩個原因：一是通過確立高倍的懲罰性賠償數額，在對加害方給予懲罰、對受害方給予安慰的同時，也可以化解民間糾紛和矛盾，從而有利于社會秩序的穩定和和諧。《食品安全法》中的懲罰性賠償制度，是保護食品領域市場交易的重要手段之一，對侵犯他人財產權的非自愿交易應當適用懲罰性賠償制度，有利于營造自愿交易的市場環境。二是懲罰性賠償能鼓勵市場交易，使潛在的侵權人認識到正常交易行為的收益與侵權行為的成本相比，合法經營的收益更加合算，從而使潛在侵權人放棄侵權行為，激勵合法交易。如果賠償金太低，潛在的侵權人可能會實施損害行為，從而不利于市場交易的穩定與發展。筆者認為，我國近年來頻繁發生的食品安全事件引起社會公眾對食品安全的不信任和恐慌，在《食品安全法》中引入英美法系的懲罰性賠償制度，對有效解決食品安全問題和保護社會公眾的身心健康和生命安全，具有重要的現實意義。
二、《食品安全法》中懲罰性賠償制度的主要內容
我國《食品安全法》規定的懲罰性賠償制度具有其自身的特點，在司法實踐中，應當從以下幾個方面認識和理解這一制度。
1．《食品安全法》規定的懲罰性賠償制度的構成要件。根據《食品安全法》第96條第2款的規定：“生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金。”因此，針對食品經營者，是否要承擔懲罰性賠償責任通常要考量兩個方面的因素：一是行為的違法性。指行為違反了規定的義務或違反了法律的要求，即生產不符合食品安全標準的食品，或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，侵害了消費者的合法權益，如生命健康和安全權，甚至侵害了社會公眾的整體利益。由于食品消費者和經營者的信息不對稱，食品經營者處于強勢地位，一旦發生食品安全事件將會造成個人和社會利益的極大損失；二是主觀惡意性。《食品安全法》對食品生產者和銷售者進行了區別對待，對生產者適用的是嚴格責任，即生產者只要生產不符合食品安全標準的食品就要適用懲罰性賠償制度。對銷售者適用的是過錯責任，即銷售明知是不符合食品安全標準而進行銷售的，才適用懲罰性賠償制度。
2．《食品安全法》規定的懲罰性賠償制度的主要內容。在食品安全法律關系中違反《食品安全法》的規定，對他人的合法權益造成損害的，依法應當承擔民事責任。依據《食品安全法》第96條的規定，懲罰性賠償責任人應承擔的責任是：一是應當賠償消費者的實際損失。生產者或者經營者應當承擔民事賠償責任，包括賠償消費者的醫療費、護理費、誤工費、殘疾人生活補助費等費用。造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前扶養的人必要的生活費等費用。二是消費者有權向生產者或者經營者要求十倍價款的懲罰性賠償。有必要指出的是，以營利為目的專門購買不符合食品安全標準的食品而獲得“十倍價款賠償”的行為與我國《食品安全法》的法律價值和立法精神不符合。因此，鼓勵消費者監督食品安全和維護自身合法權益的目的獲得十倍價款的懲罰性賠償。食品生產經營者違反本規定，在責任承擔上有可能遇到民事責任、行政責任、刑事責任競合的情況，在法律責任發生競合時，《食品安全法》確認了保證受害人利益的民事賠償責任優先原則，目的是為了更好地保護消費者的合法權益[2]。
3．《食品安全法》規定的懲罰性賠償制度的適用范圍。懲罰性賠償制度適用于合同領域還是適用于侵權領域，抑或合同領域和侵權領域都適用，這涉及對懲罰性賠償制度性質的認定問題。根據《食品安全法》第96條對食品安全民事責任作出的專門規定，筆者認為，懲罰性賠償制度適用于特殊侵權責任，理由有兩點：一是《食品安全法》中的懲罰性賠償責任是一種產品責任，產品責任適用于侵權責任。《侵權責任法》第47條規定的懲罰性賠償制度是產品責任領域中的一般規定，《食品安全法》第96條規定的懲罰性賠償制度是產品責任領域中的特殊規定。在食品安全領域懲罰性賠償制度法律適用競合時，根據特別法優于一般法的原理，應當優先適用《食品安全法》第96條規定的懲罰性賠償制度。二是如果在合同責任中適用懲罰性賠償制度，要求食品生產者承擔懲罰性賠償責任則缺乏請求權基礎。在食品安全領域，生產者和經營者生產、銷售不符合食品安全標準的食品，給消費者造成損害，消費者與生產者之間沒有合同關系，根據合同相對性原理，消費者對生產者不享有合同債權。即消費者如果要求生產者承擔懲罰性賠償責任沒有請求權基礎，不能對生產者主張違約損害賠償。因此，食品生產經營者生產不符合安全標準的食品，消費者向生產者要求支付價款十倍的賠償金時的請求權基礎應當是侵權責任。
4．《食品安全法》規定的懲罰性賠償制度的競合問題。在我國法律體系中多處規定了懲罰性賠償制度。首先，從概念的關聯關系上看，《合同法》第113條第2款的規定，似乎將懲罰性賠償制度歸類于合同責任；其次，從立法的先后順序上看，《消費者權益保護法》制定于1993年，《合同法》制定于1999年，所以立法機關有意通過《合同法》來規定該制度的法律責任類型是合同責任。對此，一般認為，如果經營者提供有瑕疵的商品或服務使消費者遭受了履行利益以外的損失，并因此產生違約責任和侵權責任競合時，也應適用《消費者權益保護法》第49條中懲罰性賠償責任[3]。《食品安全法》與《消費者權益保護法》的規定存在競合：一是生產者、銷售者生產銷售不符合食品安全標準的食品未造成消費者固有利益的損害，消費者可根據《消費者權益保護法》第49條的規定，要求對銷售者適用懲罰性賠償制度；二是生產者、銷售者生產的食品符合食品安全標準，但仍存在欺詐行為的，如生產或銷售的食品本身符合食品安全標準，但存在假冒知名或名牌食品等比較典型的欺詐行為，對此，消費者是有權依據《消費者權益保護法》第49條的規定，要求對銷售者適用懲罰性賠償制度[4]。筆者認為，我國《消費者權益保護法》、《合同法》、《食品安全法》以及《侵權責任法》等法律，對懲罰性賠償問題做出的相關規定，存異但又有競合，這對從不同的層面依法切實保護消費者的利益起到了積極的作用。
三、完善《食品安全法》懲罰性賠償制度的立法建議
我國現行立法和司法解釋借鑒英美法系的規定，在民商事領域確立了懲罰性賠償制度，在現實生活中起到了良好的法律效果和社會效果。《食品安全法》規定懲罰性賠償制度，對依法保護消費者和經營者、規范我國食品安全問題起到了重要的作用。但是，筆者認為，從立法層面看，應當從以下幾個方面進一步完善《食品安全法》規定的懲罰性賠償制度。
1．《食品安全法》應當明確規定以實際損害作為懲罰性賠償數額確定的依據。《食品安全法》第96條第2款規定：“生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者銷售者要求支付的價款十倍的賠償金。”由此可見，《食品安全法》規定的十倍的懲罰性賠償制度，是建立在“價款”上的，而并不是建立在消費者實際遭受的或者實際需要填補的損失上的，所以，懲罰性賠償數額確立的基數標準并不合理。一般來說，對于日常生活中的食品消費支付的價款都比較少，即使適用 “十倍”的賠償，對消費者也并不能起到實際上的撫慰作用，對違法經營者也起不到有效的遏制作用。由國外法律的立法制度可知，基本上是以實際損害作為懲罰性賠償制度的基數，而我國法律卻是以“價款”作為懲罰性賠償制度的基數，同樣是數倍賠償責任，但實際賠償數額卻相差甚遠。以“價款”作為計算的依據，無法達到懲罰性賠償制度的預期目的，以“價款”作為計算的固定標準，無法實現實際的補償和實質的公平。因此，筆者認為，我國可以借鑒英美國家或者我國臺灣地區采取的懲罰性賠償的標準基數，即以實際損害作為懲罰性賠償數額確定的依據。
2．《食品安全法》應當明確規定以消費者購買食品的價款作為懲罰性賠償的基數。目前，我國規定懲罰性賠償制度的基數主要有三種情況：一是《消費者權益保護法》第49條規定的，以消費者購買商品的價款或者接受服務的費用為基數；二是最高法院公布的《商品房買賣合同司法解釋》第14條規定的，商品房買賣合同的懲罰性賠償制度是以面積誤差比超過3％部分的房款作為基數；三是《食品安全法》第96條規定的，以食品消費者支付的價款作為基數。但是，《食品安全法》以所“支付價款”作為懲罰性賠償制度的基數，在學理上產生了分歧，在司法實踐中造成了法律適用的不確定性，例如在購買昂貴的奢侈食品時，普通消費者會采用分期付款的方式購買食品，在這種情況下發生糾紛，消費者如果主張適用“十倍懲罰性賠償制度”，到底是以已經先期支付的價款作為基數，還是以食品的總價格作為基數。《消費者權益保護法》第49條規定，以購買商品的價款或者接受服務的費用作為基數，“購買價款”就是指商品的購買價格，這個標準就非常準確和合理。所以，《食品安全法》是食品安全領域中適用的特別法，《消費者權益保護法》是對消費者保護適用的一般法，只有以消費者購買食品的價款作為懲罰性賠償制度的基數，才能充分保護消費者和整個社會公眾的合法權益。
3．《食品安全法》應當借鑒美國的浮動限額制度，解決懲罰性賠償數額的倍數范圍。適用懲罰性賠償制度的最大特點是體現了對違法者的懲罰。依據《食品安全法》第96條的規定，生產者和經營者都要承擔價款十倍的賠償金，在懲罰性賠償數額的倍數范圍的計算方面存在問題。這種固定倍數的計算方法過于僵硬，一方面難以體現法官對個案的具體處理和具體分析時的能動性，另一方面難以體現權利和義務在當事人之間分配時的合理性和公正性。在美國，對懲罰性賠償制度適用的金額采取浮動限額制度時，法院一般會根據原告實際損失賠償金的倍數、被告的不同類型、原告所受損失的類型或原告損害賠償請求的類型、被告侵權行為的類型等因素，進行綜合考量和權衡之后所確定的懲罰性賠償數額，才能與具體案件的實際保持一致，才能在司法實踐中更好地體現懲罰性賠償制度的價值[5]。筆者認為，在食品安全事件頻頻發生的背景下，為切實發揮懲罰性賠償制度應有的功能，充分實現實質正義，應當借鑒美國的浮動限額制度，來解決我國《食品安全法》賠償數額的倍數范圍問題。
4．《食品安全法》應當明確規定對具有故意或重大過失的生產者適用懲罰性賠償。我國的懲罰性賠償制度對生產者主觀構成要件的規定有失公平，主要體現在兩個方面：一是對生產者適用的歸責原則過于苛刻。《食品安全法》第96條的規定，對生產者的懲罰性賠償責任適用的是嚴格責任原則，即不論其主觀上是否有故意或者過失的過錯，只要給消費者造成損害的，均應當承擔賠償責任[6]。該法第96條僅就銷售者規定了“明知”的主觀要件，并未對生產者作同一要求，這種區別對待無疑加重了生產者的負擔。綜觀各國立法，在食品安全責任領域主要適用過錯原則，如英美法系國家的立法一般認為，行為人如果實施的行為具有主觀上的故意或嚴重疏忽，行為人才應當承擔懲罰性賠償責任，即存在大陸法系所稱的故意或重大過失的情形。二是對生產者規定懲罰性賠償責任有適用提前的嫌疑。由《食品安全法》第96條規定的內容可知，食品生產者只要是 “生產不符合食品安全標準的食品”，就應當采用懲罰性賠償制度加以規制。從立法者的初衷和目的上看，生產或者銷售的不符合食品安全標準的食品應當是在進入市場流通領域后，消費者購買或者是使用了該不安全食品，對消費者的合法權益產生了現實的威脅，才有可能對食品生產者適用懲罰性賠償制度。如果根本就未發生消費者消費不安全食品，也根本就未造成實質損害，則不存在適格的主體主張權利。因此，為避免司法實踐中理解上的分歧和沖突，應在法律上明確規定對生產者適用懲罰性賠償制 度 的 主 觀 構 成 要 件 應 為 存 在 故 意 或 重 大過失。
5．《食品安全法》應當盡快增訂統一的食品安全標準體系，以保障懲罰性賠償制度的實施。食品安全標準是指為了保證食品安全，對食品生產經營過程中影響食品安全的各種要素以及各個環節所規定的統一技術要求。《食品安全法》第96條規定的懲罰性賠償制度實施的效果，取決于食品安全標準體系完善與否。食品安全標準存在三個認定標準：一是國家標準，二是地方標準，三是企業標準。依據《食品安全法》第3章關于“食品安全標準”的規定得知：食品安全標準是通過國家統一制定，并且強制執行和實施的。法律同時也規定，如果未規定食品安全國家標準的情況下，可以制定食品安全地方標準；如果未規定食品安全國家標準和地方標準的情況下，可以制定食品安全企業標準，也就是說企業可以自行制定食品安全標準。除非企業制定了更高的食品安全標準外，就有可能制定出不符合國家標準的食品安全標準，損害廣大消費者的合法權益。因此，《食品安全法》應盡快增訂統一的食品安全標準體系，明確規定食品安全標準的認定條件和程序，以保證懲罰性賠償制度的全面貫徹和實施。
總之，《食品安全法》規定侵權法領域的懲罰性賠償制度是必要的[7]。我國是一個食品生產和消費的大國，在正確理解和運用食品安全責任的懲罰性賠償制度的基礎上，應當借鑒國外先進的立法經驗，進一步完善我國的食品安全法律制度，這對依法有效保護食品交易中的消費者和經營者的合法權益以及構建和諧社會具有重要的意義。
注釋:
[1]王利明．懲罰性賠償研究[j]．中國社會科學，2000（4）：112－113．
[2]張敬禮．中華人民共和國食品安全法及實施條例講座[m]．北京：中國法制出版社，2009：426－429．
[3]關淑芳．懲罰性賠償制度研究[m]．北京：中國人民公安大學出版社，2008：183－184．
[4]王吉林．我國食品安全法中的懲罰性賠償之解讀[j]．天津法學，2010（1）：47．
[5]金福海．懲罰性賠償制度研究[m]．北京：法律出版社，2008：235－238．
內容提要: 懲罰性損害賠償制度，是法院作出賠償數額的判決超出實際損害數額的一種賠償制度，它體現了對受害人的撫慰功能、報應功能、遏制功能和對市場交易的鼓勵功能；《食品安全法》規定的懲罰性賠償制度在責任構成要件、責任的內容、責任的適用范圍等方面具有其特殊性；針對現行立法的缺憾，應當以實際損害作為懲罰性賠償數額確定的依據、以消費者購買食品的價款作為懲罰性賠償的基數、借鑒美國法浮動限額制度解決賠償數額的倍數范圍、對具有故意或重大過失的生產者適用懲罰性賠償以及盡快建立統一的食品安全標準體系等方面，完善《食品安全法》中的懲罰性賠償制度。
自2009年6月1日開始實行的《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》第10章專門規定了違反《食品安全法》的“法律責任”，其中第96條規定：“違反本法規定，造成人身、財產或者其他損害的，依法承擔賠償責任。生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向 生產者或者銷售者要求支付價款十 倍的 賠 償金。”這一規定確立的食品安全責任懲罰性賠償制度，在保障我國消費者權益方面起到了重要的作用。但是，由于該法規定的懲罰性賠償的規則不夠嚴謹，且過于簡單，在具體操作中存在許多問題。因此，通過分析《食品安全法》中懲罰性賠償制度的理論基礎，有必要全面了解該法規定的懲罰性賠償制度的主要內容，為切實保護消費者和經營者的合法權益，提出進一步健全和完善《食品安全法》中懲罰性賠償制度的立法建議。
一、《食品安全法》中懲罰性賠償制度的理論基礎
現代法治體制要求在維護個人權利的同時也要兼顧社會的整體利益。我國《食品安全法》在規定行政責任和民事賠償的同時，引入了英美法系中的懲罰性賠償制度。懲罰性賠償制度又稱報復性賠償制度，是指由法庭所作出的賠償數額超出實際損害數額的賠償制度，它具有補償受害人遭受的損失、懲罰和遏制不法行為等多重功能[1]。傳統產品的補償責任與懲罰性賠償責任的目的不同，前者的目的主要在于平衡和填補侵權人與受害人之間失衡的利益關系，而后者主要目的是預防和遏制類似侵權行為的再次發生。筆者認為，《食品安全法》規定的懲罰性賠償制度的社會功能主要體現在以下幾個方面：
1．《食品安全法》規定懲罰性賠償，體現了對受害人補償和撫慰的功能。加害方的違法行為有可能會給受害方造成財產上的損失或者人身上的傷害，甚至會給受害方造成精神上的痛苦，對這些損害加以救濟。懲罰性賠償制度可以發揮的補償功能主要體現在兩個方面：一是懲罰性賠償制度對受害方精神上受到的損害補救更充分。加害方對受害方所造成的精神損害是沒有辦法用金錢予以明確計算和確定的，因此，需要采用懲罰性賠償責任來彌補精神損害賠償責任的缺陷，使受害者得到心理上的安慰，從而有利于化解糾紛和矛盾。二是追求損害完全賠償原則的結果。一方面，在食品安全的損害賠償案件中，受害者基于受到的人身傷害，可以要求違法者對其提供賠償，但我國法律確立的人身傷害損害賠償標準比較低，進行賠償時人身傷害遭受的損失也難以得到證明，對受害者并不能提供實際上的完全賠償。基于此，采取懲罰性損害賠償制度更能充分地補償受害者遭受的損害。另一方面，受害者為提起訴訟所要支付的各項開支繁多造成維權成本過高，例如差旅費、律師費等，過高的維權成本制約消費者積極維權，而這些開支可通過適用懲罰性賠償制度得以補償。
2．《食品安全法》規定懲罰性賠償，體現了對加害人報應的功能。近年來，如 “敵敵畏火腿事件”“蘇丹紅事件”，更有震驚全國和世界的“三鹿奶粉事件”等重大食品安全事故頻頻發生，是促使我國立法機關確立懲罰性賠償制度的主要原因之一。對加害人的懲罰功能包括兩方面：一是基于同態復仇的原則，讓加害人承擔因侵權行為而需承擔的后果。在侵權案件中，一般情況下加害方的行為都會給受害方造成物質上的損害。因此，由法院判決加害方承擔懲罰性賠償責任符合“因果報應”的基本觀念，符合法律公平正義的立法價值。二是通過懲罰性賠償制度，對不法行為人適用更重的經濟負擔來制裁其不法行為。對違法者適用懲罰性賠償制度主要針對兩點：其一是針對違法者行為上的不法性，其二是針對違法者道德上的應受譴責性。在食品安全領域，法律規定只針對實際損失進行賠償，不法行為人的違法成本過低，是造成食品安全事件之所以頻頻發生的原因之一。懲罰性賠償制度對不法行為人苛以更重的經濟負擔，從而使其違法成本提高。不法行為人如果進行了不法行為，那么將為自己的行為承擔更重的責任，以達到懲罰的目的。
3．《食品安全法》規定懲罰性賠償，體現了對不法行為人遏制的功能。由于懲罰性賠償制度具有“懲罰”的特性，決定了懲罰性賠償制度又具有遏制的功能。法律是最嚴厲的制裁方式，對食品安全領域中的違法生產者及經營者適用懲罰性賠償制度加以規制，對其具有強大的威懾力，從而有利于遏制不法分子繼續從事違法經營行為。遏制功能又分為兩個方面：一是威懾功能。通過對違法分子適用懲罰性賠償制度，一方面會對正常經營的生產者及經營者起到教育、鼓勵的作用，有利于增強他們知法、懂法、守法的思想和意識。另外，懲罰性賠償制度也會對不法行為人產生威嚇、遏制的作用，有利于預防和阻止他們繼續實施非法經營行為。二是激勵功能。由于加害人所作出的加害行為的責任加重、經濟成本提高，而且法官的自由裁量權導致這種成本具有不確定性，就會使加害人因懼怕承擔巨額的懲罰性賠償責任而不再實施違法行為。此外，懲罰性賠償制度給受害人會帶來某種程度的收益（這種收益可能引起受害人追求超出損害賠償范圍之外的不當利益）。因此，客觀上會激勵受害人主張和維護自己的合法權益，引發受害人提起訴訟的訴求和積極性。
4．《食品安全法》規定懲罰性賠償，體現了對市場交易的鼓勵功能。食品安全與每個人的生命權和健康權息息相關，食品生產者和經營者的不法行為具有不道德性、違法性、反社會性，其不法行為損害了受害人甚至整個社會公眾的合法權益。懲罰性賠償制度是維護市場經濟秩序的重要手段之一，主要有兩個原因：一是通過確立高倍的懲罰性賠償數額，在對加害方給予懲罰、對受害方給予安慰的同時，也可以化解民間糾紛和矛盾，從而有利于社會秩序的穩定和和諧。《食品安全法》中的懲罰性賠償制度，是保護食品領域市場交易的重要手段之一，對侵犯他人財產權的非自愿交易應當適用懲罰性賠償制度，有利于營造自愿交易的市場環境。二是懲罰性賠償能鼓勵市場交易，使潛在的侵權人認識到正常交易行為的收益與侵權行為的成本相比，合法經營的收益更加合算，從而使潛在侵權人放棄侵權行為，激勵合法交易。如果賠償金太低，潛在的侵權人可能會實施損害行為，從而不利于市場交易的穩定與發展。筆者認為，我國近年來頻繁發生的食品安全事件引起社會公眾對食品安全的不信任和恐慌，在《食品安全法》中引入英美法系的懲罰性賠償制度，對有效解決食品安全問題和保護社會公眾的身心健康和生命安全，具有重要的現實意義。
二、《食品安全法》中懲罰性賠償制度的主要內容
我國《食品安全法》規定的懲罰性賠償制度具有其自身的特點，在司法實踐中，應當從以下幾個方面認識和理解這一制度。
1．《食品安全法》規定的懲罰性賠償制度的構成要件。根據《食品安全法》第96條第2款的規定：“生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金。”因此，針對食品經營者，是否要承擔懲罰性賠償責任通常要考量兩個方面的因素：一是行為的違法性。指行為違反了規定的義務或違反了法律的要求，即生產不符合食品安全標準的食品，或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，侵害了消費者的合法權益，如生命健康和安全權，甚至侵害了社會公眾的整體利益。由于食品消費者和經營者的信息不對稱，食品經營者處于強勢地位，一旦發生食品安全事件將會造成個人和社會利益的極大損失；二是主觀惡意性。《食品安全法》對食品生產者和銷售者進行了區別對待，對生產者適用的是嚴格責任，即生產者只要生產不符合食品安全標準的食品就要適用懲罰性賠償制度。對銷售者適用的是過錯責任，即銷售明知是不符合食品安全標準而進行銷售的，才適用懲罰性賠償制度。
2．《食品安全法》規定的懲罰性賠償制度的主要內容。在食品安全法律關系中違反《食品安全法》的規定，對他人的合法權益造成損害的，依法應當承擔民事責任。依據《食品安全法》第96條的規定，懲罰性賠償責任人應承擔的責任是：一是應當賠償消費者的實際損失。生產者或者經營者應當承擔民事賠償責任，包括賠償消費者的醫療費、護理費、誤工費、殘疾人生活補助費等費用。造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前扶養的人必要的生活費等費用。二是消費者有權向生產者或者經營者要求十倍價款的懲罰性賠償。有必要指出的是，以營利為目的專門購買不符合食品安全標準的食品而獲得“十倍價款賠償”的行為與我國《食品安全法》的法律價值和立法精神不符合。因此，鼓勵消費者監督食品安全和維護自身合法權益的目的獲得十倍價款的懲罰性賠償。食品生產經營者違反本規定，在責任承擔上有可能遇到民事責任、行政責任、刑事責任競合的情況，在法律責任發生競合時，《食品安全法》確認了保證受害人利益的民事賠償責任優先原則，目的是為了更好地保護消費者的合法權益[2]。
3．《食品安全法》規定的懲罰性賠償制度的適用范圍。懲罰性賠償制度適用于合同領域還是適用于侵權領域，抑或合同領域和侵權領域都適用，這涉及對懲罰性賠償制度性質的認定問題。根據《食品安全法》第96條對食品安全民事責任作出的專門規定，筆者認為，懲罰性賠償制度適用于特殊侵權責任，理由有兩點：一是《食品安全法》中的懲罰性賠償責任是一種產品責任，產品責任適用于侵權責任。《侵權責任法》第47條規定的懲罰性賠償制度是產品責任領域中的一般規定，《食品安全法》第96條規定的懲罰性賠償制度是產品責任領域中的特殊規定。在食品安全領域懲罰性賠償制度法律適用競合時，根據特別法優于一般法的原理，應當優先適用《食品安全法》第96條規定的懲罰性賠償制度。二是如果在合同責任中適用懲罰性賠償制度，要求食品生產者承擔懲罰性賠償責任則缺乏請求權基礎。在食品安全領域，生產者和經營者生產、銷售不符合食品安全標準的食品，給消費者造成損害，消費者與生產者之間沒有合同關系，根據合同相對性原理，消費者對生產者不享有合同債權。即消費者如果要求生產者承擔懲罰性賠償責任沒有請求權基礎，不能對生產者主張違約損害賠償。因此，食品生產經營者生產不符合安全標準的食品，消費者向生產者要求支付價款十倍的賠償金時的請求權基礎應當是侵權責任。
4．《食品安全法》規定的懲罰性賠償制度的競合問題。在我國法律體系中多處規定了懲罰性賠償制度。首先，從概念的關聯關系上看，《合同法》第113條第2款的規定，似乎將懲罰性賠償制度歸類于合同責任；其次，從立法的先后順序上看，《消費者權益保護法》制定于1993年，《合同法》制定于1999年，所以立法機關有意通過《合同法》來規定該制度的法律責任類型是合同責任。對此，一般認為，如果經營者提供有瑕疵的商品或服務使消費者遭受了履行利益以外的損失，并因此產生違約責任和侵權責任競合時，也應適用《消費者權益保護法》第49條中懲罰性賠償責任[3]。《食品安全法》與《消費者權益保護法》的規定存在競合：一是生產者、銷售者生產銷售不符合食品安全標準的食品未造成消費者固有利益的損害，消費者可根據《消費者權益保護法》第49條的規定，要求對銷售者適用懲罰性賠償制度；二是生產者、銷售者生產的食品符合食品安全標準，但仍存在欺詐行為的，如生產或銷售的食品本身符合食品安全標準，但存在假冒知名或名牌食品等比較典型的欺詐行為，對此，消費者是有權依據《消費者權益保護法》第49條的規定，要求對銷售者適用懲罰性賠償制度[4]。筆者認為，我國《消費者權益保護法》、《合同法》、《食品安全法》以及《侵權責任法》等法律，對懲罰性賠償問題做出的相關規定，存異但又有競合，這對從不同的層面依法切實保護消費者的利益起到了積極的作用。
三、完善《食品安全法》懲罰性賠償制度的立法建議
我國現行立法和司法解釋借鑒英美法系的規定，在民商事領域確立了懲罰性賠償制度，在現實生活中起到了良好的法律效果和社會效果。《食品安全法》規定懲罰性賠償制度，對依法保護消費者和經營者、規范我國食品安全問題起到了重要的作用。但是，筆者認為，從立法層面看，應當從以下幾個方面進一步完善《食品安全法》規定的懲罰性賠償制度。
1．《食品安全法》應當明確規定以實際損害作為懲罰性賠償數額確定的依據。《食品安全法》第96條第2款規定：“生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者銷售者要求支付的價款十倍的賠償金。”由此可見，《食品安全法》規定的十倍的懲罰性賠償制度，是建立在“價款”上的，而并不是建立在消費者實際遭受的或者實際需要填補的損失上的，所以，懲罰性賠償數額確立的基數標準并不合理。一般來說，對于日常生活中的食品消費支付的價款都比較少，即使適用 “十倍”的賠償，對消費者也并不能起到實際上的撫慰作用，對違法經營者也起不到有效的遏制作用。由國外法律的立法制度可知，基本上是以實際損害作為懲罰性賠償制度的基數，而我國法律卻是以“價款”作為懲罰性賠償制度的基數，同樣是數倍賠償責任，但實際賠償數額卻相差甚遠。以“價款”作為計算的依據，無法達到懲罰性賠償制度的預期目的，以“價款”作為計算的固定標準，無法實現實際的補償和實質的公平。因此，筆者認為，我國可以借鑒英美國家或者我國臺灣地區采取的懲罰性賠償的標準基數，即以實際損害作為懲罰性賠償數額確定的依據。
2．《食品安全法》應當明確規定以消費者購買食品的價款作為懲罰性賠償的基數。目前，我國規定懲罰性賠償制度的基數主要有三種情況：一是《消費者權益保護法》第49條規定的，以消費者購買商品的價款或者接受服務的費用為基數；二是最高法院公布的《商品房買賣合同司法解釋》第14條規定的，商品房買賣合同的懲罰性賠償制度是以面積誤差比超過3％部分的房款作為基數；三是《食品安全法》第96條規定的，以食品消費者支付的價款作為基數。但是，《食品安全法》以所“支付價款”作為懲罰性賠償制度的基數，在學理上產生了分歧，在司法實踐中造成了法律適用的不確定性，例如在購買昂貴的奢侈食品時，普通消費者會采用分期付款的方式購買食品，在這種情況下發生糾紛，消費者如果主張適用“十倍懲罰性賠償制度”，到底是以已經先期支付的價款作為基數，還是以食品的總價格作為基數。《消費者權益保護法》第49條規定，以購買商品的價款或者接受服務的費用作為基數，“購買價款”就是指商品的購買價格，這個標準就非常準確和合理。所以，《食品安全法》是食品安全領域中適用的特別法，《消費者權益保護法》是對消費者保護適用的一般法，只有以消費者購買食品的價款作為懲罰性賠償制度的基數，才能充分保護消費者和整個社會公眾的合法權益。
3．《食品安全法》應當借鑒美國的浮動限額制度，解決懲罰性賠償數額的倍數范圍。適用懲罰性賠償制度的最大特點是體現了對違法者的懲罰。依據《食品安全法》第96條的規定，生產者和經營者都要承擔價款十倍的賠償金，在懲罰性賠償數額的倍數范圍的計算方面存在問題。這種固定倍數的計算方法過于僵硬，一方面難以體現法官對個案的具體處理和具體分析時的能動性，另一方面難以體現權利和義務在當事人之間分配時的合理性和公正性。在美國，對懲罰性賠償制度適用的金額采取浮動限額制度時，法院一般會根據原告實際損失賠償金的倍數、被告的不同類型、原告所受損失的類型或原告損害賠償請求的類型、被告侵權行為的類型等因素，進行綜合考量和權衡之后所確定的懲罰性賠償數額，才能與具體案件的實際保持一致，才能在司法實踐中更好地體現懲罰性賠償制度的價值[5]。筆者認為，在食品安全事件頻頻發生的背景下，為切實發揮懲罰性賠償制度應有的功能，充分實現實質正義，應當借鑒美國的浮動限額制度，來解決我國《食品安全法》賠償數額的倍數范圍問題。
4．《食品安全法》應當明確規定對具有故意或重大過失的生產者適用懲罰性賠償。我國的懲罰性賠償制度對生產者主觀構成要件的規定有失公平，主要體現在兩個方面：一是對生產者適用的歸責原則過于苛刻。《食品安全法》第96條的規定，對生產者的懲罰性賠償責任適用的是嚴格責任原則，即不論其主觀上是否有故意或者過失的過錯，只要給消費者造成損害的，均應當承擔賠償責任[6]。該法第96條僅就銷售者規定了“明知”的主觀要件，并未對生產者作同一要求，這種區別對待無疑加重了生產者的負擔。綜觀各國立法，在食品安全責任領域主要適用過錯原則，如英美法系國家的立法一般認為，行為人如果實施的行為具有主觀上的故意或嚴重疏忽，行為人才應當承擔懲罰性賠償責任，即存在大陸法系所稱的故意或重大過失的情形。二是對生產者規定懲罰性賠償責任有適用提前的嫌疑。由《食品安全法》第96條規定的內容可知，食品生產者只要是 “生產不符合食品安全標準的食品”，就應當采用懲罰性賠償制度加以規制。從立法者的初衷和目的上看，生產或者銷售的不符合食品安全標準的食品應當是在進入市場流通領域后，消費者購買或者是使用了該不安全食品，對消費者的合法權益產生了現實的威脅，才有可能對食品生產者適用懲罰性賠償制度。如果根本就未發生消費者消費不安全食品，也根本就未造成實質損害，則不存在適格的主體主張權利。因此，為避免司法實踐中理解上的分歧和沖突，應在法律上明確規定對生產者適用懲罰性賠償制 度 的 主 觀 構 成 要 件 應 為 存 在 故 意 或 重 大過失。
5．《食品安全法》應當盡快增訂統一的食品安全標準體系，以保障懲罰性賠償制度的實施。食品安全標準是指為了保證食品安全，對食品生產經營過程中影響食品安全的各種要素以及各個環節所規定的統一技術要求。《食品安全法》第96條規定的懲罰性賠償制度實施的效果，取決于食品安全標準體系完善與否。食品安全標準存在三個認定標準：一是國家標準，二是地方標準，三是企業標準。依據《食品安全法》第3章關于“食品安全標準”的規定得知：食品安全標準是通過國家統一制定，并且強制執行和實施的。法律同時也規定，如果未規定食品安全國家標準的情況下，可以制定食品安全地方標準；如果未規定食品安全國家標準和地方標準的情況下，可以制定食品安全企業標準，也就是說企業可以自行制定食品安全標準。除非企業制定了更高的食品安全標準外，就有可能制定出不符合國家標準的食品安全標準，損害廣大消費者的合法權益。因此，《食品安全法》應盡快增訂統一的食品安全標準體系，明確規定食品安全標準的認定條件和程序，以保證懲罰性賠償制度的全面貫徹和實施。
總之，《食品安全法》規定侵權法領域的懲罰性賠償制度是必要的[7]。我國是一個食品生產和消費的大國，在正確理解和運用食品安全責任的懲罰性賠償制度的基礎上，應當借鑒國外先進的立法經驗，進一步完善我國的食品安全法律制度，這對依法有效保護食品交易中的消費者和經營者的合法權益以及構建和諧社會具有重要的意義。
注釋:
[1]王利明．懲罰性賠償研究[j]．中國社會科學，2000（4）：112－113．
[2]張敬禮．中華人民共和國食品安全法及實施條例講座[m]．北京：中國法制出版社，2009：426－429．
[3]關淑芳．懲罰性賠償制度研究[m]．北京：中國人民公安大學出版社，2008：183－184．
[4]王吉林．我國食品安全法中的懲罰性賠償之解讀[j]．天津法學，2010（1）：47．
[5]金福海．懲罰性賠償制度研究[m]．北京：法律出版社，2008：235－238．
經過多年的發展，我國的行政賠償制度已經日趨完善，形成了較為完整的體系，其內容主要包括行政賠償的歸責原則、賠償范圍、賠償當事人、賠償程序、賠償方式等。
（一）行政賠償的歸責原則
行政賠償的歸責原則，即判斷行政主體是否應當承擔法律責任的依據與標準，是司法實務中處理案件的基本尺度。它對于確定行政賠償責任的構成要件、免責條件、舉證責任的負擔、承擔責任的程度、減輕責任的依據等都具有重大意義。
《國家賠償法》第2條規定：國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。該規定表明，我國行政賠償的歸責原則是違法原則。違法原則是指行政機關的行為要不要賠償，以行為是否違反法律為標準。它不追究行政主體的主觀狀態，只考察行政機關的行為是否與法律的規定一致，是否違反了法律的規定。這一原則既避免了過錯原則操作不易的弊病，又克服了無過錯原則賠償過寬的缺點，操作方便，是一個比較合適的原則。
（二）行政賠償的范圍
行政賠償范圍包括對侵犯人身權和侵犯財產權造成的損害予以賠償。《國家賠償法》第3條規定，侵犯公民人身權的違法行為包括：①違法拘留或者采取限制公民人身自由的行政強制措施的；②非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的；③以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的；④違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的。⑤造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。
《國家賠償法》第4條規定，侵犯財產權的違法行為包括：①違法實施罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物等行政處罰的；②違法對財產采取查封、扣押、凍結等行政強制措施的；③違反國家規定征收財物、攤派費用的；④造成財產損害的其他違法行為。
《國家賠償法》第5條的規定，國家不承擔行政賠償的情形包括：①行政機關工作人員與行使職權無關的個人行為。個人行為，指行政機關工作人員實施的與其職權沒有任何關系，不是以行政機關的名義實施的行為。侵權責任的基本原則是誰造成損害，誰承擔責任，因此，行政機關工作人員與行使職權無關的個人行為所造成的損害后果，或行政工作人員以普通公民的身份從事的民事活動行為而造成的損害后果，都應當由行為人個人承擔。②因公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發生。公民、法人和其他組織遭受的損害，是因自己制造假相、欺騙行政執法人員或自己傷害自己造成的，國家不負行政賠償的責任。如某行政機關違法作出沒收公民王某錄像機的處罰決定，王某氣憤至極而砸毀了自己的錄像機。在損害事實上，雖然行政機關的處罰決定違法，但違法決定與損害事實無直接的因果關系，損害是由王某個人造成的。因此，不存在王某主張國家行政賠償的可能性。③法律規定的其他情形。
二、我國行政賠償制度存在的問題
（一）行政侵權損害賠償范圍過窄
1.法律規定的行政賠償損害事實范圍較窄，僅賠償對人身權和財產權造成的損害，而對于名譽權、榮譽權所遭受的損害都排除在外。
2.在財產損害中，依照《國家賠償法》28條的規定，只有直接損失才給予賠償，對可得利益的損失不予賠償。該條第7款規定：“對財產權造成其他損害的，按照直接損失給予賠償。”對于哪些屬于直接損失，哪些屬于間接損失，《國家賠償法》并未作明確規定，也無相關司法解釋予以界定。致使審判實踐中難以把握，賠償范圍不統一、同類案件裁判結果不一致。
3.法律規定的賠償范圍大部分是列舉式的，司法機關在處理賠償案件中，通常認為只有法律列舉的國家才承擔責任，沒有列舉的則不承擔責任。如：公有公共設施致人損害賠償問題，只能按照《民法通則》要求賠償，對受害人來說是不公平的，在司法實踐中會促使人們規避法律而按民事途徑解決糾紛。
（二）缺乏對精神損害的賠償
《國家賠償法》第30條對精神損害規定了賠禮道歉、恢復名譽、消除影響三種救濟方式，實踐中難以操作，對受害人來說只起到安慰作用，沒有實際意義。
2001年3月10日，最高人民法院公布了《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，拓寬了民事精神損害賠償的范圍，明確了賠償數額的確定辦法，為公正司法提供了法律依據。但行政立法卻沒有相應內容，公民在面對行政機關侵權時，對自己受到的精神損害無法請求賠償。
例如：被媒體關注的“處女案”,縣公安局無任何理由對一個無辜少女進行威脅、毆打、非法拘禁，強迫其承認有行為，這對受害人來說，精神上受到的損害遠遠大于物質上的損害，而最終判決物質損害賠償金74.66元（《國家賠償法》第26條規定，侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上一年度職工日平均工資計算），另外賠償誤工費、醫療費9135元，對受害人500萬元精神損害的賠償請求不予支持。該賠償金怎能彌補精神上的傷害？但法院依照《國家賠償法》的有關規定作出的判決并無不妥。本案中500萬巨額精神損害賠償請求的提出，把行政賠償中的精神損害賠償問題擺在了我國司法界的面前。
三、完善我國行政賠償制度的建設與思考
如何進一步完善《國家賠償法》，筆者認為，可以從以下幾個方面來考慮：
（一）擴大行政侵權行為的賠償范圍
1.把侵犯人身權、財產權擴大為侵犯公民合法權益，增加對人身自由權、生命健康權以外的權利受損的賠償。
《國家賠償法》第26條規定了侵犯公民人身自由的賠償標準，第27條規定了侵犯公民生命健康權的賠償標準，沒有規定人身自由權、生命健康權以外的其他權利的損害賠償問題。筆者認為，人身自由權、生命健康權以外的肖像權、隱私權、名譽權等應納入行政賠償的范圍之內。民法中規定了人格權中除人身自由權、生命健康權以外的婚姻自主權、肖像權、隱私權、名譽權等的民事賠償，相應地，在行政主體侵犯相對人合法權益時，受害人同樣有權取得行政賠償，應當對受害人給予充分的權利救濟。
2.將財產損害中的間接損失納入行政損害賠償范圍直接損失是一種帶有必然性的損失，即違法行政行為與損害后果之間有必然聯系，直接損失具有現實性、確定性，國家應予賠償。在某些侵權損害中，直接損失很輕微，但間接損失相對較重。比如對一些經濟組織來說，違法的查封、扣押足以使一個企業一蹶不振，在這種情況下賠償間接損失尤為重要。德國的賠償范圍包括：積極財產損失、消極財產損失、非財產損失及精神損害賠償。這一點我們可以借鑒。
目前大多數國家對于間接損失是給予有條件的賠償，由于很多財產的間接損失難以精確計算，間接損失的全額賠償是根本不可能的。筆者認為應當賠償不可避免的間接損失。
3.將抽象行政行為的損害納入行政賠償范圍
抽象行政行為是指行政機關制定和頒布具有普遍性行為規范的行為。《行政訴訟法》和《國家賠償法》將抽象行政行為侵害相對人合法權益的情形排除在行政賠償范圍之外。實際上，抽象行政行為侵犯相對人合法權益的現象十分普遍例如春運期間火車票價上浮導致人們受到的損害。筆者認為，對抽象行政行為造成的損害能否給予賠償，應從以下幾方面加以判斷：首先，該抽象行政行為已被確認為違憲或違法；其次，抽象行政行為造成的損害對象是特定的，而不是普遍的；再次，立法中并沒有排除賠償的可能性；最后，損害必須達到相當嚴重的程度，受害人才能就此遭受的損害請求賠償。
（二）設立精神損害賠償制度
關鍵詞：產品責任；懲罰性賠償；損害補償；數額
中圖分類號：DF526 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1494（2012）04-0108-03
懲罰性賠償也稱懲戒性賠償，是普通法特別是美國法中一項頗為重要的制度。我國立法對懲罰性賠償采取的是較為謹慎的態度。1993年《消費者權益保護法》第49條中規定了我國首個懲罰性賠償的條文，而后直到2009年我國《食品安全法》規定對生產不符合安全標準產品的生產者和銷售明知不符合標準的產品的銷售者，消費者可以要求賠償價款的十倍。2010年的《侵權責任法》明確把懲罰性賠償適用于我國的產品責任領域，其第47條規定“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。”這個條款是對以損害補償為核心的侵權責任法的一個突破，對我國產品責任法的完善產生了深遠影響。
一、我國產品責任中確立懲罰性賠償制度的意義
《侵權責任法》中確立懲罰性賠償制度離不開當下產品質量問題已嚴重危及公眾人身、財產安全這個時代背景。“《侵權責任法草案》確立這個條文時，剛好是在全國人民憤怒譴責三鹿奶粉事件的中，因而比較容易被立法者所接受，即立法背景也在一定程度上決定了此項制度的確立。”［1］除了三鹿奶粉事件，還有大頭娃娃事件、2006年的“齊二藥事件”等，這些大規模侵犯公眾人身、財產權益的產品責任案件暴露出了原有的《產品責任法》對受害者補償、加害人懲罰等方面的缺陷，而懲罰性賠償制度在一定程度上彌補了這些方面的不足。
（一）懲罰性賠償制度可以更好地彌補受害者的損失，有利于保障被侵權人的合法利益
以人為本是侵權責任法的首要宗旨，在這個宗旨之下如何使被侵權人得到合理的救濟和補償成為侵權法的核心問題。但就產品責任案件而言，單純的補償很難填補受害者的損失。因為相對于生產公司而言，作為個體的民事主體往往處于弱勢地位。可以想象，受到人身傷害的當事人一方面要就醫治療另一方面還要花費大量的時間、精力進行訴訟活動，實屬不易，而即使一審判決受害者勝訴，其可能還要面臨二審、判決執行等一系列問題，最終被侵權人通過法院獲得的賠償數額相對于其所遭受的損失可能只是九牛一毛。雖然《侵權責任法》和《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》都規定了被侵權人身權益的被侵權人可以請求精神損害賠償，但是這種賠償一般僅限于被侵權人精神受到嚴重傷害的情形，而且由于賠償沒有固定的標準，法官參照多種因素進行判決，司法實踐中的賠償數額往往較低，因此精神損害賠償并不能取代懲罰性賠償對被侵權人的補償。
（二）懲罰性賠償制度制裁不法生產者有利于彰顯社會正義
懲戒無疑是懲罰性賠償制度的一個主要功能。對不法行為人來說，補償其故意行為所致的損害如同一項交易，只要付出一定的補償性賠償，即可任意為民事違法行為，這將使不法行為人特別是富人享有太大的損害他人的權利，只有通過懲罰性賠償才能使被告刻骨銘心，從而達到制裁的效果［2］。據法經濟學上的有效嚇阻理論，懲罰性賠償將使侵權人賠償被侵權人的損失并且剝奪侵權人的所有獲利。舉例而言，侵權人出售汽車，造成被侵權人實際損害是4000元，假使侵權人基于被侵權人受損所獲得的利益也是4000元，如果汽車出售了1000輛，那么加害人就要支付400萬元的懲罰性賠償金。當然，如此巨額的賠償金在使侵權人“刻骨銘心”的同時也會產生一些消極影響。反對懲罰性賠償制度的學者認為這樣的制度會加大企業的負擔，打擊企業的生產積極性，不利于商業的發展。誠然，過高的懲罰性賠償不免會帶來嚇阻過度的危險，但是對那些惡意侵權的生產企業而言，如果侵權的獲益遠遠大于對受害者的補償，換句話說它的違法成本遠遠低于守法成本，那么在經濟利益的驅使下有多少企業會選擇遵守法律？如果企業都通過違法獲得巨額利潤，那么談何法律公平、社會正義？
（三）懲罰性賠償制度對其他生產者的威懾作用有利于實現企業的良性發展，保證經濟健康、持續的發展
懲罰性賠償制度在懲罰某個不法企業的同時對其他同樣從事不法行為的企業起到了一定的威懾作用，而這種作用是補償制度所不具備或者說無法達到的。“以過錯為標準的責任承擔方式主要是通過對過錯行為者個人的懲戒來達到制裁加害人并附帶地產生抑制侵權行為的效果，與早期侵權法中的結果責任、株連、施加個人懲罰等嚴厲懲罰方式等不同，此時侵權責任的初始著眼點是嚴格地使主觀存在過錯的個人承擔責任，并通過這種‘矯正’最終達到補償受害人損失的目的，而針對潛在侵權人和侵權行為的威懾和預防并非侵權責任的重點，其所達到的威懾的社會效果也難以令人滿意。”［3］懲罰性賠償能夠使企業認識到違法的代價，認識到企業發展只有不斷提高自身產品的競爭能力而不是走違法的捷徑。長此以往，企業在市場上的競爭力將得到提高，企業發展將實現良性循環，這對國家經濟的持續穩定發展將是有力的保證。
二、我國產品責任懲罰性賠償的構成要件
在立法上為了避免對懲罰性賠償的濫用和民事雙方當事人利益關系的失衡，對產品責任適用懲罰性賠償有嚴格地限制。
一、我國司法賠償程序的現狀分析
司法賠償程序是指解決司法賠償問題所應遵循的程序，它包括廣義和狹義兩種解釋。廣義的司法賠償程序包括狹義的司法賠償程序和追償程序，狹義的司法賠償程序僅指權益受到公權力侵害的受害人向國家索賠及獲得賠償的程序。這里所指的司法賠償程序即為狹義的司法賠償程序。我國的司法賠償程序大致包括受害人申請確認司法行為違法程序(簡稱確認程序)、賠償義務機關先行處理程序、復議程序、決定程序和執行程序。在這個過程中，缺少任何一個前置程序都可能導致索賠無法繼續下去，細觀每一個環節，我們會發現在這些程序中很多地方都存在問題，下面我們就對這幾個進行分析并作出客觀的評價。
1．確認程序。我國《國家賠償法》第20條第2款規定:“賠償請求人依法向賠償委員會申請作出賠償決定的被侵權事項，應當先經過依法確認。”據此可見，我國的司法賠償確認程序是賠償請求人申請國家賠償的必經程序，若賠償義務機會不予確認或確認為不違法，則賠償請求人不能獲得賠償。由賠償義務機關先行賠償，有利于加強賠償義務機關的內部監督、改正自身錯誤，迅速解決司法賠償糾紛，減少其他機構的工作壓力，避免當事人的訟累，更好地維護司法機關的權威和形象。這種初衷是好的，但事實上，我國現行司法賠償確認程序的規定不但從理論上講漏洞百出，對確認主體、確認程序、確認期限及救濟途徑都規定不詳細或不科學，而且也給實際工作帶來了很大不便，不但有違公正，而且缺乏監督機制，阻礙受害人索賠。使得確認程序不但成為受害人獲得救濟的途徑，而且也成為制約《國家賠償法》立法宗旨實現的“瓶頸”。
2．賠償義務機關的先行處理程序。如果說違法確認程序是司法賠償案件進入訴訟程序的前提程序，那么賠償義務機關先行處理程序則是司法賠償案件進入訴訟的第一道門檻。《國家賠償法》第20條第(三)項規定:“賠償請求人要求賠償，應當先向賠償義務機關提出。”第21條規定:“賠償義務機關應當自收到申請受害日起兩個月內依照第四章規定給予賠償;逾期不予賠償或賠償請求人對賠償數額有異議的，賠償請求人可以自期滿之日起30日內向其上一級機關申請復議。賠償義務機關是人民法院的，賠償請求人可以依照前款規定向其上一級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定。”立法者規定賠償義務機關先行處理程序，其出發點在于給予賠償義務機關自我糾錯的機會，同時也給申請人和賠償義務機關之間一個協商的機會。這種出發點是好的，但是在司法實踐中就容易出現問題。例如:賠償義務機關兩個月的先行處理時間如何計算、如何確定難以把握;賠償義務機關為維護本單位的所謂“形象”避免造成不利影響，往往在先行處理時采取一些程序外的做法解決問題，平息事態。如以解決戶口，多付賠償金或安排工作等違法行為來處理國家賠償問題，這些作法與立法者的本意是完全相左的，更不利于社會主義法制建設。
3．復議程序。《國家賠償法》第21條規定:“賠償義務機關應當自收到申請之日起兩個月內依照本法第四章的規定給予賠償;逾期不予賠償或者賠償請求人對賠償數額有異議的，賠償請求人可以自期間屆滿之日起三十日內向其上一級機關申請復議。賠償義務機關是人民法院的，賠償請求人可以依照前款規定向其上一級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定。”這就意味著復議機關進行復議也是必經程序。立法者設計這種程序一是為了便于賠償義務機關所在系統的自我監督，二是為了提高司法賠償工作的效率，。但在實踐中賠償義務機關是自己的下一級機關，從某種意義上說是自己人，復議機關往往扮演的都是走過場的角色，這也使得復議行為流于形式。更有甚者，有時候復議程序可能會成為申請人尋求司法救濟的障礙。
4．人民法院的決定程序。在歷經違法確認程序、賠償義務機關先行處理程序、復議機關議復議程序之后，申請人終于叩響了法院的大門，然而讓當事人始料不及的是，他即將經歷的審理決定程序會帶給他更大的失望。《國家賠償法》對司法賠償的人民法院的審理決定程序幾乎沒有作任何規定，人民法院審理國家賠償案件，一般都采取書面、不公開的方式進行。這種方式不公開透明，缺乏公信力;不爭辯，不質證;無監督，不符合現代法制所弘揚的正義的要求，也與現代司法理論背道而馳。所以實踐中，對于國家賠償的決定，經常遭遇當事人不服、不信和不理解的上訪事件。
5．執行程序。執行程序是將司法賠償決定付諸實施的強制性程序，是受害人能否真正得到賠償的保障程序，也是目前司法賠償工作中最為棘手的問題。因為受害人的私權相對于與國家的公權來說處于弱勢，同時國家賠償法執行程序存在嚴重的缺陷，如賠償費用核撥難等。這就導致了受害人即使拿著賠償判決書也不一定會得到賠償，法院的判決書極可能是一張“空頭支票”，永遠無法兌現。
二、我國司法賠償程序的完善
以現今的法治水平去衡量、評價當時的立法者顯然是不公平的，但它與現今的法治理念相違背卻是不爭的事實，因此如何完善曾經發揮過巨大作用、現今已有些過時的司法賠償程序已是當務之急。隨著社會主義市場經濟的發展，迎來了一個訴訟爆炸的時代，這無疑要求法院應盡可能迅速又合法的處理這些案件，而完善的司法賠償程序是減少法院案件壓力，為當事人提供更多救濟途徑的有效方法，同時它對及時解決司法賠償糾紛，化解矛盾，構建和諧社會，具有重要的社會意義。
1．修改確認程序。確認程序是司法賠償的必經程序，實踐中實施違法職權行為的賠償義務機關往往不會對自己的違法職權行為加以確認，那么該程序就成為阻礙申請人提出賠償請求的巨大障礙。因此應當修改確認程序的規定，將違法確認的最終決定權交給人民法院，只有這樣，人民法院才能在真正意義上享有對司法賠償案件的司法審判權。這樣不但有利于申請人行使申請權，更好的保障其利益的實現而且更有利于人民法院對司法賠償案件的最終處理，彰顯法院的職責和地位。2．將先行處理程序改為選擇程序。由于把賠償義務機關先行處理程序作為必經的程序，容易使這種權利變成了一種法定義務，限制了申請人的訴權，這與法治理念是相違背的。因此應當將先行處理程序改為選擇程序，讓申請人自己選擇，他可以先向賠償義務機關提出申請，雙方自由協商解決;也可以直接向人民法院提起賠償訴訟，尋求司法救濟。這樣先行處理程序就成了申請人尋求救濟的一種權利，而不至于成為限制權利的一種障礙。
3．將復議程序作為一種單獨的救濟途徑。由于復議前置延長了救濟時間，不利于對申請人權益的及時保護，同時復議作為一種內部監督機制，難免使當事人產生不公正的疑慮。同時從處于弱勢地位的申請人來看，為了使救濟不成為徒勞無益的形式，應賦予申請人自由選擇的機會。故應當取消復議前置的規定，將復議程序從整個司法賠償程序脫離出來，使其成為一個單獨的救濟途徑。司法侵權的受害人可以選擇復議來獲得賠償，也可以選擇其他救濟途徑;若受害人不服司法賠償復議，還可以繼續走其他的救濟途徑。這樣既能靈活發揮復議原則高效率的優點，也更能符合司法便民原則。
4．改決定程序為訴訟程序。在司法賠償決定程序中賠償委員會處理司法賠償糾紛所采用的是“背靠背”的書面審理方式，不開庭，不質證，不爭辯，在整個過程中沒有為雙方提供“面對面”進行爭訟的“平臺”，當事人更無機會表達自己的意見和見解。即使是正在逐步提倡的聽證程序也無法真正達到公開審判的標準，造成程序嚴重不公。因此，應當使司法賠償案件審理程序全面適用訴訟程序。因為《行政訴訟法》調整的是公權力行使而引起的訴訟法律關系，這與司法賠償訴訟法律關系的性質相同，其適用的程序和原則也應是一致的，同時這也有利于國家賠償法實施的協調和統一，只要在國家賠償法律制度中對舉證責任、調解、合議規則等特殊程序作專門規定即可。
5．加強法院強制執行的地位。造成國家賠償執行難問題的尷尬因素有很多，例如賠償費用編列不到位、賠償費用核撥難、強制執行缺失等，而國家賠償法中對此規定的卻很少，甚至在執行時找不到任何依據。但根據《行政訴訟法》的規定，行政機關拒不履行行政裁判文書確定的義務時，法院可以對其采取強制執行措施。同樣作為國家機關的司法機關若不履行生效司法賠償義務時，法院為何不能對其強制執行?若堅持認為司法機關不能采取強制執行措施，豈不違背《憲法》第5條規定:“任何組織和個人者不得超越憲法和法律的特權。”
一、刑事賠償是以對受害人進行物質補償或者精神安撫的方式，對訴訟程序中的錯誤決定或者侵權行為造成的損害進行補救
無論是制度設計層面，還是實踐操作層面，都無法對失衡的刑事訴訟程序本身進行救濟，而應當從刑事訴訟程序外尋求救濟的途徑和方式。刑事賠償正是特定的賠償義務機關以國家賠償的方式，對合法權益遭受偵查、檢察、審判以及監獄管理機關及其工作人員侵害的公民、法人或者其他組織進行物質賠償或者精神安撫，實現對刑事追訴程序中的侵權損害的補救功能，使失衡的刑事訴訟程序從價值上得以彌補。
從刑事賠償的構成要素看，能夠獲得刑事賠償的主體只能是被刑事司法機關錯誤追訴的被追訴人，包括人身自由權因錯誤拘留、錯誤逮捕受到侵害的，生命健康權因司法人員違法適用武器、警械遭受侵害的，以及財產權因違法查封、扣押、凍結、追繳遭受侵害的情形等。
按照我國《國家賠償法》第二十五條、第二十六條以及第二十八條的規定，刑事賠償是以支付賠償金、返還財產、恢復原狀、消除影響、恢復名譽等的方式向受害人給予補救的。這些方式要么體現的是物質上的補償，要么彰顯的是精神上的安撫，刑事賠償也正是通過這些方式實現對受害人合法權益的保護，從而達到對已經終結的刑事追訴程序的救濟功能。
刑事訴訟程序因為被追訴人合法權益受到侵害而使其動態平衡被打破，故對刑事訴訟程序中合法權益遭受侵害的受害人進行了救濟。刑事賠償表象上是對遭受侵害的公民個體權利的補救，實質上就實現了對刑事訴訟程序本身合理的補救，也表明對刑事訴訟中粗暴踐踏被追訴人的合法權益的行為從法律價值上的否定，使扭曲了的刑事訴訟追求的公正價值得以補充和彰現。
二、刑事賠償是以國家名義對刑事訴訟中被侵害的法益進行的救濟
刑事訴訟是特定機關代表國家追訴犯罪，實現國家的刑罰權。刑事訴訟中發生的各種侵害被追訴者合法權益的行為，是國家刑事司法權力不規范運作造成的。刑事司法機關（包括公安機關、檢察機關、審判機關、監獄管理機關以及對特定案件具有偵查權的軍隊保衛部門）及其工作人員在刑事訴訟中作出的決定和實施的行為，是代表國家為實現刑罰權而實施的，體現的是國家意志。根據誰造成損害，由誰承擔責任的原則，對刑事訴訟動態平衡進行救濟的主體應當是國家。
國家既對刑事司法機關及其工作人員履行職責產生的積極結果承擔責任，也應當對刑事司法機關及其工作人員履行職責產生的消極后果承擔責任。
刑事賠償制度正是國家向刑事訴訟程序中合法權益遭受侵害的被追訴人承擔賠償和補救責任的機制。通過向受害人履行刑事賠償責任，盡可能地使被追訴者遭受侵害的合法權益恢復到原本狀態，努力使打破了的刑事訴訟動態平衡狀態得以彌補，體現刑事訴訟追求的價值目標……
刑事賠償實現的公正價值，與刑事訴訟實現的價值目標相比，盡管是滯后的，但決不是徒勞的。刑事賠償制度的存在，可能使刑事訴訟中沒有兌現的價值目標得以間接體現。沒有刑事賠償制度，刑事追訴程序中一旦發生侵權或者錯誤的司法決定，通過刑事追訴中的再審程序只能使錯誤的裁判得以糾正，但對已經造成的被追訴人權益受侵害的事實，從制度設計和救濟規范化的角度則無法得到彌補，刑事訴訟要達到的程序正義及其他價值目標，在實踐中就要打折扣。
當然，刑事賠償制度的存在并不會產生縱容刑事司法人員隨意行使職權，不會因國家替代追訴人員承擔錯誤追訴或者錯誤決定的侵權損害責任，就使追訴人員降低執法標準。對因與行使職權無關的個人行為造成公民、法人和其它社會組織的權利損害的，國家不承擔刑事賠償的責任，由侵權人本人承擔相應的法律責任，達到應受刑罰處罰程度的，國家還將依法追究其刑事責任。亦即國家通過刑事賠償制度對刑事訴訟進行救濟的同時，還通過落實責任人員的追償責任，迫使刑事追訴人員提高公正意識，避免發生各種侵權行為，盡量維護刑事訴訟的動態平衡，保證公平正義的價值目標隨追訴程序的終結而得以實現。
三、刑事賠償對刑事訴訟的救濟貫穿刑事訴訟程序的始終
刑事訴訟程序的啟動，強制措施的適用，法院裁判的形成，都需要證據予以支撐。刑事訴訟的各環節，如果證據收集或者采信標準把握不準，就會導致錯誤的決定或者錯誤的司法行為。
刑事訴訟的每一個環節都有可能出現侵犯被追訴人合法權益的行為，刑事訴訟的動態平衡可能因任意環節出現侵權行為而被打破。從刑事賠償的范圍和事由，以及刑事賠償對刑事訴訟的影響看，刑事賠償牽涉刑事訴訟的整個過程，無論強制措施的錯誤運用，偵查中違法適用武器、警械侵犯被追訴人的健康權，違法扣押、追繳被追訴人的財產侵犯其財產權，還是法院錯誤的裁判以及刑罰執行中發生的侵權行為，都在刑事賠償的范圍之內。
2001年修改后的我國《婚姻法》第一次將離婚救濟理念植入離婚制度,增設離婚損害賠償制度和家務勞動補償制度,細化離婚時經濟幫助的方式,確立了較為完整的離婚救濟制度和體系。這些規定適應了我國現實情況下調整離婚關系的需要,反映了廣大人民群眾的意愿,有利于維護合法婚姻關系,保護無過錯的合法權益,制裁過錯方的違法行為。
一、離婚損害賠償制度的內涵及特征
離婚損害賠償制度是指夫妻一方的重大過錯導致婚姻關系破裂,無過錯方有權要求過錯方賠償損害的制度。具有以下特征:
第一,離婚損害賠償是一種權利救濟制度,它通過對夫妻無過錯一方被侵害的婚姻權利的救濟,維護婚姻家庭平等、健康和穩定。
第二,離婚損害賠償的請求權適用于離婚無過錯方,并且只有在待定情況下才享有,即過錯方為重婚的;有配偶者與他人同居的;實施家庭暴力的;虐待和遺棄家庭成員的。因此,不是所有的離婚都發生損害賠償問題。
第三,必須有損害存在且損害是夫妻一方的上述重大過錯造成的。
在司法領域中,損害賠償的產生基于兩個原因,一是侵權;二是違約。然而離婚損害賠償屬于侵權之責還是違約之責在理論界存在較大的爭議主。違約責任論的主要依據是緣于婚姻契約說,認為婚姻本身是通過符合相關法定要件的當事人的充分意思表示,并經過一定的法定形式所確定的一種具有合同性質的法律關系。在契約說的支配下,離婚損害賠償是賠償配偶一方對配偶另一方違反雙方的同居義務,踏實義務和相互扶助義務致使其受到損害而承擔的一種違約責任。而侵權責任論的主要依據則緣于婚姻制度說,認為婚姻不僅是當事人意思表示的產物,還是一種維系社會理論功能的社會制度,配偶一方對婚姻制度的侵犯不僅侵害了該制度的社會功能,而且還將對配偶另一方造成損害,因此,離婚損害賠償更帶有一種侵權責任的色彩。相比契約說,婚姻制度說更具有合理性,它更好地反映了婚姻的本質,而且從我國現行立法來看,我國的立法者還是支持侵權責任說的,如司法解釋第28條明確規定,“離婚損害賠償包括物質賠償與精神賠償”。根據一般法理理解,精神損害賠償不屬于違約責任的范疇,而是屬于侵權責任所調整的范圍。此外在我國合同法中主要采取嚴格責任原則下,離婚損害賠償視為違約責任,也難以體現社會的道德評價,并會進一步導致訴訟的泛濫,不利于家庭婚姻的穩定。所以,筆者認為離婚損害賠償責任應該是一種侵權責任,而非違約責任。
二、離婚損害賠償制度的基本內容
《婚姻法》在第五章救助措施與法律責任中第46條規定:“有下列情形之一導致離婚的,無過錯方有權請求損害賠償:(一)重婚的;(二)有配偶與他人同居的;(三)實施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的。”可見,我國離婚損害賠償制度是夫妻一方的過錯行為導致雙方離婚時發生的賠償,而非僅因離婚造成損害的賠償,夫妻一方在婚姻存續期間的婚姻過錯行為與雙方離婚之間有著必然的因果關系。該條規定還明確了下列問題:第一,享有賠償請求權的主體僅限于夫妻中無過錯的一方;第二,無過錯方提起損害賠償請求,必須以離婚為條件;第三,提起離婚損害賠償,僅限于上述法定事由。因其他事由導致離婚的,如,一方有婚外性行為并未達到同居程度的,不屬賠償范圍。
三、離婚損害賠償的原則
(一)全部賠償原則
全部賠償原則也稱為全面賠償原則,是現代民法最基本的賠償原則,是各國立法和司法實踐的通例。全部賠償原則的含義,是指離婚損害賠償責任的范圍,應當以加害人違法行為所造成損害的財產損失范圍為標準承擔全部責任。即夫妻一方的待定違法行為所造成的損失應當全部賠償,賠償應以該行為所造成的損失為限。對損害賠償的性質歷來有補償主義與懲罰主義不同觀點之爭。筆者認為離婚損害賠償是對受害人即無過錯方的財產損失和精神損失的一種補償,同時過錯方對其違法行為承擔賠償責任也是對其不法行為的一種法律制裁,因此,補償應當是賠償損失的基本功能,制裁則是輔助功能。所以就要求以受害人的全部損失為標準、范圍來賠償。
(二)法定標準賠償原則
所謂法定標準賠償原則,是指由法律明文規定夫妻一方的違法行為造成的損害,應賠償損失的具體數額或數額度。在婚姻立法就此規定之前,應當由最高人民法院司法解釋,以彌補立法的不足。
(三)法官斟酌裁量賠償原則
在審判實踐中,對于離婚損害賠償糾紛的案件,法官常常感到確定原告損失和賠償金額數的困難,感到法律規定不夠完善,沒有可操作性的條款可遵循。因此,在確定離婚損害賠償數額時應當賦予法官一定的“斟酌裁量權”,以滿足對形形案件進行審判的需要。所謂“斟酌裁量”是要求法官確定賠償數額時必須依據客觀事實,依照《民法通則》和《婚姻法》的規定,依靠法官本身的法律意識和審判經驗,仔細地分析和判斷案情,反復斟酌處理和解決當事人爭議的方案,以求公正、公平、合理,并精細、快捷地對案件作出裁判。法官在斟酌確定損失賠償額時,根據審判經驗,一般應該考慮以下要素:1、受害人所受的損害后果是否嚴重;2、主觀過錯(故意或過失,如果是過失,是重大過失還是一般過失);3、侵害行為情節惡劣程度;4、違法行為的社會影響;5、雙方當事人的經濟狀況等。
四、離婚損害賠償制度的缺失
學者普遍認為,離婚損害賠償制度具有“填補損害、精神撫慰、制裁和預防違法行為”的功效 .但是,無論透過司法實踐,還是進行理論的分析,這一制度的缺失都是不容忽視的。 司法實踐中傳來的信息也不令人鼓舞。一者,當事人離婚時提起損害賠償的案件在法院受理的離婚案件中所占比重很低;二者,即便當事人提出了賠償請求,最終獲得法院支持的比例也很低。 中國法學會關于《婚姻法執行中的問題》課題組的調查表明,離婚時的損害賠償在實踐中之所以受到冷落,原告舉證困難和可提起損害賠償的法定事由過窄,是該項離婚救濟方式適用的兩個直接障礙。 不僅如此,實踐中反映出的另一個更為重要的問題是,無過錯方損害賠償請求權的發生必須以雙方離婚為前提的規定,限制了配偶一方對婚姻中的違法行為,基于其作為民事權利主體依法產生的賠償請求權的行使。這使得許多婚姻當事人不離婚只要求配偶給予損害賠償的愿望得不到司法支持,也使得受害人在不離婚的情況下,提起的刑事附帶民事訴訟成為不可能。以潘某訴丈夫劉某故意傷害案件為例。潘某與劉某結婚后,多次遭到劉的毆打。在不到兩年的時間里被嚴重毆打達27次。1999年1月8日劉再次用戰刀、鐵棍、鐵鏈、皮帶、鞋毆打潘,用手摳潘的眼睛,導致潘全身多處軟組織挫傷,左眼球結膜下充血,血尿,腰痛,經北京市科學技術鑒定研究所鑒定為輕傷。2002年7月4日,潘某向人民法院提起刑事附帶民事自訴,要求追究被告人劉某故意傷害的刑事責任;同時要求被告人劉某附帶賠償因傷害造成的醫藥費、營養費、誤工費等損失。一審法院做出判決,認定被告劉某毆打潘某的行為已構成故意傷害罪,判處拘役六個月,緩刑一年。同時認為,“自訴人潘與被告人劉的離婚案件尚未審理完結,對潘提出的民事賠償訴求另行做出判決。” 可是,在婚姻法修改之前,這類因家庭暴力導致的刑事案件,法院認定傷害罪成立,對被告人判處刑罰的同時,都一并給予了民事上的賠償。
就離婚損害賠償制度本身而言,其立法理念是在離婚時關注過錯,追究過錯方先前的導致離婚的違法行為的民事責任,以使無過錯獲得精神的慰籍。這確實與中國《婚姻法》(1980年)確立的破綻主義的無過錯離婚原則的精神相矛盾。因為,破綻主義的無過錯離婚原則注重婚姻破裂的結果而不強調一方或雙方的過錯,對離婚過錯損害賠償是持否定態度的。盡管有法學專家認為,離婚時的過錯損害賠償實際上是一個財產問題,是侵權法的問題。我們仍然可以堅持無過錯離婚,離婚是可以無過錯的,但是在財產的問題上有過錯還得賠。 這里必須明確的是:第一,離婚損害本身主要是非財產上的損害。從法定四種違法行為侵害的客體和這一制度的功能看,它所針對的主要不是財產的損失(當然對人身的侵害,也會帶來受害人財產的損失),而側重于對無過錯方精神痛苦的撫慰。只是賠償損失這種民事法律責任方式,是通過過錯方向無過錯方支付一定數額的金錢體現出來的。第二,婚姻關系的確不是侵權行為的“豁免地”,婚姻家庭成員間的違法行為可以依據《民法通則》規定來請求法律保護。但現在無過錯方必須在離婚時或者離婚后法定期間內提起損害賠償要求。就必然使其為了達到對過錯方的民事制裁,在離婚訴訟之始,就收集各種證據證明對方過錯的存在,難免使離婚雙方在法庭上關注和追究一方的“婚姻過錯”,從而忽視對婚姻關系實體是否已經死亡的判斷,也就難免給中國無過錯離婚原則罩上強調“過錯”的陰影,客觀上不利于個人離婚自由權的行使。
關于離婚損害賠償制度的法律性質,學術界的看法尚不統一。 比較一致的觀點認為,它是侵權責任。不過《婚姻法》第46條列舉的四種情形各自侵害的客體是什么?卻是值得探討的。對于實施家庭暴力,虐待、遺棄家庭成員這兩種情形而言,它們侵害的客體是明確的,是受暴配偶及其他受害家庭成員的健康權或生命權;而重婚和有配偶者與他人同居,這兩類違法行為侵害的權利性質則尚不明晰。有臺灣學者主張一方的婚外性行為,按照侵犯另一方的名譽權對待。 我國大陸學者傾向于認為它們侵犯了配偶權,但對配偶權的內涵又有不同理解,一是廣義配偶權,泛指夫妻間的一切權利,是他們人身權、財產權的集合;二是狹義配偶權,僅指基于配偶身份的確立而產生的權利,它的核心是性權利,就是配偶一方對另一方性的獨占權,即每一方既享有對對方性的獨占權,又承擔著性忠實的義務。
筆者認為,自然人的名譽,是有關自然人道德品質和生活作風方面的社會評價。“ .名譽權則是”自然人對其名譽所享有的不受他人侵害的權利。“ 它是一個人得到社會合理評價,人格得到社會其他成員尊重的權利,有學者因此將它歸為”社會尊重權“之列。 配偶一方與他人重婚或婚外同居只會使自己的社會評價受損,而不會因此損害到對方的名譽。因此,過錯方的行為侵害的并非無過錯配偶的名譽權。至于配偶權,這一權利概念本身有許多不完善之處,如果從廣義上解釋配偶權,實在沒有提出這一概念之必要;狹義配偶權其內涵又與時代的發展、立法的理念不相符合。至于《婚姻法》第4條關于”夫妻應當相互忠實“的規定雖涉及夫妻忠實問題,但它是倡導性條款,并無強制性,不能據此推出夫妻負有相互忠實的法律義務。 筆者比較傾向于認為,依照《民法通則》第104條,將這兩種行為歸為侵害對方合法的婚姻家庭權,即婚姻家庭關系不受非法侵害的權利。
五、完善我國離婚損害制度的若干建議
我國離婚損害賠償制度的確立和實施,對制裁離婚過錯方,保護無過錯方的合法權益,促進社會主義新型婚姻家庭關系的建立,正日益發揮著重要作用。但《婚姻法》適于這一制度的條文規定和最高人民法院關于該制度的同法解釋在使用方面仍存一些不足,影響了其應有功能的充分發揮。筆者認為,可以從以下四個方面予以完善。
(1)放寬請求權主體限制
《婚姻法》第四十六條將有權提起離婚損害賠償請求的主體范圍限制為婚姻關系中的無過錯方,即請求權主體只能是夫或妻,不包括其他人員,但該條(三)(四)兩項即家庭暴力和虐待、遺棄行為的侵害對象并不僅限于夫或妻,還有可能是與婚姻關系當事人共同生活的其他家庭成員,如子女、岳父母、公婆等。在現實生活中,因婚姻當事人一方暴力侵害、遺棄、虐待其他家庭成員導致夫妻感情破裂而離婚的不在少數,如妻子虐待公婆而導致夫妻感情破裂,丈夫起訴離婚,在此情況下,其父母(及其妻子之公婆)可否對媳婦提起損害賠償?若不可以,則《婚姻法》第四十六條(三)(四)項尤其是第(四)項就無存在的必要,因為反正作為非婚姻關系當事人的家庭暴力和虐待,遺棄行為的受害者無權再離婚訴訟中提起損害賠償,倒不如把(三)(四)項規定的侵權行為的侵害對象僅限為婚姻關系另一方,排斥受侵害的其他家庭成員,但這顯然是與立法意圖相違背的。因此,要真正發揮離婚損害賠償制度的應有功效,就應當擴大損害賠償的請求主體,不僅限于無過錯的婚姻當事人,還應包括與婚姻當事人雙方共同生活的,受婚姻過錯方暴力侵害或虐待,遺棄的其他家庭成員。例如,因暴力侵害、虐待、遺棄婚姻關系當事人以外的其他家庭成員導致離婚的,應允許受害者參加到離婚訴訟之中,并有權獨立請求損害賠償。
(2)拓寬賠償義務文體范圍。
《婚姻法》第四十六條僅規定無過錯方有權提出損害賠償,而沒有明確規定可以向誰提出賠償請求,即未限制賠償義務主體的范圍,但最高人民法院《關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二十九條卻把承擔賠償責任的主體限定為無過錯方的配偶即過錯一方,而排斥了婚姻當事人以外的。破壞合法婚姻關系的第三者。筆者認為,損害賠償義務人限制在夫妻雙方的范圍之內,這使得受害人在權力保護上受到影響,實際上,是免除了共同侵權人的連帶責任,若第三者明知他人有配偶而與之同居、重婚導致離婚的,合法婚姻關系的無過錯方應有權在離婚訴訟中要向其主張損害賠償,如第三者有違法行為的不到法律制裁,顯失公平正義,且與社會公德相侼。《解釋》對法律規定不明的條文作出限制性解釋,是不恰當的,也制約了離婚損害賠償制度功效的發揮。在法律沒有明確規定的情況下,應依據實際情況,考察第三者是否“明知”,若為“明知”,則第三者應作為共同侵權者,承擔連帶責任。瑞士、美國、日本等國和我國香港、澳門、臺灣地區即有類似的規定。我國《婚姻法》也應把明知他人有配偶而與之結婚、同居的故意侵害合法婚姻關系的第三者納入離婚損害賠償的義務主體范圍之內,以在賠償主體上趨以完備。
(3)增加有權提起離婚損害賠償之情形
《婚姻法》第四十六條列舉了可以請求離婚損害賠償的四種情形,但現實生活中,情況是復雜的,重大過錯不可能為列舉的四種情形所能全部涵蓋,如發生婚外性行為但未達到“同居”程度而對配偶以防造成嚴重傷害的,應不應該賠償?筆者所在區法院判過這樣一起案件:男方通過親子鑒定發現“兒子”非已所生,遂起離婚,并要求妻子給鄧精神損害賠償,合議院判準予離婚,同時判女方賠償男方精神損害撫慰金一萬元。這例判決實際上已超過了《婚姻法》第四十六條所規定的可提起損害賠償的范圍,但如不判,顯然有悖情理,對無過錯的男方也極不公平,可見,《婚姻法》規定的可提起離婚損害賠償的情形有須要加以擴大。嚴格地說,離婚損害賠償制度是對過錯行為破壞婚姻家庭關系,并導致婚姻破裂結果的賠償制度。這種過錯,不論是何種形式,只要違背了婚姻法的基本原則,達到一定程度導致婚姻破裂,都應承擔賠償之責,《婚姻法》第四十六條以示例的方式對眾多的過錯予以了較大的限制,僅列舉了四種情形,那么這四種情形之外的其他較為嚴重的過錯只能由道德規范來調整,事實上,這種將其它過錯行為推舊于道德規范調整的限制不僅在理論上缺乏支撐,在現實生活中也難獲公眾認可。比如日常生活中并不少見的通奸、吸毒、賭博等現象,就是一個很典型的問題。如果夫妻一方有這些行為,給另一方所造成的損害在某些程度上并不亞于《婚姻法》第四十六條規定的四種情形,它同樣會導致夫妻感情破裂,成為離婚的直接原因。因此,筆者認為,《婚姻法》規定的可提起離婚損害賠償的情形應予以擴大,對諸如通奸,長期吸毒,賭博等重大的,情節嚴重的其他過錯行為,應賦予婚姻關系另一方離婚損害賠償請求權,以體現法律的尊嚴,公平和正義。在法律條文的表述上,可在《婚姻法》第四十六條中增加一項:“(五)其他嚴重違反本法規定的情形。”司法實踐中由法官根據《婚姻法》的精神自由裁量即可。
(4)離婚損害賠償應適用“過錯相抵”原則。
