時間：2022-05-03 01:47:02
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇勞動合同法試用期，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、《勞動合同法》的必要性分析
當今社會，競爭激烈是一個鮮明的特點。招聘會上人山人海、高學歷失業現象頻頻。現如今，人才及勞動力資源的供應量已經遠遠超過了用人單位所能提供的就業崗位，勞動力資源的嚴重過剩，使得用人單位又大量的選擇余地，競爭招聘比例奇高。在這種嚴重失衡的就業環境中，勞動者根本沒有資本去跟用人單位平等協商，只能聽從用人單位的招聘條件而有苦說不出，否則就只有落得個下崗待業的境地。
導致這一問題的原因在于，其一，由于近年來國家重視教育建設，使得教育的發展速度已超過了國家經濟與工業建設的速度，就業崗位的緩慢提升滿足不了人才的大量輸出。其二，高科技的廣泛應用使得用人單位在人才招聘上從簡從精。最后，大量的農村低學歷人員、務工人員涌入城市，從一定程度上更是加劇了就業競爭的激烈程度。諸因素共同導致了人才及勞動力的數量膨脹和過剩，價值貶低，形成一種用人單位主導的就業市場形勢。用人單位以一種居高臨下的姿態來與勞動者協商，原有的平等協商畸形化，勞動者一方的權利無從談起，為了生存只能委曲求全。
當前用人單位和勞動者的地位嚴重不平等，勞動者一方處于嚴重的劣勢而成為弱勢群體。《勞動合同法》的推出正是針對這個社會問題，希望借此能平衡雙方的地位，讓平等自愿、協商一致成為可能，限制用人單位過分侵犯勞動者的合法權利。《勞動合同法》著重保護勞動者的合法利益，給予其更多的法律保護規范，在這一方面，我國的“傾斜保護”原則彌補了平等原則的不足，并通過矯正勞動關系事實上的不平等從而實現法律的公平價值，在立法層面上對法律的雙方利益保護驚醒重點，將勞動者的弱勢利益加重保護，可以從一定程度上規范用人單位，維護事實平等和法制統一。
二、關于《勞動合同法》的試用期的幾點見解
《勞動合同法》對試用期進行了明確規定。主要規定有，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期；試用期中，除勞動者不符合錄用條件、嚴重違紀、醫療期滿或不能勝任工作外，用人單位不得解除勞動合同；同時，《勞動合同法》規定，試用期最長不得超過6個月。
（一）試用期的成立
用人單位與勞動者之間需先簽合同再進行試用，試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。《勞動合同法》明確規定，該法律實施后，超過規定時間簽訂勞動合同的用人單位需要承擔賠償責任。
實踐中很多用人單位均口頭或以其他形式與勞動者約定三個月或六個月試用期，但不簽訂書面勞動合同。試用期滿后用人單位單方面認為試用合格，就簽訂正式的勞動合同，如果用人單位認為不符合錄用條件，用人單位就可解除勞動關系。筆者認為，用人單位該做法是違反法律規定的，在發生勞動爭議時往往會處于被動地位而導致敗訴。勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第十八條規定，勞動者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動合同中約定試用期，試用期應包括在勞動合同期限內。根據該規定，我們可以知道試用期存在的前提是雙方簽訂了勞動合同，試用期存在于勞動合同期限中，沒有簽訂勞動合同，就不存在試用期一說。因此，用人單位只約定了試用期而未簽訂勞動合同的，視為不存在試用期，雙方發生勞動爭議應當按照事實勞動關系進行處理。這是為了加強勞動者的權利，防止用人單位隨意的解雇用工，造成權利的侵犯
（二）在試用期內，用人單位能否隨時辭退員工？
近年來，用人單位在試用期中隨意辭退員工的勞動爭議數量也逐漸增多，原因在于很多用人單位均存在一個錯誤的認識，即認為在試用期內完全有權利隨時解除勞動合同，且無需支付經濟補償金，從而導致發生糾紛。根據《勞動法》第二十五條規定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。法律規定得很清楚，用人單位可解除勞動合同的條件是其必須舉證證明勞動者在試用期間不符合錄用條件，這表明了用人單位的舉證責任，這實際上是限制了用人單位隨意解除勞動合同。如果用人單位沒有證據證明勞動者在試用期間不符合錄用條件，用人單位就不能解除勞動合同，否則，需承擔因違法解除勞動合同所帶來的一切法律后果。另外，根據有關規定，試用期滿后，用人單位不得再以試用期間不符合錄用條件而解除勞動合同。但是，如果勞動者在試用期內被發現并經有關機構確認患有精神病的，用人單位可以解除勞動合同。
三、小結
勞動合同試用期作為勞動合同的一個特殊的階段，對調整勞動關系當事人雙方都有很大的好處，它可以幫助用人單位以最低的成本風險爭取優秀勞動者的加入和促進勞動者的風險競爭意識，并最終提高勞動者的綜合素質和企業的市場競爭能力。但是，至少在目前，這種意義還遠沒有被廣大的勞動者和很多的用人單位所認識到。準確理解有關勞動合同試用期的法律規定并加以應用，不僅是法律的要求，也是我國勞動用工制度改革乃至我國經濟體制改革的必然要求，同時也是廣大的勞動者和用人單位保護自身權利的需要。
建設法治社會，我們需要了解相應的法律知識，這樣才能在出現糾紛時更好的保護自己的合法權利和利益，《勞動合同法》的出臺適應了社會的變更和發展，我們需要深入的解讀它，，使其能夠更好的均衡勞資雙方的權益，從而發揮出最大的作用。
參考文獻：
關鍵詞：用人單位；勞動合同法；試用期；解析；操作指引
1．什么是試用期
“試用”是使某人受到一段時期的檢驗或試工以便能確定這人是否適合于做某事，“試用期”是指在正式使用之前的應用期間，看是否合適。《勞動部辦公廳對的復函》（勞辦發[1996]5號）對試用期作了如下的定義：試用期是用人單位和勞動者建立勞動關系后為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。
《勞動合同法》對試用期期限規定有非常具體的規定，《勞動合同法》第十九條規定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
另外，除了企業員工試用期外，還有兩種試用期，一是事業單位聘用合同試用期。期限一般不超過三個月，特殊情況可以延長，但最長不超過六個月；被聘人員為大、中專應屆畢業生的，可延長至十二個月，該試用期包括在聘用合同期內。二是國家公務員的試用期，機關新錄用的國家公務員實行一年試用期，試用期間實行試用期工資標準。期滿合格正式錄用，期滿不合格的取消錄用資格。
【操作指引】三年期限的勞動合同，試用期可達六個月，但勞動合同期限為二年零三百六十四天時（不到三年），試用期不得超過二個月，一天之差，試用期可相差四個月，用人單位可選擇合適的合同期限，來決定符合企業利益的試用期。
2．試用期與見習期、學徒期
關于學徒期與試用期，根據勞動部辦公廳對《關于勞動用工管理有關問題的請示》的復函（勞辦發［1996］5號）的規定，學徒期是對進入某些工作崗位的新招工人熟悉業務、提高工作技能的一種培訓方式，在實行勞動合同制度后，這一培訓方式仍應繼續采用，并按照技術等級標準規定的期限執行。試用期是用人單位和勞動者建立勞動關系后為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期。試用期和學徒期包含在勞動合同的期限內，試用期和學徒期可以同時約定，但試用期不得超過半年。
見習期是對應屆畢業生進行業務適應及考核的一種制度，不是勞動合同制度下的概念，而是人事制度下的做法。勞動部辦公廳對《勞動用工管理有關問題的請示》的復函（勞辦發［1996］5號）中規定：大中專、技校畢業生新分配到用人單位工作的，仍應按原規定執行為期一年的見習期制度，見習期內可以約定不超過半年的試用期。隨著畢業分配制度的變革，企業用工制度的變化，實踐中見習期制度已經不多見，將慢慢退出歷史舞臺。
【操作指引】《勞動合同法》頒布后，曾有一個企業就試用期問題咨詢，該企業認為勞動合同法規定的試用期太短，是否可與勞動者約定六個月的見習期，見習期內工資可與勞動者協商約定，不受勞動合同法的約束。筆者認為，企業這種規避法律的行為是行不通的，見習期適用的對象實行國家統一分配制度的大中專、技校畢業生，隨著大學生分配制度的變革，國家已經不再對大中專、技校畢業生進行分配，見習期也失去了適用的基礎。
3、用人單位關于試用期的一個違法應對方案
實踐中有企業提出簽訂半年合同（不約定試用期）＋三年合同（約定六個月試用期），獲取一年“試用”時間，理由是勞動合同法中僅約定同一用人單位對同一勞動者只能試用一次。但并沒有規定試用期應該在什么時候才能用。具體操作如下：與勞動者訂立勞動合同時，第一次半年的合同期公司自動放棄試用期，在勞動合同到期前30天內，公司通知勞動者續簽勞動合同，告知將續簽三年期限勞動合同，試用期六個月，如果勞動者不愿續簽的或不同樣六個月試用期的，則終止勞動合同，最多支付半個月工資的經濟補償，如勞動者同意續簽的，則在訂立三年期勞動合同，就可以約定六個月的試用期，這樣等于勞動者在一年內都等于處于試用期內。
其實該方法是行不通的。勞動合同法雖未明確說明試用期應該在何時使用，勞動部在1994年就在《關于〈勞動法〉若干條文的說明》中對勞動法的試用期作出了解釋：本條中規定的“試用期”適用于初次就業或再次就業時改變勞動崗位或工種勞動者。這里明確了試用期適用于初次就業的勞動者。根據《高級漢語詞典》的解釋，“試用期”是指在正式使用之前的應用期間，看是否合適。因此，試用期均僅適用于初次就業，如果企業在與勞動者簽訂6個月合同時未訂立試用期，將視為放棄試用期，再次簽訂合同時不能再約定試用期，道理很簡單，企業既然決定再次續訂勞動合同，顯然該勞動者符合企業錄用條件，如果續訂合同時企業還約定試用期，這顯然與法律設立試用期的目的相違背。在勞動合同法頒布之前，試用期可以重復約定，只要是不同的工作崗位，所以勞動部的解釋是試用期適用于初次就業或再次就業時改變勞動崗位或工種勞動者。而勞動合同法頒布后，已經否定了重復約定試用期的做法，即使換了不同的工作崗位也不能重復約定。但是，勞動合同法并未否定試用期適用于初次就業的規定，所以，新法下的試用期仍僅適用于初次就業的勞動者，其實這也是試用期最本質的特征，試用當然是在正式使用前使用，怎么能夠本末倒置，正式使用后再去試用呢？
【操作指引】這個試用期對策是不可行的，會將后面的6個月試用期陷入違法約定試用期的風險中。
4. 勞動法與勞動合同法關于試用期的規定的異同
勞動部《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發〔1996〕354號）中規定，按照《勞動法》第21條的規定，勞動合同可以約定不超過六個月的試用期。勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日；勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試行期不得超過三十日；勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日。《勞動合同法》第十九條規定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
新、舊法關于試用期規定的細微變化：
（一）試用期期限的變化。勞動合同法對于試用期的期限較以往的規定更加具體：
（1）勞動合同期限在一年以下的試用期限：
舊法：勞動合同期限在六個月以下的，試用期不得超過十五日；勞動合同期限在六個月以上一年以下的，試行期不得超過三十日；
新法：勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月。
（2）勞動合同期限在一年以上的試用期限：
舊法：勞動合同期限在一年以上兩年以下的，試用期不得超過六十日。可得出結論，二年以上的，試用期最長可達六個月。
新法：勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
（二）有關試用期適用的變化
（1）以完成一定工作任務為期限的勞動合同的試用期限：
舊法：沒有具體規定，可以約定試用期。
新法：以完成一定工作任務為期限的勞動合同，不得約定試用期。
（2）不能重復約定試用期的適用
舊法：試用期適用于初次就業或再次就業時改變工作崗位或工種的勞動者，用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次。
新法：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
【操作指引】用人單位應當注意勞動合同法對試用期規定的細微變化，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期可理解為用人單位招用同一勞動者，崗位發生變更，或者勞動合同續簽，或者勞動合同解除、終止后再次錄用的，都不能再次約定試用期。
5.以口頭或其他形式約定試用期的法律風險
實踐中很多用人單位口頭或以其他形式（如在入職登記表或員工手冊中載明試用期）與勞動者約定一個月到六個月試用期，但不簽訂勞動合同。這種口頭或者以其它形式約定的試用期滿后，用人單位認為該勞動者試用合格，就簽訂正式勞動合同，如果用人單位認為不符合錄用條件，就解除勞動關系。用人單位該做法是違反法律規定的，在發生勞動爭議時往往會處于被動地位而導致敗訴。
勞動部在《關于貫徹執行若干問題的意見》第十八條規定，勞動者被用人單位錄用后，雙方可以在勞動合同中約定試用期，試用期應包括在勞動合同期限內。《勞動合同法》第十九條第四款規定，試用期包含在勞動合同期限內。根據該規定，我們可以知道試用期存在的前提是勞動合同雙方簽訂了勞動合同，試用期存在于勞動合同期限中，雙方沒有訂立勞動合同，試用期當然不可能存在，所謂皮之不附，毛將焉存？
【典型案例】張某于2007年1月份入職深圳某電子廠，該廠未與張某簽訂勞動合同，但張某入職時填寫的入職登記表下面有一行備注：新入職員工試用期為三個月。另外電子廠的《員工手冊》中也規定：凡是新入職的員工，試用期均為三個月。張某工作二個多月后，公司以張某試用期不合格為由將張某解雇，張某不服，提起勞動仲裁。
【律師評析】根據法律規定，試用期包括在勞動合同期限內，電子廠雖在入職登記表及員工手冊中規定試用期，但并未與張某簽訂勞動合同，因此，該試用期不存在，雙方為事實勞動關系，電子廠將張某解雇應當支付經濟補償金。
【操作指引】勞動合同法施行后，用人單位如果還在入職登記表或員工手冊中載明試用期，而不與勞動者簽訂書面勞動合同，將面臨很大的法律風險。首先，在入職登記表或員工手冊中載明的試用期無效，視為無試用期，其次，不簽訂書面勞動合同超過一個月不滿一年的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。超過一年仍不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
6. 用人單位簽訂單獨的試用期合同的法律風險
司法實踐中大量用人單位為了避免與勞動者訂立勞動合同，往往在招用勞動者時與勞動者簽訂一個單獨的試用合同，期限一般為三個月到六個月不等，在試用期合同期滿后再決定是否正式聘用該勞動者。用人單位這樣做的目的往往是為了規避法律，在試用期使用廉價勞動力，方便解除勞動合同。《勞動合同法》規定，勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
【典型案例】小王新入職某貿易公司，公司人事主管告訴小王，為了考察小王的工作能力，先簽訂一個三個月的試用合同，試用期間月薪1500元，三個月試用期滿，如果小王能夠為公司帶來新的訂單，公司將簽訂正式勞動合同，正式合同期工資為2000元。如果三個月試用期小王沒有達到公司規定的業績，公司將不正式聘用小王，公司的做法是否合法？
【律師評析】勞動合同法為了制止用人單位濫用試用期損害勞動者的權益，規定勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。本案中公司與小王簽訂的是一個單獨的試用期合同，按照法律規定，該試用期是不成立的，視為公司與小王簽訂的勞動合同期限為三個月。
【操作指引】約定單獨的試用期合同不僅僅需承擔違法約定試用期的風險，還白白“浪費”了一次固定期限合同，勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。而連續兩次訂立固定期限勞動合同的，需訂立無固定期限勞動合同，用人單位單獨簽訂試用期合同太不值得了。
7. 試用期內用人單位是否需繳納社會保險費
試用期內不為員工繳納社會保險費，這是實踐中很多用人單位的習慣性做法，勞動者由于法律知識的缺乏，也常常錯誤認為試用期內用人單位可以不繳納社會保險費，導致自己的合法權益受到損害。《勞動法》第七十三條規定，勞動者在下列情形下，依法享受社會保險待遇：（一）退休；（二）患病；（三）因工傷殘或者患職業病；（四）失業；（五）生育。實際上，勞動關系一旦建立，用人單位就應當依法為勞動者繳納社會保險，試用期并非獨立于勞動關系外的“特殊期”，試用期包括在勞動合同期限內。用人單位在試用期拒絕為勞動者辦理社會保險的，勞動者可以向勞動和社會保障部門投訴，造成勞動者損失的，用人單位應當承擔賠償責任。
【典型案例】2004年3月，張某被某廣告公司錄取，廣告公司通知他于3月15日報到上班，同時告知試用期三個月，試用合格后簽訂勞動合同，辦理社會保險。工作兩個月時，張某發現單位同期錄取的另十四名員工皆未簽訂勞動合同，辦理社會保險，于是向勞動保障監察機構舉報該單位違法行為。勞動保障監察機構受理該舉報后，及時向該單位勞資負責人調查了解情況，調閱單位員工花名冊、工資表、勞動合同和社會保險登記及繳納材料，發現舉報人反映情況屬實。基于以上事實，勞動保障監察機構根據法律法規之規定，對該公司下達《勞動保障監察限期改正指令書》，責令廣告公司在7天內與該十五名員工補簽勞動合同，為他們補辦社會保險，并對公司關于勞動合同試用期約定條款進行特別政策指導。三天后該公司與十五名新員工簽訂了勞動合同，并為他們補辦了兩個月的社會保險。
【律師評析】用人單位不應當存在試用期不繳納社會保險費的僥幸心理，如果勞動者在試用期發生工傷、疾病、意外傷亡，公司將承擔因此發生的大筆賠償費用，得不償失。
【操作指引】試用期內用人單位未為勞動者繳納社會保險費的，應當及時補繳，避免被投訴的風險，按照勞動合同法的規定，用人單位未依法繳納社會保險費的，勞動者有權解除勞動合同，用人單位需支付經濟補償。
8．勞動者在試用期內的工資的確定
由于勞動法對試用期的規定非常原則，缺乏具體的可操作條款，實踐中用人單位往往利用試用期的“模糊規定”損害勞動者的合法權益，試用期演變成了“白干期”“廉價期”，勞動者在試用期內獲得的勞動報酬非常低廉，嚴重損害了勞動者的利益。為了保護勞動者的合法權益，《勞動合同法》第二十條規定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。勞動合同法規定了兩個“不低于”原則，首先不得低于用人單位所在地的最低工資標準，這是試用期工資的最底線，其次，不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十。
【典型案例】小王于2006年4月份進入一家制鞋廠打工，在簽訂勞動合同時，公司告訴小王試用期工資將低于該市的最低工資標準。小王不同意，公司說根據有關政策的規定，試用期工資可以低于最低工資標準，并向小王出具了一份文件，是勞動部對《工資支付暫行規定》有關問題的補充規定，該文件里面有一條：“學徒工、熟練工、大中專畢業生在學徒期、熟練期、見習期、試用期及轉正定級后的工資待遇由用人單位自主確定。”小王不知道公司的說法是否有道理，遂向律師咨詢。
【律師評析】勞動和社會保障部在《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中規定，勞動者與用人單位形成或建立勞動關系后，試用、熟練、見習期間，在法定工作時間內提供了正常工作，所在單位應當支付其不低于最低工資標準的工資。可見最低工資標準是法律的最低底線，用人單位不得突破。為了保障勞動者的利益，勞動合同法做出了新的規定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
【操作指引】如何理解“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準”？應當理解為：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十，或者不得低于勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
9．用人用人單位違法約定試用期的情形及法律責任
《勞動合同法》第八十三條規定，用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。用人單位違法約定試用期的情形一般有以下幾種：
（1）用人單位約定的試用期超過法律規定的最長期限
比如：小張與公司簽訂了二年期限的勞動合同，合同中約定試用期為六個月，試用期工資為3000元，試用期滿后，工資為3500元。這就是約定的試用期超過法律規定的最長期限的案例。勞動合同法規定，勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月。本案中小張與公司簽訂的勞動合同期限為二年，按照法律規定試用期不得超過二個月。因此，小張可以向勞動行政部門投訴，由勞動行政部門責令用人單位改正。假如該試用期已經履行了五個月，則用人單位應當從第三個月開始每月按照3500元的標準支付小張賠償金10500元（3500元×3個月），該賠償金不包含用人單位已經支付的工資15000元（3000元×5個月）。
（2）同一用人單位與勞動者約定兩次以上的試用期
勞動合同法規定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，如同一用人單位與勞動者約定兩次以上的試用期的，視為違法約定試用期，勞動行政部門可責令改正，違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。
（3）用人單位在以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同中約定試用期
勞動合同法第十九條第三款規定：“以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。”如果用人單位在以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同中約定試用期，則應當承擔違法約定試用期的法律后果。
（4）用人單位在勞動合同中僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的
勞動合同法第十九條第四款規定：“勞動合同僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。”如果用人單位與勞動者簽訂一個單獨的試用期合同，或者用人單位與勞動者簽訂的勞動合同期限與約定的試用期相同的，均為違法約定試用期。
【操作指引】用人單位需充分理解勞動合同法關于試用期的規定，避免在實踐中違法約定試用期。
10.用人單位在勞動合同中約定勞動者在試用期解除勞動合同需承擔違約金是否有效
根據《勞動合同法》的規定，勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動合同法賦予了勞動者在試用期內提前三天通知解除勞動合同的權力，該解除權應當是無條件的，同時，勞動合同法規定勞動者承擔違約責任只限于兩種情況，即違反服務期約定和競業限制約定。用人單位在勞動合同中約定勞動者在試用期解除勞動合同需承擔違約責任實際上限制了勞動者的解除權，侵害了勞動者的合法權益，違反了法律的規定，應當確認為無效條款。
【操作指引】勞動者在試用期解除勞動合同需提前三日通知用人單位，違反該規定解除勞動合同的，為違法解除勞動合同，需承擔相應的賠償責任。 11.試用期內勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的培訓費用
根據《勞動合同法》第三十七條之規定，勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。《勞動部辦公廳關于試用期內解除勞動合同處理依據問題的復函》（勞辦發［1995］264號）規定：“用人單位出資（指有支付貨幣憑證的情況）對職工進行各類技術培訓，職工提出與單位解除勞動關系的，如果在試用期內，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。”所以，勞動者在試用期內解除勞動合同的，無須賠償用人單位支付的培訓費用，即使勞動合同中有約定，該約定也無效。
【操作指引】為了避免勞動者在試用期內獲得用人單位的專業技術培訓后離職，用人單位可采取如下應對措施：（1）盡量不在試用期內支付專項培訓費用對勞動者進行專業技術培訓；（2）如急需對勞動者進行專業技術培訓，且勞動者仍處于試用期的，可協商縮短試用期。
12.試用期內勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的招錄費用
《勞動部辦公廳關于試用期內解除勞動合同處理依據問題的復函》（勞辦發［1995］264號）規定：如果是由用人單位出資招用的職工，職工在合同期內（包括試用期）解除與用人單位的勞動合同，則該用人單位可按照《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》（勞部發〔1995〕223號）第四條第（一）項規定向職工索賠。《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》第四條第（一）項規定，……勞動者應賠償用人單位下列損失：（一）用人單位招收錄用其所支付的費用。從勞動部該復函的規定看，試用期內勞動者解除勞動合同的，是有可能需賠償用人單位的招錄費用的。
《勞動合同法》頒布后，對勞動者的責任承擔進行了嚴格的限制，《勞動合同法》第九十條規定，勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。從該規定看，勞動者承擔賠償責任的僅限于兩種情況，第一種情況為違法解除勞動合同給用人單位造成損失的，即未提前30日書面通知用人單位解除勞動合同或試用期內未提前3日通知用人單位解除勞動合同；第二種情況為勞動者違反保密或競業限制約定，給用人單位造成損失的。勞動者在試用期內只要履行提前三天通知解除勞動合同的義務，該解除行為就符合法律規定，無須承擔賠償責任。因此，《勞動合同法》施行后，勞動者在試用期內依法解除勞動合同無須賠償用人單位的招錄費用。
【操作指引】勞動者在試用期內如提前3日通知解除勞動合同，已經履行法定解除程序，當然無須承擔賠償責任，如勞動者違反勞動合同法的規定，在試用期未提前通知用人單位就擅自離職，則需承擔賠償責任。
13.試用期內用人單位解除勞動合同的限制
在試用期內，用人單位能否隨時辭退員工？很多用人單位均存在一個錯誤的認識，認為在試用期內完全可以隨時解除勞動合同，且無需支付經濟補償金。這種認識是錯誤的，不單單損害勞動者的權益，也會給用人單位帶來法律風險。勞動合同法第二十一條規定，在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形外，用人單位不得解除勞動合同，用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。可見，試用期內用人單位可解除勞動合同僅限于勞動者有下列情形之一：1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；2、嚴重違反用人單位的規章制度的；3、嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；4、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；5、因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；6、被依法追究刑事責任的。7、勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；8、勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。除上述情形外，用人單位不得在試用期內解除勞動合同。
用人單位在試用期解除勞動合同負有舉證義務，需舉證證明勞動者有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，否則，需承擔因違法解除勞動合同所帶來的法律后果，即勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當按照經濟補償金兩倍的標準向勞動者支付賠償金。
【操作指引】需注意，試用期滿后，用人單位不得再以試用期間不符合錄用條件而解除勞動合同。另外根據勞動部辦公廳對《關于患有精神病的合同制工人解除勞動合同問題的請示》的復函（勞辦發〔1995〕1號）的有關規定，如果勞動者在試用期內被發現并經有關機構確認患有精神病的，可視為不符合錄用條件，用人單位可以解除勞動合同。
14.試用期內用人單位解除勞動合同的程序
法律雖賦予了用人單位在試用期內依法解除勞動合同的權利，但也需遵循相關的程序規定，不得隨意為之。用人單位在試用期內解除勞動合同應當遵守如下程序規定：
（1）用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由，這里的“說明理由”，法律并未規定一定得采取書面形式，但從舉證角度出發，建議采用書面形式，并且要求勞動者簽收。
（2）用人單位在試用期內解除勞動合同，也應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。
（3）用人單位需制作《解除勞動合同通知書》送達給勞動者，同時向勞動者出具具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。
【操作指引】用人單位試用期內解除勞動合同需保留履行法定程序的書面證據，并且保留送達的書面證據。
15.試用期滿后，用人單位能否還以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動合同
試用期是指用人單位對新招收的勞動者進行思想品德、勞動態度、實際工作能力、身體情況等進一步考察的時間期限，試用期也是一個相互適應、雙向選擇的過程。《勞動合同法》第十九條規定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。
《勞動合同法》第三十九條規定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；實踐中常有用人單位在勞動者試用期滿后，以勞動者不符合錄用條件為由提出解除勞動合同，該做法顯然不符合法律的規定。從法條的含義看，勞動者必須在試用期內被證明不符合錄用條件的，用人單位方可解除勞動合同。另外，勞動部辦公廳對《關于如何確定試用期內不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示》的復函（勞辦發[1995]16號）也對此進行了具體的規定，對試用期內不符合錄用條件的勞動者，企業可以解除勞動合同；若超過試用期，則企業不能以試用期內不符合錄用條件為由解除勞動合同。
【典型案例】小強于2005年7月10日應聘進入一家通訊公司擔任公司業務代表，工資為每月1500元。公司與小強簽訂了二年期限的勞動合同，約定試用期為3個月，從合同簽訂日至2005年10月9日止。小強在公司雖業務平平，但也遵守公司規章制度，這樣，一晃眼三個月過去了，小強也沒有給公司帶來幾個訂單。10月15日，小強突然接到公司出具的解除勞動合同通知書，通知書上解除合同的理由為小強工作三個月沒有業績，不符合公司的錄用條件。
【律師評析】本案中公司并未在雙方約定的試用期內對小強進行考核，也沒有向小強提出解除勞動合同的要求，而是在雙方約定的試用期滿后才以小強不符合錄用條件提出解除勞動合同，顯然不符合勞動合同法規定的“在試用期間被證明不符合錄用條件”的規定，因此，公司對小強的解雇行為不符合法律規定，應當承擔違法解除勞動合同的法律后果。
【操作指引】用人單位要在試用期內解除勞動合同，實務操作中必須符合下面的兩個條件：（1）需在試用期內對勞動者是否符合錄用條件進行考核，能夠提供證據證明勞動者不符合錄用條件。所謂證據，司法實踐中一般從兩方面進行認定，一是用人單位對某一崗位的工作內容、工作要求即錄用條件有沒有具體描述；二是用人單位對員工在試用期內的表現有沒有作出客觀的記錄和評價。（2）解除勞動合同決定應當在試用期內作出并通知勞動者，超過試用期再以該理由提出解除勞動合同的將不能得到支持。實踐中若試用期滿后未辦理勞動者轉正手續，不能認為還處在試用期間，用人單位也不能以試用期不符合錄用條件為由解除勞動合同。
16、勞動者試用期不合格能否延長試用期
《勞動合同法》第十九條規定了試用期的上限，即勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。如果勞動者在試用期內達不到用人單位的要求，用人單位可根據勞動合同法第三十九條之規定以勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件為由解除勞動合同，但不得延長試用期，用人單位延長試用期的，屬于違法約定試用期，需承擔相應的法律后果。但是，實踐中有一種特殊情況，即用人單位與勞動者約定的試用期未達到法律規定的上限，比如，用人單位與勞動者簽訂了三年期限的勞動合同，合同中約定試用期為三個月，未達到六個月的上限，用人單位可否在三個月試用期滿后以勞動者不符合要求為由延長試用期至六個月呢？筆者認為，如果用人單位與勞動者約定的試用期屆滿的，如果用人單位延長試用期，屬于再次約定試用期的情形，違反了“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”的規定，同樣屬于違法約定試用期。
【操作指引】用人單位不得在勞動合同中約定延長試用期，用人單位違法約定試用期的，勞動者可向勞動行政部門投訴，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。
17、同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期的理解與適用
關鍵詞：試用期；勞動合同；賠償責任
中圖分類號：D923 文獻標識碼：A
文章編號：1673-0992（2011）04-0086-01
試用期指包括在勞動合同期限內的，勞動關系還處于非正式狀態，用人單位對勞動者是否合格進行考核，勞動者對用人單位是否適合自己要求進行了解的期限。針對實踐中用人單位隨意約定試用期，導致試用期成為“廉價期”“白干期”，損害勞動者的利益，筆者就試用期內所涉及的一些法律問題進行歸納分析，以便于用人單位以及和勞動者能夠認識和理解試用期的相關法律政策，更好的適用法律，規范自己的行為，減少不必要的勞動爭議。
一、準確理解試用期的內涵
試用期是用人單位和勞動者建立勞動關系后 為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期，試用期約定并非勞動的必備條款，屬于雙方自主協商的范圍。
二、 新、舊法關于試用期期限適用的變化
1.不能重復約定試用期的適用
《勞動合同法》（簡稱新法）：試用期適用于初次就業或再次就業時改變工作崗位或工種的勞動者，用人單位對工作崗位沒有發生變化的同一勞動者只能試用一次，至于在不同崗位上變換，能否重新約定試用期，法律沒有特別明確的規定。依據新法的規定，用人單位與勞動者續簽勞動合同時，工作崗位發生重大變化，再也不能重復約定試用期。
2.《勞動合同法》（簡稱新法）與《勞動法》（簡稱舊法）相比，對于試用期期限規定得更加具體，如下表格：
三、試用期制度實踐運用中存在的一些實務問題
試用期是勞動關系雙方進行互相考核，增進了解的特殊的階段。
1.用人單位口頭約定試用期而未簽訂勞動合同的問題。
用人單位口頭或以其他形式（入職登記表載明試用期）與勞動者約定先試用一個月，二個月或三個月，用人單位認為該勞動者試用合格，就簽訂正式勞動合同，如果用人單位認為不符合錄用條件，就解除勞動關系。筆者認為勞動合同法施行后，用人單位如果還在入職登記表或員工手冊中載明試用期，視為無試用期，將不產生試用的效果。
2.試用期間的報酬如何確定
用人單位在試用期間付給勞動者的報酬待遇低，主觀上認為試用期間不能為單位帶來很大的效益，可以隨意約定報酬的范圍甚至零工資，嚴重損害了勞動者的利益。《勞動合同法》第20 條規定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
3.試用期考核不合格是否可以隨時解除合同
葉女士是一名財務人員，與公司簽定了勞動合同期限是兩年，約定試用期為2個月，公司人力資源部的經理對其進行了入職培訓，同時把考核標準詳細的說明了并經其簽收確認。在試用期屆滿前一周內對葉女士進行了考核，公司發出解除合同的通知，解除的理由是考核不合格。筆者認為公司沒有特別說明錄用條件，解除勞動合同時沒有將考核不合格與錄用條件相關聯，所以公司解除勞動合同的行為是沒有法律依據的。
4.違反法定程序的試用期解除的效力問題
金華市某公司與員工張某簽定了期限是三年的勞動合同，其中試用期為3個月，在此員工試用期屆滿次日，公司對其在試用期的表現進行考核，結論為不合格。公司對張某進行了辭退，張某提出異議，認為自己的試用期已過了，公司沒有辭退的權利。該案件涉及到試用期解除的效力，能否在雙方之間產生法律作用呢？當考核結論通知員工且要辭退時，試用期已經過了。基于這種因素而導致的情況，用人單位不具有辭退員工的權利了。
四 試用期風險防范的實務策略
1.權衡利弊，選擇并簽定期限合適的合同。試用期包含于勞動合同期限內，且受勞動合同期限長短的制約。筆者認為，首次簽訂的勞動合同期限一般為1—3年，同時約定兩個月的試用期，較為合適。
2.用人單位一定要有錄用條件的前置性約定或說明。錄用條件的制定應當放在實施招聘計劃之前，在招聘開展時至勞動關系建立前這段時間內把錄用條件明確告知給求職者，且注意保留證據。錄用條件規定要合法且具備可操作性。
3.勞動合同中避免超過法定試用期期限的條款和不約定單獨的試用期合同。改變先簽試用期合同再簽勞動合同的觀念，實行勞動者入職的時候簽訂勞動合同，勞動合同包含試用期的內容。
4.試用期內慎用高投入的專項培訓。
5.、遵守試用期解除的程序要求。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由，建議采用書面形式，并且要求勞動者簽收，解除行為在試用期屆滿前作出，解除通知書在試用期屆滿前送達勞動者。同時勞動者必須提前3天通知用人單位方能解除。
綜上所述，用人單位與勞動者試用期約定問題的解決，必須要以法為據，同時要與實際相結合，提高用工日常管理水平，預防不必要的勞動爭議，實現勞資雙方的和諧穩定，利于社會的穩定發展。
參考文獻
[1]《勞動合同法實務操作》.王樺宇著 中國法制出版社.2008年5月版
關鍵詞：勞動合同；約定條款；試用期
中圖分類號：D923.6 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）20-0060-02
試用期，是指包括在勞動合同期限內的，勞動關系還處于非正式狀態，用人單位對勞動者是否合格進行考核，勞動者對用人單位是否適合自己要求進行了解的期限[1]。盡管屬于勞動合同的約定條款，由于其強大的風險防范功能，絕大多數勞動合同都會選擇約定試用期。我國早在1994年的《勞動法》中就確立了試用期制度，但實踐中濫用試用期侵犯勞動者權益的現象頻發，因此，2007年《勞動合同法》對試用期進行了細致的規定。《勞動合同法》實施9年來，試用期制度的理解與適用方面已經累積一些困惑，亟待解決。本文擬從實務角度展開探討，以期有所裨益。
一、試用期與見習期的競合
試用期與見習期是我國勞動法領域極易混淆的兩項法律制度。實踐中，某些用人單位為了實現利益最大化，在一份勞動合同中同時約定試用期與見習期，這種做法是否合法呢？
見習期始建于20世紀80年代，是與我國計劃經濟體制相適應的，針對高等學校應屆畢業生實行工作“分配”的一種用工考核制度。1981年10月4日國家教委、計委、勞動人事部聯合《高等學校畢業生調配派遣辦法》，第26條明確規定，畢業生分配到崗后，實行見習期制度，時間為一年，見習期滿后，由所在單位予以考核，合格者轉正定級，不合格者，延長見習期，仍不合格者，降低工資待遇。1996年1月9日人事部頒發《國家不包分配大專以上畢業生擇業暫行辦法》，開啟了高等學校畢業生就業制度改革，實行“不包分配，供需見面，雙向選擇，自主擇業”的就業政策。就業分配制度的取消，使得與之配套的見習期制度失去了正當性基礎。早在2005年浙江省勞動與社會保障廳就做出明確規定，企業招用高校畢業生，可以依據《浙江省勞動合同辦法》約定試用期，不得適用見習期。時至2009年5月18日，《高等學校畢業生調配派遣辦法》被教育部 、國家發展改革委、人力資源社會保障部正式宣告廢止。如果說行政機關與事業單位還殘存著見習期的些許痕跡，那么在勞動法領域見習期制度徹底地退出了人們的視野，代之以與市場經濟相適應的試用期制度。
因而在實踐中，用人單位與勞動者既約定試用期條款，又約定見習期條款，此時見習期條款屬于無效條款，僅適用試用期條款。值得關注的是，我國2006年開始實施的高校畢業生就業見習制度與上文的見習期具有本質的區別，就業見習制度的雙方主體之間不存在勞動關系，是政府針對未就業的高校畢業生提供的就業援助措施。
二、試用期次數的限制
由于試用期內的用工成本較低，有些用人單位以試用期為借口，對同一勞動者反復進行試用，因而《勞動合同法》第19條第2款規定：“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。”一般情況下，通過試用期內的考察，用人單位可以全面了解勞動者的品性，掌握勞動者的專業技能水平，判斷出勞動者是否符合該工作崗位的錄用條件，試用一次即可。
19條2款的本意在于限制用人單位重復試用的不當行為，在實踐中卻面臨著不斷的詰問。其一，同一用人單位同一勞動者在勞動關系終止后，間隔一段時間再次建立勞動關系時，是否可以再次約定試用期？嚴格按照法條理解，這種情況是禁止的。但是從試用期的立法本意出發，當勞動者重返用人單位時，其身體狀況、業務素養可能已經發生很大變化，與續簽勞動合同不同，此時用人單位再次約定試用期具有合理性。其二，同一用人單位同一勞動者在工作崗位發生變化時，是否可以再次約定試用期？依據法條回答，結論是否定的。事實上，不同的崗位具有不同的職責要求，勝任市場營銷的員工不見得勝任行政管理，尤其是當勞動者由一般崗位調整至重要崗位時，需要對其進行再次的考驗。其三，同一用人單位同一勞動者約定了試用期，是否允許其延長試用期？法條對此未置可否。有觀點認為，即便是勞資雙方自愿在法定最長期限內延長試用期，仍然屬于違法行為。勞動合同不同于一般合同，不能簡單地以“意思自治”為出發點，隨意地延長試用期，應當考慮社會法的特殊性 [2] 。不可否認，實踐中的確存在用人單位惡意延長試用期的情形。但是我們也不能回避試用期約定條款的本質屬性，在不違背法律的前提下，勞資雙方協商一致可以約定試用期，也可以對試用期的期限予以延長。試用期延長意味著勞動合同內容已經發生變更，不屬于重復試用。此舉可以給予勞資雙方進一步考察的機會，避免勞動合同的輕易解除。綜上所述，本文認為，19條2款的規定過于簡單機械，沒有考慮到勞動關系的現實復雜性，建議修改為，在同一段勞動關系中，同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
三、試用期工資的確定
工資是用人單位支付給勞動者的勞動報酬，試用期內的勞動者與試用期滿的轉正員工相比，在勞動熟練程度、專業技能水平等方面存在差異，其提供的勞動數量與質量也存在差異，因而試用期工資可以與期滿工資有所不同。但是，只要在法定工作時間內提供了正常的勞動，用人單位就應當向勞動者支付不低于最低工資標準的勞動報酬。針對實踐中經常出現的“零工資試用”現象，《勞動合同法》第20條規定：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。”上述內容的出臺對于規范試用期工資起到了重要的作用。
然而，20條卻存在用詞不嚴密的缺陷，如果將該條中的本單位相同崗位最低檔工資稱之為A，將勞動合同約定工資稱之為B，將用人單位所在地的最低工資標準稱之為C，那么20條可以表述為，勞動者在試用期的工資不得低于A或者B的80%，同時不低于C。根據80%修飾中心詞的不同選擇，20條可以得出兩種理解：第一種理解，勞動者在試用期的工資不得低于A，或者不得低于B的80%，并不得低于C；第二種理解，勞動者在試用期的工資不得低于A的80%，或者不得低于B的80%，并不得低于C。僅就條款而言，這兩種理解都可以成立。為了避免產生歧義，《勞動合同法實施條例》第15條予以明確：“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
《勞動合同法實施條例》選擇了有利于勞動者權益保護的解釋，卻并未在根本上解決試用期勞動者工資保護問題。因為用人單位在保證不低于C的情況下，會在A的80%與B的80%之中選擇更低者來確定試用期勞動者的工資，以降低人工成本，達到規避法律的目的，而這在客觀上會引起法律適用的混亂。筆者認為，法律應當確立A的80%與B的80%之間優先順位，而不是由用人單位任意選擇。有學者提出，“在勞動合同有工資約定的情況下，依照約定，適用不得低于約定工資的80%，在勞動合同沒有工資約定的情況下，再適用用人單位同崗工資的80%。”[3]筆者同意這一觀點，《勞動合同法》社會法的屬性決定了其在不與強制性規范相沖突的情形下，要充分尊重當事人之間的意思自治，因而，在勞資雙方對工資有約定的情況下，試用期工資不得低于約定工資的80%，并且不得低于用人單位所在地的最低工資標準，在勞資雙方對工資沒有約定的情況下，試用期工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%，并且不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
四、試用期社保的繳納
社會保險是確保公民在遭遇勞動風險后從國家或社會獲得物質補償和幫助的一種社會保障制度[4]。目前，我國社會保險的主要項目包括養老保險、醫療保險、失業保險、工傷保險、生育保險。試用期中勞資雙方關系處于不穩定狀態，有些用人單位為了簡化手續，更為了減少支出，與勞動者約定，試用期內不繳納社會保險，待試用期滿一并補足。那么，試用期內用人單位是否必須為勞動者辦理社會保險手續，繳納社會保險費用呢？
《勞動合同法》第19條第4款規定：“試用期包含在勞動合同期限內。”可見，試用期并非疏離于勞動合同期限，而是勞動合同期限的組成部分，試用期內的用人單位與勞動者之間是勞動關系，受勞動法調整。《社會保險法》第58條規定，用人單位應當自用工之日起30日內為其職工向社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記。為與之建立勞動關系的勞動者繳納社會保險是法律強制性規定，是用人單位不可推卸的義務與責任，對試用期中的勞動者也不例外。如果用人單位沒有為其辦理社會保險登記，社會保險行政部門會責令限期改正，逾期不改正的，將對用人單位及其責任人員處以罰款；同時，勞動者可以依據《勞動合同法》第38條的規定解除與用人單位的勞動合同，并主張經濟補償金。而一旦在試用期內出現社會保險適用的法定情形，如工傷，用人單位將要按照社會保險的保險待遇標準自行承擔相關費用。因而，即使是試用期內的勞動者自愿放棄社保權益，也不具有法律效力，用人單位必須依法為其辦理社保手續繳納費用。
參考文獻：
[1] 林嘉.勞動法和社會保障法[M].北京：中國人民大學出版社，2014.
[2] 閆平平.對勞動合同試用期若干問題的簡思[J].法制與社會，2012，（9）：243.
試用期期間，單位有權決定不用？
案例：林某到某房屋開發公司應聘時，公司提出先試用3個月，然后決定是否簽訂勞動合同。可就在試用期將結束的時候，公司老板以“不適宜在本公司工作”為由，將林某辭退。公司的理由是：試用期只是試用，雙方是試用關系，并非正式勞動合同關系，公司有權隨時解除試用關系。公司的說法對嗎？
維權提示：公司的說法與法律規定相悖。《勞動合同法》第七條、十條規定：用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系；已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。既然林某與所在公司已經建立正式勞動關系，那么，根據最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋第十三條的規定，用人單位負有“員工不符合錄用條件”的舉證責任。如果公司沒有證據證明林某確實不符合錄用條件，甚至根本沒有任何合理的理由，就不能隨意將林某辭退。
非婚先孕，因違法可以解除勞動合同？
案例： 2011年1月5日，徐小姐與某公司簽訂3年期勞動合同。入職時的簡歷中，徐小姐系未婚。今年5月中旬，徐小姐懷孕后，公司以其未婚先孕，違反國家計劃生育法并給公司造成不好影響為由，決定與徐小姐解除勞動合同。
維權提示：未婚先孕，雖然違反了我國計劃生育規定，但該違規行為只能由計劃生育管理部門處理，公司并非行政管理部門，更沒有行政執法權。況且，違反計劃生育規定與公司辭退職工是兩個截然不同的法律關系。《勞動法》、《勞動合同法》、《女職工勞動保護特別規定》均明確規定，女職工在懷孕、生育、哺乳這“三期”內（除非懷孕職工存在“在試用期間被證明不符合錄用條件的或嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害”等問題），用人單位不得解除勞動合同。
集體裁員時，當然可裁減生病員工？
案例：于女士所在兒童玩具公司因設備陳舊、產品滯銷，決定大量裁減員工。于女士以自己患風濕病正在治療期間為由請求給予照顧。公司回答說：年輕力壯的員工都照樣被裁減了，你當然不能例外。
維權提示：公司裁減于女士的做法違反了法律規定，于女士完全可依法維權，以確保自己不被裁減。《勞動合同法》第四十二條（三）項規定：患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的，用人單位不得依照本法第四十一條規定的“生產經營發生嚴重困難”予以裁減。鑒于公司違法解除勞動合同，于女士可以主張繼續履行勞動合同。
“有約在先”，就可依約解除合同？
案例：小汪與某公司簽訂一份勞動合同，雙方只特別約定：試用期三個月期間，公司有權隨時解除勞動合同關系。此間，公司由于經營狀況不佳，決定與小汪解除試用合同與勞動關系，小汪當然不愿意，他可以反悔嗎？
維權提示：《勞動合同法》第十九條四款規定：勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。可見，公司與小汪所簽訂的試用合同條款屬于違法無效的。那么按照勞動合同法關于試用期的規定，如果公司未有充分的理由與證據證實小汪在試用期內被證明不符合錄用條件，也不能證明小汪在試用期內有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的 “嚴重違反用人單位的規章制度”等情形，公司則不能隨意解除勞動合同。
關鍵詞：試用期；勞動權利；保護
中圖分類號：D922.5 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）35-0142-02
一、試用期概述
1.試用期的概念
關于試用期的概念，國內學者有多種解釋。王全興在其《勞動合同法條文精解》中說道：“試用期是指包括在勞動合同期限內的，勞動關系還處于非正式狀態，用人單位對勞動者是否合格進行考核，勞動者對用人單位是否適合自己要求進行了解的期限。”[1]而鄭尚元在其《勞動法學》中則把試用期理解為：“勞動合同的試用期是當事人雙方在合同中約定的試用工作的期限，即指用人單位和勞動者為相互了解、選擇而約定的一定期限的考察期。”[2]我國勞動行政部門也對試用期進行了解釋，他說“試用期是用人單位和勞動者建立勞動關系后為相互了解、選擇而約定的不超過六個月的考察期”。綜上所述，試用期是指用人單位對新招收的合同制職工的思想品德、勞動態度、實際工作能力、身體情況等進行進一步考察的時間期限。試用期是一個勞動者是否成功錄用的考察期，是勞動合同的先行執行部分，是構成勞動合同的重要組成部分。
2.試用期的作用
“約定試用期的目的，在于考察勞動者是否符合錄用條件，用人單位所介紹的勞動條件是否符合實際情況，從而使職工和用人單位在試用期內對彼此的情況作進一步的了解，并根據實際情況和法律規定做出是否履行或解除勞動合同的決定。”[3]賈俊玲在其《勞動法學》一書中如是說。筆者認為，雖然用人單位可以通過錄用前的評估測試及面試來選擇勞動者，勞動者也可以通過對用人單位進行多方面查詢來了解用人單位，但間接的知曉遠不如直接的實踐來的詳細切實。試用期提供給了勞資雙方一次充分行使選擇權的機會，對企業選拔人才，勞動者更好的投入正式工作以及扼制勞動合同磋商時的欺詐和隱瞞具有重要意義[4]。
《勞動法》第21條規定：勞動合同可以約定試用期，試用期最長不超過6個月。我國《勞動合同法》第19對此條具體規定：“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。”此項規定不僅規定了試用期的期限問題，還就試用期適用范圍及勞動合同與試用期協議的關系進行了規定。
二、試用期勞動者受到侵害的主要表現及原因分析
1.試用期勞動者權益受到侵害的主要表現
盡管對試用期做了具體規定，但試用期勞動者權益常常受到侵害，主要表現在：一是“約定”試用期成為“規定”試用期，雖說勞動合同應是用人單位與勞動者雙方協商一致的產物，但事實上，勞動合同的條款往往由用人單位單方面擬訂，勞動者為求一職位，往往對合同條款沒有異議權，試用期也一樣。二是試用期的期限過長，隨意延長試用期是濫用試用期侵害勞動者權益的主要手段之一。用人單位運用各種理由延長試用期。例如：約定以用人單位考驗合格為轉正理由，試用期滿以未通過考驗為由要求延長試用期；把試用期期限與見習期期限重合、勞動者培訓期適用試用期相關規定等。通過試用期延長，用人單位可以得到更多的廉價勞動力，嚴重違背同工同酬原則，勞動者長期受到不平等對待。三是試用期間的報酬過低，試用期的工資問題一直是勞動者反映的一個焦點。實踐中，試用期勞動者薪金待遇低的現象非常普遍，很多用人單位視試用人員為廉價勞動力，任意壓低基本薪水，甚至不給工資。還有一些單位，硬性規定在試用期間一切意外傷害不列入工傷范圍。這也是用人單位熱衷于約定試用期的重要原因之一。四是試用期間內不依法繳納社會保險費，試用期內不為本單位員工繳納社會保險費，這是實踐中很多用人單位的習慣性做法，勞動者由于法律知識的缺乏，也常常錯誤認為試用期內用人單位可以不繳納社會保險費，導致自己的合法權益受到損害。五是用人單位濫用試用期解除權，用人單位在試用期主要考察的是勞動者的工作能力和工作態度是否符合崗位的需求和條件。實踐中，僅以錄用條件作為考察的標準明顯過窄。用人單位甚至是勞動者自己都有可能機械、狹義的理解“錄用條件”，使在解除權方面勞動者完全受用人單位控制。
2.原因分析
而造成這種現象出現的原因主要有：一是立法上的缺陷。現階段，我國對試用期相關問題的規定都過于籠統，即使是在規定比較詳細的試用期期限和薪酬問題上，也存在試用期規定過長和薪酬標準有歧義的問題，并且我國對試用期在適用范圍上沒有進行具體的約束，使得試用期在適用范圍上存在大量的不確定性，因而為用人單位濫用試用期提供了法律上的條件。二是勞資雙方地位失衡。根據我國現階段國情，我國人口眾多，如今又處在由農業大國向工業化國家的轉型時期，大量的農村剩余勞動力涌入城鎮，使勞動力供求嚴重失衡，勞動者為求得一個職位，對勞動合同實際內容缺乏必要的關注，甚至在已知自身權利被侵害以后，忍氣吞聲。再加上勞動者文化水平普遍偏低，在協商和勞動合同擬定過程中都處于被動狀態，用人單位便利用其自身優勢，不顧法律明確規定濫用試用期，以此達到使用廉價勞動力的目的。三是勞動者維權意識缺乏。作為權利的享有者，勞動者在社會生活中應當主動為保護自身合法權利而戰。“不告不理原則”貫穿于民事訴訟活動始終，我國勞動者由于自身文化水平、法律意識等的不足，在其權利被損害后，不主動向仲裁機構或法院提起相關維權請求，使得用人單位更加有機可乘，為救濟勞動者合法權益的相關仲裁、訴訟等程序無法及時啟動。
三、關于試用期勞動者權利保護的法律建議
1.對試用期適用范圍作出嚴格規定
《勞動合同法》就試用期適用范圍規定：以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。我國勞動法從工作種類和勞動合同期限兩方面限定試用期的適用，但是規定的范圍過于狹窄。筆者認為，在這方面我們不妨借鑒一些地方立法的經驗，如安徽和海南都以勞動合同期限為限制條件，分別約定合同期限不滿6個月、在1年以內的不得約定試用期。另外，也可以考慮工種問題[5]，如山東和江蘇就規定續定勞動合同的勞動者、非全日制勞動不得約定試用期，以此縮小試用期可適用的范圍，使更多的勞動時間短、無技術或較少技術要求的工作免于試用期考察，減少試用期濫用。
2.確定試用期間的勞動報酬
勞動者在試用期的工資，法律規定了兩個最低標準，正確的理解應當是條文里兩者相比取其高。工資本就是用人單位單方決定，實施不利于用人單位一方的工資標準，也是符合法律精神的。勞動者在試用期的工資不得低于用人單位所在地的最低工資標準。國家實行最低工資保障制度，用人單位支付勞動者的工資不得低于當地最低工資標準。
3.解決試用期勞動者的社會保險問題
據我國法律規定，試用期間勞動者與用人單位之間的勞動關系因用工開始而成立，這樣就滿足了工傷保險的構成要素，為勞動者因在試用期期間受重傷或死亡而獲得法定補償和人道補償提供依據[6]。我國要求“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險”，且未對試用期在此方面作出特殊規定，故應理解為試用期內用人單位應為勞動者辦理社會保險手續，繳納社會保險費用。實際上，試用期并非獨立于勞動關系外的“特殊期”，試用期包括在勞動合同期限內。用人單位在試用期拒絕為勞動者辦理社會保險的或勞動者在試用期享受不到相應的福利待遇的，可以向勞動和社會保障部門投訴，造成勞動者損失的，用人單位應當承擔賠償責任。
4.積極應對濫用試用期解除權問題
對于試用期的解除，首先，筆者建議《勞動合同法》將“錄用條件”改為“工作崗位條件”。以工作單位事先已經存在的、公之于眾的崗位描述、崗位職者責等作為考察標準[7]。其次，舉證責任的合理分配也是解決試用期解除權濫用的有效方法。企業制定不合理不合法的制度規章時，代表人民的意志與利益的勞動保障部門也應當發揮其監察和保障作用。勞動合同解除權的行使不能僅靠企業單方舉證，應規定用人單位的證據必須經過勞動部門的審查，只有經過勞動部門對其證據合法性和合理性審查通過后該證據才能發生作用，否則用人單位不得行使解除權。
四、結語
我們要求的“法律面前人人平等”不僅僅是形式上的平等，更重要的是實質上的平等。要在試用期建立平等的勞動關系，在考慮到勞資雙方地位差距的前提下，適當制定向勞動者一方傾斜的律法。幫助弱者就是限制強者，只有這樣試用期濫用才能得到有效地預防和合法的救濟。在我們致力于完善法律的同時，加大普法力度也是保護勞動者權益的必要之舉。只有人人知法，勞動者才可以發揮主動性，更好地保護好自己的合法權益。有效解決試用期問題，有效保護勞動者合法權益，不僅僅是我們保護弱者的要求，對穩定社會秩序、建設社會主義和諧社會、推動我國經濟健康、快速發展都具有重大意義。
參考文獻：
[1]王全興.勞動合同法條文精解[M].北京：中國法制出版社，2007：722.
[2]鄭尚元.勞動法學[M].北京：中國政法大學出版社，2004：1112.
[3]賈俊玲.勞動法學[M].北京：北京大學出版社，2003：1002.
[4][德]W.杜茨.勞動法[M].張國文，譯.北京：法律出版社，2005：180-183.
[5]王少波.關于勞動合同中幾個問題的思考[J].中國流通經濟，2006，（10）.
勞工試用期合作協議書范本：
根據國家勞動部門及我省勞動和社會保障廳有關規定，為了保障被聘用人員的基本利益，就試用期內，簽定如下協議：
甲方：
乙方：
根據甲方雙方友好協商，特簽定以下協議：
1、甲方安排乙方任 崗位。
2、甲方留用乙方試用期為_____天。試用期七天內如乙方不遵守甲方的規章制度，甲方有權隨時解聘乙方，只享受業務提成，不發放基本工資，不報銷任何費用。
3、試用期內如乙方不愿意在甲方繼續工作，可書面通知甲方提出辭職，經甲方同意后，只享受業務提成，不發放基本工資，不報銷任何費用。
4、試用期內月薪________元.
5、乙方應服從甲方的工作安排，嚴格遵守甲方的規章制度。
6、乙方在試用期間并非甲方正式員工，待轉為正式員工一年后方可享受勞動部門規定的福利待遇。
7、試用期滿后，甲方免費為乙方提供住宿及伙食，但水電費由自己承擔。
8本協議一式兩份，自簽定之日起生效。有效期為一個月。
9其他,培訓費：
甲方： 乙方：
簽章 簽章
年 月 日
關于試用期內解除勞動合同的限制：
試用期用人單位隨意解除勞動合同的現象嚴重。有些單位利用試用期解除勞動合同相對容易的情況，任意解除，走馬觀花式地更換試用人員。
有的餐飲業單位好像永遠在招聘，永遠在試用勞動者，招聘的人員竟有90%以上，甚至是100%都不合格。這是用人單位熱衷于約定試用期的另一個重要原因。
為遏制部分用人單位惡意使用試用期，勞動合同法做出了針對性規定，在試用期中，除有證據證明勞動者不符合錄用條件外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。
關鍵詞：《勞動合同法》 企業 勞動用工風險
隨著《勞動合同法》及其實施條例的相繼頒布和實施，勞動者的法律和維權意識已越來越強，紛紛拿起法律武器來保護自已的合法權益，越來越多的企業深陷勞動爭議之泥潭不能自拔。新的勞動法律法規在勞動合同的管理規范上作出了一系列的調整和補充，目的是在規范企業勞動用工管理的同時，保護勞動者的合法權益，維護社會的和諧穩定。新法的頒布使很多企業對傳統的用工理念和用工模式進行了變革，但仍有很多現實問題需要企業及時去應對和改變。
1 《勞動合同法》強調了企業規章制度不能忽視民主管理，不完善的規章制度將會給企業帶來較大的用工風險。
規章制度是企業行使管理權、合同解除權的重要依據。在規章制度實施過程中，工會或者職工認為用人單位的規章制度不適當的，有權向用人單位提出，通過協商作出修改完善。企業在制定或修改規章制度時應當履行民主程序，并保留已經履行民主程序的相關書面證據；對原有的規章制度應進行合法性審查，對不符合法律規定的條款進行修訂或刪除；履行公示程序，建議采用直接讓勞動者在規章制度上簽字確認、將規章制度作為勞動合同的附件或組織進行規章制度培訓并保留培訓簽到記錄等方法。勞動者在嚴重違反用工單位規章制度的情況下，用工單位可依法解除勞動合同，但前提是企業必須能夠證明勞動者嚴重違反企業規章制度，因此企業應在規章制度中明確“嚴重違反用人單位的規章制度的”、“嚴重失職”、 “給用人單位造成重大損害的”等的具體情況以利于實際操作。
2 《勞動合同法》細化了勞動合同的訂立要求和合同期限，違法的合同不僅會給企業增加用工成本，還會帶來一定的法律責任。
很多企業在以往的用工管理中缺乏法律意識，用工隨意、草率。先用工后簽合同、不與勞動者簽訂合同、隨意約定合同期或解除勞動合同的事時有發生，不顧忌勞動者的感受和利益，勞動者也因在勞動關系中始終處于劣勢、維權困難大多選擇默默承受。《勞動合同法》對企業與員工的勞動關系進行了平衡和調整，側重于保護勞動者的合法權益，促使企業轉變用工觀念，強化法律意識，避免因草率用工、不規范用工導致的用工成本的增加。《勞動合同法》明確了企業在勞動合同訂立和履行過程中應承擔的責任、希望通過加強政府監管、行政處罰和民事賠償等多種手段，提高勞動合同的簽訂率，杜絕企業短期用工和隨意用工，提高勞動關系的穩定性。企業應在謹慎簽訂勞動合同避免違法的同時防范勞動者惡意利用“一個月條款”和“一年條款”，對拒不簽訂勞動合同的勞動者，要采用向勞動者送達簽訂合同通知書等方式，保留相關書面證據，避免造成用工成本的增加和承擔相關的法律責任。
3 《勞動合同法》中對企業核心員工的管理給予了重視，對企業弱勢員工給予了保護。
企業的核心競爭力在于核心員工，企業用工管理的重點和難點是如何留住核心員工，防范核心員工的無序流動。《勞動合同法》第一次以法律形式授予用人單位競業限制的權利。對于核心員工的管理，個性化約定成為用工管理的重點。是企業解決核心員工流動的重要措施之一。
《勞動合同法》在維護企業用工權利的同時強化了對年齡較大、再就業困難和可能產生職業危害的勞動者的強制保護，充分體現了《勞動合同法》保護勞動者合法權益的立法宗旨。對弱勢員工從法律角度給予了保護。
4 《勞動合同法》明確了試用期相關規定，企業應合法規避試用期用工風險。
為保護勞動者權益，避免企業隨意約定試用期或試用期內隨意解除合同，《勞動合同法》對試用期用工做出了明確的規定：規定單獨簽訂試用合同或勞動合同僅約定試用期的后又正式簽定勞動合同的，試用期工資應在不低于用人單位所在地的最低工資標準的情況下，約定不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十；試用期解雇需證明試聘員工不符合錄用條件。企業應合法規避試用期用工風險，依法約定試用期，避免簽訂無固定期限合同；慎重決定試用期內是否提供專項費用培訓，若必須培訓可采用在專項培訓前提前終止試用期的方法；不同時約定相同崗位最低檔工資或勞動合同約定工資的百分之八十兩個試用期工資標準，約定兩個時有取最高一個的風險；錄用條件要具體明確化并書面保留，為試用期解雇留有合法證據。
5 《勞動合同法》要求企業必須強化入職審查，履行告知義務，才能有效防范欺詐風險。
很多用工單位在招聘過程中不注重新員工入職審查、忽視《勞動合同法》對雙重勞動關系的間接承認，勞動者雖提供假學歷證、假身份證等欺詐行為使勞動合同無效，但用工單位仍需支付工資報酬；勞動者隱瞞還未辭職而與新單位簽訂勞動合同，給原單位造成損害，即使合同無效，新單位仍然承擔連帶賠償責任。企業在招聘時應當認真核實勞動者個人資料的真實性，企業如故意隱瞞不履行告知義務導致勞動合同無效，給勞動者造成損害的應承擔賠償責任。企業只有強化了入職審查，履行告知且保留了相關證據，才能有效防范部分勞動者的惡意欺詐，降低用工風險。
6 《勞動合同法》中經濟補償金支付范圍的擴大更加體現了勞動者的勞動價值，企業應盡可能采取風險較小的方式解除勞動合同。
《勞動合同法》擴大了經濟補償金的支付范圍，充分體現了立法對履行勞動合同期間勞動者貢獻的補償和肯定，用工單位依法與勞動者解除勞動合同時應盡量選擇風險較小的方式，如雙方協商解除時，由用人單位主動提出的需支付經濟補償，由勞動者主動提出的，保留相關證據，用人單位可不支付經濟補償；用人單位在第40條規定的三種情形下，提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后解除勞動合同的，應選擇額外支付一個月工資解除勞動合同，此種方式比提前三十日以書面形式通知再解除風險小得多；用人單位“非過失性解除勞動合同”時，必須采用書面形式提前30天通知，否則屬于解除程序違法，需支付兩倍經濟補償金；勞動者不能勝任工作的，不能直接解除，需先培訓或調崗，仍不能勝任工作的才可解除，違反該程序的，將承擔違法解除勞動合同的風險，支付兩倍經濟補償金；如果用人單位違法解除勞動合同，勞動者可以要求繼續履行勞動合同也可以要求相當于雙倍經濟補償的賠償金。企業應在制度中明確規定什么是“嚴重違紀”、“嚴重失職”“給用人單位造成重大損害”以解決舉證難的問題，否則難以規避雙倍經濟補償金；勞動者被勞教、刑事拘留、行政拘留、被人民檢察院作出不予決定的，用人單位不能解除勞動合同，否則需支付雙倍經濟補償金。企業應認真思考如何合理降低人力成本，在滿足成本合理和管理便利的雙重要求下如何規范勞動合同管理，防范用工風險。企業應不斷提高管理意識，通過建立和諧穩定的勞資關系，最終實現企業與員工的共同發展，互利雙贏。
7 企業應加強工資規范管理及考勤制度管理，依法為勞動者繳納社會保險，維護勞動者合法權益，避免勞資爭議。
企業應加強工資規范管理及考勤制度管理，員工工資無論以何種方式發放，均應當由勞動者本人簽名確認，同時應明確列出工資項目。企業應建立考勤管理制度，考勤記錄應由勞動者本人簽名確認，目的在于避免雙方發生爭議時勞動者對工資、考勤記錄不予認可的風險。企業應依法為員工建立各項社會保險，并按時足額繳納社保費用，如果用人單位存在“未依法為勞動者繳納社會保險費的”情形，根據《勞動合同法》第三十八條的規定，勞動者可以據此提出解除勞動合同，并可依《勞動合同法》第四十六條、第四十七條的規定，支付其年限經濟補償金。因此，用人單位為員工繳納社會保險既維護了勞動者合法權益，也保證了企業的合法用工。
8 《勞動合同法》有效解決了勞務派遣用工同工同酬問題，維護了勞務派遣用工的合法權益。
很多企業在以往的用工管理中采用勞務派遣方式，目的是在某種程度上規避和轉移一定的用工風險，《勞動合同法》及實施條例頒布實施后，明確了勞務派遣用工與勞動合同制用工享有同等的權利。為了保護勞務派遣人員的合法權益，《勞動合同法》明確了被派遣人員享有同工同酬的權利，規定了被派遣勞動者權益受到損害的，由勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。
《勞動合同法》是一部保護勞資雙方合法權益的法律，它一方面規范了用工單位的合法用工，另一方面也充分體現了對用工單位用工權益的法律維護。各級用工單位通過貫徹落實《勞動合同法》及其實施條例，在依法辦事、建立健全有效的規章制度、規范用工行為的同時，將會贏得更多的社會贊譽，為企業樹立良好的社會形象，引進更多的優秀人才。
參考文獻：
[1]《中華人民共和國勞動合同法》.2008年1月1日起施行.
[2]《中華人民共和國勞動合同法實施條例》.2008年9月18日起施行.
訂立勞動合同應該誠實守信
《勞動合同法》增加了誠實信用原則,要求用人單位應當在面試交流、員工入職聲明及規章制度里如實告知勞動者工作內容、條件、地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬,以及勞動者要求了解的其他情況;與此相應,勞動者也負有義務如實說明與勞動合同直接相關的基本情況,如保證簡歷的真實性等。
針對有些用人單位在招聘中扣押勞動者的居民身份證和其他證件,或要求勞動者提供財物擔保,或者以培訓費等其他名義向勞動者收取費用的情況,《勞動合同法》設專條對這些行為進行禁止并規定了相應的法律責任。
遵循書面簽訂勞動合同原則
《勞動合同法》改變了《勞動法》以勞動合同為勞動關系建立標志的做法,規定用人單位自用工之日起即與勞動者建立起勞動關系,用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的,勞動關系自用工之日起建立。
建立勞動關系應當同時訂立書面的勞動合同;對于已建立勞動關系而未同時訂立書面勞動合同的,應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。如果用人單位自用工之日起超過一個月、不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同,則應當向勞動者每月支付雙倍工資。用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同的,如果約定的勞動報酬不明確,則按照集體合同規定的標準執行,沒有集體合同或者集體合同未規定的則實行同工同酬。
書面勞動合同是一份有力的合同證據,它能在勞動合同發生爭議時,提供原初的事實材料,也是勞動者維權的直接依據。法律強制訂立書面合同,對用人單位的違反行為設定了雙倍支付工資的責任,使得訂立書面合同具有了義務性質,加大用人單位的違法責任,降低了援引法律介入勞動合同的訴訟成本。勞動者應該謹慎注意簽訂書面合同的時間,以及合同到期后續訂的時間,維護自己的權利。
試用期的期限及權利義務明確
簽訂勞動合同時,用人單位多與勞動者約定試用期,作為勞資雙方相互間再次選擇的考察期。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位可以解除勞動合同;同時,《勞動合同法》增加了對用人單位解除權的限制,除勞動者有不符合錄用條件、處于醫療期內、不能勝任工作、違紀違法等情形可以解除合同以外,即使用人單位客觀條件發生重大變化或經濟性裁員時,只要在試用期內,也仍然不得解除勞動合同。
關于試用期的期限,法律規定如果勞動合同期限是三個月以上、一年以內的,試用期不得超過一個月;如果勞動合同期限是一年以上不滿三年的,試用期不得超過兩個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的,不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內;勞動合同僅約定試用期的,該約定不成立,約定的期限即為勞動合同的期限。
為防止用人單位借試用期之名侵害勞動者利益,法律還規定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期,勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
約定違約金的適用情形有限制
用人單位提供培訓費用對勞動者進行專業技術培訓的,可以與勞動者約定服務期。勞動者違反服務期約定,應當按照約定向用人單位支付違約金,但違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用,也不得超過服務期尚未履行部分所分攤的培訓費用。
用人單位可以與負有保密義務的勞動者約定競業限制條款,并約定在解除或者終止勞動合同后,在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的,應當按照約定向用人單位支付違約金。競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員;競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定,并且該約定不得違反法律、法規的規定。此外,在勞動合同解除或者終止后,競業限制的期限不得超過兩年。
除以上兩種情形外,用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。
關鍵詞:大學生就業 勞動合同法 就業促進法
一、大學生就業現狀
在高校擴招帶來大學生結構性相對“過剩”的狀況下,就業權成為一種稀缺資源,這就必然涉及就業權的合理分配問題,即大學生的就業權的實現問題。大學生的就業形勢用一句話來概括就是:就業競爭激烈,就業形勢嚴峻,就業陷阱多有,就業權利得不到完全保障。
目前,大學畢業生人數眾多,工作崗位相對不足。有數據顯示,2009年的大學畢業生再創歷史新高,全國普通高校畢業生將達592萬多人,再加上去年沒能實現就業的往屆畢業生,人數將超過600萬。目前,國內外經濟形勢嚴峻,歐美各國紛紛裁員,預計今年全世界有2000萬個崗位流失。我國企業雖然未出現大批裁員情況,但對人數眾多的大學畢業生來說,找個好工作的難度無疑在增大。有專家坦言,受金融危機等多重不利因素影響,今年的校園招聘會來得慢一些、少一些,很多企業還在觀望之中。因此,大學生就業形勢不容樂觀。
二、大學生就業過程中常見問題
1.就業平等權得不到保障,歧視現象嚴重
眾所周知,勞資雙方地位上的不平等,使勞動者明顯處于弱勢。就勞動關系自身特點而言,其具有從屬性。勞動關系雖然是依據平等的關系建立起來的,但一旦建立,勞動者即成為用人單位的成員,雙方形成隸屬關系,用人單位對勞動者具有管理權。這種從屬性的關系使勞動關系脫離民事關系。因此,無論在勞動力市場整體還是在微觀勞動關系中,勞動者和用人單位都處于不平等的狀態。特別是女大學生就業因勞動力市場上的性別歧視問題,就更是困難重重。從根本上講,其主要根源是法律規制的不足。
2.用人單位規避勞動合同簽訂,侵害大學生合法權益
勞動合同的訂立是勞動合同制度的核心,事關勞動合同者權益保護。因此,《勞動法》第16條、19條規定,“建立勞動關系應當訂立勞動合同”,“勞動合同應當以書面形式訂立”。但用人單位受降低用工成本的利益驅動,為逃避繳納社會保險和解雇成本的法律責任,規避勞動合同的簽訂。由于缺少書面勞動合同,在爭議處理時,勞動者合法權益得不到有效保護。此外,有用人單位以就業協議簽訂代替勞動合同簽訂,規避自身責任。事實上,就業協議與勞動合同性質截然不同,就業協議僅為畢業生、用人單位和學校三方達成的用人單位同意接收畢業生的承諾,并不涉及勞動合同的具體條款,其效力始于簽訂之日,終于學生到工作崗位報到之時。顯然,就業協議不能取代勞動合同,勞動合同才是真正就業的法律體現。否則,大學生的合法權益就容易受到侵害。
三、大學生就業權利法律保障及完善
1.完善《就業促進法》,保障平等就業權
《中華人們共和國就業促進法》的實施,應該說是就業受歧視的勞動者的福音。它采取多項措施促進勞動者平等就業,無疑是勞動者平等就業的新的權利保障書。然而,由于《就業促進法》不是專門的反就業歧視立法,故對就業歧視的一些專門性問題未作規定或規定不足。例如,未對就業歧視進行明確的界定,對就業歧視的列舉,雖然之后加了“等”字,但列舉范圍仍未涵蓋常見的就業歧視,尤其是常見的乙肝病毒攜帶者遭受歧視等問題。另外,行政執法不足,《就業促進法》出臺之后,該法雖然規定建立促進就業工作協調機制,但是似乎仍未明確這種促進就業工作協調機制處理就業歧視的職責,也未明確在這種促進就業工作協調機制中建立處理就業歧視的專門機構,更未規定監督就業歧視的專門機構。在《就業促進法》出臺之后,雖然規定了受歧視者可向法院提起訴訟,但對用人單位實施就業歧視的法律責任及訴訟中的舉證責任等都未作專門具體的規定。這些仍然會給處理就業歧視的司法實踐帶來不便。
2.嚴格遵守《勞動合同法》關于試用期的規定
法律,尤其是《勞動合同法》,為防止企業濫用,對企業在試用期內單方解除勞動權的行為,對其單方解除權的行使,作了種種限制性的規定:(1)限制了試用期的約定次數,即同一用人單位與同一勞動者只能約定1次試用期,不得重復約定。(2)規定了試用期的勞動報酬,即不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。此外,由于試用期包含在勞動合同期限內,勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。因此,用人單位應該為勞動者購買相應的社會保險。(3)規定了試用期的具體期限。勞動合同期限3個月以上不滿1年的,試用期不得超過1個月;勞動合同期限1年以上不滿3年的,試用期不得超過兩個月;3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過6個月;以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿3個月的,不得約定試用期。(4)《勞動合同法》規定了試用期內勞動合同解除條件。試用期內用人單位解除勞動合同必須符合法定情形。除法定情形外,用人單位不得在試用期內解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同負有舉證義務,否則需承擔因違法解除勞動合同所帶來的法律后果,即勞動者要求繼續履行勞動合同的,用人單位應當繼續履行;勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的,用人單位應當按照經濟補償金兩倍的標準向勞動者支付賠償金。此外,用人單位在試用期內依據第四十條第一項、第二項解除勞動合同,需提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資,并且需向勞動者支付經濟補償。(5)《勞動合同法》還規定了用人單位違法約定試用期的法律責任。
在大學生就業過程中,會遇到各種各樣的問題。法律對大學生就業的保障作用,不僅僅體現為事后的救濟,更多的是要事前預防。因此,我們呼吁相關部門盡快完善法律條款,盡可能為大學生就業創造寬松的環境;同時,高校要加大對勞動保障法律知識的宣講力度,督促大學生學習和掌握相關法律知識,以減少法律糾紛的發生,及對大學生利益的損害,更加有效地保護大學生的合法利益。
參考文獻:
試用期注意的是：
1、勞動合同中的試用期應由用人單位和勞動者雙方平等協商約定，不得由用人單位一方強行規定；
2、試用期最長不得超過6個月；
3、勞動合同在兩年以下的，應按合同期限的長短來確定試用期；
4、試用期包括在勞動合同期限內，不能把試用期計算在勞動合同以外。
【法律依據】
根據《勞動合同法》第十九條，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
（來源：文章屋網 ）
Abstract:in the labor contract of graduates in the process of several key problems that should pay attention to the problems such as probation, liquidated problems, and based on this, puts forward some constructive Suggestions.
關鍵詞:大學畢業生 就業 勞動合同
Key words:university graduates crazy, Employment, Labor contract is crazy
作者簡介:劉華(1975-),男,江西永新人,碩士,主要研究民商法和思想政治教育。
【中圖分類號】D912.5 【文獻標識碼】A【文章編號】1004-7069(2009)-09-0014-01
一、分清就業協議書和勞動合同
(一)協議的主體不同
在就業協議書中,學校作為一方當事人,其責任在于向用人單位如實提供畢業生情況,進行檔案和戶籍的有關移轉手續,在協議中起簽證和輔助作用,并不是勞動關系的主體,不承擔勞動權利和義務。在勞動合同中,合同的主體只有兩方即勞動者和用人單位,他們才是勞動權利、義務的承受者。
(二)內容不同
勞動合同是對雙方具體勞動權利義務的安排,如勞動期限、報酬等。合同中應該具備哪些條款,法律有明確的規定。就業協議書其實就是承諾,表示畢業生愿意到該用人單位就業,用人單位愿接受該畢業生,一般不涉及具體的勞動權利和義務。
(三)有效期限不同
就業協議書的效力始于簽訂之日,終于畢業生到用人單位報到之日,具有過渡性質。而勞動合同在勞動關系存續期間都具有效力。
(四)適用的法律不同
由于到目前為止,我國尚無專門的法律對畢業生就業協議書加以規定,處于真空狀態,一旦發生違約,只能根據就業協議書本身和國家相關的大學生就業政策以及合同法的一般規定來解決。勞動合同糾紛則可以依據《勞動法》、《勞動合同法》等相關的法律來解決。
綜上可知,就業協議書與勞動合同是法律性質完全不同的兩份協議,決不能以簽訂就業協議書來完全代替勞動合同。
二、明白試用期不是實習,更不是“白干期”
試用期是用人單位對新錄用的勞動者是否合格進行考核,勞動者對用人單位是否適合自己進行詳細了解的期限。但在實踐中,用人單位往往利用大學畢業生在就業中的弱勢地位,無工作經歷等將試用期條款濫用。如規定兩個試用期、故意壓低工資、等。為杜絕此類現象的發生,防止試用期被濫用,《勞動合同法》對試用期做了有針對性的新規定:
(一)試用期期限更為具體。
根據合同期限的不同,將試用期細化為三個層次,最長不得超過六個月。
(二)試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該試用期長度就是勞動合同期限。
(三)同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。
(四)規定了試用期最低工資。
試用期的工資水平不得低于其中的任何一個標準:1、用人單位所在地的最低工資標準;2、不得低于本單位同崗位最低檔工資的80%;3、勞動合同約定工資的80%。
(五)規定了超期試用的懲罰措施。
超期試用的,除支付試用期工資外,還必須另外支付一個轉正后的工資作為賠償。
三、防范違約金條款的濫用
勞動合同中的違約金是指勞動合同中約定的在用人單位或者勞動者違反了勞動合同中其他有關約定時,應當向對方支付的賠償金。以往高額違約金是用人單位限制勞動者自由流動的法寶之一,《勞動合同法》宣告了“違約金時代”將一去不復返。《勞動合同法》第二十二條和第二十三條規定,只有以下兩種情況用人單位才可以與勞動者約定違約金:
(一)只有用人單位為勞動者提供專項培訓費用,對其進行專業技術培訓的,才可以與勞動者訂立協議,約定服務期。
(二)違反競業限制的,應當向用人單位支付違約金。
除了以上兩種情形外,在勞動合同中約定的其他任何違約金條款都屬無效。這就為勞動者的“跳槽”設置了更低的門檻,更有利于勞動力的合理流動,體現了法律對勞動者的擇業自的尊重。“先就業,再擇業”不再僅是倡導性的口號,而應是畢業生的明智選擇,因為現已有了明確的法律保障。
四、零工資就業斷不可取
這對剛畢業的大學生來說無疑成了一道無法逾越的鴻溝。為此,不少畢業生為了獲得所謂的“工作經驗”,寧愿不要工資,“為老板免費打工”。據報道,深圳某單位在廣州舉行的一場招聘會上就打出“零工資”找畢業生做儲備干部的招牌。實際上,這是違反相關勞動法律的行為;
(一)違背勞動者的真實意志
零工資就業,看似雙方自愿,“周瑜打黃蓋,一個愿打,一個愿挨”,但絕對不是勞動者的真實意愿,而是在“強資本,弱勞工”的現實下,迫不得已作出的選擇。
(二)違反了最低工資制度
最低工資,是指國家依法規定的,勞動者在法定工作時間或勞動合同依法約定的工作時間內提供了正常勞動的前提下,雇主支付給勞動者的工資必須達到的法定最低限額。[2]最低工資制度的設立是為了保障勞動者及其所贍養的家人的基本生活需要,它是由國家直接規定,而不允許勞資雙方自行協商。勞動合同約定的工資不得低于最低工資標準,否則無效,并按最低工資標準執行。我國《勞動法》第四條第二款規定;“用人單位支付勞動者的工資不得低于法定最低工資標準”。
(三)用人單位違反了繳納社會保險費的義務
社會保險是國家和社會為了使包括勞動者在內的特定的社會成員在因年老、患病、生育、傷殘、死亡等原因喪失勞動能力或因失業中斷勞動而使本人及其家屬失去生活來源時獲得穩定的物質幫助,利用保險機制而建立的一種社會保障方案。
