時(shí)間：2022-07-26 11:27:50
開(kāi)篇：寫(xiě)作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)書(shū)，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
申請(qǐng)人：XX，男，XXXX年X月XX日出生，漢族，住址：廣西融安縣XX鄉(xiāng)X村村X村屯XX號(hào)。身份證號(hào)碼：XXXXXXXXXXXXXX。
被申請(qǐng)人：廣西南寧市XXXX有限公司，住所地南寧市民族大道XXX大廈XX樓。
法定代表人：XXX，總經(jīng)理。聯(lián)系電話：XXXXXXXX。
申請(qǐng)內(nèi)容：
1、依法強(qiáng)制被申請(qǐng)人支付申請(qǐng)人人民幣XXXXXX元整。
2、依法強(qiáng)制執(zhí)行被申請(qǐng)人的逾期付款利息￥元（自XXX年X月X日至判決生效之日XXX年X月X日，按銀行同期貸款利息計(jì)算）；
3、依法強(qiáng)制被申請(qǐng)人給付遲延履行利息￥元（自XXX年X月X日起暫算至XXX年X月X日，計(jì)算至實(shí)際支付之日，按銀行同期貸款利息計(jì)算）；
申請(qǐng)依據(jù)：
廣西壯族自治區(qū)南寧市中級(jí)人民法院（2010）南市民一終字第XXX號(hào)民事判決書(shū)。
事實(shí)與理由：
判決書(shū)執(zhí)行申請(qǐng)時(shí)間=判決生效時(shí)間（一般7日）+判決書(shū)確定的給付時(shí)間（一般是30日）
申請(qǐng)執(zhí)行期限：判決生效后2年內(nèi)。
一、案件的一般執(zhí)結(jié)期限：6個(gè)月。這主要是指被執(zhí)行人有財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行的案件，執(zhí)行法院一般應(yīng)當(dāng)在立案之日起6個(gè)月內(nèi)執(zhí)結(jié)（非訴執(zhí)行案件即由行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為，由法院采取強(qiáng)制措施，保證具體行政行為的實(shí)現(xiàn)，此類案件一般應(yīng)當(dāng)在立案之日起3個(gè)月內(nèi)執(zhí)結(jié)）有特殊情況須延長(zhǎng)執(zhí)行期限的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)本院院長(zhǎng)或副院長(zhǎng)批準(zhǔn)，申請(qǐng)延長(zhǎng)執(zhí)行期限的，應(yīng)當(dāng)在期限屆滿前5日內(nèi)提出。
二、法院確定案件承辦人的期限：7日內(nèi)。法院執(zhí)行立案后，法院應(yīng)根據(jù)工作的需要和實(shí)際情況，在立案后7日內(nèi)確定案件承辦人。承辦人員確定后，法院要以適當(dāng)?shù)姆绞郊皶r(shí)通知申請(qǐng)執(zhí)行人和被執(zhí)行人，當(dāng)事人可以根據(jù)法律的規(guī)定，對(duì)符合回避條件的法官提出申請(qǐng)回避。
三、開(kāi)始執(zhí)行的期限：3日內(nèi)。法院應(yīng)當(dāng)在收到案件材料后3日內(nèi)向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知書(shū)，通知被執(zhí)行人按照有關(guān)規(guī)定申報(bào)財(cái)產(chǎn)，責(zé)令被執(zhí)行人履行生效法律文書(shū)確定的義務(wù)。被執(zhí)行人在指定的履行期間內(nèi)有轉(zhuǎn)移、隱匿、變賣、毀損財(cái)產(chǎn)等情形的，人民法院在獲悉后應(yīng)當(dāng)立即采取控制性執(zhí)行措施。承辦人收到案件材料后，經(jīng)審查認(rèn)為情況緊急、需立即采取執(zhí)行措施的，經(jīng)批準(zhǔn)后可立即采取相應(yīng)的執(zhí)行措施。
四、通知申請(qǐng)執(zhí)行人提供執(zhí)行線索的期限：3日內(nèi)。根據(jù)法律的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)自己的主張有責(zé)任和義務(wù)提供證據(jù)，在執(zhí)行案件過(guò)程中，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)這一規(guī)定，在收到案件材料后3日內(nèi)通知申請(qǐng)執(zhí)行人提供被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)狀況或財(cái)產(chǎn)線索，對(duì)于申請(qǐng)執(zhí)行人不能提供的，要承擔(dān)對(duì)自己舉證不利的責(zé)任。
五、執(zhí)行人員查證申請(qǐng)執(zhí)行人舉證線索的期限：5日內(nèi)；人民法院依職權(quán)調(diào)查的期限：10日內(nèi)。執(zhí)行人提供了明確、具體的財(cái)產(chǎn)狀況或財(cái)產(chǎn)線索的，承辦人應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)執(zhí)行人提供財(cái)產(chǎn)狀況或財(cái)產(chǎn)線索后5日內(nèi)進(jìn)行查證、核實(shí)。情況緊急的，應(yīng)當(dāng)立即予以核查。申請(qǐng)執(zhí)行人無(wú)法提供被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)狀況或財(cái)產(chǎn)線索，或者提供財(cái)產(chǎn)狀況或財(cái)產(chǎn)線索確有困難，需人民法院進(jìn)行調(diào)查的，承辦人應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)執(zhí)行人提出調(diào)查申請(qǐng)后10日內(nèi)啟動(dòng)調(diào)查程序。根據(jù)案/！/件具體情況，承辦人一般應(yīng)當(dāng)在1個(gè)月內(nèi)完成對(duì)被執(zhí)行人收入、銀行存款、有價(jià)證券、不動(dòng)產(chǎn)、車輛、機(jī)器設(shè)備、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、對(duì)外投資權(quán)益及收益、到期債權(quán)等資產(chǎn)狀況的調(diào)查。
六、確定評(píng)估、拍賣機(jī)構(gòu)的期限：10日內(nèi)。執(zhí)行過(guò)程中，根據(jù)案情的進(jìn)展，法院對(duì)被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)需要實(shí)施評(píng)估、拍賣措施的，承辦人應(yīng)當(dāng)在10日內(nèi)通過(guò)一定的方式完成評(píng)估、拍賣機(jī)構(gòu)的遴選。
七、發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知的期限：5日內(nèi)。執(zhí)行中涉及不動(dòng)產(chǎn)、特定動(dòng)產(chǎn)及其它財(cái)產(chǎn)需辦理過(guò)戶登記手續(xù)的，承辦人應(yīng)當(dāng)在5日內(nèi)向有關(guān)登記機(jī)關(guān)送達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書(shū)，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)法院的指定期限，完成協(xié)助執(zhí)行義務(wù)。
八、審查執(zhí)行異議的期限：15日；辦理完畢的期限：1個(gè)月。法院在收到執(zhí)行異議后，承辦人應(yīng)當(dāng)在收到異議材料及執(zhí)行案卷后15日內(nèi)提出審查處理意見(jiàn)。執(zhí)行異議的審查，人民法院一般應(yīng)當(dāng)在1個(gè)月內(nèi)辦理完畢。需延長(zhǎng)期限的，承辦人應(yīng)當(dāng)在期限屆滿前3日內(nèi)提出申請(qǐng)。
九、聽(tīng)證的期限：10日內(nèi)；提出審理處理意見(jiàn)的期限：5日內(nèi)。對(duì)執(zhí)行異議的審查需進(jìn)行聽(tīng)證的，合議庭應(yīng)當(dāng)在決定聽(tīng)證后10日內(nèi)組織異議人、申請(qǐng)執(zhí)行人、被執(zhí)行人及其他利害關(guān)系人進(jìn)行聽(tīng)證。承辦人應(yīng)當(dāng)在聽(tīng)證結(jié)束后5日內(nèi)提出審查處理意見(jiàn)。
申請(qǐng)人：×××（寫(xiě)明姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業(yè)或者工作單位和
職務(wù)、住址）
被申請(qǐng)人：×××（寫(xiě)明姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業(yè)或者工作單位
和職務(wù)、住址，如果無(wú)對(duì)方當(dāng)事人，則不要寫(xiě)。例如申請(qǐng)宣告失蹤和死亡，只列申
請(qǐng)人即可）
請(qǐng)求事項(xiàng)：
（寫(xiě)明要求法院確認(rèn)的內(nèi)容，如宣告失蹤）
事實(shí)和理由：
……
此致
×××人民法院
申請(qǐng)人：×××（簽字或者蓋章）
×年×月×日
2．說(shuō)明
申請(qǐng)書(shū)是公民在民事案件中向人民法院提出的請(qǐng)求宣告失蹤和死亡、認(rèn)定某人
無(wú)行為能力、財(cái)產(chǎn)保全、撤訴、復(fù)議、強(qiáng)制執(zhí)行等所使用的法律文書(shū)。申請(qǐng)書(shū)貫穿
于訴訟的全過(guò)程，當(dāng)事人在訴訟的各個(gè)階段都可以向法院提出申請(qǐng)。申請(qǐng)書(shū)的內(nèi)容
申請(qǐng)人孫某，女，生于1974年9月6日，漢族，初中文化，居民，住===市===區(qū)====街桂花大廈3單元8樓2號(hào)，。
被申請(qǐng)人大眾食品有限責(zé)任公司，住所地===市===區(qū)工業(yè)園，統(tǒng)一社會(huì)信用代碼91511900662774662L。
法定代表人楊某某，該公司總經(jīng)理。
被申請(qǐng)人楊某某，男，生于1968年9月6日，漢族，高中文化，居民，住巴中市巴州區(qū)鐘鼓樓街56號(hào)，身份證號(hào)碼513027196809061810。
被申請(qǐng)人蔣某某，女生于1970年7月10日，漢族，高中文化，居民，身份證號(hào)碼513027197007100560。
申請(qǐng)人因與被申請(qǐng)人民間借貸糾紛一案，經(jīng)貴院審理做出了（2018）川1903民初183號(hào)民事判決書(shū)，現(xiàn)判決已經(jīng)生效，但被申請(qǐng)人拒不履行給付義務(wù)，故申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。
執(zhí)行請(qǐng)求：
1、強(qiáng)制被申請(qǐng)人立即支付借款本金20萬(wàn)元及利息（利息從2013年11月14日按年利率24%算至付清之日止）。
2、支付保全費(fèi)1320元、立案費(fèi)4300元、公告費(fèi)600元三項(xiàng)共計(jì)6220元。
3、被申請(qǐng)人未按期給付，按按照民訴法第253條之規(guī)定，加倍支付20萬(wàn)元及利息、保全費(fèi)1320元二項(xiàng)的延遲履行的利息。
事實(shí)及理由：
被申請(qǐng)人以在恩陽(yáng)開(kāi)辦工廠缺乏資金為由，在申請(qǐng)人處借款20萬(wàn)元，約定了資金利息。借款交付后，支付了一部分利息。后被申請(qǐng)人等避而不見(jiàn)，一直推諉。無(wú)奈，申請(qǐng)人只有向貴院起訴，起訴后經(jīng)貴院審理，做出了（2018）川1903民初===號(hào)民事判決，判決生效后，被申請(qǐng)人仍然不履行給附義務(wù)，為維護(hù)申請(qǐng)人的合法權(quán)益，保證法律的實(shí)施和尊嚴(yán)，特向貴院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，并將其納入失信人名單，網(wǎng)上追逃，同時(shí)，申請(qǐng)人已經(jīng)向貴院提出申請(qǐng)，做出了財(cái)產(chǎn)保全措施，請(qǐng)求人民法院依法啟動(dòng)拍賣程序，盡快實(shí)現(xiàn)申請(qǐng)人的債權(quán)。
此致
某某區(qū)人民法院
1、非訴行政執(zhí)行案件的審查
《若干解釋》第九十三條規(guī)定，人民法院受理行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行其具體行政行為，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)由行政審判庭組成合議庭對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，并就是否準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行作出裁定。對(duì)該條如何理解認(rèn)識(shí)不一。特別是準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行裁定書(shū)與執(zhí)行通知書(shū)哪個(gè)先下發(fā)，更是模糊不清。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合議庭對(duì)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)的非訴行政執(zhí)行案件進(jìn)行審查，對(duì)符合合法性要求的具體行政行為，作出準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行裁定，下發(fā)給行政機(jī)關(guān)和被執(zhí)行人后，再轉(zhuǎn)入執(zhí)行程序，向被執(zhí)行人下發(fā)執(zhí)行通知書(shū)。對(duì)不符合條件的，作出不準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行裁定，不再予以執(zhí)行。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，人民法院受理行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行申請(qǐng)后，有30日的審查期限，可以先向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知書(shū)，被執(zhí)行人對(duì)具體行政行為無(wú)異議，自覺(jué)履行，則不需作出強(qiáng)制執(zhí)行的裁定，反之，接到人民法院的執(zhí)行通知后，仍不履行的或提出異議的，合議庭再進(jìn)行審查，認(rèn)為符合執(zhí)行條件的，作出準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行的裁定；對(duì)于具體行政行為明顯缺乏事實(shí)根據(jù)、法律依據(jù)及其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的，則裁定不準(zhǔn)予執(zhí)行。筆者認(rèn)為后一種觀點(diǎn)較為可行。因?yàn)樾姓ナ芾硇姓C(jī)關(guān)的申請(qǐng)后，應(yīng)在30日內(nèi)組成合議庭對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，既要審查，就須通知執(zhí)行的雙方了解情況，單純看行政機(jī)關(guān)的卷宗是審不清的，也容易作出錯(cuò)誤裁定。執(zhí)行與審查不能截然分開(kāi)。對(duì)準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行裁定的下發(fā)一定要慎之又慎。另外，根據(jù)民事訴訟法及最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）》的有關(guān)規(guī)定，人民法院決定受理執(zhí)行案件（含非訴行政執(zhí)行）后，應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)向被執(zhí)行人發(fā)出執(zhí)行通知書(shū)，而《若干解釋》規(guī)定是否準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行裁定應(yīng)在案件受理后的30日內(nèi)作出，由于行政訴訟法及《若干解釋》不完善，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定，這也可以從側(cè)面說(shuō)明，執(zhí)行通知應(yīng)在裁定之前發(fā)生，若被執(zhí)行人提出異議，也可以為案件的審查提供參考，避免作出錯(cuò)誤裁定。
2、申請(qǐng)人民法院執(zhí)行的時(shí)間把握問(wèn)題
行政處罰法第四十五條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)行政處罰決定不服申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執(zhí)行，法律另有規(guī)定的除外。”此外，行政復(fù)議法、行政訴訟法也規(guī)定了在復(fù)議和訴訟期間，除幾種特殊情況外，不停止具體行政行為的執(zhí)行。據(jù)此，一些行政機(jī)關(guān)認(rèn)為，只要具體行政行為作出并送達(dá)后，即使申請(qǐng)復(fù)議和期限未滿，也可以立即申請(qǐng)人民法院執(zhí)行，因?yàn)榧词瓜鄬?duì)人復(fù)議或了，也不停止對(duì)具體行政行為的執(zhí)行。還有一些行政機(jī)關(guān)認(rèn)為，具體行政行為作出并送達(dá)后，超過(guò)15日當(dāng)事人未即可申請(qǐng)人民法院執(zhí)行，因?yàn)椤度舾山忉尅返诎耸藯l規(guī)定，行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行其具體行政行為，應(yīng)當(dāng)自被執(zhí)行人的法定期限屆滿之日起180日內(nèi)提出。而法定期限一般是15日，故15日過(guò)后當(dāng)事人未的即可申請(qǐng)人民法院執(zhí)行。筆者認(rèn)為，這兩種理解都存在片面性。行政復(fù)議法實(shí)施后，行政相對(duì)人申請(qǐng)復(fù)議的期限一般為60日，因而造成了復(fù)議與期限的不同步，也造成了對(duì)法定期限的兩種理解，一種觀點(diǎn)認(rèn)為只有15日，當(dāng)事人超過(guò)15日未即喪失訴權(quán)，此時(shí)法定期限已屆滿，行政機(jī)關(guān)即可申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于復(fù)議期限一般是60日，即使當(dāng)事人在15日內(nèi)未暫時(shí)喪失了訴權(quán)，但仍有復(fù)議權(quán)，當(dāng)事人可以通過(guò)復(fù)議后又重新取得了訴權(quán)，法定期限仍未超過(guò)。故法定期限的屆滿應(yīng)隨著申請(qǐng)復(fù)議期限的屆滿而屆滿，甚至比復(fù)議期限更長(zhǎng)，而不應(yīng)片面理解為15日或60日。筆者同意后一種觀點(diǎn)。在法定的申請(qǐng)復(fù)議或的期限內(nèi)，當(dāng)事人依法行使了申請(qǐng)復(fù)議權(quán)和訴權(quán)。那么，不僅要等法定期限屆滿，還要等最終的法律文書(shū)生效后，行政機(jī)關(guān)才能在180日內(nèi)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。據(jù)此，筆者建議，將《若干解釋》第八十八條中的“法定期限屆滿之日”修改為“法定申請(qǐng)復(fù)議、期限屆滿且具體行政行為生效之日”，便于更好地理解與執(zhí)行。
3、關(guān)于非訴行政行為的先予執(zhí)行問(wèn)題
隨著行政復(fù)議法的實(shí)施，幾年來(lái)，行政機(jī)關(guān)已逐漸接受了較長(zhǎng)的60日的申請(qǐng)復(fù)議期限，待復(fù)議期滿后當(dāng)事人既未復(fù)議、又不履行的，再申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。但也有一些行政機(jī)關(guān)由于管理對(duì)象的特殊性，總感到兩個(gè)月的申請(qǐng)復(fù)議期限過(guò)長(zhǎng)，且復(fù)議后當(dāng)事人還可以、上訴，一整套程序下來(lái)，等個(gè)體行政行為生效已一年有余。進(jìn)入執(zhí)行程序后，被執(zhí)行人早已人去屋空，有時(shí)甚至兩個(gè)月的申請(qǐng)復(fù)議期限未滿就出現(xiàn)此類情況。而實(shí)踐中也確有一些短期的被管理對(duì)象鉆法律空子，與行政機(jī)關(guān)玩時(shí)間上的游戲，弄得行政機(jī)關(guān)無(wú)計(jì)可施。因此，一些行政機(jī)關(guān)在申請(qǐng)復(fù)議期限未滿的情況下，參照《若干解釋》第九十四條的規(guī)定，申請(qǐng)人民法院先予執(zhí)行，有的法院也據(jù)此予以受理并裁定予以執(zhí)行。筆者認(rèn)為，這種做法是錯(cuò)誤的。首先，非訴行政行為申請(qǐng)法院先予執(zhí)行沒(méi)有法律依據(jù)。《若干解釋》第九十四條明確了先予執(zhí)行的前提是在訴訟過(guò)程中，行政訴訟的提起是先予執(zhí)行的前提，但也不必然產(chǎn)生先予執(zhí)行的法律后果，而非訴行政行為不適用此條解釋，因?yàn)樾姓V訟的提起完全取決于行政相對(duì)人。參照民事訴訟法及相關(guān)解釋，也找不到非訴行政行為可以先予執(zhí)行的法律依據(jù)。這就是說(shuō)，非訴行政行為的先予執(zhí)行無(wú)法可依。其次，《若干解釋》第八十六條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)根據(jù)行政訴訟法第六十六條的規(guī)定申請(qǐng)執(zhí)行其具體行政行為，應(yīng)當(dāng)具備的條件之一即具體行政行為已經(jīng)生效并具有可執(zhí)行內(nèi)容。何為生效，即具體行政行為已處于一種穩(wěn)定的不可更改狀態(tài)，當(dāng)事人除履行外別無(wú)選擇。如果或申請(qǐng)復(fù)議期限未滿，此時(shí)的具體行政行為尚不穩(wěn)定，還可能隨著當(dāng)事人申請(qǐng)復(fù)議或而被撤銷、變更，如果此時(shí)人民法院依據(jù)行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng)先予執(zhí)行，采取了強(qiáng)制執(zhí)行措施，從程序上剝奪了行政相對(duì)人依法享有的復(fù)議、的權(quán)利，從實(shí)體上侵犯了行政相對(duì)人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)。另外，人民法院的提前介入，容易造成當(dāng)事人對(duì)復(fù)議、失去信心，不利于充分保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。人民法院在沒(méi)有法律依據(jù)的情況下先予執(zhí)行，萬(wàn)一執(zhí)行錯(cuò)誤，還要承擔(dān)國(guó)家賠償?shù)姆珊蠊?duì)于非訴行政行為，行政機(jī)關(guān)有充分理由認(rèn)為被執(zhí)行人可能逃避執(zhí)行的，申請(qǐng)人民法院先予執(zhí)行，經(jīng)審理符合《若干解釋》第九十二條規(guī)定情況的，可以告知行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全措施，若行政機(jī)關(guān)堅(jiān)持先予執(zhí)行，依據(jù)《若干解釋》第九十五條第（三）項(xiàng)規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不準(zhǔn)予執(zhí)行。
二、完善非訴執(zhí)行案件程序的必要性
1、行政非訴執(zhí)行案件不同于申請(qǐng)執(zhí)行生效民事、行政裁判文書(shū)的案件。申請(qǐng)執(zhí)行生效的民事、行政裁判，因?yàn)榻?jīng)過(guò)較為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)耐彸绦颍脹Q的內(nèi)容準(zhǔn)確性、穩(wěn)定性相對(duì)較高，生效的裁決具有確定的執(zhí)行力，因此申請(qǐng)執(zhí)行生效的民事、行政裁判文書(shū)的案件可直接進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行階段，不需再做審查。而行政非訴執(zhí)行案件，申請(qǐng)執(zhí)行的行政行為尚需確認(rèn)其效力，有待法院的進(jìn)一步審查。行政非訴執(zhí)行案件，類似啟動(dòng)了一次訴訟程序，申請(qǐng)執(zhí)行的行政行為僅僅是執(zhí)行標(biāo)的，法院執(zhí)行的依據(jù)是作出的強(qiáng)制執(zhí)行裁定。這一過(guò)程中，申請(qǐng)執(zhí)行的行政行為接受與行政訴訟基本相同的合法性審查，準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行的裁定實(shí)際上相當(dāng)于確認(rèn)行政行為合法的裁判，然后才是實(shí)際強(qiáng)制執(zhí)行階段。現(xiàn)行立、審、執(zhí)分離的審理模式適用于非訴執(zhí)行案件，也說(shuō)明了這類案件不同于執(zhí)行生效裁決文書(shū)的案件，更具有完整訴訟程序的特點(diǎn)。
2、行政非訴執(zhí)行案件的特殊之處決定了執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)有別于申請(qǐng)執(zhí)行生效民事或行政裁決的案件。既然行政非訴執(zhí)行案件具有完整的訴訟程序的特點(diǎn)，就應(yīng)當(dāng)吸收訴訟機(jī)理，有一個(gè)類似民事、行政訴訟審理案件的程序。具體而言，申請(qǐng)人提出的執(zhí)行申請(qǐng)副本應(yīng)當(dāng)及時(shí)送達(dá)被申請(qǐng)執(zhí)行人，告知其享有提出回避、提出異議的權(quán)利，并將需要審查的行政行為是否合法的事項(xiàng)向被申請(qǐng)人作出說(shuō)明；對(duì)個(gè)別爭(zhēng)議較大的申請(qǐng)行政非訴執(zhí)行的案件，可以通過(guò)舉行聽(tīng)證的形式，運(yùn)用證據(jù)規(guī)則，查明具體行政行為是否具備強(qiáng)制執(zhí)行的法定條件；在文書(shū)送達(dá)等事項(xiàng)的分工上與現(xiàn)在訴訟案件沒(méi)有差別。考慮到非訴執(zhí)行案件主要針對(duì)行政行為的執(zhí)行，畢竟具有“非訴”性質(zhì)，程序設(shè)計(jì)上不宜照搬訴訟程序，在有利查明案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，當(dāng)簡(jiǎn)則簡(jiǎn)。
3、通過(guò)完善準(zhǔn)予強(qiáng)制裁定作出前的程序，有利于提高準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行裁定的準(zhǔn)確性、穩(wěn)定性，不僅便于查明被申請(qǐng)人是否有復(fù)議或的情形，而且有利于明確申請(qǐng)執(zhí)行的行政行為是否合法，被申請(qǐng)人是否為行政行為的義務(wù)人等須審查的內(nèi)容。經(jīng)過(guò)裁定之前的程序，增大了案件裁定的透明度，維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益，作出的裁定使被申請(qǐng)人心理上的抵觸情緒得以緩解，甚至在裁定前自動(dòng)履行，達(dá)到及時(shí)、準(zhǔn)確執(zhí)結(jié)的效果。
4、目前的行政非訴執(zhí)行案件，準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行的裁定主要是在通過(guò)書(shū)面方式審查申請(qǐng)執(zhí)行的行政行為的合法性后作出的，而且缺乏必要的程序保障，往往僅憑申請(qǐng)人一家之言即下裁定，這樣做是沒(méi)有認(rèn)識(shí)到行政非訴案件的特殊性，降低了裁定的穩(wěn)定性。加強(qiáng)準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行裁定人作出前的程序措施，使作出的裁定具有生效裁定的應(yīng)有意義，而不是只作為辦理非訴執(zhí)行案件一個(gè)手續(xù)，對(duì)于規(guī)范行政非訴執(zhí)行案件和提高準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行裁定的穩(wěn)定性、權(quán)威性都是必要的。
三、完善非訴執(zhí)行案件程序
1、確立非訴執(zhí)行案件申請(qǐng)?jiān)瓌t，嚴(yán)格把關(guān)
人民法院審查非訴執(zhí)行行政案件，應(yīng)遵循以下原則：（1）堅(jiān)持依法對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行的具體行政行為的合法性進(jìn)行適度審查的原則；（2）堅(jiān)持合議制的原則；（3）堅(jiān)持以生效的有執(zhí)行內(nèi)容的行政法律文書(shū)為依據(jù)的原則；（4）堅(jiān)持說(shuō)服教育促使行政相對(duì)人自動(dòng)履行與強(qiáng)制執(zhí)行相結(jié)合的原則。
按照發(fā)生的先后次序，一個(gè)完整的調(diào)解流程主要包括以下環(huán)節(jié)：1.當(dāng)事人申請(qǐng)；2.調(diào)解中心審核與受理；3.預(yù)交調(diào)解費(fèi)；4.選定或指定調(diào)解員；5.達(dá)成調(diào)解協(xié)議；6.申請(qǐng)司法確認(rèn)。本部分重點(diǎn)闡述申請(qǐng)及受理兩個(gè)環(huán)節(jié)。
（一）申請(qǐng)調(diào)解
申請(qǐng)調(diào)解的具體方式有：1.一方當(dāng)事人單方申請(qǐng)；2.各方當(dāng)事人共同申請(qǐng)；3.法院委派或委托案件的申請(qǐng)。一方當(dāng)事人單方申請(qǐng)與其他申請(qǐng)方式的主要區(qū)別在于，一方當(dāng)事人單方提出申請(qǐng)后，調(diào)解中心需征求其他方當(dāng)事人的意見(jiàn)，只有經(jīng)其他方當(dāng)事人同意才能繼續(xù)推進(jìn)調(diào)解程序，其他申請(qǐng)方式的前提是各方當(dāng)事人對(duì)來(lái)調(diào)解中心調(diào)解已無(wú)異議，如能繼續(xù)推進(jìn)調(diào)解，三者后續(xù)的程序差異不大，因此本部分主要介紹一方當(dāng)事人單方申請(qǐng)的程序。
當(dāng)事人單方申請(qǐng)時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)向調(diào)解中心提交調(diào)解申請(qǐng)書(shū)，申請(qǐng)書(shū)應(yīng)包括以下內(nèi)容：1.各方當(dāng)事人的基本信息，特別是聯(lián)系方式；2.調(diào)解事項(xiàng)；3.爭(zhēng)議焦點(diǎn)；4.初步調(diào)解方案。
有了各方當(dāng)事人的基本信息，便于調(diào)解中心對(duì)爭(zhēng)議各方有基本的了解，同時(shí)也獲得了與各方聯(lián)系的方式，便于聯(lián)系溝通。
調(diào)解事項(xiàng)，也就是爭(zhēng)議事項(xiàng)，如建設(shè)工程合同中，施工企業(yè)索要工程款及欠付工程款的利息。各方當(dāng)事人在交易過(guò)程中，合作的環(huán)節(jié)及事項(xiàng)可能比較多，讓申請(qǐng)調(diào)解一方明確爭(zhēng)議事項(xiàng)有利于調(diào)解中心及調(diào)解員迅速?gòu)膹?fù)雜的交易環(huán)節(jié)中鎖定待處理的具體事項(xiàng)。
爭(zhēng)議焦點(diǎn)，指在具體的調(diào)解事項(xiàng)中，發(fā)生爭(zhēng)議的點(diǎn)在哪里。一般情況下，當(dāng)事人發(fā)生糾紛以后均會(huì)先自行協(xié)商，在協(xié)商過(guò)程中會(huì)逐漸明確雙方最終的分歧在哪里，如建設(shè)工程施工合同中，施工企業(yè)要求發(fā)包方支付工程款及逾期支付工程款的利益，發(fā)包方同意支付工程款但對(duì)具體數(shù)額及逾期利益的起算點(diǎn)與施工企業(yè)有不同意見(jiàn)。爭(zhēng)議焦點(diǎn)的確立使調(diào)解中心及調(diào)解員對(duì)要處理的糾紛有了更加明確的認(rèn)識(shí)。
初步調(diào)解方案，指對(duì)爭(zhēng)議事項(xiàng)如何解決的初步方案。初步解決方案的提出，便于調(diào)解員在把握爭(zhēng)議事項(xiàng)及爭(zhēng)議焦點(diǎn)的基礎(chǔ)上，形成調(diào)解思路，可以有的放矢，提高調(diào)解效率。
（二）調(diào)解中心審核及受理
調(diào)解組織收到一方當(dāng)事人的調(diào)解申請(qǐng)后，首先應(yīng)當(dāng)審查待解決的糾紛是否屬于民商事糾紛，如果屬于民商事糾紛的還需要審查是否在調(diào)解中心可以受理的案件范圍之內(nèi)。經(jīng)審核不符合受理?xiàng)l件的，應(yīng)告知申請(qǐng)調(diào)解的當(dāng)事人通過(guò)其他途徑解決糾紛；對(duì)符合受理?xiàng)l件的，調(diào)解中心應(yīng)當(dāng)按照申請(qǐng)人提交申請(qǐng)書(shū)中的聯(lián)系方式及時(shí)向其他方當(dāng)事人發(fā)出是否同意調(diào)解中心調(diào)解的通知書(shū)。在通知書(shū)中明確告知其他方當(dāng)事人，申請(qǐng)人申請(qǐng)調(diào)解的事項(xiàng)、申請(qǐng)人認(rèn)為的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，但一般情況下不告知其他方申請(qǐng)人提出的初步調(diào)解方案。如果其他方當(dāng)事人不同意調(diào)解的，調(diào)解程序終止，如其他方當(dāng)事人同意調(diào)解的，應(yīng)當(dāng)向調(diào)解中心提交同意調(diào)解申請(qǐng)書(shū)，并在申請(qǐng)書(shū)中列明其認(rèn)為的爭(zhēng)議事項(xiàng)、爭(zhēng)議焦點(diǎn)，并提出初步解決方案。其他方當(dāng)事人同意調(diào)解申請(qǐng)書(shū)中需填寫(xiě)的事項(xiàng)與申請(qǐng)人申請(qǐng)書(shū)的要求基本相同。
在調(diào)解中心收到其他方當(dāng)事人同意調(diào)解的申請(qǐng)書(shū)后，調(diào)解程序便可繼續(xù)推進(jìn)。
五、調(diào)解收費(fèi)
根中辦發(fā)〔2015〕60號(hào)文件，支持商業(yè)調(diào)解組織按照市場(chǎng)化的方式提供調(diào)解服務(wù)的精神，調(diào)解中心擬定了收費(fèi)管理辦法。為減輕當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，收費(fèi)管理部分?jǐn)M定的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)基本上與一審訴訟費(fèi)的一半相當(dāng)。根據(jù)收費(fèi)管理辦法的規(guī)定，調(diào)解收費(fèi)包括注冊(cè)費(fèi)及調(diào)解費(fèi)。1000萬(wàn)元以下案件的注冊(cè)費(fèi)統(tǒng)一為2000元，1000萬(wàn)元以上案件的注冊(cè)費(fèi)統(tǒng)一為4000元，調(diào)解費(fèi)則根據(jù)標(biāo)的額的大小按照比例累進(jìn)收取。
各方當(dāng)事人應(yīng)全額預(yù)交調(diào)解收費(fèi)，原則上各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)平均負(fù)擔(dān)，各方當(dāng)事人有其他約定的除外。在各方當(dāng)事人全額預(yù)交調(diào)解收費(fèi)后，根據(jù)案件調(diào)解的進(jìn)程，調(diào)解中心還規(guī)定了退費(fèi)辦法，具體包括：1.調(diào)解案件受理后，當(dāng)事人雙方選定或調(diào)解中心指定調(diào)解員前，當(dāng)事人一方或各方不同意繼續(xù)調(diào)解的，注冊(cè)費(fèi)不退，退還全部調(diào)解費(fèi)；2.當(dāng)事人各方選定或調(diào)解中心指定調(diào)解員后，達(dá)成調(diào)解協(xié)議前，不同意繼續(xù)調(diào)解的，注冊(cè)費(fèi)不退，退還各自實(shí)際承擔(dān)調(diào)解費(fèi)的80%；3.達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，當(dāng)事人不要求司法確認(rèn)的，注冊(cè)費(fèi)與調(diào)解費(fèi)均不退；4.達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，當(dāng)事人要求司法確認(rèn)的，司法確認(rèn)前，一方或雙方不同意或不配合司法確認(rèn)的，雙方注冊(cè)費(fèi)不退，退還同意或配合司法確認(rèn)的一方所實(shí)際負(fù)擔(dān)調(diào)解費(fèi)的50%，退還不同意或不配合司法確認(rèn)的一方所實(shí)際負(fù)擔(dān)調(diào)解費(fèi)的10%；5.司法確認(rèn)后，注冊(cè)費(fèi)、調(diào)解費(fèi)均不退還。
六、調(diào)解方式
（一）調(diào)解方式
為便于快速、高效解決糾紛，采用何種調(diào)解方式由調(diào)解員自行把握，具體方式包括但不限于：1.調(diào)解員可以單獨(dú)或同時(shí)會(huì)見(jiàn)各方當(dāng)事人及其人；2.在調(diào)解過(guò)程中，調(diào)解員可以要求當(dāng)事人提出書(shū)面或口頭的解決爭(zhēng)議的建議或方案；3.征得當(dāng)事人同意后，調(diào)解員可以聘請(qǐng)有關(guān)專家就技術(shù)性問(wèn)題提供咨詢或鑒定意見(jiàn)；4.在調(diào)解過(guò)程中，調(diào)解員可以向當(dāng)事人提出解決爭(zhēng)議的建議。
調(diào)解方式的靈活性符合調(diào)解的本質(zhì)，也是調(diào)解與訴訟及仲裁的重要區(qū)別之一。
（二）調(diào)解地點(diǎn)
調(diào)解原則上應(yīng)在調(diào)解中心所在地進(jìn)行。如當(dāng)事人另有約定，或者調(diào)解員認(rèn)為確有必要并經(jīng)當(dāng)事人同意，也可以在其它地點(diǎn)進(jìn)行，如西城區(qū)人民法院。
需要注意的是調(diào)解的地點(diǎn)與調(diào)解協(xié)議作出地的區(qū)別，調(diào)解的地點(diǎn)有相當(dāng)?shù)撵`活性，而調(diào)解協(xié)議的作出地為調(diào)解中心注冊(cè)地，調(diào)解協(xié)議作出地不因調(diào)解的地點(diǎn)的變化而變化。
（三）調(diào)解語(yǔ)言
調(diào)解采用中文進(jìn)行，如果當(dāng)事人要求提供其他語(yǔ)種的，所產(chǎn)生的翻譯費(fèi)用由提出要求的當(dāng)事人承擔(dān)。
（四）調(diào)解期限
調(diào)解的期限為30日，自調(diào)解中心向當(dāng)事人發(fā)送受理通知書(shū)之日起開(kāi)始計(jì)算。當(dāng)事人對(duì)調(diào)解期限另有約定的，從其約定。
七、調(diào)解員
（一）調(diào)解員的任職資格
任職資格即調(diào)解員的準(zhǔn)入資格，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從調(diào)解員的專業(yè)水平及道德素養(yǎng)兩方面規(guī)定調(diào)解員的任職資格。專業(yè)水平涉及調(diào)解員對(duì)行業(yè)是否足夠熟悉，是否能夠有效與當(dāng)事人溝通；同時(shí)調(diào)解員通過(guò)調(diào)解掌握的案件信息最為全面，如果其利用信息優(yōu)勢(shì)從事不當(dāng)行為，不但會(huì)損害一方或雙方當(dāng)事人的利益，而且也有損調(diào)解機(jī)構(gòu)的聲譽(yù)，因此還應(yīng)當(dāng)對(duì)調(diào)解員提出較高的道德要求。
基于上述考慮，我們認(rèn)為調(diào)解員應(yīng)具備下列條件：1.熟悉與房地產(chǎn)、建筑行業(yè)相關(guān)的法律法規(guī)；2.熟悉與房地產(chǎn)、建筑行業(yè)相關(guān)的行業(yè)慣例；3.在行業(yè)內(nèi)享有較高聲譽(yù)。
上述條件規(guī)定的相對(duì)寬泛，主要是因?yàn)槟壳疤幱谡{(diào)解初期，積累的經(jīng)驗(yàn)還不足，隨著調(diào)解的逐步推廣，再逐步細(xì)化調(diào)解員的任職資格。
（二）具體案件調(diào)解員的人數(shù)及產(chǎn)生辦法
1.人數(shù)要求
原則上一個(gè)案件由一名調(diào)解員主持進(jìn)行，如當(dāng)事人另有約定或調(diào)解中心認(rèn)為增加調(diào)解員更有利于調(diào)解的，可向當(dāng)事人提出建議，經(jīng)當(dāng)事人同意后，方可增加。之所以做出如此規(guī)定，主要考慮的是避免調(diào)解員內(nèi)部意見(jiàn)分歧影響案件的調(diào)解進(jìn)度，同時(shí)也有利于節(jié)省調(diào)解成本。
2.產(chǎn)生辦法
調(diào)解員的產(chǎn)生辦法包括選定與指定兩種，原則上調(diào)解員應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人雙方共同選定，當(dāng)事人不能在規(guī)定的期限內(nèi)選定調(diào)解員的，才可以由調(diào)解中心指定。
當(dāng)事人選定調(diào)解員時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)在調(diào)解中心的調(diào)解員名冊(cè)內(nèi)選擇，如果當(dāng)事人選擇名冊(cè)外人員的，需經(jīng)調(diào)解中心審查，經(jīng)審查符合調(diào)解規(guī)則規(guī)定的調(diào)解員任職資格的才可以作為調(diào)解員。
當(dāng)事人自收到案件受理通知之日起3個(gè)工作日內(nèi)如不能共同選定一名調(diào)解員的，由調(diào)解中心牡鶻庵行牡鶻庠泵冊(cè)中指定調(diào)解員。
（三）調(diào)解員履職要求
獨(dú)立性、公正性是調(diào)解員履行職責(zé)應(yīng)遵循的最基本的要求。具體來(lái)說(shuō)，調(diào)解員應(yīng)當(dāng)做到：1.與案件及各方當(dāng)事人無(wú)利害關(guān)系；2.能保證足夠的時(shí)間進(jìn)行調(diào)解；3.不得將調(diào)解過(guò)程中知悉的案件信息對(duì)外透漏；4.在調(diào)解未成功的情況下，不得作為一方的人參與訴訟或仲裁。
八、調(diào)解協(xié)議
（一）調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見(jiàn)》（法發(fā)〔2009〕45號(hào)）及最高人民法院《關(guān)于人民法院進(jìn)一步深化多元化糾紛解決機(jī)制改革的意見(jiàn)》（法發(fā)〔2016〕14號(hào)）的有關(guān)規(guī)定，調(diào)解協(xié)議為具有民事合同的協(xié)議。
（二）調(diào)解協(xié)議的司法確認(rèn)
調(diào)解協(xié)議既然為民事合同，自然不具備法院判決及仲裁裁決的效力，特別是強(qiáng)制執(zhí)行的效力。調(diào)解是在當(dāng)事人雙方自愿的情況下達(dá)成的，因此調(diào)解協(xié)議的履行在理想狀態(tài)下不會(huì)有問(wèn)題。但考慮到房地產(chǎn)領(lǐng)域糾紛的標(biāo)的額一般都很大，同時(shí)目前我國(guó)的誠(chéng)信環(huán)境也不是很完善，在很多情況下還是需要通過(guò)司法確認(rèn)將調(diào)解協(xié)議的主要內(nèi)容賦予強(qiáng)制執(zhí)行力。
在調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)后，一方當(dāng)事人不履行的，另一方當(dāng)事人便可以請(qǐng)求法院強(qiáng)制執(zhí)行。
但在司法實(shí)踐當(dāng)中，往往出現(xiàn)這樣的情況：被執(zhí)行人有多個(gè)債權(quán)人，而被執(zhí)行人可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)不足清償全部債務(wù)，出現(xiàn)被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)小于債權(quán)的矛盾。如果按照前面的清償辦法，各債權(quán)人的利益就難能平等地得到保護(hù)。為了解決這種矛盾，上就產(chǎn)生了參與分配制度，即由實(shí)際處置該財(cái)產(chǎn)的人民法院按照法律規(guī)定的分配原則和比例在債權(quán)人中進(jìn)行清償?shù)囊环N法律制度，它是一種特殊的平等保護(hù)多個(gè)申請(qǐng)執(zhí)行人債權(quán)的執(zhí)行制度。由于我國(guó)民事強(qiáng)制執(zhí)行法尚未制定，我國(guó)關(guān)于參與分配制度的相關(guān)法律規(guī)定也不健全，《最高人民法院關(guān)于適用若干的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《訴訟意見(jiàn)》）第297條至第299條及《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《執(zhí)行規(guī)定》）從90條到96條對(duì)參與分配制度作了規(guī)定，但各地執(zhí)法部門在理解和具體貫徹該項(xiàng)制度上差異很大，從而不利于平等地保護(hù)債權(quán)人的合法利益，為此，筆者擬結(jié)合司法實(shí)踐，對(duì)參與分配制度的實(shí)質(zhì)作一個(gè)膚淺，以期共同探討。
一、參與分配制度概念及其法律特征
有的觀點(diǎn)認(rèn)為：“參與分配，是指經(jīng)申請(qǐng)執(zhí)行人申請(qǐng)，對(duì)被執(zhí)行人為公民或其他組織的財(cái)產(chǎn)開(kāi)始執(zhí)行程序以后，該被執(zhí)行人的其他已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的或者已經(jīng)起訴的債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)不能清償所有債權(quán)，向執(zhí)行法院申請(qǐng)，使債權(quán)平均受償?shù)闹贫取！边@種觀點(diǎn)把正在起訴的債權(quán)人也納入了參與分配申請(qǐng)人的范疇，雖然符合我國(guó)的司法解釋，但易產(chǎn)生分配方案不確定、執(zhí)行效率不高、浪費(fèi)執(zhí)行資源的弊端。從司法實(shí)踐來(lái)看，很少有正在起訴，卻沒(méi)有執(zhí)行名義而主持分配的法院允許債權(quán)人（原告）參與分配的案例。同時(shí)，執(zhí)行法院也是一個(gè)不確定的概念，因?yàn)閰⑴c分配的執(zhí)行申請(qǐng)人，可能在同一法院，也可能在多家法院，這一觀點(diǎn)所指的執(zhí)行法院究竟是哪一家法院？很不好把握。把被執(zhí)行人限定為公民或其他組織，排除了法人，這一提法也與現(xiàn)有相關(guān)的司法解釋相沖突。
還有人認(rèn)為：“參與分配，是指在執(zhí)行程序中，如債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)，對(duì)該債務(wù)人已經(jīng)取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù)的其他債權(quán)人申請(qǐng)參加執(zhí)行程序，對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)予以公平清償?shù)闹贫取！边@種觀點(diǎn)是法院系統(tǒng)的主流觀點(diǎn)，比較客觀。但它對(duì)參與分配的債權(quán)是否進(jìn)入執(zhí)行程序，未作硬性要求，與我國(guó)現(xiàn)有的司法解釋相悖，值得商榷；同時(shí)該觀點(diǎn)沒(méi)有明確提出參與分配的時(shí)間，也是明顯的不足之處。
我國(guó)學(xué)者楊與齡對(duì)參與分配制度作了如下的定義：參與分配是“指有執(zhí)行名義之債權(quán)人，請(qǐng)求就債務(wù)人之財(cái)產(chǎn)實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行所得之金額，其他債權(quán)人向執(zhí)行法院聲明，其債權(quán)平均受償而言。”這種觀點(diǎn)反映了參與分配的執(zhí)行名義和平均受償?shù)奶卣鳎磳?duì)參與分配的申請(qǐng)人資格以及提出申請(qǐng)的時(shí)間予以說(shuō)明。
通過(guò)對(duì)參與分配程序的實(shí)際考察，我們發(fā)現(xiàn)：參與分配的當(dāng)事人有申請(qǐng)執(zhí)行人、被執(zhí)行人、其他申請(qǐng)執(zhí)行人。這樣，在參與分配這一執(zhí)行法律關(guān)系中就存在著三方面的當(dāng)事人：一是申請(qǐng)執(zhí)行人也是被執(zhí)行人多頭債權(quán)人之一，為了與其他申請(qǐng)執(zhí)行人區(qū)別開(kāi)來(lái)，我們可以稱為主申請(qǐng)人，它是對(duì)被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)采取執(zhí)行措施且是措施順位排第一的債權(quán)人；二是被執(zhí)行人，被執(zhí)行只有一方，它是多頭債務(wù)人，而且其所負(fù)的債務(wù)系屬于不同的執(zhí)行名義；三是其他申請(qǐng)執(zhí)行人，為了與主申請(qǐng)執(zhí)行人區(qū)別開(kāi)來(lái)，我們把它稱為次申請(qǐng)執(zhí)行人，所謂次申請(qǐng)執(zhí)行人，是相對(duì)于采取執(zhí)行措施且措施順位排第一的申請(qǐng)執(zhí)行人而言的，系指被執(zhí)行人的其他已經(jīng)申請(qǐng)執(zhí)行的債權(quán)人，這些債權(quán)人都有執(zhí)行名義，并進(jìn)入了執(zhí)行程序。
就法院而言，承辦主申請(qǐng)執(zhí)行人案件的法院由于主持分配事宜，可以稱為分配法院，而其他法院，承辦次申請(qǐng)執(zhí)行人的執(zhí)行案件，受理次申請(qǐng)執(zhí)行人參與分配的申請(qǐng)，向分配法院提交參與分配所須的相關(guān)材料，與分配法院相區(qū)別，可以稱為執(zhí)行法院。《執(zhí)行規(guī)定》第92條對(duì)法院就是這樣進(jìn)行了區(qū)分：“債權(quán)人申請(qǐng)參與分配的，應(yīng)當(dāng)向其原申請(qǐng)執(zhí)行法院提交參與分配申請(qǐng)書(shū)，寫(xiě)明參與分配的理由，并附有執(zhí)行依據(jù)。該執(zhí)行法院應(yīng)將參與分配申請(qǐng)書(shū)轉(zhuǎn)交給主持分配的法院，并說(shuō)明執(zhí)行情況。”
參與分配制度從過(guò)程看包括參與和分配兩方面的，參與程序即次申請(qǐng)執(zhí)行人申請(qǐng)參加的程序，是規(guī)定申請(qǐng)加入已開(kāi)始的執(zhí)行程序的主體資格、申請(qǐng)時(shí)間、申請(qǐng)等內(nèi)容的；分配程序是關(guān)于就執(zhí)行所得對(duì)各債權(quán)人實(shí)行公開(kāi)清償?shù)姆椒ā⒁?guī)則和比例的程序。
根據(jù)上述分析，筆者認(rèn)為，民事執(zhí)行中的參與分配制度是指在民事強(qiáng)制執(zhí)行程序中，被執(zhí)行人有多個(gè)進(jìn)入執(zhí)行程序的申請(qǐng)執(zhí)行人，且被執(zhí)行人可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)不足清償全部債務(wù)，因次申請(qǐng)執(zhí)行人向執(zhí)行法院提出參與分配的申請(qǐng)，由分配法院對(duì)次申請(qǐng)執(zhí)行人依法進(jìn)行審查，并對(duì)可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)按照法律規(guī)定的分配規(guī)則和比例在所有申請(qǐng)執(zhí)行人中進(jìn)行清償?shù)囊环N法律制度。執(zhí)行財(cái)產(chǎn)處理完畢，不參與分配的債權(quán)人的余下實(shí)體權(quán)利，各申請(qǐng)執(zhí)行人的案件都可以中止執(zhí)行，中止的原因消失，各申請(qǐng)執(zhí)行人可以申請(qǐng)恢復(fù)執(zhí)行。它有如下法律特征：
（一）被執(zhí)行人可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)不足。在民事強(qiáng)制執(zhí)行程序中，對(duì)被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)，經(jīng)過(guò)人民法院采取查封、扣押、提取收入、拍賣、變賣等強(qiáng)制執(zhí)行措施，除去優(yōu)先受償?shù)呢?cái)產(chǎn)和維持被執(zhí)行人的基本生活費(fèi)，出現(xiàn)可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)不足清償全部債務(wù)情況，這種債權(quán)大于被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)情況，是參與分配的前提條件。
（二）有多個(gè)金錢給付的執(zhí)行案件。執(zhí)行案件執(zhí)行標(biāo)的競(jìng)合和主體的競(jìng)合是參與分配的形式特征。首先是執(zhí)行標(biāo)的競(jìng)合。這些執(zhí)行案件，都必須是以金錢為執(zhí)行標(biāo)的，物之交付請(qǐng)求權(quán)和作為、不作為請(qǐng)求權(quán)等不符合參與分配的條件。
其次這些執(zhí)行案件，是執(zhí)行主體的競(jìng)合。不是執(zhí)行案件的債權(quán)人，沒(méi)有參與分配的資格，《執(zhí)行規(guī)定》第92條規(guī)定的主申請(qǐng)執(zhí)行人、被執(zhí)行人以及次申請(qǐng)執(zhí)行人都是法院執(zhí)行案件的當(dāng)事人，這些執(zhí)行案件，可以是兩個(gè)，也可以是兩個(gè)以上，一方面是多個(gè)取得執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行申請(qǐng)人，另一方面有共同的被執(zhí)行人。同時(shí)，這些案件，可能在一家法院，也可能在多家法院，但都未執(zhí)行完畢。
（三）分配法院處于主導(dǎo)地位。關(guān)于參與分配的程序，我國(guó)法律沒(méi)有具體規(guī)定，從實(shí)際操作看，一般認(rèn)為應(yīng)分下列階段：1、申請(qǐng)。已取得執(zhí)行根據(jù)、進(jìn)入執(zhí)行程序的債權(quán)人得知他人對(duì)債務(wù)人已提起執(zhí)行程序而債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不能清償所有債權(quán)后，可以向執(zhí)行法院遞交參與分配申請(qǐng)書(shū)，要求參與分配，由執(zhí)行法院向分配法院轉(zhuǎn)交相關(guān)材料。2、審查和處理。分配法院對(duì)要求參與分配的申請(qǐng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，看其是否符合參與分配的條件。對(duì)符合條件的，予以批準(zhǔn)；對(duì)不符合條件的，予以駁回。3、制作分配表、異議處置及實(shí)施分配。執(zhí)行法院對(duì)除有優(yōu)先受償權(quán)外的各分配債權(quán)人一視同仁，扣除案件訴訟費(fèi)用，將執(zhí)行所得按公平的原則制作分配表并依分配表實(shí)施分配。各參與分配債權(quán)人對(duì)分配順序及債權(quán)數(shù)額的有異議時(shí)，可在分配期日前向執(zhí)行法院提出。異議成立的，法院將原分配表變更后實(shí)施分配，否則，按原分配表實(shí)施分配。在參與分配的民事執(zhí)行法律關(guān)系中，分配法院處于主導(dǎo)地位。
（四）申請(qǐng)時(shí)間的限制性。申請(qǐng)參與分配的債權(quán)人只有在執(zhí)行程序開(kāi)始后至被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)執(zhí)行完畢前提出參與分配申請(qǐng)。其他債權(quán)人既不能在執(zhí)行程序開(kāi)始前也不能在被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)執(zhí)行完畢后提出參與分配申請(qǐng)。超過(guò)這個(gè)期限，債權(quán)人喪失申請(qǐng)參與分配的資格。
二、參與分配與破產(chǎn)制度、協(xié)助執(zhí)行的關(guān)系
我們分析參與分配制度，許多人把它與破產(chǎn)制度混淆，特別是法人作為參與分配的被執(zhí)行人，他們就認(rèn)為應(yīng)該是適用破產(chǎn)制度，而不是適用參與分配。實(shí)際上，二者是兩個(gè)非常相似的法律制度，但它們的區(qū)別又很明顯。他們的相同點(diǎn)是：
首先從主體上看，他們都是多個(gè)債權(quán)人，一個(gè)債務(wù)人，都可能涉及多家法院。
其次從前提條件看，二者都有資不抵債的事實(shí)。不論是參與分配制度，還是破產(chǎn)制度，都必須滿足債務(wù)人資不抵債的基本條件。我國(guó)《執(zhí)行規(guī)定》96條規(guī)定“被執(zhí)行人為企業(yè)法人，未經(jīng)清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，其財(cái)產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)參照本規(guī)定90條至95條的規(guī)定，對(duì)各債權(quán)人的債權(quán)按比例清償。”我國(guó)破產(chǎn)法第二條也有類似規(guī)定“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)。”兩個(gè)法律規(guī)定的前提條件基本一致。
再次他們都遵守公平受償?shù)脑瓌t。參與分配和破產(chǎn)制度，都按照法律規(guī)定的公平原則清償，首先執(zhí)行特殊債權(quán)，再執(zhí)行普通債權(quán)。我國(guó)《執(zhí)行規(guī)定》第94條規(guī)定“參與分配案件中可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，在對(duì)享有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保權(quán)的債權(quán)人依照法律規(guī)定的順序優(yōu)先受償后，按照各個(gè)案件債權(quán)額的比例進(jìn)行分配。”我國(guó)破產(chǎn)法第一百一十三條也規(guī)定了清償順位：“財(cái)產(chǎn)在優(yōu)先清償破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)后，依照下列順序清償：（一）破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補(bǔ)助、撫恤費(fèi)用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個(gè)人賬戶的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補(bǔ)償金；（二）破產(chǎn)人欠繳的除前項(xiàng)規(guī)定以外的保險(xiǎn)費(fèi)用和破產(chǎn)人所欠稅款；（三）普通破產(chǎn)債權(quán)。破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。”
參與分配和破產(chǎn)制度還有許多相同或者相近的點(diǎn)，但二者也有很大的區(qū)別，主要區(qū)別是：
（一）法律制度不同。參與分配是執(zhí)行程序中的制度，是在執(zhí)行程序開(kāi)始之后，被執(zhí)行人的其他債權(quán)人提出申請(qǐng)，由分配法院主持在執(zhí)行程序中進(jìn)行財(cái)產(chǎn)分配。而破產(chǎn)制度則是民商法特別法的范疇，既包括實(shí)體法的內(nèi)容，也包括程序法的內(nèi)容，債權(quán)人或債務(wù)人提出申請(qǐng)，由法院主持成立清算委員會(huì)進(jìn)行清算，為獨(dú)立的程序。
（二）申請(qǐng)人不同。參與分配須由被執(zhí)行人的除申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行人以外的具有執(zhí)行名義的其他債權(quán)人依法申請(qǐng)，不符合這一條件的債權(quán)人不得申請(qǐng)參與分配。而破產(chǎn)程序可以由任何債權(quán)人提出申請(qǐng)，還可由債務(wù)人提出申請(qǐng)。
（三）被申請(qǐng)人不同。參與分配適用的對(duì)象，依我國(guó)《執(zhí)行規(guī)定》第90條、第96條，適用于企業(yè)法人、公民或其他組織。破產(chǎn)制度則只適用企業(yè)法人。我國(guó)《破產(chǎn)法》第一條規(guī)定了適用范圍“為規(guī)范企業(yè)破產(chǎn)程序，公平清理債權(quán)債務(wù)，保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)秩序，制定本法。”
（四）主管不同。參與分配是人民法院執(zhí)行局（庭），破產(chǎn)是人民法院的民事審判庭。
（五）管轄不同。參與分配由主申請(qǐng)人案件法院管轄。《執(zhí)行規(guī)定》第90規(guī)定“債權(quán)人申請(qǐng)參與分配的，應(yīng)當(dāng)向其原申請(qǐng)執(zhí)行法院提交申請(qǐng)書(shū)，寫(xiě)明參與分配的理由，并附有執(zhí)行依據(jù)。該執(zhí)行法院應(yīng)將參與分配申請(qǐng)書(shū)轉(zhuǎn)交給主持分配的法院，并說(shuō)明執(zhí)行情況。”而破產(chǎn)案件由債務(wù)人住所地人民法院管轄（破產(chǎn)法第三條）。
（六）法律后果不同。參與分配的結(jié)果是各債權(quán)申請(qǐng)人的執(zhí)行案件的中止，中止的情形消失，恢復(fù)執(zhí)行。而破產(chǎn)制度的結(jié)果是多樣的，包括重整、和解和破產(chǎn)清算，如果破產(chǎn)清算，則所有未實(shí)現(xiàn)債權(quán)部分一律核銷。
參與分配和破產(chǎn)制度又是相互聯(lián)系的。企業(yè)法人資不抵債，不一定產(chǎn)生破產(chǎn)結(jié)果，在企業(yè)法人破產(chǎn)之前，適用參與分配制度。申請(qǐng)執(zhí)行人是否選擇破產(chǎn)程序，是申請(qǐng)執(zhí)行人的權(quán)利。我國(guó)《執(zhí)行規(guī)定》第89條規(guī)定“被執(zhí)行人為企業(yè)法人，其財(cái)產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，可告知當(dāng)事人依法申請(qǐng)被執(zhí)行人破產(chǎn)，”就是給申請(qǐng)執(zhí)行人的選擇權(quán)。
參與分配和協(xié)助執(zhí)行也有些類似。在法院作為協(xié)助執(zhí)行人時(shí)，兩種制度都是一家法院給另一家法院的債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的一種制度，《執(zhí)行規(guī)定》第124條是人民法院作為協(xié)助執(zhí)行單位協(xié)助執(zhí)行時(shí)具體規(guī)定和要求“人民法院在異地執(zhí)行時(shí)，當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ簯?yīng)該積極配合，協(xié)同排除障礙，保證執(zhí)行人員的人身安全和執(zhí)行裝備、執(zhí)行標(biāo)的物不受侵害。”但參與分配和協(xié)助執(zhí)行的區(qū)別又很明顯。
首先是執(zhí)行的標(biāo)的不同。參與分配標(biāo)的必須是金錢給付義務(wù)，而協(xié)助執(zhí)行的標(biāo)的是多方面的，可以是行為，也可以是金錢，甚至是人。如甲法院協(xié)助乙法院扣押車輛、拘留人等。
其次法院的權(quán)利不同。參與分配中的分配法院有審查的權(quán)利，協(xié)助執(zhí)行的單位不一定是法院，協(xié)助執(zhí)行的法院沒(méi)有審查的權(quán)利。
第三執(zhí)行的措施不同。參與分配中的分配法院直接執(zhí)行給債權(quán)人，協(xié)助執(zhí)行的法院只是協(xié)助，具體的處理由執(zhí)行法院辦理。
第四債權(quán)人的地位不一樣。參與分配的債權(quán)人是分配法院的當(dāng)事人，協(xié)助執(zhí)行中不可能成為協(xié)助執(zhí)行法院的當(dāng)事人。
第五救濟(jì)制度不一樣。參與分配的債權(quán)人可以申訴，提起訴訟，而協(xié)助執(zhí)行的法院不直接面對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行人，不與協(xié)助執(zhí)行的申請(qǐng)執(zhí)行人有利害關(guān)系，沒(méi)有設(shè)立這類救濟(jì)制度。
三、關(guān)于我國(guó)參與分配制度的理解和適用
從司法實(shí)踐中看，各地在貫徹最高人民法院《民訴意見(jiàn)》和《執(zhí)行規(guī)定》時(shí)關(guān)于參與分配立法的規(guī)定有很大的爭(zhēng)議，筆者就其中的幾個(gè)談一下自己的看法：
（一）關(guān)于申請(qǐng)參與分配的主體范圍問(wèn)題
分配法院對(duì)參與分配的審查以及其它債權(quán)人的異議首先從申請(qǐng)人的主體資格開(kāi)始。對(duì)此，我國(guó)現(xiàn)有的司法解釋作了不同的規(guī)定。《民訴意見(jiàn)》規(guī)定，申請(qǐng)參與分配人必須是已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)或者已經(jīng)起訴的債權(quán)人。具體而言有兩種：一是已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人，即與被執(zhí)行人存有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而且這種關(guān)系已經(jīng)人民法院判決、裁定、調(diào)解，或經(jīng)仲裁機(jī)構(gòu)裁決，或經(jīng)公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力，且相關(guān)的文書(shū)已經(jīng)生效的債權(quán)人；二是已經(jīng)起訴的債權(quán)人，即與被執(zhí)行人存有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，在法院因其他案件執(zhí)行被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)的過(guò)程中向人民法院提起訴訟并被法院立案受理的債權(quán)人，既包括向一審法院起訴的債權(quán)人，也包括向二審法院上訴的債權(quán)人；既包括法院已經(jīng)受理其案件但尚未開(kāi)庭審理的債權(quán)人，又包括法院雖已開(kāi)庭審理但尚未對(duì)其案件作出裁判的債權(quán)人，還包括那些案件一審裁判已經(jīng)作出但尚未生效的債權(quán)人。
根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》，申請(qǐng)參與分配人須是已經(jīng)取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人，即申請(qǐng)人的條件一是與被執(zhí)行人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系為生效的法律文書(shū)所確認(rèn)，二是執(zhí)行標(biāo)的為金錢給付而非交付特定物或履行特定行為，二個(gè)條件缺一不可。
比較兩個(gè)司法解釋，關(guān)于申請(qǐng)參與分配的主體范圍明顯存有以下差別：一是參與分配的債權(quán)種類不同。《民訴意見(jiàn)》對(duì)申請(qǐng)參與分配的債權(quán)種類未加限制，《執(zhí)行規(guī)定》則要求申請(qǐng)參與分配的債權(quán)必須是以金錢給付為。二是提出申請(qǐng)的依據(jù)不同。《民訴意見(jiàn)》規(guī)定了申請(qǐng)人提出參與分配申請(qǐng)的兩個(gè)擇一要件：一是在結(jié)果上有執(zhí)行依據(jù)；二是在程序上已進(jìn)入起訴階段。《執(zhí)行規(guī)定》則以取得執(zhí)行依據(jù)為申請(qǐng)參與分配的唯一要件，排除了在起訴階段以法院受理為依據(jù)申請(qǐng)的可能。在司法實(shí)踐中，我們應(yīng)該以哪個(gè)司法解釋為準(zhǔn)確定申請(qǐng)主體的范圍呢？根據(jù)新法優(yōu)于后法的原則，當(dāng)然是以《執(zhí)行規(guī)定》為準(zhǔn)。
（二）關(guān)于“不足清償全部債務(wù)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題
《民訴意見(jiàn)》和《執(zhí)行規(guī)定》均將“被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)不能清償所有債權(quán)”作為申請(qǐng)參與分配人提出申請(qǐng)的一個(gè)前提條件。但如何判定“被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)不能清償所有債權(quán)”，兩個(gè)司法解釋均無(wú)明確的可操作性較強(qiáng)的規(guī)定。
實(shí)踐中，存在客觀標(biāo)準(zhǔn)和主觀標(biāo)準(zhǔn)的爭(zhēng)議。持客觀標(biāo)準(zhǔn)的同志認(rèn)為，“被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)不能清償所有債權(quán)的”應(yīng)該是被執(zhí)行人的全部財(cái)產(chǎn)總額在事實(shí)上在客觀上少于其全部債務(wù)總額，方能判定“不足清償”。持主觀標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，即主申請(qǐng)執(zhí)行人與從申請(qǐng)執(zhí)行人在法院查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)之外不能提供新的可供強(qiáng)制執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)線索，法院依靠自己的能力也不能發(fā)現(xiàn)其他可供強(qiáng)制執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，即表面證據(jù)可以認(rèn)定被執(zhí)行人沒(méi)有新的可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)線索，就應(yīng)該認(rèn)定被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)不能清償所有債權(quán)。
事實(shí)上，要求法院和參與分配的債權(quán)人按照客觀標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，實(shí)際上不可能，也沒(méi)有必要，參與分配是一種公平的保護(hù)債權(quán)人的制度，它本身不是執(zhí)行案件的終結(jié)，而是執(zhí)行案件的中止，參與分配的債權(quán)人實(shí)體權(quán)利仍然存在，發(fā)現(xiàn)新的執(zhí)行線索，債權(quán)人仍然可以恢復(fù)執(zhí)行。同時(shí)，采用主觀標(biāo)準(zhǔn)，有利于節(jié)省大量的人力、物力和財(cái)力，從而有利于提高執(zhí)行效率。
（三）關(guān)于法院告知義務(wù)的問(wèn)題
參與分配程序因申請(qǐng)人提起而得以啟動(dòng)，申請(qǐng)人若不向執(zhí)行法院申請(qǐng)，則無(wú)從進(jìn)入業(yè)已開(kāi)始的執(zhí)行程序。但實(shí)踐中，申請(qǐng)人沒(méi)有提出申請(qǐng)往往不是因?yàn)槠渲饔^原因，而是因?yàn)榭陀^上不知道法院已啟動(dòng)執(zhí)行程序，開(kāi)始執(zhí)行被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)。由此帶來(lái)一個(gè)問(wèn)題是：執(zhí)行法院有無(wú)告知所有債權(quán)人其已開(kāi)始執(zhí)行被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)的義務(wù)？
筆者認(rèn)為，法院無(wú)告知義務(wù)。這首先是有參與分配制度的性質(zhì)決定的。參與分配程序不同于破產(chǎn)程序。破產(chǎn)程序是對(duì)債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)作一次性分配給所有債權(quán)人，并從實(shí)體上消滅債務(wù)人的民事主體資格，債務(wù)人以后將不再也不可能承擔(dān)清償剩余債務(wù)的責(zé)任。因此，在破產(chǎn)程序中，要求法院要有告知義務(wù)，以保證各債權(quán)人公平受償。而參與分配程序是使債權(quán)人公平受償債務(wù)人現(xiàn)有全部財(cái)產(chǎn)，并不從實(shí)體上消滅債權(quán)人的實(shí)體權(quán)利。如果債權(quán)人在這次執(zhí)行中未得到全部的充分的足額清償，以后發(fā)現(xiàn)債務(wù)人還有其他財(cái)產(chǎn)時(shí)，對(duì)剩余債務(wù)仍得申請(qǐng)法院繼續(xù)強(qiáng)制執(zhí)行。
其次，民事強(qiáng)制執(zhí)行的申請(qǐng)執(zhí)行人的義務(wù)決定了法院沒(méi)有告知的義務(wù)。作為權(quán)利的享有者債權(quán)人也有義務(wù)關(guān)注被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)狀況，向法院提供執(zhí)行線索，及時(shí)向法院提出執(zhí)行申請(qǐng)。因而，在參與分配程序中，法院沒(méi)有告知義務(wù)。如果要求執(zhí)行法院就每一個(gè)執(zhí)行案件都以通知、公告等方式告知其他不特定的債權(quán)人，首先是要求法官了解執(zhí)行信息，這顯然不可能，全世界也沒(méi)有這種先例。
第三、法院沒(méi)有告知的義務(wù)符合民事訴訟制度的基本原則。民事訴訟的基本原則之一是不告不理，是否選擇參與分配，是債權(quán)人的權(quán)利，法院提醒債權(quán)人參與分配，不僅對(duì)知情債權(quán)人的權(quán)利是一種損害，也是與我國(guó)民事訴訟的基本原則不符。
四、司法實(shí)踐應(yīng)該注意的幾個(gè)問(wèn)題
參與分配制度在具體的貫徹上，還存在一些有爭(zhēng)議的實(shí)際問(wèn)題，這些問(wèn)題的處理直接涉及當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，看法不同，處理結(jié)果完全不一樣：
（一）如何界定參與分配的時(shí)間。我國(guó)《執(zhí)行規(guī)定》第90條規(guī)定次申請(qǐng)執(zhí)行人提出參與分配的時(shí)間是“在被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)被執(zhí)行完畢前”。如何理解“被執(zhí)行完畢前”？筆者認(rèn)為：執(zhí)行財(cái)產(chǎn)無(wú)非動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)兩類，動(dòng)產(chǎn)執(zhí)行完畢以占有為標(biāo)準(zhǔn)，不動(dòng)產(chǎn)以登記為標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第二十九條規(guī)定了財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的時(shí)間：“動(dòng)產(chǎn)拍賣成交或者抵債后，其所有權(quán)的轉(zhuǎn)移自該動(dòng)產(chǎn)交付時(shí)轉(zhuǎn)移給買受人或者承受人。不動(dòng)產(chǎn)、有登記的特定動(dòng)產(chǎn)或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)拍賣成交或者抵債后，該不動(dòng)產(chǎn)、特定動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)、其他財(cái)產(chǎn)權(quán)自拍賣成交或者抵債裁定送達(dá)買受人或者承受人時(shí)轉(zhuǎn)移。”這個(gè)時(shí)間就是參與分配的最后時(shí)間。
貨幣作為執(zhí)行標(biāo)的物，劃到法院帳上是否算作執(zhí)行完畢？筆者認(rèn)為，貨幣是否劃到法院帳上不是執(zhí)行案件的必要程序，貨幣作為執(zhí)行標(biāo)的物，從被執(zhí)行人的帳上或者協(xié)助執(zhí)行人的帳上辦理了劃轉(zhuǎn)手續(xù)就是執(zhí)行完畢，其它債權(quán)人就喪失了對(duì)該款項(xiàng)參與分配的權(quán)利。
債權(quán)人關(guān)于被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的分割協(xié)議能否理解為被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)執(zhí)行完畢？在實(shí)踐中，往往會(huì)出現(xiàn)這樣的情況：在被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)實(shí)際處理完畢前，各債權(quán)人自行達(dá)成分配協(xié)議的情況，對(duì)此，法院是否應(yīng)該認(rèn)定被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)執(zhí)行完畢？筆者持肯定的觀點(diǎn)，認(rèn)為協(xié)議簽訂之日，就可認(rèn)定被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)執(zhí)行完畢之時(shí)。因?yàn)閰⑴c分配制度對(duì)債權(quán)人采取的開(kāi)放式的方式，如果完全按照常規(guī)去理解，否定分割協(xié)議的有效性，對(duì)前面做了很多工作而且隨后繼續(xù)要做工作最后按照分配協(xié)議分割被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的債權(quán)人是不公平的。
（二）關(guān)于公益費(fèi)用問(wèn)題。在參與分配的制度中，還涉及一個(gè)公益費(fèi)用問(wèn)題。何謂公益費(fèi)用？就是在處理被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)過(guò)程中，所必須花費(fèi)的訴訟費(fèi)、評(píng)估費(fèi)、差旅費(fèi)等執(zhí)行費(fèi)用，有的人稱為程序費(fèi)用。對(duì)那些固定資產(chǎn)在外地的案件執(zhí)行，花費(fèi)的訴訟費(fèi)、評(píng)估費(fèi)、差旅費(fèi)等更大。關(guān)于公益費(fèi)用如何處理，我國(guó)參與分配的法律沒(méi)有規(guī)定，在德國(guó)，公益費(fèi)用是作為優(yōu)先債權(quán)處理的，即在優(yōu)先清償權(quán)利順位在先的債權(quán)后，就首先清償公益費(fèi)用，再平均清償普通債權(quán)。
由此又引出了一個(gè)問(wèn)題，有的債權(quán)人，只想在被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)中參與分配，而不愿預(yù)先墊付公益費(fèi)用，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，法律用語(yǔ)就是只享受權(quán)利，不承擔(dān)義務(wù)，通俗的說(shuō)法就是只“吃肉喝湯”。對(duì)這樣的參與分配的申請(qǐng)執(zhí)行人應(yīng)該如何處理？我國(guó)法律沒(méi)有明確的規(guī)定，筆者認(rèn)為對(duì)這樣的申請(qǐng)執(zhí)行人我們也可以參照我國(guó)民事訴訟法的最相近法律，按照公平原則予以除權(quán)處理。
（三）關(guān)于參與分配的救濟(jì)問(wèn)題。參與分配制度一個(gè)很重要的內(nèi)容是救濟(jì)體制，我國(guó)尚無(wú)這方面的立法規(guī)定。筆者認(rèn)為參與分配的救濟(jì)方式應(yīng)該區(qū)別不同的矛盾，適用不同的救濟(jì)方式。參與分配制度可能引起的爭(zhēng)議來(lái)自兩個(gè)方面，一方面來(lái)自申請(qǐng)執(zhí)行的當(dāng)事人之間，主要是債權(quán)的真實(shí)性以及參與分配資格問(wèn)題，其性質(zhì)是平等主題間的爭(zhēng)議，其救濟(jì)方式應(yīng)該是訴訟方式；另一方面來(lái)自申請(qǐng)執(zhí)行人與法院之間，主要是公益費(fèi)用和分配比例問(wèn)題，其性質(zhì)帶有行政性，應(yīng)該通過(guò)復(fù)議的方式救濟(jì)。在我國(guó)目前尚未建立救濟(jì)制度的情況下，應(yīng)該以復(fù)議的方式來(lái)過(guò)渡，直至我國(guó)強(qiáng)制執(zhí)行法的頒布與生效。
資料：
①楊立新：《執(zhí)行程序中的參與分配制度》，《楊立新民法網(wǎng)》，2001年7月30日。
②鄭學(xué)林等：《基層人民法院法官培訓(xùn)教材（實(shí)務(wù)卷 立案 審判監(jiān)督 執(zhí)行篇）》，人民法院出版社2005年9月版， 第481頁(yè)。
③楊與齡：《強(qiáng)制執(zhí)行法論》，：三民書(shū)局，第244-246頁(yè)。
④讓文森、雅克普雷沃著，羅結(jié)珍譯：《法國(guó)民事執(zhí)行程序法要義》，《法制出版社》第2002年12月第1版，第362-363頁(yè)。
⑤黃風(fēng)譯： 《民法大全司法管轄審判訴訟》，第80頁(yè)。
⑥白綠鉉譯：《日本新民事訴訟法》，中國(guó)法制出版社2000年5月第1版，第234頁(yè)。
非訴訟授權(quán)委托書(shū)模板一委托人：
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委托權(quán)限如下：
委托單位：(簽名或蓋章)
年月日
填寫(xiě)說(shuō)明：
1、本委托書(shū)供自然人、法人或其他組織的當(dāng)事人委托參加訴訟的委托人用，委托單位應(yīng)按有關(guān)法律規(guī)定，寫(xiě)明委托權(quán)限(一般或特別)，特別必須注明權(quán)限;
2、年月日上方應(yīng)寫(xiě)明委托人名稱、單位全稱，單位須加蓋
公章;
3、訴訟人的身份需符合《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第五十八條之規(guī)定，律師及法律工作者需一并提交律師事務(wù)所或法律服務(wù)所出具的律師函和律師、法律工作者執(zhí)業(yè)證復(fù)印件，公民需一并提交近親屬關(guān)系證明或單位推薦書(shū)或社區(qū)、單位以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦書(shū)。
申請(qǐng)執(zhí)行指南
一、申請(qǐng)執(zhí)行符合哪些條件?
1、申請(qǐng)執(zhí)行人是生效法律文書(shū)確定的權(quán)利人或其繼承人、權(quán)利承受人;
2、申請(qǐng)執(zhí)行的法律文書(shū)已生效，且法律文書(shū)確定的義務(wù)人(申請(qǐng)執(zhí)行后稱被執(zhí)行人)未在確定的期限內(nèi)履行;
3、申請(qǐng)執(zhí)行人必須在法定期限內(nèi)提出;
4、申請(qǐng)執(zhí)行的標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是財(cái)物或行為;
5、屬于本院管轄。
二、申請(qǐng)執(zhí)行應(yīng)提交哪些材料?
(一)對(duì)法院生效民事判決書(shū)、調(diào)解書(shū)申請(qǐng)執(zhí)行的：個(gè)人申請(qǐng)：
1、申請(qǐng)執(zhí)行書(shū)一份，寫(xiě)明執(zhí)行的原因及依據(jù)，并由本人簽名;2、身份證復(fù)印件一份(需核對(duì)原件);3、由案件承辦人簽字并加蓋該庭公章確認(rèn)生效的民事判決書(shū)或民事調(diào)解書(shū)原件一份，復(fù)印件兩份;4、委托他人辦理的提交一份授權(quán)委托書(shū)。
法人或其他組織申請(qǐng)：
1、申請(qǐng)執(zhí)行書(shū)一份，寫(xiě)明執(zhí)行的原因及依據(jù)，法定代表人或主要負(fù)責(zé)人簽名、單位蓋章;
2、法定代表人身份證明書(shū)及授權(quán)委托書(shū)各一份，法定代表人或主要負(fù)責(zé)人簽名、單位蓋章;
3、由案件承辦人簽字并加蓋該庭公章確認(rèn)生效的民事判決書(shū)或民事調(diào)解書(shū)原件一份，復(fù)印件兩份。
如案件經(jīng)二審的，應(yīng)提交二審裁判文書(shū)已生效的證明，提交
一、二審裁判文書(shū)原件一份，復(fù)印件兩份。
(二)對(duì)生效勞動(dòng)仲裁裁決和商事仲裁裁決申請(qǐng)執(zhí)行的：
1、申請(qǐng)執(zhí)行人要提交仲裁委員會(huì)出具的送達(dá)證明原件;2、申請(qǐng)執(zhí)行書(shū)一份，寫(xiě)明執(zhí)行的原因及依據(jù);3、申請(qǐng)執(zhí)行人是個(gè)人的，提交身份證復(fù)印件一份(核對(duì)原件)，申請(qǐng)書(shū)由本人簽名;申請(qǐng)執(zhí)行人是法人或其他組織的，申請(qǐng)書(shū)由法定代表人或主要負(fù)責(zé)人簽名、單位蓋章;4、仲裁裁決書(shū)原件一份，復(fù)印件兩份;5、委托他人辦理的要提交一份授權(quán)委托書(shū)。
三、申請(qǐng)執(zhí)行應(yīng)注意哪些事項(xiàng)?
1、申請(qǐng)執(zhí)行不能超過(guò)法定的期間。申請(qǐng)執(zhí)行的期間為二年，申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效的中止、中斷，適用法律有關(guān)訴訟時(shí)效中止、中斷的規(guī)定。期間自法律文書(shū)規(guī)定履行期間的最后一日起計(jì)算;法律文書(shū)未規(guī)定履行期間的，從法律文書(shū)生效之日起計(jì)算。超過(guò)期間申請(qǐng)的，人民法院不予受理。
2、申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)，應(yīng)提供被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)狀況、財(cái)產(chǎn)線索、履行債務(wù)的能力和被執(zhí)行人的具體地址等情況，否則，將承擔(dān)執(zhí)行不能的風(fēng)險(xiǎn)。如已了解被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)線索，自行查明財(cái)產(chǎn)狀況有困難，可以向本院提出書(shū)面申請(qǐng)，請(qǐng)求調(diào)查并說(shuō)明理由。
非訴訟授權(quán)委托書(shū)模板二委托人:
住址：
受托人:律師聯(lián)系電話：
地址：
受托人:工作單位：
律師聯(lián)系電話：
地址：
現(xiàn)委托上列受托人在本社本村與糾紛一案中，作為我方的___人。受托人不得損害委托人的利益。
人劉斌的權(quán)限為：承認(rèn)、變更訴訟或仲裁請(qǐng)求、進(jìn)行和解、調(diào)解，提出反訴或者上訴、代為申請(qǐng)執(zhí)行、代為簽收法律文書(shū)、代為辦理九龍鎮(zhèn)佛塱大隊(duì)經(jīng)濟(jì)社外嫁女經(jīng)濟(jì)社社員資格確認(rèn)、復(fù)議及行政訴訟一審、二審、強(qiáng)制執(zhí)行、行政確認(rèn)、社員資格確認(rèn)成功后第一次全額分紅、補(bǔ)貼款執(zhí)行到位的相關(guān)事宜。
人廣東高義律師事務(wù)所其他持證律師的權(quán)限為：承認(rèn)、變更訴訟或仲裁請(qǐng)求、進(jìn)行和解、調(diào)解，提出反訴或者上訴、代為申請(qǐng)執(zhí)行、代為簽收法律文書(shū)、代為辦理外嫁女佛塱大隊(duì)經(jīng)濟(jì)社社員資格確認(rèn)、復(fù)議及行政訴訟一審、二審、強(qiáng)制執(zhí)行、行政確認(rèn)、社員資格確認(rèn)成功后第一次全額分紅、補(bǔ)貼款執(zhí)行到位的相關(guān)事宜。
委托人：(簽名或蓋章)
20xx年月日
非訴訟授權(quán)委托書(shū)模板三委托人：____________
受托人：____________
委托人因____________________事由，需經(jīng)______________辦理，特委托__________律師事務(wù)所__________律師為人，代為辦理。
人的權(quán)限如下：
________________________________________________________________________
上述權(quán)限，如委托人或律師要求變更，應(yīng)另行協(xié)議。
委托人：____________
在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中行使行政執(zhí)法權(quán)的部門主要是工商、海關(guān)以及版權(quán)機(jī)關(guān)，這些部門執(zhí)法中實(shí)施較多的行政行為包括扣押、查封、沒(méi)收、銷毀侵權(quán)貨物、責(zé)令當(dāng)事人停止侵權(quán)行為及對(duì)當(dāng)事人處以罰款等。
根據(jù)筆者的經(jīng)驗(yàn)，在對(duì)侵權(quán)商品采取行政行為的時(shí)候，包括工商部門在內(nèi)的行政機(jī)關(guān)一般不會(huì)遇到需要強(qiáng)制執(zhí)行的情況。這是由該類案件的特點(diǎn)決定的，在對(duì)侵權(quán)商品扣押后經(jīng)法定調(diào)查程序最終實(shí)施罰沒(méi)的過(guò)程中，除繳納罰款部分，一般不需要當(dāng)事人的特殊配合。但涉及服務(wù)行業(yè)的侵權(quán)案件的情況則相對(duì)復(fù)雜，行政機(jī)關(guān)在案件的現(xiàn)場(chǎng)檢查以及調(diào)查過(guò)程中不直接扣押當(dāng)事人財(cái)物，行政決定作出之后需要當(dāng)事人主動(dòng)配合施以相關(guān)行為（包括作為與不作為方式）才能使行政決定得以有效徹底地執(zhí)行，而實(shí)踐中取得當(dāng)事人的主動(dòng)配合往往并不容易，因此行政強(qiáng)制的問(wèn)題在該類案件中顯得極為突出。
筆者在過(guò)去幾年中處理了大量通過(guò)工商部門解決酒店商號(hào)與商標(biāo)侵權(quán)的案件，該類案件涉及的酒店服務(wù)行業(yè)的特性決定了其較一般商標(biāo)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)類案件復(fù)雜，其中突出問(wèn)題之一是在工商部門對(duì)侵權(quán)酒店做出責(zé)令整改或者行政處罰決定后，侵權(quán)酒店拒絕變更侵權(quán)商號(hào)、移除其酒店設(shè)施上與商業(yè)活動(dòng)中使用的侵權(quán)商號(hào)與標(biāo)識(shí)，或者拒絕繳納罰款。工商部門的行政決定不能被實(shí)際執(zhí)行則對(duì)于案件解決沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義，提交工商投訴的商標(biāo)權(quán)利人不得不另行向法院或者繼續(xù)與涉案酒店協(xié)商談判解決侵權(quán)問(wèn)題。在發(fā)生此種情形后，商標(biāo)權(quán)利人需要付出幾倍的時(shí)間、精力和財(cái)力去徹底制止侵權(quán)行為，這顯然違背行政行為立法的初衷和目的。
筆者希望通過(guò)本文簡(jiǎn)要總結(jié)目前知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政行為強(qiáng)制執(zhí)行存在的一些實(shí)踐問(wèn)題，并試圖探討如何能在現(xiàn)有法律框架下最優(yōu)化地利用法律規(guī)定解決相關(guān)問(wèn)題。鑒于篇幅所限，筆者以下將主要圍繞工商部門行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行問(wèn)題進(jìn)行討論。
行政行為強(qiáng)制執(zhí)行的主要法律規(guī)定總結(jié)分析
《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》（以下簡(jiǎn)稱《行政強(qiáng)制法》）于2011年6月30日通過(guò)，2012年1月1日起施行。在《行政強(qiáng)制法》施行前，有關(guān)行政強(qiáng)制執(zhí)行的法律規(guī)定主要散見(jiàn)于《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》及其司法解釋，以及其他幾十部具體的法律法規(guī)中，對(duì)于行政強(qiáng)制執(zhí)行問(wèn)題存在理解不一、規(guī)定沖突與適用混亂的現(xiàn)象。
《行政強(qiáng)制法》第二條對(duì)于行政強(qiáng)制執(zhí)行進(jìn)行了明確定義：行政強(qiáng)制執(zhí)行是指行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院，對(duì)不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強(qiáng)制履行義務(wù)的行為。
從此定義可以看出，行政強(qiáng)制執(zhí)行的執(zhí)行主體包括行政機(jī)關(guān)與人民法院。那么如何確定兩種執(zhí)行主體的分工與權(quán)限呢？《行政強(qiáng)制法》第十三條規(guī)定，行政強(qiáng)制執(zhí)行由法律設(shè)定。法律沒(méi)有規(guī)定行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。該條規(guī)定有兩方面的內(nèi)容，一是行政強(qiáng)制執(zhí)行的設(shè)定權(quán)要由法律而不能由任何其他規(guī)范性文件進(jìn)行規(guī)定。 但實(shí)際上設(shè)定行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的多是通過(guò)行政法規(guī)與部門規(guī)章。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，規(guī)定行政機(jī)關(guān)自身有權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章共約90多件，其中法律所占比例還達(dá)不到15%。二是除法律明確規(guī)定由行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的外，行政機(jī)關(guān)均應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。在對(duì)前述涉及行政強(qiáng)制權(quán)的法律規(guī)定進(jìn)行總結(jié)后可以發(fā)現(xiàn)，僅有公安、稅務(wù)、海關(guān)、城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門等少數(shù)行政機(jī)關(guān)擁有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，而70%左右的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)應(yīng)由行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院行使。顯然，我國(guó)目前的行政強(qiáng)制執(zhí)行是以行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)法院執(zhí)行為主，以行政機(jī)關(guān)自行執(zhí)行為輔。另外，還有一部分是行政機(jī)關(guān)可以自行執(zhí)行，也可以申請(qǐng)人民法院執(zhí)行，如《中華人民共和國(guó)海關(guān)法》第93條規(guī)定，當(dāng)事人逾期不履行海關(guān)的處罰決定又不申請(qǐng)復(fù)議或者向人民法院提訟的，作出處罰決定的海關(guān)可以將其保證金抵繳或者將其被扣留的貨物、物品、運(yùn)輸工具依法變價(jià)抵繳，也可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。
工商部門需要強(qiáng)制執(zhí)行其行政行為的一般應(yīng)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。修改前的《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱《商標(biāo)法》）第五十三條規(guī)定，…… 工商行政管理部門處理時(shí)，認(rèn)定侵權(quán)行為成立的，責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，沒(méi)收、銷毀侵權(quán)商品和專門用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的工具，并可處以罰款。當(dāng)事人對(duì)處理決定不服的，可以自收到處理通知之日起十五日內(nèi)依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》向人民法院；侵權(quán)人期滿不又不履行的，工商行政管理部門可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。雖然2014年5月1日起施行的《商標(biāo)法》刪除了前述規(guī)定，依據(jù)《行政強(qiáng)制法》第十三條的規(guī)定“行政強(qiáng)制執(zhí)行由法律設(shè)定。法律沒(méi)有規(guī)定行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行”，工商部門還是需通過(guò)人民法院對(duì)于不履行其作出的行政處理決定的當(dāng)事人進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行。
對(duì)于行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的期限，《行政強(qiáng)制法》第五十三條規(guī)定為當(dāng)事人申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的法定期限屆滿之日起三個(gè)月內(nèi)，但是《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問(wèn)題的解釋》第八十八條則規(guī)定為180日。從制定機(jī)關(guān)與制定時(shí)間來(lái)看，在二者明顯存在沖突的情況下，應(yīng)優(yōu)先適用《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定。
《行政強(qiáng)制法》第五十五條至五十八條詳細(xì)規(guī)定了行政機(jī)關(guān)向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的具體程序。對(duì)于申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)提供的材料，除申請(qǐng)書(shū)、行政決定書(shū)等一般性材料外，申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的標(biāo)的的情況對(duì)于決定執(zhí)行的成敗至為關(guān)鍵。如果被執(zhí)行的標(biāo)的為財(cái)產(chǎn)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)盡可能向法院提供被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的具體情況，如銀行帳號(hào)等，如果需要強(qiáng)制執(zhí)行具體行為，行政機(jī)關(guān)應(yīng)詳細(xì)描述執(zhí)行的范圍和程度，以避免產(chǎn)生過(guò)度執(zhí)行或者未完全執(zhí)行的情況。行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)應(yīng)提交給法院的執(zhí)行庭，法院執(zhí)行庭在收到行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng)后，先進(jìn)行書(shū)面審查，并在受理之日起七日內(nèi)作出執(zhí)行裁定。法院除對(duì)形式要件進(jìn)行審查外，更重要的是審查申請(qǐng)涉及的行政行為是否存在明顯缺乏事實(shí)根據(jù)、明顯缺乏法律、法規(guī)依據(jù)，或者是否具有其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的情形，也就是說(shuō)，法院也有可能依法拒絕行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng)。
工商部門行政行為強(qiáng)制執(zhí)行的實(shí)踐情況
筆者上面述及在處理酒店商號(hào)與商標(biāo)侵權(quán)案件中存在很多需要強(qiáng)制執(zhí)行工商部門下達(dá)的責(zé)令整改或者行政處罰決定的情況，其中比較極端的案例是，在工商部門對(duì)涉案酒店下達(dá)《責(zé)令整改通知》后，涉案酒店不改正其使用侵權(quán)商號(hào)與商標(biāo)的行為，在此情況下，工商部門進(jìn)一步向涉案酒店下達(dá)了《行政處罰決定書(shū)》。
《行政處罰決定書(shū)》內(nèi)容包括要求涉案酒店變更商號(hào)、停止侵權(quán)行為以及支付罰款幾項(xiàng)內(nèi)容。涉案酒店在法定期限內(nèi)向工商部門繳納了罰款，但是拒絕改正侵權(quán)行為及變更商號(hào)。我們?cè)谥苯优c涉案酒店協(xié)商要求其改正所有侵權(quán)行為的同時(shí)，也不斷與工商部門溝通并希望工商部門能申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行其作出的《行政處罰決定書(shū)》。工商部門努力嘗試說(shuō)服涉案酒店改正侵權(quán)行為，涉案酒店并不配合，而后工商部門明顯表示不愿意申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。雖然工商部門未明確不愿意申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的原因，以筆者理解，本案中涉案酒店已經(jīng)繳納了罰款（數(shù)額不低），對(duì)于工商部門來(lái)講量化考核其工作的指標(biāo)部分已經(jīng)得以基本實(shí)現(xiàn)，很少有工商執(zhí)法人員愿意“趟這趟混水”，投入巨大的時(shí)間和精力去申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。筆者試圖檢索工商部門申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行行政行為的案例，在檢索到的很少的案例中基本都是要求法院執(zhí)行當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)，并未見(jiàn)到任何案例涉及申請(qǐng)法院強(qiáng)制當(dāng)事人停止侵權(quán)行為。
除此案件外，我們?cè)谄渌讣幸沧⒁獾剑巧姘妇频陮?duì)工商部門提起行政訴訟，一般情況下，涉案酒店都會(huì)配合繳納罰款，但是拒絕改正其侵權(quán)行為。筆者分析出現(xiàn)此種現(xiàn)象的主要原因有兩個(gè)：一是涉案酒店確實(shí)意識(shí)到侵權(quán)問(wèn)題并不打算實(shí)質(zhì)對(duì)抗工商部門的行政決定，他們往往希望在繳納罰款后工商部門就不會(huì)再繼續(xù)施壓要求他們改正侵權(quán)行為；二是涉案酒店改正侵權(quán)行為的成本確實(shí)相對(duì)較高，涉及到更換酒店招牌、設(shè)施以及各種酒店用品、重新對(duì)酒店裝修等非常具體的工作。
另外，一些相對(duì)保守的工商部門往往只是針對(duì)涉案酒店使用侵權(quán)商號(hào)與商標(biāo)的行為出具《責(zé)令整改通知書(shū)》。《責(zé)令整改通知書(shū)》屬于行政行為的一種，因此也具有強(qiáng)制執(zhí)行力。在很多涉案酒店拒絕履行《責(zé)令整改通知書(shū)》的情況下，工商部門也有權(quán)申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，但是實(shí)踐中卻幾乎沒(méi)有見(jiàn)過(guò)工商部門對(duì)于這一類案件申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。
工商部門是否必須申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行當(dāng)事人未予履行的行政決定呢？未修改前的《商標(biāo)法》第五十三條使用了“工商部門可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行”的字樣，“可以”似乎應(yīng)理解為這是工商部門的權(quán)利但不是義務(wù)。《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第五十六條也有類似規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)行政處罰不服的，可以自收到行政處罰決定書(shū)之日起三個(gè)月內(nèi)向人民法院，期滿不又不履行的，著作權(quán)行政管理部門可以申請(qǐng)人民法院執(zhí)行。
事實(shí)上，執(zhí)行問(wèn)題也一直都是中國(guó)司法實(shí)踐中的重大挑戰(zhàn)，特別是對(duì)于法院判決確定的為或者不為特定行為的部分（如被告應(yīng)停止使用特定侵權(quán)標(biāo)識(shí)的行為），鑒于法院執(zhí)行的人力與能力方面的限制，確實(shí)存在執(zhí)行難甚至執(zhí)行不能的情況。如在一些案件中，法院判決之后，被告仍通過(guò)全國(guó)各地的不同經(jīng)銷商或者直營(yíng)店銷售侵權(quán)產(chǎn)品，讓法院執(zhí)行庭去全國(guó)各地徹底制止侵權(quán)行為顯然不具有操作性，此種情形下，一些原告就選擇了另外取證再行，并期望法院在判令被告支付更高經(jīng)濟(jì)賠償?shù)那闆r下被告能主動(dòng)停止所有侵權(quán)行為。工商部門申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行的過(guò)程中也有可能遇到類似挑戰(zhàn)，這可能也是目前為止行政強(qiáng)制執(zhí)行案例較少的原因之一。
在現(xiàn)有法律框架內(nèi)采用多樣化的方式解決問(wèn)題
“造法易，執(zhí)行難。”難產(chǎn)生于各種復(fù)雜的原因，因此過(guò)分苛求工商部門、法院機(jī)械地采取行動(dòng)也不見(jiàn)得能收到良好的執(zhí)行效果。
第一條為加強(qiáng)公路管理，提高路政管理水平，保障公路的完好、安全和暢通，根據(jù)《中華人民共和國(guó)公路法》(以下簡(jiǎn)稱《公路法》)及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)，制定本規(guī)定。
第二條本規(guī)定適用于中華人民共和國(guó)境內(nèi)的國(guó)道、省道、縣道、鄉(xiāng)道的路政管理。
本規(guī)定所稱路政管理，是指縣級(jí)以上人民政府交通主管部門或者其設(shè)置的公路管理機(jī)構(gòu)，為維護(hù)公路管理者、經(jīng)營(yíng)者、使用者的合法權(quán)益，根據(jù)《公路法》及其他有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，實(shí)施保護(hù)公路、公路用地及公路附屬設(shè)施(以下統(tǒng)稱“路產(chǎn)”)的行政管理。
第三條路政管理工作應(yīng)當(dāng)遵循“統(tǒng)一管理、分級(jí)負(fù)責(zé)、依法行政”的原則。
第四條交通部根據(jù)《公路法》及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定主管全國(guó)路政管理工作。
縣級(jí)以上地方人民政府交通主管部門根據(jù)《公路法》及其他有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定主管本行政區(qū)域內(nèi)路政管理工作。
縣級(jí)以上地方人民政府交通主管部門設(shè)置的公路管理機(jī)構(gòu)根據(jù)《公路法》的規(guī)定或者根據(jù)縣級(jí)以上地方人民政府交通主管部門的委托負(fù)責(zé)路政管理的具體工作。
第五條縣級(jí)以上地方人民政府交通主管部門或者其設(shè)置的公路管理機(jī)構(gòu)的路政管理職責(zé)如下：
(一)宣傳、貫徹執(zhí)行公路管理的法律、法規(guī)和規(guī)章；
(二)保護(hù)路產(chǎn)；
(三)實(shí)施路政巡查；
(四)管理公路兩側(cè)建筑控制區(qū)；
(五)維持公路養(yǎng)護(hù)作業(yè)現(xiàn)場(chǎng)秩序；
(六)參與公路工程交工、竣工驗(yàn)收；
(七)依法查處各種違反路政管理法律、法規(guī)、規(guī)章的案件；
(八)法律、法規(guī)規(guī)定的其他職責(zé)。
第六條依照《公路法》的有關(guān)規(guī)定，受讓公路收費(fèi)權(quán)或者由國(guó)內(nèi)外經(jīng)濟(jì)組織投資建成的收費(fèi)公路的路政管理工作，由縣級(jí)以上地方人民政府交通主管部門或者其設(shè)置的公路管理機(jī)構(gòu)的派出機(jī)構(gòu)、人員負(fù)責(zé)。
第七條任何單位和個(gè)人不得破壞、損壞或者非法占用路產(chǎn)。
任何單位和個(gè)人都有愛(ài)護(hù)路產(chǎn)的義務(wù)，有檢舉破壞、損壞路產(chǎn)和影響公路安全行為的權(quán)利。
第二章路政管理許可
第八條除公路防護(hù)、養(yǎng)護(hù)外，占用、利用或者挖掘公路、公路用地、公路兩側(cè)建筑控制區(qū)，以及更新、砍伐公路用地上的樹(shù)木，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《公路法》和本規(guī)定，事先報(bào)經(jīng)交通主管部門或者其設(shè)置的公路管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)、同意。
第九條因修建鐵路、機(jī)場(chǎng)、電站、通信設(shè)施、水利工程和進(jìn)行其他建設(shè)工程需要占用、挖掘公路或者使公路改線的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照《公路法》第四十四條第二款的規(guī)定，事先向交通主管部門或者其設(shè)置的公路管理機(jī)構(gòu)提交申請(qǐng)書(shū)和設(shè)計(jì)圖。
本條前款規(guī)定的申請(qǐng)書(shū)包括以下主要內(nèi)容：
(一)主要理由；
(二)地點(diǎn)(公路名稱、樁號(hào)及與公路邊坡外緣或者公路界樁的距離)；
(三)安全保障措施；
(四)施工期限；
(五)修復(fù)、改建公路的措施或者補(bǔ)償數(shù)額。
第十條跨越、穿越公路，修建橋梁、渡槽或者架設(shè)、埋設(shè)管線等設(shè)施，以及在公路用地范圍內(nèi)架設(shè)、埋設(shè)管(桿)線、電纜等設(shè)施，應(yīng)當(dāng)按照《公路法》第四十五條的規(guī)定，事先向交通主管部門或者其設(shè)置的公路管理機(jī)構(gòu)提交申請(qǐng)書(shū)和設(shè)計(jì)圖。
本條前款規(guī)定的申請(qǐng)書(shū)包括以下主要內(nèi)容：
(一)主要理由；
(二)地點(diǎn)(公路名稱、樁號(hào)及與公路邊坡外緣或者公路界樁的距離)；
(三)安全保障措施；
(四)施工期限；
(五)修復(fù)、改建公路的措施或者補(bǔ)償數(shù)額。
第十一條因搶險(xiǎn)、防汛需要在大中型公路橋梁和渡口周圍二百米范圍內(nèi)修筑堤壩、壓縮或者拓寬河床，應(yīng)當(dāng)按照《公路法》第四十七條第二款的規(guī)定，事先向交通主管部門提交申請(qǐng)書(shū)和設(shè)計(jì)圖。
本條前款規(guī)定的申請(qǐng)書(shū)包括以下主要內(nèi)容：
(一)主要理由；
(二)地點(diǎn)(公路名稱、樁號(hào)及與公路邊坡外緣或者公路界樁的距離)；
(三)安全保障措施；
(四)施工期限。
第十二條鐵輪車、履帶車和其他可能損害公路路面的機(jī)具需要在公路上行駛的，應(yīng)當(dāng)按照《公路法》第四十八條的規(guī)定，事先向交通主管部門或者其設(shè)置的公路管理機(jī)構(gòu)提交申請(qǐng)書(shū)和車輛或者機(jī)具的行駛證件。
本條前款規(guī)定的申請(qǐng)書(shū)包括以下主要內(nèi)容：
(一)主要理由；
(二)行駛路線及時(shí)間；
(三)行駛采取的防護(hù)措施；
(四)補(bǔ)償數(shù)額。
第十三條超過(guò)公路、公路橋梁、公路隧道或者汽車渡船的限載、限高、限寬、限長(zhǎng)標(biāo)準(zhǔn)的車輛，確需在公路上行駛的，按照《公路法》第五十條和交通部制定的《超限運(yùn)輸車輛行駛公路管理規(guī)定》的規(guī)定辦理。
第十四條在公路用地范圍內(nèi)設(shè)置公路標(biāo)志以外的其他標(biāo)志，應(yīng)當(dāng)按照《公路法》第五十四條的規(guī)定，事先向交通主管部門或者其設(shè)置的公路管理機(jī)構(gòu)提交申請(qǐng)書(shū)和設(shè)計(jì)圖。
本條前款規(guī)定的申請(qǐng)書(shū)包括以下主要內(nèi)容：
(一)主要理由；
(二)標(biāo)志的內(nèi)容;
(三)標(biāo)志的顏色、外廓尺寸及結(jié)構(gòu)；
(四)標(biāo)志設(shè)置地點(diǎn)(公路名稱、樁號(hào))；
(五)標(biāo)志設(shè)置時(shí)間及保持期限。
第十五條在公路上增設(shè)平面交叉道口，應(yīng)當(dāng)按照《公路法》第五十五條的規(guī)定，事先向交通主管部門或者其設(shè)置的公路管理機(jī)構(gòu)提交申請(qǐng)書(shū)和設(shè)計(jì)圖或者平面布置圖。
本條前款規(guī)定的申請(qǐng)書(shū)包括以下主要內(nèi)容：
(一)主要理由；
(二)地點(diǎn)(公路名稱、樁號(hào))；
(三)施工期限；
(四)安全保障措施。
第十六條在公路兩側(cè)的建筑控制區(qū)內(nèi)埋設(shè)管(桿)線、電纜等設(shè)施，應(yīng)當(dāng)按照《公路法》第五十六條第一款的規(guī)定，事先向交通主管部門或者其設(shè)置的公路管理機(jī)構(gòu)提交申請(qǐng)書(shū)和設(shè)計(jì)圖。
本條前款規(guī)定的申請(qǐng)書(shū)包括以下主要內(nèi)容：
(一)主要理由；
(二)地點(diǎn)(公路名稱、樁號(hào)及與公路邊坡外緣或公路界樁的距離)；
(三)安全保障措施；
(四)施工期限。
第十七條更新砍伐公路用地上的樹(shù)木，應(yīng)當(dāng)依照《公路法》第四十二條第二款的規(guī)定，事先向交通主管部門或者其設(shè)置的公路管理機(jī)構(gòu)提交申請(qǐng)書(shū)。
本條前款規(guī)定的申請(qǐng)書(shū)包括以下主要內(nèi)容：
(一)主要理由；
(二)地點(diǎn)(公路名稱、樁號(hào))；
(三)樹(shù)木的種類和數(shù)量；
(四)安全保障措施；
(五)時(shí)間；
(六)補(bǔ)種措施。
第十八條除省級(jí)人民政府根據(jù)《公路法》第八條第二款就國(guó)道、省道管理、監(jiān)督職責(zé)作出決定外，路政管理許可的權(quán)限如下：
(一)屬于國(guó)道、省道的，由省級(jí)人民政府交通主管部門或者其設(shè)置的公路管理機(jī)構(gòu)辦理；
(二)屬于縣道的，由市(設(shè)區(qū)的市)級(jí)人民政府交通主管部門或者其設(shè)置的公路管理機(jī)構(gòu)辦理；
(三)屬于鄉(xiāng)道的，由縣級(jí)人民政府交通主管部門或者其設(shè)置的公路管理機(jī)構(gòu)辦理。
路政管理許可事項(xiàng)涉及有關(guān)部門職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)交通主管部門或者其設(shè)置的公路管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)或者同意后，依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，辦理相關(guān)手續(xù)。其中，本規(guī)定第十一條規(guī)定的事項(xiàng)，由省級(jí)人民政府交通主管部門會(huì)同省級(jí)水行政主管部門辦理。
第十九條交通主管部門或者其設(shè)置的公路管理機(jī)構(gòu)自接到申請(qǐng)書(shū)之日起15日內(nèi)應(yīng)當(dāng)作出決定。作出批準(zhǔn)或者同意的決定的，應(yīng)當(dāng)簽發(fā)相應(yīng)的許可證；作出不批準(zhǔn)或者不同意的決定的，應(yīng)當(dāng)書(shū)面告知，并說(shuō)明理由。
第三章路政案件管轄
第二十條路政案件由案件發(fā)生地的縣級(jí)人民政府交通主管部門或者其設(shè)置的公路管理機(jī)構(gòu)管轄。
第二十一條對(duì)管轄發(fā)生爭(zhēng)議的，報(bào)請(qǐng)共同的上一級(jí)人民政府交通主管部門或者其設(shè)置的公路管理機(jī)構(gòu)指定管轄。
下級(jí)人民政府交通主管部門或者其設(shè)置的公路管理機(jī)構(gòu)對(duì)屬于其管轄的案件，認(rèn)為需要由上級(jí)人民政府交通主管部門或者其設(shè)置的公路管理機(jī)構(gòu)處理的，可以報(bào)請(qǐng)上一級(jí)人民政府交通主管部門或者其設(shè)置的公路管理機(jī)構(gòu)決定。
上一級(jí)人民政府交通主管部門或者其設(shè)置的公路管理機(jī)構(gòu)認(rèn)為必要的，可以直接處理屬于下級(jí)人民政府交通主管部門或者其設(shè)置的公路管理機(jī)構(gòu)管轄的案件。
第二十二條報(bào)請(qǐng)上級(jí)人民政府交通主管部門或者其設(shè)置的公路管理機(jī)構(gòu)處理的案件以及上級(jí)人民政府交通主管部門或者其設(shè)置的公路管理機(jī)構(gòu)決定直接處理的案件，案件發(fā)生地的縣級(jí)人民政府交通主管部門或者其設(shè)置的公路管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)首先制止違法行為，并做好保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)等工作，上級(jí)人民政府交通主管部門或者其設(shè)置的公路管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時(shí)確定管轄權(quán)。
第四章行政處罰
第二十三條有下列違法行為之一的，依照《公路法》第七十六條的規(guī)定，責(zé)令停止違法行為，可處三萬(wàn)元以下的罰款：
(一)違反《公路法》第四十四條第一款規(guī)定，擅自占用、挖掘公路的；
(二)違反《公路法》第四十五條規(guī)定，未經(jīng)同意或者未按照公路工程技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的要求修建跨越、穿越公路的橋梁、渡槽或者架設(shè)、埋設(shè)管線、電纜等設(shè)施的；
(三)違反《公路法》第四十七條規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)從事危及公路安全作業(yè)的；
(四)違反《公路法》第四十八條規(guī)定，鐵輪車、履帶車和其他可能損害路面的機(jī)具擅自在公路上超限行駛的；
(五)違反《公路法》第五十條規(guī)定，車輛超限使用汽車渡船或者在公路上擅自超限行駛的；
(六)違反《公路法》第五十二條、第五十六條規(guī)定，損壞、移動(dòng)、涂改公路附屬設(shè)施或者損壞、挪動(dòng)建筑控制區(qū)的標(biāo)樁、界樁，可能危及公路安全的。
第二十四條有下列違法行為之一的，依照《公路法》第七十七條的規(guī)定，責(zé)令停止違法行為，可處五千元以下罰款：
(一)違反《公路法》第四十六條規(guī)定，造成公路路面損壞、污染或者影響公路暢通的；
(二)違反《公路法》第五十一條規(guī)定，將公路作為檢驗(yàn)機(jī)動(dòng)車輛制動(dòng)性能的試車場(chǎng)地的。
第二十五條違反《公路法》第五十三條規(guī)定，造成公路損壞，未報(bào)告的，依照《公路法》第七十八條的規(guī)定，處以一千元以下罰款。
第二十六條違反《公路法》第五十四條規(guī)定，在公路用地范圍內(nèi)設(shè)置公路標(biāo)志以外的其他標(biāo)志的，依照《公路法》第七十九條的規(guī)定，責(zé)令限期拆除，可處二萬(wàn)元以下罰款。
第二十七條違反《公路法》第五十五條規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)在公路上設(shè)置平面交叉道口的，依照《公路法》第八十條的規(guī)定，責(zé)令恢復(fù)原狀，處五萬(wàn)元以下罰款。
第二十八條違反《公路法》第五十六條規(guī)定，在公路建筑控制區(qū)內(nèi)修建建筑物、地面構(gòu)筑物或者擅自埋設(shè)管線、電纜等設(shè)施的，依照《公路法》第八十一條的規(guī)定，責(zé)令限期拆除，并可處五萬(wàn)元以下罰款。
第二十九條《公路法》第八章及本規(guī)定規(guī)定的行政處罰，由縣級(jí)以上地方人民政府交通主管部門或者其設(shè)置的公路管理機(jī)構(gòu)依照《公路法》有關(guān)規(guī)定實(shí)施。
第三十條實(shí)施路政處罰的程序，按照《交通行政處罰程序規(guī)定》辦理。
第五章公路賠償和補(bǔ)償
第三十一條公民、法人或者其他組織造成路產(chǎn)損壞的，應(yīng)向公路管理機(jī)構(gòu)繳納路產(chǎn)損壞賠(補(bǔ))償費(fèi)。
第三十二條根據(jù)《公路法》第四十四條第二款，經(jīng)批準(zhǔn)占用、利用、挖掘公路或者使公路改線的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照不低于該段公路原有技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)予以修復(fù)、改建或者給予相應(yīng)的補(bǔ)償。
第三十三條路產(chǎn)損壞事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿充分，賠償數(shù)額較小，且當(dāng)事人無(wú)爭(zhēng)議的，可以當(dāng)場(chǎng)處理。
當(dāng)場(chǎng)處理公路賠(補(bǔ))償案件，應(yīng)當(dāng)制作、送達(dá)《公路賠(補(bǔ))償通知書(shū)》收取公路賠(補(bǔ))償費(fèi)，出具收費(fèi)憑證。
第三十四條除本規(guī)定第三十三條規(guī)定可以當(dāng)場(chǎng)處理的公路賠(補(bǔ))償案件外，處理公路賠(補(bǔ))償案件應(yīng)當(dāng)按照下列程序進(jìn)行：
(一)立案；
(二)調(diào)查取證；
(三)聽(tīng)取當(dāng)事人陳述和申辯或聽(tīng)證；
(四)制作并送達(dá)《公路賠(補(bǔ))償通知書(shū)》；
(五)收取公路賠(補(bǔ))償費(fèi)；
(六)出具收費(fèi)憑證；
(七)結(jié)案。
調(diào)查取證應(yīng)當(dāng)詢問(wèn)當(dāng)事人及證人，制作調(diào)查筆錄；需要進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)或者鑒定的，還應(yīng)當(dāng)制作現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)報(bào)告或者鑒定報(bào)告。
第三十五條本規(guī)定對(duì)公路賠(補(bǔ))償案件處理程序的具體事項(xiàng)未作規(guī)定的，參照《交通行政處罰程序規(guī)定》辦理。
辦理公路賠(補(bǔ))償案件涉及路政處罰的，可以一并進(jìn)行調(diào)查取證，分別進(jìn)行處理。
第三十六條當(dāng)事人對(duì)《公路賠(補(bǔ))償通知書(shū)》認(rèn)定的事實(shí)和賠(補(bǔ))償費(fèi)數(shù)額有疑義的，可以向公路管理機(jī)構(gòu)申請(qǐng)復(fù)核。
公路管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自收到公路賠(補(bǔ))償復(fù)核申請(qǐng)之日起15日內(nèi)完成復(fù)核，并將復(fù)核結(jié)果書(shū)面通知當(dāng)事人。
本條規(guī)定不影響當(dāng)事人依法向人民法院提起民事訴訟的法定權(quán)利。
第三十七條公路賠(補(bǔ))償費(fèi)應(yīng)當(dāng)用于受損公路的修復(fù)，不得挪作他用。
第六章行政強(qiáng)制措施
第三十八條對(duì)公路造成較大損害、當(dāng)場(chǎng)不能處理完畢的車輛，公路管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公路法》第八十五條第二款的規(guī)定，簽發(fā)《責(zé)令車輛停駛通知書(shū)》，責(zé)令該車輛停駛并停放于指定場(chǎng)所。調(diào)查、處理完畢后，應(yīng)當(dāng)立即放行車輛，有關(guān)費(fèi)用由車輛所有人或者使用人承擔(dān)。
第三十九條違反《公路法》第五十四條規(guī)定，在公路用地范圍內(nèi)設(shè)置公路標(biāo)志以外的其他標(biāo)志，依法責(zé)令限期拆除，而設(shè)置者逾期不拆除的，依照《公路法》第七十九條的規(guī)定強(qiáng)行拆除。
第四十條違反《公路法》第五十六條規(guī)定，在公路建筑控制區(qū)內(nèi)修建建筑物、地面構(gòu)筑物或者擅自埋設(shè)管(桿)線、電纜等設(shè)施，依法責(zé)令限期拆除，而建筑者、構(gòu)筑者逾期不拆除的，依照《公路法》第八十一條的規(guī)定強(qiáng)行拆除。
第四十一條依法實(shí)施強(qiáng)行拆除所發(fā)生的有關(guān)費(fèi)用，由設(shè)置者、建筑者、構(gòu)筑者負(fù)擔(dān)。
第四十二條依法實(shí)施路政強(qiáng)行措施，應(yīng)當(dāng)遵守下列程序：
(一)制作并送達(dá)路政強(qiáng)制措施告誡書(shū)，告知當(dāng)事人作出拆除非法標(biāo)志或者設(shè)施決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，拆除非法標(biāo)志或者設(shè)施的期限，不拆除非法標(biāo)志或者設(shè)施的法律后果，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利；
(二)聽(tīng)取當(dāng)事人陳述和申辯；
(三)復(fù)核當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和依據(jù)；
(四)經(jīng)督促告誡，當(dāng)事人逾期不拆除非法標(biāo)志或者設(shè)施的，制作并送達(dá)路政強(qiáng)制措施決定書(shū)；
(五)實(shí)施路政強(qiáng)制措施；
(六)制作路政強(qiáng)制措施筆錄。
實(shí)施強(qiáng)行拆除涉及路政處罰的，可以一并進(jìn)行調(diào)查取證，分別進(jìn)行處理。
第四十三條有下列情形之一的，可依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行：
(一)當(dāng)事人拒不履行公路行政處罰決定；
(二)依法強(qiáng)行拆除受到阻撓。
第四十四條《公路法》第八章及本規(guī)定規(guī)定的行政強(qiáng)制措施，由縣級(jí)以上地方人民政府交通主管部門或者其設(shè)置的公路管理機(jī)構(gòu)依照《公路法》有關(guān)規(guī)定實(shí)施。
第七章監(jiān)督檢查
第四十五條交通主管部門、公路管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法對(duì)有關(guān)公路管理的法律、法規(guī)、規(guī)章執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督檢查。
第四十六條交通主管部門、公路管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)路政巡查，認(rèn)真查處各種侵占、損壞路產(chǎn)及其他違反公路管理法律、法規(guī)和本規(guī)定的行為。
第四十七條路政管理人員依法在公路、建筑控制區(qū)、車輛停放場(chǎng)所、車輛所屬單位等進(jìn)行監(jiān)督檢查時(shí)，任何單位和個(gè)人不得阻撓。
第四十八條公路養(yǎng)護(hù)人員發(fā)現(xiàn)破壞、損壞或者非法占用路產(chǎn)和影響公路安全的行為應(yīng)當(dāng)予以制止，并及時(shí)向公路管理機(jī)構(gòu)報(bào)告，協(xié)助路政管理人員實(shí)施日常路政管理。
第四十九條公路經(jīng)營(yíng)者、使用者和其他有關(guān)單位、個(gè)人，應(yīng)當(dāng)接受路政管理人員依法實(shí)施的監(jiān)督檢查，并為其提供方便。
第五十條對(duì)公路造成較大損害的車輛，必須立即停車，保護(hù)現(xiàn)場(chǎng)，并向公路管理機(jī)構(gòu)報(bào)告。
第五十一條交通主管部門、公路管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)路政管理人員的執(zhí)法行為加強(qiáng)監(jiān)督檢查，對(duì)其違法行為應(yīng)當(dāng)及時(shí)糾正，依法處理。
第八章人員與裝備
第五十二條公路管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)配備相應(yīng)的專職路政管理人員，具體負(fù)責(zé)路政管理工作。
第五十三條路政管理人員的配備標(biāo)準(zhǔn)由省級(jí)人民政府交通主管部門會(huì)同有關(guān)部門按照“精干高效”的原則，根據(jù)本轄區(qū)公路的行政等級(jí)、技術(shù)等級(jí)和當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展水平等實(shí)際情況綜合確定。
第五十四條路政管理人員錄用應(yīng)具備以下條件：
(一)年齡在20周歲以上，但一線路政執(zhí)法人員的年齡不得超過(guò)45歲；
(二)身體健康；
(三)大專畢業(yè)以上文化程度；
(四)持有符合交通部規(guī)定的崗位培訓(xùn)考試合格證書(shū)。
第五十五條路政管理人員實(shí)行公開(kāi)錄用、競(jìng)爭(zhēng)上崗，由市(設(shè)區(qū)的市)級(jí)公路管理機(jī)構(gòu)組織實(shí)施，省級(jí)公路管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。
第五十六條路政管理人員執(zhí)行公務(wù)時(shí)，必須按規(guī)定統(tǒng)一著裝，佩戴標(biāo)志，持證上崗。
第五十七條路政管理人員必須愛(ài)崗敬業(yè)，恪盡職守，熟悉業(yè)務(wù)，清正廉潔，文明服務(wù)、秉公執(zhí)法。
第五十八條交通主管部門、公路管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)路政管理隊(duì)伍建設(shè)，提高路政管理執(zhí)法水平。
第五十九條路政管理人員、、，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
第六十條公路管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)配備專門用于路政管理的交通、通信及其他必要的裝備。
用于路政管理的交通、通訊及其他裝備不得用于非路政管理活動(dòng)。
第六十一條用于路政管理的專用車輛，應(yīng)當(dāng)按照《公路法》第七十三條和交通部制定的《公路監(jiān)督檢查專用車輛管理辦法》的規(guī)定，設(shè)置統(tǒng)一的標(biāo)志和示警燈。
第九章內(nèi)務(wù)管理
第六十二條公路管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)建立健全路政內(nèi)務(wù)管理制度，加強(qiáng)各項(xiàng)內(nèi)務(wù)管理工作。
第六十三條路政內(nèi)務(wù)管理制度如下：
(一)路政管理人員崗位職責(zé)；
(二)路政管理人員行為規(guī)范；
(三)路政管理人員執(zhí)法考核、評(píng)議制度；
(四)路政執(zhí)法與辦案程序；
(五)路政巡查制度；
(六)路政管理統(tǒng)計(jì)制度；
(七)路政檔案管理制度；
動(dòng)物防疫監(jiān)督行政處罰案件的立卷過(guò)程，應(yīng)本著便于管理和利用的原則合法地收集、整理材料，并嚴(yán)格按規(guī)定程序和要求進(jìn)行立卷和編目，以提高案卷質(zhì)量。
1.1結(jié)案的條件
依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，動(dòng)物防疫監(jiān)督行政處罰案件結(jié)案必須具備下列條件之一。（1）公民死亡，無(wú)近親屬或近親屬放棄訴訟權(quán)利的；（2）動(dòng)物防疫監(jiān)督主管部門依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，法院執(zhí)行終結(jié)的；（3）當(dāng)事人違法事實(shí)較輕，動(dòng)物防疫監(jiān)督主管部門決定免于處罰的；（4）經(jīng)查后認(rèn)定當(dāng)事人不構(gòu)成違法，決定不予立案的；（5）處罰人自覺(jué)履行動(dòng)物防疫監(jiān)督行政處罰決定的；（6）已移交有關(guān)部門處理的。
1.2立卷的原則和要求
案件應(yīng)按照“材料齊全、排列有序、裝訂整齊、便于查閱”的原則進(jìn)行立案。案卷材料必須做到一案一卷、文書(shū)齊全、手續(xù)完備，所有文字材料必須用鋼筆或毛筆書(shū)寫(xiě)。
1.3案卷的內(nèi)容
案卷的內(nèi)容主要包括在動(dòng)物防疫監(jiān)督行政執(zhí)法過(guò)程中形成的，作為重要的證據(jù)并具有保存價(jià)值的各種文字、照片、圖樣、錄音、錄像等資料。
1.4案卷的裝訂順序
（1）封面：封面應(yīng)載明全宗號(hào)、分類目錄號(hào)、案卷號(hào)（各類案卷合并后統(tǒng)編的流水號(hào)）、立卷機(jī)關(guān)全稱、案由、案號(hào)（行政處罰決定書(shū)編號(hào)）、歸檔日期，保管期限等。（2）案卷材料目錄：載明文件作者、形成日期、材料名稱、所在頁(yè)數(shù)、備考等。（3）處罰決定書(shū)。（4）結(jié)案報(bào)告：由承辦對(duì)案件由來(lái)、調(diào)查過(guò)程、違法事實(shí)認(rèn)證、處罰決定、送達(dá)情況、履行情況、聽(tīng)證、復(fù)議及訴訟情況進(jìn)行總結(jié)，提出結(jié)案建議，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)結(jié)案。（5）立案審批表。（6）證據(jù)材料。（7）聽(tīng)證材料：包括聽(tīng)證申請(qǐng)書(shū)、聽(tīng)證通知書(shū)、聽(tīng)證筆錄、聽(tīng)證意見(jiàn)書(shū)。（8）復(fù)議材料：包括復(fù)議受理通知、申請(qǐng)復(fù)議書(shū)、答辯書(shū)、復(fù)議筆錄、復(fù)議決定書(shū)。（9）訴訟材料：包括訴訟受理通知書(shū)、狀、答辯狀、開(kāi)庭通知、訴訟裁定書(shū)。（10）申請(qǐng)執(zhí)行材料：包括執(zhí)行申請(qǐng)書(shū)、結(jié)案證明或撤銷執(zhí)行申請(qǐng)、法院裁定書(shū)。（11）財(cái)務(wù)處理單據(jù)：包括沒(méi)收憑證、扣留通知或暫扣憑證、登記保存通知。憑證單據(jù)應(yīng)粘貼在統(tǒng)一規(guī)格的紙上，便于裝訂。（12）其他有關(guān)材料。（13）封底：封底應(yīng)載明案卷連面帶底頁(yè)材料，其中文字頁(yè)數(shù)、圖樣頁(yè)數(shù)、錄音、錄像等附件材料情況、立卷人姓名、立卷時(shí)間。以上一般程序處理的動(dòng)物防疫行政處罰案件、案卷內(nèi)容視具體的材料而定，不一定要拘泥于上述內(nèi)容。以簡(jiǎn)易程序處理的動(dòng)物防疫監(jiān)督行政處罰案件，案卷內(nèi)容除現(xiàn)場(chǎng)筆錄、當(dāng)場(chǎng)處罰決定書(shū)、罰沒(méi)單據(jù)、結(jié)案報(bào)告等材料必須齊全外，可適當(dāng)簡(jiǎn)化，并按時(shí)間順序裝訂成冊(cè)。
1.5案卷裝訂
案卷裝訂材料以蠟線為宜，在案件左側(cè)自上而下采取三眼定位裝訂，裝訂后封底背面裝訂線接口處，用案卷專用封條封貼。
1.6案卷的歸檔
檔案管理人員收到承辦人員交來(lái)的案卷，經(jīng)驗(yàn)收合格后，在封條騎縫處加蓋專用印章，并填寫(xiě)動(dòng)物防疫監(jiān)督行政處罰案件總目錄（總目錄應(yīng)載明序號(hào)、分類目錄號(hào)、案卷號(hào)、案由、案號(hào)、結(jié)案日期、頁(yè)數(shù)和案卷存放區(qū)域號(hào)），然后將案卷材料置專用柜存放。
2嚴(yán)格動(dòng)物防疫監(jiān)督行政處罰案件檔案管理制度
動(dòng)物防疫監(jiān)督行政案件檔案管理是一項(xiàng)專業(yè)性強(qiáng)、業(yè)務(wù)要求高的工作，因此，必須建立相應(yīng)的制度加以規(guī)范。
2.1明確專人負(fù)責(zé)
動(dòng)物防疫監(jiān)督行政機(jī)關(guān)必須從動(dòng)物防疫監(jiān)督行政執(zhí)法人員中選配政治思想好、業(yè)務(wù)素質(zhì)高、責(zé)任心強(qiáng)、愛(ài)崗敬業(yè)的同志擔(dān)任檔案管理人員，并加強(qiáng)業(yè)務(wù)培訓(xùn)，明確工作職責(zé)，實(shí)行過(guò)錯(cuò)追究。
2.2明確檔案程序
包括建檔范圍、立卷方法、編號(hào)順序、保管原則等。
2.3明確借閱制度
動(dòng)物防疫監(jiān)督行政處罰案卷立卷歸檔后，未經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得外借和查閱案卷；查閱檔案的單位和個(gè)人也不得對(duì)檔案進(jìn)行涂改、污損、拆散、調(diào)換、損壞或私自增添和抽取材料。
2.4明確銷毀制度
商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則全文第一章 總則
第一條 根據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》(以下簡(jiǎn)稱《商標(biāo)法》)第四十二條規(guī)定，制定本實(shí)施細(xì)則。
第二條 商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人，必須是依法登記并能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的企業(yè)、個(gè)體工商戶，具有法人資格的事業(yè)單位以及符合《商標(biāo)法》第九條規(guī)定的外國(guó)人或者外國(guó)企業(yè)。
第三條 申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)、轉(zhuǎn)讓注冊(cè)、續(xù)展注冊(cè)、變更注冊(cè)人名義或者地址、補(bǔ)發(fā)商標(biāo)注冊(cè)證等有關(guān)事項(xiàng)，由申請(qǐng)人所在地縣級(jí)以上工商行政管理機(jī)關(guān)(以下簡(jiǎn)稱核轉(zhuǎn)機(jī)關(guān))核轉(zhuǎn)，或者由國(guó)家工商行政管理局指定的組織。
外國(guó)人或者外國(guó)企業(yè)在中國(guó)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)或者辦理其他商標(biāo)事宜，由國(guó)家工商行政管理局指定的組織。
第四條 申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)、轉(zhuǎn)讓注冊(cè)、續(xù)展注冊(cè)、變更、補(bǔ)證、評(píng)審及其他有關(guān)事項(xiàng)，必須按照規(guī)定繳納費(fèi)用。
第五條 國(guó)家工商行政管理局商標(biāo)局(以下簡(jiǎn)稱商標(biāo)局)設(shè)置《商標(biāo)注冊(cè)簿》，記載注冊(cè)商標(biāo)及有關(guān)注冊(cè)事項(xiàng)。
商標(biāo)局編印發(fā)行《商標(biāo)公告》，刊登商標(biāo)注冊(cè)及其他有關(guān)事項(xiàng)。
第六條 縣級(jí)以上(含縣級(jí))行政區(qū)劃名稱和公眾知曉的外國(guó)地名，不得作為商標(biāo)。
使用前款規(guī)定名稱已經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)繼續(xù)有效。
第七條 國(guó)家規(guī)定并由國(guó)家工商行政管理局公布的人用藥品和煙草制品，必須使用注冊(cè)商標(biāo)。
國(guó)家規(guī)定必須使用注冊(cè)商標(biāo)的其他商品，由國(guó)家工商行政管理局公布。
第八條 國(guó)家工商行政管理局設(shè)立商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)，對(duì)依照《商標(biāo)法》第二十一條、第二十二條、第二十七條、第三十五條和本實(shí)施細(xì)則第二十三條規(guī)定提出的評(píng)審事宜，做出終局決定、裁定。
第二章 商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)
第九條 申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，應(yīng)當(dāng)依照公布的商品分類表按類分別申請(qǐng)。每一個(gè)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局交送《商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)書(shū)》一份、商標(biāo)圖樣十份(指定顏色的彩色商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)交送著色圖樣十份)、黑白墨稿一份。
商標(biāo)圖樣必須清晰、便于粘貼，用光潔耐用的紙張印制或者用照片代替，長(zhǎng)和寬應(yīng)當(dāng)不大于十厘米，不小于五厘米。
第十條 商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)等有關(guān)書(shū)件，應(yīng)當(dāng)使用鋼筆、毛筆或者打字機(jī)填寫(xiě)。應(yīng)當(dāng)字跡工整、清晰。
商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人的名義、章戳，應(yīng)當(dāng)與核準(zhǔn)或者登記的名稱一致。申報(bào)的商品不得超出核準(zhǔn)或者登記的經(jīng)營(yíng)范圍。商品名稱應(yīng)當(dāng)依照商品分類表填寫(xiě);商品名稱未列入商品分類表的，應(yīng)當(dāng)附送商品說(shuō)明。
第十一條 申請(qǐng)人用藥品商標(biāo)注冊(cè)，應(yīng)當(dāng)附送衛(wèi)生行政部門發(fā)給的《藥品生產(chǎn)企業(yè)許可證》或者《藥品經(jīng)營(yíng)企業(yè)許可證》。
申請(qǐng)卷煙、雪茄煙和有包裝煙絲的商標(biāo)注冊(cè)，應(yīng)當(dāng)附送國(guó)家煙草主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)生產(chǎn)的證明文件。
申請(qǐng)國(guó)家規(guī)定必須使用注冊(cè)商標(biāo)的其他商品的商標(biāo)注冊(cè)，應(yīng)當(dāng)附送有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)證明文件。
第十二條 商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)日期，以商標(biāo)局收到申請(qǐng)書(shū)件的日期為準(zhǔn)。申請(qǐng)手續(xù)齊備并按照規(guī)定填寫(xiě)申請(qǐng)書(shū)件的，編定申請(qǐng)?zhí)?申請(qǐng)手續(xù)不齊備或者未按照規(guī)定填寫(xiě)申請(qǐng)書(shū)件的，予以退回，申請(qǐng)日期不予保留。
第十三條 兩個(gè)或者兩個(gè)以上的申請(qǐng)人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)在同一天申請(qǐng)注冊(cè)的，各申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)按照商標(biāo)局的通知，如期交送第一次使用該商標(biāo)的日期的證明。同日使用或者均未使用的，各申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)進(jìn)行協(xié)商，超過(guò)30天達(dá)不成協(xié)議的，由商標(biāo)局裁定。
第十四條 外國(guó)人或者外國(guó)企業(yè)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)或者申請(qǐng)辦理其他商標(biāo)事宜，應(yīng)當(dāng)使用中國(guó)文字，并交送人委托書(shū)一份。人委托書(shū)應(yīng)當(dāng)載明權(quán)限和委托人的國(guó)籍。
人委托書(shū)和有關(guān)證明的公證、認(rèn)證手續(xù)，按照對(duì)等原則辦理。外文書(shū)件應(yīng)當(dāng)附中文譯本。
第十五條 商標(biāo)局受理申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)要求優(yōu)先權(quán)的事宜。具體程序依照國(guó)家工商行政管理局公布的規(guī)定辦理。
第三章 商標(biāo)注冊(cè)的審查
第十六條 商標(biāo)局對(duì)編定申請(qǐng)?zhí)柕纳暾?qǐng)進(jìn)行審查，將初步審定的商標(biāo)，刊登《商標(biāo)公告》;駁回申請(qǐng)的，發(fā)給申請(qǐng)人駁回通知，并抄送核轉(zhuǎn)機(jī)關(guān)。
第十七條 對(duì)駁回申請(qǐng)的商標(biāo)申請(qǐng)復(fù)審的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在收到駁回通知之日起15天內(nèi)，將《駁回商標(biāo)復(fù)審申請(qǐng)書(shū)》一份寄送商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審，同時(shí)附送原《商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)書(shū)》、原商標(biāo)圖樣十份、黑白墨稿一份和駁回通知，并將《駁回商標(biāo)復(fù)審申請(qǐng)書(shū)》抄送核轉(zhuǎn)機(jī)關(guān)。
商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)做出終局決定，書(shū)面通知申請(qǐng)人，并抄送核轉(zhuǎn)機(jī)關(guān)。終局決定應(yīng)予初步審定的商標(biāo)移交商標(biāo)局辦理。
第十八條 對(duì)商標(biāo)局初步審定予以公告的商標(biāo)提出異議的，異議人應(yīng)當(dāng)將異議書(shū)一式兩份寄送商標(biāo)局，異議書(shū)應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明被異議商標(biāo)刊登《商標(biāo)公告》的期號(hào)、頁(yè)碼及初步審定號(hào)。商標(biāo)局將異議書(shū)交被異議人限期答辯，并根據(jù)當(dāng)事人陳述的事實(shí)和理由予以裁定。期滿不答辯的，由商標(biāo)局裁定。
商標(biāo)局將商標(biāo)異議裁定通知有關(guān)當(dāng)事人，并抄送核轉(zhuǎn)機(jī)關(guān)。
第十九條 當(dāng)事人對(duì)商標(biāo)局的異議裁定不服的，應(yīng)當(dāng)在收到商標(biāo)異議裁定之日起15天內(nèi)，將《商標(biāo)異議復(fù)審申請(qǐng)書(shū)》一式兩份寄送商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審，并抄送核轉(zhuǎn)機(jī)關(guān)。
商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)做出終局裁定，書(shū)面通知有關(guān)當(dāng)事人，抄送核轉(zhuǎn)機(jī)關(guān)，并移交商標(biāo)局辦理。
第四章 注冊(cè)商標(biāo)的變更、轉(zhuǎn)讓、續(xù)展、爭(zhēng)議裁定
第二十條 申請(qǐng)變更商標(biāo)注冊(cè)人名義的，每一個(gè)申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局寄送《變更商標(biāo)注冊(cè)人名義申請(qǐng)書(shū)》和變更證明各一份，并交回原《商標(biāo)注冊(cè)證》。經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)后，將原《商標(biāo)注冊(cè)證》加注發(fā)還，并予以公告。
申請(qǐng)變更商標(biāo)注冊(cè)人地址或者其他注冊(cè)事項(xiàng)的，每一個(gè)申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局寄送《變更商標(biāo)注冊(cè)人地址申請(qǐng)書(shū)》或者《變更商標(biāo)其他注冊(cè)事項(xiàng)申請(qǐng)書(shū)》，以及有關(guān)變更證明各一份，并交回原《商標(biāo)注冊(cè)證》。經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)后，將原《商標(biāo)注冊(cè)證》加注發(fā)還，并予以公告。
變更商標(biāo)注冊(cè)人名義或者地址的，商標(biāo)注冊(cè)人必須將其全部注冊(cè)商標(biāo)一并辦理。
第二十一條 申請(qǐng)轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)的，每一個(gè)申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局寄送《轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)書(shū)》一份，交回原《商標(biāo)注冊(cè)證》，由受讓人所在地核轉(zhuǎn)機(jī)關(guān)核轉(zhuǎn)。受讓人必須符合本實(shí)施細(xì)則第二條的規(guī)定。經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)后，將原《商標(biāo)注冊(cè)證》加注發(fā)給受讓人，并予以公告。
轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)的，商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)其在同一種或者類似商品上注冊(cè)的相同或者近似的商標(biāo)，必須一并辦理。轉(zhuǎn)讓本實(shí)施細(xì)則第七條規(guī)定的商品的商標(biāo)，受讓人應(yīng)當(dāng)依照本實(shí)施細(xì)則第十一條規(guī)定，提供有關(guān)部門的證明文件。
第二十二條 申請(qǐng)商標(biāo)續(xù)展注冊(cè)的，每一個(gè)申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局寄送《商標(biāo)續(xù)展注冊(cè)申請(qǐng)書(shū)》一份，商標(biāo)圖樣五份，交回原《商標(biāo)注冊(cè)證》。經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)后，將原《商標(biāo)注冊(cè)證》加注發(fā)還，并予以公告。
第二十三條 對(duì)商標(biāo)局駁回轉(zhuǎn)讓、續(xù)展注冊(cè)申請(qǐng)不服的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在收到駁回通知之日起15天內(nèi)，將《駁回轉(zhuǎn)讓復(fù)審申請(qǐng)書(shū)》或者《駁回續(xù)展復(fù)審申請(qǐng)書(shū)》一份寄送商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審，同時(shí)附送原《轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)書(shū)》或者《商標(biāo)續(xù)展注冊(cè)申請(qǐng)書(shū)》和駁回通知。
商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)做出終局決定，書(shū)面通知申請(qǐng)人，抄送核轉(zhuǎn)機(jī)關(guān)。終局決定核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓注冊(cè)或者續(xù)展注冊(cè)的，移交商標(biāo)局辦理。
第二十四條 商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)他人已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)提出爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)在該商標(biāo)刊登注冊(cè)公告之日起一年內(nèi)，將《商標(biāo)爭(zhēng)議裁定申請(qǐng)書(shū)》一式兩份寄送商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)裁定。
商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定撤銷被爭(zhēng)議的注冊(cè)商標(biāo)的，移交商標(biāo)局辦理，予以公告，并抄送核轉(zhuǎn)機(jī)關(guān)。被爭(zhēng)議人在收到商標(biāo)爭(zhēng)議終局裁定通知之日起15天內(nèi)，應(yīng)當(dāng)將原《商標(biāo)注冊(cè)證》交由所在地核轉(zhuǎn)機(jī)關(guān)寄回商標(biāo)局。
第二十五條 對(duì)于注冊(cè)不當(dāng)?shù)纳虡?biāo)(爭(zhēng)議已經(jīng)裁定的除外)，任何人可以將《注冊(cè)不當(dāng)商標(biāo)撤銷裁定申請(qǐng)書(shū)》一份寄送商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)裁定。
商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定撤銷的，移交商標(biāo)局辦理，予以公告，并抄送核轉(zhuǎn)機(jī)關(guān)。原商標(biāo)注冊(cè)人在收到撤銷裁定通知之日起15天內(nèi)，將原《商標(biāo)注冊(cè)證》交由所在地核轉(zhuǎn)機(jī)關(guān)寄回商標(biāo)局。
第五章 商標(biāo)使用的管理
第二十六條 使用注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)當(dāng)標(biāo)明注冊(cè)商標(biāo)字樣或者標(biāo)明注冊(cè)標(biāo)記或在商品上不便標(biāo)明的，應(yīng)當(dāng)在商品包裝或者說(shuō)明書(shū)以及其他附著物上標(biāo)明。
第二十七條 《商標(biāo)注冊(cè)證》遺失或者破損的，必須申請(qǐng)補(bǔ)發(fā)，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局寄送《補(bǔ)發(fā)商標(biāo)注冊(cè)證申請(qǐng)書(shū)》一份，商標(biāo)圖樣五份。《商標(biāo)注冊(cè)證》遺失的，應(yīng)當(dāng)在省級(jí)或者省級(jí)以上報(bào)紙刊登遺失聲明，并將報(bào)紙附送商標(biāo)局。破損的《商標(biāo)注冊(cè)證》，應(yīng)當(dāng)寄回商標(biāo)局。
第二十八條 對(duì)有《商標(biāo)法》第三十條第(1)、(2)、(3)項(xiàng)行為之一的，由工商行政管理機(jī)關(guān)責(zé)令商標(biāo)注冊(cè)人限期改正;拒不改正的，由商標(biāo)注冊(cè)人所在地工商行政管理機(jī)關(guān)報(bào)請(qǐng)商標(biāo)局撤銷其注冊(cè)商標(biāo)。
第二十九條 對(duì)有《商標(biāo)法》第三十條第(4)項(xiàng)行為的，任何人可以向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)通知商標(biāo)注冊(cè)人，限期提供使用證明。逾期不提供使用證明或者證明無(wú)效的，商標(biāo)局撤銷其注冊(cè)商標(biāo)。
前款所指商標(biāo)的使用，包括用于廣告宣傳或者展覽。
第三十條 在同一種或者類似商品上申請(qǐng)注冊(cè)與本實(shí)施細(xì)則第二十九條規(guī)定撤銷的商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，不受《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定的限制。
第三十一條 對(duì)有《商標(biāo)法》第三十一條、第三十四條第(3)項(xiàng)行為之一的，由工商行政管理機(jī)關(guān)責(zé)令限期改正;情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令檢討，予以通報(bào)，并處以非法經(jīng)營(yíng)額20%以下或者非法獲利兩倍以下的罰款;對(duì)有毒、有害并且沒(méi)有使用價(jià)值的商品，予以銷毀;使用注冊(cè)商標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)依照《商標(biāo)法》的規(guī)定，撤銷其注冊(cè)商標(biāo)。
第三十二條 對(duì)有《商標(biāo)法》第三十四條第(1)、(2)項(xiàng)和本實(shí)施細(xì)則第六條規(guī)定行為之一的，由工商行政管理機(jī)關(guān)禁止其進(jìn)行廣告宣傳，封存或者收繳其商標(biāo)標(biāo)識(shí)，責(zé)令限期改正，并可根據(jù)情節(jié)予以通報(bào)、處以非法經(jīng)營(yíng)額20%以下的罰款。
第三十三條 對(duì)違反《商標(biāo)法》第五條規(guī)定的，由工商行政管理機(jī)關(guān)禁止其商品銷售和廣告宣傳，封存或者收繳其商標(biāo)標(biāo)識(shí)，并可根據(jù)情節(jié)處以非法經(jīng)營(yíng)額10%以下的罰款。
第三十四條 任何人不得非法印制或者買賣商標(biāo)標(biāo)識(shí)。
對(duì)違反前款規(guī)定的，由工商行政管理機(jī)關(guān)予以制止，收繳其商標(biāo)標(biāo)識(shí)，并可根據(jù)情節(jié)處以非法經(jīng)營(yíng)額20%以下的罰款;銷售自己注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的，商標(biāo)局還可以撤銷其注冊(cè)商標(biāo);但屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的，依照本實(shí)施細(xì)則第四十三條的規(guī)定處理。
第三十五條 商標(biāo)注冊(cè)人許可他人使用其注冊(cè)商標(biāo)，必須簽訂商標(biāo)使用許可合同。許可人應(yīng)當(dāng)在規(guī)定期限內(nèi)，將許可合同副本交送其所在地縣級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)存查，由許可人所在地縣級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)報(bào)送商標(biāo)局備案。
違反前款規(guī)定的，由工商行政管理機(jī)關(guān)責(zé)令限期改正;拒不改正的，由許可人所在地工商行政管理機(jī)關(guān)報(bào)請(qǐng)商標(biāo)局撤銷該注冊(cè)商標(biāo)，并收繳被許可人的商標(biāo)標(biāo)識(shí)。
第三十六條 商標(biāo)注冊(cè)人許可他人使用其注冊(cè)商標(biāo)，被許可人必須符合本實(shí)施細(xì)則第二條的規(guī)定。
許可他人使用本實(shí)施細(xì)則第七條規(guī)定的商品商標(biāo)的，在將許可合同副本交送存查時(shí)，被許可人應(yīng)當(dāng)依照本實(shí)施細(xì)則第十一條的規(guī)定，附送有關(guān)部門的證明文件。
第三十七條 商標(biāo)局依照《商標(biāo)法》第三十條、第三十一條和本實(shí)施細(xì)則第三十四條、第三十五條規(guī)定做出的撤銷注冊(cè)商標(biāo)的決定，應(yīng)當(dāng)書(shū)面通知商標(biāo)注冊(cè)人，同時(shí)抄送原核轉(zhuǎn)機(jī)關(guān)，由核轉(zhuǎn)機(jī)關(guān)收繳《商標(biāo)注冊(cè)證》，并寄回商標(biāo)局。
商標(biāo)局對(duì)撤銷或者注銷的商標(biāo)，予以公告。
第三十八條 商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)注銷其注冊(cè)商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局寄送《商標(biāo)注銷申請(qǐng)書(shū)》一份，交回原《商標(biāo)注冊(cè)證》。
第三十九條 商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)商標(biāo)局撤銷其注冊(cè)商標(biāo)決定不服的，應(yīng)當(dāng)在收到撤銷決定通知之日起15天內(nèi)，將《撤銷商標(biāo)復(fù)審申請(qǐng)書(shū)》一份寄送商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審。
商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)做出終局決定，書(shū)面通知商標(biāo)注冊(cè)人，并抄送原核轉(zhuǎn)機(jī)關(guān)。終局決定取消原撤銷決定的，移交商標(biāo)局辦理。
第四十條 對(duì)工商行政管理機(jī)關(guān)依照本實(shí)施細(xì)則第三十一條、第三十二條、第三十三條、第三十四條和第三十五條的規(guī)定做出的處理決定(撤銷注冊(cè)商標(biāo)的決定除外)不服的，當(dāng)事人可以在收到通知之日起15天內(nèi)，向上一級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議;上一級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請(qǐng)之日起45天內(nèi)，做出復(fù)議決定。對(duì)上一級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)依照本實(shí)施細(xì)則第三十一條、第三十二條、第三十三條和第三十四條的規(guī)定做出的罰款復(fù)議決定不服的，當(dāng)事人可以在收到復(fù)議決定通知之日起15天內(nèi)，向人民法院起訴。逾期不履行又不申請(qǐng)復(fù)議或者不起訴的，由工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。
第六章 注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)
第四十一條 有下列行為之一的，屬于《商標(biāo)法》第三十八條第(3)項(xiàng)所指的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為：
(1)經(jīng)銷侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)商品的;
(2)在同一種或者類似商品上，將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的文字、圖形作為商品名稱或者商品裝潢使用，并足以造成誤認(rèn)的;
(3)故意為侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為提供倉(cāng)儲(chǔ)、運(yùn)輸、郵寄、隱匿等便利條件的。
第四十二條 對(duì)侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的，任何人可以向侵權(quán)人所在地或者侵權(quán)行為地縣級(jí)以上工商行政管理機(jī)關(guān)控告或者檢舉。被侵權(quán)人也可以直接向人民法院起訴。
第四十三條 對(duì)侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的，由工商行政管理機(jī)關(guān)責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，封存或者收繳其商標(biāo)標(biāo)識(shí)，消除現(xiàn)存商品和包裝上的商標(biāo)，責(zé)令依法賠償被侵權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，根據(jù)情節(jié)予以通報(bào)，并處以非法經(jīng)營(yíng)額20%以下或者侵權(quán)所獲利潤(rùn)兩倍以下的罰款。
第四十四條 對(duì)工商行政管理機(jī)關(guān)依照前條規(guī)定做出的處理決定不服的，當(dāng)事人可以在收到通知之日起15天內(nèi)，向上一級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議;上一級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請(qǐng)之日起45天內(nèi)，做出復(fù)議決定。對(duì)上一級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)的復(fù)議決定不服的，當(dāng)事人可以在收到復(fù)議決定通知之日起15天內(nèi)，向人民法院起訴。逾期不履行又不申請(qǐng)復(fù)議或者不起訴的，由工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。
第四十五條 對(duì)假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的，任何人可以向工商行政管理機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)控告和檢舉。
向工商行政管理機(jī)關(guān)控告和檢舉的，工商行政管理機(jī)關(guān)依照本實(shí)施細(xì)則第四十三條的規(guī)定處理;其所控告和檢舉的情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)依法追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。
第四十六條 依照《商標(biāo)法》第二十一條、第二十二條、第三十五條、本實(shí)施細(xì)則第二十三條規(guī)定申請(qǐng)復(fù)審和依照本實(shí)施細(xì)則第四十條、第四十四條規(guī)定申請(qǐng)復(fù)議的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的期限內(nèi)辦理。有特殊原因的，可以在期滿前申請(qǐng)延期30天;延期后仍來(lái)不及辦理的，還可以在第一次延期期滿前，申請(qǐng)?jiān)俅窝悠?0天。
第七章 附則
第四十七條 申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)或者辦理其他商標(biāo)事宜的書(shū)式，由國(guó)家工商行政管理局制定、公布。
申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)或者辦理其他商標(biāo)事宜的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，由國(guó)家工商行政管理局依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定制定、公布。
商標(biāo)注冊(cè)的商品分類表，由國(guó)家工商行政管理局公布。
第四十八條 本實(shí)施細(xì)則由國(guó)家工商行政管理局負(fù)責(zé)解釋。
第四十九條 本實(shí)施細(xì)則自之日起施行。
商標(biāo)法的基本原則《商標(biāo)法》的基本原則是指在商標(biāo)權(quán)的確立和保護(hù)過(guò)程中應(yīng)予遵循的基本準(zhǔn)則。中國(guó)《商標(biāo)法》有以下六項(xiàng)基本原則：
注冊(cè)
注冊(cè)是確認(rèn)商標(biāo)專用權(quán)歸屬的一種過(guò)程。世界各國(guó)商標(biāo)法確認(rèn)商標(biāo)專用權(quán)所采用的基本原則有兩種，一是注冊(cè)原則，二是使用原則。所謂注冊(cè)原則，是指商標(biāo)專用權(quán)通過(guò)注冊(cè)取得。不管該商標(biāo)是否使用，只要符合商標(biāo)法的規(guī)定，經(jīng)商標(biāo)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)注冊(cè)之后，申請(qǐng)人即取得該商標(biāo)的專用權(quán)，受到法律的保護(hù)。使用原則是指商標(biāo)通過(guò)使用即可產(chǎn)生權(quán)利。根據(jù)這一原則，最先使用者可以獲得商標(biāo)專用權(quán)。中國(guó)《商標(biāo)法》第三條規(guī)定：經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)為注冊(cè)商標(biāo)，商標(biāo)注冊(cè)人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護(hù)。由此可見(jiàn)，中國(guó)《商標(biāo)法》采用的是注冊(cè)原則。
申請(qǐng)?jiān)谙?/p>
申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t是由注冊(cè)原則派生出來(lái)的重要程序性原則之一。既然商標(biāo)專用權(quán)基于注冊(cè)而產(chǎn)生，而在同一種商品或者類似商品上以相同或近似的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的人又并不總是一個(gè)，那么，以申請(qǐng)書(shū)提交的時(shí)間先后來(lái)決定商標(biāo)專用權(quán)歸誰(shuí)所有，就不失為一種有效的方法。因此《商標(biāo)法》第十八條規(guī)定：兩個(gè)或者兩個(gè)以上的申請(qǐng)人，在同一種商品或者類似的商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的，初步審定并公告申請(qǐng)?jiān)谙鹊纳虡?biāo)。這就是申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t。根據(jù)該原則，一個(gè)商標(biāo)即使已經(jīng)使用多年，如果不及時(shí)申請(qǐng)注冊(cè)，也會(huì)因別人申請(qǐng)?jiān)谙榷プ?cè)機(jī)會(huì)，得不到對(duì)該商標(biāo)的專用權(quán)。當(dāng)然，申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t也有不靈的時(shí)候，遇到兩個(gè)以上的商標(biāo)在同一天申請(qǐng)注冊(cè)的情況時(shí)，就必須通過(guò)其它方法來(lái)決定專用權(quán)的歸屬了。因此，第十八條同時(shí)又規(guī)定，同一天申請(qǐng)的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請(qǐng)，不予公告。這說(shuō)明我們?cè)诓捎蒙暾?qǐng)?jiān)谙仍瓌t的前提下，也以使用在先作為一種適當(dāng)?shù)难a(bǔ)充。
誠(chéng)實(shí)信用
誠(chéng)實(shí)信用原則是民法領(lǐng)域里的一項(xiàng)基本原則，其法律表現(xiàn)形式在《民法通則》第四條中有規(guī)定：民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則。
誠(chéng)實(shí)信用原則要求的是民事主體在民事活動(dòng)中要維持當(dāng)事人之間的利益平衡，以及當(dāng)事人利益與社會(huì)利益之間的平衡。在當(dāng)事人之間的利益關(guān)系中，誠(chéng)實(shí)信用原則要求尊重他人利益，對(duì)待他人事務(wù)就像對(duì)待自己的事務(wù)一樣，以保證法律關(guān)系的當(dāng)事人都能得到自己應(yīng)得的利益，不得損人利己。當(dāng)發(fā)生特殊情況使當(dāng)事人間的利益關(guān)系失去平衡時(shí)，應(yīng)進(jìn)行調(diào)整，使利益平衡得以恢復(fù)，由此維持一定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。在當(dāng)事人與社會(huì)的利益關(guān)系中，誠(chéng)實(shí)信用原則要求當(dāng)事人不得通過(guò)自己的民事活動(dòng)損害第三人和社會(huì)的利益，必須在權(quán)利的法律范圍內(nèi)以符合其社會(huì)經(jīng)濟(jì)目的的方式行使自己的權(quán)利。
現(xiàn)行《商標(biāo)法》雖然沒(méi)有明確使用誠(chéng)實(shí)信用這個(gè)概念，但其關(guān)于商標(biāo)權(quán)的確立、行使和保護(hù)的諸多規(guī)定中都體現(xiàn)了誠(chéng)實(shí)信用原則的基本精神。例如《商標(biāo)法》第六條、第三十一條和第三十四條關(guān)于制止欺騙消費(fèi)者的行為的規(guī)定;第八條第(8)款關(guān)于不得以夸大宣傳并帶有欺騙性的文字或圖形作為商標(biāo)注冊(cè)的行為的規(guī)定;第二十七條關(guān)于以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的行為的規(guī)定;第三十八、三十九、四十條關(guān)于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)應(yīng)予處罰的行為的規(guī)定，都體現(xiàn)了誠(chéng)實(shí)信用原則的精神。《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第二十五條更是明確地把違反誠(chéng)實(shí)信用原則，以復(fù)制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)的行為解釋為《商標(biāo)法》第二十七條第一款所指的以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的行為。可見(jiàn)，誠(chéng)實(shí)信用原則作為整個(gè)民法領(lǐng)域的一項(xiàng)基本原則在《商標(biāo)法》中發(fā)揮著重要的作用，雖然我們過(guò)去在理論上沒(méi)有把它作為《商標(biāo)法》的一項(xiàng)基本原則給予應(yīng)有的重視，但在商標(biāo)權(quán)的確立、管理與保護(hù)等實(shí)踐活動(dòng)中，我們實(shí)際上還是把它作為一項(xiàng)基本原則來(lái)遵循的。
自愿注冊(cè)
所謂自愿注冊(cè)原則，是指企業(yè)使用的商標(biāo)注冊(cè)與否，完全由企業(yè)自主決定。《商標(biāo)法》第四條規(guī)定，企業(yè)、事業(yè)單位和個(gè)體工商業(yè)者，對(duì)其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品，或者對(duì)其提供的服務(wù)項(xiàng)目，需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請(qǐng)商品商標(biāo)或服務(wù)商標(biāo)注冊(cè)。如果企業(yè)不需要或者暫時(shí)不打算取得商標(biāo)專用權(quán)，則可以不注冊(cè)。本注冊(cè)的商標(biāo)允許使用，但使用人沒(méi)有專用權(quán)，不能禁止他人使用。
與自愿注冊(cè)原則相對(duì)應(yīng)的是強(qiáng)制注冊(cè)原則或全面注冊(cè)原則。1957年到1983年2月，中國(guó)實(shí)行的是全面注冊(cè)原則，要求企業(yè)的商品應(yīng)當(dāng)使用商標(biāo)的，都必須使用商標(biāo)，而且所有使用的商標(biāo)都必須注冊(cè)。此項(xiàng)原則主要從管字著眼，不利于搞活經(jīng)濟(jì)。目前，除極個(gè)別國(guó)家仍實(shí)行強(qiáng)制注冊(cè)外，世界上絕大多數(shù)國(guó)家都實(shí)行自愿注冊(cè)原則。
嚴(yán)格地講，中國(guó)實(shí)行的并非純粹意義上的自愿注冊(cè)原則，而是在自愿注冊(cè)原則的大前提下仍對(duì)極少數(shù)商品的商標(biāo)實(shí)行強(qiáng)制注冊(cè)原則。《商標(biāo)法》第五條規(guī)定：國(guó)家規(guī)定必須使用注冊(cè)商標(biāo)的商品，必須申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，未經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)的，不得在市場(chǎng)銷售。《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第七條進(jìn)一步規(guī)定：國(guó)家規(guī)定并由國(guó)家工商行政管理局公布的人用藥品和煙草制品，必須使用注冊(cè)商標(biāo)。對(duì)部分與人民身體健康關(guān)系密切的商品實(shí)行強(qiáng)制注冊(cè)，是中國(guó)《商標(biāo)法》的一個(gè)特點(diǎn)。
五、集中注冊(cè)、分級(jí)管理的原則
集中注冊(cè)、分級(jí)管理是中國(guó)商標(biāo)法律制度的突出特點(diǎn)之一。根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和商標(biāo)自身的特點(diǎn)，商標(biāo)注冊(cè)應(yīng)打破部門分割、地區(qū)分割的狀態(tài)，由商標(biāo)局統(tǒng)一集中負(fù)責(zé)商標(biāo)的審查、核準(zhǔn)注冊(cè)工作。為此，《商標(biāo)法》第二條規(guī)定：國(guó)家工商行政管理局商標(biāo)局主管全國(guó)商標(biāo)注冊(cè)和管理的工作。這就決定了全國(guó)的商標(biāo)注冊(cè)工作統(tǒng)一由國(guó)家工商行政管理局商標(biāo)局負(fù)責(zé)辦理，其他任何機(jī)構(gòu)都無(wú)權(quán)辦理商標(biāo)注冊(cè)，明確了集中注冊(cè)的原則。分級(jí)管理則是指各級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)依據(jù)法律規(guī)定，在該地區(qū)開(kāi)展商標(biāo)管理工作。實(shí)行分級(jí)管理，有利于把商標(biāo)管理工作與當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況緊密地結(jié)合起來(lái)，使商標(biāo)行政管理工作經(jīng)常化、制度化。
