時(shí)間：2022-02-11 10:29:19
開(kāi)篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇撤銷被告申請(qǐng)書，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
案情
2003年7月，原告李某與第三人吳某以夫妻經(jīng)常打架、感情破裂為由，持離婚申請(qǐng)書、離婚協(xié)議書、結(jié)婚證向被告某鎮(zhèn)人民政府提出離婚申請(qǐng)。鎮(zhèn)政府認(rèn)為原告與第三人系自愿申請(qǐng)離婚，且就子女、財(cái)產(chǎn)分割方面達(dá)成協(xié)議，符合《婚姻登記管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定，遂于當(dāng)日為其辦理了離婚登記手續(xù)，并頒發(fā)了《離婚證》。同年12月21日，原告經(jīng)精神疾病委員會(huì)技術(shù)鑒定組鑒定結(jié)論為：患有雙相情感障礙疾病（精神?。?，遂以離婚時(shí)處于憂郁發(fā)作期，無(wú)民事行為能力為由，請(qǐng)求法院撤銷與第三人吳某的離婚登記。
審判
人民法院審理認(rèn)為，被告作為婚姻登記管理機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《婚姻登記管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定對(duì)離婚當(dāng)事人的離婚申請(qǐng)進(jìn)行全面審查，其中應(yīng)當(dāng)包括對(duì)當(dāng)事人民事行為能力的審查，以確定離婚申請(qǐng)是否是當(dāng)事人雙方的真實(shí)意思表示。因無(wú)民事行為能力或限制民事行為能力人不能到婚姻登記管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理離婚登記。本案被告沒(méi)有對(duì)原告李某的民事行為能力進(jìn)行審查的情況下，即作出離婚登記。被告為原告辦理的離婚登記行為，缺乏事實(shí)根據(jù)，違反了《婚姻登記管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定。2004年4月， 法院認(rèn)定被告鎮(zhèn)政府違反《婚姻登記管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定為原告李某辦理離婚登記手續(xù)，依法判決撤銷了該離婚登記。
評(píng) 析
本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)，是被告在辦理離婚登記時(shí)，是否應(yīng)對(duì)原告的民事行為能力進(jìn)行審查。
《婚姻登記管理?xiàng)l例》第十六條規(guī)定：“婚姻登記機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人的離婚申請(qǐng)進(jìn)行審查。”第十八條規(guī)定：“申請(qǐng)離婚登記的當(dāng)事人有下列情況之一的，婚姻登記機(jī)關(guān)不予受理。”其中第三項(xiàng)規(guī)定：“一方或雙方當(dāng)事人為限制民事行為能力的?！睋?jù)此，被告作為婚姻登記管理機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)離婚申請(qǐng)人的離婚條件進(jìn)行全面審查，其中應(yīng)當(dāng)包括對(duì)原告民事行為能力的審查。被告辦理原告與第三人離婚登記主要依據(jù)是其離婚申請(qǐng)書、離婚協(xié)議書、離婚財(cái)產(chǎn)分配協(xié)議書三份材料，因原告無(wú)民事行為能力，其簽名不能確認(rèn)是其真實(shí)意思表示，故被告做出的準(zhǔn)予離婚的具體行政行為缺乏事實(shí)依據(jù)。綜上，被告辦理離婚登記行為違反了有關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。
申請(qǐng)人：北京市A公司第五工程部
住所地：略
法定代表人：李某
被申請(qǐng)人：王某，男，20XX年7月出生，漢族。
住所地：略
因王某訴B公司拖欠租賃費(fèi)糾紛一案，貴院于20XX年1月12日下發(fā)(20XX)某民初字第1111號(hào)《民事裁定書》，該裁定書將申請(qǐng)人銀行存款30萬(wàn)元予以凍結(jié)，現(xiàn)申請(qǐng)人對(duì)上述裁定不服，依法申請(qǐng)復(fù)議。
復(fù)議請(qǐng)求
請(qǐng)求法院依法撤銷(20XX)某民初字第1111號(hào)《民事裁定書》，并將申請(qǐng)人被凍結(jié)的30萬(wàn)元銀行存款予以解凍。
事實(shí)和理由
申請(qǐng)人為獨(dú)立的民事主體，與上述拖欠租賃費(fèi)糾紛一案的'原告王某和被告B公司都從來(lái)沒(méi)有過(guò)業(yè)務(wù)往來(lái)，申請(qǐng)人不是上述拖欠租賃費(fèi)糾紛一案的當(dāng)事人。另外，經(jīng)貴院通知以無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人身份出庭的北京市A公司與申請(qǐng)人亦為不同的民事主體，產(chǎn)權(quán)各自獨(dú)立、財(cái)務(wù)也各自獨(dú)立核算(見(jiàn)申請(qǐng)人營(yíng)業(yè)執(zhí)照)。申請(qǐng)人作為上述案件的案外人，貴院(20XX)某民初字第1111號(hào)《民事裁定書》將申請(qǐng)人的銀行存款30萬(wàn)元予以凍結(jié)顯屬錯(cuò)誤?，F(xiàn)申請(qǐng)人根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第110條、《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第三十一條、三十二條、特請(qǐng)求法院依法撤銷(20XX)某民初字第1111號(hào)《民事裁定書》，并將申請(qǐng)人被凍結(jié)的30萬(wàn)元銀行存款予以解凍。
此致
某某人民法院
筆者認(rèn)為不履行法定職責(zé)與行政不作為確實(shí)存在交叉，但并非同一概念。不履行法定職責(zé)更象是行政訴訟法或者說(shuō)是行政審判實(shí)踐中的一個(gè)概念，行政不作為更趨向行政法上的學(xué)術(shù)概念，以行政行為的形態(tài)、表現(xiàn)形式為標(biāo)準(zhǔn)而與行政作為相區(qū)分。
以行政主體有無(wú)履行行政法律、法規(guī)的實(shí)體義務(wù)為標(biāo)推判斷是否履行法定職責(zé)，不履行法定職責(zé)既包括行政主體程序上的不作為，也包括實(shí)體處理上的不作為。它所包含的實(shí)體處理上的不作為可以理解為行政主體對(duì)于符合條件的行政相對(duì)人申請(qǐng)的事項(xiàng)程序上作為而實(shí)體上未作為?？梢?jiàn)不履行法定職責(zé)的范圍應(yīng)大于行政不作為，包括不作為和否定性作為（如拒絕履行法定職責(zé)），是指負(fù)有特定義務(wù)的行政主體在程序上有所不為或在程序上作為而實(shí)體上未作為的行為。
二，不履行法定職責(zé)案件的立案審查
《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第四條規(guī)定，人在行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)時(shí)所承擔(dān)的是初步證明責(zé)任，而不是嚴(yán)格的證明責(zé)任。
如王某對(duì)城管人員沒(méi)收農(nóng)用車的行為不服向市政府郵寄了申請(qǐng)行政復(fù)議的掛號(hào)信，十多天過(guò)去沒(méi)有回音，王某去郵局查詢，郵局出具了該掛號(hào)信已由市政府簽收的證明。王某又等了兩個(gè)多月，仍不見(jiàn)市政府的復(fù)議決定。王某便以該市政府不依法履行行政復(fù)議法定職責(zé)為由，到該市人民法院，并提供了郵局的掛號(hào)信底單和查詢證明。在是否立案的問(wèn)題上，有觀點(diǎn)認(rèn)為，該行政狀雖符合行政訴訟法第四十一條規(guī)定的形式要件，但人僅提供了其從郵局寄出的掛號(hào)信底單及郵局對(duì)該郵件的查詢證明，雖然證明了被告某市人民政府已收到該郵件，但并不能證明人掛號(hào)信中寄出的材料就是行政復(fù)議申請(qǐng)書，不能證明某市人民政府未履行行政復(fù)議法定職責(zé)。因此，人的缺乏“事實(shí)根據(jù)”這一法定條件，此案依法應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。筆者認(rèn)為，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定>，本案依法應(yīng)當(dāng)立案受理。因?yàn)楸桓嫠锗]件是否如人所稱是向市政府申請(qǐng)復(fù)議的行政復(fù)議申請(qǐng)書，這應(yīng)當(dāng)是在行政訴訟中被告舉證責(zé)任的范疇，屬于實(shí)質(zhì)性審查，是在審判中解決的問(wèn)題。人民法院在審查、決定是否立案時(shí)原則上只作形式上的審查，只要原告提出了初步的、曾經(jīng)向被告提出過(guò)行政復(fù)議申請(qǐng)的相關(guān)證據(jù)材料完成了他的初步證明責(zé)任即可。
三，不履行法定職責(zé)案法定職責(zé)來(lái)源的審查
筆者認(rèn)為，基于目前行政訴訟法中并未對(duì)此進(jìn)行規(guī)定，我們可以根據(jù)法律解釋中“擴(kuò)張解釋”的方法，對(duì)“法定職責(zé)”的范圍擴(kuò)張解釋為涵蓋規(guī)章及規(guī)章以下的規(guī)范性文件包括行政承諾，甚至行政合同等內(nèi)容的職責(zé)。眾所周知，行政機(jī)關(guān)是依法代表國(guó)家行使行政職權(quán)的，并且行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部管理體制是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，下級(jí)機(jī)關(guān)必須服從上級(jí)行政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)，因此，上級(jí)行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件、決定和命令為下級(jí)機(jī)關(guān)設(shè)定的義務(wù)，下級(jí)機(jī)關(guān)必須履行，如果下級(jí)行政機(jī)關(guān)不履行或拖延履行，應(yīng)當(dāng)允許行政相對(duì)人請(qǐng)求司法救濟(jì)，這既保護(hù)了行政相對(duì)人的合法權(quán)益，也有利于從外部監(jiān)督下級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)上級(jí)機(jī)關(guān)的決定和命令貫徹執(zhí)行情況，保障政令暢通。同時(shí)，由于行政主體代表國(guó)家行使行政職權(quán)，其對(duì)行政相對(duì)人的承諾以及其在行政合同中約定自愿承擔(dān)的行政義務(wù)，在群眾中具有非常高的公信力，如果行政主體說(shuō)了不算，又不允許行政相對(duì)人啟動(dòng)訴訟程序，對(duì)行政主體的這種言而無(wú)信、有損政府形象的行為無(wú)法予以有效監(jiān)督，會(huì)使政府形象一落干丈，行政機(jī)關(guān)的公信力也會(huì)大打折扣，既不利于行政相對(duì)人權(quán)利的保護(hù)，也不利于日后的行政管理。
四，不履行法定職責(zé)案的判決方式
（1）履行判決
法律賦予人民法院對(duì)行政具體行政行為的合法性進(jìn)行審查的權(quán)力。實(shí)質(zhì)上是司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督。司法權(quán)與行政權(quán)的劃分，決定了司法機(jī)關(guān)不應(yīng)替代行政機(jī)關(guān)作出行政行為，司法權(quán)不能干涉行政權(quán)，所以履行判決的只能是要求行政機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的期限內(nèi)履行職責(zé)，而不能對(duì)其如何履行提出實(shí)體義務(wù)上的要求。
（2）確認(rèn)判決
根據(jù)最高人民法院的司法解釋，確認(rèn)判決應(yīng)適用于行政主體確有行政相對(duì)人申請(qǐng)的作為義務(wù)，但因客觀情況發(fā)生變化，再判決被告履行已無(wú)任何實(shí)際意義，所以人民法院只能確認(rèn)行政主體不作為違法。如果相對(duì)人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利因行政機(jī)關(guān)的不為行為受到侵犯，造成損害結(jié)果，行政相對(duì)人可以依據(jù)確認(rèn)判決提出行政賠償，這也許才是確認(rèn)判決的最大功用。
（3）駁回訴訟請(qǐng)求判決
申請(qǐng)執(zhí)行人黃剛。
被執(zhí)行人肖國(guó)寧等。
異議人雷憲祖。
法院在執(zhí)行已經(jīng)發(fā)生法律效力的民事判決書過(guò)程中，異議人以法院查封其住所南寧市教育路1號(hào)1棟2單元603號(hào)房及牌號(hào)為桂A-10048的小轎車不當(dāng)為由，向法院提出異議，請(qǐng)求予以解除查封。
1999年9月30日，法院在審理原告黃剛訴被告肖國(guó)寧等合伙糾紛一案中，根據(jù)原告黃剛提出的財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)，法院對(duì)被告肖國(guó)寧所有的奧迪牌小轎車（牌號(hào)為桂L-60658）進(jìn)行扣押。同年11月1日，被告肖國(guó)寧以工作、生活急需用車為由，由朋友雷憲祖以同時(shí)購(gòu)買的奧迪牌小轎車（牌號(hào)為桂A-10048）做為抵押，請(qǐng)求法院將扣押措施改為活封，并“保證取回轎車后隨時(shí)聽(tīng)從法院通知，決不將轎車轉(zhuǎn)讓、抵押、變賣、銷毀”。鑒于雷憲祖在肖國(guó)寧的申請(qǐng)書上簽署了“同意用桂A-10048擔(dān)保，以個(gè)人名譽(yù)負(fù)責(zé)”的字樣，法院同意對(duì)桂L-60658小轎車采取活封。目前，該案已進(jìn)入執(zhí)行階段，被執(zhí)行人肖國(guó)寧及桂L-60658小轎車均下落不明，已查封的肖國(guó)寧所有的房產(chǎn)尚不足以清償本案?jìng)鶆?wù)，法院遂責(zé)令雷憲祖將桂A-10048小轎車開(kāi)至法院聽(tīng)候處理，并對(duì)其住所南寧市教育路1號(hào)1棟2單元603號(hào)房進(jìn)行了查封。
尚查明，牌號(hào)為桂A-10048的小轎車登記車主為陳靜彪，異議人雷憲祖主張已向陳靜彪購(gòu)買該車，但沒(méi)有到登記機(jī)關(guān)辦理過(guò)戶手續(xù)。上述購(gòu)車事實(shí)，異議人雷憲祖未能提供相應(yīng)證據(jù)，車主陳靜彪亦未出庭作證。
二、裁決：
法院認(rèn)為，異議人雷憲祖在肖國(guó)寧的申請(qǐng)書上簽署了“同意用桂A-10048擔(dān)保，以個(gè)人名譽(yù)負(fù)責(zé)”的字樣，即表明異議人雷憲祖自愿以《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》中規(guī)定的兩種方式為肖國(guó)寧提供擔(dān)保：一是以桂A-10048小轎車提供抵押擔(dān)保，二是以個(gè)人名譽(yù)提供保證擔(dān)保，擔(dān)保內(nèi)容就是擔(dān)保肖國(guó)寧在申請(qǐng)書上注明的“保證取回轎車后隨時(shí)聽(tīng)從法院通知，決不將轎車轉(zhuǎn)讓、抵押、變賣、銷毀”?，F(xiàn)被執(zhí)行人肖國(guó)寧及桂L-60658小轎車均下落不明，雷憲祖就應(yīng)向法院承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。但由于牌號(hào)為桂A-10048的小轎車登記車主為陳靜彪，雷憲祖未能在法院指定的合理期限內(nèi)提供證據(jù)證明其已向陳靜彪購(gòu)買該車，法院根據(jù)本案法律事實(shí)認(rèn)定雷憲祖以桂A-10048小轎車為肖國(guó)寧提供抵押擔(dān)保的行為是無(wú)權(quán)處分行為，行為無(wú)效。故雷憲祖對(duì)本案應(yīng)承擔(dān)保證擔(dān)保責(zé)任，而保證責(zé)任的范圍應(yīng)限定在桂A-10048小轎車的評(píng)估價(jià)范圍內(nèi)。綜上所述，法院認(rèn)為對(duì)異議人雷憲祖的住所——南寧市教育路1號(hào)1棟2單元603號(hào)房進(jìn)行查封，以追究保證責(zé)任的措施并無(wú)不當(dāng)，法院不予解除查封。對(duì)桂A-10048小轎車，經(jīng)法院審查，已確定不做為抵押物，則由異議人雷憲祖領(lǐng)回。依照最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）》第71條、最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第55條第1款、第69條第2項(xiàng)、第5項(xiàng)的規(guī)定，本院裁定如下：
駁回異議人雷憲祖提出的解除查封其住所南寧市教育路1號(hào)1棟2單元603號(hào)房的請(qǐng)求，本案繼續(xù)執(zhí)行。
三、評(píng)析：
本案涉及的關(guān)鍵問(wèn)題是異議人雷憲祖替肖國(guó)寧向法院提供擔(dān)保的行為是否有效，以及擔(dān)保所引起的法律后果和責(zé)任范圍。
《中華人民共和國(guó)合同法》第五十一條規(guī)定：“無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效”。也就是說(shuō)，反之合同無(wú)效。異議人雷憲祖購(gòu)買桂A-10048的小轎車，沒(méi)有到登記機(jī)關(guān)辦理過(guò)戶手續(xù)，又未經(jīng)原車主陳靜彪的證實(shí)，用該車替肖國(guó)寧提供抵押擔(dān)保。法院只能根據(jù)法律事實(shí)及合同法第五十一條的精神，確認(rèn)異議人雷憲祖用該車替肖國(guó)寧提供擔(dān)保的行為，是無(wú)權(quán)處分行為，行為無(wú)效。
合同法第五十八條規(guī)定：“合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。就本案而言，無(wú)效合同是指異議人雷憲祖以桂A-10048的小轎車替肖國(guó)寧提供抵押擔(dān)保，而與法院形成的擔(dān)保合同。造成合同無(wú)效的原因中，法院在一定程度上也有過(guò)錯(cuò)。因異議人雷憲祖將車輛作抵押擔(dān)保時(shí)，法院對(duì)桂A-10048的小轎車登記車主為陳靜彪這一事實(shí)是明知的，所以通過(guò)確認(rèn)抵押合同無(wú)效而單方追究雷憲祖的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，無(wú)異于引火燒身。那么異議人雷憲祖對(duì)本案就不需承擔(dān)責(zé)任了嗎？顯然不是，當(dāng)時(shí)法院是在雷憲祖提供擔(dān)保的情況下，才對(duì)肖國(guó)寧的車輛采取活封的，雷憲祖當(dāng)然應(yīng)對(duì)本案負(fù)責(zé)。所幸異議人雷憲祖在肖國(guó)寧的申請(qǐng)書上簽署了“同意用桂A-10048擔(dān)?！钡耐瑫r(shí)，還簽署了“以個(gè)人名譽(yù)負(fù)責(zé)”的字樣，這足以說(shuō)明雷憲祖當(dāng)時(shí)在替肖國(guó)寧提供抵押擔(dān)保時(shí)，還采取了保證擔(dān)保的形式，故當(dāng)?shù)盅簱?dān)保合同無(wú)效時(shí)，異議人雷憲祖就要承擔(dān)次位的保證擔(dān)保責(zé)任。進(jìn)而這就促使法院將執(zhí)行方向從桂A-10048小轎車轉(zhuǎn)至雷憲祖的個(gè)人財(cái)產(chǎn)——住房。
那么異議人雷憲祖究竟要在什么范圍內(nèi)承擔(dān)保證擔(dān)保責(zé)任呢？總體上是應(yīng)根據(jù)異議人雷憲祖當(dāng)時(shí)愿意以車輛擔(dān)保的意思表示，參照車輛的評(píng)估價(jià)，確定責(zé)任范圍。但因?yàn)榇嬖谲囕v折舊、價(jià)格走低的問(wèn)題，仍有兩種意見(jiàn)分歧：一種意見(jiàn)是按桂A-10048小轎車現(xiàn)在的評(píng)估價(jià)確定保證擔(dān)保責(zé)任范圍；另一種意見(jiàn)是按做出保證時(shí)，桂A-10048小轎車的評(píng)估價(jià)確定保證擔(dān)保責(zé)任范圍。
筆者同意第一種意見(jiàn)，因?yàn)楫?dāng)時(shí)雷憲祖首先做出的是愿意以車輛擔(dān)保的意思表示，假使抵押合同有效，今天才處理車輛，必然要按現(xiàn)在的評(píng)估價(jià)確定責(zé)任范圍。雖然本案抵押合同無(wú)效，但仍然是到現(xiàn)在才追究保證責(zé)任。所以按目前的評(píng)估價(jià)確定責(zé)任范圍，更符合異議人雷憲祖當(dāng)時(shí)的意愿。
申請(qǐng)人：陳朝陽(yáng)，男，1975年4月16日生，漢族，住衡陽(yáng)市華新開(kāi)發(fā)區(qū)光輝路20號(hào)錫緣軒，電話：15874763333。
緊急請(qǐng)求事項(xiàng)
2019年11月5日，石鼓區(qū)人民法院受理的原告江紅訴被告衡陽(yáng)市雁海實(shí)業(yè)開(kāi)發(fā)有限公司、廖振鋼、第三人吳友生、第三人蔡龍偉商品房銷售合同糾紛一案中，依據(jù)《民事訴訟法》第五十六條追加申請(qǐng)人為被告，查封了申請(qǐng)人所有的位于人民路49號(hào)一層29.6㎡房產(chǎn)，損害了申請(qǐng)人的合法權(quán)益。特請(qǐng)求立即依法撤銷（2019）石民一初字第53-7號(hào)、53-8號(hào)民事裁定書，解除對(duì)申請(qǐng)人所有的石鼓區(qū)人民路49號(hào)一層29.1平方米門面（房屋所有權(quán)證號(hào)：衡房權(quán)證石鼓區(qū)字第08053455）的違法查封。
事實(shí)及理由
一、裁定查封的房產(chǎn)系申請(qǐng)人合法取得，并辦理了房屋所有權(quán)證。
2019年2月，珠暉區(qū)人民法院在執(zhí)行楊政林與廖振鋼民間借貸糾紛一案時(shí)，申請(qǐng)人與楊政林、廖振鋼及衡陽(yáng)市商業(yè)銀行（抵押權(quán)人）協(xié)商并達(dá)成協(xié)議，由申請(qǐng)人代衡陽(yáng)市中興房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司（廖振鋼）償還銀行債務(wù)以解除抵押，衡陽(yáng)市中興房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司（廖振鋼）所有的石鼓區(qū)人民路49號(hào)一層門面311.445平方米即歸申請(qǐng)人所有。[見(jiàn)珠暉區(qū)人民法院（2019）珠執(zhí)第105-5號(hào)民事裁定書]。
根據(jù)達(dá)成的協(xié)議，申請(qǐng)人代位衡陽(yáng)市中興房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司（廖振鋼）償還商業(yè)銀行貸款以解除抵押，代位衡陽(yáng)市中興房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司（廖振鋼）補(bǔ)償楊政林損失70萬(wàn)元，后執(zhí)105-5裁定書在房地部門辦理了房屋產(chǎn)權(quán)（證號(hào)：衡房權(quán)證石鼓區(qū)字第08043306號(hào)，現(xiàn)變更為衡房權(quán)證石鼓區(qū)字第08053455、08053456、08053457號(hào)，稅費(fèi)均由申請(qǐng)人支付，）。
因此，申請(qǐng)人是在衡陽(yáng)市人民政府和法院主持下經(jīng)相關(guān)當(dāng)事人同意且支付了全部對(duì)價(jià)后，取得人民路49號(hào)門面的，是善意第三人。
二、追加申請(qǐng)人為被告適應(yīng)法律錯(cuò)誤。追加申請(qǐng)人為被告的行為有惡意亂作為的嫌疑。
貴院適應(yīng)《民事訴訟法》第五十六條追加申請(qǐng)人為被告，該條規(guī)定的具體內(nèi)容是“對(duì)當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人認(rèn)為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的，有權(quán)提起訴訟。對(duì)當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人雖然沒(méi)有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請(qǐng)參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)。”
法律規(guī)定只是追加無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人和有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人申請(qǐng)參加訴訟，貴院卻追加申請(qǐng)人為被告。請(qǐng)問(wèn)原告向申請(qǐng)人主張權(quán)利的同時(shí)是否想過(guò)，自己有沒(méi)有向申請(qǐng)人履行過(guò)義務(wù)？原告與申請(qǐng)人的權(quán)利和義務(wù)是什么？原告與申請(qǐng)人之間的法律關(guān)系是什么？故申請(qǐng)人不是該案中適格的被告。
根據(jù)《關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的若干規(guī)定》第11條“人民法院對(duì)已經(jīng)履行了義務(wù)，或者依法取得了一方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)，并支付了相應(yīng)對(duì)價(jià)的原被告之間法律關(guān)系以外的人，不得作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人通知其參加訴訟。”的規(guī)定，也不能追加申請(qǐng)人為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人。
根據(jù)《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第57條“必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒(méi)有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第一百一十九條的規(guī)定，通知其參加；當(dāng)事人也可以向人民法院申請(qǐng)追加。人民法院對(duì)當(dāng)事人提出的申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，申請(qǐng)無(wú)理的，裁定駁回；申請(qǐng)有理的，書面通知被追加的當(dāng)事人參加訴訟。”之規(guī)定，追加當(dāng)事人人民法院應(yīng)該盡審查義務(wù)，3月份該案中止審理的理由就是申請(qǐng)人已經(jīng)取得房屋所有權(quán)并提供了所有權(quán)證復(fù)印件，石鼓區(qū)人民法院卻明知道申請(qǐng)人在該案中為被告的主體并不適格，依然追加申請(qǐng)人為被告的行為有惡意亂作為的嫌疑。
三、不符合立案受理?xiàng)l件，應(yīng)立即駁回起訴。
申請(qǐng)人是依據(jù)珠暉區(qū)人民法院2019年2月24日作出的（2019）珠執(zhí)第105-5號(hào)裁定書取得房屋所有權(quán)，根據(jù)《民事訴訟法》第111條第5款“對(duì)判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當(dāng)事人又起訴的，告知原告按照申訴處理，但人民法院準(zhǔn)許撤訴的裁定除外”和《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第139條“起訴不符合受理?xiàng)l件的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。立案后發(fā)現(xiàn)起訴不符合受理?xiàng)l件的，裁定駁回起訴。不予受理的裁定書由負(fù)責(zé)審查立案的審判員、書記員署名；駁回起訴的裁定書由負(fù)責(zé)審理該案的審判員、書記員署名。”的規(guī)定，應(yīng)該立即駁回起訴。
2019年12月23日，衡陽(yáng)市中級(jí)人民法院作出（2019）衡中法督字第1號(hào)案件受理通知書，決定受理江紅對(duì)衡陽(yáng)市珠暉區(qū)人民法院作出的（2019）珠執(zhí)字第105號(hào)楊政林與廖振鋼民間借貸糾紛（執(zhí)行）一案民事裁定不服的復(fù)議。申請(qǐng)人的權(quán)利和義務(wù)在復(fù)議決定結(jié)果里就會(huì)認(rèn)定，難道還需要石鼓區(qū)法院在該判決里面重復(fù)判決一次嗎？
四、裁定查封申請(qǐng)人房產(chǎn)適應(yīng)法律錯(cuò)誤，石鼓區(qū)人民法院對(duì)申請(qǐng)人采取財(cái)產(chǎn)保全措施已經(jīng)超出原告的訴訟請(qǐng)求。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第92條第一項(xiàng)“人民法院對(duì)于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，作出財(cái)產(chǎn)保全的裁定；當(dāng)事人沒(méi)有提出申請(qǐng)的，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施”、第94條第一項(xiàng)“財(cái)產(chǎn)保全限于請(qǐng)求的范圍，或者與本案有關(guān)的財(cái)物”的規(guī)定，財(cái)產(chǎn)保全的必要條件之一就是提出訴訟保全的案件必須是給付之訴，或者包含給付之訴的合并，即提起的訴訟請(qǐng)求必須具有給付內(nèi)容。原告訴訟只是單純的確認(rèn)合同無(wú)效之訴，確認(rèn)合同無(wú)效不需要申請(qǐng)執(zhí)行，不存在有使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行；財(cái)產(chǎn)保全限于“請(qǐng)求的范圍”是指“訴訟請(qǐng)求的范圍”，而不是財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)書的請(qǐng)求，故裁定采取訴訟保全措施已經(jīng)超出原告的訴訟請(qǐng)求，違背了民法“不告不理”的原則。
“當(dāng)事人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，法院可以作出財(cái)產(chǎn)保全的裁定”。這里法律的用語(yǔ)是“可以”。也就是說(shuō)，法院是否作出財(cái)產(chǎn)保全的裁定，是需要經(jīng)過(guò)司法審查的。故石鼓區(qū)人民法院已經(jīng)認(rèn)定是本案是確認(rèn)之訴，裁定將申請(qǐng)人房產(chǎn)查封錯(cuò)誤，就應(yīng)該本著“錯(cuò)案必改必究”的司法基本理念予以撤銷。
五、法律明確規(guī)定對(duì)第三人合法所有財(cái)產(chǎn)法院不得查封
《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第二十五條規(guī)定：人民法院不得對(duì)登記機(jī)關(guān)已經(jīng)核準(zhǔn)登記的被執(zhí)行人已轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)實(shí)施查封、扣押、凍結(jié)措施。第三十一條第（一）項(xiàng)規(guī)定，查封、扣押、凍結(jié)案外人財(cái)產(chǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出解除查封、扣押、凍結(jié)裁定，并送達(dá)申請(qǐng)執(zhí)行人、被執(zhí)行人或者案外人。
原人民路49號(hào)房產(chǎn)是衡陽(yáng)市中興房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司所有，而原告簽訂的《衡陽(yáng)市商品房購(gòu)銷合同》的相對(duì)人是衡陽(yáng)市雁海實(shí)業(yè)開(kāi)發(fā)有限公司，石鼓區(qū)人民法院卻張冠李戴查封了申請(qǐng)人購(gòu)買衡陽(yáng)市中興房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司房產(chǎn)。
申請(qǐng)人是按照珠暉區(qū)人民法院的民事裁定書辦理房屋產(chǎn)權(quán)的，且支付了貳佰多萬(wàn)元的對(duì)價(jià)。申請(qǐng)人付款及房產(chǎn)過(guò)戶前后才幾個(gè)月，石鼓區(qū)人民法院又作出裁定，查封申請(qǐng)人取得的房產(chǎn)，使申請(qǐng)人不能行使《物權(quán)法》所規(guī)定的權(quán)利人正當(dāng)?shù)臋?quán)利。石鼓區(qū)人民法院此舉既損害了法律的嚴(yán)肅性和法院的公信力，也嚴(yán)重侵犯了申請(qǐng)人的合法權(quán)益。
綜上，本案是一起典型的濫用訴權(quán)、惡意訴訟案件，原告明知申請(qǐng)人負(fù)有高額高息債務(wù)，故意使用惡意訴訟的手段。惡意訴訟離不開(kāi)法官濫用自由裁量權(quán)的支持，法官自由裁量權(quán)也應(yīng)該受法律原則的指導(dǎo)，并不是毫無(wú)阻礙，任自由裁量者為所欲為。申請(qǐng)人希望執(zhí)法者能基本執(zhí)法，不求公平公正，只求不要碗底朝天，不要刻意給社會(huì)制造很大的安全隱患，與中央xx屆六中全會(huì)提出的“構(gòu)建和諧法制社會(huì)的決定”相違背。人民法院法官應(yīng)尊重法律事實(shí)，依法辦案，而不是依個(gè)人好惡，憑一些很牽強(qiáng)的“道理”來(lái)裁判。如果依照本案追加被告的辦法，全中國(guó)十幾億人口，看不順眼的我就將他列為被告起訴，急需貸款的我就申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全將該抵押物查封。
人民法院必須認(rèn)認(rèn)真真地執(zhí)行《憲法》、法律規(guī)定的“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，和“在法律面前人人平等”的辦案原則，人民法官必須忠實(shí)于法律，在對(duì)案件的審理中，做出公正合理的裁決，依法維護(hù)每個(gè)當(dāng)事人的合法權(quán)利。
此致
衡陽(yáng)市石鼓區(qū)人民法院
百萬(wàn)借款的前塵新夢(mèng)
1997年，龐君與程冰結(jié)識(shí)。之后，龐君以做生意，缺資金為由，陸續(xù)向程冰借錢，少則數(shù)千，多則十幾萬(wàn)。
2007年5月10日，兩人最終確認(rèn)借款250萬(wàn)元人民幣。雙方簽訂了《借款合同》及《抵押擔(dān)保合同》，約定龐君因向程冰借款人民幣250萬(wàn)元，將登記在自己名下的一套雙拼別墅作為借款抵押擔(dān)保。同日，兩人至別墅所在區(qū)的房地產(chǎn)登記處辦理了上海市房地產(chǎn)他項(xiàng)權(quán)利登記證明。
后來(lái)，龐君并未按約還款，當(dāng)程冰準(zhǔn)備訴訟時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)抵押物已被夷為平地，而抵押物的拆除與輝明公司有關(guān)。
2008年3月14日，程冰向上海市靜安區(qū)人民法院提訟，要求龐君歸還借款250萬(wàn)元，支付利息58.5萬(wàn)元、違約金20萬(wàn)元，要求輝明公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。2008年7月16日，法院判決龐君歸還程冰250萬(wàn)元借款及支付部分利息、違約金，駁回了要求輝明公司承擔(dān)連帶責(zé)任的訴訟請(qǐng)求。判決后，原被告均未提出上訴。
看似簡(jiǎn)單的判決就這樣被塵封了多年，卻在2011年6月，因案外人的一紙抗訴申請(qǐng)書被上海市靜安區(qū)人民檢察院重新開(kāi)啟。
別墅原主帶出連環(huán)訴訟
向靜安檢察院遞交抗訴申請(qǐng)書的是原審第二被告輝明公司的上級(jí)公司――輝明集團(tuán)。輝明集團(tuán)稱，原審第一被告龐君原系輝明集團(tuán)下屬關(guān)聯(lián)公司法定代表人。2002年12月，輝明集團(tuán)因資金困難，商業(yè)貸款又難以申請(qǐng)，當(dāng)時(shí)的管理層就決定用公司所有的13套房屋產(chǎn)權(quán)以“出售”的名義過(guò)戶給22名本公司及關(guān)聯(lián)公司員工，并以此獲取銀行按揭貸款供公司使用。
當(dāng)時(shí)公司兵行險(xiǎn)招，也是出于無(wú)奈，因此特別選擇了一些值得信任的高級(jí)員工，龐君就是其中之一。
為保障公司利益，公司掌管了房地產(chǎn)權(quán)證、房款發(fā)票、契稅申報(bào)及完稅證等一系列原件，每月按揭還款均由公司承擔(dān)。
公司還與員工約定，該房產(chǎn)不得用于個(gè)人抵押。如此多年，大家一直相安無(wú)事。
2006年10月，輝明集團(tuán)資金狀況改善，便開(kāi)始陸續(xù)將上述房屋的產(chǎn)權(quán)登記恢復(fù)到公司名下，為表示對(duì)員工的感謝，公司還給予了每人一次性的獎(jiǎng)金。
但輪到龐君時(shí)，他卻拒絕了。2007年1月，涉案房屋開(kāi)始拆除。
輝明集團(tuán)認(rèn)為，龐君在獲悉房屋被拆除后便與程冰惡意串通，虛構(gòu)債務(wù)，并在明知涉案房屋的房地產(chǎn)權(quán)證原件在輝明集團(tuán)手中的情況下，于2007年4月25日以房地產(chǎn)權(quán)證遺失為名申請(qǐng)補(bǔ)辦。
隨后兩人以借款抵押為名，在系爭(zhēng)房屋上設(shè)定了程冰的抵押權(quán)。等到確認(rèn)涉案房屋已被拆平后，程冰與龐君向法院提出借款訴訟和抵押權(quán)滅失賠償訴訟，妄圖以此蒙蔽法院并借助法院判決從輝明集團(tuán)處獲取250萬(wàn)元的賠償款。
靜安檢察院受理該案后發(fā)現(xiàn)，原審訴訟其實(shí)只是一個(gè)開(kāi)始，緊跟著的還有一系列連環(huán)訴訟。
在2008年7月16日的判決生效之后，7月21日，程冰立即又向靜安法院提出了新的訴訟。他以別墅被輝明集團(tuán)拆除，致使其喪失了實(shí)現(xiàn)債權(quán)的保證為由，要求法院判令龐君與輝明集團(tuán)共同賠償其損失250萬(wàn)元。陷入被動(dòng)的輝明集團(tuán)，終于忍無(wú)可忍，于2009年7月向房屋所在地法院提訟，要求法院確認(rèn)輝明集團(tuán)與龐君之間簽訂的《上海市商品房出售合同》無(wú)效。
之后的兩輪訴訟還都經(jīng)歷了上訴程序。前訴對(duì)程冰要求龐君與輝明集團(tuán)共同賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求不予支持。后訴判決認(rèn)為，龐君與輝明集團(tuán)之間的房屋買賣是假，獲取銀行貸款是真，雙方以合法形式掩蓋非法目的，確認(rèn)合同無(wú)效。
看似大獲全勝的輝明集團(tuán)拿著法院的判決，到房地產(chǎn)交易中心申請(qǐng)辦理涉案房屋抵押權(quán)的滌除和房地產(chǎn)所有權(quán)的變更手續(xù)，卻被告知，必須提供相關(guān)法院滌除涉案房屋抵押權(quán)和確認(rèn)輝明集團(tuán)對(duì)涉案房屋享有所有權(quán)的裁判文書和協(xié)助執(zhí)行通知書，方可辦理。
然而，之前的所有判決均未直接否定程冰對(duì)涉案房屋抵押權(quán)的效力，輝明集團(tuán)對(duì)于涉案房屋依法所享有的權(quán)利仍然無(wú)法恢復(fù)。
此時(shí)，所有的問(wèn)題又回到了原點(diǎn)。龐君到底有沒(méi)有向程冰借過(guò)250萬(wàn)元呢？如果借貸關(guān)系不成立，那么由此而派生出來(lái)的抵押關(guān)系也就不成立，因?yàn)閺臋?quán)利不得脫離利而單獨(dú)存在。靜安檢察院發(fā)現(xiàn)，該起抗訴案件已然成為解開(kāi)所有訴訟糾紛的關(guān)鍵。
疑似“二百五”的債主
靜安檢察院民事行政檢察科的檢察官通過(guò)約談申訴人和被申訴人、調(diào)閱案卷、研究庭審筆錄等，發(fā)現(xiàn)龐君和程冰之間的借款關(guān)系存在四大疑點(diǎn)。
疑點(diǎn)一：當(dāng)事人對(duì)借款情形的陳述前后不一，其記憶不合邏輯。程冰在原審訴訟階段，對(duì)借款的時(shí)間和單筆數(shù)額有兩種截然不同的表述，到了檢察院申訴階段，又出現(xiàn)了第三種表述。尤其對(duì)于首筆、末筆借款發(fā)生的大致時(shí)間，大額借款的情形，均稱記不清了，不符合客觀規(guī)律。
疑點(diǎn)二：若按其所述，借款發(fā)生過(guò)程則不合常理。龐君和程冰系一般朋友關(guān)系，在借款人無(wú)任何資信保證或?qū)嵨锏盅旱那闆r下，僅出現(xiàn)單向、多筆的大額借出，卻從未有款項(xiàng)還入，長(zhǎng)達(dá)10年之久，有悖于日常經(jīng)驗(yàn)法則。
疑點(diǎn)三：大額交付現(xiàn)金的做法不合交易習(xí)慣。250萬(wàn)元借款，每筆都上萬(wàn)，當(dāng)事人不選擇安全便捷的銀行轉(zhuǎn)賬，卻全部以現(xiàn)金交付，不符合一般交易習(xí)慣。
疑點(diǎn)四：缺乏交付憑證，僅憑借款合同不足以認(rèn)定250萬(wàn)元借款的實(shí)際發(fā)生。
為防止當(dāng)事人通過(guò)虛假訴訟惡意侵害國(guó)家、集體或第三人的合法權(quán)益，司法實(shí)踐中，對(duì)雙方當(dāng)事人抗辯主張無(wú)明顯對(duì)抗，借款人自認(rèn)收到大額資金，并以現(xiàn)金方式進(jìn)行交付，應(yīng)審查交付的金額、時(shí)間、地點(diǎn)、次數(shù)、在場(chǎng)人員、出借人的資金來(lái)源、出借人和借款人的資金狀況等細(xì)節(jié)情況。而本案當(dāng)事人無(wú)法提供任何憑證，僅有雙方自認(rèn)，以此認(rèn)定250萬(wàn)元借款事實(shí)依據(jù)不足。
靜安檢察院審查認(rèn)為，系爭(zhēng)房屋雖登記于龐君名下，但實(shí)際權(quán)利人是輝明集團(tuán)。龐君明知房產(chǎn)所有權(quán)實(shí)際不屬于自己，并與輝明集團(tuán)已有不得用于個(gè)人抵押約定，仍通過(guò)補(bǔ)辦房產(chǎn)證將房屋用作其借款抵押擔(dān)保，之后又通過(guò)二次訴訟要求輝明集團(tuán)承擔(dān)賠償責(zé)任。
顯然，龐君不僅僅存在惡意將上述房屋抵押擔(dān)保，而且存在虛構(gòu)借款，以借助司法審判實(shí)現(xiàn)房屋抵押權(quán)，進(jìn)而占有輝明集團(tuán)財(cái)產(chǎn)的可能。在檢察官的認(rèn)真核對(duì)及對(duì)細(xì)節(jié)的一再追問(wèn)下，程冰和龐君終于無(wú)言以對(duì)。
2011年12月，靜安檢察院提請(qǐng)上海市人民檢察院第二分院抗訴，獲支持。2012年3月，市二分院依法向上海市第二中級(jí)人民法院提出抗訴。同年10月，市二中院再審認(rèn)為，原審判決認(rèn)定事實(shí)不清，做出撤銷原判，發(fā)回重審的裁定。
賠償義務(wù)機(jī)關(guān)∶山西省陽(yáng)城縣人民檢察院。
法定代表人∶王洪瑞，檢察長(zhǎng)。
賠償請(qǐng)求人楊培富以曾經(jīng)被山西省陽(yáng)城縣人民檢察院錯(cuò)誤逮捕、關(guān)押380天為由，于1997年12月29日向山西省晉城市中級(jí)人民法院賠償委員會(huì)遞交刑事賠償申請(qǐng)書，要求陽(yáng)城縣人民檢察院賠償其被關(guān)押期間的全部工資，賠償其聘請(qǐng)律師費(fèi)用和上訪期間的差旅費(fèi)、誤工費(fèi)等經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)24800元，并且要求在陽(yáng)城縣范圍內(nèi)為其消除影響、恢復(fù)名譽(yù)和賠禮道歉。
晉城市中級(jí)人民法院賠償委員會(huì)經(jīng)審理查明∶賠償請(qǐng)求人楊培富與同案人王某某、元某某因切割從陽(yáng)城縣城通往東方紅廠、三年多時(shí)間未使用的電話線路中的1.75公里電線（重1.15噸）一事，被陽(yáng)城縣人民檢察院于1994年3月29日逮捕，1995年4月12日由陽(yáng)城縣人民法院決定取保候?qū)?，期間被羈押380天。楊培富等破壞通訊設(shè)備一案經(jīng)陽(yáng)城縣人民法院一審后，以認(rèn)定三名被告人共同故意犯罪的主要證據(jù)不充分為由，于1995年4月6日判決宣告三名被告人無(wú)罪。陽(yáng)城縣人民檢察院以“三名被告人有犯罪的共謀”為由提出抗訴后，晉城市中級(jí)人民法院二審認(rèn)為∶本案被告人切割的電話線，因東方紅廠搬遷后長(zhǎng)期拖欠通話費(fèi)，已經(jīng)被郵電局作拆機(jī)處理，因此被告人的行為不危及通訊方面的公共安全，故不構(gòu)成破壞通訊設(shè)備罪；且楊培富與王某某是在事先通過(guò)郵電局同意，并由同為本案被告人的郵電局職工元某某指認(rèn)后，當(dāng)時(shí)認(rèn)為該線路的產(chǎn)權(quán)屬于郵電局的情況下才實(shí)施切割行為，主觀上不存在非法據(jù)為己有的故意，因此也不構(gòu)成盜竊罪。該行為屬于民事侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)由行為人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。故于1995年6月1日終審裁定∶駁回抗訴，維持原判。1996年5月20日，山西省人民檢察院以“該線路是隨時(shí)申請(qǐng)都可以啟用的線路，應(yīng)當(dāng)視為正在運(yùn)行的線路；三被告人事先經(jīng)過(guò)密謀盜割此線路，因此構(gòu)成破壞通訊設(shè)備罪”為由，對(duì)此案提出抗訴。山西省高級(jí)人民法院再審認(rèn)為∶無(wú)論東方紅廠的電話線路是否可以重新啟用或者該廠是否準(zhǔn)備申請(qǐng)重新啟用，由于該線路被切割時(shí)，事實(shí)上是已經(jīng)閑置三年未用的線路，因此都不能視為正在運(yùn)行的線路。檢察機(jī)關(guān)所說(shuō)的事先密謀，是指被告人事先見(jiàn)面一次。此次見(jiàn)面，是被告人想弄清該線路是否停用。正由于這個(gè)原因，才有元某某第二日到營(yíng)業(yè)室查詢線路使用情況，并當(dāng)即告訴給王某某，王某某得知后立即去找人的舉動(dòng)。檢察機(jī)關(guān)一直認(rèn)為此次見(jiàn)面是密謀，經(jīng)法院多次退回補(bǔ)充偵查后也沒(méi)有補(bǔ)上密謀的證據(jù)。認(rèn)定三人“明知”和“共謀”的證據(jù)不足，三人各自的行為又不能構(gòu)成獨(dú)立的犯罪，切割行為不涉及通訊方面的公共安全，也不具有秘密竊取的特征，故不構(gòu)成破壞通訊設(shè)備罪或者盜竊罪。據(jù)此，山西省高級(jí)人民法院于1997年1月2日裁定∶駁回抗訴，維持原判。
賠償請(qǐng)求人楊培富據(jù)此于1997年12月29日向陽(yáng)城縣人民檢察院申請(qǐng)刑事賠償，陽(yáng)城縣人民檢察院于1998年2月20日以楊培富切割電話線路的行為顯著輕微，不認(rèn)為是犯罪，屬于《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》第十七條第（三）項(xiàng)規(guī)定的國(guó)家不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形為由，通知楊培富不予賠償。楊培富不服，于同年3月4日向晉城市人民檢察院申請(qǐng)復(fù)議，該院逾期未作答復(fù)。
晉城市中級(jí)人民法院賠償委員會(huì)認(rèn)為∶賠償請(qǐng)求人楊培富因破壞通訊設(shè)備一案，經(jīng)三級(jí)審判機(jī)關(guān)審理后，均確認(rèn)其無(wú)罪。陽(yáng)城縣人民檢察院對(duì)沒(méi)有犯罪事實(shí)的楊培富錯(cuò)誤逮捕，楊培富有權(quán)依照國(guó)家賠償法第十五條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，申請(qǐng)取得賠償。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)陽(yáng)城縣人民檢察院應(yīng)當(dāng)依照國(guó)家賠償法第二十條第一款的規(guī)定，給予賠償。三級(jí)人民法院的判決，是對(duì)楊培富沒(méi)有犯罪事實(shí)的確認(rèn)，其中并無(wú)認(rèn)為楊培富犯罪情節(jié)顯著輕微，不認(rèn)為是犯罪的內(nèi)容。陽(yáng)城縣人民檢察院引用國(guó)家賠償法規(guī)定的免責(zé)條款拒絕賠償，理由不能成立，該院對(duì)楊培富作出的“審查刑事賠償申請(qǐng)通知書”應(yīng)當(dāng)撤銷。
賠償請(qǐng)求人楊培富被錯(cuò)誤逮捕的事實(shí)，發(fā)生于國(guó)家賠償法施行之前，延續(xù)至國(guó)家賠償法施行之后。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于＜中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法＞溯及力和人民法院賠償委員會(huì)受案范圍問(wèn)題的批復(fù)》第一條規(guī)定：“發(fā)生在1994年12月31日以前但持續(xù)至1995年1月1日以后，并經(jīng)依法確認(rèn)的，……屬于1994年12月31日以前應(yīng)予賠償?shù)牟糠?，……參照《?guó)家賠償法》的規(guī)定予以賠償”。
國(guó)家賠償法第二十六條規(guī)定∶“侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國(guó)家上年度職工日平均工資計(jì)算?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸凇蛾P(guān)于人民法院執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法＞幾個(gè)問(wèn)題的解釋》（法發(fā)［1996］15號(hào)）第六條中對(duì)“上年度”所作的解釋是：應(yīng)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)、復(fù)議機(jī)關(guān)或者人民法院賠償委員會(huì)作出賠償決定時(shí)的上年度。賠償請(qǐng)求人楊培富自被逮捕之日起至取保候?qū)徶罩?，共被羈押380天。按照1997年度職工日平均工資25.47元計(jì)算，應(yīng)當(dāng)賠償9678.60元。
國(guó)家賠償法第三十條規(guī)定∶“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)依法確認(rèn)有本法第三條第（一）、（二）項(xiàng)、第十五條第（一）、（二）、（三）項(xiàng)規(guī)定的情形之一，并造成受害人名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)損害的，應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉。”賠償請(qǐng)求人楊培富要求陽(yáng)城縣人民檢察院在陽(yáng)城縣范圍內(nèi)為其消除影響、恢復(fù)名譽(yù)和賠禮道歉，于法有據(jù)，應(yīng)當(dāng)支持。楊培富要求陽(yáng)城縣人民檢察院賠償其聘請(qǐng)律師費(fèi)用和上訪期間的差旅費(fèi)、誤工費(fèi)等經(jīng)濟(jì)損失，沒(méi)有法律依據(jù)，不予支持。
綜上，晉城市中級(jí)人民法院賠償委員會(huì)于1998年11月2日作出決定∶一、撤銷陽(yáng)城縣人民檢察院1998年2月20日作出的“審查刑事賠償申請(qǐng)通知書”。
二、陽(yáng)城縣人民檢察院支付楊培富被實(shí)際關(guān)押380天的賠償金9678.60元。
（一）經(jīng)都江堰市政府批準(zhǔn)，設(shè)立市法律援助中心，指導(dǎo)、協(xié)調(diào)、組織全市法律援助工作的開(kāi)展。市司法局監(jiān)督管理本市法律援助工作。
（二）市級(jí)有關(guān)部門和工、青、婦、殘等群眾團(tuán)體應(yīng)積極協(xié)助開(kāi)展法律援助工作。并根據(jù)實(shí)際需要，可成立專門的法律援助機(jī)構(gòu)，在市法律援助中心指導(dǎo)下實(shí)施法律援助。
（三）律師事務(wù)所、公證處、基層法律服務(wù)機(jī)構(gòu)在法律援助中心的統(tǒng)一協(xié)調(diào)下，實(shí)施法律援助。
二、法律援助的范圍
（一）公民對(duì)下列需要的事項(xiàng)，因經(jīng)濟(jì)困難沒(méi)有委托人的，可以向法律援助機(jī)構(gòu)申請(qǐng)法律援助：
1、依法請(qǐng)求國(guó)家賠償?shù)模?/p>
2、請(qǐng)求給予社會(huì)保險(xiǎn)待遇或者最低生活保障待遇的；
3、請(qǐng)求發(fā)給撫恤金、救濟(jì)金的；
4、請(qǐng)求給付贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)的；
5、請(qǐng)求支支付勞動(dòng)報(bào)酬的；
6、主張因見(jiàn)義勇為行為產(chǎn)生的民事權(quán)益的。
省、自治區(qū)、直轄市人民政府對(duì)前款規(guī)定以外的法律援助事項(xiàng)作出的補(bǔ)充規(guī)定。
公民可以就本條第一款、第二款規(guī)定的事項(xiàng)向法律援助機(jī)構(gòu)申請(qǐng)法律咨詢。
（二）刑事訴訟中有下列情形之一的，公民可以向法律援助機(jī)構(gòu)申請(qǐng)法律援助；
1、犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問(wèn)后或者采取強(qiáng)制措施之日起，因經(jīng)濟(jì)困難沒(méi)有聘請(qǐng)律師的；
2、公訴案件中的被害人及其法定人或者近親屬，自案件移送審查之日起，因經(jīng)濟(jì)困難沒(méi)有委托訴訟人的；
3、自訴案件的自訴人及其法定人，自案件被人民法院受理之日起，因經(jīng)濟(jì)困難沒(méi)有委托訴訟人的。
（三）公訴人出庭公訴的案件，被告人因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒(méi)有委托辯護(hù)人，人民法院為被告人指定辯護(hù)時(shí)，法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)提供法律援助。
被告人是盲、聾、啞人或者未成年人而沒(méi)有委托辯護(hù)人的，或者被告人可能被判處死刑而沒(méi)有委托辯護(hù)人的，人民法院為被告人指定辯護(hù)時(shí)，法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)提供法律援助，無(wú)須對(duì)被告人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)狀況的審查。
三、法律援助的形式
法律咨詢、代擬法律文書；
刑事辯護(hù)和刑事；
民事、行政訴訟；
非訴訟法律事務(wù)；
公證證明；
其他形式的法律服務(wù)。
四、法律援助的程序
法律援助程序?qū)嵭小八慕y(tǒng)一”原則，即統(tǒng)一由市司法局法律援助中心受理法律援助申請(qǐng)，統(tǒng)一審查，統(tǒng)一組織實(shí)施，統(tǒng)一監(jiān)督檢查。凡要求提供法律援助的，必須向法律援助中心提出申請(qǐng)，并提交相應(yīng)證明材料，由法律援助中心統(tǒng)一審查，符合條件的，法律援助中心指派法律服務(wù)人員，提供法律援助。
（一）當(dāng)事人申請(qǐng)法律援助，應(yīng)當(dāng)向法律援助機(jī)構(gòu)提交以下材料：
1、申請(qǐng)書；
2、身份證或者其他有效的身份證明；
3、家庭經(jīng)濟(jì)狀況證明；
4、申請(qǐng)?jiān)马?xiàng)的有關(guān)案件材料；
5、法律援助機(jī)構(gòu)認(rèn)為需要提供的其他材料。
申請(qǐng)人為未成年人或無(wú)行為能力人的，應(yīng)由其監(jiān)
護(hù)人代為申請(qǐng)。代申請(qǐng)人應(yīng)提交權(quán)資格的證明。
（二）市人民法院對(duì)需要指定辯護(hù)的案件，應(yīng)在
開(kāi)庭10日以前,將指定辯護(hù)律師通知書和人民檢察院的書副本送交法律援助中心。同時(shí)附送被告人符合法定和《最高人民法院、司法部關(guān)于刑事法律援助工作的聯(lián)合通知》規(guī)定的法律援助條件的情況證明和經(jīng)濟(jì)困難的證明材料。
（三）法律援助中心應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起十日內(nèi)進(jìn)行審查，作出是否予以法律援助的決定。法律援助中心認(rèn)為申請(qǐng)人提供的材料不完備或有異議的，可以通知申請(qǐng)人作必要的補(bǔ)充或向有關(guān)單位、個(gè)人索取有關(guān)證明材料，并可視情況進(jìn)行調(diào)查，有關(guān)單位、個(gè)人予以接待、配合。
（四）對(duì)申請(qǐng)公證法律援助事項(xiàng)的條件審查，由法律援助中心與公證處共同決定。
（五）經(jīng)審查，不提供法律援助的，法律援助中心應(yīng)及時(shí)通知申請(qǐng)人。
（六）決定提供法律援助的，法律援助中心按各律師事務(wù)所注冊(cè)人數(shù)依次向律師事務(wù)所分派刑事法律援助任務(wù)。
一般民事案件，結(jié)合區(qū)域和各法律服務(wù)機(jī)構(gòu)實(shí)際情況分派。
（七）法律援助承辦人員在援助事項(xiàng)辦結(jié)后，應(yīng)向法律援助中心提交結(jié)案報(bào)告。
五、法律援助資金
根據(jù)國(guó)務(wù)院《法律援助條例》規(guī)定，政府為法律援助提供財(cái)政支持，建立經(jīng)費(fèi)保障制度，業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)應(yīng)列入本級(jí)財(cái)政預(yù)算，由法律援助機(jī)構(gòu)管理并?？顚Ｓ茫邮芩痉ㄐ姓C(jī)關(guān)、財(cái)政、審計(jì)部門的監(jiān)督，保證法律援助事業(yè)與經(jīng)濟(jì)社會(huì)協(xié)調(diào)發(fā)展。
鼓勵(lì)社會(huì)對(duì)法律援助活動(dòng)提供捐助。
六、法律責(zé)任
（一）律師、公證員、基層法律工作者都應(yīng)按規(guī)定承擔(dān)法律援助義務(wù)，盡心盡責(zé)，依法為受援人提供法律服務(wù)。
不得疏于應(yīng)履行的職責(zé)，無(wú)正當(dāng)理由不得拒絕、延遲或終止所承辦的法律援助事項(xiàng)。法律援助承辦人員拒不履行法律援助義務(wù)，或者疏于履行法律援助職責(zé)致使受援人遭受重大損失，法律援助中心可以建議上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)不予年審注冊(cè)或給予相應(yīng)的處罰。
（二）受援人不遵守法律規(guī)定以及不按法律援助協(xié)議的規(guī)定予以必要合作，經(jīng)法律援助中心批準(zhǔn)，承辦人員可以終止提供法律援助。
受援人員以欺騙方式獲得法律援助的，法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)撤銷其受援資格，并責(zé)令其支付已獲得服務(wù)的全部費(fèi)用。
原告（被上訴人）：中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行北海市分行城郊支行。
被告（上訴人）：蘇文遠(yuǎn)，男，44歲，漁民。
被告（上訴人）：曾允興，男，52歲，漁民。
被告：北海市海城區(qū)新城漁業(yè)管理委員會(huì)（下稱漁管會(huì)）。
被告蘇文遠(yuǎn)、曾允興因承包被告漁管會(huì)所屬“北海1927”、“北海1928”號(hào)漁船，應(yīng)允由漁管會(huì)出面以蘇、曾二人名義向原告下屬營(yíng)業(yè)所申請(qǐng)貸款，為此，漁管會(huì)于1993年12月18日向營(yíng)業(yè)所提出借款申請(qǐng)，并在借款申請(qǐng)書中簽署同意擔(dān)保和加蓋漁管會(huì)印章。該申請(qǐng)經(jīng)原告審批。20日，營(yíng)業(yè)所與蘇、曾簽訂抵押擔(dān)保借款合同，約定：自1993年12月20日起營(yíng)業(yè)所向蘇、曾提供流動(dòng)資金22.5萬(wàn)元，用于漁船維修，還款期限至1994年7月15日，利率按月10.98‰計(jì)；漁管會(huì)以所屬“北海1927”、“北海1928”號(hào)漁船作價(jià)80萬(wàn)元為該貸款抵押擔(dān)保。蘇、曾在合同上簽名蓋章，營(yíng)業(yè)所則在合同中加蓋公章和經(jīng)辦人私章。北海市當(dāng)時(shí)未設(shè)立船舶抵押登記機(jī)構(gòu)，雙方未辦理船舶抵押登記。合同簽訂后，營(yíng)業(yè)所于同日即向蘇、曾發(fā)放了貸款22.5萬(wàn)元，并劃入該營(yíng)業(yè)所內(nèi)蘇、曾帳戶。嗣后，蘇、曾向漁管會(huì)交承包款24495.84元，漁管會(huì)將其與前款共249495.84元一并轉(zhuǎn)帳償還其所欠北海市地角農(nóng)村信用社的貸款本息。之后，漁管會(huì)以蘇、曾名義向營(yíng)業(yè)所分別于1994年6月20日至1996年5月10日分13次歸還貸款本金共計(jì)3.9萬(wàn)元及利息49851.79元。
被告到期未還清貸款，營(yíng)業(yè)所分別于1994年12月20日、1995年8月25日和1996年3月15日向三被告發(fā)出催收逾期貸款通知，蘇、曾分別在該通知書回執(zhí)上簽收，漁管會(huì)也在回執(zhí)保證人欄目中簽收。1997年3月10日，營(yíng)業(yè)所再次發(fā)出催收逾期貸款通知，要求被告于1997年4月1日前歸還所欠本息；7月20日，漁管會(huì)負(fù)責(zé)人何能芬代蘇、曾簽收了催款單。此前，漁管會(huì)于7月14日將“北海1927”、“北海1928”號(hào)漁船以26萬(wàn)元變賣，扣除各項(xiàng)費(fèi)用18544.25元后，于當(dāng)月24日將剩余的24.15萬(wàn)元按比例歸還各金融機(jī)構(gòu)的貸款本息，其中，歸還營(yíng)業(yè)所5.79萬(wàn)元（本金13845元，利息44055元），原告職員趙偉在漁管會(huì)的還款協(xié)議書上作為見(jiàn)證人簽名。計(jì)至1997年7月24日，蘇、曾尚欠營(yíng)業(yè)所本金172155元及其后的利息。對(duì)此，原告于1999年7月20日起訴，要求三被告償還借款本息。
漁管會(huì)為街道辦事處下屬未經(jīng)工商登記的特殊經(jīng)濟(jì)組織，具有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，實(shí)行獨(dú)立核算，并兼有所轄區(qū)域漁業(yè)管理的職能，是北海市漁業(yè)管理的特有組織。
[審判]
北海海事法院經(jīng)審理認(rèn)為：原告與被告蘇文遠(yuǎn)、曾允興簽訂的貸款合同，系雙方平等自愿基礎(chǔ)上的真實(shí)意思表示，其內(nèi)容不違反法律規(guī)定，因而合法有效，對(duì)雙方具有拘束力。作為金融機(jī)構(gòu)之支行，原告具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，為獨(dú)立的民事訴訟主體，其營(yíng)業(yè)所雖不具獨(dú)立主體資格，但具有相對(duì)獨(dú)立辦理金融業(yè)務(wù)的行為能力，且借款合同業(yè)經(jīng)原告審批同意，因而其貸款行為合法有效。依據(jù)合同，原告將其貸款劃入被告蘇、曾二人在營(yíng)業(yè)所的帳戶，表明蘇、曾確實(shí)收到了該筆貸款。二被告將其貸款及承包款交由被告漁管會(huì)向案外人還貸，只表明二被告未按合同約定使用貸款。故對(duì)原告還本付息的訴求，法院予以支持。
作為具有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)、實(shí)行獨(dú)立核算、能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任之漁業(yè)管理組織——漁管會(huì)，承諾以其所屬“北海1927”、“北海1928”號(hào)漁船為該貸款提供抵押擔(dān)保，此乃真實(shí)意思表示，其擔(dān)保行為合法有效。雖該擔(dān)保因當(dāng)?shù)匚闯闪⒋暗怯洐C(jī)構(gòu)而未經(jīng)登記，但不影響其抵押擔(dān)保的效力。作為擔(dān)保人，在蘇、曾二被告未能到期還本付息時(shí)，漁管會(huì)則依約負(fù)有連帶清償之責(zé)；其未經(jīng)原告允準(zhǔn)，擅自變賣抵押漁船，實(shí)屬嚴(yán)重違約，該行為不能免除其應(yīng)負(fù)的責(zé)任。
對(duì)于本案訴訟時(shí)效，依照最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第173條第2款 “權(quán)利人向債務(wù)保證人、債務(wù)人的人或者財(cái)產(chǎn)代管人主張權(quán)利的，可以認(rèn)定訴訟時(shí)效中斷”的規(guī)定，原告于1997年3月10日向被告蘇、曾發(fā)出催收貸款通知，漁管會(huì)于7月20日以蘇、曾名義簽收該通知的行為應(yīng)認(rèn)定時(shí)效中斷。漁管會(huì)于7月24日將部分賣船款償還本案借款的行為，再次引起該時(shí)效中斷。原告于1999年7月20日向法院起訴，未超過(guò)2年期限，故被告關(guān)于訴訟超過(guò)時(shí)效期限的辯解不成立。
北海海事法院根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百零六條第一款、第一百零八條和第一百三十五條之規(guī)定，作出如下判決：
1、被告蘇文遠(yuǎn)、曾允興償還原告中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行北海市分行城郊支行貸款本金172155元及其利息（自1997年7月25日至2000年4月25日，利率按央行同期貸款利率計(jì)算），于判決生效之日起10日內(nèi)清償；
2、被告漁管會(huì)對(duì)上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
被告蘇文遠(yuǎn)、曾允興不服一審判決，上訴稱，其二人與漁管會(huì)是承包漁船經(jīng)營(yíng)關(guān)系，漁管會(huì)告知所承包的兩艘漁船是向信用社貸款建造的，要用漁船抵押貸款歸還欠款，要我倆在抵押借款合同上簽字，我倆因不懂法而簽了字，但未實(shí)際使用借款，且以后償還借款也非我倆所為，故該合同以合法形式掩蓋非法目的，是無(wú)效合同，請(qǐng)求二審法院撤銷一審判決，判我倆不承擔(dān)民事責(zé)任。
廣西區(qū)高級(jí)法院二審認(rèn)為，上訴人蘇文遠(yuǎn)、曾允興與營(yíng)業(yè)所簽訂的借款合同合法有效，一審被告漁管會(huì)在借款申請(qǐng)書上簽署意見(jiàn)，同意用兩艘漁船作抵押，其擔(dān)保的意思表示明確、具體，且未違反法律規(guī)定，抵押關(guān)系成立、有效。營(yíng)業(yè)所依約將22.5萬(wàn)元轉(zhuǎn)入上訴人在營(yíng)業(yè)所的帳戶，而上訴人僅歸還52845元本息，是為違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。一審被告漁管會(huì)擅自處分已抵押的兩艘漁船，構(gòu)成違約，并造成被上訴人無(wú)法行使對(duì)抵押物的優(yōu)先受償權(quán)，故其應(yīng)對(duì)本案?jìng)鶆?wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。
上訴人盡管未實(shí)際使用借款，但其對(duì)借款的真實(shí)目的及用途是明知的，未受到漁管會(huì)的欺騙。上訴人愿意用借款償還漁管會(huì)拖欠的銀行貸款，是其對(duì)借款行使處分權(quán)，未按約定用途使用借款并不影響合同效力。上訴人與漁管會(huì)的承包關(guān)系與本案無(wú)涉，應(yīng)另案處理。故上訴人主張借款人應(yīng)為漁管會(huì)，其屬違心簽訂合同，且未實(shí)際使用借款，不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的上訴理由，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。二審判決：駁回上訴，維持原判。
[評(píng)析]
北京市食品經(jīng)營(yíng)許可管理辦法完整版全文第一章 總 則
第一條 為規(guī)范食品經(jīng)營(yíng)行政許可行為，加強(qiáng)食品經(jīng)營(yíng)監(jiān)督管理，維護(hù)正常的食品經(jīng)營(yíng)秩序，根據(jù)《中華人民共和國(guó)食品安全法》、《中華人民共和國(guó)行政許可法》、《北京市食品安全條例》、《食品經(jīng)營(yíng)許可管理辦法》等法律法規(guī)和規(guī)章, 結(jié)合本市實(shí)際，制定本辦法。
第二條 在本市行政區(qū)域內(nèi)，從事食品銷售、餐飲服務(wù)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)依法取得食品經(jīng)營(yíng)許可。
食品經(jīng)營(yíng)許可的申請(qǐng)、受理、審查、決定、許可證管理以及相關(guān)的監(jiān)督檢查等行為，適用本辦法。
第三條 食品經(jīng)營(yíng)許可應(yīng)當(dāng)遵循依法、公開(kāi)、公平、公正、便民、高效的原則。
第四條 食品經(jīng)營(yíng)許可實(shí)行一地一證原則，即食品經(jīng)營(yíng)者在一個(gè)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所內(nèi)從事食品經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)取得一個(gè)食品經(jīng)營(yíng)許可證。
第五條 食品經(jīng)營(yíng)許可按照主體業(yè)態(tài)、食品經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目及其風(fēng)險(xiǎn)高低實(shí)施分類許可。
第六條 市食品藥品監(jiān)管局(以下簡(jiǎn)稱市局)負(fù)責(zé)監(jiān)督指導(dǎo)全市食品經(jīng)營(yíng)許可管理工作。各區(qū)縣食品藥品監(jiān)督管理局(以下簡(jiǎn)稱區(qū)縣局)、市局直屬分局(以下簡(jiǎn)稱直屬分局)按照職責(zé)分工,負(fù)責(zé)轄區(qū)內(nèi)食品經(jīng)營(yíng)許可管理工作。
第七條 市局應(yīng)當(dāng)加快信息化建設(shè)，在市局的網(wǎng)站上公布經(jīng)營(yíng)許可事項(xiàng)，方便申請(qǐng)人采取數(shù)據(jù)電文等方式提出經(jīng)營(yíng)許可申請(qǐng)，提高辦事效率。
第二章 申請(qǐng)與受理
第八條 申請(qǐng)食品經(jīng)營(yíng)許可，應(yīng)當(dāng)先行取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照等合法主體資格。
企業(yè)法人、合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、個(gè)體工商戶等，以營(yíng)業(yè)執(zhí)照載明的主體作為申請(qǐng)人。申請(qǐng)經(jīng)營(yíng)許可的食品經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)符合營(yíng)業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營(yíng)范圍。
機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位、企業(yè)等申辦單位食堂，以機(jī)關(guān)或者事業(yè)單位法人登記證、社會(huì)團(tuán)體登記證或者營(yíng)業(yè)執(zhí)照等載明的主體作為申請(qǐng)人。
第九條 申請(qǐng)食品經(jīng)營(yíng)許可，應(yīng)當(dāng)按照主體業(yè)態(tài)和經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目分類提出。
食品經(jīng)營(yíng)主體業(yè)態(tài)分為食品銷售經(jīng)營(yíng)者、餐飲服務(wù)經(jīng)營(yíng)者、單位食堂。
第十條 食品經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目分為預(yù)包裝食品銷售(含冷藏冷凍食品、不含冷藏冷凍食品)、散裝食品銷售(含冷藏冷凍食品、不含冷藏冷凍食品)、特殊食品銷售(保健食品、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品、嬰幼兒配方乳粉、其他嬰幼兒配方食品)、其他類食品銷售。
熱食類食品制售、冷食類食品制售、生食類食品制售、糕點(diǎn)類食品制售(含裱花蛋糕、不含裱花蛋糕)、自制飲品制售(不含使用壓力容器制作飲品)、其他類食品制售等。
列入其他類食品銷售和其他類食品制售的具體品種應(yīng)當(dāng)報(bào)國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理總局批準(zhǔn)后執(zhí)行，并明確標(biāo)注。
具有熱、冷、生、固態(tài)、液態(tài)等多種情形，難以明確歸類的食品，可以按照食品安全風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)最高的情形進(jìn)行歸類。
第十一條 申請(qǐng)食品經(jīng)營(yíng)許可，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：
(一)具有與經(jīng)營(yíng)的食品品種、數(shù)量相適應(yīng)的食品原料處理和食品加工、銷售、貯存等場(chǎng)所，保持該場(chǎng)所環(huán)境整潔，并與有毒、有害場(chǎng)所以及其他污染源保持規(guī)定的距離。
(二)具有與經(jīng)營(yíng)的食品品種、數(shù)量相適應(yīng)的經(jīng)營(yíng)設(shè)備或者設(shè)施，有相應(yīng)的消毒、更衣、盥洗、采光、照明、通風(fēng)、防腐、防塵、防蠅、防鼠、防蟲、洗滌以及處理廢水、存放垃圾和廢棄物的設(shè)備或者設(shè)施。
(三)有專職或者兼職的食品安全管理人員和保證食品安全的規(guī)章制度。
(四)具有合理的設(shè)備布局和工藝流程，防止待加工食品與直接入口食品、原料與成品交叉污染，避免食品接觸有毒物、不潔物。
(五)法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件。
第十二條 申請(qǐng)食品經(jīng)營(yíng)許可，應(yīng)當(dāng)向申請(qǐng)人所在地區(qū)縣局或直屬分局提交下列材料(具體詳見(jiàn)附件1)：
(一)食品經(jīng)營(yíng)許可申請(qǐng)書。
(二)營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者其他主體資格證明文件復(fù)印件。
(三)與食品經(jīng)營(yíng)相適應(yīng)的主要設(shè)備設(shè)施布局、操作流程等文件。
(四)食品安全自查、從業(yè)人員培訓(xùn)與健康管理、進(jìn)貨查驗(yàn)記錄、食品安全事故處置等保證食品安全的規(guī)章制度。
利用自動(dòng)售貨設(shè)備從事食品銷售的，申請(qǐng)人還應(yīng)當(dāng)提交自動(dòng)售貨設(shè)備的產(chǎn)品合格證明、具體放置地點(diǎn)，經(jīng)營(yíng)者名稱、住所、聯(lián)系方式、食品經(jīng)營(yíng)許可證的公示方法等材料。
申請(qǐng)人委托他人辦理食品經(jīng)營(yíng)許可申請(qǐng)的，人應(yīng)當(dāng)提交授權(quán)委托書以及人的身份證明文件。
第十三條 申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)如實(shí)向食品藥品監(jiān)督管理部門提交有關(guān)材料和反映真實(shí)情況，對(duì)申請(qǐng)材料的真實(shí)性負(fù)責(zé)，并在申請(qǐng)書等材料上簽名或者蓋章。
第十四條 各區(qū)縣局、各直屬分局對(duì)申請(qǐng)人提出的食品經(jīng)營(yíng)許可申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)下列情況分別作出處理：
(一)申請(qǐng)事項(xiàng)依法不需要取得食品經(jīng)營(yíng)許可的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)告知申請(qǐng)人不受理。
(二)申請(qǐng)事項(xiàng)依法不屬于食品藥品監(jiān)督管理部門職權(quán)范圍的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出不予受理的決定，并告知申請(qǐng)人向有關(guān)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)。
(三)申請(qǐng)材料存在可以當(dāng)場(chǎng)更正的錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)允許申請(qǐng)人當(dāng)場(chǎng)更正，由申請(qǐng)人在更正處簽名或者蓋章，注明更正日期。
(四)申請(qǐng)材料不齊全或者不符合法定形式的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)或者在5個(gè)工作日內(nèi)一次告知申請(qǐng)人需要補(bǔ)正的全部?jī)?nèi)容。當(dāng)場(chǎng)告知的，應(yīng)當(dāng)將申請(qǐng)材料退回申請(qǐng)人;在5個(gè)工作日內(nèi)告知的，應(yīng)當(dāng)收取申請(qǐng)材料并出具收到申請(qǐng)材料的憑據(jù)。逾期不告知的，自收到申請(qǐng)材料之日起即為受理。
(五)申請(qǐng)材料齊全、符合法定形式，或者申請(qǐng)人按照要求提交全部補(bǔ)正材料的，應(yīng)當(dāng)受理食品經(jīng)營(yíng)許可申請(qǐng)。
第十五條 各區(qū)縣局、各直屬分局對(duì)申請(qǐng)人提出的申請(qǐng)決定予以受理的，應(yīng)當(dāng)出具受理通知書;決定不予受理的，應(yīng)當(dāng)出具不予受理通知書，說(shuō)明不予受理的理由，并告知申請(qǐng)人依法享有申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利。
第三章 審查與決定
第十六條 各區(qū)縣局、各直屬分局應(yīng)當(dāng)對(duì)申請(qǐng)人提交的許可申請(qǐng)材料進(jìn)行審查。需要對(duì)申請(qǐng)材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所涉及食品安全的布局流程、設(shè)備、設(shè)施等情況進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)核查。
僅申請(qǐng)預(yù)包裝食品(不含冷藏冷凍食品)銷售的可不進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)核查。
第十七條 食品藥品監(jiān)督管理部門可以聯(lián)合或者委派下級(jí)食品藥品監(jiān)督管理部門，對(duì)受理的食品經(jīng)營(yíng)許可申請(qǐng)進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)核查。
食品藥品監(jiān)督管理部門現(xiàn)場(chǎng)核查應(yīng)當(dāng)由符合要求的核查人員進(jìn)行。核查人員不得少于2人。核查人員應(yīng)當(dāng)出示有效證件，填寫食品經(jīng)營(yíng)許可現(xiàn)場(chǎng)核查表，制作現(xiàn)場(chǎng)核查記錄，經(jīng)申請(qǐng)人核對(duì)無(wú)誤后，由核查人員和申請(qǐng)人在核查表和記錄上簽名或者蓋章。申請(qǐng)人拒絕簽名或者蓋章的，核查人員應(yīng)當(dāng)注明情況。
核查人員應(yīng)當(dāng)自接到現(xiàn)場(chǎng)核查任務(wù)之日起10個(gè)工作日內(nèi)，完成對(duì)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的現(xiàn)場(chǎng)核查。
第十八條 除可以當(dāng)場(chǎng)作出行政許可決定的外，各區(qū)縣局、各直屬分局應(yīng)當(dāng)自受理申請(qǐng)之日起20個(gè)工作日內(nèi)作出是否準(zhǔn)予行政許可的決定。因特殊原因需要延長(zhǎng)期限的，經(jīng)本行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)10個(gè)工作日，應(yīng)當(dāng)將延長(zhǎng)期限的理由告知申請(qǐng)人。
第十九條 各區(qū)縣局、各直屬分局應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請(qǐng)材料審查和現(xiàn)場(chǎng)核查等情況，對(duì)符合條件的，作出準(zhǔn)予經(jīng)營(yíng)許可的決定，并自作出決定之日起10個(gè)工作日內(nèi)向申請(qǐng)人頒發(fā)食品經(jīng)營(yíng)許可證;對(duì)不符合條件的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出不予許可的書面決定并說(shuō)明理由，同時(shí)告知申請(qǐng)人依法享有申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利。
第二十條 食品經(jīng)營(yíng)許可證發(fā)證日期為許可決定作出的日期，有效期為5年。
第二十一條 各區(qū)縣局、各直屬分局認(rèn)為食品經(jīng)營(yíng)許可申請(qǐng)涉及公共利益的重大事項(xiàng)，需要聽(tīng)證的，應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公告并舉行聽(tīng)證。
第二十二條 食品經(jīng)營(yíng)許可直接涉及申請(qǐng)人與他人之間重大利益關(guān)系的，各區(qū)縣局、各直屬分局在作出行政許可決定前，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人、利害關(guān)系人享有要求聽(tīng)證的權(quán)利。
申請(qǐng)人、利害關(guān)系人在被告知聽(tīng)證權(quán)利之日起5個(gè)工作日內(nèi)提出聽(tīng)證申請(qǐng)的，食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)在20個(gè)工作日內(nèi)組織聽(tīng)證。聽(tīng)證期限不計(jì)算在行政許可審查期限之內(nèi)。
第四章 許可證管理
第二十三條 食品經(jīng)營(yíng)許可證分為正本、副本。正本、副本具有同等法律效力。
市局統(tǒng)一負(fù)責(zé)本市食品經(jīng)營(yíng)許可證的印制、發(fā)放等管理工作。
第二十四條 食品經(jīng)營(yíng)許可證應(yīng)當(dāng)載明：經(jīng)營(yíng)者名稱、社會(huì)信用代碼(個(gè)體經(jīng)營(yíng)者為身份證號(hào)碼)、法定代表人(負(fù)責(zé)人)、住所、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、主體業(yè)態(tài)、經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目、許可證編號(hào)、有效期、日常監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、日常監(jiān)督管理人員、投訴舉報(bào)電話、發(fā)證機(jī)關(guān)、簽發(fā)人、發(fā)證日期和二維碼(具體填寫方式見(jiàn)附件2)。
在經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所外設(shè)置倉(cāng)庫(kù)(包括自有和租賃)的，還應(yīng)當(dāng)在副本中載明倉(cāng)庫(kù)具體地址。
第二十五條 食品經(jīng)營(yíng)許可證編號(hào)由JY(經(jīng)營(yíng)的漢語(yǔ)拼音字母縮寫)和14位阿拉伯?dāng)?shù)字組成。
第二十六條 日常監(jiān)督管理人員為負(fù)責(zé)對(duì)食品經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行日常監(jiān)督管理的工作人員。日常監(jiān)督管理人員發(fā)生變化的，在許可證副本附頁(yè)上進(jìn)行標(biāo)注。
第二十七條 食品經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)妥善保管食品經(jīng)營(yíng)許可證，不得偽造、涂改、倒賣、出租、出借、轉(zhuǎn)讓。
食品經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)在經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的顯著位置懸掛或者擺放食品經(jīng)營(yíng)許可證正本。
第五章 變更、延續(xù)、補(bǔ)辦及注銷
第二十八條 食品經(jīng)營(yíng)許可證載明的許可事項(xiàng)發(fā)生變化的，食品經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)在變化后10個(gè)工作日內(nèi)向原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門申請(qǐng)變更經(jīng)營(yíng)許可。
經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所發(fā)生變化的，應(yīng)當(dāng)重新申請(qǐng)食品經(jīng)營(yíng)許可。
外設(shè)倉(cāng)庫(kù)地址發(fā)生變化的，食品經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)在變化后10個(gè)工作日內(nèi)向原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門報(bào)告，食品藥品監(jiān)督管理部門在許可證副本附頁(yè)上進(jìn)行標(biāo)注。
第二十九條 申請(qǐng)變更食品經(jīng)營(yíng)許可事項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)提交下列申請(qǐng)材料：
(一)《食品經(jīng)營(yíng)許可證》變更申請(qǐng)書。
(二)營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者其他主體資格證明文件復(fù)印件。
(三)《食品經(jīng)營(yíng)許可證》正、副本。
(四)與變更食品經(jīng)營(yíng)許可事項(xiàng)有關(guān)的其他材料。
第三十條 食品經(jīng)營(yíng)者需要延續(xù)依法取得的食品經(jīng)營(yíng)許可的有效期的，應(yīng)當(dāng)在該食品經(jīng)營(yíng)許可有效期屆滿30個(gè)工作日前，向原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門提出申請(qǐng)。
逾期提出延續(xù)申請(qǐng)的，按照新申請(qǐng)食品經(jīng)營(yíng)許可辦理。
第三十一條 食品經(jīng)營(yíng)者申請(qǐng)延續(xù)食品經(jīng)營(yíng)許可事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：
(一)食品經(jīng)營(yíng)許可延續(xù)申請(qǐng)書。
(二)營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者其他主體資格證明文件復(fù)印件。
(三)食品經(jīng)營(yíng)許可證正本、副本。
(四)經(jīng)營(yíng)條件是否發(fā)生變化的聲明。
(五)與延續(xù)食品經(jīng)營(yíng)許可事項(xiàng)有關(guān)的其他材料。
第三十二條 各區(qū)縣局、各直屬分局應(yīng)當(dāng)對(duì)變更或者延續(xù)食品經(jīng)營(yíng)許可的申請(qǐng)材料進(jìn)行審查。
申請(qǐng)人的經(jīng)營(yíng)條件發(fā)生變化，可能影響食品安全的，食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)就變化情況進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)核查。
第三十三條 原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門決定準(zhǔn)予變更的，應(yīng)當(dāng)向申請(qǐng)人頒發(fā)新的食品經(jīng)營(yíng)許可證。食品經(jīng)營(yíng)許可證編號(hào)不變，發(fā)證日期為食品藥品監(jiān)督管理部門作出變更許可決定的日期，有效期與原證書一致。
第三十四條 各區(qū)縣局、各直屬分局應(yīng)當(dāng)根據(jù)被許可人的延續(xù)申請(qǐng)，在該食品經(jīng)營(yíng)許可有效期屆滿前作出是否準(zhǔn)予延續(xù)的決定。
第三十五條 原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門決定準(zhǔn)予延續(xù)的，應(yīng)當(dāng)向申請(qǐng)人頒發(fā)新的食品經(jīng)營(yíng)許可證，許可證編號(hào)不變，有效期自食品藥品監(jiān)督管理部門作出延續(xù)許可決定之日起計(jì)算。
不符合許可條件的，原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)作出不予延續(xù)食品經(jīng)營(yíng)許可的書面決定，并說(shuō)明理由。
第三十六條 食品經(jīng)營(yíng)許可證遺失、損壞的，應(yīng)當(dāng)向原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門申請(qǐng)補(bǔ)辦，并提交下列材料：
(一)食品經(jīng)營(yíng)許可補(bǔ)辦申請(qǐng)書。
(二)食品經(jīng)營(yíng)許可證遺失的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提交在區(qū)縣局、直屬分局網(wǎng)站或者其他區(qū)縣級(jí)以上主要媒體上刊登遺失公告的材料;食品經(jīng)營(yíng)許可證損壞的，應(yīng)當(dāng)提交損壞的食品經(jīng)營(yíng)許可證原件。
材料符合要求的，應(yīng)當(dāng)在受理后20個(gè)工作日內(nèi)予以補(bǔ)發(fā)。
因遺失、損壞補(bǔ)發(fā)的食品經(jīng)營(yíng)許可證，許可證編號(hào)不變，發(fā)證日期和有效期與原證書保持一致。
第三十七條 食品經(jīng)營(yíng)者終止食品經(jīng)營(yíng)，應(yīng)當(dāng)在30個(gè)工作日內(nèi)向原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門申請(qǐng)辦理注銷手續(xù)。
食品經(jīng)營(yíng)者申請(qǐng)注銷食品經(jīng)營(yíng)許可的，應(yīng)當(dāng)向原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門提交下列材料：
(一)食品經(jīng)營(yíng)許可注銷申請(qǐng)書。
(二)食品經(jīng)營(yíng)許可證正本、副本。
(三)與注銷食品經(jīng)營(yíng)許可有關(guān)的其他材料。
第三十八條 有下列情形之一，食品經(jīng)營(yíng)者未按規(guī)定申請(qǐng)辦理注銷手續(xù)的，原發(fā)證的食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)依法辦理食品經(jīng)營(yíng)許可注銷手續(xù)：
(一)食品經(jīng)營(yíng)許可有效期屆滿未申請(qǐng)延續(xù)的。
(二)食品經(jīng)營(yíng)者主體資格依法終止的。
(三)食品經(jīng)營(yíng)許可依法被撤回、撤銷或者食品經(jīng)營(yíng)許可證依法被吊銷的。
(四)因不可抗力導(dǎo)致食品經(jīng)營(yíng)許可事項(xiàng)無(wú)法實(shí)施的。
(五)法律法規(guī)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)注銷食品經(jīng)營(yíng)許可的其他情形。
食品經(jīng)營(yíng)許可被注銷的，許可證編號(hào)不得再次使用。
第三十九條 食品經(jīng)營(yíng)許可變更、延續(xù)、補(bǔ)辦與注銷的有關(guān)程序參照本辦法第二章和第三章的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
第六章 監(jiān)督檢查
第四十條 市局、區(qū)縣局、直屬分局應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律法規(guī)規(guī)定的職責(zé)，對(duì)食品經(jīng)營(yíng)者的許可事項(xiàng)進(jìn)行監(jiān)督檢查。
第四十一條 市局應(yīng)當(dāng)建立食品許可管理信息平臺(tái)，便于公民、法人和其他社會(huì)組織查詢。
市局、區(qū)縣局、直屬分局應(yīng)當(dāng)將食品經(jīng)營(yíng)許可頒發(fā)、許可事項(xiàng)檢查、日常監(jiān)督檢查、許可違法行為查處等情況記入食品經(jīng)營(yíng)者食品安全信用檔案，并依法向社會(huì)公布;對(duì)有不良信用記錄的食品經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)增加監(jiān)督檢查頻次。
第四十二條 區(qū)縣局、直屬分局負(fù)責(zé)所管轄食品經(jīng)營(yíng)者許可事項(xiàng)的監(jiān)督檢查，按照規(guī)定的頻次對(duì)所管轄的食品經(jīng)營(yíng)者實(shí)施全覆蓋檢查，必要時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法對(duì)相關(guān)食品倉(cāng)儲(chǔ)、物流企業(yè)進(jìn)行檢查。
第四十三條 市局、區(qū)縣局、直屬分局履行食品經(jīng)營(yíng)許可管理職責(zé)，應(yīng)當(dāng)自覺(jué)接受食品經(jīng)營(yíng)者和社會(huì)監(jiān)督。
接到有關(guān)工作人員在食品經(jīng)營(yíng)許可管理過(guò)程中存在違法行為的舉報(bào)，市局、區(qū)縣局、直屬分局應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。情況屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)立即糾正。
第四十四條 市局應(yīng)當(dāng)建立許可檔案管理制度，區(qū)縣局、直屬分局將辦理食品經(jīng)營(yíng)許可的有關(guān)材料、發(fā)證情況及時(shí)歸檔。
第四十五條 市局應(yīng)當(dāng)組織對(duì)本市的食品經(jīng)營(yíng)許可工作進(jìn)行督查。
第七章 附 則
第四十六條 本辦法下列用語(yǔ)的含義：
(一)單位食堂，指設(shè)于機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位、企業(yè)等，供應(yīng)內(nèi)部職工、學(xué)生等集中就餐的餐飲服務(wù)提供者。
(二)中央廚房，指具有獨(dú)立場(chǎng)所及設(shè)施設(shè)備的食品經(jīng)營(yíng)者，集中加工制作食品成品或半成品，并配送給具備相應(yīng)制售條件的食品經(jīng)營(yíng)者，供其再加工后提供給消費(fèi)者。
(三)集體用餐配送單位，指根據(jù)服務(wù)對(duì)象訂購(gòu)要求，集中加工、分送食品但不提供就餐場(chǎng)所的食品經(jīng)營(yíng)者。
(四)預(yù)包裝食品，指預(yù)先定量包裝或者制作在包裝材料和容器中的食品，包括預(yù)先定量包裝以及預(yù)先定量制作在包裝材料和容器中并且在一定量限范圍內(nèi)具有統(tǒng)一的質(zhì)量或體積標(biāo)識(shí)的食品。
(五)散裝食品，指無(wú)預(yù)先定量包裝，需稱重銷售的食品，包括無(wú)包裝和帶非定量包裝的食品。
(六)熱食類食品，指食品原料經(jīng)粗加工、切配并經(jīng)過(guò)蒸、煮、烹、煎、炒、烤、炸等烹飪工藝制作，在一定熱度狀態(tài)下食用的即食食品，含火鍋和燒烤等烹飪方式加工而成的食品等。
(七)冷食類食品，指一般無(wú)需再加熱，在常溫或者低溫狀態(tài)下即可食用的食品，含熟食鹵味、生食瓜果蔬菜、腌菜等。
(八)生食類食品，一般特指生食水產(chǎn)品。
(九)糕點(diǎn)類食品，指以糧、糖、油、蛋、奶等為主要原料經(jīng)焙烤等工藝現(xiàn)場(chǎng)加工而成的食品，含裱花蛋糕等。
(十)自制飲品，指經(jīng)營(yíng)者現(xiàn)場(chǎng)制作的各種飲料，含自制酒及冰淇淋等。
(十一)其他類食品，指區(qū)域性銷售食品、民族特色食品、地方特色食品等。
本辦法所稱的特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品，是指國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理總局按照分類管理原則確定的可以在商場(chǎng)、超市等食品銷售場(chǎng)所銷售的特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品。
第四十七條 食品經(jīng)營(yíng)者在本辦法施行前已經(jīng)取得的《食品流通許可證》、《餐飲服務(wù)許可證》和保健食品《食品衛(wèi)生許可證》在有效期內(nèi)繼續(xù)有效，期間需變更或到期延續(xù)的按照本辦法辦理。
第四十八條 《北京市食品流通許可管理辦法(試行)》、《北京市餐飲服務(wù)許可管理辦法(試行)》、《北京市食品現(xiàn)場(chǎng)制售許可管理辦法(試行)》同時(shí)廢止，《北京市保健食品衛(wèi)生許可證管理辦法》與本辦法抵觸的同時(shí)廢止。
人民法院的行政裁判文書，是具有法律效力的法律文件，它關(guān)系到國(guó)家法律、法規(guī)的具體實(shí)施，關(guān)系到當(dāng)事人的訴訟權(quán)利與合法權(quán)益的保護(hù)，也關(guān)系到人民法院實(shí)事求是、依法辦案、秉公執(zhí)法、剛正不阿的形象。它不僅記錄了審判權(quán)的運(yùn)用，更重要的是表明權(quán)力運(yùn)用的公正。是訴訟價(jià)值的最終體現(xiàn)。但在審判實(shí)踐中，大量的行政裁判文書不援引法律條文，僅僅敘述案件事實(shí)，然后根據(jù)“訴訟法”進(jìn)行裁判。這樣的裁判文書讓當(dāng)事人看不到裁判結(jié)果的由來(lái)，對(duì)裁判結(jié)果不信服，從而對(duì)法院裁判的公正性表示懷疑。這是職權(quán)主義審判模式的產(chǎn)物。根據(jù)“公開(kāi)、公正、公平原則”和WTO的“法律透明度原則”，我們應(yīng)該在裁判文書中援引法律、法規(guī)和規(guī)章原文，闡明裁判結(jié)果的由來(lái)，讓當(dāng)事人明白贏在哪里、輸在何處，對(duì)裁判結(jié)果心服口服，從而減少上訴、申訴，減輕訟累。最高人民法院院長(zhǎng)肖揚(yáng)曾指出：“要做到裁判文書無(wú)懈可擊，使裁判文書成為向社會(huì)公眾展示法院文明、公正司法形象的載體，真正具有司法權(quán)威。”
1、從法理角度看。審判實(shí)際上是一個(gè)歸責(zé)的過(guò)程，即由國(guó)家審判機(jī)關(guān)依法對(duì)行為人的法律責(zé)任進(jìn)行判斷和確認(rèn)。歸責(zé)是一個(gè)復(fù)雜的過(guò)程，責(zé)任是歸責(zé)的結(jié)果，但歸責(zé)并不必然導(dǎo)致責(zé)任的產(chǎn)生。因?yàn)椤皻w責(zé)”有一個(gè)重要原則，即責(zé)任法定原則——責(zé)任作為一種否定的法律后果，應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)范預(yù)先約定，包括在法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)之中，當(dāng)出現(xiàn)了違法行為或法定事由的時(shí)候，按照預(yù)先約定的責(zé)任性質(zhì)、責(zé)任范圍、責(zé)任方式追究行為人的責(zé)任。因而承擔(dān)法律責(zé)任的最終依據(jù)是法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋。審判作為一個(gè)歸責(zé)的過(guò)程，裁判結(jié)果的得出，法律責(zé)任的承擔(dān)，是適用上述依據(jù)的結(jié)果，因而裁判文書作為法的適用結(jié)果的文書，必須援引。
2、從行政審判的特點(diǎn)看。行政審判是對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。國(guó)家基于保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，確保行政管理的合法性和有效性，將具體行政行為納入審判權(quán)的監(jiān)督和審查范圍之內(nèi)。但這是一種有限的審查，僅是對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，即對(duì)具體行政行為的事實(shí)、程序、適用法律法規(guī)和是否具有作出具體行政行為的管理權(quán)進(jìn)行審查。而行政機(jī)關(guān)在事實(shí)、程序和適用法律上是否合法，是否有管理權(quán)，必須以法律、法規(guī)和規(guī)章為基礎(chǔ)，因而裁判文書中必須將適用的法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋予以援引，從而做到“證據(jù)清、道理明、判決公和人心服?！?/p>
3、從法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋的廣泛性看。由于行政管理領(lǐng)域的廣泛性，行政法律、法規(guī)和規(guī)章大量存在。據(jù)統(tǒng)計(jì)，僅2002年至2003年上半年，報(bào)送國(guó)務(wù)院法制辦備案登記的各地、各部門制訂的法規(guī)規(guī)章就達(dá)2440余件。當(dāng)事人無(wú)法一一讀遍，因而如果不引用法律法規(guī)和規(guī)章的原文，那么很容易讓當(dāng)事人摸不清審判結(jié)果的由來(lái)，從而輸了官司的、贏了官司的都糊涂。而且我國(guó)行政審判所適用的一般性法律規(guī)范有《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》、《中華人民共和國(guó)行政許可法》、《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》、《中華人民共和國(guó)行政處罰法》、《中華人民共和國(guó)行政監(jiān)察法》、《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》等。這些法律條文具有針對(duì)性，審理具體行政管理領(lǐng)域的案件，我們適用這些專門的法律條文，如果援引，則能清楚的闡明裁判結(jié)果的由來(lái)。
4、從訴訟的性質(zhì)看。訴訟的性質(zhì)總是要求一方勝訴，另一方敗訴，所以法官的裁判總是會(huì)不利于一方而有利于另一方，法律無(wú)法以一種完美無(wú)缺的公平方法適用于一切情況。因而為了法院公正裁判的結(jié)果能夠得到當(dāng)事人的認(rèn)同，更好的樹(shù)立法院、法官形象，我們應(yīng)當(dāng)將行政裁判文書中用于支撐判決結(jié)果的法律條文，全部展示給當(dāng)事人，不論認(rèn)定事實(shí)、認(rèn)定證據(jù)，還是確認(rèn)行政機(jī)關(guān)具體行政行為是否符合法定程序、有無(wú)管理職權(quán)。從而起到審結(jié)一案、教育一片的作用，使審判的社會(huì)效果、法律效果有機(jī)統(tǒng)一。
二、事實(shí)部分應(yīng)詳敘主要事實(shí)。
行政裁判文書的理由部分是行政裁判文書的重心，當(dāng)事人是否理解法院的裁判，關(guān)鍵在于這里。因而裁判的理由部分必須寫好。事實(shí)部分是理由這個(gè)重心的鋪墊，只有先寫好事實(shí)部分，理由部分才能精彩。
1、維持判決，包括（1）證據(jù)確鑿，（2）適用法律法規(guī)正確，（3）符合法定程序，三種情況。應(yīng)當(dāng)寫明：“被訴具體行政行為確認(rèn)的事實(shí)均有相應(yīng)的證據(jù)證明；各項(xiàng)證據(jù)均真實(shí)可靠，并且合法；各項(xiàng)證據(jù)對(duì)待證事實(shí)有證明力，并與待證事實(shí)之間具有關(guān)聯(lián)性；各項(xiàng)證據(jù)相互協(xié)調(diào)一致；對(duì)整個(gè)案件的事實(shí)構(gòu)成完整的證明，并能經(jīng)受住反證的反駁；被訴具體行政行為所依據(jù)的事實(shí)，必須滿足法律預(yù)先設(shè)定的事實(shí)要件。具體行政行為所基于的事實(shí)的性質(zhì)的認(rèn)定正確；對(duì)相應(yīng)的事實(shí)選擇適用的法律、法規(guī)及具體規(guī)范正確，其法律依據(jù)與更高層次的法律文件不相抵觸。根據(jù)相應(yīng)事實(shí)所具有的情節(jié)，全面適用法律、法規(guī)。符合法定方式、符合法定形式、符合法定手續(xù)、符合法定步驟、符合法定時(shí)限”等事實(shí)。
2、撤銷判決，（1）、主要證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)寫明具體行政行為缺乏根據(jù)的事實(shí)；（2）、適用法律法規(guī)錯(cuò)誤的，要寫明“應(yīng)當(dāng)適用甲法卻適用了乙法，應(yīng)當(dāng)適用甲法的某些條款，卻適用了甲法的其他條款；應(yīng)當(dāng)同時(shí)適用兩個(gè)以上的法律法規(guī)，僅適用了一個(gè)法律法規(guī)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)適用法律法規(guī)的兩個(gè)以上條款，僅適用了一個(gè)條款；適用了尚未生效的、已經(jīng)失效的或者無(wú)效的法律法規(guī)；應(yīng)當(dāng)適用特別法，卻適用了普通法”等事實(shí)。（3）、違反法定程序的，應(yīng)當(dāng)寫明違反了法律法規(guī)規(guī)定的“方式、形式、手續(xù)、步驟、時(shí)限”等事實(shí)。（4）、超越職權(quán)的，應(yīng)寫明“甲行政機(jī)關(guān)行使了應(yīng)當(dāng)由乙行政機(jī)關(guān)行使的職權(quán)；下級(jí)行政機(jī)關(guān)行使了應(yīng)當(dāng)由上級(jí)行政機(jī)關(guān)行使的職權(quán)；內(nèi)部行政機(jī)關(guān)行使了應(yīng)當(dāng)由外部行政機(jī)關(guān)行使的職權(quán)；行政機(jī)關(guān)超出其行政轄區(qū)行使職權(quán)”等事實(shí)。（5）、濫用職權(quán)的，應(yīng)當(dāng)寫明“主觀動(dòng)機(jī)不良，明知違法，卻基于個(gè)人利益、單位利益，假公濟(jì)私或者以權(quán)謀私，作出極不合理的具體行政行為；不考慮應(yīng)當(dāng)考慮的因素；考慮了不應(yīng)當(dāng)考慮的因素”等事實(shí)。
3、限期履行判決，應(yīng)寫明“符合法定條件，向被告申請(qǐng)頒發(fā)許可證，被告拒絕頒發(fā)或不予答復(fù)的；被告沒(méi)有依法發(fā)給撫恤金的；申請(qǐng)被告履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，被告拒絕履行或不予答復(fù)”等事實(shí)。
4、變更判決，應(yīng)主要寫明“畸輕畸重、同樣情況不同樣對(duì)待或不同情況同樣對(duì)待、反復(fù)無(wú)?！钡仁聦?shí)。
5、確認(rèn)判決，確認(rèn)判決除能夠作為當(dāng)事人提起行政賠償?shù)母鶕?jù)外，還用來(lái)解決某種法律事實(shí)是否存在，某種行政行為對(duì)過(guò)去、現(xiàn)在或者將來(lái)的事實(shí)是否具有效力，某種行政法律關(guān)系是否存在、是否合法，關(guān)系雙方當(dāng)事人在此種關(guān)系中有什么權(quán)利、義務(wù)等法律問(wèn)題。因而應(yīng)當(dāng)寫明“被告改變具體行政行為，原告不撤訴，經(jīng)人民法院審查原具體行政行為違法；被訴具體行政行為合法，但不適宜判決維持或者判決駁回訴訟請(qǐng)求的；被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無(wú)實(shí)際意義的；被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；被訴具體行政行為依法不成立或者無(wú)效的，但撤銷該具體行政行為將會(huì)給國(guó)家利益或者公共利益造成重大損失”等事實(shí)。
行政裁定書包括以下幾種裁定：1、起訴不予受理；2、駁回起訴；3、訴訟期間停止具體行政行為的執(zhí)行，或者駁回停止執(zhí)行的申請(qǐng)；4、財(cái)產(chǎn)保全和先行給付；5、準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許撤訴；6、中止或者終結(jié)訴訟；7、補(bǔ)正判決書中的筆誤；8、中止或者終結(jié)執(zhí)行；9、其他事項(xiàng)的裁定。正文部分要寫清所依據(jù)的法律條款，要寫清裁定所依據(jù)的主要事實(shí)。
三、 理由部分應(yīng)首先援引所適用的法律、法規(guī)和規(guī)章，然后簡(jiǎn)潔概括主要事實(shí)，形成三段論推理。
1、關(guān)于三段論推理
推理是從已知判斷，推出新判斷的思維形式，由兩個(gè)部分組成的，即前提和結(jié)論。前提是已知的判斷，是整個(gè)推理的出發(fā)點(diǎn)，通常叫做推理的根據(jù)或理由。結(jié)論是推出的新判斷，是推理的結(jié)果。
三段論是間接推理。它是由一般到特殊的推理，即根據(jù)一般性知識(shí)，推出關(guān)于特殊性的知識(shí)。它的結(jié)論寓于前提之中，只要前提真實(shí)，結(jié)論必然真實(shí)，是一種必然性的推理。
三段論由三個(gè)直言判斷組成，所以稱之為“三段論”。前兩個(gè)直言判斷是前提，最后一個(gè)判斷是結(jié)論。在兩個(gè)前提中有一個(gè)共同的概念，它把兩個(gè)前提中另外兩個(gè)概念聯(lián)結(jié)起來(lái)，是借助一個(gè)共同的概念推出結(jié)論的推理形式。
法庭審判就是三段論推理的運(yùn)用。我國(guó)審判工作的基本原則是“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩?！边@個(gè)原則大體上規(guī)定了審判工作的三段論推理過(guò)程。這里的“法律”相當(dāng)于大前提中的一般原則，“事實(shí)”相當(dāng)于小前提中的特殊情況，就是已經(jīng)查證落實(shí)的具體案情。整個(gè)審判工作集中到一點(diǎn)，就是把一般的法律規(guī)定和具體的案件事實(shí)聯(lián)結(jié)起來(lái)，從而得出相應(yīng)的審判結(jié)論。
例1、如“某公民訴鎮(zhèn)政府土地處理決定案”。由于鎮(zhèn)政府提供的證據(jù)，均不符合法律規(guī)定，因而主要證據(jù)不足，具體行政行為被法院撤銷。
法院判決的理由部分是這樣寫的：本院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第五十七條（九）項(xiàng)規(guī)定，不具有合法性和真實(shí)性的證據(jù)材料不能作為定案依據(jù)。被告提供的2002年10月對(duì)兩家住宅用地進(jìn)行測(cè)量制作的繪圖，沒(méi)有相關(guān)人員的簽名和蓋章；且對(duì)兩家住宅用地的測(cè)量不準(zhǔn)確。此份證據(jù)不具有合法性和真實(shí)性，因而不具有證據(jù)效力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第七十一條（六）項(xiàng)規(guī)定：經(jīng)一方當(dāng)事人或他人改動(dòng)，對(duì)方當(dāng)事人不予認(rèn)可的證據(jù)材料，不能單獨(dú)作為定案依據(jù)。被告提供的1998年10月測(cè)量填報(bào)的“土地登記申請(qǐng)書”，申報(bào)面積被改動(dòng)，且原告對(duì)此提出異議。因而此份證據(jù)在上一份證據(jù)不具有證據(jù)效力的情況下，不能單獨(dú)作為定案依據(jù)，也沒(méi)有證據(jù)效力。綜上，被告所提供的兩份證據(jù)，均不具有證據(jù)效力，而被告鎮(zhèn)政府正是以這兩份證據(jù)為依據(jù)，作出的土地處理決定，顯然被告具體行政行為主要證據(jù)不足，應(yīng)予撤銷。
這個(gè)判決的理由部分，連用了兩個(gè)三段論推理，分別都是由“司法解釋”和簡(jiǎn)潔的事實(shí)構(gòu)成的。由于裁判文書應(yīng)援引司法解釋，《行政訴訟法》已有規(guī)定，所以本文沒(méi)有贅述。
例2、某公民訴房產(chǎn)管理局房屋行政登記案。因被告適用法律法規(guī)錯(cuò)誤，具體行政行為被撤銷。
法院判決的理由部分是這樣寫的：《城市私有房屋管理?xiàng)l例》第九條規(guī)定：買賣城市私有房屋，賣方須持房屋所有權(quán)證和身份證明，買方須持購(gòu)買房屋證明信和身份證明，到房屋所在地的房管機(jī)關(guān)辦理手續(xù)。任何單位和個(gè)人不得私買私賣城市私有房屋?，F(xiàn)買方（第三人）、賣方（原告）沒(méi)有到被告處辦理房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，僅買方前妻一人，持偽造的房屋買賣契約和買方、賣方身份證復(fù)印件前去辦理，被告即將買方、賣方的房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移，頒發(fā)了產(chǎn)權(quán)人為買方的房屋所有權(quán)證書。被告具體行政行為適用法律法規(guī)錯(cuò)誤，應(yīng)予撤銷。
這兩個(gè)判決的理由部分，以援引的法律法規(guī)為大前提，以簡(jiǎn)潔概括的主要事實(shí)為小前提，形成三段論推理，非常自然推導(dǎo)出撤銷被告具體行政行為的結(jié)論。判決結(jié)果，另當(dāng)事人心服口服。
四、 行政裁判文書中不應(yīng)違反的形式邏輯的基本規(guī)律。
形式邏輯是研究思維的形式結(jié)構(gòu)及其規(guī)律的科學(xué)。各種思維形式的具體規(guī)則是不相同的，但是它們都有著共同的規(guī)律，這就是形式邏輯的基本規(guī)律。形式邏輯的基本規(guī)律是指“同一律、矛盾律、排中律和充足理由律”。這些邏輯規(guī)律貫穿在形式邏輯的各種思維形式之中，從始至終它們都在發(fā)生作用。
1、同一律：關(guān)于任一對(duì)象的思想的外延和內(nèi)涵，在對(duì)該對(duì)象進(jìn)行論斷的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格確定和始終不變。同一律要求我們?cè)谡撟C過(guò)程中應(yīng)保持概念自身的同一。在裁判文書中，避免出現(xiàn)混淆概念、偷換概念、偷換論題、轉(zhuǎn)移論點(diǎn)等問(wèn)題。
2、矛盾律：在對(duì)任何一個(gè)特定對(duì)象的論斷過(guò)程中，不能對(duì)其同一方面既肯定什么后否定什么，否則，這兩個(gè)判斷不能同真，其中必有一假。裁判文書中不能出現(xiàn)自相矛盾的說(shuō)法，如果出現(xiàn)互相矛盾的材料，說(shuō)明案件事實(shí)不清。
3、排中律：對(duì)同一對(duì)象作出兩個(gè)具有矛盾關(guān)系的不能同假，其中必有一真，即排除第三種可能。排中律只適用于矛盾判斷。表現(xiàn)在裁判文書中，就是司法人員必須有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)。判決用語(yǔ)不能含糊其辭，模棱兩可。
4、充足理由律：在思維過(guò)程中，任何一個(gè)被確定為真的論斷，必須有充足的理由。論斷的充足理由要求，不僅內(nèi)容必須是真實(shí)的，而且還必須同論斷之間有正確的邏輯聯(lián)系，即從這些理由能夠合乎邏輯的推出該論斷。國(guó)家的法律法規(guī)可以充當(dāng)充足理由的真判斷。體現(xiàn)在判決書中，要求判決書必須證據(jù)充分。
參考資料：
1、《行政法與行政訴訟法》
2、《行政裁判文書改革與實(shí)例評(píng)析》
2001年5月 人民法院出版社
3、《法律邏輯學(xué)》
2004年2月 群眾出版社
2008年4月12日,吳梅從領(lǐng)導(dǎo)辦公室出來(lái),喜悅的神情溢于言表。剛才領(lǐng)導(dǎo)找她談話,決定提拔她當(dāng)經(jīng)理。
就在此時(shí),一個(gè)電話不期而至:“這里是北京市朝陽(yáng)法院,您的丈夫譚偉平離婚,請(qǐng)您過(guò)來(lái)取一下書吧?！?/p>
“明槍”離婚,“暗箭”換房
丈夫離婚?是不是弄錯(cuò)了!直到放下電話,吳梅都沒(méi)緩過(guò)神來(lái)。
開(kāi)庭那天,當(dāng)法官問(wèn)原告離婚理由時(shí),譚偉平氣憤地說(shuō),被告有婚外情。還拿出一個(gè)錄音筆,要求當(dāng)庭播放。
吳梅又氣憤又尷尬。原來(lái),譚偉平認(rèn)為老婆既漂亮又能干,總擔(dān)心她給自己戴綠帽子。于是,那天下班后,吳梅被上司死乞白賴地拉去唱歌的對(duì)話,都被譚偉平錄了下來(lái)。
吳梅哭著說(shuō):“上司騷擾我,我能怎么辦?我保證,我絕沒(méi)有做任何對(duì)不起丈夫的事?！?/p>
當(dāng)涉及夫妻共同財(cái)產(chǎn)部分時(shí),譚偉平的表述更是讓吳梅大吃一驚。原告認(rèn)為,家里除了一萬(wàn)元存款外,沒(méi)什么好分的?？墒?家里明明還有兩套總價(jià)值300萬(wàn)的房子。
法官讓吳梅出示房產(chǎn)證,吳梅無(wú)奈地說(shuō):“房產(chǎn)證都在他手里?！?/p>
這時(shí)譚偉平拿出一摞材料說(shuō):“兩處房早沒(méi)了,一套賣給別人,共賣得53萬(wàn)元,賣的錢我炒股虧了,余下的給孩子交學(xué)費(fèi)了;另一處是我父親買的,現(xiàn)在我要離婚,房子當(dāng)然得還給父親。本來(lái)想通過(guò)贈(zèng)與方式還的,可房產(chǎn)贈(zèng)與收費(fèi)要比二手房交易收費(fèi)高一些,所以我們簽了一個(gè)交易合同,過(guò)戶給我父親了。”
吳梅聽(tīng)到這里,簡(jiǎn)直不敢相信自己的耳朵,她氣憤地說(shuō):“你竟然想出這種損招。”
抽絲剝繭,法不容情
吳梅當(dāng)即要求休庭,提出要親自調(diào)查。法官同意給吳梅一個(gè)月的舉證期。
吳梅請(qǐng)教律師后,決定馬上提起兩個(gè)訴訟:一是要求確認(rèn)譚偉平和案外人劉強(qiáng)的房屋買賣行為無(wú)效;二是譚偉平和他父親譚超松的房屋轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效。律師為吳梅申請(qǐng)立了兩個(gè)索回房屋的案子,同時(shí),吳梅向離婚案的法官提出了中止審理的申請(qǐng)書。
不久,吳梅向譚偉平和劉強(qiáng)索回房屋的案子開(kāi)庭。法庭上,吳梅認(rèn)為,丈夫賣給劉強(qiáng)的房產(chǎn)是在夫妻倆結(jié)婚后購(gòu)買的,屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)。而譚偉平出賣這套房產(chǎn)時(shí)沒(méi)有經(jīng)過(guò)吳梅的同意,該房屋買賣合同是無(wú)效的。
譚偉平?jīng)]有到庭,被告二劉強(qiáng)答辯稱:購(gòu)買這套房屋時(shí),譚偉平?jīng)]有說(shuō)明這套房子是夫妻共同財(cái)產(chǎn),產(chǎn)權(quán)證上也沒(méi)寫共有,他在簽訂購(gòu)房合同過(guò)程中已經(jīng)盡了合理的審查義務(wù),是善意第三人。
原告律師向法庭提供了兩人的商品房買賣合同,對(duì)房產(chǎn)交易價(jià)格提出質(zhì)疑:“合同寫該商品房單價(jià)為每平方米5560元,可事實(shí)上,那套房子的市場(chǎng)價(jià)值已經(jīng)達(dá)到每平方米9000元左右。房子不是以合理價(jià)格買賣,絕對(duì)有問(wèn)題,我認(rèn)為譚偉平跟劉強(qiáng)惡意串通虛構(gòu)交易?！?/p>
“我這里還有一份合同,是我跟譚偉平和中介公司簽的合同。這份合同才是我們真實(shí)買賣的合同?！眲?qiáng)解釋說(shuō),“原告拿出的那份合同是給建委備案的合同。那份合同為了減少稅費(fèi),所以按政府交易指導(dǎo)價(jià)寫的。中介收勞務(wù)費(fèi)不可能按那份低價(jià)的合同走,所以我們跟他們簽的合同才是真實(shí)交易價(jià)格。我是以每平方米9300元的價(jià)格買的,一共付了89.28萬(wàn)元,錢都打在譚偉平的賬上了?！?/p>
最后法院采信了劉強(qiáng)的答辯意見(jiàn),判決駁回吳梅的訴訟請(qǐng)求。
【法律點(diǎn)】
為什么吳梅針對(duì)劉強(qiáng)提起的索回房產(chǎn)案會(huì)敗訴呢?
律師解釋:根據(jù)婚姻法的規(guī)定,夫妻一方未經(jīng)另一方同意,以自己的名義擅自處分共有的重大財(cái)產(chǎn),是一種無(wú)權(quán)處分。但法官之所以判決吳梅敗訴,是因?yàn)檎J(rèn)定了劉強(qiáng)屬于善意第三人。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定,即使夫妻一方是在配偶不知情的情況下擅自變賣財(cái)產(chǎn),只要受讓的第三人是善意的、以合理價(jià)格取得的、并且已經(jīng)轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的,那么這項(xiàng)交易就是合法有效的。因此,吳梅無(wú)權(quán)要求劉強(qiáng)返回房產(chǎn),只能請(qǐng)求讓譚偉平賠償損失。
吳梅實(shí)在是傷心透了,但律師鼓勵(lì)她要繼續(xù)應(yīng)對(duì)第二場(chǎng)房產(chǎn)訴訟。案件審理過(guò)程中,吳梅提出這套房產(chǎn)是她婚后與譚偉平共同購(gòu)買的第一套房產(chǎn)。
譚偉平并不買賬,他向法庭提交了收條和銀行轉(zhuǎn)賬憑證,說(shuō):“法官,這房子是我替我父親代購(gòu)的,而且買房的錢是父親出的。”
公公譚超松也辯稱:“這是我和老伴的養(yǎng)老錢,是為了增值才買房的。因?yàn)閮鹤佑匈?gòu)買經(jīng)濟(jì)適用房的資格,所以就以兒子的名義買的這套房。他們只是暫時(shí)住著,現(xiàn)在兒媳婦想分割我這套房子,我當(dāng)然不同意。”
在經(jīng)歷了三次庭審后,法官判決譚超松與譚偉平的房屋交易合同無(wú)效,二被告需在判決生效后把房產(chǎn)過(guò)戶回來(lái)。
【法律點(diǎn)】
為何吳梅訴丈夫父子的訴訟能贏?
律師解釋:物權(quán)法上有一個(gè)公示公信原則,也就是說(shuō),房產(chǎn)登記在誰(shuí)名下,法律上就推定房產(chǎn)的所有權(quán)歸誰(shuí),而不問(wèn)誰(shuí)出資。因此,只要房產(chǎn)登記在他人名下,他人就有權(quán)占有、處分該房產(chǎn)。
如果公公是借用兒子的名義讓他代購(gòu)房產(chǎn),那么需要簽代購(gòu)合同,并得到兒子、兒媳的認(rèn)可,才能構(gòu)成一種債的關(guān)系,返還房產(chǎn)也才有效。否則,法律上只能視為公婆贈(zèng)送錢讓他們夫妻買房。
一年后,兩個(gè)案子結(jié)束,離婚訴訟恢復(fù)審理。法官在聽(tīng)取雙方意見(jiàn)后分析:原告提供的錄音,雖然形式合法有效,但僅憑該錄音無(wú)法證明吳梅有婚外情,法庭不予以采信。
最后法庭認(rèn)定:原告譚偉平有轉(zhuǎn)移夫妻共同財(cái)產(chǎn)的行為,吳梅在婚姻中不存在過(guò)錯(cuò)。因此第一套房屋,按照房產(chǎn)真實(shí)交易價(jià)格分割,吳梅分得50%;第二套房屋是夫妻共同財(cái)產(chǎn),歸女方所有,給男方40%的折價(jià)款。存款1萬(wàn)元兩人平均分割。孩子歸吳梅撫養(yǎng),譚偉平每個(gè)月給1000元撫養(yǎng)費(fèi)。
律師手記
王芳
全國(guó)律協(xié)民委婚姻家庭法論壇副主任,全國(guó)婦聯(lián)婚姻家庭研究會(huì)委員,中央電視臺(tái)《法律講堂》主講老師,北京市中濟(jì)律師事務(wù)所婚姻家庭法務(wù)部主任。
吳梅在事業(yè)上雖然成功,但在家庭生活中卻是失敗的。她與丈夫朝夕相處,竟然不知道夫妻倆心的距離已如此遙遠(yuǎn)。而譚偉平精心策劃離婚分家,要讓妻子“凈身出戶”,法律不會(huì)成為他謀算利益的工具,到最后還是白算計(jì)一場(chǎng)。
在處理過(guò)不少類似案件后,我想告訴大家,日常生活中該怎樣防范夫妻一方私自轉(zhuǎn)賣家中房產(chǎn):
1.買房要和配偶一起去,購(gòu)房合同中買方寫上雙方的姓名,這樣將來(lái)辦下來(lái)的產(chǎn)權(quán)證上夫妻倆都是產(chǎn)權(quán)人。
2.如果當(dāng)初買房只寫了一個(gè)人名字,也可以事后和配偶一起去建委房產(chǎn)交易管理部門補(bǔ)充房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)人登記。
3.如果還沒(méi)來(lái)得及補(bǔ)充房產(chǎn)登記就出現(xiàn)婚變了,可以去房屋土地管理局申請(qǐng)物權(quán)異議登記,這相當(dāng)于凍結(jié)房屋產(chǎn)權(quán)。但是異議申請(qǐng)人需在物權(quán)異議登記后15日內(nèi)啟動(dòng)離婚訴訟或確權(quán)訴訟,過(guò)期不啟動(dòng)訴訟,則異議登記將會(huì)被撤銷。
