時間：2022-09-19 21:46:42
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇醫療侵權論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：醫療過錯證明責任分配，過錯原則過錯推定，無過錯原則
2010年7月1日施行的《中華人民共和國侵權責任法》專章規定了醫療損害責任，將醫療損害分為醫療技術損害、醫療倫理損害和醫療產品損害。[1]在歸責原則上，明確了醫療技術損害和醫療倫理損害責任的成立，原則上適用過錯原則，有條件地適用過錯推定；醫療產品損害責任實行無過錯原則。醫療過錯的有無是決定醫療損害責任是否成立的關鍵，過錯的證明責任分配攸關訴訟的勝負。從表面上看，證明責任分配是提供證據責任（行為責任）的歸屬，而實際上是客觀證明責任（結果責任）在當事人間的分配，更重要的這種責任的分配常常影響到訴訟結果。[①]因此，有必要對《侵權責任法》中有關醫療過錯條款進行深度解讀，理解其立法價值選擇，以期對實踐有所裨益。
一、分配醫療過錯證明責任應當考慮的因素
在我國民事立法上，對“醫療過錯”要件的證明責任分配，經過了《民法通則》的原告承擔到《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《民事證據規定》）的被告舉證，再到《侵權責任法》的修正，實質反映出立法者對諸多利益、價值權衡的結果。立法者考慮下文論述的各種因素，分別依據不同的法律價值判斷，從而決定將“過錯”的證明責任分配給何方承擔。
（一）醫療行為的復雜性與固有風險
醫療行為本質上的復雜性、危險性、偶然性和不確定性決定了醫療機構及其醫護人員的義務只能是一種方法義務而非結果義務。醫方所負擔的義務是診療行為本身法律論文，診療義務的抽象性表現為“進行醫學上認為適當的診療”。由于人體機能的復雜性及患者行為的不可預測性所導致的診療行為的不確定性，使得在診療全過程中所進行的各個具體的診療行為，都不是能預定的，醫護人員只能根據某個時間、某個局面的實際情況，選擇、實施適當的診療行為。[2]診療行為的手段性，一般不能確保醫療行為必須發揮某種治療效用或實現治療結果。
同時也應考慮到，正是因為醫療行為具有專業性強、技術性高的特點，在通常情況下，患者及其家屬不可能具備醫療方面的專業知識，處于弱勢的一方。并且作為重要證據的病歷記載均在醫療機構或醫務人員的勢力范圍內，損害發生后，醫方有充分的時間篡改證據，將對其不利證據銷毀論文格式范文。因而，普通人對醫療行為的技術性無法清楚認識，欠缺舉證能力。
（二）醫學的發展與成本
現有的醫療技術可實現部分治愈疾患的目的，但也存在一定的傷害性，作為醫療侵權行為“受害人”的患者，同時也是“受益人”。如果不能正確認識醫療行為的特殊性，簡單地將所有醫療損害糾紛的過錯要件的證明責任分配給醫方，實質是將醫療技術的高風險轉嫁給醫療機構承擔，將會導致臨床醫學的不發展和不作為，阻礙醫學科學的健康持續發展。
但是，醫學發展的必要成本、風險也不應由患者一方承擔。如果將醫務人員探索未知領域疾病而使患者遭受的損害或風險完全由患者承擔，相對于整個社會和醫學的發展，這對患者而言是個沉重的負擔。
（三）醫患雙方的公平性
目前人類發現的疾病一共是4萬余種，能夠徹底治療的只有6%左右，60%的疾病依靠人體自身免疫系統自愈，30%多的疾病是至今無法醫治的。[3]每一患者主動求醫時，其本身已罹患疾病；加之在治療過程中，由于患者個體的差異、并發癥，患者及其家屬是否配合等因素，無法證明患者的病患無法治愈甚至惡化是由于自身的原因還是醫方的過錯。所以，將所有情形下醫療損害過錯的證明責任分配給醫方不能體現法律的公平與平等。
對處于弱勢一方的患者而言，糾紛解決中的“沉默共謀”和“證明受阻”也是不能不考慮的因素。德國學者漢斯﹒普維庭提出過一個“證明受阻”的概念，是指負有證明責任的當事人的對方當事人由于故意或過失行為妨礙了可能證明的提出，因而提供證明落空。[4](271)而且醫療糾紛中的專家一般均為醫師法律論文，與被訴醫療機構有這樣那樣的聯系，在依據事實作證將會對醫方不利時，專家證人保持沉默是難以避免的。
立法者正是基于對上述因素的權衡，既考慮患者合法權益應有的補償和救濟，又兼顧醫方的合法權益及醫療衛生事業的發展，在我國《侵權責任法》中對“醫療過錯”規定了多元的證明責任分配體系（詳見下表）。
歸責原則
《侵權責任法》規定
患者的證明責任
醫方的證明責任
過錯責任
54條：患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任
證明存在違法行為、損害事實、行為過錯及因果關系
過錯推定
58條：患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：（一）違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料
證明存在違法行為、損害事實、因果關系
證明不存在過錯
無過錯責任
59條：因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫療機構請求賠償。患者向醫療機構請求賠償的，醫療機構賠償后，有權向負有責任的生產者或者血液提供機構追償
論文關鍵詞 過度醫療 患者知情同意權 特殊診療活動 一般診療活動 合理醫療權
一、《侵權行為法》過度醫療概念的確定
過度醫療的概念，首先是存在于醫學技術領域的定義，指不能為患者真正提高診治價值，只是徒增醫療資源耗費的診治行為。目前仍缺乏法律上的明確定義，《侵權責任法》第63條僅簡單規定不得進行不必要的檢查，已是目前法律對過度醫療規制最明確的條文，但其僅限于檢查過程且“不必要”的含義并未明確，實踐中無操作性可言。至于《執業醫師法》、《醫療機構管理條例》等相關法規，更僅是在醫德的層面上和收費操作上的對醫療機構和醫生的行為進行了原則性的限制，對具體的過度醫療法律形態只字未提。
法律上的過度醫療概念難以界定，何謂過度，并無確定的標準。有觀點認為過度醫療：“是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，故意采用超越個體疾病診療需要的手段，給就醫人員造成人身損失或財產損失或精神損失的醫療侵權行為。”亦有學者認為其法律定義是：“醫療機構及其人員在醫療活動中，違反法定義務及約定義務，提供超過個體及社會醫療保健實際需求的醫療服務，造成服務對象人身損害及財產損失的行為。”此類應屬主流觀點，但其僅僅是“過度醫療”這一醫學概念在法律上的延伸，依然是對過度醫療進行字面解釋，核心是都是“進行無意義、無價值或超出實際需求的醫療”，只不過是進行了立法技術上的改造，增加了“主體”、“行為模式”、“責任形式”等構成要件而已。并未考慮到民法作為調整平等主體的體系，其調整關系的雙向性，僅僅考慮醫療機構和醫生單方的行為，卻不考慮患者這一主體的法律行為，實為民法所不可取。
筆者認為，要將過度醫療引入民法領域，就必須考慮民法所特有的價值取向，即意思自治。醫生雖為白衣天使，憑借其專業知識受人敬仰，但在醫療服務關系中，是提供服務的一方，基于平等的法律地位而往往不能獨斷而為。按照《侵權責任法》的立法思想，是否接受診療及接受何種診療方案，取決于患者自己的意思，在患者自己不能表示意思時取決于患者近親屬的意思，醫療機構和醫務人員不得違反患者或者其近親屬的意思而實施診療行為。即使患者為求心理慰藉，選擇的醫療方案是“無意義、無價值”的，醫生通常也需遵照進行。由此《侵權責任法》中的過度醫療事實，當由醫學上“過度醫療”的客觀事實和患者主觀上自由決定受到侵害二者共同構成，即用患者的意思表示限縮醫學上的對“過度治療”定義，使其必須滿足民法上的條件才能成為民法上的過度治療。
二、過度醫療與患者知情同意權制度
（一）過度醫療的實質
患者的意思表達自由，或曰自由決定權，是包含在侵權責任法55、56條確立的患者知情同意權制度之中的。因為個人只有對自身所處情況有充分的了解才能做出自由的決定。從這個意義上來推論，侵權法的上過度醫療也是一種對患者知情同意權的侵害。可直接套用知情同意權制度的規定，對過度醫療進行判定。
（二）患者知情權的不同形態
《侵權責任法》第55條、56條的規定，對患者的知情同意權予以保護的同時，又對其做出了相應限制。因而依《侵權責任法》第55條1款規定：“醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊醫療的，醫務人員應當向患者說明醫療風險，替代醫療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。”本法規根據診療活動的性質，區分出在一般診療活動中患者所享有的知情同意權和在特殊診療活動中的知情同意權。如王竹教授所言：“《侵權責任法》第55條第1款第1句與第2句實際上是一般規則與特別規則的關系”，則在兩種不同的診療活動中，患者的知情同意權形態如下：
在普通診療活動中，患者具有“病情和醫療措施”的知情權，同時“考慮到醫療行為本身的專業性特點，不宜也無法事事征求患者意見，因此無需就所有醫療措施征求患者同意，但應允許患者提出疑問”。
在特殊診療活動中，患者的知情同意權得到了《侵權責任法》更堅實的支持。此時患者不僅具有一般診療活動中所已經具有的知情權，更是獲得了“醫療風險、替代醫療方案等”的知情權，并擁有明確的同意權——醫療手段必須經過患者或其近親屬的書面同意。
（三）特殊診療活動的特點
侵權法僅提出特殊檢查、特殊醫療概念，但并未有明確界定。衛生部《醫療機構管理條例實施細則》雖然對其有所列舉，但列舉法的缺陷在于無法窮盡，因而并不能給出特殊檢查、特殊醫療的完整定義。然特殊診療程序的確認，直接關系到患者知情權的多寡和強弱，決定患者知情同意權侵權的確認。因此總結出特殊診療活動的特點，對其與普通診療活動相區分，找到侵權法上的過度治療的判定標準意義重大。
1.形式特征——高風險、高費用性
患者之所以能在特殊診療活動中受到《侵權責任法》在知情權上的特別保護，便是因為特殊診療活動的特征，使其中的決定必須更為審慎的做出，更與患者的本來意思相符。而這種特征只能是高風險性和高費用性。如可能造成身體功能性嚴重損害和完整性缺失，可能引發嚴重并發癥和后遺癥，甚至直接危及生命的診療活動，以及使用臨床實驗性的醫療手段、可能產生遠高于普通醫療的高費用等等情形。
2.實質特征——不可承受性
然而，對于高風險和高費用，不同人會有不同的看法——冒險家和保守者、富翁和貧民對風險和費用都有截然不同的承受能力。將其作為特殊診療程序的全部特征顯得過于主觀，應引入相應的客觀標準來限定“高”風險和“高”費用的范圍。而法律價值判斷的標準永遠是中庸的，在制定法律上不可承受的標準時，亦應以普通人（或社會平均水平）的標準來判斷是否因為高風險和高費用而會造成不可承受的后果。即超過了社會平均水平能承受的風險和費用時，便為高風險和高費用。
三、過度醫療的判定和相應道德風險
上文所論證的，有以下兩點：首先，侵權法上的過度醫療需結合患者的意思表示判定，而患者意思表示的權利主要體現為其知情同意權。其次，知情同意權的形態在普通診療活動和特殊診療活動中各不相同。故在兩種不同診療活動中，應有不同的過度醫療判定標準。
（一）普通診療活動和特殊診療活動中過度醫療判定
1.普通診療活動
在普通診療活動中，凡不超過社會一般水平可以接受的普通診療費用，醫療機構或醫務工作者即使對患者進行了某些無意義、無價值的治療，如果患者沒有提出疑問，便尚處在醫生自由處分的范圍內，沒有侵害患者的知情權，不屬于過度醫療；一旦超過了常人可以承受的醫療費用，可以認定為事實上已經進入特殊診療活動。而基于未詳細告知風險和替代醫療手段或未經患者或其近親屬同意，侵犯了患者的知情同意權，如果其中有“無意義、無價值”的診療手段，應將這一部分診療行為視為過度醫療。
2.特殊診療活動
在特殊診療活動中，對所有醫療手段醫生沒有自由處分之權利，皆須經患者或其近親屬同意，而沒有明確告知風險和替代醫療手段或者采用未經相關人員同意的診療手段，直接侵犯了患者的知情權，如果其中有“無意義、無價值”的診療手段，應當視為過度醫療。
（二）過度醫療判定中的道德風險
1.患者浪費社會醫療保險資源
采用“患者意思和無意義治療事實”相結合的過度醫療的標準，因為其決定因素之一是患者及其近親屬的同意與否，或說患者知情權是否受到侵害。則在醫保的保障范圍內，如果患者和醫務工作者形成默契，故意在醫療活動中使用高價藥做無意義的醫療（如不治白不治的想法使然），可能造成社會醫療保險資源的大量流失。
2.醫生誘導、欺騙患者
同上，因為患者知情權的侵害與否直接關系到過度治療的判定，“醫務人員往往憑借自己的專業優勢，多利用患者對醫藥學知識的匱乏，治病心切，對醫療結果不理性的期待和盲目性等，或欺騙、或誘導、或危言聳聽或采取其他手段，迫使患者所謂地同意并自愿地進行不必要或超越疾病本身需要的檢查和治療”，從而造成沒有侵害患者知情同意權的假象，以規避過度治療的侵權責任。
（三）道德風險的對策
對于浪費社會醫療保險的問題，主要應屬公法管轄領域，醫生和患者在醫療活動中的行為規制是重中之重。而在私法領域，對醫保中的浪費的遏制關系到醫保制度的成敗，公共福利制度決不能成為公共私利制度。因此，在涉及社會醫療保險賠付的情況下，應該將個人主觀因素從過度醫療判定標準中剔除，僅考慮醫療手段是否有效且高效，對于大額的醫保賠付，患者或院方必須證明其醫療手段是有意義的。
對于醫生欺詐患者的現象，確實因為醫療的專業性和患者對醫務工作者的信賴、依賴變的難以界定，而且作為患者的角度，也極難舉證。要將其化解，必須找到醫療活動透明化的突破口，如全部醫療程序、費用的明確化，類似病例診療手段、費用的公開等等，只有做到醫療活動對患者來說不再神秘，程序及費用一目了然時，才能避免醫生欺詐患者的現象發生。
四、過度醫療的侵權責任和損害分析
論文關鍵詞：舉證責任 舉證責任倒置 因果關系 適用規則
一、舉證責任倒置的含義及簡析
舉證責任，是指民事訴訟當事人對自己的訴訟主張，提供證據加以證明的責任，并在待證事實真偽不明的情況下，承擔舉證不能的敗訴后果。法彥有云：“舉證責任分配之所在，乃勝訴敗訴之所在。”舉證責任分配是舉證責任在雙方當事人之間預先進行分配，直接影響到當事人訴訟的成敗。根據我國《民事訴訟法》第64條的規定，“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”。即我國民事訴訟法在舉證責任的分配上堅持“誰主張，誰舉證”的基本原則。
2002年4月，最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下稱《規定》）9月份正式實施，其中第四條第八項規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任”，即醫療糾紛舉證責任倒置。那么這一規定的合理性何在？宋春雨在《的理解與適用》中認為：由于醫療機構具備專業知識和技術手段，掌握相關的證據材料，具有較強的證據能力，患者處于相對的弱勢地位，依據舉證責任的一般規則，患者往往因舉證不能而無法獲得相應的賠償。為平衡當事人利益，更好的實現實體法保護受害人的立法宗旨，《規定》對于醫療行為引起的侵權訴訟確立了舉證責任倒置的分配規則。最高人民法院之所以在醫療侵權訴訟上，規定采取特殊的舉證責任分配方式，是根據民事訴訟法和實體法的立法精神和宗旨而做出的。
二、醫療損害責任因果關系的幾種主張及評析
在理論上和實務上，關于醫療損害責任的因果關系要件如何證明，歷來有不同的主張。歸納起來，主要有證明說、完全推定說和有條件推定說三種。證明說認為，醫療損害責任的因果關系要件應當由原告證明，原告負擔舉證責任，不能說明的，因果關系要件就不成立，不能構成侵權責任。完全推定說認為，由受害患者一方承擔因果關系要件的舉證責任是不公平的，因為醫療合同在履行中存在嚴重的信息不對稱的狀況，受害患者往往不能掌握醫療的專業知識和信息，甚至受害患者已經死亡，自己無法承擔舉證責任，其近親屬負擔舉證責任有重大困難，因此應當實行因果關系推定規則，舉證責任應當倒置，由醫療機構承擔因果關系要件的舉證責任，受害患者一方不承擔舉證責任。有條件推定說認為，在醫療損害責任訴訟中，確實存在醫療信息不對稱問題，但完全將因果關系要件的證明責任推給醫療機構，就會使醫療機構陷入較為不利的訴訟地位之中，甚至會形成防御性醫療行為，最終還是要將風險轉嫁給全體患者負擔，對全體人民不利，因而應當實行有條件的推定，即舉證責任緩和，在受害患者一方對因果關系的證明達到一定的程度時，推定因果關系，由醫療機構一方負責舉證，推翻因果關系推定。 轉貼于 三、實務中醫療糾紛舉證責任倒置適用規則
法官在辦理有關醫療糾紛的案件中為了更好地、正確地處理這些案件，就必須首先分清楚醫患雙方各自承擔的具體舉證責任，即舉證責任的分配問題。根據我的理解，醫患雙方在舉證責任的分配上可以這樣來劃分，以供參考。
1．受害人（患者或其法定人）的舉證責任：在醫療行為引起的侵權訴訟中，受害人應當就自己受損害的事實和接受過醫療的事實承擔舉證責任。損害包括病員生命和健康的損害，患者本人及其親屬的財產損害和精神損害。接受醫療的事實可以通過掛號、交費等診療手續來證明。
2．醫療機構的舉證責任：醫療機構是指醫院或經過衛生行政機關批準或承認的各級各類醫療衛生技術人員。在醫療行為引起的侵權訴訟中，醫療機構應當承擔如下舉證責任：
第一，病員的損害結果與醫療機構的醫療行為之間不存在因果關系。侵權責任中的因果關系是指違法行為與損害結果之間的因果關系。在多數案件中，醫療行為與病員損害之間的因果關系比較明確。但在一些疑難、復雜的醫療糾紛中，必須經過專門技術鑒定方可確定因果關系。
論文摘要:在現實社會活動中,由于民事關系的復雜性、民事違法行為性質的多重性,使得違約責任與侵權責任經常發生競合。合理分析和處理違約責任和侵權責任競合的不同情形,對最大限度地維護當事人的合法權益會起到積極的作用。因此,準確區分違約責任與侵權責任,對于充分保護當事人的合法權益,正確處理民事糾紛具有重要意義。
違約責任與侵權責任競合是指行為人實施的某一行為,違反了合同規范和侵權規范,同時具備了違約責任的要件和侵權責任的要件,導致違約責任與侵權責任的同時產生的一種法律現象。它是一種常見的民事責任競合現象。兩者在構成要件等方面有重大差異,直接關系到當事人以何種訴由及可能獲得的結果。但由于現有的法律對此方面規定甚少,并且過于籠統,實際操作中難度較大。
一、責任競合的產生原因
違約責任和侵權責任競合產生的根本原因是兩種責任的對立與同一。責任競合現象是伴隨合同法與侵權法的獨立而產生的,它的存在體現了違法行為的復雜性和多重性,又反映了合同法和侵權法相互獨立又相互滲透的狀況。作為兩種基本的民事責任,違約責任和侵權責任最初是不區分的,違反契約和侵犯他人權利同為不法行為,應受到處罰。
兩種責任的同一性主要表現在:侵權責任為違反權利不可侵害義務所生責任,違約責任則是違反合同義務所生責任,兩者均為損害賠償責任,原則上均以故意或過失為發生責任之要件;違約行為究其本質屬侵害債權,與侵權行為無實質差別。正是由于兩種責任的同一性,在現實生活中一種違法行為常具有兩種性質,同時符合違約責任和侵權責任的構成要件。
雖然違約責任和侵權責任具有同一性,但這種同一性具有很大的相對性,這也正是兩種責任相互對立的基礎。如果說違約責任和侵權責任的同一性導致了一種違法行為并存兩種責任的可能性,那么違約行為和侵權行為的對立和差異則進一步造成兩種責任的沖突。
二、產生違約責任與侵權責任競合的情形
只要存在合同關系,就有可能產生違約責任與侵權責任競合的現象,具體情形如下:
第一,合同當事人的違約同時侵犯法律規定的強行性義務。如保護、照顧、通知、忠誠等附隨義務或其他不作為義務。而在某些情況下,一方當事人違反法定義務的同時又違反了合同擔保義務,如在買賣合同中,出賣人因故意或過失出賣存有瑕疵的標的物于買受人并致其受到損害的,出賣人依合同法規定應負違約責任,依侵權法應負致買受人的人身、其他財產損害的侵權賠償責任,從而發生責任競合現象。又如,在租賃合同中,因出租人提供的租賃物瑕疵侵害承租人的身體健康或造成財產損失或者因承租人的過失行為致租賃物毀損、滅失時,均可產生違約責任與侵權責任的競合。
第二,在某些情況下,侵權行為直接構成違約的原因,即所謂侵權性違約行為。如保管人以保管合同占有對方財產并非法使用,造成財產毀滅損失,這是一個方面;另一方面違約行為也可能造成侵權后果,即所謂的違約權行為。如客運合同或貨運合同中,經常出現違約責任與侵權責任競合問題。我國《合同法》第302條規定:“承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任,但傷亡是旅客自身健康原因造成或者承運人證明傷亡是旅客故意,重大過失造成的除外。”第311條規定:“承運人對運輸過程中貨物的毀損、滅失承擔損害賠償責任,但承運人證明貨物的毀損,滅失是因不可抗力,貨物本身的自然性質或者合理損耗以及托運人,收貨人的過錯造成的,不承擔損害賠償責任”。對于上述承運人違反運輸合同義務的行為,如因其過失而發生,也同時構成侵權行為。
第三,不法行為人實施故意或重大過失侵犯他人權利并造成他人損害的侵權行為時,如果加害人和受害人之間事先存在合同關系的,那么加害人對受害人的損害行為,不僅可以作為侵權行為,還可以作為違反了事先約定的合同義務的違約行為對待。如對醫療事故,依醫療合同規定,醫院或醫務人員應負違約責任,因提供醫療服務的一方有義務注意不因其過錯發生醫療事故,否則即違反合同義務;而依侵權法規定,應負醫療事故的侵權責任,因過錯發生的醫療事故侵犯了他人的人身權。
第四,一種違法行為雖然只符合一種責任要件,但是法律從保護受害人的利益出發要求合同當事人根據侵權行為制度提出請求和提起訴訟,或將侵權行為責任納入合同責任的適用范圍。如保管合同中,保管人因過錯行為致保管物損害,依保管合同應負違約責任,因為保管人違反了妥善保管的義務;依侵權法規定,保管人因過錯毀損他人財產,應負侵權損害賠償責任。
三、違約責任與侵權責任競合的處理方式
目前,從世界各國的立法和判例來看,在處理違約責任和侵權責任的競合方面,主要有三種處理方式:一是以法國為代表的禁止競合制度。在這種制度下,合同當事人不得將對方的違約行為視為侵權行為,只有在沒有合同關系存在時才產生侵權責任,因此不存在競合問題;二是以德國為代表的允許競合和選擇請求權制度。在這種制度下,合同法與侵權法不僅適用于典型的違約行為與侵權行為,而且共同適用于雙重違法行為。受害人基于雙重違法行為而產生兩個請求權,受害人可以提起合同之訴,也可以提起侵權之訴。如果一項請求權因時效屆滿而被駁回還可以行使另一項請求權。但是,受害人的雙重請求權因其中一項請求權的實現而消滅,無論如何不能使兩項請求權均實現;三是以英國為代表的有限制的選擇訴訟制度。在這種制度下,受害人可以選擇提出一個請求,如果敗訴后不得以另一個請求再訴。
(一)當事人可以隨意選擇一般處理方式。我國《合同法》第122條確認了責任競合制度,充分尊重了當事人的處分權,并在絕大多數情況下,因受害人會選擇對其最為有利的方式提起訴訟,從而能夠使損失得到充分的補救。根據我國《合同法》第122條的規定,在違約責任與侵權責任競合時,若受損害方選擇了違約責任,就必須放棄侵權責任,反之亦然。那么,這就有可能導致當受損害方選擇違約責任后,人身損害得不到充分的賠償,比如被撫養人生活費、殘疾賠償金、死亡補償金、精神損害賠償等,在違約訴訟中無法得到支持,因為違約只賠償經濟損失;相反,若受害方選擇了侵權責任后,違約責任可能得不到充分的支持,比如違約金、繼續履行等請求在侵權之訴中無法得到支持。這就說明,合同法雖賦予當事人以選擇權,但有時無論如何選擇,當事人的合法權益都不能得到充分的保護。
(二)當事人不能隨意選擇特殊處理方式
1、因不法行為造成他人人身傷亡和精神損害的,當事人之間即使存在著合同關系,也應按侵權責任處理。因為合同責任并不能對受害人所造成的人身傷亡、精神損害提供補救。
2、如果雙方當事人事先存在著合同關系,但一方當事人與第三人惡意通謀,侵害合同另一方當事人的利益,則由于惡意串通的一方當事人與第三人的行為構成共同侵權,第三人與受害人間又無合同關系存在,應按侵權責任處理,使惡意串通的行為人向受害人負侵權責任。
3、在責任競合的情況下,如果當事人事先通過合同特別約定,雙方僅承擔合同責任而不承擔侵權責任,則原則上應依照當事人的約定處理,一方不得行使侵權之訴的請求權。但若合同關系成立后,一方基于故意和重大過失,使另一方遭受人身傷害或死亡,則仍應承擔侵權責任。
4、如果法律特別規定在特殊情況下應減輕當事人的注意義務和責任時,則應依法律規定合理地確定責任。如在無償保管合同中,如因保管物丟失的,則不宜讓保管人承擔侵權責任。
5、如果合同中存在免責條款且這些免責條款依法有效,則不能因當事人免除了違約責任而要求其承擔侵權責任。
四、違約責任與侵權責任競合的法律完善
我國合同法規定的責任競合制度只允許受害人就違約責任和侵權責任擇一提出請求,而不能就兩種責任同時提出請求,一旦發生了并用的情況,就否定了競合的存在。為彌補責任競合制度的缺陷,應將產生違約責任和侵權責任的情形進行具體化,并針對不同情況采取不同的處理措施:
一是應當嚴格依據責任的性質而決定處理方式。如因不法行為造成受害人的人身傷亡和精神損害的,盡管當事人之間存著合同關系,也應按侵權責任而不能按合同責任處理。因為合同責任并不能對受害人所造成的人身傷亡、精神損害提供補救,而只能通過侵權損害賠償對受害人提供補救。
二是依據有無合同關系而決定處理方式。如果當事人之間事先并不存在合同關系,雖然不法行為人并未給受害人造成人身傷亡和精神損害,也不能按違約責任而只能按侵權責任處理。如果雙方當事人事先存在合同關系,但一方當事人與第三人惡意通謀,損害合同另一方當事人的利益,則由于惡意串通的一方當事人與第三人的行為構成共同侵權,第三人與受害人之間又無合同關系存在,因此應按侵權責任處理,使惡意串通的行為人向受害人負侵權責任。
三是要本著充分保護受害人的合法權益而定處理方式。如原告提起侵權之訴,就不能提出違約之訴,為補救受害人的損失,人民法院可以在受害人提起的基于某種責任(違約責任或侵權責任)作出賠償時,行使自由裁量權予以適當增加賠償的數額,使受害人的損失得到最大限度的補償。
主要參考文獻:
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摘要：責任保險是指以被保險人對第三人依法應負的民事賠償責任為保險標的保險。法經濟學是用經濟學的方法和理論考察、研究法律和法律制度的學科。從法經濟學的角度對責任保險這一法律制度進行分析，可以考察其產生和發展的合理基礎，從而更加深刻地理解此項制度。
一、責任保險
責任保險，指以被保險人對第三人依法應負的民事賠償責任為保險標的保險，又稱為第三者責任險。《保險法》第50條規定：責任保險是指以被保險人對第三者依法應付的賠償責任為保險標的的保險。按保險標的的不同，可將其分為雇主責任保險、產品責任保險、職業責任保險和公眾責任保險等。
根據《保險法》的規定，責任保險的保險標的顯然屬于民事責任，后者又包括侵權責任和違約責任兩種。由于違約責任可以通過訂立信用保險合同或保證保險合同來解決，因此責任保險的保險標的即是侵權責任。
一般認為，1855年英國鐵路乘客保險公司向鐵路部門提供鐵路承運人責任保險，是歷史上首次出現責任保險。1875年，英國又出現了馬車第三者責任保險，可以看作是汽車第三者責任險的先導。隨著工業生產的不斷進步，責任保險的范圍也不斷增大，其在社會生活中的重要性也日益突出。而如前所述，責任保險以被保險人對于第三者的侵權賠償責任為保險標的，這使得其和侵權法之間產生了沖突。主要表現在以下兩個方面：
1、責任保險使侵權責任社會化。侵權責任本應由侵權行為人來承擔，但責任保險使得侵權行為人（即投保人）的侵權責任轉嫁給保險公司，并通過保險公司這一媒介轉嫁給整個社會來承擔。
2、責任保險使侵權法的損害賠償功能發生變化。侵權損害賠償責任一方面是對受害人的補償，另一方面又是對侵權人的一種懲戒。責任保險雖然使受害人的損失因有了保險公司作后盾而能得到保證，但也使得對侵權人的懲戒變得徒有虛名。
從上述兩個方面出發，很容易產生這樣的疑問：責任保險是否在變相的鼓勵人們放棄謹慎小心的生活態度？其最終結果是否有益于社會？本文將運用法經濟學方法對上述疑問進行回答。
二、法經濟學
法經濟學是用經濟學的方法和理論，主要是運用價格理論，以及運用福利經濟學、公共選擇理論及其他有關實證和規范方法考察、研究法律和法律制度的形成、結構、過程、效果、效率及未來發展的學科。簡單的來說，法經濟學就是用經濟學的方法來對法律問題進行分析的科學。
1、世界上的資源是有限的，而人的欲望則是無限的，這就決定了每個人在進行任何滿足自己某種欲望的行為之前，都會通過理性的思考做出選擇。
2、每個人在進行各種日常生活的行為（感情生活除外）時，都會進行成本和收益的分析，并做出最有效率的選擇。而整個社會在進行某種抉擇之時也會進行成本和收益的分析，做出最有效率的選擇。
科斯在1960年所發表了論文《論社會成本》，被認為是法經濟學研究的里程碑。在該文的開篇，科斯提出，“傳統的（分析）方法總是使得所做決定的性質變得模糊不清。當A給B造成了損害之后，在需要做出判斷時，慣常的思維方式會這樣考慮：我們應當如何抑制A？但這樣的想法是不正確的，因為我們所面臨的問題具有相互性：消除了對B的損害即意味著對A造成了損害。因此，我們應當做出的判斷應該是：是否應允許A損害B，或者說是否應允許B損害A？問題的關鍵在于避免更為嚴重的損害。”這就是法經濟學的思維方式，即以是否具有效率作為判斷法律問題的標準，而非僅僅是以公平和正義作為標準。著名的科斯定理也是由該論文所推出的（科斯并沒有明確提出）：只要財產權是明確的，并且其交易成本為零或者很小，則無論財產權的初始狀態為何，市場均衡的最終結果都是有效率的。然而現實之中任何交易的成本都不可能為零，并且交易成本往往都很巨大，人們無法將其忽略。由于實際的交易成本必然為正，對科斯定理反推可得出這樣的結論：最有效率的市場均衡結果必然產生于交易成本最小的情況。因此，最佳的資源配置狀態就是使交易成本最小的配置狀態。科斯認為，法律對于資源配置起著極為重要的最用，因為財產權利的歸屬往往是由法律來設定的。舉例而言，物權法中的善意取得制度規定了善意第三人可以取得被無處分權人擅自處分的物的所有權，而之所以如此規定，就是因為這比相反的規定更加符合市場經濟的要求，即具有效率。同樣地，“法院也應當了解其判決的經濟后果，并在判決時考慮這些后果”。這就是法經濟學不同于傳統法學的地方，后者往往是以公平正義（即道德標準）為標準，而非以效率為標準。
三、對責任保險制度的經濟分析
假設A是侵權行為人，B是無過錯的受害人，A的行為使B遭受了1000元的損失。在沒有責任保險的情況下，根據侵權法，A應當對B的全部損失承擔賠償責任。此時會出現以下三種可能的情況：
1、A有能力承擔1000元的賠償數額。
2、A只能承擔部分賠償數額或完全不能承擔任何數額，但是B卻有能力自己承擔全部損失或A無法承擔的那部分損失。
3、A只能承擔部分賠償數額或完全不能承擔任何數額，同時B也無力自己承擔全部損失或A無法承擔的那部分損失。
在前兩種情況下，A需要全部或部分承擔B的損失，由于這個損失是由A或/和B自己完全承擔的，所以就沒有外部成本產生。此時的社會成本也就相當于A和B之間的私人成本，即只有1000元。
而在第3種情況下，由于A和/或B無法承擔全部的損失，B所遭受的損失無法得到全部補償。這就意味著需要由A和B之外的人來承擔無法被補償的那部分損失，即A和B之間的活動在私人成本之外還產生了外部成本。而此時的社會成本就是上述私人成本和外部成本的總和。對B而言，其所面臨的問題就是該如何使自己的損失得到完全的補償，B獲得補償的途徑的不同就意味著所產生的外部成本的不同，并最終導致社會成本的不同。可以從以下兩個方面來考察這個問題：
(1)沒有責任保險制度。但存在政府設立的某種社會救助制度，B就可以依靠該制度獲得補償。但是，這種制度往往都存在于經濟較為發達的社會之中，并且該制度的設立毫無疑問也需要耗費巨額的成本。毫無疑問，此時的社會成本一定會超過1000元。如果不存在政府設立的社會救助制度，那么就只能由B自己來想辦法補償自己的損失了。要么B會無奈的接收現實，并最終無法生存；要么B會通過犯罪來滿足自己對財產的需求。無論是任何一種情形發生，其所產生的外部成本都是巨大的，而最終的社會成本也必然是巨大的。
(2)存在責任保險制度。如果A事先向保險公司投保了責任險，那么保險公司就會代替其向B支付賠償金。此時A和B之間的私人成本是1000元，而外部成本為零，因此社會成本是1000元。雖然在A和B之間出現了保險公司這一第三者，但是保險公司僅僅是代替A支付了對B的賠償金而已，其和B之間并沒有任何的其他關系。A和保險公司之間的保險合同關系則是另外一個經濟活動，當然，這項經濟活動同樣要產生成本。但是，這種成本肯定要比由政府建立社會救助制度的成本要小的多。
當然，一個貌似合乎邏輯的推理會在此時產生：在沒有責任保險之前，人們為了避免自己承擔責任，會履行謹慎注意的義務來防止自己的行為可能對他人產生的損害。但是有了責任保險，由于可以讓保險公司承擔責任，人們就會降低自己的注意程度，從而使保險事故的發生更為頻繁，導致社會成本的增加，并將其所帶來的收益抵銷。事實上這種推理忽略了本文之前所提過的一個基本原理，即每個人總會基于理性的分析從而作出對于自己效用最大的選擇。以醫生為例，假設醫生A在其執業過程中的醫療事故率為5件/年，其向甲保險公司投保了職業責任險。根據上述結論，由于A因為投了保險，那么便會在執業過程中降低自己的注意程度，必然的結果就是醫療事故率增大。這樣一來，至少會出現以下幾種結果：首先，甲會提高對A收取的保險費。由于醫療事故率的增大，如果甲繼續根據5件/年的事故率來收取保險費，則其無法從中獲利。其次，由于醫療事故率的增大，政府部門很可能會因此而吊銷A的醫師執照。再次，很多原本想讓A治療的病人便不會再選擇A，即A的潛在顧客會因為醫療事故率的增大而選擇其他的醫生就醫。無論如何，對A而言降低自己的注意程度都是不利益的，作為理性的人A是不會選擇這種做法的。
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論文摘要 隨著我國的法律制度不斷健全，婚內侵權糾紛逐漸的成為我國現行的民事糾紛當中的最常見的糾紛之一。同時我國法律對婚姻關系的約束相當嚴格，并且婚姻關系的性質較為特殊。我國的傳統思想對于婚姻關系也有著較為明顯的影響，婚內侵權的法律制度不完善也是相關的因素。因此，本文針對婚內侵權糾紛進行相應的分析，通過現狀研究并分析其具體種類。
論文關鍵詞 婚內侵權糾紛 類型化 法律制度
婚姻關系是維系我國家庭的重要因素。在傳統的婚姻關系當中，男尊女卑的思想占據重要的地位。時代的進步和發展，使得婚姻關系逐漸的自由化以及平等化，并受到現行法律約束。婚內的侵權行為是嚴重的影響夫妻之間關系的因素。婚內侵權的種類相當繁多，可以通過具體因素進行劃分。
一、 婚內侵權糾紛立法現狀
（一） 我國婚內侵權糾紛立法內容
婚內侵權糾紛，指的是夫妻雙方在婚姻關系存續期間，一方配偶對于婚內的另一方配偶造成的財產權利以及人身權利的危害，并造成實際的損失。這被稱之為我國的婚內侵權糾紛行為。在結成夫妻關系的情況下，夫妻雙方就像有我國現行的法律政策的保護。
對于實際的婚內侵權糾紛，我國的現行的法律雖然對于雙方的婚姻關系有《婚姻法》進行約束，但是法律對于侵權糾紛卻沒有具體的條文進行制約。在法律條文的發展和完善當中，在二十一世紀初期，《婚姻法》當中才加入了關于侵權糾紛的條文來進行約束。即《婚姻法》第四十六條：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”隨著法律的不斷的完善，對于侵權糾紛，最高人民法院也隨后出臺了《關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋（一）》第二十九條第二、三款規定： “人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。” “在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該條規定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。”
（二） 我國婚內侵權糾紛存在的問題
1. 夫妻權利義務規定不明確
在夫妻雙方婚姻存續期間，侵權行為的出現使得夫妻雙方的利益受到損失，并且應該承擔民事責任。因此可以看出，夫妻之間的權利與義務的規定直接影響著對于侵權行為的具體認定。在我國現行的法律當中對于夫妻的認定關系相對模糊和籠統，對于婚姻關系當中的權利義務規定不明確，使得法律的約束不夠完善。
2. 婚內侵權規定類型單一
在我國的現行《婚姻法》規定當中，對于侵權行為的相應規定只限于重婚、有配偶者、與他人婚內同居、家庭暴力以及遺棄等問題進行規定。隨著社會的發展和進步，其中的規范形式顯然已經不能夠適應下現代的發展，新型的侵權行為使得法律在具體實施和管理當中面臨巨大的考驗。
3. 婚內侵權承擔方式不完善
我國現行的《婚姻法》對于侵權承擔方的約束形式以及救濟手段，大多的傾向于行政處罰以及刑事處罰。對于婚姻侵權行為的處理較為嚴格，通過法律的形式追求侵權責任人的刑事責任。針對這樣的問題，在實際的婚姻關系當中的具體實施，還是面臨相應困難。對于行為較輕并不構成侵權的情況，受害者更希望侵權人在受到懲戒的同時采取較為寬容的方式進行處理，運用較為合理的方式進行家庭糾紛的處理。在實際的法律當中《民法通則》以及《侵權責任法》當中有很多處理當時，如：賠禮道歉、恢復名譽以及停止侵害等等，但是在《婚姻法》當中卻沒有被具體的實施和運用，婚內侵權承擔形式不完善。
二、 婚內侵權類型化意義分析
隨著人們生活水平的逐漸提升，使得婚姻關系面臨巨大的考驗。在婚姻關系當中建立正確的侵權損害賠償制度尤為重要。《婚姻法》是我國現行對于婚姻約束的重要的法律，是我國每一個公民都能夠接觸到的法律制度，其自身的完整程度嚴重的影響著公民自身權利的維護以及社會的安定和諧發展。對于婚內侵權行為進行分化，將會提升公民對于婚內侵權行為的認知程度，提升對于自身權利的保護意識。通過對于法律的理解，有效的履行相應的義務和行使權利，使得夫妻關系更加和諧。對于婚內侵權行為進行類型化的分析能夠有效的促進社會責任科學化的發展，并主要的體現在：第一，將典型性的婚內侵權類型進行歸納和總結，將非典型以及特殊的侵權形式進行排除；第二，為了確保為法律方面提供相應的理論依據，要對婚內侵權行為多具有的具體特征進行分析。第三，進行類型的分析能夠有效的促進侵權責任體系的形成，使得法律細節更加具體。
自從二十一世紀初期的婚姻法修改以來，對于婚內侵權損害賠償制度的確立是學者不斷研究的話題。對于婚內侵權損害的賠償制度，依舊面臨著執行難的問題。但是多數學者贊成婚內侵權損害賠償制度的建立。主要的理由有如下的幾個方面。
1. 婚內侵權對于配偶人格權的損害
在現代的法治社會的建立當中，重視對于個人權利的保護工作的開展。夫妻雙方婚姻關系的締結而結合在一起，雙方的個人權利不會受到影響。婚姻關系不會由于關系的結合人格消失的情況。雙方人格上的獨立，就會存在侵權問題出現的可能。
2. 制度的確立符合民法侵權行為法理論
侵權行為的產生主要的是補償受害者所受的損害，同樣也是其產生的重要原因之一。制度的確立能夠有效的保障被害人以及侵權人之間的權益達到公平的效果。婚內的侵權制度糾紛的產生使得夫妻雙方權益受到損害。那么婚內侵權行為應該進行相應的調整。
3. 制度制定不會破壞家庭的穩定
對于制度的確定，與家庭的穩定和諧無關。在現行的法律制度當中，侵權糾紛的被害方對于侵權方的主要是想以懲戒的方式停止侵權行為，并不想讓其受到法律的制裁以及離婚。因此，制度的確立能夠有效的減少侵權習慣行為的發生，并不會破壞家庭和諧。
4. 執行難問題得到有效的解決
在《婚姻法》確定之后，《民法典》當中也提到了關于婚內侵權糾紛的問題。其中的“法定事由出現時，依法律規定或者法院宣告，夫妻共同財產制變更為分別財產制。”“有下列情形之一的，經夫妻一方申請，人民法院可以宣告解除原共同財產制，實行分別財產制……（ 三） 夫妻一方的行為危害他方利益或者妨害婚姻共同生活。”該條文對于法律制度進行了有效的完善，解決了在夫妻的共同財產下，侵權損害賠償執行難問題。
三、 婚內侵權糾紛的種類劃分
（一） 客觀性質分類
1. 婚內人身侵權糾紛
在婚內人深侵權糾紛當中，分為人身權的夫妻間侵權糾紛以及配偶權的侵權糾紛。其中人身權的侵權糾紛指的是對于夫妻雙方的一般人身權利，與其他的主體權利相同的人身權利。對于相應的人身主要的體現為：身體權、名譽權、肖像權、健康權以及隱私權等因素。這些權利在婚姻關系締結之后并不受到影響，依舊保持各自權利的獨立性。其中的各項權利都會得到相應的法律的保障，并且維持夫妻雙方的個人獨立人權。
婚內配偶權，在《婚姻法》制定的前期，對數學者不同意配偶權的建立，使得我國對于配偶權的研究和討論只能集中理論層面上，沒有明確的行為標準。廣義上的配偶權指的是基于配偶身份形成的夫妻之間的權利。狹義上指的是配偶身份權。在現行的《婚姻法》條件下，夫妻雙方之間主要的侵權糾紛體現在具體的幾個方面：第一，侵犯配偶的同居權；第二，侵犯夫妻的共同生育權；第三，違反忠實義務；第四，遺棄。上述的婚內侵權方式嚴重的影響著夫妻之間的婚姻關系，進行相應的法律約束能夠有效的控制夫妻之間的侵犯問題的發生。
2. 婚內財產侵權糾紛
婚內的財產侵權糾紛主要的體現在兩個方面，一個是夫妻共同的財產權以及配偶個人財產權。其中對于夫妻共同把財產的侵權問題，在現行的《婚姻法》當中有明確的規定，并對于夫妻之間的財產劃分有著明確的規定。夫妻之間的共同財產侵權問題，在當今社會的發展當中很常見。其侵權的主要行為表現在以下兩個方面：第一點，濫用家務權進行共同財產的使用，在未經配偶對方同意的過程中對于夫妻雙方的共同財產進行使用，將較大的金額進行使用和投資。第二點，在沒有得到配偶方統一過程中，對于夫妻共同財產進行非法使用。其主要的形式體現在，肆意揮霍夫妻之間的共同財產；將夫妻共同財產作為第三方賠償金行為；賭債；以及毀壞財務等行為都被稱之為侵害夫妻共同財產的行為。
另一個方面是侵害配偶的個人財產權。對于個人財產權的處理方式，《婚姻法》第十八條當中有明確的規定，其內容為：“一方的婚前財產；一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用；遺囑或贈與合同中確定只歸一方所有的財產；一方專用的生活用品；其他應當歸一方的財產。無論何種形態的個人財產，本人都享有相應的物權，另一方配偶無權限制、干涉，否則即構成對該他方財產權的侵害。”
（二） 行為方式分類
1. 婚內作為侵權糾紛
婚內作為侵權行為就是積極侵權行為導致的夫妻之間的糾紛，指的是配偶一方違背對于另一方不作為的行為，并且用自身的過錯行為損害對方的利益行為。在婚內侵權糾紛當中，其主要的表現形式為：第一，在夫妻關系存續期間實施家庭暴力，致使配偶方身體權以及健康權受到損害。第二，濫用同居權，使得配偶方的自由權以及健康權受到損害。第三，一方限制配偶方進行生產生活的自由權利。第四，夫妻一方在關系存續期間與其他第三方同居，使得對方精神權受到損失。第五，一方強制行使生育權。第六，對于夫妻共同財產進行私自處理，造成財產損失行為。
2. 婚內不作為侵權糾紛
【摘要】醫療事故可區分為醫療責任事故和醫療技術事故兩類。醫療事故的民事責任是違約責任與侵權責任的競合。筆者認為，作為以損害賠償為主要責任方式的醫療事故糾紛在我國具有可仲裁性，我國應盡快將仲裁這一爭議解決方式適用于醫療事故損害賠償糾紛，并建議在現有仲裁委員會下設立醫療事故賠償中心。醫療糾紛仲裁分為自愿仲裁、強制仲裁、自愿與強制混合仲裁等模式，我國現階段宜采用自愿仲裁的模式。醫療專業水平應該是聘任醫療專業仲裁員的首要資格條件，舉證責任倒置應成為醫療事故損害賠償仲裁中的主要證據規則。
【關鍵詞】醫療糾紛;醫療責任事故;仲裁
【寫作年份】2010年
【正文】
一、仲裁解決醫療事故損害賠償糾紛的可行性
(一)現行糾紛解決機制存在缺陷
根據2002年《條例》第46條規定，醫療事故損害賠償糾紛的解決途徑有三種，即協商和解、行政調解和民事訴訟，其中對前兩種途徑《條例》進行了重點規范。但令人擔憂的是，當前醫療事故損害賠償爭議的解決似乎越來越向“私力救濟”的方向發展。而這種“私力救濟”的運用在一定程度上導致了醫療暴力的普遍化和激烈化。
1.協商和解
盡管數據表明醫患雙方之間的協商和解是解決醫療事故損害賠償糾紛的主要途徑，但是當事人雙方協商解決的方式也存在一定缺陷。在實踐中我們不可否認的是醫療事故糾紛協商的過程中，有一些自力救濟或者私力救濟處于法律的邊緣甚至是規避法律的產物。[2]在實際爭議發生后，往往會因醫患雙方的立場及利益觀點不一致，使得醫患關系無法調解。于是“鬧院”等事件頻頻發生;[3]患者漫天要價，出現“大鬧弄大錢，小鬧弄小錢，不鬧不弄錢”的不正常現象;甚至有社會惡勢力參與其中，嚴重擾亂了醫療機構的正常工作秩序。另一方面，醫療機構(醫務人員)借“私了”之機，回避了第三方的監督，規避了其可能要承擔的刑事、行政責任，不利于對醫療質量的監控和提高以及對患者的生命權和健康權的保護。[4]
2.行政調解
在我國以行政調解的方式解決醫療事故損害賠償糾紛存在兩方面的問題。一是患者(家屬)對衛生行政部門解決糾紛的公正性存在疑慮。由于歷史原因，我國衛生行政部門既管理醫療機構，又開辦醫療機構。在目前的醫療體制下，大多數醫療機構還具有明顯的公益服務性質。因此，衛生行政部門出于行業保護和其他考慮，易存在“偏袒”或“隱瞞不報”等弊端，導致其權威性在患者(家屬)中大打折扣，公正性令人質疑。二是在行政調解方式上，當司法機關與衛生行政機構未形成合理協調時，衛生行政處理結果常被法院推翻，從而導致案件解決的拖延。
3.民事訴訟
通過上述分析不難發現，現有的醫療事故損害賠償糾紛解決途徑并未能為醫療糾紛的解決提供良好的機制，難以緩解日益矛盾化和尖銳化的醫患關系。在當前這種醫患矛盾急劇增加，醫療事故損害賠償糾紛解決機制存在諸多缺陷的情勢下，開展醫療事故損害賠償仲裁，構建多元化的糾紛解決機制實屬必要。
(二)可仲裁性問題
盡管我國部分地區的仲裁委已經開始嘗試性地受理醫療事故損害賠償糾紛案件，并取得了良好效果，為全國范圍內開展醫療事故損害賠償糾紛仲裁提供了范例，但是其普及仍面臨諸多挑戰。其中最主要的是醫療事故損害賠償糾紛在我國是否具有可仲裁性的問題。
醫療事故損害賠償糾紛的可仲裁性，是指醫療事故損害賠償糾紛是否屬于法律規定的，仲裁機構可以受理的糾紛種類范圍之內，當事人能否將有關醫療事故損害賠償的爭議交由雙方約定的仲裁機構加以解決。依據爭議事項的可仲裁性要求，當事人通過仲裁協議提交的仲裁事項，必須是國家仲裁立法允許采用仲裁方式處理的事項。否則，就會導致仲裁協議無效，做出的仲裁裁決也不會被承認和執行。因此，可仲裁性是構建醫療事故損害賠償仲裁制度的基本前提。
1.從現行規定看醫療事故損害賠償糾紛的可仲裁性
從《仲裁法》第2、3條對仲裁范圍所做的規定來看，在我國，糾紛是否可以用仲裁方式加以解決必須符合以下三個條件：第一，爭議主體的平等性，即發生糾紛的雙方應是平等主體的當事人，若當事人之間是管理和被管理的關系，則其糾紛不能仲裁;第二，爭議事項的可處分性，即可提交仲裁的事項應當是當事人有權處分的，當事人之間因其無處分權的某些身份關系及其他關系發生的爭議，不能仲裁;第三，爭議內容的財產性，即當事人提交仲裁的事項應該是合同糾紛，或者非合同的財產性糾紛。[6]《仲裁法》未對醫療事故損害賠償糾紛的可仲裁性作出明確認可或排除，由于《仲裁法》在仲裁范圍的規定中使用的是“其他財產權益”，加之立法對“財產權益”的內涵沒有明確界定，司法解釋上也沒有統一說明，[7]故而使得我國理論與實務界在醫療事故損害賠償糾紛的可仲裁性問題上存在很大分歧。此外，在2002年的《條例》中，仲裁也未被列為醫療事故損害賠償爭議的解決方式之一。在立法層面上，是否可以通過仲裁解決沒有得到明確支持。
學術界也有兩種對立的觀點。否定說認為，醫療事故損害賠償糾紛不具有可仲裁性。理由是盡管醫療事故責任是違約責任與侵權責任的競合，意味著對醫療事故既可以提起違約之訴也可提起侵權之訴。但現實中出于對權益保護最大化的追求，在多數醫療事故損害賠償案件中，患方都是以醫療機構侵權為由提出各種賠償的訴訟請求。但醫療侵權行為所指向的侵權客體是患者的健康權、身體權、生命權、隱私權等，而這些權利并非屬于財產性權益。因此，也就不能采用仲裁方式來解決。這樣，由于《仲裁法》對爭議限定為必須具有財產關系的內容，從而使得醫療糾紛不具有可仲裁性。而肯定說認為，醫療糾紛可分為醫療侵權糾紛和醫療服務合同糾紛，但無論是哪種糾紛，雙方當事人均為平等民事主體。除強制治療關系外(如傳染病的防治)，醫患關系的建立、變更或終止以及醫患關系中權利義務的確定，醫療糾紛的處理，均應實行意思自治。醫患雙方當事人具有完全民事權利能力，在不涉及國家和第三人利益的前提下，可以自由處分自己的民事實體權利，其承擔責任的方式主要是經濟賠償責任。因此，從決定可仲裁性的三個方面衡量，可以確定醫療糾紛應當具有可仲裁性。[8]筆者贊成肯定說，雖然醫療侵權行為所侵害的權利本身不是財產性權利，但是醫療事故損害賠償糾紛的爭議焦點通常是：是否存在賠償責任以及賠償多少的問題，這種糾紛的實質是具有平等地位的民事權利主體之間具有財產內容的糾紛，并且當事人具有自由處分權，因此可以將當事人之間的這種醫療糾紛解釋為“其他財產權益”糾紛，從而使得醫療損害賠償糾紛具有可仲裁性。
2.建立醫療糾紛仲裁機制的理由
筆者認為，拋開對現行法律規定的分析，從應然的角度看，基于下述理由，也應當在相關立法中明確規定可以用仲裁方式解決醫療事故損害賠償糾紛。
(1)仲裁本身所具有的優勢。就醫療事故損害賠償糾紛而言，仲裁和訴訟相比，其優勢表現為：其一，更具專業性。其二，快捷且經濟。其三，具有更好的保密性。
(2)尊重當事人的仲裁意愿。仲裁建立在當事人意思自治的基礎上，只要發生爭議的實體權益糾紛在當事人自由處分的范圍內，就應當允許當事人選擇仲裁這種糾紛解決方式。在當事人不侵犯國家、集體和他人權益的情況下，當事人利用仲裁方式解決爭議的意愿應該受到尊重和法律保護。[9]
(3)構建多元化的醫療糾紛解決機制。在現階段的醫療體制下，應當建立多元化的醫療事故損害賠償糾紛解決機制。多種多樣的糾紛解決方式能夠以其各自特定的功能和特點相互協調而共同結合成為一種互補的、滿足醫療事故糾紛主體多樣要求的程序體系和動態調整系統。多元化的解決機制相對于單一的糾紛解決機制而言，更能體現出諸多的理性因素。[10]現代法制國家總是設法避免和排除單一的糾紛解決機制，而向其成員提供多種解決民事糾紛的途徑和方式，提供多種選擇的可能性讓其自由選擇。而沖突主體可以根據自身的利益和需要選擇相應的民事糾紛解決機制。醫療事故損害賠償仲裁和醫療訴訟、調解等各種糾紛解決方式的共同存在，可以形成各種糾紛解決方式各顯其能和分流案件的局面。競爭可以使得仲裁、訴訟、調解等各種糾紛解決機制不斷彌補自身缺陷，吸取其他程序的優點和長處，完善自身程序。
3.有關醫療事故損害賠償仲裁的實踐
(1)美國
除了醫學技術的發展導致醫療過錯幾率增加，醫患溝通不足導致醫患關系惡化，國家整體經濟不景氣等醫學和經濟學方面的因素外，醫療事故損害賠償訴訟費用高昂，效率低下，無疑也是導致整個醫療市場成本增加，最終產生醫療事故危機的主要原因。[13]為了解決危機帶來的諸多社會問題，彌補醫療責任保險資金的缺位或不足，美國各州相繼出臺了多項綜合改革措施以減少社會醫療成本的劇增。其中具備多種優勢的仲裁糾紛解決機制為許多州立法機構提出并采用，以降低飛速增長的醫療成本。
多數的州法院對仲裁解決醫療事故損害賠償糾紛表示支持。在Madden v.Kaiser Foundation Hospitals[14]案中，原告Madden先生，接受醫院治療前已經在醫療計劃中表明，醫療過失以及一切產生于Kaiser Founda-tion醫院治療過程中的糾紛將提交仲裁解決。當醫療糾紛發生后，Madden先生將醫院訴諸法院。加利福尼亞州最高法院裁定撤銷訴訟，責令原告將案件提交仲裁機構進行仲裁。在Buraczynski v.Eyring[15]案中。醫生依據仲裁協議將先后發生的兩起醫療事故糾紛提交仲裁。患者主張，由于仲裁協議過于寬泛而違反了公共政策，患者與醫生之間簽訂的仲裁協議無效。田納西州最高法院認為，醫療護理行業和其他行業一樣，都可以適用仲裁解決糾紛;醫務人員同患者之間簽訂的仲裁協議不違背任何公共政策。
概括而言，美國各州關于醫療糾紛的仲裁模式可分為三類：自愿仲裁、強制仲裁、自愿強制混合仲裁。
第二種仲裁模式是強制仲裁，即當事人雙方在發生醫療糾紛后，必須首先將醫療糾紛提交仲裁機構仲裁。例如，馬薩諸塞州法律要求所有的醫療過失訴訟都必須首先經過一個由法官、律師和醫生所組成的仲裁小組審查，看是否存在責任或者判斷損傷是否是由醫療過失造成的。若當事人不服仲裁裁決而提起訴訟，法庭在審理案件過程中仍可以接受仲裁小組的意見。[20]從筆者查閱的相關資料看，這種強制仲裁的裁決一般不具有終局性效力，并且仲裁庭認定的事實和裁決對之后提起的訴訟也不產生任何影響。因此，涉案雙方當事人如不服仲裁庭作出的裁決，可以向法院提起訴訟，法院將對案件進行重新審理。
第三種是強制仲裁與自愿仲裁相結合的模式。采取這一仲裁模式的州法院，依據一定的標準來確定醫療糾紛需要強制性仲裁還是可以自愿協議仲裁。以新澤西州為例，依據該州醫療過失侵權法的規定，對于爭議標的在20，000美元以下的醫療事故糾紛，法院要求首先通過仲裁解決，而對于超過20，000美元訴訟標的額的醫療糾紛，當事人則可以自愿選擇以仲裁還是訴訟方式解決糾紛。但是，仲裁裁決不具有約束力，在雙方當事人不服仲裁庭做出的仲裁裁決時，可將糾紛訴至法院，原先的仲裁裁決對案件的審理沒有任何影響。[21]
在美國，目前已有越來越多的醫療糾紛案件通過有效的仲裁協議而提請仲裁解決。[22]
(2)墨西哥
墨西哥的醫療事故糾紛案件數量也呈逐年增加的趨勢。同美國一樣，高昂的醫療責任保險迫使醫生不得不“采取保守醫療策略”，即通過增加檢查項目，擴展疾病診斷程序以降低醫療責任事故的風險，減少醫療糾紛訴訟的幾率。[23]但增加醫療費用又激起了患者的不滿情緒，致使醫療糾紛更容易產生，從而形成惡性循環。
(3)日本
綜上可以歸納出以下幾個特點，首先，醫療事故損害賠償糾紛具有可仲裁性。其次，對于支持醫療損害賠償糾紛仲裁的地區，是否要求仲裁強制性前置存在不同態度，但多數國家或地區采取自愿仲裁模式，并通過風險負擔等機制鼓勵當事人將醫療損害賠償糾紛提交仲裁解決以提高糾紛的處理效率。再次，除美國極個別州規定當事人一旦簽訂仲裁協議即喪失提起訴訟的權利外，美國絕大多數的州和其他國家都允許當事人在不服仲裁裁決時可以再向法院提起訴訟，并且仲裁庭認定的事實和裁決不影響之后法院對案件的審理。最后，醫療事故損害賠償仲裁裁決是否具有終局性也存在不同規定，有的規定只要當事人在仲裁裁決作出后的一定期限沒有提出異議，則仲裁裁決即產生終局性效力;有的則不承認仲裁裁決具有終局性效力，當事人可以再提起訴訟，但是一旦原告敗訴則會由其承擔一定的經濟負擔。綜上，前述國家在醫療事故損害賠償仲裁方面的立法和實踐無疑將對我國建立醫療事故損害賠償仲裁機制起著重要的借鑒意義。
二、建立我國醫療事故損害賠償仲裁機制的若干建議
(一)仲裁模式
根據現階段我國的具體情況，筆者認為我國宜采用自愿仲裁模式，即允許醫患雙方通過簽訂仲裁協議處理日后發生或者已經發生的醫療事故損害賠償糾紛，仲裁裁決一旦作出即對雙方當事人產生約束力。為鼓勵醫患雙方將醫療事故損害賠償糾紛提交仲裁解決，可以借鑒美國部分州的做法，通過風險承擔或設定訴訟標的額“門檻”等方式，使當事人盡可能選擇仲裁方式。此外，為排除醫療事故損害賠償糾紛一再纏訴，久拖不決的困境，醫療事故損害賠償糾紛仲裁裁決應該具有終局效力。不過，鑒于醫療事故往往侵害的是患者的身體權、健康權等重要權利以及保護當事人的訴訟權利，應當允許在當事人不服仲裁裁決時，可以在規定的期限內提起訴訟，若超過期限沒有提出異議，則仲裁裁決產生終局性效力。
(二)仲裁機構
關于醫療事故損害賠償仲裁機構的設置存在不同設想。有的學者以醫療糾紛具有特殊性為由，主張通過專門性仲裁機構對醫療糾紛進行仲裁。筆者認為這一觀點并不可取。我國的醫療事故損害賠償仲裁可直接利用現行的仲裁機構，無須再設專門的仲裁機構，可考慮在現有的仲裁委員會下設立醫療事故賠償中心。因為，醫療事故責任的特殊性并不在于法律適用上，而在于對醫療行為的認定上。由專業的鑒定組織對醫療行為及其產生的后果、因果關系等進行認定即可較為有效地解決這一難題。因此，只要吸收部分醫學專家為仲裁員，就有利于公正、準確、快速地裁決糾紛，這樣既節省資源，又降低解決爭議的成本。其次，由于我國的仲裁制度起步較晚，仲裁制度本身尚存在不完善之處，將仲裁運用于醫療事故損害賠償這一特殊領域時，難免存在諸多不適之處。因此，現階段首先要解決的是醫療事故損害賠償仲裁的具體制度的合理設計，民眾對醫療仲裁意識的提高等問題，而不是是否設置獨立的醫療事故損害賠償仲裁機構這樣的問題。
(三)仲裁員
就醫療事故損害賠償糾紛仲裁而言，聘任仲裁員，首先應當堅持專業性原則。因為提交仲裁的案件大都涉及復雜的醫療技術性事項以及醫患法律關系，要迅速公正地對案件做出裁決，仲裁員就必須具備必要的醫療、法律知識。其中，醫療技術的專業性知識無疑至關重要。所以，必須嚴格按照專業性原則來選聘仲裁員，將醫療專業水平作為醫療專業仲裁員聘任的首要資格條件。除此之外，由于臨床醫學本身是涵蓋十分廣延的學科，高級醫療技術人員往往只能對自己的專業領域給出權威的意見。因此，醫療事故損害賠償糾紛仲裁員的聘任，也應當按照各個專業領域進行。
(四)仲裁庭的組成
(五)仲裁協議
在實踐中，醫療仲裁難以推廣的一個重要原因是在醫療事故發生以前，醫患雙方之間沒有簽訂仲裁協議。而當發生糾紛后，又幾乎不可能讓充滿抵觸情緒的患方和醫方達成合意簽訂仲裁協議。因此，醫療仲裁協議可按兩種形式進行：一是在醫療機構門診病歷以及住院病歷的說明內容中增加仲裁條款選擇項，患者(家屬)在接受醫療機構的治療前在醫務人員的說明下，可自行選擇是否同意仲裁條款，若劃鉤選擇則視為對該仲裁條款的認同，若不填寫則視為對仲裁條款的默認。另一種是印制獨立的仲裁協議。患者(家屬)在接受醫療機構的治療前在醫務人員的說明下，選擇是否簽訂協議，醫務人員也可自主決定是否簽署該協議，任何一方拒絕簽字則視為該仲裁協議不成立。鑒于大多數患者不了解仲裁，甚至會誤以為醫療機構在玩花樣以剝奪自己的某些權利而使自己處于不利地位，醫療事故損害賠償糾紛仲裁協議的書寫應當注意語言使用和具體內容的編寫，仲裁協議的語言應盡量平實、簡單。
(六)舉證責任
在我國，舉證責任分配的一般原則是“誰主張，誰舉證”。在國內一些知名的仲裁委員會制定的仲裁規則中，舉證責任的分配也是遵循這一原則，即當事人應當對自己的主張提供證據加以證明。
在舉證責任倒置后，并不意味著作為弱勢一方的患者(家屬)就可以不負擔任何舉證責任了，舉證責任倒置只是最大限度地減輕或部分免除了患方的舉證責任，但是并沒有完全免除患方的舉證責任。因為，患者還必須證明其醫療事實存在的過程。在舉證責任倒置后，患者(家屬)也有責任就侵權行為和損害后果向仲裁庭提供一定的證據。比如，證明自己確實在某家醫院就診、治療過;證明醫療機構(醫務人員)對自己的人身造成損害的事實;自己的診治經過等。
三、結束語
2002年《條例》中對“醫療事故民事賠償糾紛解決方式”相關規定的增加，一方面反映了對患方權益保護的社會呼聲日益強烈，同時，也表明完善現行醫療糾紛解決方式刻不容緩。筆者建議，根據現階段我國的具體情況，我國宜采用自愿仲裁模式，允許當事人在不服仲裁裁決時，可以在規定的期限內提起訴訟，若超過期限沒有提出異議，則仲裁裁決產生終局性效力;在現有仲裁委員會下設立醫療事故賠償中心;將仲裁協議作為選擇性條款列于門診病歷或住院病歷的說明內容中;把醫療專業水平作為醫療事故損害賠償專業仲裁員聘任的首要資格條件，并按照醫學各專業領域進行仲裁員的聘任;將舉證責任倒置作為醫療事故損害賠償仲裁的舉證責任規則。筆者希望，通過上述建議，盡快在我國建立起公正、經濟、高效的醫療事故損害賠償糾紛仲裁機制，以有效緩和日趨緊張的醫患關系，維護患者和醫療機構雙方的合法權益。
【作者簡介】
郭玉軍，武漢大學法學院教授。杜立，武漢大學國際法研究所博士。
【注釋】
[2]范愉：《淺談當代“非訴訟糾紛解決”的發展及其趨勢》，載《比較法研究》2003年第4期。
[3]王澤琛、王永周：《解決醫療糾紛的新思路》，載《西部醫學》2007年第1期。
[6]黃進、宋連斌：《仲裁法學》,中國政法大學出版社2002年修訂版，第24頁。
[7]陳立峰、王海量：《論我國<仲裁法>的管轄范圍》，載《北京仲裁》2006年第1期。
[8]余承文：《醫療糾紛的可仲裁性研究》，載《南京醫科大學學報(社會科學版)》2007年第1期。
[9]前注[8]，余承文文。
[14]Madden v.Kaiser Foundation Hospitals,supra,17 Cal.3d 699(1976).
[23]Studdert DM,Mello MM,Sage WM,DesRoches CM,Peugh J,Zapert K,Defensive Medicine among High-risk Specialist Physicians in A Volatile Malpractice Environment,Journal of the American Medical Association,Vol.293,2005,p.2609.
[26]黃丁全：《醫事法》，中國政法大學出版社2005年版，第494頁。
[28] 天津仲裁委設立醫療糾紛調解中心受理事實清楚、責任明確、當事人僅對賠償方案有爭議的醫療事故糾紛。按照天津仲裁委員會醫療糾紛調解規則的規定，醫療糾紛仲裁調解堅持當事人自愿原則。雙方當事人如果達成協議將糾紛提交調解中心調解，即可以向調解中心提出申請。《天津仲裁委設立醫療糾紛調解中心》，中國仲裁網china-arbitration.com/.
[29]《深圳將成立醫療糾紛第三方調解委員會免費調解糾紛》,網易新聞news.163.com/08/0818/16/。
[30]Joseph C.Krella,Legislative Malpractice:An Analysis of Ohio's Proposed Mandatory Medical Malpractice Arbitration Program,Dayton Law Review,Vol.33, 2007,p.119.
關鍵詞：物業服務；安全保障；責任承擔
一、我國物業服務企業安全保障義務的現狀
（一）我國物業服務企業安全保障義務立法現狀
目前，我國《物業管理條例》第36、47條被認為是對物業服務企業安全保障義務的規定，但其十分原則、缺乏可操作性。《侵權責任法》第37條、以及2003年《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條的基礎上對安全保障義務做了一般性規定，但是本條是否適用于物業服務企業在理論上還存在爭議。同時依照本條及其他相關法律規定，當物業服務企業違反安全保障義務，尤其是第三人侵害致使業主的人身和財產損害時，如何判斷物業服務企業的責任以及如何承擔責任等內容，法律規定是模糊的，容易造成各地法院在適用法律判案時司法不統一，損害法律的權威性。并且物業服務企業承擔的安全保障義務屬于何種法律性質以及因物業服務企業違反安全保障義務該如何承擔法律責任等問題，都沒有予以明確規定，這些問題也是司法實踐中急需解決的問題。目前我國尚未制定出統一的物業管理法，只有國務院的《物業管理條例》和各省、直轄市關于本行政區域內的物業管理條例。
（二）我國物業服務企業安全保障義務理論現狀
我國學界對安全保障義務的理論研究尚不充分，而對于物業服務企業安全保障義務的理論研究剛剛起步。至今為止，我國還沒有研究物業服務企業安全保障義務的專著及博士學位論文，甚至研究該領域的期刊論文和碩士學位論文也是屈指可數的。從目前追溯到2007年10月份國務院新施行的《物業管理條例》這段期間，共發表了數幾十篇多篇專門研究物業安全保障義務的論文及文章。并且，在幾乎所有論述物業服務公司安全保障義務的文章中大都只是泛泛的在談安全保障義務的一般理論，并沒有很好的結合物業服務這一具體的領域，沒有注意到開放式小區和封閉式小區物業公司承擔的安保義務應該是有所差別的，以至于對我國的審判實踐并沒有太大的價值和指導意義。但是還應當看到，近年來學界對安全保障義務加強了研究，并得出了一些階段性成果。
二、物業服務公司對業主安全保障義務之理論概述
物業公司對業主的安全保障義務，是指在物業管理的服務關系中，物業公司對業主合法的財產權、人身權依法應承擔的安全保障義務。物業公司一旦違反這一義務，就需要承擔相應的損害賠償責任。在實踐中，這種安全保障義務主要體現在兩個方面：保證業主不因物業管理區域內設施設備的不安全隱患（如火災、爆炸等）受到人身損害；保證業主在物業管理區域內不遭受外來第三人的不法侵害。
（一）物業公司安全保障義務的內容
物業公司安全保障義務的內容，主要包括三個方面。
1、物業公司在設施設備方面的安全保障義務。物業公司可以考慮采用一些保障業主安全的高科技設備設施，如安裝閉路電視監控系統、電子感應報警系統，并在合適的公共場所安裝一定數量的攝像頭等。同時，對公用設施、公共環境進行維護和保養，加強消防安全防范。
2、管理制度建設方面的安全保障義務。如制定在事故搶險、醫療急救、社會救援等方面的應急救援制度，健全與業主簽訂的合同制度。
3、物業公司在服務管理方面的安全保障義務。主要分為對自身工作人員的管理；對業主以及與業主共同生活或工作的人的管理；對承租人的管理和對進入轄區的其他人員的管理。
4、物業公司在防范、制止違法行為方面的安全保障義務。主要分為兩類，一是物業公司在業主損害尚未發生時所應盡的警覺和注意義務；而是在業主正在遭受損害時和損害后的救助義務。
（二）安全保障義務標準的確定
在司法實踐中，適當劃分物業公司的安全保障義務的標準是一個涉及物業公司是否承擔賠償責任以及賠償責任的大小問題。一般在安全保障義務級別上認定的情形主要有三種：
1、不同檔次的建筑類型所要承擔的安全保障義務應有區別。對于豪華的住宅區、別墅、辦公樓，一般來說，物業公司所要承擔的安全保障應當要高于普通的住宅區、辦公樓。因為這些地區吸引危險的可能性要遠遠比普通的住宅區和辦公樓高，且在物業管理方面的收費也相對較高，因此，物業公司應該更加全面、謹慎地履行自身的職責。
2、持有不同物業管理資質證書的物業公司的安全保障義務的也應有區別。現在我國通行的物業管理資質證書分為A、B、C三等，A等資質最高，一下以此類推。不同資質的物業公司所承擔的安全保障義務級別也應依次遞減。
3、對于同類住宅區或者辦公樓，物業公司所收取的物業管理費用不同，所要承擔的安全保障義務也有區別。一般來說，物業公司所要承擔義務的級別應與其收益一致。
三、物業服務企業違反安全保障義務的責任承擔
根據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條的規定，認為物業服務企業違反安全保障義務的行為既可能承擔直接責任也可能承擔補充責任。目前學界對于直接賠償責任都普遍認可，而對于補充賠償責任則存在較大的爭議。
（一）直接賠償責任
直接賠償責任是物業公司自身沒有盡到注意義務造成的，并沒有第三人的介入。主要指物業公司違反安全保障義務，未對小區建筑物、設施進行及時維護，或者未在物業區域內設置必要的消防設施并及時加以維護，導致業主在使用時造成人身、財產損失的，物業服務企業都應承擔直接賠償責任。
（二）補充賠償責任
在我國的司法實踐中，對于業主在小區內遭受第三人的不法侵害而造成人身、財產損害，如財產被盜、遭受不法分子襲擊，造成人身傷亡等是否屬于物業服務企業的安全保障義務范圍，物業公司是否應承擔責任，學界頗有爭議。
一些學者從因果關系的理論來探討，認為物業公司不應當承擔責任。其理由：第一，物業公司的不作為行為并不是導致業主損害結果發生的直接原因，它只是引起業主損害結果發生的一個條件，因而不存在因果關系，物業公司也就不需要承擔責任。第二，依照我國在司法實踐領域對侵權問題的傳統觀點，只有加害行為才構成對他人的侵權，也就是將加害行為與侵權行為等同，而物業公司的不作為并不是加害行為。第三，根據近因原則，物業公司的不作為行為不是造成業主損失的最接近原因，它只能是一個條件，因此其不用負責。
贊同肯定說的學者則認為，即便行為人與原告之間的契約沒有明確規定行為人對原告承擔的安全保障義務，行為人也應采取安全措施，防止原告遭受第三人侵權行為或犯罪行為的損害，此說源于合同理論上的附隨義務。
對這兩種觀點進行評析，筆者認為物業公司的不作為行為，并不是導致業主損害結果發生的直接原因，但物業公司的不作為卻加大了業主損害結果的蓋然性。因此，對于因第三人的侵權行為或犯罪行為造成業主人身或財產損害的，在侵權人不明或侵權人無能力賠償時，物業公司應承擔補充責任。物業公司承擔責任以后，再對直接侵害主體進行追償。
參考文獻：
[1]洪偉、余甬帆、胡哲峰：《安全保障義務論》，光明日報出版社，2010年版.
[論文關鍵詞]過錯推定原則；獨立性問題；具體適用范圍；發展趨勢
當今社會日益發展，人們之間的矛盾也越來越復雜，社會發展的需要，催生了過錯推定原則。在傳統的過錯原則解決不了的情況下，加強對過錯推定原則的理解與適用是極其重要和有意義的。
一、過錯推定原則的基本概念
過錯推定原則主要指根據法律相關的特殊規定要求，進行推定行為人有一定的錯誤，并在存在過錯時而應承擔的一種侵權責任，但加害人即行為人如果能夠證明與之相關的自己沒有過錯的除外[1]。過錯推定是根據法律規定的一些基本事實推定行為人具有過錯。舉證責任倒置是過錯推定原則適用的證明方式，這也是區別于其他原則的明顯不同之處。過錯的推定并非一成不變，對于其推定是可以被推翻的，并且也是可以證明自己是沒有過錯的，通過對此的證明，自己可以根據相關的事實以及法律的規定，在某些特殊情況下證明自己沒有過錯，并不承擔責任。
二、過錯推定原則的適用范圍
（一）學校中的適用
過錯推定原則在學校中的適用情況：在無第三方侵權情況下，學校侵權責任歸責原則，對限制行為能力學生的人身損害，學校或者其他教育機構未盡到教育管理職責的，應當承擔責任。即對無行為能力人適用過錯推定。
1.學校建筑物及其他物件致學生損害。學校建筑物或其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應當承擔民事責任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。在學校中，如果學生是由于建筑物或建筑物上的擱置物、懸掛物而受到傷害，此時適用過錯推定原則。這種情況下，無需受害人證明學校有過錯，受害人就可以要求賠償，而證明自己無過錯的責任則由學校承擔。
2.學校進行施工建設導致學生受到損害。在學校道路或一些設施上進行修繕，沒有明顯標志致使學生受到傷害的，校方應當承擔民事責任。學校施工有進行警示的作為義務，學校應當采取安全措施設置明顯的標志，使學生們注意，否則，發生了損害就視為學校有過錯，學生并不承擔舉證責任。
3.違反安全保障義務時學生受到損害。學校作為公共場所對其違反了安全保障性義務致使學生受到損害，學校應當承擔相應的責任，統歸來說學校也算是公共場所，在其中進行學習和生活，學校有相應的義務來保障安全，這也是作為公共場所其所應該具備的基本要求。由學校來承擔相關責任理所應當。可見國家在保障未成年人權益方面考慮到他們能力的欠缺，對處理未成年人發生事故時的過錯推定來監督和規范學校的行為。實行過錯推定在合理的法律規定的范圍內進行，實行過錯推定會加重校方的責任，校方免責的困難加大，如若不合理進行，長此以往，是不利于學校的發展的，而且對于實行過錯推定對于責任的程度司題具有法官裁量的或然性，因此，這在學校具體教育教學工作開展過程中也是會有一定影響的。過錯推定原則對學生是有保護傾向的，并非完全中立，因此，對于這種案件，法院在審理過程中應當注意保護一下校方的訴訟權利，使校方所承擔的責任有理有據。總之，為了公平與正義以及保護弱者，對學校事故過錯推定原則的適用是有意義的，但要嚴格在法律規定的范圍內進行，而不能任意擴大或縮小范圍。
（二）過錯推定原則在醫療中的適用
1.違反診療義務。醫務人員在拯救病人時應盡到的合理的診療義務，以及限于當時的醫療水平應盡的其他相關診療義務。診療義務不得違反法律、行政法規規章和其他診療規范的規定不意味著沒有過錯。推定醫方存在過錯只有在其違反了診療義務的情況下，不可以推而廣之。雖據法律推定醫療機構有過錯，但醫療機構可以提出法定的事由進行抗辯。對于病例資料的隱藏以及銷毀等是推定醫療機構是有過錯的，也是我們可以想象的。如果正確進行了診療，為何會拒絕提供或者是進行各種的掩蓋呢，于情于理都是說不通的。這是有利于保護患者利益的，對患者來說無疑是雪中送炭的規定。
在實踐中，判斷醫療機構及醫務人員是否有過錯一般是以當時的醫療水平相應的診療義務為標準，對此主要是考慮如下兩方面：醫務人員有著救死扶傷的天職，就算在有些情況下，他不能挽救生命，但基于這份使命也會放手一搏，由此可見其結果可能并不如人所意。如果以是否達到預期效果為標準毫無疑問無法解決此類情況，對于此種情況，醫療機構可能就有陷入醫患糾紛的危險，對自身利益的維護也就相應的有所減弱，可能這也是其適用中的不利一面吧。另外，由于地區差異，醫務人員自身資質等各方面的差異，不可能要求都一致，而且醫療機構也有等級層次，因此其要求也是不一致的，由此可見，以當時的醫療水平為標準衡量過錯是比較合理的。
2.真實記載、完整保存和全面提供病歷資料的義務。醫療機構作為專業機構，具有真實記載、完整保存病歷資料的義務，它如果拒絕提供病歷資料，患者就無法提供這種專業性極強的資料，那必定對患者的權益造成一定的損害，由于病歷資料中含有很多專業醫學術語，要求普通大眾了解未免強人所難，這對患者來說也是不現實的。因此，我國法律規定了醫療機構有真實記載、完整保存病歷資料的義務，在必要的醫務糾紛中，醫療機構有提供病歷資料的義務，如果違反此義務，我們可以推定醫療機構有過錯，這即是過錯推定原則在醫療中的適用。
（三）過錯推定在建筑物及擱置物懸掛物相關問題的適用
過錯推定原則對關于建筑物、構筑物或者是其他設施及其擱置物、懸掛物發生脫落、墜落造成他人損害實行的是過錯推定責任。此種責任構成要件有：地上建筑物等發生脫落墜落的客觀事實、他人受到損害、墜落脫落與損害之間存在因果關系，所有人（使用人、管理人）不能證明自己沒有過錯，那么所有人（使用人、管理人）就應當承擔責任。關于過錯推定原則的適用于此種情形具有合理性，對受害人是一種保護，如若不然，受害人舉證的困難程度可想而知，這對于受害人來說是基本上得不到救濟的，只能自認倒霉。適用這一原則，也體現了過錯推定原則的公平正義的基本思想，對于保護相對弱方意義重大。
三、過錯推定原則的發展趨勢及建議
過錯推定原則是隨著社會的發展，大工業的進步，各項事業的迅速發展，社會矛盾日益加深而出現的，它解決的往往是傳統的過錯原則不能解決的問題，而又并不像無過錯原則那樣嚴格，它集中體現了法律所追求的公平正義目標。公平正義是民法的基本原則，也是其它原則的基本，是我們的追求所在，是我們法律以及整個社會的追求所在。過錯推定原則獨立性司題盡管存在著爭議，但目前主流觀點是同意其獨立的，這在一方面也是對過錯推定原則的肯定與支持，具有獨立性。那么隨著社會的發展，可能會出現更為復雜的司題，各種原因關系更為難解，傳統過錯責任無法適用，那么在歸責這一方面，適用過錯推定原則就有理有據，并且也會催生立法的完善，從而使更多的人從事此方向的研究與探索，久而久之也就逐步充實擴充了我國的侵權責任體系，完善之前的不足，逐步擺脫對過錯責任的依附。使其適用起來更為靈活有效，對矛盾的解決也有了新的視角。
論文關鍵詞 環境污染侵權 證明責任 證明責任分配 因果關系
一、環境污染侵權概述
環境污染是由人類活動所引起的環境質量下降從而影響人類及其他生物的正常生存和發展的現象。環境侵權作為侵權行為的一種，是伴隨著城市化和工業換進程出現的，是指由于人類活動導致生活環境和生態環境遭受污染和破壞，從而侵害人的生存和發展的法律事實，這種事實包括潛在的危險。環境侵權包括環境污染侵權與環境破壞侵權，由于環境破壞侵權與一般的民事侵權的證明責任相同，筆者將著力探討環境污染侵權。
二、環境污染侵權的歸責原則和構成要件
解決環境污染侵權的證明責任分配問題須明確兩點，首先要確定分配的對象或證明對象，其次將這些證明對象進行分配，亦即確立證明責任分配規則的問題。在確定證明對象時，主張損害賠償的原告需對權利產生的要件事實進行證明，而歸責原則對要件事實的構成至關重要?。歸責原則是確定侵權行為法規范的基礎。因此，在研究環境污染侵權訴訟證明責任分配問題時，先對歸責原則和構成要件進行討論。
（一）環境污染侵權的歸責原則
環境污染侵權的歸責原則經歷了一個從過錯責任到過失客觀化再到過失推定以致最終的無過錯責任的發展過程。無過錯責任是指不考慮行為人的主觀過錯，只要其行為造成了損害后果就應該承擔責任。現代工業生產的排污行為使得生產活動本身具有高度危險性，污染事件時常發生，造成了他人的人身或財產損害，加之現代工業污染往往涉及復雜的科學技術問題，普通公眾難以對企業過錯進行舉證，出于公平原則的考慮，無過錯原則也為各國環境法所普遍采用。我國也在《民法通則》、《環境保護法》以及各項單行環境立法中確立了環境侵權采用無過錯責任原則。無過錯責任的適用，減輕了在環境污染侵權案件中處于弱勢的原告的舉證責任，對企業等排污單位也起到了警示作用，督促企業加強社會責任感，積極減排治污。
（二）環境污染侵權民事責任的構成要件
侵權責任的構成要件，是指行為人實施的某種致害行為構成具體的侵權行為所必須具備的條件，只有符合這些的條件，行為人才應承擔責任。
責任構成要件是由歸責原則所決定的，歸責原則決定了責任構成要件的內容。在適用無過錯責任原則的情形下，多數學者認為只需二要件，即損害事實和因果關系。也有的學者持三要件說，認為除了損害事實和因果關系外，還包括致害行為。實際上上述兩種觀點雖然表述上略有差異，但是意思上并無二致。值得注意的是，有另外一種三要件說，認為除了損害事實和因果關系外，還需致害行為的違法性。就環境污染侵權而言，需污染環境的行為具有違法性。筆者贊同后一種三要件說，認為環境污染民事責任的構成要件為：（1）損害事實的存在；（2）加害人的行為與損害事實之間有因果關系；（3）加害人實施的加害行為具有違法性。
三、證明責任分配的一般法理
證明責任是法律預先規定的，當某一事實真偽不明時，一方當事人所承受的不利負擔?。所謂證明責任的分配，是指法院在訴訟中按照一定的規范或者標準，將事實真偽不明時所要承擔的不利后果在雙方當事人之間進行劃分?。
我國的《民事訴訟法》中并沒有明確規定證明責任分配的一般原則。而《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《民訴證據規定》）則主要是借鑒了德國著名民事訴訟法學家羅森貝克的規范說，同時考慮了某些案件證明責任分配的特殊性而對該類案件證明責任分配進行了具體規定。根據羅森貝克的規范說理論，實體法從性質上可以分為權利根據規定、權利障礙規定、權利消滅規定。權利根據規定是對提出民事權利請求的當事人有利的實體法律規范，其他兩種規定是對反駁民事權利請求的當事人有利的規范?。具體而言，提出訴訟請求的人就權利產生事實承擔證明責任，反駁訴訟請求的人就抗辯事實承擔證明責任，就權利產生事實不存在或者沒有發生不承擔證明責任。超過實體法規定范圍的事實與證明責任無關，不發生證明責任分配的問題。根據羅森貝克的規范說理論，事實要件的存在是適用法律的前提，因此，法官在對案件進行審理時，必須先對事實予以確定，才可以決定應適用的法律。在案件審理中，當事人主張權利存在或者不存在，都必須先對有關案件事實進行舉證，才可以決定適用或不適用某一法律規范。
四、環境污染侵權訴訟中的證明責任分配
（一）損害事實的證明責任分配
環境污染侵權造成的損害事實，不僅包括與一般侵權相同的人身損害和財產損害，還包括對環境造成的環境權益損害。從損害形成時間而言，環境污染侵權具有連續性、累計性的特點，因此造成的損害既包括現實損害，也包括損害危險。無論是何種損害事實，筆者認為，都應當由原告加以證明。
環境污染侵權造成的財產損害，往往可以用金錢加以衡量，包括直接損失和間接損失兩個方面。直接損失是指既得利益的損失；間接損失是指可得利益的損失。由于財產損害可被量化，司法實踐中舉證也較為容易，因此對財產損害舉證采取客觀真實標準，力求精確，以維護公平。人身損害是指對被害人的生命和健康造成的傷害。盡管人身損害通常會連帶產生醫療費、誤工費等財產損失，但人身損害是對受害人人身權益的損害，與財產損害有本質不同。環境權益損害是環境污染和破壞帶來的對人們生活舒適度的不良影響。環境權益損害涉及的通常是多數人，不同的人對環境污染的忍耐度也不一樣，因此，在證明環境權益損害的時候應以一般人的承受標準為參考，證明采用蓋然性標準。
（二）因果關系的證明責任分配
在該類案件證明責任分配過程中，因果關系證明責任的分配是關鍵。根據“誰主張，誰舉證”的原則，原告必須對行為與后果之間存在因果關系加以證明。如果要求公害的受害者在請求損害賠償時必須科學地嚴密地證明其所遭受的損害事實是由被告排放到環境中的污染物所造成的，那么原告必須具備高度的科學知識和做大規模的科學調查，這對于一個普通市民是極其困難的。在環境污染的場合下，與受害者相比，加害者通常是擁有雄厚的經濟力量和科學知識的企業，而且企業者作為從事危險作業者本來就負有防止危險的職責，所以在證明構成危害原因的污染物質排放到外界的事實時，就必須得轉換因果關系中的證明責任的一般原則，將因果關系的證明責任分配到被告方。被告必須積極對不存在因果關系或則存在免責事由進行證明，否則，就必須承擔不利后果。這樣，才符合公平正義的法律原則。這種按照一般原則本來由己方承擔的證明責任，在特殊的案件中法律特別規定了由對方承擔的做法，被稱為“證明責任的倒置”。
但這并不意味著原告無需承擔任何證明責任，原告仍需要證明損害事實的存在，但這只是一個初步證明。此時，法官即可根據蓋然性的標準推定被告行為與損害后果之間存在因果關系，證明責任即轉移給被告。這時，若被告主張不存在因果關系，則需要按照嚴格的證明標準承擔證明責任。
（三）免責事由的證明責任分配
侵權責任的構成要件決定是否構成侵權責任，而免責事由則決定是否承擔侵權責任。環境污染侵權的免責事由由誰證明，立法有明確的規定。《民訴證據規定》規定免責事由由加害人承擔。《中華人民共和國侵權責任法》作了進一步補充，規定加害人應當對免除責任和減輕責任的情形均應承擔舉證責任。環境污染侵權的減免責事由通常有三種：（1）不可抗力；（2）受害人過錯；（3）第三人過錯。不可抗拒的自然災害、戰爭行為都屬于此處的不可抗力，根據《環境保護法》的規定，不可抗力造成環境污染后，行為人必須采取合理措施，防止污染擴大，方可免責。否則不能全部免除加害人責任。我國環境污染侵權采用無過錯責任原則，因此，對于加害人的過錯，無論是原告還是被告都無需加以證明。作為免責事由的受害人過錯和第三人過錯，被告則應予以證明。受害人和第三人過錯越嚴重，加害人承擔的責任越輕；受害人和第三人的過錯越輕，加害人承擔的責任越重。
（四）復合污染中的證明責任分配
有些環境污染侵權是由單一加害人所造成的，但是在很多情況下，損害是以多個企業的事業活動為原因力而發生的所謂的復合污染侵權。在這樣的情況下，原則上應當由受害者搞清各個企業對損害發生的原因度，并按其作用度算定損害賠償。但是，要搞清復合污染侵權中各企業對損害發生的作用度，對于受害者來說并不是一件容易的事。
論文關鍵詞 同殘同賠 生命健康權 平等 公平
隨著“同命同價”與“同命不同價”爭論愈演愈烈，在同一侵權行為中多人殘疾，當事人因戶口不同而產生不同殘疾賠償金問題也屢屢出現。前不久發生的一起交通事故中，肇事司機撞傷兩名路人，當事人訴諸法院請求賠償。一審，城市居民和農村居民分別按照城鄉賠償標準獲得相應殘疾賠償金。農村居民不服一審判決，上訴至二審中院，中院判決支持農村居民的訴求，同一侵權行為中多人殘疾按照“就高不就低”的標準，判決農村居民和城鎮居民按同一標準獲得賠償。同一侵權行為造成多人傷殘，是否可以以同等標準確定殘疾賠償金呢？司法實務界觀點不一，筆者現簡要闡述各方主張并就法律解釋和法學理論的角度談談自己的看法。
一、司法實務界關于“同殘同價”的爭論
（一）同殘異賠
有人主張在同一侵權行為中造成多人傷殘，應該按照不同標準計算當事人殘疾賠償金。理由有以下幾個方面：
《侵權責任法》第十六條規定“侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。”該條明確規定“殘疾賠償金”作為物質損失。同時，該法第二十二條規定“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償”。那么殘疾賠償金不是精神損害撫慰金的一部分。既然殘疾賠償金是物質損失，根據史尚寬先生的“勞動能力喪失說”，他認為：“身體或健康被侵害時，其損害賠償，法院得因當事人之申請定為支付定期金，但需加害人提出擔保。關于定期金之計算，甚為困難。例如工人失其左手之賠償，應按保險公司之死亡表，定其生存余年，就其可能勞動之數年，以乘現在之工資及將來隨同職工之技術進步或低下而漸次上升或下降之工資，扣除喪失左手后尚能從事工作所應得之工資，以定其數額。”故物質損失即身體健康受損害導致勞動能力喪失而失去現實收入，只需按照相應標準賠償因勞動能力喪失所失去的收入。據此，司法實務中，法官直接援引《最高人民法院人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害》司法解釋）關于殘疾賠償金計算標準予以判決。
（二）同殘同賠
也有人主張此類問題應該適用同一標準賠償。憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力。憲法規定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，民法通則明確規定“公民享有生命健康權”。生命健康權應受到平等保護，公民應享受公平待遇。
筆者個人支持“同殘同賠”的觀點，首先表明一個態度，受害人所獲得的賠償額并不能代表健康價格，對生命對健康定價本身就是對自己生命的蔑視。但當我們的生命健康權遭受侵害的時候，保護生命健康權最直接的表現方式就是用殘疾賠償金來彌補。下面就支持“同殘同賠”的觀點闡述自己的看法。
二、同殘同賠的相關依據
（一）評侵權責任法17條
《侵權責任法》第十七條確定了以相同數額確定殘疾賠償金的法律規則，筆者從法律解釋和法律推理的角度談談對這條的看法。
1．目的解釋
目的解釋方法中的目的可以分為法律內的目的與法律外的目的兩種。法律內的目的又可分為立法者的目的和法律字里行間的目的兩種。由于立法者是一個抽象的集合體，我們無法揣測其立法意圖，但從該法條的字里行間，我們可以讀出立法力求突破司法束縛，打破城鄉居民，不同地域居民“同命不同價”的尷尬格局，體現對生命權的平等保護和尊重。《侵權責任法》這樣規定可以有效降低城鄉差距，在一定范圍內消除歧視。
2．類比推理
類比推理在法學上也被稱為類推適用和比照適用，是指在法律沒有明確的文字規定的情況下，比照相應的法律規定加以處理的推理模式。對于同一侵權行為造成多人殘疾的，受害人屬于不同戶籍的，目前尚無法律明確規定應該如何賠償。而類比推理可以有效彌補法律漏洞。恰好《侵權責任法》第十七條規定了相同數額的死亡賠償金。同一侵權行為中多人受傷訴求殘疾賠償金的案件與同一侵權行為中多人死亡訴求死亡賠償金的案件具有很大的相似性。具體表現在：（1）基于同一侵權行為；（2）多人為受害人；（3）賠償金性質。由于兩種類型的案件具有很大的相似性，在遵循客觀、公平、正義的基礎上，運用類比推理達到同事同處的效果。
（二）法律規則與法律原則的關系
法律原則與法律規則的不同很早就深受學者關注和研究。其中，法律規則由于內容具體明確，只適用于某一類型的行為；而法律原則對人的行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，適用范圍比法律規則寬廣。對于本案的處理，無明確法律規則可以適用，筆者認為可以適用法律原則，彌補規則漏洞，實現個案正義。
1．平等原則
從近代資產階級革命開始，人人生而平等成為《世界人權宣言》的重要內容。其中“人人生而平等”有三層含義：第一，公民身份平等。每個人都是世界上獨一無二的個體，沒有高低貴賤之分，沒有男女老少差異，也沒有城市居民和農村居民的差別，城鄉二元結構本身就有違憲之嫌。第二，公民權利平等。不論是生命權、健康權、勞動權等都應受到法律平等保護。如果有侵害公民權利的行為，法律應該加以規制，為受害人提供救濟途徑。當公民健康權遭受侵害，應當以同一標準確定殘疾賠償金，而不能根據受害人的個體差異適用不同的賠償標準。第三，公民尊嚴平等。人格尊嚴是每個公民享有的基本權利。如果因受害人戶籍身份情況的差異而給予不同的殘疾賠償金，不能對公民的人格尊嚴予以平等地尊重和保護，還可能誤導社會公眾，輕視農村戶口居民，不僅不能撫平受害人所受創傷，還可能造成心理失衡。楊立新教授認為：“堅持人身損害賠償標準的城鄉差別，是沒有道理的，是對這種改革的阻礙，是對人權平等的阻礙，是應當堅決反對的”。
2．公平原則
公平觀念在民法中體現為公平原則，作為評價民事活動目的的評價標準，公平原則不僅是在法律適用和司法判決中占據舉足輕重的地位。司法實務中，當欠缺法律規則時，為了實現公平正義，法官應當依據公平原則作出合理判決。公平既包括實質上的公平，也包括形式上的公平。很多學者認為：以相同數額確定賠償只是形式上的公平，由于城鄉購買力的區別，相同數額賠償名義公平實乃不公。但若考慮上述因素，還可探討個人勞動能力的收入并不代表未來收入，還要考慮農村城鎮化進程及農村居民可能居住城鎮等各種情況。如此看來，要實現實質的公平存在太多不確定因素。如果以戶籍確定不同的賠償標準，給予受害人不同的賠償，就是身份的歧視，造成嚴重不公。故筆者認為建議至少從形式上開始實現公平。
三、我國關于殘疾賠償金立法缺陷及建議
（一）立法缺陷
1．城鄉居民人均可支配收入標準的適用問題
司法實踐中，交通事故中的殘疾賠償金計算標準是以戶籍來區分適用城鎮還是農村的賠償標準。筆者認為以城鄉二元結構來區分殘疾賠償金的數額標準是違背憲法平等、公平、人權的。其次，即使按照戶籍判定賠償標準也是不公平的。隨著城郊小產權房的興起，農村居民的生活收支狀況與城鎮并無異樣，顯然以戶籍定賠償有礙公平。
2．同一侵權行為中多人傷殘的殘疾賠償尚無法律規定
本文談及的侵權案件上訴至二審法院，法官窮盡各種法律規則也未找到相關法律依據。唯有《侵權責任法》規定了以相同數額確定死亡賠償金的規則。合議庭法官大膽揣測法條背后的立法意圖，為了實現個案公平正義，法官運用法理—法律對生命健康權的應予以平等保護來判決，從而支持農村居民的訴訟請求，使其獲得與城鎮居民同等標準的殘疾賠償金。
（二）立法建議
1．取消人身損害賠償城鄉標準
《國家賠償法》34條規定：侵犯公民生命健康權造成死亡的，應當支付死亡賠償金、喪葬費，總額為國家上年度職工年平均工資的二十倍。賠償標準是國家上年度職工平均工資，無城鄉之分。《民法通則》“損害賠償與受到的損害和損失相當”，無城鄉之別。《侵權責任法》十七條確定了相同賠償而不再區分城鄉標準。表明立法者力求對受害人實現公平正義，因此建議逐步取消人身損害賠償的城鄉差別。
2．完善殘疾賠償金的法律規則
法官窮盡法律竟找不到關于同一侵權行為多人傷殘的殘疾賠償金的處理規則，不得不從法理角度判決。故建議完善相關法律法規，但有幾點必須注意。不得不再次談及《侵權責任法》第十七條。在很多學者為十七條出臺解決同命同價問題而歡欣鼓舞時，也有部分學者看到其中立法的缺陷。第一，可以與應該。法律規定可以以相同數額確定殘疾賠償金，也就是賦予法官自由裁量權，法官可以選擇判決同一數額，也可以選擇判決不同數額，從而使該法條失去了立足公平本應具有的效力。該法條涉及公民特殊人權—生命權，這是公民最基本的人權，本應表現法律最嚴肅的一面，卻最終給出如此彈性的規則，實在出乎意料且有違公平。建議立法者在完善殘疾賠償金相關法律時，保護弱者的利益。第二，多人的界定。二人以上還是三人以上？理由依據何在？第三，關于附加條件同一侵權行為的設定。《侵權責任法》出臺具有明顯的社會背景，很多法條背后都是轟動社會的事件。如汶川地震中豆腐渣工程—不動產倒塌致人損害，艷照門事件名譽權、隱私權保護。十七條的出臺或多或少都受到2006年重慶傷害賠償案的影響。細細推敲，同一賠償的適用范圍僅僅適用于同一侵權行為只從形式上做到了公平正義，根源在于城鄉二元結構產生的戶籍差別，建議立法者完善殘疾賠償金相關法律規定時克服這些問題。
論文關鍵詞 社會法制 交通安全 民事糾紛 賠償問題 法律關系
一、問題的提出:一個案例引發的思考
2011年11月15日,甲駕駛普通二輪摩托車,由諸暨市王家井鎮A村駛往王家井鎮B村,17時08分,途經諸暨市王家井鎮A村至B村道路乙單位門口地方,與乙所飼養的狗發生碰撞,致甲受傷及車輛損壞的事故。甲認為乙飼養的狗突然橫穿馬路,沖撞到其行駛過程中的摩托車,致其受傷,并以飼養動物損害責任糾紛訴至法院,要求乙賠償醫療費等各項損失共計8萬余元。乙律師辯稱,第一、發生碰撞事故是事實,但交警部門調查后,認定為交通意外事故,雙方均無責任,故乙無須承擔賠償責任;第二、實際情況是甲騎摩托車在乙門口撞倒被告飼養的狗而造成甲跌倒,不應定性為飼養動物損害責任糾紛。
二、分歧的產生:侵權法律關系的不同理解
本案主要爭議焦點是如何對此事故進行法律關系定性?是適用機動車交通事故責任糾紛,還是適用飼養動物損害責任糾紛。不同的法律關系定性指向不同的法律適用,司法實踐中存在兩種觀點:一種觀點認為,本案應認定為道路交通事故。就本案來看,甲駕駛二輪摩托車在道路上通行時與乙飼養的狗發生碰撞,狗在法律上的定義是物,系乙所擁有的財產,乙未按規定飼養,任由狗在公路上獨自亂竄,在管理上存在重大過失,致使交通事故的發生,因此,本案完全符合交通事故的構成要件,應認定為道路交通事故。
另一種觀點認為,本案不應認定為交通事故,而應認定為飼養動物損害責任糾紛。認為,飼養的動物沒有路權,不能成為交通事故的責任主體。就本案來看,乙的狗在公路上與甲發生碰撞,造成甲人身財產損害符合飼養動物致人損害責任的規定,故應按照飼養動物損害責任糾紛進行裁判。
三、解決之思路:本起事故的法律關系定性,及對該類型案件的裁判思路
(一)法律關系的定性
該法律事實既符合機動車交通事故責任糾紛的構成要件,亦符合飼養動物損害責任糾紛的構成要件,屬于因同一法律事實的出現而導致兩個或兩個以上的侵權法律關系的競合,即法律基礎的競合,從而引發在適用法律上的沖突。
首先,本案符合機動車交通事故責任的構成要件,理由:1、雖然交警部門認為此事故不屬于交通事故,而認定為意外事故,但筆者認為在本案的法律關系中,狗在物權法屬于一種特殊的物,也屬于侵權法上的財產,根據2004年《道路交通安全法》第一百一十九條第(五)項的規定,交通事故是指"車輛在道路上因過錯或者意外造成的人身傷亡或財產損失的事件。"此時,交通事故的構成要件僅為:事故主體至少一方為車輛(機動車、非機動車);事故產生空間是道路(公路、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會機動車通行的地方,包括廣場、公共停車場等用于公眾通行的場所);事故產生原因是車輛方過錯或意外;事故造成的后果為人身傷亡或財產損失。?狗作為其主人的私人財產,在道路上與機動車相撞,無疑是一種財產損失,符合現行交通事故的構成要件。
其次,本案亦符合飼養動物損害責任的構成要件。我國立法規定飼養的動物致人損害的歸責原則采納了無過錯責任的歸責原則。具體體現為《侵權責任法》第七十八條“飼養的動物造成他人損害的,動物飼養人或者管理人應當承擔侵權責任,但能夠證明損害是因被侵權人故意或者重大過失造成的,可以不承擔或者減輕責任。”飼養動物損害責任的構成要件為:(1)須是飼養的動物造成他人損害,即人工喂養和管束的動物(動物園的動物、野生動物排除在外)。(2)須是動物加害他人。飼養動物損害責任的立法本意是基于動物本身的危險性、以及對飼養人、管理人苛以嚴格的管理責任與對受害人的特殊保護。飼養動物致人損害應作擴張解釋,雖通常表現為積極的、獨立的動作造成他人損害主動攻擊撕咬、撲抓等情形,但造成他人損害不限于此。因此,飼養的動物在特殊情況下包括受驚嚇、恐懼而誘發的動作以及動物本身無意識的動作造成受害人損害也應包含在內,如牛臥鐵軌、寵物狗逗留道路引發交通事故等情形亦應囊括在內。(3)動物的飼養人或管理人免責事由的法定性,為嚴格動物飼養人、管理人的責任及充分保護受害人權益,本條明確免責情形為受害人故意或重大過失,除此之外,不能減輕或免除飼養人、管理人的責任。(4)須有受害人受損害的事實,包括人身損害與財產損失。(5)須有因果關系。就本案來看,乙的狗在公路上橫穿與甲發生碰撞,造成甲人身財產損害符合飼養動物致人損害責任的規定,符合飼養動物損害責任糾紛的構成要件。
(二)裁判思路
既然機動車與狗在道路上發生碰撞,造成甲受傷的法律事件,既符合機動車交通事故責任糾紛的構成要件、又符合飼養動物損害責任糾紛的構成要件,且原、被告雙方均要求按照對自己有利的法律關系進行裁判。那么,作為裁判者,又該如何對案件進行裁判。
