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強制執行申請書

時間:2022-07-26 11:27:50

開篇:寫作不僅是一種記錄,更是一種創造,它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感,將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇強制執行申請書,希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友,陪伴您不斷探索和進步。

第1篇

    申請人:XX,男,XXXX年X月XX日出生,漢族,住址:廣西融安縣XX鄉X村村X村屯XX號。身份證號碼:XXXXXXXXXXXXXX。

    被申請人:廣西南寧市XXXX有限公司,住所地南寧市民族大道XXX大廈XX樓。

    法定代表人:XXX,總經理。聯系電話:XXXXXXXX。

    申請內容:

    1、依法強制被申請人支付申請人人民幣XXXXXX元整。

    2、依法強制執行被申請人的逾期付款利息¥元(自XXX年X月X日至判決生效之日XXX年X月X日,按銀行同期貸款利息計算);

    3、依法強制被申請人給付遲延履行利息¥元(自XXX年X月X日起暫算至XXX年X月X日,計算至實際支付之日,按銀行同期貸款利息計算);

    申請依據:

    廣西壯族自治區南寧市中級人民法院(2010)南市民一終字第XXX號民事判決書。

    事實與理由:

第2篇

判決書執行申請時間=判決生效時間(一般7日)+判決書確定的給付時間(一般是30日)

申請執行期限:判決生效后2年內。

一、案件的一般執結期限:6個月。這主要是指被執行人有財產可供執行的案件,執行法院一般應當在立案之日起6個月內執結(非訴執行案件即由行政機關作出具體行政行為,由法院采取強制措施,保證具體行政行為的實現,此類案件一般應當在立案之日起3個月內執結)有特殊情況須延長執行期限的,應當報請本院院長或副院長批準,申請延長執行期限的,應當在期限屆滿前5日內提出。

二、法院確定案件承辦人的期限:7日內。法院執行立案后,法院應根據工作的需要和實際情況,在立案后7日內確定案件承辦人。承辦人員確定后,法院要以適當的方式及時通知申請執行人和被執行人,當事人可以根據法律的規定,對符合回避條件的法官提出申請回避。

三、開始執行的期限:3日內。法院應當在收到案件材料后3日內向被執行人發出執行通知書,通知被執行人按照有關規定申報財產,責令被執行人履行生效法律文書確定的義務。被執行人在指定的履行期間內有轉移、隱匿、變賣、毀損財產等情形的,人民法院在獲悉后應當立即采取控制性執行措施。承辦人收到案件材料后,經審查認為情況緊急、需立即采取執行措施的,經批準后可立即采取相應的執行措施。

四、通知申請執行人提供執行線索的期限:3日內。根據法律的規定,當事人對自己的主張有責任和義務提供證據,在執行案件過程中,執行法院應當根據這一規定,在收到案件材料后3日內通知申請執行人提供被執行人財產狀況或財產線索,對于申請執行人不能提供的,要承擔對自己舉證不利的責任。

五、執行人員查證申請執行人舉證線索的期限:5日內;人民法院依職權調查的期限:10日內。執行人提供了明確、具體的財產狀況或財產線索的,承辦人應當在申請執行人提供財產狀況或財產線索后5日內進行查證、核實。情況緊急的,應當立即予以核查。申請執行人無法提供被執行人財產狀況或財產線索,或者提供財產狀況或財產線索確有困難,需人民法院進行調查的,承辦人應當在申請執行人提出調查申請后10日內啟動調查程序。根據案/!/件具體情況,承辦人一般應當在1個月內完成對被執行人收入、銀行存款、有價證券、不動產、車輛、機器設備、知識產權、對外投資權益及收益、到期債權等資產狀況的調查。

六、確定評估、拍賣機構的期限:10日內。執行過程中,根據案情的進展,法院對被執行財產需要實施評估、拍賣措施的,承辦人應當在10日內通過一定的方式完成評估、拍賣機構的遴選。

七、發出協助執行通知的期限:5日內。執行中涉及不動產、特定動產及其它財產需辦理過戶登記手續的,承辦人應當在5日內向有關登記機關送達協助執行通知書,有關機關應當根據法院的指定期限,完成協助執行義務。

八、審查執行異議的期限:15日;辦理完畢的期限:1個月。法院在收到執行異議后,承辦人應當在收到異議材料及執行案卷后15日內提出審查處理意見。執行異議的審查,人民法院一般應當在1個月內辦理完畢。需延長期限的,承辦人應當在期限屆滿前3日內提出申請。

九、聽證的期限:10日內;提出審理處理意見的期限:5日內。對執行異議的審查需進行聽證的,合議庭應當在決定聽證后10日內組織異議人、申請執行人、被執行人及其他利害關系人進行聽證。承辦人應當在聽證結束后5日內提出審查處理意見。

第3篇

申請人:×××(寫明姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業或者工作單位和

職務、住址)

被申請人:×××(寫明姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業或者工作單位

和職務、住址,如果無對方當事人,則不要寫。例如申請宣告失蹤和死亡,只列申

請人即可)

請求事項:

(寫明要求法院確認的內容,如宣告失蹤)

事實和理由:

……

此致

×××人民法院

申請人:×××(簽字或者蓋章)

×年×月×日

2.說明

申請書是公民在民事案件中向人民法院提出的請求宣告失蹤和死亡、認定某人

無行為能力、財產保全、撤訴、復議、強制執行等所使用的法律文書。申請書貫穿

于訴訟的全過程,當事人在訴訟的各個階段都可以向法院提出申請。申請書的內容

第4篇

申請人孫某,女,生于1974年9月6日,漢族,初中文化,居民,住===市===區====街桂花大廈3單元8樓2號,。

被申請人大眾食品有限責任公司,住所地===市===區工業園,統一社會信用代碼91511900662774662L。

法定代表人楊某某,該公司總經理。

被申請人楊某某,男,生于1968年9月6日,漢族,高中文化,居民,住巴中市巴州區鐘鼓樓街56號,身份證號碼513027196809061810。

被申請人蔣某某,女生于1970年7月10日,漢族,高中文化,居民,身份證號碼513027197007100560。

申請人因與被申請人民間借貸糾紛一案,經貴院審理做出了(2018)川1903民初183號民事判決書,現判決已經生效,但被申請人拒不履行給付義務,故申請強制執行。

執行請求:

1、強制被申請人立即支付借款本金20萬元及利息(利息從2013年11月14日按年利率24%算至付清之日止)。

2、支付保全費1320元、立案費4300元、公告費600元三項共計6220元。

3、被申請人未按期給付,按按照民訴法第253條之規定,加倍支付20萬元及利息、保全費1320元二項的延遲履行的利息。

事實及理由:

被申請人以在恩陽開辦工廠缺乏資金為由,在申請人處借款20萬元,約定了資金利息。借款交付后,支付了一部分利息。后被申請人等避而不見,一直推諉。無奈,申請人只有向貴院起訴,起訴后經貴院審理,做出了(2018)川1903民初===號民事判決,判決生效后,被申請人仍然不履行給附義務,為維護申請人的合法權益,保證法律的實施和尊嚴,特向貴院申請強制執行,并將其納入失信人名單,網上追逃,同時,申請人已經向貴院提出申請,做出了財產保全措施,請求人民法院依法啟動拍賣程序,盡快實現申請人的債權。

此致

某某區人民法院

 

第5篇

1、非訴行政執行案件的審查

《若干解釋》第九十三條規定,人民法院受理行政機關申請執行其具體行政行為,應當在30日內由行政審判庭組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查,并就是否準予強制執行作出裁定。對該條如何理解認識不一。特別是準予強制執行裁定書與執行通知書哪個先下發,更是模糊不清。一種觀點認為,合議庭對行政機關申請的非訴行政執行案件進行審查,對符合合法性要求的具體行政行為,作出準予強制執行裁定,下發給行政機關和被執行人后,再轉入執行程序,向被執行人下發執行通知書。對不符合條件的,作出不準予強制執行裁定,不再予以執行。另一種觀點認為,人民法院受理行政機關的執行申請后,有30日的審查期限,可以先向被執行人發出執行通知書,被執行人對具體行政行為無異議,自覺履行,則不需作出強制執行的裁定,反之,接到人民法院的執行通知后,仍不履行的或提出異議的,合議庭再進行審查,認為符合執行條件的,作出準予強制執行的裁定;對于具體行政行為明顯缺乏事實根據、法律依據及其他明顯違法并損害被執行人合法權益的,則裁定不準予執行。筆者認為后一種觀點較為可行。因為行政庭受理行政機關的申請后,應在30日內組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查,既要審查,就須通知執行的雙方了解情況,單純看行政機關的卷宗是審不清的,也容易作出錯誤裁定。執行與審查不能截然分開。對準予強制執行裁定的下發一定要慎之又慎。另外,根據民事訴訟法及最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》的有關規定,人民法院決定受理執行案件(含非訴行政執行)后,應當在3日內向被執行人發出執行通知書,而《若干解釋》規定是否準予強制執行裁定應在案件受理后的30日內作出,由于行政訴訟法及《若干解釋》不完善,可以參照民事訴訟的有關規定,這也可以從側面說明,執行通知應在裁定之前發生,若被執行人提出異議,也可以為案件的審查提供參考,避免作出錯誤裁定。

2、申請人民法院執行的時間把握問題

行政處罰法第四十五條規定:“當事人對行政處罰決定不服申請行政復議或者提起行政訴訟的,行政處罰不停止執行,法律另有規定的除外。”此外,行政復議法、行政訴訟法也規定了在復議和訴訟期間,除幾種特殊情況外,不停止具體行政行為的執行。據此,一些行政機關認為,只要具體行政行為作出并送達后,即使申請復議和期限未滿,也可以立即申請人民法院執行,因為即使相對人復議或了,也不停止對具體行政行為的執行。還有一些行政機關認為,具體行政行為作出并送達后,超過15日當事人未即可申請人民法院執行,因為《若干解釋》第八十八條規定,行政機關申請人民法院強制執行其具體行政行為,應當自被執行人的法定期限屆滿之日起180日內提出。而法定期限一般是15日,故15日過后當事人未的即可申請人民法院執行。筆者認為,這兩種理解都存在片面性。行政復議法實施后,行政相對人申請復議的期限一般為60日,因而造成了復議與期限的不同步,也造成了對法定期限的兩種理解,一種觀點認為只有15日,當事人超過15日未即喪失訴權,此時法定期限已屆滿,行政機關即可申請人民法院強制執行。另一種觀點認為,由于復議期限一般是60日,即使當事人在15日內未暫時喪失了訴權,但仍有復議權,當事人可以通過復議后又重新取得了訴權,法定期限仍未超過。故法定期限的屆滿應隨著申請復議期限的屆滿而屆滿,甚至比復議期限更長,而不應片面理解為15日或60日。筆者同意后一種觀點。在法定的申請復議或的期限內,當事人依法行使了申請復議權和訴權。那么,不僅要等法定期限屆滿,還要等最終的法律文書生效后,行政機關才能在180日內申請人民法院強制執行。據此,筆者建議,將《若干解釋》第八十八條中的“法定期限屆滿之日”修改為“法定申請復議、期限屆滿且具體行政行為生效之日”,便于更好地理解與執行。

3、關于非訴行政行為的先予執行問題

隨著行政復議法的實施,幾年來,行政機關已逐漸接受了較長的60日的申請復議期限,待復議期滿后當事人既未復議、又不履行的,再申請人民法院強制執行。但也有一些行政機關由于管理對象的特殊性,總感到兩個月的申請復議期限過長,且復議后當事人還可以、上訴,一整套程序下來,等個體行政行為生效已一年有余。進入執行程序后,被執行人早已人去屋空,有時甚至兩個月的申請復議期限未滿就出現此類情況。而實踐中也確有一些短期的被管理對象鉆法律空子,與行政機關玩時間上的游戲,弄得行政機關無計可施。因此,一些行政機關在申請復議期限未滿的情況下,參照《若干解釋》第九十四條的規定,申請人民法院先予執行,有的法院也據此予以受理并裁定予以執行。筆者認為,這種做法是錯誤的。首先,非訴行政行為申請法院先予執行沒有法律依據。《若干解釋》第九十四條明確了先予執行的前提是在訴訟過程中,行政訴訟的提起是先予執行的前提,但也不必然產生先予執行的法律后果,而非訴行政行為不適用此條解釋,因為行政訴訟的提起完全取決于行政相對人。參照民事訴訟法及相關解釋,也找不到非訴行政行為可以先予執行的法律依據。這就是說,非訴行政行為的先予執行無法可依。其次,《若干解釋》第八十六條規定,行政機關根據行政訴訟法第六十六條的規定申請執行其具體行政行為,應當具備的條件之一即具體行政行為已經生效并具有可執行內容。何為生效,即具體行政行為已處于一種穩定的不可更改狀態,當事人除履行外別無選擇。如果或申請復議期限未滿,此時的具體行政行為尚不穩定,還可能隨著當事人申請復議或而被撤銷、變更,如果此時人民法院依據行政機關的申請先予執行,采取了強制執行措施,從程序上剝奪了行政相對人依法享有的復議、的權利,從實體上侵犯了行政相對人的人身權、財產權。另外,人民法院的提前介入,容易造成當事人對復議、失去信心,不利于充分保護行政相對人的合法權益。人民法院在沒有法律依據的情況下先予執行,萬一執行錯誤,還要承擔國家賠償的法律后果。對于非訴行政行為,行政機關有充分理由認為被執行人可能逃避執行的,申請人民法院先予執行,經審理符合《若干解釋》第九十二條規定情況的,可以告知行政機關申請財產保全措施,若行政機關堅持先予執行,依據《若干解釋》第九十五條第(三)項規定,人民法院應當裁定不準予執行。

二、完善非訴執行案件程序的必要性

1、行政非訴執行案件不同于申請執行生效民事、行政裁判文書的案件。申請執行生效的民事、行政裁判,因為經過較為嚴謹的庭審程序,裁決的內容準確性、穩定性相對較高,生效的裁決具有確定的執行力,因此申請執行生效的民事、行政裁判文書的案件可直接進入強制執行階段,不需再做審查。而行政非訴執行案件,申請執行的行政行為尚需確認其效力,有待法院的進一步審查。行政非訴執行案件,類似啟動了一次訴訟程序,申請執行的行政行為僅僅是執行標的,法院執行的依據是作出的強制執行裁定。這一過程中,申請執行的行政行為接受與行政訴訟基本相同的合法性審查,準予強制執行的裁定實際上相當于確認行政行為合法的裁判,然后才是實際強制執行階段。現行立、審、執分離的審理模式適用于非訴執行案件,也說明了這類案件不同于執行生效裁決文書的案件,更具有完整訴訟程序的特點。

2、行政非訴執行案件的特殊之處決定了執行程序應當有別于申請執行生效民事或行政裁決的案件。既然行政非訴執行案件具有完整的訴訟程序的特點,就應當吸收訴訟機理,有一個類似民事、行政訴訟審理案件的程序。具體而言,申請人提出的執行申請副本應當及時送達被申請執行人,告知其享有提出回避、提出異議的權利,并將需要審查的行政行為是否合法的事項向被申請人作出說明;對個別爭議較大的申請行政非訴執行的案件,可以通過舉行聽證的形式,運用證據規則,查明具體行政行為是否具備強制執行的法定條件;在文書送達等事項的分工上與現在訴訟案件沒有差別。考慮到非訴執行案件主要針對行政行為的執行,畢竟具有“非訴”性質,程序設計上不宜照搬訴訟程序,在有利查明案件事實的基礎上,當簡則簡。

3、通過完善準予強制裁定作出前的程序,有利于提高準予強制執行裁定的準確性、穩定性,不僅便于查明被申請人是否有復議或的情形,而且有利于明確申請執行的行政行為是否合法,被申請人是否為行政行為的義務人等須審查的內容。經過裁定之前的程序,增大了案件裁定的透明度,維護了當事人的合法權益,作出的裁定使被申請人心理上的抵觸情緒得以緩解,甚至在裁定前自動履行,達到及時、準確執結的效果。

4、目前的行政非訴執行案件,準予強制執行的裁定主要是在通過書面方式審查申請執行的行政行為的合法性后作出的,而且缺乏必要的程序保障,往往僅憑申請人一家之言即下裁定,這樣做是沒有認識到行政非訴案件的特殊性,降低了裁定的穩定性。加強準予強制執行裁定人作出前的程序措施,使作出的裁定具有生效裁定的應有意義,而不是只作為辦理非訴執行案件一個手續,對于規范行政非訴執行案件和提高準予強制執行裁定的穩定性、權威性都是必要的。

三、完善非訴執行案件程序

1、確立非訴執行案件申請原則,嚴格把關

人民法院審查非訴執行行政案件,應遵循以下原則:(1)堅持依法對申請執行的具體行政行為的合法性進行適度審查的原則;(2)堅持合議制的原則;(3)堅持以生效的有執行內容的行政法律文書為依據的原則;(4)堅持說服教育促使行政相對人自動履行與強制執行相結合的原則。

第6篇

按照發生的先后次序,一個完整的調解流程主要包括以下環節:1.當事人申請;2.調解中心審核與受理;3.預交調解費;4.選定或指定調解員;5.達成調解協議;6.申請司法確認。本部分重點闡述申請及受理兩個環節。

(一)申請調解

申請調解的具體方式有:1.一方當事人單方申請;2.各方當事人共同申請;3.法院委派或委托案件的申請。一方當事人單方申請與其他申請方式的主要區別在于,一方當事人單方提出申請后,調解中心需征求其他方當事人的意見,只有經其他方當事人同意才能繼續推進調解程序,其他申請方式的前提是各方當事人對來調解中心調解已無異議,如能繼續推進調解,三者后續的程序差異不大,因此本部分主要介紹一方當事人單方申請的程序。

當事人單方申請時,首先應當向調解中心提交調解申請書,申請書應包括以下內容:1.各方當事人的基本信息,特別是聯系方式;2.調解事項;3.爭議焦點;4.初步調解方案。

有了各方當事人的基本信息,便于調解中心對爭議各方有基本的了解,同時也獲得了與各方聯系的方式,便于聯系溝通。

調解事項,也就是爭議事項,如建設工程合同中,施工企業索要工程款及欠付工程款的利息。各方當事人在交易過程中,合作的環節及事項可能比較多,讓申請調解一方明確爭議事項有利于調解中心及調解員迅速從復雜的交易環節中鎖定待處理的具體事項。

爭議焦點,指在具體的調解事項中,發生爭議的點在哪里。一般情況下,當事人發生糾紛以后均會先自行協商,在協商過程中會逐漸明確雙方最終的分歧在哪里,如建設工程施工合同中,施工企業要求發包方支付工程款及逾期支付工程款的利益,發包方同意支付工程款但對具體數額及逾期利益的起算點與施工企業有不同意見。爭議焦點的確立使調解中心及調解員對要處理的糾紛有了更加明確的認識。

初步調解方案,指對爭議事項如何解決的初步方案。初步解決方案的提出,便于調解員在把握爭議事項及爭議焦點的基礎上,形成調解思路,可以有的放矢,提高調解效率。

(二)調解中心審核及受理

調解組織收到一方當事人的調解申請后,首先應當審查待解決的糾紛是否屬于民商事糾紛,如果屬于民商事糾紛的還需要審查是否在調解中心可以受理的案件范圍之內。經審核不符合受理條件的,應告知申請調解的當事人通過其他途徑解決糾紛;對符合受理條件的,調解中心應當按照申請人提交申請書中的聯系方式及時向其他方當事人發出是否同意調解中心調解的通知書。在通知書中明確告知其他方當事人,申請人申請調解的事項、申請人認為的爭議焦點,但一般情況下不告知其他方申請人提出的初步調解方案。如果其他方當事人不同意調解的,調解程序終止,如其他方當事人同意調解的,應當向調解中心提交同意調解申請書,并在申請書中列明其認為的爭議事項、爭議焦點,并提出初步解決方案。其他方當事人同意調解申請書中需填寫的事項與申請人申請書的要求基本相同。

在調解中心收到其他方當事人同意調解的申請書后,調解程序便可繼續推進。

五、調解收費

根中辦發〔2015〕60號文件,支持商業調解組織按照市場化的方式提供調解服務的精神,調解中心擬定了收費管理辦法。為減輕當事人的負擔,收費管理部分擬定的收費標準基本上與一審訴訟費的一半相當。根據收費管理辦法的規定,調解收費包括注冊費及調解費。1000萬元以下案件的注冊費統一為2000元,1000萬元以上案件的注冊費統一為4000元,調解費則根據標的額的大小按照比例累進收取。

各方當事人應全額預交調解收費,原則上各方當事人應當平均負擔,各方當事人有其他約定的除外。在各方當事人全額預交調解收費后,根據案件調解的進程,調解中心還規定了退費辦法,具體包括:1.調解案件受理后,當事人雙方選定或調解中心指定調解員前,當事人一方或各方不同意繼續調解的,注冊費不退,退還全部調解費;2.當事人各方選定或調解中心指定調解員后,達成調解協議前,不同意繼續調解的,注冊費不退,退還各自實際承擔調解費的80%;3.達成調解協議后,當事人不要求司法確認的,注冊費與調解費均不退;4.達成調解協議后,當事人要求司法確認的,司法確認前,一方或雙方不同意或不配合司法確認的,雙方注冊費不退,退還同意或配合司法確認的一方所實際負擔調解費的50%,退還不同意或不配合司法確認的一方所實際負擔調解費的10%;5.司法確認后,注冊費、調解費均不退還。

六、調解方式

(一)調解方式

為便于快速、高效解決糾紛,采用何種調解方式由調解員自行把握,具體方式包括但不限于:1.調解員可以單獨或同時會見各方當事人及其人;2.在調解過程中,調解員可以要求當事人提出書面或口頭的解決爭議的建議或方案;3.征得當事人同意后,調解員可以聘請有關專家就技術性問題提供咨詢或鑒定意見;4.在調解過程中,調解員可以向當事人提出解決爭議的建議。

調解方式的靈活性符合調解的本質,也是調解與訴訟及仲裁的重要區別之一。

(二)調解地點

調解原則上應在調解中心所在地進行。如當事人另有約定,或者調解員認為確有必要并經當事人同意,也可以在其它地點進行,如西城區人民法院。

需要注意的是調解的地點與調解協議作出地的區別,調解的地點有相當的靈活性,而調解協議的作出地為調解中心注冊地,調解協議作出地不因調解的地點的變化而變化。

(三)調解語言

調解采用中文進行,如果當事人要求提供其他語種的,所產生的翻譯費用由提出要求的當事人承擔。

(四)調解期限

調解的期限為30日,自調解中心向當事人發送受理通知書之日起開始計算。當事人對調解期限另有約定的,從其約定。

七、調解員

(一)調解員的任職資格

任職資格即調解員的準入資格,我們認為應當從調解員的專業水平及道德素養兩方面規定調解員的任職資格。專業水平涉及調解員對行業是否足夠熟悉,是否能夠有效與當事人溝通;同時調解員通過調解掌握的案件信息最為全面,如果其利用信息優勢從事不當行為,不但會損害一方或雙方當事人的利益,而且也有損調解機構的聲譽,因此還應當對調解員提出較高的道德要求。

基于上述考慮,我們認為調解員應具備下列條件:1.熟悉與房地產、建筑行業相關的法律法規;2.熟悉與房地產、建筑行業相關的行業慣例;3.在行業內享有較高聲譽。

上述條件規定的相對寬泛,主要是因為目前處于調解初期,積累的經驗還不足,隨著調解的逐步推廣,再逐步細化調解員的任職資格。

(二)具體案件調解員的人數及產生辦法

1.人數要求

原則上一個案件由一名調解員主持進行,如當事人另有約定或調解中心認為增加調解員更有利于調解的,可向當事人提出建議,經當事人同意后,方可增加。之所以做出如此規定,主要考慮的是避免調解員內部意見分歧影響案件的調解進度,同時也有利于節省調解成本。

2.產生辦法

調解員的產生辦法包括選定與指定兩種,原則上調解員應當由當事人雙方共同選定,當事人不能在規定的期限內選定調解員的,才可以由調解中心指定。

當事人選定調解員時,首先應當在調解中心的調解員名冊內選擇,如果當事人選擇名冊外人員的,需經調解中心審查,經審查符合調解規則規定的調解員任職資格的才可以作為調解員。

當事人自收到案件受理通知之日起3個工作日內如不能共同選定一名調解員的,由調解中心牡鶻庵行牡鶻庠泵冊中指定調解員。

(三)調解員履職要求

獨立性、公正性是調解員履行職責應遵循的最基本的要求。具體來說,調解員應當做到:1.與案件及各方當事人無利害關系;2.能保證足夠的時間進行調解;3.不得將調解過程中知悉的案件信息對外透漏;4.在調解未成功的情況下,不得作為一方的人參與訴訟或仲裁。

八、調解協議

(一)調解協議的性質

根據最高人民法院《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》(法發〔2009〕45號)及最高人民法院《關于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》(法發〔2016〕14號)的有關規定,調解協議為具有民事合同的協議。

(二)調解協議的司法確認

調解協議既然為民事合同,自然不具備法院判決及仲裁裁決的效力,特別是強制執行的效力。調解是在當事人雙方自愿的情況下達成的,因此調解協議的履行在理想狀態下不會有問題。但考慮到房地產領域糾紛的標的額一般都很大,同時目前我國的誠信環境也不是很完善,在很多情況下還是需要通過司法確認將調解協議的主要內容賦予強制執行力。

在調解協議司法確認后,一方當事人不履行的,另一方當事人便可以請求法院強制執行。

第7篇

但在司法實踐當中,往往出現這樣的情況:被執行人有多個債權人,而被執行人可供執行的財產不足清償全部債務,出現被執行財產小于債權的矛盾。如果按照前面的清償辦法,各債權人的利益就難能平等地得到保護。為了解決這種矛盾,上就產生了參與分配制度,即由實際處置該財產的人民法院按照法律規定的分配原則和比例在債權人中進行清償的一種法律制度,它是一種特殊的平等保護多個申請執行人債權的執行制度。由于我國民事強制執行法尚未制定,我國關于參與分配制度的相關法律規定也不健全,《最高人民法院關于適用若干的意見》(以下簡稱《訴訟意見》)第297條至第299條及《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定》(以下簡稱《執行規定》)從90條到96條對參與分配制度作了規定,但各地執法部門在理解和具體貫徹該項制度上差異很大,從而不利于平等地保護債權人的合法利益,為此,筆者擬結合司法實踐,對參與分配制度的實質作一個膚淺,以期共同探討。

一、參與分配制度概念及其法律特征

有的觀點認為:“參與分配,是指經申請執行人申請,對被執行人為公民或其他組織的財產開始執行程序以后,該被執行人的其他已經取得執行依據的或者已經起訴的債權人發現被執行人的財產不能清償所有債權,向執行法院申請,使債權平均受償的制度。”這種觀點把正在起訴的債權人也納入了參與分配申請人的范疇,雖然符合我國的司法解釋,但易產生分配方案不確定、執行效率不高、浪費執行資源的弊端。從司法實踐來看,很少有正在起訴,卻沒有執行名義而主持分配的法院允許債權人(原告)參與分配的案例。同時,執行法院也是一個不確定的概念,因為參與分配的執行申請人,可能在同一法院,也可能在多家法院,這一觀點所指的執行法院究竟是哪一家法院?很不好把握。把被執行人限定為公民或其他組織,排除了法人,這一提法也與現有相關的司法解釋相沖突。

還有人認為:“參與分配,是指在執行程序中,如債務人的財產不足以清償全部債務,對該債務人已經取得金錢債權執行依據的其他債權人申請參加執行程序,對債務人的財產予以公平清償的制度。”這種觀點是法院系統的主流觀點,比較客觀。但它對參與分配的債權是否進入執行程序,未作硬性要求,與我國現有的司法解釋相悖,值得商榷;同時該觀點沒有明確提出參與分配的時間,也是明顯的不足之處。

我國學者楊與齡對參與分配制度作了如下的定義:參與分配是“指有執行名義之債權人,請求就債務人之財產實施強制執行所得之金額,其他債權人向執行法院聲明,其債權平均受償而言。”這種觀點反映了參與分配的執行名義和平均受償的特征,但未對參與分配的申請人資格以及提出申請的時間予以說明。

通過對參與分配程序的實際考察,我們發現:參與分配的當事人有申請執行人、被執行人、其他申請執行人。這樣,在參與分配這一執行法律關系中就存在著三方面的當事人:一是申請執行人也是被執行人多頭債權人之一,為了與其他申請執行人區別開來,我們可以稱為主申請人,它是對被執行人的財產采取執行措施且是措施順位排第一的債權人;二是被執行人,被執行只有一方,它是多頭債務人,而且其所負的債務系屬于不同的執行名義;三是其他申請執行人,為了與主申請執行人區別開來,我們把它稱為次申請執行人,所謂次申請執行人,是相對于采取執行措施且措施順位排第一的申請執行人而言的,系指被執行人的其他已經申請執行的債權人,這些債權人都有執行名義,并進入了執行程序。

就法院而言,承辦主申請執行人案件的法院由于主持分配事宜,可以稱為分配法院,而其他法院,承辦次申請執行人的執行案件,受理次申請執行人參與分配的申請,向分配法院提交參與分配所須的相關材料,與分配法院相區別,可以稱為執行法院。《執行規定》第92條對法院就是這樣進行了區分:“債權人申請參與分配的,應當向其原申請執行法院提交參與分配申請書,寫明參與分配的理由,并附有執行依據。該執行法院應將參與分配申請書轉交給主持分配的法院,并說明執行情況。”

參與分配制度從過程看包括參與和分配兩方面的,參與程序即次申請執行人申請參加的程序,是規定申請加入已開始的執行程序的主體資格、申請時間、申請等內容的;分配程序是關于就執行所得對各債權人實行公開清償的方法、規則和比例的程序。

根據上述分析,筆者認為,民事執行中的參與分配制度是指在民事強制執行程序中,被執行人有多個進入執行程序的申請執行人,且被執行人可供執行財產不足清償全部債務,因次申請執行人向執行法院提出參與分配的申請,由分配法院對次申請執行人依法進行審查,并對可供執行的財產按照法律規定的分配規則和比例在所有申請執行人中進行清償的一種法律制度。執行財產處理完畢,不參與分配的債權人的余下實體權利,各申請執行人的案件都可以中止執行,中止的原因消失,各申請執行人可以申請恢復執行。它有如下法律特征:

(一)被執行人可供執行的財產不足。在民事強制執行程序中,對被執行人的財產,經過人民法院采取查封、扣押、提取收入、拍賣、變賣等強制執行措施,除去優先受償的財產和維持被執行人的基本生活費,出現可供執行的財產不足清償全部債務情況,這種債權大于被執行財產情況,是參與分配的前提條件。

(二)有多個金錢給付的執行案件。執行案件執行標的競合和主體的競合是參與分配的形式特征。首先是執行標的競合。這些執行案件,都必須是以金錢為執行標的,物之交付請求權和作為、不作為請求權等不符合參與分配的條件。

其次這些執行案件,是執行主體的競合。不是執行案件的債權人,沒有參與分配的資格,《執行規定》第92條規定的主申請執行人、被執行人以及次申請執行人都是法院執行案件的當事人,這些執行案件,可以是兩個,也可以是兩個以上,一方面是多個取得執行依據的執行申請人,另一方面有共同的被執行人。同時,這些案件,可能在一家法院,也可能在多家法院,但都未執行完畢。

(三)分配法院處于主導地位。關于參與分配的程序,我國法律沒有具體規定,從實際操作看,一般認為應分下列階段:1、申請。已取得執行根據、進入執行程序的債權人得知他人對債務人已提起執行程序而債務人的財產不能清償所有債權后,可以向執行法院遞交參與分配申請書,要求參與分配,由執行法院向分配法院轉交相關材料。2、審查和處理。分配法院對要求參與分配的申請進行實質審查,看其是否符合參與分配的條件。對符合條件的,予以批準;對不符合條件的,予以駁回。3、制作分配表、異議處置及實施分配。執行法院對除有優先受償權外的各分配債權人一視同仁,扣除案件訴訟費用,將執行所得按公平的原則制作分配表并依分配表實施分配。各參與分配債權人對分配順序及債權數額的有異議時,可在分配期日前向執行法院提出。異議成立的,法院將原分配表變更后實施分配,否則,按原分配表實施分配。在參與分配的民事執行法律關系中,分配法院處于主導地位。

(四)申請時間的限制性。申請參與分配的債權人只有在執行程序開始后至被執行財產執行完畢前提出參與分配申請。其他債權人既不能在執行程序開始前也不能在被執行財產執行完畢后提出參與分配申請。超過這個期限,債權人喪失申請參與分配的資格。

二、參與分配與破產制度、協助執行的關系

我們分析參與分配制度,許多人把它與破產制度混淆,特別是法人作為參與分配的被執行人,他們就認為應該是適用破產制度,而不是適用參與分配。實際上,二者是兩個非常相似的法律制度,但它們的區別又很明顯。他們的相同點是:

首先從主體上看,他們都是多個債權人,一個債務人,都可能涉及多家法院。

其次從前提條件看,二者都有資不抵債的事實。不論是參與分配制度,還是破產制度,都必須滿足債務人資不抵債的基本條件。我國《執行規定》96條規定“被執行人為企業法人,未經清理或清算而撤銷、注銷或歇業,其財產不足清償全部債務的,應當參照本規定90條至95條的規定,對各債權人的債權按比例清償。”我國破產法第二條也有類似規定“企業法人不能清償到期債務,并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的,依照本法規定清理債務。”兩個法律規定的前提條件基本一致。

再次他們都遵守公平受償的原則。參與分配和破產制度,都按照法律規定的公平原則清償,首先執行特殊債權,再執行普通債權。我國《執行規定》第94條規定“參與分配案件中可供執行的財產,在對享有優先權、擔保權的債權人依照法律規定的順序優先受償后,按照各個案件債權額的比例進行分配。”我國破產法第一百一十三條也規定了清償順位:“財產在優先清償破產費用和共益債務后,依照下列順序清償:(一)破產人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用,所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用,以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金;(二)破產人欠繳的除前項規定以外的保險費用和破產人所欠稅款;(三)普通破產債權。破產財產不足以清償同一順序的清償要求的,按照比例分配。”

參與分配和破產制度還有許多相同或者相近的點,但二者也有很大的區別,主要區別是:

(一)法律制度不同。參與分配是執行程序中的制度,是在執行程序開始之后,被執行人的其他債權人提出申請,由分配法院主持在執行程序中進行財產分配。而破產制度則是民商法特別法的范疇,既包括實體法的內容,也包括程序法的內容,債權人或債務人提出申請,由法院主持成立清算委員會進行清算,為獨立的程序。

(二)申請人不同。參與分配須由被執行人的除申請強制執行人以外的具有執行名義的其他債權人依法申請,不符合這一條件的債權人不得申請參與分配。而破產程序可以由任何債權人提出申請,還可由債務人提出申請。

(三)被申請人不同。參與分配適用的對象,依我國《執行規定》第90條、第96條,適用于企業法人、公民或其他組織。破產制度則只適用企業法人。我國《破產法》第一條規定了適用范圍“為規范企業破產程序,公平清理債權債務,保護債權人和債務人的合法權益,維護社會主義市場秩序,制定本法。”

(四)主管不同。參與分配是人民法院執行局(庭),破產是人民法院的民事審判庭。

(五)管轄不同。參與分配由主申請人案件法院管轄。《執行規定》第90規定“債權人申請參與分配的,應當向其原申請執行法院提交申請書,寫明參與分配的理由,并附有執行依據。該執行法院應將參與分配申請書轉交給主持分配的法院,并說明執行情況。”而破產案件由債務人住所地人民法院管轄(破產法第三條)。

(六)法律后果不同。參與分配的結果是各債權申請人的執行案件的中止,中止的情形消失,恢復執行。而破產制度的結果是多樣的,包括重整、和解和破產清算,如果破產清算,則所有未實現債權部分一律核銷。

參與分配和破產制度又是相互聯系的。企業法人資不抵債,不一定產生破產結果,在企業法人破產之前,適用參與分配制度。申請執行人是否選擇破產程序,是申請執行人的權利。我國《執行規定》第89條規定“被執行人為企業法人,其財產不足清償全部債務的,可告知當事人依法申請被執行人破產,”就是給申請執行人的選擇權。

參與分配和協助執行也有些類似。在法院作為協助執行人時,兩種制度都是一家法院給另一家法院的債權人實現債權的一種制度,《執行規定》第124條是人民法院作為協助執行單位協助執行時具體規定和要求“人民法院在異地執行時,當地人民法院應該積極配合,協同排除障礙,保證執行人員的人身安全和執行裝備、執行標的物不受侵害。”但參與分配和協助執行的區別又很明顯。

首先是執行的標的不同。參與分配標的必須是金錢給付義務,而協助執行的標的是多方面的,可以是行為,也可以是金錢,甚至是人。如甲法院協助乙法院扣押車輛、拘留人等。

其次法院的權利不同。參與分配中的分配法院有審查的權利,協助執行的單位不一定是法院,協助執行的法院沒有審查的權利。

第三執行的措施不同。參與分配中的分配法院直接執行給債權人,協助執行的法院只是協助,具體的處理由執行法院辦理。

第四債權人的地位不一樣。參與分配的債權人是分配法院的當事人,協助執行中不可能成為協助執行法院的當事人。

第五救濟制度不一樣。參與分配的債權人可以申訴,提起訴訟,而協助執行的法院不直接面對申請執行人,不與協助執行的申請執行人有利害關系,沒有設立這類救濟制度。

三、關于我國參與分配制度的理解和適用

從司法實踐中看,各地在貫徹最高人民法院《民訴意見》和《執行規定》時關于參與分配立法的規定有很大的爭議,筆者就其中的幾個談一下自己的看法:

(一)關于申請參與分配的主體范圍問題

分配法院對參與分配的審查以及其它債權人的異議首先從申請人的主體資格開始。對此,我國現有的司法解釋作了不同的規定。《民訴意見》規定,申請參與分配人必須是已經取得執行依據或者已經起訴的債權人。具體而言有兩種:一是已經取得執行依據的債權人,即與被執行人存有債權債務關系,而且這種關系已經人民法院判決、裁定、調解,或經仲裁機構裁決,或經公證機關依法賦予強制執行效力,且相關的文書已經生效的債權人;二是已經起訴的債權人,即與被執行人存有債權債務關系,在法院因其他案件執行被執行人的財產的過程中向人民法院提起訴訟并被法院立案受理的債權人,既包括向一審法院起訴的債權人,也包括向二審法院上訴的債權人;既包括法院已經受理其案件但尚未開庭審理的債權人,又包括法院雖已開庭審理但尚未對其案件作出裁判的債權人,還包括那些案件一審裁判已經作出但尚未生效的債權人。

根據《執行規定》,申請參與分配人須是已經取得金錢債權執行依據的債權人,即申請人的條件一是與被執行人的債權債務關系為生效的法律文書所確認,二是執行標的為金錢給付而非交付特定物或履行特定行為,二個條件缺一不可。

比較兩個司法解釋,關于申請參與分配的主體范圍明顯存有以下差別:一是參與分配的債權種類不同。《民訴意見》對申請參與分配的債權種類未加限制,《執行規定》則要求申請參與分配的債權必須是以金錢給付為。二是提出申請的依據不同。《民訴意見》規定了申請人提出參與分配申請的兩個擇一要件:一是在結果上有執行依據;二是在程序上已進入起訴階段。《執行規定》則以取得執行依據為申請參與分配的唯一要件,排除了在起訴階段以法院受理為依據申請的可能。在司法實踐中,我們應該以哪個司法解釋為準確定申請主體的范圍呢?根據新法優于后法的原則,當然是以《執行規定》為準。

(二)關于“不足清償全部債務”的認定標準問題

《民訴意見》和《執行規定》均將“被執行人的財產不能清償所有債權”作為申請參與分配人提出申請的一個前提條件。但如何判定“被執行人的財產不能清償所有債權”,兩個司法解釋均無明確的可操作性較強的規定。

實踐中,存在客觀標準和主觀標準的爭議。持客觀標準的同志認為,“被執行人的財產不能清償所有債權的”應該是被執行人的全部財產總額在事實上在客觀上少于其全部債務總額,方能判定“不足清償”。持主觀標準認為,即主申請執行人與從申請執行人在法院查封、扣押、凍結的財產之外不能提供新的可供強制執行的財產線索,法院依靠自己的能力也不能發現其他可供強制執行的財產,即表面證據可以認定被執行人沒有新的可供執行的財產線索,就應該認定被執行人的財產不能清償所有債權。

事實上,要求法院和參與分配的債權人按照客觀標準執行,實際上不可能,也沒有必要,參與分配是一種公平的保護債權人的制度,它本身不是執行案件的終結,而是執行案件的中止,參與分配的債權人實體權利仍然存在,發現新的執行線索,債權人仍然可以恢復執行。同時,采用主觀標準,有利于節省大量的人力、物力和財力,從而有利于提高執行效率。

(三)關于法院告知義務的問題

參與分配程序因申請人提起而得以啟動,申請人若不向執行法院申請,則無從進入業已開始的執行程序。但實踐中,申請人沒有提出申請往往不是因為其主觀原因,而是因為客觀上不知道法院已啟動執行程序,開始執行被執行人的財產。由此帶來一個問題是:執行法院有無告知所有債權人其已開始執行被執行人的財產的義務?

筆者認為,法院無告知義務。這首先是有參與分配制度的性質決定的。參與分配程序不同于破產程序。破產程序是對債務人的全部財產作一次性分配給所有債權人,并從實體上消滅債務人的民事主體資格,債務人以后將不再也不可能承擔清償剩余債務的責任。因此,在破產程序中,要求法院要有告知義務,以保證各債權人公平受償。而參與分配程序是使債權人公平受償債務人現有全部財產,并不從實體上消滅債權人的實體權利。如果債權人在這次執行中未得到全部的充分的足額清償,以后發現債務人還有其他財產時,對剩余債務仍得申請法院繼續強制執行。

其次,民事強制執行的申請執行人的義務決定了法院沒有告知的義務。作為權利的享有者債權人也有義務關注被執行人的財產狀況,向法院提供執行線索,及時向法院提出執行申請。因而,在參與分配程序中,法院沒有告知義務。如果要求執行法院就每一個執行案件都以通知、公告等方式告知其他不特定的債權人,首先是要求法官了解執行信息,這顯然不可能,全世界也沒有這種先例。

第三、法院沒有告知的義務符合民事訴訟制度的基本原則。民事訴訟的基本原則之一是不告不理,是否選擇參與分配,是債權人的權利,法院提醒債權人參與分配,不僅對知情債權人的權利是一種損害,也是與我國民事訴訟的基本原則不符。

四、司法實踐應該注意的幾個問題

參與分配制度在具體的貫徹上,還存在一些有爭議的實際問題,這些問題的處理直接涉及當事人的權利和義務,看法不同,處理結果完全不一樣:

(一)如何界定參與分配的時間。我國《執行規定》第90條規定次申請執行人提出參與分配的時間是“在被執行人的財產被執行完畢前”。如何理解“被執行完畢前”?筆者認為:執行財產無非動產和不動產兩類,動產執行完畢以占有為標準,不動產以登記為標準。最高人民法院《關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第二十九條規定了財產轉移的時間:“動產拍賣成交或者抵債后,其所有權的轉移自該動產交付時轉移給買受人或者承受人。不動產、有登記的特定動產或者其他財產權拍賣成交或者抵債后,該不動產、特定動產的所有權、其他財產權自拍賣成交或者抵債裁定送達買受人或者承受人時轉移。”這個時間就是參與分配的最后時間。

貨幣作為執行標的物,劃到法院帳上是否算作執行完畢?筆者認為,貨幣是否劃到法院帳上不是執行案件的必要程序,貨幣作為執行標的物,從被執行人的帳上或者協助執行人的帳上辦理了劃轉手續就是執行完畢,其它債權人就喪失了對該款項參與分配的權利。

債權人關于被執行財產的分割協議能否理解為被執行財產執行完畢?在實踐中,往往會出現這樣的情況:在被執行財產實際處理完畢前,各債權人自行達成分配協議的情況,對此,法院是否應該認定被執行財產執行完畢?筆者持肯定的觀點,認為協議簽訂之日,就可認定被執行財產執行完畢之時。因為參與分配制度對債權人采取的開放式的方式,如果完全按照常規去理解,否定分割協議的有效性,對前面做了很多工作而且隨后繼續要做工作最后按照分配協議分割被執行財產的債權人是不公平的。

(二)關于公益費用問題。在參與分配的制度中,還涉及一個公益費用問題。何謂公益費用?就是在處理被執行財產過程中,所必須花費的訴訟費、評估費、差旅費等執行費用,有的人稱為程序費用。對那些固定資產在外地的案件執行,花費的訴訟費、評估費、差旅費等更大。關于公益費用如何處理,我國參與分配的法律沒有規定,在德國,公益費用是作為優先債權處理的,即在優先清償權利順位在先的債權后,就首先清償公益費用,再平均清償普通債權。

由此又引出了一個問題,有的債權人,只想在被執行財產中參與分配,而不愿預先墊付公益費用,承擔風險,法律用語就是只享受權利,不承擔義務,通俗的說法就是只“吃肉喝湯”。對這樣的參與分配的申請執行人應該如何處理?我國法律沒有明確的規定,筆者認為對這樣的申請執行人我們也可以參照我國民事訴訟法的最相近法律,按照公平原則予以除權處理。

(三)關于參與分配的救濟問題。參與分配制度一個很重要的內容是救濟體制,我國尚無這方面的立法規定。筆者認為參與分配的救濟方式應該區別不同的矛盾,適用不同的救濟方式。參與分配制度可能引起的爭議來自兩個方面,一方面來自申請執行的當事人之間,主要是債權的真實性以及參與分配資格問題,其性質是平等主題間的爭議,其救濟方式應該是訴訟方式;另一方面來自申請執行人與法院之間,主要是公益費用和分配比例問題,其性質帶有行政性,應該通過復議的方式救濟。在我國目前尚未建立救濟制度的情況下,應該以復議的方式來過渡,直至我國強制執行法的頒布與生效。

資料:

①楊立新:《執行程序中的參與分配制度》,《楊立新民法網》,2001年7月30日。

②鄭學林等:《基層人民法院法官培訓教材(實務卷 立案 審判監督 執行篇)》,人民法院出版社2005年9月版, 第481頁。

③楊與齡:《強制執行法論》,:三民書局,第244-246頁。

④讓文森、雅克普雷沃著,羅結珍譯:《法國民事執行程序法要義》,《法制出版社》第2002年12月第1版,第362-363頁。

⑤黃風譯: 《民法大全司法管轄審判訴訟》,第80頁。

⑥白綠鉉譯:《日本新民事訴訟法》,中國法制出版社2000年5月第1版,第234頁。

第8篇

非訴訟授權委托書模板一委托人:

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現委托在我(單位)與

案中,作為我方參加訴訟的委托人。

委托權限如下:

委托單位:(簽名或蓋章)

年月日

填寫說明:

1、本委托書供自然人、法人或其他組織的當事人委托參加訴訟的委托人用,委托單位應按有關法律規定,寫明委托權限(一般或特別),特別必須注明權限;

2、年月日上方應寫明委托人名稱、單位全稱,單位須加蓋

公章;

3、訴訟人的身份需符合《中華人民共和國民事訴訟法》第五十八條之規定,律師及法律工作者需一并提交律師事務所或法律服務所出具的律師函和律師、法律工作者執業證復印件,公民需一并提交近親屬關系證明或單位推薦書或社區、單位以及有關社會團體推薦書。

申請執行指南

一、申請執行符合哪些條件?

1、申請執行人是生效法律文書確定的權利人或其繼承人、權利承受人;

2、申請執行的法律文書已生效,且法律文書確定的義務人(申請執行后稱被執行人)未在確定的期限內履行;

3、申請執行人必須在法定期限內提出;

4、申請執行的標的應當是財物或行為;

5、屬于本院管轄。

二、申請執行應提交哪些材料?

(一)對法院生效民事判決書、調解書申請執行的:個人申請:

1、申請執行書一份,寫明執行的原因及依據,并由本人簽名;2、身份證復印件一份(需核對原件);3、由案件承辦人簽字并加蓋該庭公章確認生效的民事判決書或民事調解書原件一份,復印件兩份;4、委托他人辦理的提交一份授權委托書。

法人或其他組織申請:

1、申請執行書一份,寫明執行的原因及依據,法定代表人或主要負責人簽名、單位蓋章;

2、法定代表人身份證明書及授權委托書各一份,法定代表人或主要負責人簽名、單位蓋章;

3、由案件承辦人簽字并加蓋該庭公章確認生效的民事判決書或民事調解書原件一份,復印件兩份。

如案件經二審的,應提交二審裁判文書已生效的證明,提交

一、二審裁判文書原件一份,復印件兩份。

(二)對生效勞動仲裁裁決和商事仲裁裁決申請執行的:

1、申請執行人要提交仲裁委員會出具的送達證明原件;2、申請執行書一份,寫明執行的原因及依據;3、申請執行人是個人的,提交身份證復印件一份(核對原件),申請書由本人簽名;申請執行人是法人或其他組織的,申請書由法定代表人或主要負責人簽名、單位蓋章;4、仲裁裁決書原件一份,復印件兩份;5、委托他人辦理的要提交一份授權委托書。

三、申請執行應注意哪些事項?

1、申請執行不能超過法定的期間。申請執行的期間為二年,申請執行時效的中止、中斷,適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規定。期間自法律文書規定履行期間的最后一日起計算;法律文書未規定履行期間的,從法律文書生效之日起計算。超過期間申請的,人民法院不予受理。

2、申請執行時,應提供被執行人的財產狀況、財產線索、履行債務的能力和被執行人的具體地址等情況,否則,將承擔執行不能的風險。如已了解被執行人的財產線索,自行查明財產狀況有困難,可以向本院提出書面申請,請求調查并說明理由。

非訴訟授權委托書模板二委托人:

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現委托上列受托人在本社本村與糾紛一案中,作為我方的___人。受托人不得損害委托人的利益。

人劉斌的權限為:承認、變更訴訟或仲裁請求、進行和解、調解,提出反訴或者上訴、代為申請執行、代為簽收法律文書、代為辦理九龍鎮佛塱大隊經濟社外嫁女經濟社社員資格確認、復議及行政訴訟一審、二審、強制執行、行政確認、社員資格確認成功后第一次全額分紅、補貼款執行到位的相關事宜。

人廣東高義律師事務所其他持證律師的權限為:承認、變更訴訟或仲裁請求、進行和解、調解,提出反訴或者上訴、代為申請執行、代為簽收法律文書、代為辦理外嫁女佛塱大隊經濟社社員資格確認、復議及行政訴訟一審、二審、強制執行、行政確認、社員資格確認成功后第一次全額分紅、補貼款執行到位的相關事宜。

委托人:(簽名或蓋章)

20xx年月日

非訴訟授權委托書模板三委托人:____________

受托人:____________

委托人因____________________事由,需經______________辦理,特委托__________律師事務所__________律師為人,代為辦理。

人的權限如下:

________________________________________________________________________

上述權限,如委托人或律師要求變更,應另行協議。

委托人:____________

第9篇

在知識產權案件中行使行政執法權的部門主要是工商、海關以及版權機關,這些部門執法中實施較多的行政行為包括扣押、查封、沒收、銷毀侵權貨物、責令當事人停止侵權行為及對當事人處以罰款等。

根據筆者的經驗,在對侵權商品采取行政行為的時候,包括工商部門在內的行政機關一般不會遇到需要強制執行的情況。這是由該類案件的特點決定的,在對侵權商品扣押后經法定調查程序最終實施罰沒的過程中,除繳納罰款部分,一般不需要當事人的特殊配合。但涉及服務行業的侵權案件的情況則相對復雜,行政機關在案件的現場檢查以及調查過程中不直接扣押當事人財物,行政決定作出之后需要當事人主動配合施以相關行為(包括作為與不作為方式)才能使行政決定得以有效徹底地執行,而實踐中取得當事人的主動配合往往并不容易,因此行政強制的問題在該類案件中顯得極為突出。

筆者在過去幾年中處理了大量通過工商部門解決酒店商號與商標侵權的案件,該類案件涉及的酒店服務行業的特性決定了其較一般商標與不正當競爭類案件復雜,其中突出問題之一是在工商部門對侵權酒店做出責令整改或者行政處罰決定后,侵權酒店拒絕變更侵權商號、移除其酒店設施上與商業活動中使用的侵權商號與標識,或者拒絕繳納罰款。工商部門的行政決定不能被實際執行則對于案件解決沒有實質意義,提交工商投訴的商標權利人不得不另行向法院或者繼續與涉案酒店協商談判解決侵權問題。在發生此種情形后,商標權利人需要付出幾倍的時間、精力和財力去徹底制止侵權行為,這顯然違背行政行為立法的初衷和目的。

筆者希望通過本文簡要總結目前知識產權行政行為強制執行存在的一些實踐問題,并試圖探討如何能在現有法律框架下最優化地利用法律規定解決相關問題。鑒于篇幅所限,筆者以下將主要圍繞工商部門行政行為的強制執行問題進行討論。

行政行為強制執行的主要法律規定總結分析

《中華人民共和國行政強制法》(以下簡稱《行政強制法》)于2011年6月30日通過,2012年1月1日起施行。在《行政強制法》施行前,有關行政強制執行的法律規定主要散見于《中華人民共和國行政訴訟法》及其司法解釋,以及其他幾十部具體的法律法規中,對于行政強制執行問題存在理解不一、規定沖突與適用混亂的現象。

《行政強制法》第二條對于行政強制執行進行了明確定義:行政強制執行是指行政機關或者行政機關申請人民法院,對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織,依法強制履行義務的行為。

從此定義可以看出,行政強制執行的執行主體包括行政機關與人民法院。那么如何確定兩種執行主體的分工與權限呢?《行政強制法》第十三條規定,行政強制執行由法律設定。法律沒有規定行政機關強制執行的,作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執行。該條規定有兩方面的內容,一是行政強制執行的設定權要由法律而不能由任何其他規范性文件進行規定。 但實際上設定行政強制執行權的多是通過行政法規與部門規章。據不完全統計,規定行政機關自身有權強制執行的法律、行政法規、部門規章共約90多件,其中法律所占比例還達不到15%。二是除法律明確規定由行政機關強制執行的外,行政機關均應當申請人民法院強制執行。在對前述涉及行政強制權的法律規定進行總結后可以發現,僅有公安、稅務、海關、城鄉規劃主管部門等少數行政機關擁有強制執行權,而70%左右的行政強制執行權應由行政機關申請人民法院行使。顯然,我國目前的行政強制執行是以行政機關申請法院執行為主,以行政機關自行執行為輔。另外,還有一部分是行政機關可以自行執行,也可以申請人民法院執行,如《中華人民共和國海關法》第93條規定,當事人逾期不履行海關的處罰決定又不申請復議或者向人民法院提訟的,作出處罰決定的海關可以將其保證金抵繳或者將其被扣留的貨物、物品、運輸工具依法變價抵繳,也可以申請人民法院強制執行。

工商部門需要強制執行其行政行為的一般應申請人民法院強制執行。修改前的《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)第五十三條規定,…… 工商行政管理部門處理時,認定侵權行為成立的,責令立即停止侵權行為,沒收、銷毀侵權商品和專門用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具,并可處以罰款。當事人對處理決定不服的,可以自收到處理通知之日起十五日內依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院;侵權人期滿不又不履行的,工商行政管理部門可以申請人民法院強制執行。雖然2014年5月1日起施行的《商標法》刪除了前述規定,依據《行政強制法》第十三條的規定“行政強制執行由法律設定。法律沒有規定行政機關強制執行的,作出行政決定的行政機關應當申請人民法院強制執行”,工商部門還是需通過人民法院對于不履行其作出的行政處理決定的當事人進行強制執行。

對于行政機關申請人民法院強制執行的期限,《行政強制法》第五十三條規定為當事人申請行政復議或者提起行政訴訟的法定期限屆滿之日起三個月內,但是《最高人民法院關于執行若干問題的解釋》第八十八條則規定為180日。從制定機關與制定時間來看,在二者明顯存在沖突的情況下,應優先適用《行政強制法》的規定。

《行政強制法》第五十五條至五十八條詳細規定了行政機關向人民法院申請強制執行的具體程序。對于申請強制執行應提供的材料,除申請書、行政決定書等一般性材料外,申請強制執行的標的的情況對于決定執行的成敗至為關鍵。如果被執行的標的為財產,行政機關應盡可能向法院提供被執行財產的具體情況,如銀行帳號等,如果需要強制執行具體行為,行政機關應詳細描述執行的范圍和程度,以避免產生過度執行或者未完全執行的情況。行政機關的強制執行申請應提交給法院的執行庭,法院執行庭在收到行政機關的申請后,先進行書面審查,并在受理之日起七日內作出執行裁定。法院除對形式要件進行審查外,更重要的是審查申請涉及的行政行為是否存在明顯缺乏事實根據、明顯缺乏法律、法規依據,或者是否具有其他明顯違法并損害被執行人合法權益的情形,也就是說,法院也有可能依法拒絕行政機關的申請。

工商部門行政行為強制執行的實踐情況

筆者上面述及在處理酒店商號與商標侵權案件中存在很多需要強制執行工商部門下達的責令整改或者行政處罰決定的情況,其中比較極端的案例是,在工商部門對涉案酒店下達《責令整改通知》后,涉案酒店不改正其使用侵權商號與商標的行為,在此情況下,工商部門進一步向涉案酒店下達了《行政處罰決定書》。

《行政處罰決定書》內容包括要求涉案酒店變更商號、停止侵權行為以及支付罰款幾項內容。涉案酒店在法定期限內向工商部門繳納了罰款,但是拒絕改正侵權行為及變更商號。我們在直接與涉案酒店協商要求其改正所有侵權行為的同時,也不斷與工商部門溝通并希望工商部門能申請法院強制執行其作出的《行政處罰決定書》。工商部門努力嘗試說服涉案酒店改正侵權行為,涉案酒店并不配合,而后工商部門明顯表示不愿意申請法院強制執行。雖然工商部門未明確不愿意申請強制執行的原因,以筆者理解,本案中涉案酒店已經繳納了罰款(數額不低),對于工商部門來講量化考核其工作的指標部分已經得以基本實現,很少有工商執法人員愿意“趟這趟混水”,投入巨大的時間和精力去申請法院強制執行。筆者試圖檢索工商部門申請法院強制執行行政行為的案例,在檢索到的很少的案例中基本都是要求法院執行當事人財產,并未見到任何案例涉及申請法院強制當事人停止侵權行為。

除此案件外,我們在其他案件中也注意到,除非涉案酒店對工商部門提起行政訴訟,一般情況下,涉案酒店都會配合繳納罰款,但是拒絕改正其侵權行為。筆者分析出現此種現象的主要原因有兩個:一是涉案酒店確實意識到侵權問題并不打算實質對抗工商部門的行政決定,他們往往希望在繳納罰款后工商部門就不會再繼續施壓要求他們改正侵權行為;二是涉案酒店改正侵權行為的成本確實相對較高,涉及到更換酒店招牌、設施以及各種酒店用品、重新對酒店裝修等非常具體的工作。

另外,一些相對保守的工商部門往往只是針對涉案酒店使用侵權商號與商標的行為出具《責令整改通知書》。《責令整改通知書》屬于行政行為的一種,因此也具有強制執行力。在很多涉案酒店拒絕履行《責令整改通知書》的情況下,工商部門也有權申請法院強制執行,但是實踐中卻幾乎沒有見過工商部門對于這一類案件申請法院強制執行。

工商部門是否必須申請法院強制執行當事人未予履行的行政決定呢?未修改前的《商標法》第五十三條使用了“工商部門可以申請人民法院強制執行”的字樣,“可以”似乎應理解為這是工商部門的權利但不是義務。《中華人民共和國著作權法》第五十六條也有類似規定,當事人對行政處罰不服的,可以自收到行政處罰決定書之日起三個月內向人民法院,期滿不又不履行的,著作權行政管理部門可以申請人民法院執行。

事實上,執行問題也一直都是中國司法實踐中的重大挑戰,特別是對于法院判決確定的為或者不為特定行為的部分(如被告應停止使用特定侵權標識的行為),鑒于法院執行的人力與能力方面的限制,確實存在執行難甚至執行不能的情況。如在一些案件中,法院判決之后,被告仍通過全國各地的不同經銷商或者直營店銷售侵權產品,讓法院執行庭去全國各地徹底制止侵權行為顯然不具有操作性,此種情形下,一些原告就選擇了另外取證再行,并期望法院在判令被告支付更高經濟賠償的情況下被告能主動停止所有侵權行為。工商部門申請法院強制執行的過程中也有可能遇到類似挑戰,這可能也是目前為止行政強制執行案例較少的原因之一。

在現有法律框架內采用多樣化的方式解決問題

“造法易,執行難。”難產生于各種復雜的原因,因此過分苛求工商部門、法院機械地采取行動也不見得能收到良好的執行效果。

第10篇

第一條為加強公路管理,提高路政管理水平,保障公路的完好、安全和暢通,根據《中華人民共和國公路法》(以下簡稱《公路法》)及其他有關法律、行政法規,制定本規定。

第二條本規定適用于中華人民共和國境內的國道、省道、縣道、鄉道的路政管理。

本規定所稱路政管理,是指縣級以上人民政府交通主管部門或者其設置的公路管理機構,為維護公路管理者、經營者、使用者的合法權益,根據《公路法》及其他有關法律、法規和規章的規定,實施保護公路、公路用地及公路附屬設施(以下統稱“路產”)的行政管理。

第三條路政管理工作應當遵循“統一管理、分級負責、依法行政”的原則。

第四條交通部根據《公路法》及其他有關法律、行政法規的規定主管全國路政管理工作。

縣級以上地方人民政府交通主管部門根據《公路法》及其他有關法律、法規、規章的規定主管本行政區域內路政管理工作。

縣級以上地方人民政府交通主管部門設置的公路管理機構根據《公路法》的規定或者根據縣級以上地方人民政府交通主管部門的委托負責路政管理的具體工作。

第五條縣級以上地方人民政府交通主管部門或者其設置的公路管理機構的路政管理職責如下:

(一)宣傳、貫徹執行公路管理的法律、法規和規章;

(二)保護路產;

(三)實施路政巡查;

(四)管理公路兩側建筑控制區;

(五)維持公路養護作業現場秩序;

(六)參與公路工程交工、竣工驗收;

(七)依法查處各種違反路政管理法律、法規、規章的案件;

(八)法律、法規規定的其他職責。

第六條依照《公路法》的有關規定,受讓公路收費權或者由國內外經濟組織投資建成的收費公路的路政管理工作,由縣級以上地方人民政府交通主管部門或者其設置的公路管理機構的派出機構、人員負責。

第七條任何單位和個人不得破壞、損壞或者非法占用路產。

任何單位和個人都有愛護路產的義務,有檢舉破壞、損壞路產和影響公路安全行為的權利。

第二章路政管理許可

第八條除公路防護、養護外,占用、利用或者挖掘公路、公路用地、公路兩側建筑控制區,以及更新、砍伐公路用地上的樹木,應當根據《公路法》和本規定,事先報經交通主管部門或者其設置的公路管理機構批準、同意。

第九條因修建鐵路、機場、電站、通信設施、水利工程和進行其他建設工程需要占用、挖掘公路或者使公路改線的,建設單位應當按照《公路法》第四十四條第二款的規定,事先向交通主管部門或者其設置的公路管理機構提交申請書和設計圖。

本條前款規定的申請書包括以下主要內容:

(一)主要理由;

(二)地點(公路名稱、樁號及與公路邊坡外緣或者公路界樁的距離);

(三)安全保障措施;

(四)施工期限;

(五)修復、改建公路的措施或者補償數額。

第十條跨越、穿越公路,修建橋梁、渡槽或者架設、埋設管線等設施,以及在公路用地范圍內架設、埋設管(桿)線、電纜等設施,應當按照《公路法》第四十五條的規定,事先向交通主管部門或者其設置的公路管理機構提交申請書和設計圖。

本條前款規定的申請書包括以下主要內容:

(一)主要理由;

(二)地點(公路名稱、樁號及與公路邊坡外緣或者公路界樁的距離);

(三)安全保障措施;

(四)施工期限;

(五)修復、改建公路的措施或者補償數額。

第十一條因搶險、防汛需要在大中型公路橋梁和渡口周圍二百米范圍內修筑堤壩、壓縮或者拓寬河床,應當按照《公路法》第四十七條第二款的規定,事先向交通主管部門提交申請書和設計圖。

本條前款規定的申請書包括以下主要內容:

(一)主要理由;

(二)地點(公路名稱、樁號及與公路邊坡外緣或者公路界樁的距離);

(三)安全保障措施;

(四)施工期限。

第十二條鐵輪車、履帶車和其他可能損害公路路面的機具需要在公路上行駛的,應當按照《公路法》第四十八條的規定,事先向交通主管部門或者其設置的公路管理機構提交申請書和車輛或者機具的行駛證件。

本條前款規定的申請書包括以下主要內容:

(一)主要理由;

(二)行駛路線及時間;

(三)行駛采取的防護措施;

(四)補償數額。

第十三條超過公路、公路橋梁、公路隧道或者汽車渡船的限載、限高、限寬、限長標準的車輛,確需在公路上行駛的,按照《公路法》第五十條和交通部制定的《超限運輸車輛行駛公路管理規定》的規定辦理。

第十四條在公路用地范圍內設置公路標志以外的其他標志,應當按照《公路法》第五十四條的規定,事先向交通主管部門或者其設置的公路管理機構提交申請書和設計圖。

本條前款規定的申請書包括以下主要內容:

(一)主要理由;

(二)標志的內容;

(三)標志的顏色、外廓尺寸及結構;

(四)標志設置地點(公路名稱、樁號);

(五)標志設置時間及保持期限。

第十五條在公路上增設平面交叉道口,應當按照《公路法》第五十五條的規定,事先向交通主管部門或者其設置的公路管理機構提交申請書和設計圖或者平面布置圖。

本條前款規定的申請書包括以下主要內容:

(一)主要理由;

(二)地點(公路名稱、樁號);

(三)施工期限;

(四)安全保障措施。

第十六條在公路兩側的建筑控制區內埋設管(桿)線、電纜等設施,應當按照《公路法》第五十六條第一款的規定,事先向交通主管部門或者其設置的公路管理機構提交申請書和設計圖。

本條前款規定的申請書包括以下主要內容:

(一)主要理由;

(二)地點(公路名稱、樁號及與公路邊坡外緣或公路界樁的距離);

(三)安全保障措施;

(四)施工期限。

第十七條更新砍伐公路用地上的樹木,應當依照《公路法》第四十二條第二款的規定,事先向交通主管部門或者其設置的公路管理機構提交申請書。

本條前款規定的申請書包括以下主要內容:

(一)主要理由;

(二)地點(公路名稱、樁號);

(三)樹木的種類和數量;

(四)安全保障措施;

(五)時間;

(六)補種措施。

第十八條除省級人民政府根據《公路法》第八條第二款就國道、省道管理、監督職責作出決定外,路政管理許可的權限如下:

(一)屬于國道、省道的,由省級人民政府交通主管部門或者其設置的公路管理機構辦理;

(二)屬于縣道的,由市(設區的市)級人民政府交通主管部門或者其設置的公路管理機構辦理;

(三)屬于鄉道的,由縣級人民政府交通主管部門或者其設置的公路管理機構辦理。

路政管理許可事項涉及有關部門職責的,應當經交通主管部門或者其設置的公路管理機構批準或者同意后,依照有關法律、法規的規定,辦理相關手續。其中,本規定第十一條規定的事項,由省級人民政府交通主管部門會同省級水行政主管部門辦理。

第十九條交通主管部門或者其設置的公路管理機構自接到申請書之日起15日內應當作出決定。作出批準或者同意的決定的,應當簽發相應的許可證;作出不批準或者不同意的決定的,應當書面告知,并說明理由。

第三章路政案件管轄

第二十條路政案件由案件發生地的縣級人民政府交通主管部門或者其設置的公路管理機構管轄。

第二十一條對管轄發生爭議的,報請共同的上一級人民政府交通主管部門或者其設置的公路管理機構指定管轄。

下級人民政府交通主管部門或者其設置的公路管理機構對屬于其管轄的案件,認為需要由上級人民政府交通主管部門或者其設置的公路管理機構處理的,可以報請上一級人民政府交通主管部門或者其設置的公路管理機構決定。

上一級人民政府交通主管部門或者其設置的公路管理機構認為必要的,可以直接處理屬于下級人民政府交通主管部門或者其設置的公路管理機構管轄的案件。

第二十二條報請上級人民政府交通主管部門或者其設置的公路管理機構處理的案件以及上級人民政府交通主管部門或者其設置的公路管理機構決定直接處理的案件,案件發生地的縣級人民政府交通主管部門或者其設置的公路管理機構應當首先制止違法行為,并做好保護現場等工作,上級人民政府交通主管部門或者其設置的公路管理機構應當及時確定管轄權。

第四章行政處罰

第二十三條有下列違法行為之一的,依照《公路法》第七十六條的規定,責令停止違法行為,可處三萬元以下的罰款:

(一)違反《公路法》第四十四條第一款規定,擅自占用、挖掘公路的;

(二)違反《公路法》第四十五條規定,未經同意或者未按照公路工程技術標準的要求修建跨越、穿越公路的橋梁、渡槽或者架設、埋設管線、電纜等設施的;

(三)違反《公路法》第四十七條規定,未經批準從事危及公路安全作業的;

(四)違反《公路法》第四十八條規定,鐵輪車、履帶車和其他可能損害路面的機具擅自在公路上超限行駛的;

(五)違反《公路法》第五十條規定,車輛超限使用汽車渡船或者在公路上擅自超限行駛的;

(六)違反《公路法》第五十二條、第五十六條規定,損壞、移動、涂改公路附屬設施或者損壞、挪動建筑控制區的標樁、界樁,可能危及公路安全的。

第二十四條有下列違法行為之一的,依照《公路法》第七十七條的規定,責令停止違法行為,可處五千元以下罰款:

(一)違反《公路法》第四十六條規定,造成公路路面損壞、污染或者影響公路暢通的;

(二)違反《公路法》第五十一條規定,將公路作為檢驗機動車輛制動性能的試車場地的。

第二十五條違反《公路法》第五十三條規定,造成公路損壞,未報告的,依照《公路法》第七十八條的規定,處以一千元以下罰款。

第二十六條違反《公路法》第五十四條規定,在公路用地范圍內設置公路標志以外的其他標志的,依照《公路法》第七十九條的規定,責令限期拆除,可處二萬元以下罰款。

第二十七條違反《公路法》第五十五條規定,未經批準在公路上設置平面交叉道口的,依照《公路法》第八十條的規定,責令恢復原狀,處五萬元以下罰款。

第二十八條違反《公路法》第五十六條規定,在公路建筑控制區內修建建筑物、地面構筑物或者擅自埋設管線、電纜等設施的,依照《公路法》第八十一條的規定,責令限期拆除,并可處五萬元以下罰款。

第二十九條《公路法》第八章及本規定規定的行政處罰,由縣級以上地方人民政府交通主管部門或者其設置的公路管理機構依照《公路法》有關規定實施。

第三十條實施路政處罰的程序,按照《交通行政處罰程序規定》辦理。

第五章公路賠償和補償

第三十一條公民、法人或者其他組織造成路產損壞的,應向公路管理機構繳納路產損壞賠(補)償費。

第三十二條根據《公路法》第四十四條第二款,經批準占用、利用、挖掘公路或者使公路改線的,建設單位應當按照不低于該段公路原有技術標準予以修復、改建或者給予相應的補償。

第三十三條路產損壞事實清楚,證據確鑿充分,賠償數額較小,且當事人無爭議的,可以當場處理。

當場處理公路賠(補)償案件,應當制作、送達《公路賠(補)償通知書》收取公路賠(補)償費,出具收費憑證。

第三十四條除本規定第三十三條規定可以當場處理的公路賠(補)償案件外,處理公路賠(補)償案件應當按照下列程序進行:

(一)立案;

(二)調查取證;

(三)聽取當事人陳述和申辯或聽證;

(四)制作并送達《公路賠(補)償通知書》;

(五)收取公路賠(補)償費;

(六)出具收費憑證;

(七)結案。

調查取證應當詢問當事人及證人,制作調查筆錄;需要進行現場勘驗或者鑒定的,還應當制作現場勘驗報告或者鑒定報告。

第三十五條本規定對公路賠(補)償案件處理程序的具體事項未作規定的,參照《交通行政處罰程序規定》辦理。

辦理公路賠(補)償案件涉及路政處罰的,可以一并進行調查取證,分別進行處理。

第三十六條當事人對《公路賠(補)償通知書》認定的事實和賠(補)償費數額有疑義的,可以向公路管理機構申請復核。

公路管理機構應當自收到公路賠(補)償復核申請之日起15日內完成復核,并將復核結果書面通知當事人。

本條規定不影響當事人依法向人民法院提起民事訴訟的法定權利。

第三十七條公路賠(補)償費應當用于受損公路的修復,不得挪作他用。

第六章行政強制措施

第三十八條對公路造成較大損害、當場不能處理完畢的車輛,公路管理機構應當依據《公路法》第八十五條第二款的規定,簽發《責令車輛停駛通知書》,責令該車輛停駛并停放于指定場所。調查、處理完畢后,應當立即放行車輛,有關費用由車輛所有人或者使用人承擔。

第三十九條違反《公路法》第五十四條規定,在公路用地范圍內設置公路標志以外的其他標志,依法責令限期拆除,而設置者逾期不拆除的,依照《公路法》第七十九條的規定強行拆除。

第四十條違反《公路法》第五十六條規定,在公路建筑控制區內修建建筑物、地面構筑物或者擅自埋設管(桿)線、電纜等設施,依法責令限期拆除,而建筑者、構筑者逾期不拆除的,依照《公路法》第八十一條的規定強行拆除。

第四十一條依法實施強行拆除所發生的有關費用,由設置者、建筑者、構筑者負擔。

第四十二條依法實施路政強行措施,應當遵守下列程序:

(一)制作并送達路政強制措施告誡書,告知當事人作出拆除非法標志或者設施決定的事實、理由及依據,拆除非法標志或者設施的期限,不拆除非法標志或者設施的法律后果,并告知當事人依法享有的權利;

(二)聽取當事人陳述和申辯;

(三)復核當事人提出的事實、理由和依據;

(四)經督促告誡,當事人逾期不拆除非法標志或者設施的,制作并送達路政強制措施決定書;

(五)實施路政強制措施;

(六)制作路政強制措施筆錄。

實施強行拆除涉及路政處罰的,可以一并進行調查取證,分別進行處理。

第四十三條有下列情形之一的,可依法申請人民法院強制執行:

(一)當事人拒不履行公路行政處罰決定;

(二)依法強行拆除受到阻撓。

第四十四條《公路法》第八章及本規定規定的行政強制措施,由縣級以上地方人民政府交通主管部門或者其設置的公路管理機構依照《公路法》有關規定實施。

第七章監督檢查

第四十五條交通主管部門、公路管理機構應當依法對有關公路管理的法律、法規、規章執行情況進行監督檢查。

第四十六條交通主管部門、公路管理機構應當加強路政巡查,認真查處各種侵占、損壞路產及其他違反公路管理法律、法規和本規定的行為。

第四十七條路政管理人員依法在公路、建筑控制區、車輛停放場所、車輛所屬單位等進行監督檢查時,任何單位和個人不得阻撓。

第四十八條公路養護人員發現破壞、損壞或者非法占用路產和影響公路安全的行為應當予以制止,并及時向公路管理機構報告,協助路政管理人員實施日常路政管理。

第四十九條公路經營者、使用者和其他有關單位、個人,應當接受路政管理人員依法實施的監督檢查,并為其提供方便。

第五十條對公路造成較大損害的車輛,必須立即停車,保護現場,并向公路管理機構報告。

第五十一條交通主管部門、公路管理機構應當對路政管理人員的執法行為加強監督檢查,對其違法行為應當及時糾正,依法處理。

第八章人員與裝備

第五十二條公路管理機構應當配備相應的專職路政管理人員,具體負責路政管理工作。

第五十三條路政管理人員的配備標準由省級人民政府交通主管部門會同有關部門按照“精干高效”的原則,根據本轄區公路的行政等級、技術等級和當地經濟發展水平等實際情況綜合確定。

第五十四條路政管理人員錄用應具備以下條件:

(一)年齡在20周歲以上,但一線路政執法人員的年齡不得超過45歲;

(二)身體健康;

(三)大專畢業以上文化程度;

(四)持有符合交通部規定的崗位培訓考試合格證書。

第五十五條路政管理人員實行公開錄用、競爭上崗,由市(設區的市)級公路管理機構組織實施,省級公路管理機構批準。

第五十六條路政管理人員執行公務時,必須按規定統一著裝,佩戴標志,持證上崗。

第五十七條路政管理人員必須愛崗敬業,恪盡職守,熟悉業務,清正廉潔,文明服務、秉公執法。

第五十八條交通主管部門、公路管理機構應當加強路政管理隊伍建設,提高路政管理執法水平。

第五十九條路政管理人員、、,依法給予行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。

第六十條公路管理機構應當配備專門用于路政管理的交通、通信及其他必要的裝備。

用于路政管理的交通、通訊及其他裝備不得用于非路政管理活動。

第六十一條用于路政管理的專用車輛,應當按照《公路法》第七十三條和交通部制定的《公路監督檢查專用車輛管理辦法》的規定,設置統一的標志和示警燈。

第九章內務管理

第六十二條公路管理機構應當建立健全路政內務管理制度,加強各項內務管理工作。

第六十三條路政內務管理制度如下:

(一)路政管理人員崗位職責;

(二)路政管理人員行為規范;

(三)路政管理人員執法考核、評議制度;

(四)路政執法與辦案程序;

(五)路政巡查制度;

(六)路政管理統計制度;

(七)路政檔案管理制度;

第11篇

動物防疫監督行政處罰案件的立卷過程,應本著便于管理和利用的原則合法地收集、整理材料,并嚴格按規定程序和要求進行立卷和編目,以提高案卷質量。

1.1結案的條件

依據有關法律、法規規定,動物防疫監督行政處罰案件結案必須具備下列條件之一。(1)公民死亡,無近親屬或近親屬放棄訴訟權利的;(2)動物防疫監督主管部門依法申請人民法院強制執行,法院執行終結的;(3)當事人違法事實較輕,動物防疫監督主管部門決定免于處罰的;(4)經查后認定當事人不構成違法,決定不予立案的;(5)處罰人自覺履行動物防疫監督行政處罰決定的;(6)已移交有關部門處理的。

1.2立卷的原則和要求

案件應按照“材料齊全、排列有序、裝訂整齊、便于查閱”的原則進行立案。案卷材料必須做到一案一卷、文書齊全、手續完備,所有文字材料必須用鋼筆或毛筆書寫。

1.3案卷的內容

案卷的內容主要包括在動物防疫監督行政執法過程中形成的,作為重要的證據并具有保存價值的各種文字、照片、圖樣、錄音、錄像等資料。

1.4案卷的裝訂順序

(1)封面:封面應載明全宗號、分類目錄號、案卷號(各類案卷合并后統編的流水號)、立卷機關全稱、案由、案號(行政處罰決定書編號)、歸檔日期,保管期限等。(2)案卷材料目錄:載明文件作者、形成日期、材料名稱、所在頁數、備考等。(3)處罰決定書。(4)結案報告:由承辦對案件由來、調查過程、違法事實認證、處罰決定、送達情況、履行情況、聽證、復議及訴訟情況進行總結,提出結案建議,經行政機關負責人批準結案。(5)立案審批表。(6)證據材料。(7)聽證材料:包括聽證申請書、聽證通知書、聽證筆錄、聽證意見書。(8)復議材料:包括復議受理通知、申請復議書、答辯書、復議筆錄、復議決定書。(9)訴訟材料:包括訴訟受理通知書、狀、答辯狀、開庭通知、訴訟裁定書。(10)申請執行材料:包括執行申請書、結案證明或撤銷執行申請、法院裁定書。(11)財務處理單據:包括沒收憑證、扣留通知或暫扣憑證、登記保存通知。憑證單據應粘貼在統一規格的紙上,便于裝訂。(12)其他有關材料。(13)封底:封底應載明案卷連面帶底頁材料,其中文字頁數、圖樣頁數、錄音、錄像等附件材料情況、立卷人姓名、立卷時間。以上一般程序處理的動物防疫行政處罰案件、案卷內容視具體的材料而定,不一定要拘泥于上述內容。以簡易程序處理的動物防疫監督行政處罰案件,案卷內容除現場筆錄、當場處罰決定書、罰沒單據、結案報告等材料必須齊全外,可適當簡化,并按時間順序裝訂成冊。

1.5案卷裝訂

案卷裝訂材料以蠟線為宜,在案件左側自上而下采取三眼定位裝訂,裝訂后封底背面裝訂線接口處,用案卷專用封條封貼。

1.6案卷的歸檔

檔案管理人員收到承辦人員交來的案卷,經驗收合格后,在封條騎縫處加蓋專用印章,并填寫動物防疫監督行政處罰案件總目錄(總目錄應載明序號、分類目錄號、案卷號、案由、案號、結案日期、頁數和案卷存放區域號),然后將案卷材料置專用柜存放。

2嚴格動物防疫監督行政處罰案件檔案管理制度

動物防疫監督行政案件檔案管理是一項專業性強、業務要求高的工作,因此,必須建立相應的制度加以規范。

2.1明確專人負責

動物防疫監督行政機關必須從動物防疫監督行政執法人員中選配政治思想好、業務素質高、責任心強、愛崗敬業的同志擔任檔案管理人員,并加強業務培訓,明確工作職責,實行過錯追究。

2.2明確檔案程序

包括建檔范圍、立卷方法、編號順序、保管原則等。

2.3明確借閱制度

動物防疫監督行政處罰案卷立卷歸檔后,未經行政機關負責人批準,任何單位和個人不得外借和查閱案卷;查閱檔案的單位和個人也不得對檔案進行涂改、污損、拆散、調換、損壞或私自增添和抽取材料。

2.4明確銷毀制度

第12篇

商標法實施細則全文第一章 總則

第一條 根據《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)第四十二條規定,制定本實施細則。

第二條 商標注冊申請人,必須是依法登記并能夠獨立承擔民事責任的企業、個體工商戶,具有法人資格的事業單位以及符合《商標法》第九條規定的外國人或者外國企業。

第三條 申請商標注冊、轉讓注冊、續展注冊、變更注冊人名義或者地址、補發商標注冊證等有關事項,由申請人所在地縣級以上工商行政管理機關(以下簡稱核轉機關)核轉,或者由國家工商行政管理局指定的組織。

外國人或者外國企業在中國申請商標注冊或者辦理其他商標事宜,由國家工商行政管理局指定的組織。

第四條 申請商標注冊、轉讓注冊、續展注冊、變更、補證、評審及其他有關事項,必須按照規定繳納費用。

第五條 國家工商行政管理局商標局(以下簡稱商標局)設置《商標注冊簿》,記載注冊商標及有關注冊事項。

商標局編印發行《商標公告》,刊登商標注冊及其他有關事項。

第六條 縣級以上(含縣級)行政區劃名稱和公眾知曉的外國地名,不得作為商標。

使用前款規定名稱已經核準注冊的商標繼續有效。

第七條 國家規定并由國家工商行政管理局公布的人用藥品和煙草制品,必須使用注冊商標。

國家規定必須使用注冊商標的其他商品,由國家工商行政管理局公布。

第八條 國家工商行政管理局設立商標評審委員會,對依照《商標法》第二十一條、第二十二條、第二十七條、第三十五條和本實施細則第二十三條規定提出的評審事宜,做出終局決定、裁定。

第二章 商標注冊的申請

第九條 申請商標注冊,應當依照公布的商品分類表按類分別申請。每一個商標注冊申請應當向商標局交送《商標注冊申請書》一份、商標圖樣十份(指定顏色的彩色商標,應當交送著色圖樣十份)、黑白墨稿一份。

商標圖樣必須清晰、便于粘貼,用光潔耐用的紙張印制或者用照片代替,長和寬應當不大于十厘米,不小于五厘米。

第十條 商標注冊申請等有關書件,應當使用鋼筆、毛筆或者打字機填寫。應當字跡工整、清晰。

商標注冊申請人的名義、章戳,應當與核準或者登記的名稱一致。申報的商品不得超出核準或者登記的經營范圍。商品名稱應當依照商品分類表填寫;商品名稱未列入商品分類表的,應當附送商品說明。

第十一條 申請人用藥品商標注冊,應當附送衛生行政部門發給的《藥品生產企業許可證》或者《藥品經營企業許可證》。

申請卷煙、雪茄煙和有包裝煙絲的商標注冊,應當附送國家煙草主管機關批準生產的證明文件。

申請國家規定必須使用注冊商標的其他商品的商標注冊,應當附送有關主管部門的批準證明文件。

第十二條 商標注冊的申請日期,以商標局收到申請書件的日期為準。申請手續齊備并按照規定填寫申請書件的,編定申請號;申請手續不齊備或者未按照規定填寫申請書件的,予以退回,申請日期不予保留。

第十三條 兩個或者兩個以上的申請人,在同一種商品或者類似商品上,以相同或者近似的商標在同一天申請注冊的,各申請人應當按照商標局的通知,如期交送第一次使用該商標的日期的證明。同日使用或者均未使用的,各申請人應當進行協商,超過30天達不成協議的,由商標局裁定。

第十四條 外國人或者外國企業申請商標注冊或者申請辦理其他商標事宜,應當使用中國文字,并交送人委托書一份。人委托書應當載明權限和委托人的國籍。

人委托書和有關證明的公證、認證手續,按照對等原則辦理。外文書件應當附中文譯本。

第十五條 商標局受理申請商標注冊要求優先權的事宜。具體程序依照國家工商行政管理局公布的規定辦理。

第三章 商標注冊的審查

第十六條 商標局對編定申請號的申請進行審查,將初步審定的商標,刊登《商標公告》;駁回申請的,發給申請人駁回通知,并抄送核轉機關。

第十七條 對駁回申請的商標申請復審的,申請人應當在收到駁回通知之日起15天內,將《駁回商標復審申請書》一份寄送商標評審委員會申請復審,同時附送原《商標注冊申請書》、原商標圖樣十份、黑白墨稿一份和駁回通知,并將《駁回商標復審申請書》抄送核轉機關。

商標評審委員會做出終局決定,書面通知申請人,并抄送核轉機關。終局決定應予初步審定的商標移交商標局辦理。

第十八條 對商標局初步審定予以公告的商標提出異議的,異議人應當將異議書一式兩份寄送商標局,異議書應當寫明被異議商標刊登《商標公告》的期號、頁碼及初步審定號。商標局將異議書交被異議人限期答辯,并根據當事人陳述的事實和理由予以裁定。期滿不答辯的,由商標局裁定。

商標局將商標異議裁定通知有關當事人,并抄送核轉機關。

第十九條 當事人對商標局的異議裁定不服的,應當在收到商標異議裁定之日起15天內,將《商標異議復審申請書》一式兩份寄送商標評審委員會申請復審,并抄送核轉機關。

商標評審委員會做出終局裁定,書面通知有關當事人,抄送核轉機關,并移交商標局辦理。

第四章 注冊商標的變更、轉讓、續展、爭議裁定

第二十條 申請變更商標注冊人名義的,每一個申請應當向商標局寄送《變更商標注冊人名義申請書》和變更證明各一份,并交回原《商標注冊證》。經商標局核準后,將原《商標注冊證》加注發還,并予以公告。

申請變更商標注冊人地址或者其他注冊事項的,每一個申請應當向商標局寄送《變更商標注冊人地址申請書》或者《變更商標其他注冊事項申請書》,以及有關變更證明各一份,并交回原《商標注冊證》。經商標局核準后,將原《商標注冊證》加注發還,并予以公告。

變更商標注冊人名義或者地址的,商標注冊人必須將其全部注冊商標一并辦理。

第二十一條 申請轉讓注冊商標的,每一個申請應當向商標局寄送《轉讓注冊商標申請書》一份,交回原《商標注冊證》,由受讓人所在地核轉機關核轉。受讓人必須符合本實施細則第二條的規定。經商標局核準后,將原《商標注冊證》加注發給受讓人,并予以公告。

轉讓注冊商標的,商標注冊人對其在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的商標,必須一并辦理。轉讓本實施細則第七條規定的商品的商標,受讓人應當依照本實施細則第十一條規定,提供有關部門的證明文件。

第二十二條 申請商標續展注冊的,每一個申請應當向商標局寄送《商標續展注冊申請書》一份,商標圖樣五份,交回原《商標注冊證》。經商標局核準后,將原《商標注冊證》加注發還,并予以公告。

第二十三條 對商標局駁回轉讓、續展注冊申請不服的,申請人應當在收到駁回通知之日起15天內,將《駁回轉讓復審申請書》或者《駁回續展復審申請書》一份寄送商標評審委員會申請復審,同時附送原《轉讓注冊商標申請書》或者《商標續展注冊申請書》和駁回通知。

商標評審委員會做出終局決定,書面通知申請人,抄送核轉機關。終局決定核準轉讓注冊或者續展注冊的,移交商標局辦理。

第二十四條 商標注冊人對他人已經注冊的商標提出爭議的,應當在該商標刊登注冊公告之日起一年內,將《商標爭議裁定申請書》一式兩份寄送商標評審委員會申請裁定。

商標評審委員會裁定撤銷被爭議的注冊商標的,移交商標局辦理,予以公告,并抄送核轉機關。被爭議人在收到商標爭議終局裁定通知之日起15天內,應當將原《商標注冊證》交由所在地核轉機關寄回商標局。

第二十五條 對于注冊不當的商標(爭議已經裁定的除外),任何人可以將《注冊不當商標撤銷裁定申請書》一份寄送商標評審委員會申請裁定。

商標評審委員會裁定撤銷的,移交商標局辦理,予以公告,并抄送核轉機關。原商標注冊人在收到撤銷裁定通知之日起15天內,將原《商標注冊證》交由所在地核轉機關寄回商標局。

第五章 商標使用的管理

第二十六條 使用注冊商標應當標明注冊商標字樣或者標明注冊標記或在商品上不便標明的,應當在商品包裝或者說明書以及其他附著物上標明。

第二十七條 《商標注冊證》遺失或者破損的,必須申請補發,申請人應當向商標局寄送《補發商標注冊證申請書》一份,商標圖樣五份。《商標注冊證》遺失的,應當在省級或者省級以上報紙刊登遺失聲明,并將報紙附送商標局。破損的《商標注冊證》,應當寄回商標局。

第二十八條 對有《商標法》第三十條第(1)、(2)、(3)項行為之一的,由工商行政管理機關責令商標注冊人限期改正;拒不改正的,由商標注冊人所在地工商行政管理機關報請商標局撤銷其注冊商標。

第二十九條 對有《商標法》第三十條第(4)項行為的,任何人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。商標局應當通知商標注冊人,限期提供使用證明。逾期不提供使用證明或者證明無效的,商標局撤銷其注冊商標。

前款所指商標的使用,包括用于廣告宣傳或者展覽。

第三十條 在同一種或者類似商品上申請注冊與本實施細則第二十九條規定撤銷的商標相同或者近似的商標,不受《商標法》第三十二條規定的限制。

第三十一條 對有《商標法》第三十一條、第三十四條第(3)項行為之一的,由工商行政管理機關責令限期改正;情節嚴重的,責令檢討,予以通報,并處以非法經營額20%以下或者非法獲利兩倍以下的罰款;對有毒、有害并且沒有使用價值的商品,予以銷毀;使用注冊商標的,應當依照《商標法》的規定,撤銷其注冊商標。

第三十二條 對有《商標法》第三十四條第(1)、(2)項和本實施細則第六條規定行為之一的,由工商行政管理機關禁止其進行廣告宣傳,封存或者收繳其商標標識,責令限期改正,并可根據情節予以通報、處以非法經營額20%以下的罰款。

第三十三條 對違反《商標法》第五條規定的,由工商行政管理機關禁止其商品銷售和廣告宣傳,封存或者收繳其商標標識,并可根據情節處以非法經營額10%以下的罰款。

第三十四條 任何人不得非法印制或者買賣商標標識。

對違反前款規定的,由工商行政管理機關予以制止,收繳其商標標識,并可根據情節處以非法經營額20%以下的罰款;銷售自己注冊商標標識的,商標局還可以撤銷其注冊商標;但屬于侵犯注冊商標專用權的,依照本實施細則第四十三條的規定處理。

第三十五條 商標注冊人許可他人使用其注冊商標,必須簽訂商標使用許可合同。許可人應當在規定期限內,將許可合同副本交送其所在地縣級工商行政管理機關存查,由許可人所在地縣級工商行政管理機關報送商標局備案。

違反前款規定的,由工商行政管理機關責令限期改正;拒不改正的,由許可人所在地工商行政管理機關報請商標局撤銷該注冊商標,并收繳被許可人的商標標識。

第三十六條 商標注冊人許可他人使用其注冊商標,被許可人必須符合本實施細則第二條的規定。

許可他人使用本實施細則第七條規定的商品商標的,在將許可合同副本交送存查時,被許可人應當依照本實施細則第十一條的規定,附送有關部門的證明文件。

第三十七條 商標局依照《商標法》第三十條、第三十一條和本實施細則第三十四條、第三十五條規定做出的撤銷注冊商標的決定,應當書面通知商標注冊人,同時抄送原核轉機關,由核轉機關收繳《商標注冊證》,并寄回商標局。

商標局對撤銷或者注銷的商標,予以公告。

第三十八條 商標注冊人申請注銷其注冊商標,應當向商標局寄送《商標注銷申請書》一份,交回原《商標注冊證》。

第三十九條 商標注冊人對商標局撤銷其注冊商標決定不服的,應當在收到撤銷決定通知之日起15天內,將《撤銷商標復審申請書》一份寄送商標評審委員會申請復審。

商標評審委員會做出終局決定,書面通知商標注冊人,并抄送原核轉機關。終局決定取消原撤銷決定的,移交商標局辦理。

第四十條 對工商行政管理機關依照本實施細則第三十一條、第三十二條、第三十三條、第三十四條和第三十五條的規定做出的處理決定(撤銷注冊商標的決定除外)不服的,當事人可以在收到通知之日起15天內,向上一級工商行政管理機關申請復議;上一級工商行政管理機關應當在收到復議申請之日起45天內,做出復議決定。對上一級工商行政管理機關依照本實施細則第三十一條、第三十二條、第三十三條和第三十四條的規定做出的罰款復議決定不服的,當事人可以在收到復議決定通知之日起15天內,向人民法院起訴。逾期不履行又不申請復議或者不起訴的,由工商行政管理機關申請人民法院強制執行。

第六章 注冊商標專用權的保護

第四十一條 有下列行為之一的,屬于《商標法》第三十八條第(3)項所指的侵犯注冊商標專用權的行為:

(1)經銷侵犯他人注冊商標專用權商品的;

(2)在同一種或者類似商品上,將與他人注冊商標相同或者近似的文字、圖形作為商品名稱或者商品裝潢使用,并足以造成誤認的;

(3)故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的。

第四十二條 對侵犯注冊商標專用權的,任何人可以向侵權人所在地或者侵權行為地縣級以上工商行政管理機關控告或者檢舉。被侵權人也可以直接向人民法院起訴。

第四十三條 對侵犯注冊商標專用權的,由工商行政管理機關責令立即停止侵權行為,封存或者收繳其商標標識,消除現存商品和包裝上的商標,責令依法賠償被侵權人的經濟損失,根據情節予以通報,并處以非法經營額20%以下或者侵權所獲利潤兩倍以下的罰款。

第四十四條 對工商行政管理機關依照前條規定做出的處理決定不服的,當事人可以在收到通知之日起15天內,向上一級工商行政管理機關申請復議;上一級工商行政管理機關應當在收到復議申請之日起45天內,做出復議決定。對上一級工商行政管理機關的復議決定不服的,當事人可以在收到復議決定通知之日起15天內,向人民法院起訴。逾期不履行又不申請復議或者不起訴的,由工商行政管理機關申請人民法院強制執行。

第四十五條 對假冒他人注冊商標的,任何人可以向工商行政管理機關或者檢察機關控告和檢舉。

向工商行政管理機關控告和檢舉的,工商行政管理機關依照本實施細則第四十三條的規定處理;其所控告和檢舉的情節嚴重構成犯罪的,由司法機關依法追究直接責任人員的刑事責任。

第四十六條 依照《商標法》第二十一條、第二十二條、第三十五條、本實施細則第二十三條規定申請復審和依照本實施細則第四十條、第四十四條規定申請復議的,當事人應當在規定的期限內辦理。有特殊原因的,可以在期滿前申請延期30天;延期后仍來不及辦理的,還可以在第一次延期期滿前,申請再次延期30天。

第七章 附則

第四十七條 申請商標注冊或者辦理其他商標事宜的書式,由國家工商行政管理局制定、公布。

申請商標注冊或者辦理其他商標事宜的收費標準,由國家工商行政管理局依照國家有關規定制定、公布。

商標注冊的商品分類表,由國家工商行政管理局公布。

第四十八條 本實施細則由國家工商行政管理局負責解釋。

第四十九條 本實施細則自之日起施行。

商標法的基本原則《商標法》的基本原則是指在商標權的確立和保護過程中應予遵循的基本準則。中國《商標法》有以下六項基本原則:

注冊

注冊是確認商標專用權歸屬的一種過程。世界各國商標法確認商標專用權所采用的基本原則有兩種,一是注冊原則,二是使用原則。所謂注冊原則,是指商標專用權通過注冊取得。不管該商標是否使用,只要符合商標法的規定,經商標主管機關核準注冊之后,申請人即取得該商標的專用權,受到法律的保護。使用原則是指商標通過使用即可產生權利。根據這一原則,最先使用者可以獲得商標專用權。中國《商標法》第三條規定:經商標局核準注冊的商標為注冊商標,商標注冊人享有商標專用權,受法律保護。由此可見,中國《商標法》采用的是注冊原則。

申請在先

申請在先原則是由注冊原則派生出來的重要程序性原則之一。既然商標專用權基于注冊而產生,而在同一種商品或者類似商品上以相同或近似的商標申請注冊的人又并不總是一個,那么,以申請書提交的時間先后來決定商標專用權歸誰所有,就不失為一種有效的方法。因此《商標法》第十八條規定:兩個或者兩個以上的申請人,在同一種商品或者類似的商品上,以相同或者近似的商標申請注冊的,初步審定并公告申請在先的商標。這就是申請在先原則。根據該原則,一個商標即使已經使用多年,如果不及時申請注冊,也會因別人申請在先而失去注冊機會,得不到對該商標的專用權。當然,申請在先原則也有不靈的時候,遇到兩個以上的商標在同一天申請注冊的情況時,就必須通過其它方法來決定專用權的歸屬了。因此,第十八條同時又規定,同一天申請的,初步審定并公告使用在先的商標,駁回其他人的申請,不予公告。這說明我們在采用申請在先原則的前提下,也以使用在先作為一種適當的補充。

誠實信用

誠實信用原則是民法領域里的一項基本原則,其法律表現形式在《民法通則》第四條中有規定:民事活動應當遵循誠實信用的原則。

誠實信用原則要求的是民事主體在民事活動中要維持當事人之間的利益平衡,以及當事人利益與社會利益之間的平衡。在當事人之間的利益關系中,誠實信用原則要求尊重他人利益,對待他人事務就像對待自己的事務一樣,以保證法律關系的當事人都能得到自己應得的利益,不得損人利己。當發生特殊情況使當事人間的利益關系失去平衡時,應進行調整,使利益平衡得以恢復,由此維持一定的社會經濟秩序。在當事人與社會的利益關系中,誠實信用原則要求當事人不得通過自己的民事活動損害第三人和社會的利益,必須在權利的法律范圍內以符合其社會經濟目的的方式行使自己的權利。

現行《商標法》雖然沒有明確使用誠實信用這個概念,但其關于商標權的確立、行使和保護的諸多規定中都體現了誠實信用原則的基本精神。例如《商標法》第六條、第三十一條和第三十四條關于制止欺騙消費者的行為的規定;第八條第(8)款關于不得以夸大宣傳并帶有欺騙性的文字或圖形作為商標注冊的行為的規定;第二十七條關于以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的行為的規定;第三十八、三十九、四十條關于侵犯注冊商標專用權應予處罰的行為的規定,都體現了誠實信用原則的精神。《商標法實施細則》第二十五條更是明確地把違反誠實信用原則,以復制、模仿、翻譯等方式,將他人已為公眾熟知的商標進行注冊的行為解釋為《商標法》第二十七條第一款所指的以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的行為。可見,誠實信用原則作為整個民法領域的一項基本原則在《商標法》中發揮著重要的作用,雖然我們過去在理論上沒有把它作為《商標法》的一項基本原則給予應有的重視,但在商標權的確立、管理與保護等實踐活動中,我們實際上還是把它作為一項基本原則來遵循的。

自愿注冊

所謂自愿注冊原則,是指企業使用的商標注冊與否,完全由企業自主決定。《商標法》第四條規定,企業、事業單位和個體工商業者,對其生產、制造、加工、揀選或者經銷的商品,或者對其提供的服務項目,需要取得商標專用權的,應當向商標局申請商品商標或服務商標注冊。如果企業不需要或者暫時不打算取得商標專用權,則可以不注冊。本注冊的商標允許使用,但使用人沒有專用權,不能禁止他人使用。

與自愿注冊原則相對應的是強制注冊原則或全面注冊原則。1957年到1983年2月,中國實行的是全面注冊原則,要求企業的商品應當使用商標的,都必須使用商標,而且所有使用的商標都必須注冊。此項原則主要從管字著眼,不利于搞活經濟。目前,除極個別國家仍實行強制注冊外,世界上絕大多數國家都實行自愿注冊原則。

嚴格地講,中國實行的并非純粹意義上的自愿注冊原則,而是在自愿注冊原則的大前提下仍對極少數商品的商標實行強制注冊原則。《商標法》第五條規定:國家規定必須使用注冊商標的商品,必須申請商標注冊,未經核準注冊的,不得在市場銷售。《商標法實施細則》第七條進一步規定:國家規定并由國家工商行政管理局公布的人用藥品和煙草制品,必須使用注冊商標。對部分與人民身體健康關系密切的商品實行強制注冊,是中國《商標法》的一個特點。

五、集中注冊、分級管理的原則

集中注冊、分級管理是中國商標法律制度的突出特點之一。根據市場經濟和商標自身的特點,商標注冊應打破部門分割、地區分割的狀態,由商標局統一集中負責商標的審查、核準注冊工作。為此,《商標法》第二條規定:國家工商行政管理局商標局主管全國商標注冊和管理的工作。這就決定了全國的商標注冊工作統一由國家工商行政管理局商標局負責辦理,其他任何機構都無權辦理商標注冊,明確了集中注冊的原則。分級管理則是指各級工商行政管理機關依據法律規定,在該地區開展商標管理工作。實行分級管理,有利于把商標管理工作與當地的實際情況緊密地結合起來,使商標行政管理工作經常化、制度化。

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