時(shí)間：2022-03-13 08:20:18
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇國際法學(xué)論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
作為中國國際法學(xué)界的一面旗幟，王鐵崖代表了一個(gè)時(shí)代。他的“學(xué)術(shù)血脈”撐起了中國國際法學(xué)界的大半江山，“王鐵崖”三個(gè)字早已深深地烙印在我國的國際法學(xué)界。這種學(xué)術(shù)與精神的傳承，堪稱佳話。
2003年1月12日下午2時(shí)20分，我國著名的國際法學(xué)家王鐵崖走完了90年人生歷程、長達(dá)72年的國際法工作歷程，不幸去世。
人們清晰地記得，1997年5月20日，84歲高齡的王鐵崖在位于美國紐約的聯(lián)合國總部當(dāng)選為前南斯拉夫國際刑事法庭大法官，任期為4年。同年11月11日，年屆耄耋的王鐵崖赴海牙任職。與多年前在英國倫敦政治經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)習(xí)國際法時(shí)一樣，他的勤奮和專業(yè)素養(yǎng)令同行們欽佩不已。
受父影響走上學(xué)法救國路
1913年7月，王鐵崖出生于福建省福州市。其父王壽昌曾留學(xué)法國學(xué)習(xí)法律。1882年，王壽昌學(xué)成回國后，曾向友人、著名翻譯家林紓盛贊法國小說，并與林紓合作翻譯了小仲馬的《巴黎茶花女遺事》。此后，王壽昌出任外交部駐福建省交涉特派員。但因體弱多病，王壽昌英年早逝，沒能留下更多的著作。王鐵崖自幼生活在書香門第，在家中私塾誦讀四書五經(jīng)，后入教會(huì)學(xué)校——英華中學(xué)（后改名福州第一中學(xué)）學(xué)習(xí)洋文西學(xué)。
父親對(duì)王鐵崖的影響顯而易見。16歲那年，他負(fù)笈上海人復(fù)旦大學(xué)，效仿父親，就讀于西語系。幼年時(shí)，他目睹父親在辦公室中和日本領(lǐng)事激烈爭執(zhí)的場(chǎng)景，令他對(duì)國際局勢(shì)有了直觀的印象。他的堂兄出使比利時(shí)，擔(dān)任公使，歸國后與父親討論國際常設(shè)法院有關(guān)中比不平等條約的案件，成為王鐵崖對(duì)于國際法的初蒙。
17歲的王鐵崖對(duì)國際法產(chǎn)生濃厚興趣，從此一生沒有離開這個(gè)領(lǐng)域。1931年，王鐵崖考入清華大學(xué)法學(xué)院政治系。兩年后，他以優(yōu)異成績升入研究生院，主攻國際法學(xué)。1936年，王鐵崖以論述租借地問題的論文通過答辯。這篇論文以條約為依據(jù)，從國際法和國際關(guān)系結(jié)合的角度研究中國不平等條約體系中的一個(gè)具體環(huán)節(jié)——租借地。這篇論文是中國研究此類重大課題的早期佳作之一。同年，他在上海《民族》雜志發(fā)表《民族主義的國際法觀》一文，可謂初試啼聲。
1936年，王鐵崖通過了中美庚款留學(xué)考試。次年，他赴英國倫敦政治經(jīng)濟(jì)學(xué)院繼續(xù)攻讀國際學(xué)，師從著名的國際法學(xué)者勞特派特教授。
第一次拜訪勞特派特教授，王鐵崖仍記憶猶新。勞特派特教授大惑不解地問：“為什么這么多的中國留學(xué)生希望搞條約研究？”24歲的王鐵崖從容答道：“中國多年來受不平等條約的壓迫，要求廢除不平等條約已成為中國人民的共同呼聲。中國青年學(xué)者研究條約問題，就是為了更好地完成這一歷史使命。”勞特派特教授大為動(dòng)容。
兩年留英期間，王鐵崖選修了詹寧斯的《國際法概論》、拉斯基的《政治社會(huì)理論》等課程，受益匪淺。1939年夏季，滿懷報(bào)國熱忱的他忍痛放棄學(xué)位返國。回國后，在戰(zhàn)亂中他品嘗了失業(yè)的滋味，勉強(qiáng)謀得一個(gè)刊物的編輯職位。后因編輯部遭日本飛機(jī)轟炸，他重陷困境。幸運(yùn)的是，暫設(shè)在四川樂山的武漢大學(xué)邀請(qǐng)王鐵崖去任教。從此，他開始了自己國際法的講學(xué)生涯。這一年，他年僅27歲。
王鐵崖在武漢大學(xué)開設(shè)國際法、中國外交史、歐洲外交史三門課程，講授國際法案例專題。他的學(xué)生、后來擔(dān)任過最高人民法院副院長的端木正回憶說：“我記得王鐵崖老師在1941年住在樂山一間自租的舊式房子里，一個(gè)房間集臥室、書房、會(huì)客室于一身，同學(xué)來多了，只能有坐、有站，但他照樣講學(xué)論道。”后來，王鐵崖轉(zhuǎn)赴設(shè)在重慶的中央大學(xué)任教。
1942年，結(jié)婚后的王鐵崖依舊經(jīng)濟(jì)窘困。但他卻在艱難中堅(jiān)持著述，完成了《新約研究》和《戰(zhàn)爭與條約》兩部著作，并分別于1943年和1944年出版。在當(dāng)時(shí)國際法著作稀少的情況下，這兩部書籍的出版堪稱珍貴。
撐起我國國際法學(xué)界大半江山
1946年秋天，王鐵崖應(yīng)邀到北京大學(xué)任教。50余年來，他扎根北京大學(xué)這片沃土，耕耘不懈，以卓絕的毅力和膽識(shí)使國際法學(xué)在北京大學(xué)深深地扎根發(fā)芽，北京大學(xué)成為中國首屈一指的國際法學(xué)教學(xué)與科研基地。
王鐵崖到北京大學(xué)后，先任政治系主任，后到法律系任教。1952年，因院系調(diào)整，王鐵崖在歷史系任國際關(guān)系教研室主任，講授國際關(guān)系史，并完成了一部重要的編著《中外舊約章匯編》，收集了自1689年《尼布楚條約》到1949年間中國同外國所簽訂的1182個(gè)條約。該書直到今天仍是研究我國歷史、外交史和對(duì)外關(guān)系的必備參考書籍之一。
1954年，北京大學(xué)恢復(fù)法律系。王鐵崖重返法律系，任國際法教研室主任。在那段特殊的歲月中，滿腔熱忱的他被安排在圖書館整理資料。雖然身處逆境，但他仍心懷對(duì)國際法的熱愛，編輯了《海洋法資料匯編》，翻譯了凱爾森的《國際法原理》，并與福州籍著名國際法學(xué)者陳體強(qiáng)等人合譯了《海上國際法》和堪稱經(jīng)典的國際法世界名著《奧本海國際法》（第八版）。
1978年，法學(xué)教育得以恢復(fù)，國際法學(xué)開始顯現(xiàn)生機(jī)。王鐵崖不顧自己年事漸高，不遺余力地為中國國際法事業(yè)奔走操勞。在短短數(shù)年間，王鐵崖在北京大學(xué)法律學(xué)系首創(chuàng)了本科國際法專業(yè)，并在全國率先招收碩士研究生。1980年，他參與創(chuàng)建中國歷史上第一個(gè)國際法學(xué)會(huì)，創(chuàng)辦中國第一份國際法學(xué)術(shù)刊物《中國國際法年刊》，并親自負(fù)責(zé)其編輯和出版工作。
王鐵崖的不懈努力令國際法學(xué)在中國得到普及與發(fā)展，越來越多的人認(rèn)識(shí)到國際法在國家發(fā)展和國際社會(huì)關(guān)系中的重要作用。王鐵崖的學(xué)術(shù)造詣獲得了國際學(xué)界的承認(rèn)與尊敬。1989年，他被海牙國際法學(xué)院聘為客座教授，于1989年為該院夏季講習(xí)班講課，演講題目是“國際法與中國：歷史與和當(dāng)代”。這份講稿被收錄至當(dāng)年出版的《海牙國際法講演集卜國際法領(lǐng)域最具權(quán)威的
參考文獻(xiàn)中。王鐵崖是獲此殊榮的第一位中國國際法學(xué)者。
1993年，為祝賀王鐵崖80歲壽辰，加拿大國際法教授麥克唐納主編出版《王鐵崖紀(jì)念論文集》，收錄了24個(gè)國家和地區(qū)的59位國際法學(xué)界一流學(xué)者的英文紀(jì)念論文，由海牙知名法律出版社出版。這是國際法學(xué)界第一次給予中國學(xué)者的特殊禮遇。“它不僅是我的光榮，更是北京大學(xué)乃至中國的光榮。”對(duì)此，王鐵崖感慨道：“這是我最寶貴、最崇高的榮譽(yù)。”
在160多個(gè)國家代表參加的前南斯拉夫國際刑事法庭第二屆大法官選舉大會(huì)上，王鐵崖以123票名列第一，這是對(duì)他在國際法領(lǐng)域辛勤耕耘60載所付出心血的回報(bào)。
1997年，在就職儀式上，84歲高齡的王鐵崖鶴發(fā)童顏、神采奕奕，格外引人注目。
國際法論文6000字(一)：“一帶一路”倡議下國際法專業(yè)課程改革探析論文
關(guān)鍵詞“國際組織法”國際法教學(xué)法學(xué)教學(xué)課程改革研究生教育
基金項(xiàng)目：2018年國家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目《“一帶一路”能源合作中的安全預(yù)警與應(yīng)急國際法律機(jī)制研究》（18BFX201）；2019年暨南大學(xué)港澳臺(tái)僑研究生專用教材資助項(xiàng)目《國際組織法》（2019-4）。
作者簡介：程荃，暨南大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
中圖分類號(hào)：G642文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.098
“一帶一路”倡議為中國和沿線國家、地區(qū)及國際組織在諸多領(lǐng)域開展合作帶來前所未有的機(jī)遇。高校應(yīng)當(dāng)把為“一帶一路”服務(wù)作為我國法學(xué)教育滿足國家宏觀經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略所必須履行的時(shí)代重任。[1]由于“一帶一路”沿線國家和地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不一、政治制度多樣、文化多元、民族宗教因素復(fù)雜，在這樣的條件下進(jìn)行國際合作，亟需法律領(lǐng)域的交流與創(chuàng)新，為實(shí)施”一帶一路”倡議提供法律制度的支撐和保障。因此，實(shí)施”一帶一路”倡議迫切需要新型的國際法人才。
國際組織作為國際法的主體廣泛參與國際事務(wù)，是現(xiàn)代國際社會(huì)合作的重要形式。近三十年來，中國學(xué)界日益關(guān)注國際組織法這門學(xué)科，逐步加強(qiáng)國際組織法的相關(guān)研究。很多高校的國際法專業(yè)在碩士階段專門設(shè)置了《國際組織法》課程，它是國際法專業(yè)研究生課程體系的重要組成部分。[2]
國際組織對(duì)于我國“一帶一路”倡議的推進(jìn)和實(shí)施有著重大作用。同時(shí)，“一帶一路”也影響著國際組織和國際組織法的發(fā)展。因此，《國際組織法》課程教學(xué)也需要根據(jù)“一帶一路”倡議下國際關(guān)系的新情境、國際關(guān)系及其理論的新發(fā)展，去理解和分析相關(guān)國際組織法的問題，對(duì)教學(xué)理念、教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法進(jìn)行必要的改革。
一、國際法專業(yè)研究生課程教學(xué)理念的轉(zhuǎn)變
教育部、中央政法委員會(huì)2011年在《關(guān)于實(shí)施卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃的若干意見》中提出“把培養(yǎng)涉外法律人才作為培養(yǎng)應(yīng)用型、復(fù)合型法律職業(yè)人才的突破口，要適應(yīng)世界多極化、經(jīng)濟(jì)全球化深入發(fā)展和國家對(duì)外開放的需要，培養(yǎng)一批具有國際視野、通曉國際規(guī)則，能夠參與國際法律事務(wù)和維護(hù)國家利益的涉外法律人才”[3]。因此，“一帶一路”倡議下的國際合作對(duì)國際法專業(yè)研究生課程的教學(xué)理念提出了新的要求。
（一）教學(xué)應(yīng)體現(xiàn)法學(xué)教育的雙向國際化
“一帶一路”倡議促使我們對(duì)法學(xué)教育國際化觀念進(jìn)行新的思考。在“一帶一路”倡議實(shí)施以前，中國推動(dòng)法學(xué)教育國際化的方式主要是一種單向的、“送出去”的國際化路徑。在實(shí)施“一帶一路”倡議的過程中，我們發(fā)現(xiàn)不但中國亟需應(yīng)用型、復(fù)合型的國際法人才，“一帶一路”沿線國家這方面的法律人才也十分緊缺。
因此，現(xiàn)階段我國的法學(xué)教育國際化應(yīng)當(dāng)是雙向的。不僅要將法學(xué)人才“送出去”接受國際化的培養(yǎng)，它同時(shí)還意味著應(yīng)當(dāng)立足中國，持續(xù)吸引“一帶一路”沿線國家留學(xué)生來華學(xué)習(xí)法學(xué)，為國際社會(huì)培養(yǎng)符合“一帶一路”建設(shè)需要的國際法人才。這就需要國際法專業(yè)在課程建設(shè)中，堅(jiān)持以這種雙向國際化的理念推進(jìn)教學(xué)改革。具體到《國際組織法》課程改革中，則應(yīng)在堅(jiān)持中國特色的基礎(chǔ)上，充分考慮沿線國家和國際組織的需求，為國際法專業(yè)研究生將來服務(wù)于“一帶一路”建設(shè)奠定國際組織法方面的知識(shí)基礎(chǔ)。
（二）教學(xué)應(yīng)注重理論性與實(shí)踐性并舉
實(shí)施“一帶一路”倡議，意味著中國需要更加積極地參與國際規(guī)則的制定，努力將中國的訴求和法治觀念融入國際規(guī)則中。國際法專業(yè)的研究生課程教學(xué)應(yīng)以培養(yǎng)能夠?yàn)橹袊啊耙粠б宦贰毖鼐€國家、國際組織開展國際合作服務(wù)的高層次法律人才為目標(biāo)，將“一帶一路”建設(shè)需求融入到課程教學(xué)中。
《國際組織法》教學(xué)不應(yīng)把純理論知識(shí)的傳授作為核心內(nèi)容，而應(yīng)在講授國際組織法基本概念、原理、規(guī)則、制度的同時(shí)，更加注重培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用國際組織法的原理、規(guī)則去分析和解決國際實(shí)踐中的問題，尤其是“一帶一路”倡議實(shí)施中的實(shí)際問題。只有實(shí)現(xiàn)研究性和實(shí)踐性并舉，才能全面提高《國際組織法》課程的教學(xué)質(zhì)量。中國培養(yǎng)的國際法專業(yè)人才在未來的實(shí)踐中既要能夠利用現(xiàn)有國際組織去推動(dòng)國際規(guī)則的發(fā)展，也包括參與建立新的國際組織，從而產(chǎn)生新的國際規(guī)則。
二、當(dāng)前國際法專業(yè)課程教學(xué)中存在的主要問題
教學(xué)理念的轉(zhuǎn)變，對(duì)《國際組織法》課程教學(xué)的師資、教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法改革都提出了進(jìn)一步的要求。當(dāng)前，如果按照“一帶一路”倡議下法學(xué)人才培養(yǎng)的需要來進(jìn)行衡量，可以發(fā)現(xiàn)該課程教學(xué)中存在一些較為明顯的問題。
（一）課程體系缺乏中國特色
目前，國內(nèi)高校《國際組織法》課程的基本內(nèi)容體系通常劃分為總論和分論兩個(gè)部分。總論部分包括對(duì)國際組織與國際組織法的概念、性質(zhì)、形態(tài)、功能、淵源、體系、發(fā)展規(guī)律等基本理論問題的探討；分論部分則對(duì)全球性組織制度、區(qū)域性組織制度、綜合性組織制度、專門性組織制度分別加以研究。在課程內(nèi)容的整體安排上力圖囊括所有主要理論和制度，在各部分的比重上力求平衡。這很容易導(dǎo)致課程表面上看起來面面俱到，實(shí)際上對(duì)具體國際組織制度的研究和教學(xué)難以深入，更難形成明顯的中國特色，也不能反映“一帶一路”倡議對(duì)國際組織法發(fā)展的影響。
在“一帶一路”倡議背景下，《國際組織法》課程亟需結(jié)合國際法的專業(yè)特色，在教學(xué)中增加中國實(shí)踐，尤其是“一帶一路”有關(guān)國際實(shí)踐的內(nèi)容，反映中國踐行國際法治，對(duì)國際組織法發(fā)展的貢獻(xiàn)。課程內(nèi)容設(shè)計(jì)上不應(yīng)求大求全，應(yīng)適當(dāng)突出實(shí)施“一帶一路”這一重大倡議以來，中國實(shí)踐對(duì)國際組織法的影響，并力爭以此為契機(jī)形成國際組織法研究和教學(xué)的中國特色。
（二）與“一帶一路”相關(guān)的國際組織內(nèi)容較少
由于受中國的國際組織法研究現(xiàn)狀的影響，《國際組織法》課程教學(xué)過度集中于傳統(tǒng)形態(tài)的國際組織（主要是協(xié)定性政府間國際組織）制度的講解，忽視非傳統(tǒng)形態(tài)的國際組織，甚至基本上將其排除在外。而在當(dāng)前形勢(shì)下，非傳統(tǒng)形態(tài)的國際組織對(duì)“一帶一路”倡議的實(shí)施有著重大作用，不僅不應(yīng)將其排除在課程之外，還應(yīng)加強(qiáng)對(duì)它的研究。
而從區(qū)域組織制度方面來看，我國則對(duì)歐洲、北美區(qū)域組織的研究較多、較深入，在《國際組織法》課程教學(xué)的案例選擇方面也以涉及歐美的案例為主。在與“一帶一路”密切相關(guān)的國際組織中，對(duì)東盟和上海合作組織的研究相對(duì)較多，而關(guān)于中亞、西亞、非洲國際組織的內(nèi)容很少。這種狀況顯然不符合”一帶一路”倡議對(duì)法律人才的培養(yǎng)需求。
（三）教學(xué)方法難以適應(yīng)新的生源結(jié)構(gòu)
近年來，來華留學(xué)生規(guī)模持續(xù)擴(kuò)大，我國已是亞洲最大的留學(xué)目的地國。2017年，“一帶一路”沿線國家來華留學(xué)生達(dá)到31.72萬人，占總?cè)藬?shù)的64.85%，增幅達(dá)11.58%，高于各國平均增速。[4]與2012年相比，2016年我國法學(xué)專業(yè)留學(xué)生數(shù)量增幅超過50%。[5]國際法專業(yè)是來華學(xué)習(xí)法學(xué)的碩士研究生較為青睞的專業(yè)，筆者所在學(xué)校的國際法專業(yè)近年來每年都有來自“一帶一路”沿線國家的留學(xué)生申請(qǐng)人，并有人數(shù)逐步增加的趨勢(shì)。實(shí)施“一帶一路”倡議所帶來的生源結(jié)構(gòu)的變化對(duì)《國際組織法》課程的教學(xué)提出了新的要求。“一帶一路”沿線有關(guān)國家以及區(qū)域性國際組織的章程、國際條約等法律文件所使用的語言種類很多。在此情況下，國際法專業(yè)學(xué)生所掌握和使用的語種也日趨多樣化，傳統(tǒng)的中文或中、英文雙語教學(xué)已經(jīng)不能完全滿足教學(xué)和研究的需要。
（四）課堂教學(xué)互動(dòng)性不足
《國際組織法》課程的傳統(tǒng)教學(xué)方法主要是課堂講授法。國際組織法以協(xié)定性政府間國際組織的法律制度為主要研究對(duì)象，采用課堂講授法可以系統(tǒng)地向?qū)W生講授國際組織法基本知識(shí)，幫助學(xué)生掌握國際組織法的理論體系，但是其缺點(diǎn)也是顯而易見的。課堂講授法容易導(dǎo)致過度強(qiáng)調(diào)教師在課堂上的主導(dǎo)地位，對(duì)于《國際組織法》這樣一門教學(xué)內(nèi)容距離實(shí)際生活較遠(yuǎn)，專業(yè)性、理論性非常強(qiáng)的課程來說，單純的課堂講授往往使學(xué)生感到自己完全處于被動(dòng)接受的地位。即使在課堂上講解案例，案例的選擇也主要取決于授課教師的偏好，很難引起學(xué)生主動(dòng)參與的興趣。
（五）課程的實(shí)踐性不強(qiáng)
“一帶一路”倡議的實(shí)施需要大量精通國際規(guī)則、能夠參與國際事務(wù)的國際法人才。然而在國際法專業(yè)的課程體系設(shè)計(jì)、學(xué)時(shí)安排中，普遍存在重理論、輕實(shí)踐的現(xiàn)象，《國際組織法》課程也不例外。與國內(nèi)法教學(xué)中廣泛采用的模擬法庭、法律診所、法律實(shí)務(wù)部門實(shí)習(xí)等多種實(shí)踐教學(xué)相比，《國際組織法》課程在實(shí)踐方面顯得十分薄弱。加之《國際組織法》與現(xiàn)實(shí)生活相距甚遠(yuǎn)，學(xué)生的學(xué)習(xí)和理解主要停留在書本知識(shí)上，很難與實(shí)踐結(jié)合起來。因此，如何根據(jù)建設(shè)“一帶一路”的需要，增加、完善《國際組織法》的實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)，是培養(yǎng)應(yīng)用型、復(fù)合型涉外法律人才亟需解決的一大難題。
三、國際法專業(yè)課程教學(xué)改革建議
國際法教學(xué)應(yīng)當(dāng)跟蹤國際組織發(fā)展的最新實(shí)踐，對(duì)國際組織法的基本框架和研究內(nèi)容作出新的思考。《國際組織法》課程教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法應(yīng)科學(xué)地反映”一帶一路”倡議背景下，當(dāng)代國際組織法及其理論、實(shí)踐的新發(fā)展。
（一）加強(qiáng)對(duì)非傳統(tǒng)形態(tài)國際組織制度的教學(xué)
協(xié)定性政府間國際組織是多邊合作中最為重要、最值得關(guān)注的一種形態(tài)。[6]但是在目前階段，它并不是“一帶一路”倡議下的國際合作所采取的主要形式。非傳統(tǒng)形態(tài)的國際組織極大豐富和擴(kuò)展了國際組織的職能，它們?cè)凇耙粠б宦贰苯ㄔO(shè)中實(shí)際上更易于適應(yīng)和滿足國際多邊合作的需求。因此，在《國際組織法》課程中，需要加強(qiáng)對(duì)非傳統(tǒng)形態(tài)國際組織的法律地位、成員構(gòu)成、職能范圍、組織機(jī)制、程序規(guī)則等的研究和教學(xué)。例如，中國與“一帶一路”沿線16個(gè)中東歐國家合作的主要機(jī)制是“中國-中東歐國家合作”（簡稱“16+1合作”）。[7]但是，“16+1合作”當(dāng)前仍然屬于一種對(duì)話機(jī)制，并不是協(xié)定性政府間國際組織。因此，在以往的《國際組織法》教學(xué)中通常會(huì)簡單地將“16+1合作”排除在教學(xué)內(nèi)容之外。而從實(shí)踐的發(fā)展來看，如果能夠采取一定措施推動(dòng)“16+1合作”的發(fā)展，它對(duì)于“一帶一路”倡議實(shí)施將能夠發(fā)揮更大作用。在教學(xué)中應(yīng)啟發(fā)學(xué)生聯(lián)系“一帶一路”實(shí)踐，拓寬學(xué)習(xí)思路，重視對(duì)非傳統(tǒng)形態(tài)國際組織制度的研究。
（二）增加中國和沿線國家的國際實(shí)踐案例
國際組織法課程并不應(yīng)該是靜態(tài)的純理論教學(xué)，它應(yīng)當(dāng)關(guān)注國際組織及其規(guī)則、制度、體系的發(fā)展。從目前《國際組織法》課程的教學(xué)情況來看，恰當(dāng)運(yùn)用案例教學(xué)法，加強(qiáng)學(xué)生的主體地位，有利于調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)國際組織法的積極性和主動(dòng)性，也有利于拓寬學(xué)生的視野。[8]由于歐美學(xué)者在國際組織法的研究中處于領(lǐng)先地位，因而在教學(xué)中不論是經(jīng)典案例還是熱點(diǎn)案例，國內(nèi)教師都有偏重于選擇與歐美國家相關(guān)的案例的現(xiàn)象。
隨著“一帶一路”倡議的實(shí)施，中國及“一帶一路”沿線國家參與國際組織實(shí)踐的案例不斷增多。雖然在短時(shí)間內(nèi)還無法形成經(jīng)典案例，但是可以從“一帶一路”實(shí)踐中選取有代表性的部分內(nèi)容打造熱點(diǎn)案例。比如，在講解“國際貨幣基金組織”案例的同時(shí)，增加“亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行”的內(nèi)容，并讓學(xué)生對(duì)兩者的制度加以比較，激發(fā)學(xué)生對(duì)“一帶一路”相關(guān)內(nèi)容的學(xué)習(xí)興趣，加強(qiáng)教學(xué)效果。
（三）突出相關(guān)區(qū)域性組織制度的內(nèi)容
隨著區(qū)域一體化和世界多極化的趨勢(shì)，區(qū)域性國際組織在發(fā)展地區(qū)經(jīng)濟(jì)與解決地區(qū)爭端中，發(fā)揮著更加重要的作用。[9]“一帶一路”倡議所涉及的是沿線特定區(qū)域內(nèi)的若干主權(quán)國家，具有顯著的區(qū)域性特征。在《國際組織法》課程中需要從兩個(gè)方面突出“一帶一路”沿線區(qū)域性組織相關(guān)制度的內(nèi)容。一方面，應(yīng)加強(qiáng)現(xiàn)有的“一帶一路”沿線區(qū)域性國際組織的法律制度內(nèi)容。對(duì)于東南亞國家聯(lián)盟、上海合作組織、阿拉伯國家聯(lián)盟、非洲聯(lián)盟等原來課程中已經(jīng)包括的國際組織，要結(jié)合“一帶一路”的實(shí)施加深對(duì)其研究；同時(shí)還應(yīng)當(dāng)將環(huán)印度洋區(qū)域合作聯(lián)盟、東非共同體等與“一帶一路”相關(guān)但是研究較少的國際組織包含到教學(xué)內(nèi)容中。另一方面，在介紹相關(guān)法律制度的基礎(chǔ)上引導(dǎo)學(xué)生思考、研究“一帶一路”倡議下建立新的國際組織的可能性及其途徑，以及如何進(jìn)行基本制度的構(gòu)建。
（四）根據(jù)專業(yè)和學(xué)生特點(diǎn)開展多語種教學(xué)
語言是用來傳播、獲取知識(shí)的工具，使用單一語言還是雙語、多語種教學(xué)，其目的都是為了師生在教學(xué)過程中進(jìn)行更有效地交流，使學(xué)生更好地掌握專業(yè)知識(shí)。《國際組織法》教學(xué)中的語言問題具有特殊性。教師在授課時(shí)，除了中文以外，如果能輔以英語、法語等聯(lián)合國、國際法院、歐盟等主要國際組織的官方語言，則有利于準(zhǔn)確講解有關(guān)知識(shí)點(diǎn)。對(duì)于“一帶一路”沿線國家的來華留學(xué)生來說，教師通常在《國際組織法》課程教學(xué)中使用的中文和英語既不是其母語，也不是其國籍國的通用語言。有些留學(xué)生的中文和英語水平都有限，有些甚至完全沒有學(xué)過英語。但是，筆者在教學(xué)實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)有很多非洲學(xué)生來自法語區(qū)國家，能夠熟練應(yīng)用法語學(xué)習(xí)和交流；而有很大一部分來自中亞國家的學(xué)生中除了其本國語言外，俄語水平也較好。而對(duì)于中文水平有限的來華留學(xué)生，如果老師能夠使用學(xué)生更為熟悉的語言與之交流，則有利于防止學(xué)生因?yàn)檎Z言障礙而產(chǎn)生畏難情緒，可以更好地幫助學(xué)生去學(xué)習(xí)、理解專業(yè)知識(shí)。
為了適應(yīng)實(shí)施“一帶一路”倡議帶來的新形勢(shì)，國際法專業(yè)教師的外語能力應(yīng)向多語種方向拓展。這不但有助于教學(xué)和互動(dòng)，也有利于任課教師對(duì)相關(guān)區(qū)域性國際組織法律制度的研究水平，可以作為促進(jìn)《國際組織法》課程教學(xué)、科研共同進(jìn)步的一項(xiàng)重要舉措。
（五）開發(fā)多種輔實(shí)踐教學(xué)方式
《國際組織法》的實(shí)踐教學(xué)學(xué)時(shí)安排通常是總學(xué)時(shí)的10-20%左右。由于總學(xué)時(shí)有限，實(shí)踐教學(xué)大多數(shù)都是采用邀請(qǐng)校外實(shí)務(wù)專家進(jìn)行4-8學(xué)時(shí)的專題講座、交流。《國際組織法》課程本身理論內(nèi)容多、總學(xué)時(shí)少，這種情況下要增加實(shí)踐教學(xué)的學(xué)時(shí)是非常困難的。因此，開發(fā)多種形式的輔實(shí)踐教學(xué)是可以采用的一個(gè)在學(xué)時(shí)數(shù)以外增加學(xué)生實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的方法。目前，最切實(shí)可行的輔實(shí)踐教學(xué)方式有兩種：一是組織學(xué)生到國際組織駐中國的機(jī)構(gòu)參觀，二是推薦學(xué)生前往“一帶一路”相關(guān)國際組織實(shí)習(xí)。
近年來，各國際組織與中國的聯(lián)系更為密切，很多重要國際組織紛紛在中國設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，這為學(xué)生前往參觀、實(shí)習(xí)提供了更多機(jī)會(huì)。《國際組織法》課程的任課老師應(yīng)主動(dòng)收集各國際組織的實(shí)習(xí)招聘信息，推薦學(xué)生申請(qǐng)各國際組織的實(shí)習(xí)崗位，幫助他們獲得在課堂之外、在實(shí)踐中學(xué)習(xí)《國際組織法》的機(jī)會(huì)。
總之，國際法的研究和教學(xué)應(yīng)立足于“一帶一路”倡議下國際關(guān)系的新發(fā)展，將新的教學(xué)理念融入到課程建設(shè)中。在為國家重大經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展戰(zhàn)略服務(wù)的思想指導(dǎo)下，根據(jù)本專業(yè)和學(xué)生的特點(diǎn)對(duì)教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法進(jìn)行課程改革，積極推動(dòng)我國法學(xué)教育的國際化，為中國及“一帶一路”沿線國家培養(yǎng)高質(zhì)量的國際法人才。
國際法畢業(yè)論文范文模板(二)：國際法視角下商標(biāo)犯罪刑法的使用范圍的相關(guān)探究論文
摘要：商標(biāo)作為產(chǎn)品的標(biāo)識(shí)一直以來都是該產(chǎn)品區(qū)別于其他產(chǎn)品的主要標(biāo)準(zhǔn)，也是生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)的固定資產(chǎn)，它一旦被注冊(cè)，其他任何企業(yè)都不能冒用。但由商標(biāo)冒用而引發(fā)的系列犯罪現(xiàn)象也是層出不窮，嚴(yán)重的影響了經(jīng)濟(jì)秩序，損害了企業(yè)的合法權(quán)益，而刑法就針對(duì)這些商標(biāo)犯罪行為做出了明確的處罰規(guī)定，以此來震懾和警示犯罪行為人。通常在法律條款中對(duì)商標(biāo)犯罪都定位集中在了“馳名商標(biāo)”這個(gè)范圍，司法部門在定性犯罪行為的時(shí)候可以依據(jù)“其他情節(jié)嚴(yán)重”或“其他情節(jié)特別嚴(yán)重”的兜底條款予以定性和判斷，對(duì)商標(biāo)予以全面的保護(hù)，但若是將假冒注冊(cè)商標(biāo)罪與反向冒用等同起來，雖然這樣的說法并不恰當(dāng)，但仍可以將其納入到銷售偽劣產(chǎn)品罪的范圍內(nèi)。而國際法中對(duì)商標(biāo)犯罪并沒有一個(gè)更加科學(xué)和明確的犯罪標(biāo)準(zhǔn)。因此在適用刑法時(shí)也需要謹(jǐn)慎與嚴(yán)格。在此，文章就從國際法視角來分析商標(biāo)犯罪刑法的使用范圍。
關(guān)鍵詞：商標(biāo)犯罪；刑法；適用范圍
知識(shí)產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)是一種無形的財(cái)產(chǎn)權(quán)，是國家賦予創(chuàng)造者對(duì)其智力成果在一定時(shí)期內(nèi)享有的專有權(quán)或獨(dú)占權(quán)。它包括了著作權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)，其中最顯著的就是商標(biāo)權(quán)。該權(quán)利的內(nèi)涵、基本行為都在《刑法》、《經(jīng)濟(jì)法》、《商標(biāo)法》以及《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》中有明確的規(guī)定和要求，它的使用期限一般是十年為期。從法律角度上分析，商標(biāo)是企業(yè)通過自己的智力發(fā)明了的產(chǎn)品、提供的服務(wù)等，在相關(guān)部門依法注冊(cè)的品牌名稱、圖形、聲音等來表明這些產(chǎn)品、服務(wù)的所有權(quán)的顯著標(biāo)志，以此來識(shí)別和約束商品、服務(wù)的來源，這對(duì)于生產(chǎn)者、銷售者都是十分重要的。在國際上也十分注重包括商標(biāo)權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，并對(duì)其進(jìn)行了相關(guān)的立法規(guī)定。比如日本、英國、美國等國家的《商標(biāo)法》以及系列國際條約、公約等對(duì)都明確的規(guī)定了商標(biāo)注冊(cè)的條件、行使的權(quán)利、履行的職責(zé)以及侵害形態(tài)。但基于國際形勢(shì)的日益復(fù)雜化，商標(biāo)犯罪的種類和形式也愈加多樣和隱蔽，當(dāng)前的我國刑法對(duì)商標(biāo)犯罪的立法也逐漸暴露出了極其深刻的問題，出現(xiàn)了一定的模糊性、滯后性，加上國際犯罪猖獗，我國的刑法無法與國際立法相融合，法律漏洞也就讓犯罪分子更有了可乘之機(jī)，因此國際法視角下的商標(biāo)犯罪刑法使用的范圍、準(zhǔn)則與必須要與國際法接軌。
一、商標(biāo)犯罪概述
（一）商標(biāo)犯罪一般指的是侵犯商標(biāo)權(quán)罪
我國的刑法是這樣對(duì)其進(jìn)行定義的：侵犯商標(biāo)權(quán)罪是違反商標(biāo)法規(guī)，侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，破壞商標(biāo)管理制度，危害社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中的地位和作用日益明顯和突出，該領(lǐng)域很快就成了犯罪分子實(shí)施犯罪行為的主要范圍。據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，在聯(lián)合國規(guī)定的十七中國際性犯罪行為中，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪是最嚴(yán)重、最普遍的，其中商標(biāo)權(quán)罪占據(jù)大部分比例，而在我國所結(jié)案的刑事案件中，該類犯罪行為也占到了知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪總和比例的80%以上。這個(gè)龐大的數(shù)據(jù)不僅說明當(dāng)前的違法犯罪行為的日益猖獗，也說明法律體系仍存在著很多的漏洞。
（二）在我國現(xiàn)行的法律體系中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范疇十分廣泛
但它實(shí)質(zhì)上具有著在社會(huì)領(lǐng)域流通的商價(jià)值品屬性，因此它沒有實(shí)質(zhì)的形體性，也就說明知識(shí)商品的擁有并不等同于對(duì)該商品產(chǎn)權(quán)的擁有，加之知識(shí)商品的傳播途徑和方式呈現(xiàn)出多樣化特點(diǎn)，致使產(chǎn)權(quán)的所有人難以對(duì)其進(jìn)行直接的掌控，侵權(quán)行為也就越來越多。但問題的根本并出現(xiàn)在立法上面，而是出現(xiàn)在司法解釋工作的滯后性上，也就使得定罪量刑缺失了科學(xué)、系統(tǒng)的具體標(biāo)準(zhǔn)。比如針對(duì)商標(biāo)犯罪，《經(jīng)濟(jì)犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)》中所規(guī)定的定罪量刑和追訴標(biāo)準(zhǔn)就不科學(xué)、不標(biāo)準(zhǔn)、不符合當(dāng)前的實(shí)際，有些問題也沒有做出更進(jìn)一步的解釋，甚至將追訴標(biāo)準(zhǔn)與定罪標(biāo)準(zhǔn)等同了起來，這就使得定罪量刑缺失了客觀、公正與公平。而審判實(shí)踐不僅要依據(jù)實(shí)體法，也需要依據(jù)在此基礎(chǔ)上對(duì)其內(nèi)在問題做出的司法解釋。那么在這樣的背景下，最高法院、最高人民檢察院就對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件的具體應(yīng)用將《刑法》中的相關(guān)條款進(jìn)行了多次的補(bǔ)充與修改，以此來具化、細(xì)化對(duì)商標(biāo)犯罪的規(guī)定，直至目前商標(biāo)犯罪的相關(guān)刑事立法以及司法解釋也呈現(xiàn)出了明顯的合理性，在打擊和嚴(yán)查商標(biāo)犯罪中起到了極其重要的作用。尤其是對(duì)刑法中有關(guān)商標(biāo)犯罪中的一些專業(yè)性術(shù)語進(jìn)行了解釋，使得定罪量刑的范圍、標(biāo)準(zhǔn)更加具體和詳細(xì)，極大的提高了刑法條款的可行性。
（三）修訂后的司法解釋與之前對(duì)該犯罪行為的規(guī)定有了極大的不同
其一，在定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)上有所降低，反向假冒犯罪行為的起刑標(biāo)準(zhǔn)是非法經(jīng)營或銷售數(shù)額達(dá)5萬元以上；非法制造商標(biāo)標(biāo)識(shí)的為非法經(jīng)營數(shù)額5玩以上或違法所得數(shù)額3萬以上。而在《追訴標(biāo)準(zhǔn)》中對(duì)應(yīng)的數(shù)額分別是10萬以上和20萬以上。其二，對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”的論述則包括了非法經(jīng)營數(shù)額3萬以上或違法所得數(shù)額2萬以上。其三，個(gè)犯與單位犯罪的起刑標(biāo)準(zhǔn)也有了具體的規(guī)定，并且兩者之間的數(shù)額差距從5倍縮減到了3倍。其四，明確了觸犯不同罪名時(shí)的處罰原則以及進(jìn)一步明確了“相同的商標(biāo)”的概念，這就使得商標(biāo)犯罪的形式、范圍有了更加明確地界定。比如1997年修訂的新刑法中就將侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪分為“假冒注冊(cè)商標(biāo)罪”、“銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪”、“非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪”；而在2001年的司法解釋中也將“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”納入到了商標(biāo)犯罪案件的行列中。
（四）由于時(shí)代的發(fā)展和科技的發(fā)達(dá)，商標(biāo)犯罪的形式愈加隱蔽和復(fù)雜
甚至有些已經(jīng)超出了刑法及司法解釋中的規(guī)定范圍，那么在執(zhí)行中勢(shì)必會(huì)出現(xiàn)無法可依的現(xiàn)象，這就說明刑法使用出現(xiàn)了滯后性和模糊性。而商標(biāo)權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一個(gè)國際國家都十分重視的問題，并出臺(tái)了系列國際條約、公約，而我國國情的獨(dú)特性也使得刑法有著鮮明的國家屬性特點(diǎn)，因此我國刑法與國際公約、條約之間在該問題的解釋、使用原則和范圍上還有一定的不同，彼此的不理解、不適用要求我國在執(zhí)行過程中必須要考慮到國際接軌問題。
二、國際法視角下商標(biāo)犯罪刑法的使用范圍
（一）犯罪主體的使用范圍
在我國法律中對(duì)犯罪主體做出了明確的規(guī)定：犯罪的主體包括自然人主體和單位主體。而自然人主體指的是年滿18周歲（含18周歲）的公民；而單位主體則是指的是在工商管理部門注冊(cè)的企業(yè)、法人、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)以及其他社會(huì)團(tuán)體組織。侵犯注冊(cè)商標(biāo)犯罪的主體也包括在內(nèi)。所謂侵犯注冊(cè)商標(biāo)犯罪從法律角度上講指的是從事工商活動(dòng)的法人或公民違反商標(biāo)管理法規(guī)、不經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)來獲取利益，并且非法經(jīng)營數(shù)額或銷售數(shù)額較大、情節(jié)嚴(yán)重的犯罪行為。該行為破壞了工商管理制度、侵犯了他人商標(biāo)的專用權(quán)。
（二）犯罪主觀要件的使用范圍
（1）客體要件。該犯罪行為的犯罪客體具有雙重性，一般指的是國家的商標(biāo)管理活動(dòng)和商標(biāo)專用權(quán)主體的商標(biāo)權(quán)。一旦違法行為脫離了這兩個(gè)范圍，即使是受刑罰保護(hù)的其他社會(huì)關(guān)系也不構(gòu)成該類犯罪，而是其他對(duì)應(yīng)的犯罪類型。另外，侵犯商標(biāo)罪有著極其明顯的主觀性和作為性。商標(biāo)專用權(quán)的義務(wù)主體所負(fù)的義務(wù)是不作為的義務(wù)，只要義務(wù)主體不實(shí)施侵犯他人的注冊(cè)商標(biāo)的積極行為，就是對(duì)自己義務(wù)的履行，反之就是有意而為之，違反了自己的義務(wù)，觸犯了法律。但需要注意的是，犯罪分子違反的必須是商標(biāo)管理法規(guī)，若是其他并不構(gòu)成商標(biāo)犯罪，也是需要以它罪論處。若侵犯的商標(biāo)沒有進(jìn)行過注冊(cè)則不構(gòu)成犯罪。
怎樣去理解商標(biāo)注冊(cè)權(quán)呢？我們可以這樣將其分為：對(duì)商標(biāo)的注冊(cè)。申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的企業(yè)、法人、個(gè)人等主體要嚴(yán)格按照法律規(guī)定向有關(guān)部門申請(qǐng)、提交各種真實(shí)的、客觀的、完整的資料，而注冊(cè)機(jī)構(gòu)也需要根據(jù)法律規(guī)定認(rèn)真審核申請(qǐng)主體所提交的資料，并用規(guī)范的文書形式記錄在冊(cè)，完成注冊(cè)行為；對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)。商標(biāo)一旦注冊(cè)就受到了法律的保護(hù)，其他任何組織、個(gè)人都不能擅自使用、占用、冒用、偽造該商標(biāo)或者相同的商標(biāo)，以此來維護(hù)注冊(cè)主體的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定。否則就會(huì)受到法律的嚴(yán)懲。通常所提及的“假冒注冊(cè)商標(biāo)”的行為僅僅是違反了后者，使得注冊(cè)主體對(duì)商標(biāo)的專用權(quán)受到了侵害，而沒有對(duì)前者造成直接性的侵犯。
很對(duì)人會(huì)提出疑問“既然是違反了后者，那與前者即商標(biāo)的注冊(cè)有什么關(guān)聯(lián)？”。實(shí)際上，通過對(duì)假冒注冊(cè)商標(biāo)犯罪的概念分析不難發(fā)現(xiàn)，“對(duì)商標(biāo)的注冊(cè)”是整個(gè)商標(biāo)管理活動(dòng)的基礎(chǔ)，只有申請(qǐng)人去注冊(cè)，才會(huì)引起后續(xù)系列的行為。一旦破壞了注冊(cè)商標(biāo)，也意味著刑法商標(biāo)犯罪的成立。因此假冒注冊(cè)商標(biāo)行為仍屬于商標(biāo)犯罪行為，這在1997年修訂的新刑法中就有著明確的規(guī)定和解釋。
（2）主觀要件。這就需要從侵犯注冊(cè)商標(biāo)犯罪的表現(xiàn)形式來分析。商標(biāo)是一個(gè)企業(yè)或單位的重要資產(chǎn)，是區(qū)別于其他商品的主要標(biāo)志。但由于商標(biāo)的可轉(zhuǎn)移性并且商標(biāo)所涉及法律之外的專業(yè)知識(shí)，刑事司法人員在判斷、認(rèn)定商標(biāo)侵犯案件中的罪與非罪、此罪與彼罪的問題愈加困難。而根據(jù)現(xiàn)行《刑法》中的相關(guān)規(guī)定，侵犯人只有存在主觀上的故意才能構(gòu)成犯罪要件，若是侵犯人在不知道該商標(biāo)已注冊(cè)或者其他特殊情形下而侵害了注冊(cè)主體對(duì)商標(biāo)的專用權(quán)，則只承擔(dān)行政處罰與民事賠償責(zé)任。因此從這個(gè)角度上講，構(gòu)成犯罪的首要因素就是“動(dòng)機(jī)”，即“明知而為之”。具體來講，犯罪行為人對(duì)已注冊(cè)的商標(biāo)所具有的法律性質(zhì)和效力存在著認(rèn)知，也明白自己所要實(shí)施的行為是違法行為，這是主觀認(rèn)知故意；同時(shí)犯罪行為人又積極去追求因違法行為而帶來的違法所得，這是意志上的故意。由此司法人員對(duì)犯罪行為的主觀認(rèn)知就定位在了“明知”上，但《刑法》中并未對(duì)“明知”的含義、界定做出明確而具體的解釋。那么在2004年實(shí)施的《侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》中就補(bǔ)充了《刑法》中的“明知”范圍：1.知道自己銷售的商品上的注冊(cè)商標(biāo)被涂改、調(diào)換或者覆蓋的：2.因銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品受到過行政處罰或3.偽造、涂改商標(biāo)注冊(cè)人授權(quán)文件或者知道該文件被偽造、涂改的；4.其他知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的情形。由此也就很好理解侵犯注冊(cè)商標(biāo)的表現(xiàn)形式，即1.未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許2.擅自銷售侵犯商標(biāo)權(quán)的商品；3.偽造他人注冊(cè)商標(biāo)并將其用于商品或者擅自制造注冊(cè)商標(biāo)的；4.未經(jīng)持有該商標(biāo)的法人同意將該商標(biāo)用于自己的商品并投入市場(chǎng)的行為；5.商標(biāo)侵權(quán)是指因侵犯其他注冊(cè)商標(biāo)而侵犯其他專有權(quán)的行為。
而對(duì)于銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品犯罪來講，他們對(duì)“犯罪實(shí)施者是否為假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品”存在著不確定性，這主要是由于假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的流通并不在法律保護(hù)的范圍內(nèi)，經(jīng)營者在進(jìn)行交易時(shí)通常不是直接明說，那么這個(gè)“明知”的要求就過于狹窄了。實(shí)際上，明知與確定并不是同一個(gè)概念，它的范圍要廣泛的多。比如某一商品假冒的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人的信息不明確或者不確定這個(gè)商品是屬于假冒注冊(cè)商標(biāo)，但是只要是意識(shí)到這個(gè)商品具有假冒的可能性，這種行為就被納入到了“明知”的范圍。
由此來分析，商標(biāo)犯罪的刑法適用范圍，在銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的行為大多數(shù)是為了盈利或者非法收益。但也有部分行為是因?yàn)橐獙?shí)現(xiàn)其他的目的。比如為了降低對(duì)方的競(jìng)爭力度，打擊對(duì)方市場(chǎng)，毀壞對(duì)方形象和名譽(yù)等，這種不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭行為也是實(shí)施商標(biāo)犯罪的常有的動(dòng)機(jī)和現(xiàn)象。
在此,筆者試圖通過引入本體哲學(xué)思想,從本體論的角度加強(qiáng)對(duì)國際法基本理論的研究并實(shí)現(xiàn)創(chuàng)新。新的世紀(jì)是中華民族實(shí)現(xiàn)民族復(fù)興的關(guān)鍵時(shí)期,中國需要一個(gè)穩(wěn)定、和諧的國際環(huán)境,也希望在謀求自身發(fā)展的同時(shí)促進(jìn)國際和平與合作,從這個(gè)意義上說,中國確實(shí)希望能夠和平地崛起。新世紀(jì)的國際法應(yīng)該為這種正義的、善意的訴求提供充分的支持。另一方面,國際法在本體論上至今很大程度仍然是西方文明的產(chǎn)物,發(fā)展中國家對(duì)國際法的參與主要限于具體實(shí)踐層面。過去一百五十多年尤其是近二十多年以來,中國國際法學(xué)界主要是學(xué)習(xí)與運(yùn)用國際法,在國際法的發(fā)展上面,尤其是法哲學(xué)意義的發(fā)展上貢獻(xiàn)不多。然而,若要真正擔(dān)當(dāng)起一個(gè)負(fù)責(zé)任大國角色的話,中國就應(yīng)該在國際法理論,尤其是本體論上作出自己的貢獻(xiàn)。我們應(yīng)該把延綿不斷的中華文明的優(yōu)秀理念介紹給國際社會(huì),實(shí)現(xiàn)與西方文明的交流與結(jié)合,促進(jìn)國際法本體論的再次質(zhì)變。
一、本體哲學(xué)思想簡介
本體,西文的對(duì)應(yīng)詞為Noumenon,復(fù)數(shù)形式為Noumena。在西方哲學(xué)史上,本體一詞一般用來指世界本質(zhì)、實(shí)體或存在體。古往今來,有諸多哲人都涉足了這類本體論域的、純粹關(guān)于世界本質(zhì)的思考,只是他們各自使用的術(shù)語長期以來并不是一致的。“本體”的詞源最早可追溯到希臘文noein(思維)一詞,該詞的意思是“被思想的事物”或“理智的事物”,是指相對(duì)于現(xiàn)象的可理解對(duì)象或終極實(shí)在的事物。由此可見,現(xiàn)象與本體的區(qū)別古已有之[1]。古希臘哲學(xué)家以自然界的感性事物為世界本體,如水、火、氣等;米利都學(xué)派首先提出世界本原問題,開創(chuàng)了本體論研究;柏拉圖的“靈魂回憶”、“純粹理念”等理論實(shí)際上也屬于本體論域的純粹思考,他還在其“形式論”中充分討論了本體與現(xiàn)象的區(qū)別問題。巴門尼德最早以抽象的“存在”為本體。亞里士多德則首先提出本體范疇,并以本體(或曰實(shí)體)為其第一哲學(xué)的最高對(duì)象,這些觀點(diǎn)見諸他在《形而上學(xué)》、《范疇篇》等著作中提出的“普遍形式”、“本質(zhì)定義”等理論之中。亞里士多德的本體概念影響了近代的一些哲學(xué)家的本體觀,如斯賓諾莎的實(shí)體論等。
“本體”這一概念的明確歸功于康德,或者我們可以干脆地說,“本體”(Noumenon)這個(gè)詞就是康德造出來的。德語中本來有一個(gè)表示本體的詞:Ding-an-sich,但是康德在采用這個(gè)詞的同時(shí),又對(duì)應(yīng)于“現(xiàn)象”一詞的詞根(menon),使用了一個(gè)新的詞:Noumenon,顯然有其特殊的含義。在其所著的《純粹理性批判》中,康德指出:“表現(xiàn)物,只要依據(jù)范疇的統(tǒng)一性作為對(duì)象被思維,稱之為現(xiàn)象。但如果我設(shè)想某物,它僅是知性的對(duì)象,而卻作為這樣的,盡管不是感性的直觀,而能將(作為)智性的直觀給予;則這樣的一類某物當(dāng)名為本體(只能用智力了解)。”“本體之概念———它關(guān)涉于不應(yīng)被思考作是感性對(duì)象,而是只通過純理智認(rèn)作是物自身的東西———是絕無矛盾的概念。”可見,康德創(chuàng)造這個(gè)術(shù)語,是為了把現(xiàn)象與本質(zhì)區(qū)分開來,把探討現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)論與探討本質(zhì)的形而上學(xué)區(qū)分開來。根據(jù)康德的界定,“本體”這一概念主要有以下幾個(gè)意思:第一,它是超感覺、超經(jīng)驗(yàn)、超現(xiàn)象的對(duì)象,是離開意識(shí)而獨(dú)立存在的不可知的自在之物,是感性的來源;第二,它是認(rèn)識(shí)的界限,防止感性直觀超出現(xiàn)象界而擴(kuò)大到物自身;第三,它是理性的理念。
本體論,英文的對(duì)應(yīng)詞為Ontology,德文與法文的對(duì)應(yīng)詞均為Ontologie。該詞最初的源頭是希臘文logos(理論)和ont(是,或存在),后來又有拉丁文Ontos作為其詞源,意指存在物或存在者。德國學(xué)者郭克蘭紐最早使用了“本體論”一詞以指代形而上學(xué)。法國學(xué)者笛卡爾把研究本體論的哲學(xué)稱作“形而上學(xué)本體論”。克勞伯把本體論稱為“第一科學(xué)”,沃爾弗則叫它作“第一哲學(xué)”。應(yīng)該指出的是,在西文中,“本體”與“本體論”兩個(gè)概念之間并不像中文表述那樣具有一目了然的、嚴(yán)格對(duì)應(yīng)的聯(lián)系。西文中的“本體論”不僅包括關(guān)于本體的理論,還包括形而上學(xué)的一般性或理論性部分,甚至有時(shí)被用來指整個(gè)形而上學(xué)。無怪乎有的學(xué)者會(huì)認(rèn)為,嚴(yán)格地說ontology應(yīng)譯為“是論”或“存在論”。但就本文的討論范圍而言,“本體論”僅需取其最狹義的含義。因此,本體論是關(guān)于存在及其本質(zhì)的抽象性質(zhì),或曰最終本性的學(xué)說,簡言之,它就是關(guān)于本體的學(xué)說。
二、本體哲學(xué)思想之揚(yáng)棄
本體哲學(xué)思想對(duì)中國當(dāng)代法哲學(xué)的發(fā)展具有借鑒意義。然而,欲將“本體”、“本體論”這一組概念引入法哲學(xué)的領(lǐng)域中,必須對(duì)這一組概念做出適應(yīng)于時(shí)代的揚(yáng)棄。這其中的關(guān)鍵又在于對(duì)“本體”的揚(yáng)棄,因?yàn)楸倔w論就是關(guān)于本體的學(xué)說,一旦恰當(dāng)?shù)亟缍吮倔w,本體論的界定問題就會(huì)迎刃而解了。對(duì)于康德的本體概念,可以吸收以下精華部分:第一,本體是獨(dú)立于意識(shí)的、關(guān)于事物本質(zhì)的抽象存在,它是對(duì)事物的具體認(rèn)識(shí)(既可以是理性的又可以是感性的)的來源,我們只有透過現(xiàn)象、超越具體理性才能認(rèn)識(shí)它。第二,本體劃出了對(duì)事物的本質(zhì)認(rèn)識(shí)與非本質(zhì)認(rèn)識(shí)的界限,后者不能夠取代本體成為所謂的“基本理論”。第三,本體是根本的、純粹的理性理念,它可以指導(dǎo)具體認(rèn)識(shí)和行為。
當(dāng)然,康德本體觀的以下方面是應(yīng)該予以否定的:第一,本體不可知。列寧曾指出,從這個(gè)意義上講康德是唯心主義者。的確,按照辯證唯物主義的觀點(diǎn),一切存在,包括關(guān)于事物本質(zhì)的存在,都是可以認(rèn)識(shí)的。當(dāng)時(shí)康德提出本體不可知,一個(gè)重要作用,就是通過論證作為絕對(duì)實(shí)體的上帝的不可知,將宗教勢(shì)力排斥在認(rèn)識(shí)論之外,保持自然科學(xué)的獨(dú)立性。但是,如今時(shí)過境遷也就沒有這個(gè)必要了。第二,本體論與認(rèn)識(shí)論的絕對(duì)對(duì)立。在辯證唯物主義看來,物質(zhì)決定意識(shí),意識(shí)反映物質(zhì),不存在不可知的事物,只是可知的程度與方式不同。正因?yàn)槿绱?作為對(duì)先前哲學(xué)(包括康德哲學(xué))的揚(yáng)棄的唯物辯證法沒有采取本體論與認(rèn)識(shí)論絕對(duì)對(duì)立的立場(chǎng)。本體,在我們看來,一方面是一種抽象的客觀存在,另一方面是可以被認(rèn)識(shí)并用來指導(dǎo)實(shí)踐的。因此,我們這里引入的本體及本體論概念,是一個(gè)經(jīng)過唯物辯證法批判的概念,是一個(gè)取其精華去其糟粕的概念。本體,是指獨(dú)立于意識(shí)的、關(guān)于事物本質(zhì)的抽象存在,它是對(duì)事物的具體認(rèn)識(shí)的來源,它可以被認(rèn)識(shí)并被用來指導(dǎo)實(shí)踐。本體論就是關(guān)于本體的學(xué)說和理論。
三、本體哲學(xué)思想在中國國際法哲學(xué)中的運(yùn)用
在法學(xué)領(lǐng)域中引入本體概念,并非筆者的獨(dú)創(chuàng)。近年來,很多學(xué)者都在這方面做了有益的嘗試。
首先,來看法理學(xué)領(lǐng)域的情況。張文顯先生在法理學(xué)中引入并界定了“法的本體”概念。他認(rèn)為,任何一門科學(xué)的出發(fā)點(diǎn)都是它的研究對(duì)象的本體性質(zhì)。法律本體就是法這一社會(huì)存在物及其本質(zhì)、關(guān)系和規(guī)律。關(guān)于這些問題的理論研究就是法的本體論。法的本體論涉及法律的本質(zhì)是什么、法律的基本特征有哪些、法律內(nèi)部的構(gòu)成要素和結(jié)構(gòu)如何、法律的存在形式是怎樣的、法的核心內(nèi)容是什么等重要問題。關(guān)于法律本體問題的回答歷來是劃分各種不同流派的主要依據(jù)[2]。葛洪義先生指出,法的本體論是指關(guān)于法律現(xiàn)象究竟是什么的學(xué)說和觀點(diǎn),只有弄清本體論與認(rèn)識(shí)論的關(guān)系,才能正確把握方法論問題的要害和關(guān)鍵[3]。上述界定都是具有合理性的對(duì)本體概念的解釋。但值得注意的是,它們并沒有批判性地回溯本體概念的哲學(xué)來源,而僅僅著重于在現(xiàn)代法理學(xué)的語境中賦予本體概念以某種重要意義,因而與本文所界定的法的本體概念有一定區(qū)別。相比之下,本文的法律本體概念范圍更為狹窄一些,只有直接關(guān)乎本質(zhì)的關(guān)系與規(guī)律(而不是所有基本關(guān)系與規(guī)律)才能進(jìn)入本文視野。丁以升先生強(qiáng)調(diào),法律的本體問題是法哲學(xué)領(lǐng)域的重要理論范疇。他介紹并采納了古希臘米利都學(xué)派的觀點(diǎn),認(rèn)為本體是指本原物,一方面,它是所有其他事物的出發(fā)點(diǎn)與范型;另一方面,其他事物的存在的合理性必須以它為基礎(chǔ),并向它復(fù)歸[4]。此外,還有一些學(xué)者在一般意義上使用了本體概念,他們沒有專門解釋這一概念,而僅以之說明某些關(guān)于“法本原”、“法自身”的基本范疇。
其次,來看部門法哲學(xué)領(lǐng)域的情況。陳興良先生在刑法中使用了本體概念。他認(rèn)為,所謂“本體刑法學(xué)”,是一種自在于法條、超然于法條的法理,它不以法條為本位而以法理為本位。法理的邏輯演繹取代了法條的規(guī)范詮釋[5]。不難發(fā)現(xiàn),這個(gè)“本體刑法學(xué)”概念雖然也具有偏理論、重思辨、超實(shí)在法的特征,但它實(shí)際上不過是借“本體”來談理論,將刑法法理在一種廣義的本體論的語境下單獨(dú)拿出來討論而已。直言之,“本體刑法學(xué)”就是理論刑法學(xué)。應(yīng)該說,這種做法代表了目前在部門法學(xué)中較為常見的對(duì)“本體”一詞的使用模式,即直觀地“借用”。
再次,來看國際法學(xué)領(lǐng)域的情況。李家善先生在介紹自然法與萬民法的關(guān)系時(shí),曾經(jīng)稱Noumena為“本體論”[6]。顯然,他無意于仔細(xì)探究與嚴(yán)格區(qū)分“本體”(Noumena)和“本體論”(Ontology)概念。王鐵崖先生在討論國際法的淵源與國際法一般原則的關(guān)系時(shí),使用了“國際法本體”的概念,他傾向于認(rèn)為國際法的原則就是國際法的本體,國際法本體是對(duì)應(yīng)于國際法淵源的范疇[7]。這也是一種對(duì)本體概念的直觀借用。事實(shí)上,大多數(shù)學(xué)者在論述國際法的理論問題時(shí),都沒有使用“本體”概念;而少數(shù)有意或無意使用了這一概念的學(xué)者,也并未注意去推敲“本體”概念的真正內(nèi)涵。
最后應(yīng)該指出,即使是國外的學(xué)者,也鮮有使用帶有濃厚哲學(xué)氣息的本體(Noumena)概念來討論國際法乃至法學(xué)問題的,他們至多在有限的場(chǎng)合使用了廣義上的本體論(Ontology)概念。總的來說,目前在中國法哲學(xué)領(lǐng)域內(nèi)對(duì)本體概念的使用,主要包括三種情況。第一種,同時(shí)也是最常見的一種,是直觀性地借用,即不去界定本體的范疇,而是利用“本體”這個(gè)詞帶給人的直觀印象(偏理論、重本原、超實(shí)在等),闡述自己所關(guān)心的問題;另一種是解釋性借用,即先在某一法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)對(duì)本體做出自己的界定,然后再加以使用;最后一種則是引用舊有的哲學(xué)(包括法哲學(xué))的本體觀,這多半是出于介紹的需要。與前人的做法不同的是,本文所要從事的,是對(duì)本體概念的批判性、系統(tǒng)性使用。筆者認(rèn)為,法的本體,是關(guān)于法的本質(zhì)的抽象存在,是一切關(guān)于法的現(xiàn)象與意識(shí)的來源。法的本體論,是探討法的本質(zhì)的抽象理論,簡言之,它就是關(guān)于法的本體的理論。法的本體論是法哲學(xué)的最基本組成部門,它絕對(duì)不等同于我們一般所說的“法的基本理論”,后者是一個(gè)更為寬泛而常用的概念。法的本體論只回答“法是什么”、“法的基本架構(gòu)如何”、“法如何作用于社會(huì)關(guān)系”等最為本質(zhì)的問題。人們可以通過研究法的本體論來更好地認(rèn)識(shí)法的本體,并由此更好地指導(dǎo)自己的社會(huì)實(shí)踐。
相應(yīng)的,國際法的本體,是關(guān)于國際法本質(zhì)的抽象存在,主要由國際法的概念、性質(zhì)、分類、效力依據(jù)、淵源、運(yùn)作模式等最為本質(zhì)、抽象的范疇構(gòu)成,是一切關(guān)于國際法的現(xiàn)象與意識(shí)的來源。國際法本體論,就是關(guān)于國際法本體的理論。國際法本體論絕不等同于一般所說的“國際法基本理論”或“國際法原理”,后兩者是更為寬泛而常用的概念。國際法本體論只回答“國際法是什么”、“國際法的基本架構(gòu)如何”以及“國際法如何作用于國際關(guān)系”等最為本質(zhì)的問題。國際法本體論是國際法法哲學(xué)的最基本組成部分。人們可以通過研究國際法本體論來更好地認(rèn)識(shí)國際法的本體,并由此指導(dǎo)國際社會(huì)實(shí)踐。
四、在國際法哲學(xué)中引入本體哲學(xué)思想的意義
在國際法哲學(xué)研究中引入本體與本體論概念,筆者認(rèn)為至少具有以下重要意義:
第一,凸顯構(gòu)建國際法理論的兩大基本元素。實(shí)際上,關(guān)于國際法的性質(zhì),只有兩種學(xué)說:自然法學(xué)與實(shí)在法學(xué)。古往今來,無出其右。其他的理論總是在這兩者之一或兩者結(jié)合的基礎(chǔ)上,提出自己的主張。比如,格勞秀斯(Grotius)提出“國際法是自然國際法與意志國際法的結(jié)合”,普芬道夫堅(jiān)信國際法就是自然法,而特里派爾則認(rèn)為國際法是實(shí)在法。再如,凱爾森(Kelsen)盡管指出國際法是實(shí)在法,自然法是“非科學(xué)的”;但他在建構(gòu)所謂“純粹的”法律體系時(shí)還是以明顯帶有自在性的“基本規(guī)范”———“約定必須遵守”為體系基礎(chǔ),可見其理論在本體上仍然跳不出自然法學(xué)與實(shí)在法學(xué)結(jié)合的范示。由此,勞特派特僅承認(rèn)凱爾森的“純粹法學(xué)”具有“方法論”上的巨大意義也就不足為奇了。可見,這兩種學(xué)說是關(guān)于國際法本質(zhì)的認(rèn)識(shí)的基本分類,是國際法本體論的基本元素,構(gòu)建完整的國際法理論就要從這兩大學(xué)說入手(當(dāng)然,這種構(gòu)建是一個(gè)揚(yáng)棄性的進(jìn)程,筆者提出的新的自然法概念不同于舊的自然法概念)[8]。
［關(guān)鍵詞］格老秀斯和國際關(guān)系；遺產(chǎn)；爭論
［中圖分類號(hào)］D90 ［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］ A ［文章編號(hào)］ 1009 — 2234（2012）03 — 0029 — 03
一
對(duì)格老秀斯的研究一直是國際關(guān)系學(xué)科中一個(gè)爭論不休卻又很有意義的議題，這一方面是因?yàn)樗x我們所處的時(shí)代已有近四百年，歷史情境截然不同；另一方面其作品本身有模棱兩可意義不明之處導(dǎo)致對(duì)其思想的不同解讀① 。1990年牛津CLARENDON 出版社的《雨果·格老秀斯與國際關(guān)系》一書正是一本關(guān)于格老秀斯的百家爭鳴的論文集，這本書由Hedley Bull、Benedict Kingsbury和Adam Roberts編輯，除了三人的作品外，還有另一些研究格老秀斯的學(xué)者從不同側(cè)面對(duì)格老秀斯進(jìn)行的研究。
總體來看，這本書對(duì)格老秀斯作品和思想的介紹是相當(dāng)全面的，基本涵蓋了當(dāng)今學(xué)術(shù)界在這一領(lǐng)域研究的各個(gè)方面，特別是對(duì)其人生經(jīng)歷，主要思想如正義戰(zhàn)爭原則，海洋自由原則等都有深入闡述和獨(dú)到見解，可謂“窺一斑而見全貌”，是我們?nèi)媪私飧窭闲闼沟囊槐竞芎玫娜腴T讀本。不同的學(xué)者由于研究角度、手段不同，為我們所呈現(xiàn)的視角是多樣的，這利于我們?cè)诓煌^點(diǎn)的碰撞中進(jìn)行深入思考。比如，Bull作為“英國學(xué)派”的代表人物，重點(diǎn)闡述了格老秀斯思想傳統(tǒng)中的國際社會(huì)面貌，總結(jié)出了其五個(gè)特點(diǎn)（自然法的中心地位；國際社會(huì)的普遍性；個(gè)人和非國家團(tuán)體的地位；規(guī)則執(zhí)行中的社會(huì)連帶主義原則；國際機(jī)制的缺失）②。Roelofsen 則為我們展現(xiàn)了格老秀斯職業(yè)生涯的全景，特別是17世紀(jì)荷蘭國內(nèi)政治和歐洲政治與其作品的緊密聯(lián)系，從而說明國際關(guān)系中歷史情境研究的重要性。Haggenmacher則比較了貞提利和格老秀斯兩人在國際法學(xué)發(fā)展過程中的地位，認(rèn)為盡管格老秀斯在國際法，特別是戰(zhàn)爭法思想上借鑒了前人經(jīng)驗(yàn)，特別是貞提利著作《戰(zhàn)爭法》（On the Law of War）中的基本觀點(diǎn)，但他對(duì)這一議題所作的全面詳細(xì)的整理和論述使戰(zhàn)爭法原則形成了一個(gè)獨(dú)立完整的體系，這一點(diǎn)是貞提利不能及的。③書中還選取了對(duì)格老秀斯思想中幾個(gè)重要方面分別進(jìn)行論述的專題論文，包括正義戰(zhàn)爭信條的歷史發(fā)展線索和格老秀斯關(guān)于合法戰(zhàn)爭的論述④；海洋法原則的發(fā)展及格老秀斯海洋自由論對(duì)當(dāng)代海洋法公約的影響⑤；格老秀斯對(duì)國家在法律面前平等地位和非國家實(shí)體在自然法保護(hù)下的平等權(quán)利問題的看法①；其對(duì)人權(quán)和國家關(guān)系的看法，對(duì)人道主義干涉的意見②。
二
掩卷之余，驚嘆于格老秀斯傳奇的經(jīng)歷和豐富的著述。他的作品和思想契合了時(shí)代精神，又是對(duì)現(xiàn)實(shí)的總結(jié)與升華。盡管一些學(xué)者認(rèn)為政治抱負(fù)是其創(chuàng)作的主要?jiǎng)右颍趶氖抡螌?shí)踐的同時(shí)，更是有著人文主義關(guān)懷的法律學(xué)者，其學(xué)理態(tài)度和責(zé)任感，對(duì)人類未來發(fā)展和命運(yùn)的思索才是這位深受伊拉斯謨?nèi)宋闹髁x影響的法學(xué)家的關(guān)切之處。身前他是歐洲公認(rèn)的法學(xué)專家，但又引起諸多爭議，比如他主張“清教和羅馬天主教和解以實(shí)現(xiàn)基督教統(tǒng)一”就遭到來自雙方的憎恨③。“何計(jì)身后評(píng)”，后世研究者對(duì)他的作品和思想的解讀亦紛繁多樣。在《格勞秀斯與國際關(guān)系》中，以下議題是學(xué)者主要爭論的對(duì)象：
1. 格老秀斯的思想的繼承性和創(chuàng)造性
任何一種思想都不是無源之水，后人必然要在繼承前人的基礎(chǔ)上才能往前邁步，格老秀斯也不例外。他的思想，特別是戰(zhàn)爭正義性問題大幅借鑒了前人觀點(diǎn)，如奧古斯丁、阿奎那、以及西班牙神學(xué)家維多利亞，蘇亞雷斯，阿亞拉④。但最為后世津津樂道的還是格老秀斯與貞提利之間到底誰才是真正的闡發(fā)國際法的第一人？誰才能擔(dān)當(dāng)起“國際法之父”的美稱？
美國早在上世紀(jì)50年代就在亞太地區(qū)構(gòu)建起由《日美安全保障條約》《美韓共同防御條約》《美菲共同防御條
>> 美國重構(gòu)亞太軍事部署 美國的亞太戰(zhàn)略 美國重兵布亞太 美國“移情”亞太 淺談美國重返亞太 美國“重返亞太” 美國的亞太軍事“再平衡”針對(duì)誰 美國亞太政策走向與我國軍事安全 美國的軍事?lián)u籃 美國與《》談判 美國國家質(zhì)量獎(jiǎng) 美國：共濟(jì)會(huì)國家？ 美國國家海運(yùn)節(jié) 美國亞太設(shè)局圍堵中國 美國是“重返亞太”嗎? 淺析美國亞太新戰(zhàn)略 美國“重返亞太”的背后 美國“重返亞太”戰(zhàn)略迷思 看清美國的亞太布勢(shì) 簡析里根時(shí)期美國對(duì)蘇軍事戰(zhàn)略 常見問題解答 當(dāng)前所在位置：L
[4]同上。
[5]《國際條約集（1945-1947）》，世界知識(shí)出版社，1959年版，第458-459頁。
[6]劉清濤：《二戰(zhàn)后菲美安全關(guān)系的透視》，暨南大學(xué)2013年碩士研究生學(xué)位論文。
[7]王鐵崖等編： 《聯(lián)合國基本文件集》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第35頁。
[8]《中華法學(xué)大辭典》（國際法學(xué)卷），中國檢察出版社1996年版，第294頁。
[9]George K. Walker， Anticipatory Collective Self-Defense in the Charter Era： What the Treaties Have Said， in 31 Cornell International Law Journal （1998）， p. 352.
[10]：《論禁止使用武力原則――聯(lián)合國第二條第四項(xiàng)法理分析》，北京大學(xué)出版社2003年，第282頁。
[11]U.S. Senate， Report of the Committee on Foreign Relations on the North Atlantic Treaty， in Executive Report No.8， p.13.
[12]Yoram Dinstein， War， Aggression and Self-Defense， p.174.
[13]具體的表述為：1960年《日美安全保障條約》第5條：“各締約國宣誓在日本國施政的領(lǐng)域下，如果任何一方受到武力攻擊，依照本國憲法的規(guī)定和手續(xù)，采取行動(dòng)對(duì)付共同的危險(xiǎn)。”《美韓共同防御條約》第3條：“各締約國承認(rèn)，在太平洋地區(qū)各自管轄的領(lǐng)土，或日后被一方締約國所認(rèn)可的合法管轄區(qū)的領(lǐng)土內(nèi)受到武力攻擊，危及其和平與安全，可宣布依照自國憲法程序，采取行動(dòng)應(yīng)對(duì)共同的危險(xiǎn)。《美菲共同防御條約》第4條：“各締約國認(rèn)為，在太平洋地區(qū)對(duì)締約國任何一方的武力進(jìn)攻將危及自國的和平與安全，可宣布按照憲法手續(xù)采取行動(dòng)應(yīng)對(duì)共同的危險(xiǎn)。”《美臺(tái)共同防御條約》第5條：“各締約方認(rèn)為，在西太平洋地區(qū)對(duì)任何一方領(lǐng)域的武力攻擊可危及其和平及安全，可宣布依照憲法手續(xù)，對(duì)付共同的危險(xiǎn)而行動(dòng)。”
[14]余民才：《國際法上自衛(wèi)權(quán)實(shí)施機(jī)制》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第104頁。
[15]【日】高坂正饒：《詳解：日美關(guān)系年表》，日本PHP研究所1985年版，第75頁。
[16]朱鋒：《“周邊事態(tài)” ：矛盾與問題――對(duì)日美防衛(wèi)合作指針和相關(guān)法案的思考》，載《現(xiàn)代國際關(guān)系》1999年第8期。
[17]《朝日新聞》， 1999 年1月27日。
[18]Judith Gardam， Necessity， Proportionality and the Use of Force by State， Cambridge University Press （2004）， p. 163.
[19]Bautista， Lowell B. （February 2012）. "The Implications of Recent Decisions on the Territorial and Maritime Boundary Disputes in East and Southeast Asia". Maritime Energy Resources in Asia Legal Regimes and Cooperation？： NBR Special Report 37.
[20]浮動(dòng)領(lǐng)土，又稱擬制領(lǐng)土，一般指一國的船舶、航空器等，是法律上為了解決管轄權(quán)問題而產(chǎn)生的一種假設(shè)。以我國王鐵崖為代表的一些專家并不承認(rèn)浮動(dòng)領(lǐng)土在國際法上的地位。可參見王鐵崖：《國際法》，法律出版社2010年版，第167頁。
[21]1960年《日美安全保障條約》第5條，《美韓共同防御條約》第3條，《美菲共同防御條約》第4條，《美臺(tái)共同防御條約》第5條。
[22]王屏：《集體自衛(wèi)權(quán)――“日美軍事同盟”的本質(zhì)性特征》，載《亞非縱橫》2014年第4期。
[23]Goodrich and Hambro.Charter of the United Nations Commentary and Documents1949，pp. 303-304.
[24]余民才：《國際法上自衛(wèi)權(quán)實(shí)施機(jī)制》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第133頁。
[25]Dissenting Opinion of Judge Schwebel， pp. 373-377， paras. 221-230.
[26]Yoram Dinstein， War， Aggression and Self-Defense， p.217.
[27]楊澤偉：《聯(lián)合國改革的國際法問題研究》，武漢大學(xué)出版社2009年版，第368頁。
[28]Julius Stone， Legal Control of International Conflict. London， 1959， p.264.
[29]Tarcisio Gazzini， The Changing Rules on the Use of Force in International Law. Juris Publishing， 2005， p.168.
[30]Niels Blokker， Towards a Second Enlargement of the Security Council？ A Comparative Perspective. // Niels Blokker， Nico Schrijver et al. The Security Council and the Use of Force. Marinus Nijhoff Publishers， 2005， p. 254.
[31]王倩：《論聯(lián)合國集體安全機(jī)制的缺陷及完善》，西南政法大學(xué)2012年碩士研究生畢業(yè)論文。
[32]Erika De Wet， The Chapter VII Powers of the United Nations Security Council， Oxford and Portland Oregon， 2004， p.67.
一、基于問卷調(diào)查的探究式學(xué)習(xí)研討班學(xué)習(xí)績效考察
為了考察研討班探究式學(xué)習(xí)的學(xué)習(xí)效果，筆者設(shè)計(jì)了專門的調(diào)查問卷，問卷分為課前和課后兩種。為了保證調(diào)查的科學(xué)性及客觀性，問卷采取匿名方式。共收回21份有效調(diào)查問卷，其中課前調(diào)查問卷13份，課后調(diào)查問卷8份。
（一）課前調(diào)查問卷分析課前調(diào)查問卷設(shè)計(jì)了5個(gè)問題，數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)表明：1.學(xué)生對(duì)國際法課程有興趣，但基本沒有接觸過國際法相關(guān)專著13人中，就“你喜歡《國際法》這門課程嗎”問題，有12人選擇“喜歡”占92.3％，說明絕大部分同學(xué)認(rèn)可《國際法》課程的教學(xué)活動(dòng)。當(dāng)然，這也與該研討班的自愿參加性質(zhì)有關(guān)。就“除教材外，你有閱讀過國際法方面的專門著作嗎”問題，所有學(xué)生都回答“沒有”。就“你希望閱讀的書目有哪些”問題，10人同學(xué)回答“不知道”或“記不清楚書名”，僅有兩人同學(xué)填寫《戰(zhàn)爭與和平法》。表明學(xué)生對(duì)對(duì)國際法課程有興趣，但基本沒有接觸過國際法相關(guān)專著。2.學(xué)生們認(rèn)為探究式學(xué)習(xí)研討班應(yīng)是提高《國際法》教學(xué)效果的最主要途徑之一13人中，就“你認(rèn)為提高《國際法》教學(xué)效果的最主要途徑是什么”問題，10人填寫了“探究式學(xué)習(xí)研討班”，占76.9％，11人填寫了“案例教學(xué)”，占84.6％。可見，學(xué)生們更認(rèn)同貫穿于《國際法》課堂教學(xué)中的案例教學(xué)方式。同時(shí)，也認(rèn)為探究式學(xué)習(xí)研討班應(yīng)是提高《國際法》教學(xué)效果的最主要途徑之一。3.參加探究式學(xué)習(xí)研討班的動(dòng)機(jī)是閱讀國際法名著和深入學(xué)習(xí)國際法理論13人中，就“選擇本研討班的目的是什么（可多選）”問題，13人選擇“在老師指導(dǎo)下閱讀國際法名著”和“深入學(xué)習(xí)國際法理論”問題，占100％；7人選擇“學(xué)會(huì)閱讀和思考”，占53.8％；3人選擇“提高團(tuán)隊(duì)合作意識(shí)”，占23.1％；5人“希望同學(xué)之間有機(jī)會(huì)在學(xué)術(shù)方面有更多的交流”，占38.5％。可見，學(xué)生參加探究式學(xué)習(xí)研討班的動(dòng)機(jī)是閱讀國際法名著和深入學(xué)習(xí)國際法理論，尚未認(rèn)識(shí)到通過學(xué)習(xí)提高學(xué)習(xí)能力和溝通合作能力。
（二）課后調(diào)查問卷分析課后調(diào)查問卷設(shè)計(jì)了7個(gè)問題，數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)表明：1.通過探究式學(xué)習(xí)研討班，學(xué)生們開始接觸國際法著作，提升了對(duì)國際法課程的學(xué)習(xí)興趣參與問卷調(diào)查的8人中，精讀著作2本及以上的和通讀著作1本及以上的有8人，占100％，這與研討班事先設(shè)定三個(gè)研討選題有關(guān)。就“探究式學(xué)習(xí)是否提升了你對(duì)國際法的學(xué)習(xí)興趣”問題，有7人選擇“是”，占87.5％。表明，通過探究式學(xué)習(xí)研討班，學(xué)生們開始接觸國際法著作，提升了對(duì)國際法課程的學(xué)習(xí)興趣。2.通過探究式學(xué)習(xí)研討班，增強(qiáng)了學(xué)生們的學(xué)習(xí)自信，提高了學(xué)習(xí)能力就“探究式學(xué)習(xí)對(duì)你的最大影響是什么”問題，有8人選擇了“通過閱讀名著，克服了畏難心理”，占100％；有7人選擇了“提高了閱讀能力”占87.5％；有6人選擇了“深入學(xué)習(xí)國際法理論”，占75％；另有3人選擇了“提高了思維能力和口頭表達(dá)能力”，占37.5％。在問及“本研討班對(duì)你的其他影響”，有同學(xué)寫道“：在此之前，從來沒有系統(tǒng)地閱讀過除小說外的課外書籍。今后，可以嘗試借閱法學(xué)專著了。現(xiàn)在有點(diǎn)法科學(xué)生的感覺了。“”第一次看到厚厚的法學(xué)專業(yè)著作，有點(diǎn)無從下手。囫圇吞棗后，特別是研討課后，對(duì)相關(guān)問題有了較全面的了解。這種學(xué)習(xí)方式很好。收獲很大。”由此可以看出，探究式學(xué)習(xí)研討班，增強(qiáng)了學(xué)生們的學(xué)習(xí)自信，提高了學(xué)習(xí)能力。3.普遍認(rèn)同探究式學(xué)習(xí)方式，并認(rèn)為推廣研討班方式需具備一定的條件就“探究式學(xué)習(xí)方式是否具有推廣價(jià)值”問題，有7人選擇“是”，占87.5％；問及“你認(rèn)為推廣探究式學(xué)習(xí)研討班方式需要具備的條件”，有7人選擇了“充分的閱讀時(shí)間保證”和“便捷的信息查詢渠道”，占87.5％；另有6人選擇了“教師的悉心指導(dǎo)”，占75％；另有4人選擇了“學(xué)生的良好專業(yè)基礎(chǔ)”，占50％。由此表明，探究式學(xué)習(xí)方式得到學(xué)生們的普遍認(rèn)同，但其推廣需具備一定條件。
二、關(guān)于探究式學(xué)習(xí)研討班教學(xué)活動(dòng)的的思考
《國家中長期教育改革與發(fā)展規(guī)劃綱要（2010—2020年）》指出要倡導(dǎo)“啟發(fā)式、探究式、討論式、參與式教學(xué)，幫助學(xué)生學(xué)會(huì)學(xué)習(xí)”［2］。《國際法》課程探究式學(xué)習(xí)研討班就是為了建立一個(gè)促進(jìn)學(xué)生獨(dú)立思考、師生平等交流和自由論辯的探究式學(xué)習(xí)平臺(tái)。筆者認(rèn)為，研討班取得了預(yù)期效果：學(xué)生通過經(jīng)典閱讀，了解獲取真知灼見的途徑；研討會(huì)上的慷慨激辯和思想交鋒以及論文寫作增強(qiáng)了本科生探究科研的自信心；研討班結(jié)束時(shí)，多名學(xué)生表達(dá)了考研意愿，并且所有學(xué)生都參加了各級(jí)創(chuàng)新項(xiàng)目申報(bào)活動(dòng)。為確保教學(xué)效果，筆者認(rèn)為在推廣探究式教學(xué)研討班的過程中應(yīng)注意做好以下幾個(gè)方面：
1.研討班成員招募范圍可擴(kuò)大，或可成為全校公共選修課。研討班中四年級(jí)學(xué)生面臨畢業(yè)、校外實(shí)習(xí)等原因，無法正常參加研討。今后類似研討班可重點(diǎn)聚焦三年級(jí)學(xué)生，并可擴(kuò)展到對(duì)國際法相關(guān)問題感興趣的全校學(xué)生。由于本研討班為學(xué)生自愿選擇參加，主動(dòng)學(xué)習(xí)的積極性得以保證，但因研討會(huì)安排在課余時(shí)間，常與學(xué)校活動(dòng)和上課時(shí)間沖突，導(dǎo)致部分成員無法正常參加活動(dòng)，影響了教學(xué)效果。若時(shí)機(jī)成熟，可將課程或?qū)W科的探究式教學(xué)研討班列為全校公共修課，保證教學(xué)活動(dòng)的正常進(jìn)行。
2.研討會(huì)主題報(bào)告人和評(píng)論人的遴選十分重要。主題報(bào)告人關(guān)系到一場(chǎng)研討會(huì)的成敗，必須具備較強(qiáng)的理論功底，并十分熟悉文獻(xiàn)內(nèi)容。因此，在遴選主題報(bào)告人之前，師生要充分溝通，并給予細(xì)致的指導(dǎo)，而評(píng)論人最好是對(duì)相關(guān)研討專題有研究心得的教師或研究生，若同為本科生，則需精心指導(dǎo)。本屆研討班曾邀請(qǐng)校外專家參與研討會(huì)，效果明顯。因此，今后可以嘗試邀請(qǐng)校外專家、青年教師和研究生的參與。總之，探究式學(xué)習(xí)的教學(xué)方法對(duì)教師和學(xué)生都提出了更高的要求。師生的共同努力下，探究式學(xué)習(xí)的教學(xué)方法將成為培養(yǎng)具有批判精神的創(chuàng)新型人才的有效手段。
作者：金慧華單位：上海立信會(huì)計(jì)學(xué)院文法學(xué)院
關(guān)鍵詞:遠(yuǎn)程教育；法學(xué)；課程；改革
一、新課程設(shè)置的構(gòu)想
新課程專科階段最低畢業(yè)學(xué)分?jǐn)M定為76學(xué)分，共1368課時(shí)。其中公共課程全部為必修課程共6學(xué)分，108學(xué)時(shí)；專業(yè)必修課程51學(xué)分，918學(xué)時(shí)；專業(yè)選修課程1分，342學(xué)時(shí)；取消畢業(yè)論文和社會(huì)實(shí)踐課程。
公共課程開設(shè)大學(xué)語文（3學(xué)分、54學(xué)時(shí)）、政治理論（3學(xué)分、54學(xué)時(shí)），取消開放教育入學(xué)指南、外語等課程。
專業(yè)課程分為必修課程和選修課程，其中必修課程開設(shè)憲法學(xué)（3學(xué)分、54學(xué)時(shí)）、刑法學(xué)理論與實(shí)踐（15學(xué)分、270學(xué)時(shí)）、民法學(xué)理論與實(shí)踐（15學(xué)分、270學(xué)時(shí)）、訴訟法學(xué)理論與實(shí)踐（15學(xué)分、270學(xué)時(shí)）、法理學(xué)（3學(xué)分、54學(xué)時(shí)）共五門課程。專業(yè)選修課程開設(shè)婚姻家庭法學(xué)、環(huán)境法學(xué)、法律調(diào)解學(xué)、中國法律思想史、司法口才、國家賠償法、物證技術(shù)學(xué)、刑事偵查學(xué)、犯罪心理學(xué)等課程，學(xué)員從中選取至少1分的課程修讀。
新課程本科階段最低畢業(yè)學(xué)分?jǐn)M定為71學(xué)分，共1 278課時(shí)。公共必修課程共6學(xué)分，108學(xué)時(shí)；專業(yè)必修課程55學(xué)分，990學(xué)時(shí)；公共選修課程和專業(yè)選修課程最低選修10學(xué)分，180學(xué)時(shí)；取消畢業(yè)論文和社會(huì)實(shí)踐課程。
公共必修課程開設(shè)應(yīng)用文寫作（3學(xué)分、54學(xué)時(shí)）、政治理論（3學(xué)分、54學(xué)時(shí)），公共選修課程開設(shè)外語、計(jì)算機(jī)應(yīng)用、邏輯學(xué)等課程，取消開放教育入學(xué)指南課程。
專業(yè)課程分為必修課程和選修課程，其中專業(yè)必修課程開設(shè)中國法制史（5學(xué)分、90學(xué)時(shí)）、行政法與行政訴訟法學(xué)理論與實(shí)踐（15學(xué)分、270學(xué)時(shí)）、經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論與實(shí)踐（15學(xué)分、270學(xué)時(shí)）、證據(jù)法學(xué)理論與實(shí)踐（15學(xué)分、270學(xué)時(shí)）、國際法學(xué)（5學(xué)分、90學(xué)時(shí)）共五門課程。專業(yè)選修課程開設(shè)世界貿(mào)易組織法、人權(quán)法、海商法、國際貿(mào)易法、國際經(jīng)濟(jì)法、國際私法、商法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、外國法制史、婚姻家庭法學(xué)、環(huán)境法學(xué)、法律調(diào)解學(xué)、中國法律思想史、司法口才、國家賠償法、物證技術(shù)學(xué)、刑事偵查學(xué)、犯罪心理學(xué)等課程，學(xué)員從中選取至少10學(xué)分的課程修讀。
二、新課程設(shè)置的理論基礎(chǔ)
（一）取消畢業(yè)論文必要性
畢業(yè)論文是高等院校畢業(yè)生提交的一份有一定的學(xué)術(shù)價(jià)值的文章。它是大學(xué)生完成學(xué)業(yè)的標(biāo)志性作業(yè)，是對(duì)學(xué)習(xí)成果的綜合性總結(jié)和檢閱，是大學(xué)生從事科學(xué)研究的最初嘗試，是在教師指導(dǎo)下所取得的科研成果的文字記錄，也是檢驗(yàn)學(xué)生掌握知識(shí)的程度、分析問題和解決問題基本能力的一份綜合答卷。大學(xué)生撰寫畢業(yè)論文的目的主要有兩個(gè)方面；一是對(duì)學(xué)生的知識(shí)能力進(jìn)行一次全面的考核。二是對(duì)學(xué)生進(jìn)行科學(xué)研究基本功的訓(xùn)練，培養(yǎng)學(xué)生綜合運(yùn)用所學(xué)知識(shí)獨(dú)立地分析問題和解決問題的能力，為以后撰寫專業(yè)學(xué)術(shù)論文打下良好的基礎(chǔ)。畢業(yè)論文具有三個(gè)特點(diǎn)：指導(dǎo)性、習(xí)作性、層次性。
從目的上看，成人學(xué)員大多已經(jīng)在工作崗位上撰寫了論文，部分學(xué)員還參與了各級(jí)各類科技項(xiàng)目的攻關(guān)。僅僅以本科課程、甚至專科課程是否可以應(yīng)用到具體問題上來總結(jié)和檢閱學(xué)員的學(xué)習(xí)成果，顯然略失偏頗。
從特點(diǎn)上看，指導(dǎo)性做不好。遠(yuǎn)程教育師資的數(shù)量和質(zhì)量不能保證學(xué)員的論文質(zhì)量，甚至有些指導(dǎo)教師自己撰寫論文都存在很大的困難。習(xí)作性沒必要，前面說了，好多學(xué)員已經(jīng)寫了不少的論文，個(gè)別學(xué)員公開發(fā)表的論文無論其理論性，還是實(shí)踐性都強(qiáng)于指導(dǎo)教師的論文。
（二）取消外語必修課程的必要性
學(xué)以致用是學(xué)習(xí)最根本的目的，遠(yuǎn)程教育專科培養(yǎng)的是低端的人才，這些畢業(yè)生在畢業(yè)以后幾乎不會(huì)接觸到外語，即使真的需要用到外語時(shí)，我們學(xué)的外語知識(shí)根本解決不了學(xué)員的需要，因?yàn)閷W(xué)員遇到的外語專業(yè)性太強(qiáng)，而我們現(xiàn)在設(shè)置的外語課程根本談不上什么專業(yè)性。
學(xué)習(xí)、借鑒外國的先進(jìn)知識(shí)是必要的，但并不需要人人成為外語專家，也不可能人人成為外語專家，與其通過自己一知半解的外語水平學(xué)習(xí)借鑒外國法律知識(shí)，倒不如通過專業(yè)化分工方式，將那些有外語天賦的外語尖子培養(yǎng)成為職業(yè)地翻譯人員，將國外先進(jìn)的知識(shí)準(zhǔn)確的翻譯成為漢語文章，供工作一線的每一位人員參考、借鑒。
（三）減少專業(yè)課程數(shù)量而增加學(xué)分和學(xué)時(shí)的必要性
1.課程數(shù)量的設(shè)置要適應(yīng)人才培養(yǎng)目標(biāo)的要求
通過對(duì)普通高校高等教育法學(xué)專業(yè)和現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育法學(xué)專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)、業(yè)務(wù)培養(yǎng)要求及畢業(yè)生應(yīng)獲得的知識(shí)和能力進(jìn)行對(duì)比可以看出，普通高校要培養(yǎng)國家級(jí)的高層次人才，甚至是國際級(jí)的高級(jí)人才，它是一種精英教育，其畢業(yè)生部分將成為法學(xué)專業(yè)的職業(yè)研究人員、教學(xué)人員，而非一線工作人員，另一部分將成為實(shí)務(wù)界領(lǐng)軍人物。它要求學(xué)員知識(shí)面廣，課程覆蓋法學(xué)專業(yè)各領(lǐng)域；要求學(xué)員有較高的理論研究能力，課程理論性要強(qiáng)；要求學(xué)員具有比較法研究的能力，具有較高的外語水平，外語課程必修。所以普通高校除了設(shè)置憲法學(xué)、法理學(xué)、刑法學(xué)、刑事訴訟學(xué)、民法學(xué)、民事訴訟學(xué)、行政法學(xué)、行政訴訟學(xué)、商法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)、中國法制史、外國法制史、國際法學(xué)、國際私法十四門主干課程外，各普通高校依據(jù)自身教育目標(biāo)的側(cè)重，設(shè)置了不同的課程，比如，郵電大學(xué)培養(yǎng)能在信息產(chǎn)業(yè)部門從事相關(guān)工作的高級(jí)專門人才，具備認(rèn)識(shí)和處理信息時(shí)代來臨所產(chǎn)生的新問題，如計(jì)算機(jī)犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪和通信市場(chǎng)的規(guī)范化和法制化等的基本能力。其在主干課程之外開設(shè)信息產(chǎn)業(yè)法律法規(guī)和相關(guān)信息技術(shù)課程。經(jīng)濟(jì)類院校法學(xué)專業(yè)在主干課程之外開設(shè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、保險(xiǎn)法、金融法、海商法、勞動(dòng)法、公司法、國際經(jīng)濟(jì)法等課程。還有些學(xué)校開設(shè)律師實(shí)務(wù)、法律文書、秘書理論與實(shí)務(wù)、社交禮儀、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、文獻(xiàn)檢索與利用、專業(yè)英語等課程。 而現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育培養(yǎng)的是有利于當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)建設(shè)、留得住、用得上的具有一定法學(xué)專業(yè)知識(shí)和實(shí)際操作技能的，在固有單位發(fā)揮自己法學(xué)專長的基礎(chǔ)人才，它是一種大眾化教育，畢業(yè)生絕大部分是已經(jīng)有穩(wěn)定職業(yè)和一定的工作經(jīng)驗(yàn)的在職人員，另一部分還有穩(wěn)定職業(yè)的畢業(yè)生也將成為基層人員。它不要求畢業(yè)生知識(shí)面廣，更不追求畢業(yè)生有很高的理論研究水平。所以，現(xiàn)代遠(yuǎn)程法學(xué)教育課程設(shè)置應(yīng)區(qū)別于普通高校法學(xué)課程設(shè)置。
2.課程數(shù)量和深度的設(shè)置要與學(xué)員求知狀況和基礎(chǔ)相適應(yīng)
電大法學(xué)專業(yè)專、本科學(xué)員中不僅有在職人員，還有下崗、待業(yè)人員。他們?yōu)榱苏{(diào)整知識(shí)結(jié)構(gòu)、學(xué)習(xí)新知識(shí)，甚至是為了解決就業(yè)，選擇了教學(xué)方式靈活的、教學(xué)內(nèi)容個(gè)別化的學(xué)習(xí)方式繼續(xù)其學(xué)業(yè)。這個(gè)群體的學(xué)習(xí)目的不是要成為國家高級(jí)人才，而是要成為當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)建設(shè)、社會(huì)進(jìn)步的有用人才；這個(gè)群體，他們?cè)谶x擇專業(yè)時(shí)是有的放矢，并不盲目的，他們幾乎全部是有過法律實(shí)踐的法律實(shí)踐者。
鑒于現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育面對(duì)的群體自身的條件和追求的目標(biāo)，以及中央電大的培養(yǎng)目標(biāo)是“各類應(yīng)用型高等專門人才”，就應(yīng)該把培養(yǎng)學(xué)生實(shí)際應(yīng)用能力作為現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育人才培養(yǎng)模式課程設(shè)置的出發(fā)點(diǎn)和立足點(diǎn)。要改革現(xiàn)有的課程體系，真正實(shí)現(xiàn)課程數(shù)量以“必需、夠用”為原則。課程深度以能完全、徹底解決實(shí)際問題并且能被學(xué)員掌握、應(yīng)用為原則。
3.課程數(shù)量的設(shè)置要適應(yīng)教學(xué)方式和技術(shù)的要求
現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育是通過提供視頻和授課講義，同步播放自主學(xué)習(xí)課件。課程講解是網(wǎng)絡(luò)課程的主體部分，現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育的主要途徑是網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)，它具有虛擬性、兼容性、開放性、支持協(xié)作和信息資源的豐富性，
在教學(xué)方法上提倡創(chuàng)新性，在教學(xué)手段上倡導(dǎo)多媒體和網(wǎng)絡(luò)教學(xué)，大力推動(dòng)教學(xué)研究、教育技術(shù)應(yīng)用和多媒體教學(xué)資源建設(shè)。要求教師自行開發(fā)多媒體課件。
隨著社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步，遠(yuǎn)程教學(xué)工具將日益完善，網(wǎng)絡(luò)教學(xué)資源也將逐漸豐富。社會(huì)對(duì)人才的需求將日益多樣化、層次化、專業(yè)化，萬金油式的基層法律工作者將會(huì)被社會(huì)徹底淘汰。真正為社會(huì)培養(yǎng)大量的留得住、用得上的基層專業(yè)技術(shù)人才才是現(xiàn)代遠(yuǎn)程法學(xué)教育的終極教學(xué)目的。只有對(duì)現(xiàn)在的遠(yuǎn)程法學(xué)課程進(jìn)行徹底的改革，才能適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展變化，體現(xiàn)現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育的優(yōu)勢(shì)。
參考文獻(xiàn)：
關(guān)鍵詞：全球化、國際經(jīng)濟(jì)法、法理學(xué)、理論多元、中國學(xué)術(shù)
國際經(jīng)濟(jì)法是二戰(zhàn)之后新興的年輕的法律領(lǐng)域，也是一個(gè)存在著概念爭議的領(lǐng)域，但是，這個(gè)領(lǐng)域在相當(dāng)長的一段時(shí)期里并未形成繁榮的學(xué)術(shù)景觀和多元的理論爭鳴。這大概與國際經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域的制度實(shí)踐在當(dāng)時(shí)不夠活躍、不夠成熟或不夠發(fā)達(dá)有關(guān)，也可以說與國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的理論研究在當(dāng)時(shí)不夠自覺、不夠開放和不夠沉潛有關(guān)。國際經(jīng)濟(jì)法理論在當(dāng)代經(jīng)濟(jì)全球化的時(shí)代終于因緣各種契機(jī)（尤其是WTO的建立及其法理和實(shí)踐）而開始形成了理論上的探索和學(xué)術(shù)上的爭鳴、走出總體理論上的幼稚和貧困并進(jìn)而出現(xiàn)了多元的理論視角和各種視角之間的對(duì)話和交流。
一、全球變革——國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)術(shù)的語境變遷和話語轉(zhuǎn)型
20世紀(jì)80年代中后期以來，全球經(jīng)濟(jì)制度實(shí)踐出現(xiàn)了重大的制度轉(zhuǎn)型。英美新自由主義的經(jīng)濟(jì)政策、拉美嚴(yán)重的債務(wù)危機(jī)、東亞“四小龍”經(jīng)濟(jì)的起飛、蘇聯(lián)解體和巨變，促成了自由市場(chǎng)體制在全球范圍內(nèi)開始復(fù)興，各國經(jīng)濟(jì)和國際經(jīng)濟(jì)越來越強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)化和自由化，全球經(jīng)濟(jì)越來越結(jié)成了復(fù)雜的相互依賴的統(tǒng)一網(wǎng)絡(luò)體系。這種全球大轉(zhuǎn)型在法律和制度層面表現(xiàn)為各國和國際經(jīng)濟(jì)法律制度正經(jīng)歷著自由化、全球化和一體化的大變革，在國際層面，WTO、IMF和世界銀行這戰(zhàn)后國際經(jīng)濟(jì)法律秩序的三大支柱也發(fā)生了巨大的變遷。這種經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域及其法律制度的全球化大變革也帶動(dòng)著政治、社會(huì)、文化、環(huán)境、教育、衛(wèi)生、人權(quán)等等其他領(lǐng)域的全球化，經(jīng)濟(jì)發(fā)展和資源開發(fā)所導(dǎo)致的人與自然之間的關(guān)系緊張即生態(tài)系統(tǒng)的失衡，以及這種天人矛盾所引起的南北矛盾的復(fù)雜化導(dǎo)致發(fā)展問題和可持續(xù)發(fā)展問題成為全球經(jīng)濟(jì)及其法律體制所必須面對(duì)和處理的重大問題，國際經(jīng)濟(jì)法律制度越來越走向復(fù)雜、多樣，同時(shí)也孕育了變革的契機(jī)和因素。
語境變遷促動(dòng)了國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)術(shù)話語的轉(zhuǎn)型。全球化既促成了傳統(tǒng)的一般人文社會(huì)學(xué)科開始越來越自覺的把經(jīng)濟(jì)全球化和可持續(xù)發(fā)展問題納入自己的理論視域，也促使國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)術(shù)開始思考人類社會(huì)制度和秩序的一般秩序原理，以及人文社會(huì)學(xué)科、理論和學(xué)術(shù)的理論資源。在這種背景下，國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)術(shù)終于開始逐漸走出傳統(tǒng)的，初級(jí)的議題和論爭，例如，國際經(jīng)濟(jì)法是否存在？國際經(jīng)濟(jì)法是否有效？國際經(jīng)濟(jì)法如何定義？等等。如今，國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)術(shù)已經(jīng)開始超越了這種初期的國際經(jīng)濟(jì)法理論與實(shí)踐的門類定位和定義之爭，廣泛深入
到國際經(jīng)濟(jì)法的更加深層次的理論基礎(chǔ)和更加專門性的具體問題的思考和研究。國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)術(shù)也越來越具有法理自覺和理論意識(shí)，甚至越來越回歸到一般人文社會(huì)科學(xué)學(xué)術(shù)，開始努力嘗試走出傳統(tǒng)上沒有理論和不成體系的狀況。這種國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)術(shù)的話語轉(zhuǎn)型可以概括為“從概念之爭到理論之爭”。
二、法理思考——國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)術(shù)的視角多元和復(fù)雜進(jìn)路
自從20世紀(jì)80年代末期至今的十幾年來，國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)術(shù)開始呈現(xiàn)出前所未有的理論研究熱潮和學(xué)術(shù)爭鳴現(xiàn)象。英國國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)者夸爾希（Asif。Querish）在其1999年出版的《國際經(jīng)濟(jì)法》之中首先意識(shí)到并強(qiáng)調(diào)了國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)術(shù)的語境變遷及其多元進(jìn)路。夸爾希指出，“可以從多種多樣的角度來洞察國際經(jīng)濟(jì)秩序：法律的，經(jīng)濟(jì)的，政治的，情境的，哲學(xué)的（例如分配正義），目標(biāo)導(dǎo)向的（例如比較優(yōu)勢(shì)模型），國家中心論的，個(gè)人的（例如人權(quán)），機(jī)構(gòu)的，南/北的，可持續(xù)發(fā)展的，新國際經(jīng)濟(jì)秩序的，女性主義的，文化的，或者歷史的。有一點(diǎn)是非常清楚的：國際經(jīng)濟(jì)秩序不可能僅僅從一個(gè)單一視角來理解，同樣清楚的是，它需要從每個(gè)單獨(dú)視角來更好的理解。”[①]隨后，夸爾希教授推動(dòng)了2001年5月4日曼徹斯特大學(xué)國際經(jīng)濟(jì)法多元視角的研討會(huì)，并主編了《國際經(jīng)濟(jì)法諸視角》的研討會(huì)文集，旨在薈萃國際經(jīng)濟(jì)法諸多視角各自的優(yōu)點(diǎn)和旨趣，這些視角包括法律分析的綜合視角、治理全球化的機(jī)構(gòu)視角、國際機(jī)構(gòu)沖突與協(xié)調(diào)視角、民族國家及其國民身份的視角、爭端解決的發(fā)展中國家視角、多邊貿(mào)易談判的發(fā)展中國家視角、區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化視角、人權(quán)視角、女性主義視角、新葛蘭西政治經(jīng)濟(jì)學(xué)視角、弗蘭克國際法正義論視角、伊斯蘭文明視角、可持續(xù)發(fā)展視角、經(jīng)濟(jì)分析視角、歷史分析視角等等，被劃分為9大類16種視角。[②]不過，正如夸爾希所指出的，這些視角并沒有窮盡國際經(jīng)濟(jì)法的所有視角，它們只是提供了一種觀察國際經(jīng)濟(jì)法的模糊的大綱，而且，即使這些視角本身也并沒有深入展開而僅僅是考察的起點(diǎn)。[③]除了以上這些視角之外，國際經(jīng)濟(jì)法的法理視角還廣泛包括民主視角、視角、科學(xué)視角、視角、非政府組織視角、規(guī)制競(jìng)爭視角、機(jī)制沖突視角、公共健康視角、經(jīng)濟(jì)制裁視角、域外管轄視角、國際倫理視角以及其他各種不斷涌現(xiàn)的理論視角，等等。
在各種視角之中，Thompson闡釋了治理全球化的機(jī)構(gòu)視角，認(rèn)為所謂全球化和國家自治空間的消失是夸大其辭的，國際體系的治理機(jī)制不應(yīng)該被塑造成一個(gè)單一的全球治理機(jī)構(gòu)，也不應(yīng)該像全球激進(jìn)抗議者所主張的那樣被激進(jìn)的加以徹底摧毀，歐美日三邊治理機(jī)制的作用也不必被過分夸大，民族國家、國家治理及其適當(dāng)?shù)膰H協(xié)調(diào)仍然是最重要治理機(jī)制，同時(shí)，也可以考慮各種可能的區(qū)域一體化治理機(jī)制甚至可以考慮適當(dāng)?shù)母鞣N私人市場(chǎng)治理機(jī)制和公民社會(huì)治理機(jī)制。Kwakwa指出，國際經(jīng)濟(jì)組織的不斷擴(kuò)展出現(xiàn)了職能、權(quán)限和管轄的沖突與重疊的現(xiàn)象和問題，認(rèn)為需要保持既有國際組織的多樣性，發(fā)揮不同國際組織各自的專業(yè)化和分工的比較優(yōu)勢(shì)，加強(qiáng)不同國際組織之間的有效協(xié)調(diào)，加強(qiáng)不同國際組織的程序和過程方面的有效治理，并且需要?jiǎng)?chuàng)建世界經(jīng)濟(jì)安全理事會(huì)作為全球經(jīng)濟(jì)治理的總體戰(zhàn)略協(xié)調(diào)。Carty強(qiáng)調(diào)“國民”（TheNational）應(yīng)該是國際經(jīng)濟(jì)法的元概念，他認(rèn)為當(dāng)代國際經(jīng)濟(jì)法的意識(shí)形態(tài)基礎(chǔ)在于自由主義的方法論個(gè)人主義和消費(fèi)主義的拜物教，政治與市場(chǎng)的簡單二元?jiǎng)澐旨捌潆[含的政府消極不干預(yù)的意識(shí)形態(tài)在現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中遇到了政治合法性的危機(jī)，在認(rèn)識(shí)論上則存在著巨大的困境，“國民”概念提供了一種相對(duì)更好（盡管其力量很微弱）避免消費(fèi)主義的方法，這種方法無法在北方國家主導(dǎo)的國際經(jīng)濟(jì)秩序之內(nèi)實(shí)施，只能在國家或區(qū)域機(jī)構(gòu)的層面實(shí)施，然后，在此基礎(chǔ)上，立足“國民”概念而在國際經(jīng)濟(jì)法的全球聯(lián)邦框架之中適當(dāng)界定“國際”的概念地位，進(jìn)而，達(dá)致必要的全球政治均衡。Sornarajah認(rèn)為，新自由主義意識(shí)形態(tài)支配了當(dāng)代國際經(jīng)濟(jì)法爭端解決機(jī)制，為此，發(fā)展中國家需要采取各種可能的戰(zhàn)略來質(zhì)疑目前的國際經(jīng)濟(jì)爭端解決機(jī)制，例如在有合理理由的情況下訴諸國家豁免原則和國家行為學(xué)說，在涉及環(huán)境、腐敗、文化保護(hù)和世界遺產(chǎn)保護(hù)等全球公益問題的情況下，要考慮地方共同體乃至國際共同體的政策和價(jià)值，最好由國際法院來解決這樣的案件，貿(mào)易和投資國際爭端解決機(jī)構(gòu)只能用來解決比較單純的貿(mào)易和投資爭端。Page認(rèn)為，發(fā)展中國家應(yīng)該積極參加多邊貿(mào)易談判，這樣可以維護(hù)自己的利益，發(fā)展中國家在談判之中可以結(jié)成新型的靈活利益聯(lián)盟，多邊貿(mào)易談判的程序尤其是僵化的非正式程序缺乏合法性，應(yīng)該作出調(diào)整，以便更多的更靈活的考慮發(fā)展中國家的參與。Pomfret考察多邊貿(mào)易體制下區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的幾次浪潮，分析了區(qū)域一體化對(duì)于多邊貿(mào)易體系的影響，認(rèn)為目前的第三次區(qū)域一體化浪潮本身對(duì)多邊貿(mào)易體制沒有大的負(fù)面沖擊，卻又一定的積極效果，而且，多邊貿(mào)易體制的發(fā)展仍然是處于領(lǐng)先地位的。Addo認(rèn)為，人是國際經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值所在和存在理由，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的目的在于人的自由、尊嚴(yán)和福利，國際經(jīng)濟(jì)法中的國家應(yīng)該遵守它們簽署的國際人權(quán)條約義務(wù)，非國家行為者的活動(dòng)同樣影響到人權(quán)，爭端解決機(jī)制如果限制利害相關(guān)的國家提訟也不利于保障人權(quán)，因此，必須把人權(quán)與國際經(jīng)濟(jì)法相互結(jié)合起來，必須認(rèn)識(shí)到，所有國際法的基礎(chǔ)都在于人，國際經(jīng)濟(jì)法必須兼容人權(quán)價(jià)值，必須具有人性化的面孔。
Childs與Beveridge則強(qiáng)調(diào)國際經(jīng)濟(jì)法具有性別屬性，在全球化和國際經(jīng)濟(jì)一體化過程之中，婦女的地位、價(jià)值、利益和聲音在很大程度上是“缺席的”，更是“被排除的”，必須反思國際經(jīng)濟(jì)法的機(jī)構(gòu)、規(guī)則和過程中的這些問題。Wilkinson將葛蘭西的理論和概念分析工具運(yùn)用到國際關(guān)系和國際經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，指出，國際經(jīng)濟(jì)法最好被理解為一種跨國統(tǒng)治精英和全球資本主義借以行使霸權(quán)的媒介，為此，在當(dāng)代全球化語境之中，應(yīng)該在新的霸權(quán)秩序尚未形成之前，尋求各種替代的可能性。Rehman闡釋了伊斯蘭宗教法律傳統(tǒng)對(duì)于當(dāng)代法律文明和國際經(jīng)濟(jì)法的貢獻(xiàn)，指出了當(dāng)代伊斯蘭國家面臨的追求政治獨(dú)立和經(jīng)濟(jì)繁榮的挑戰(zhàn)以及走向伊斯蘭國家區(qū)域一體化的前景。Subedi闡釋了國際經(jīng)濟(jì)法的可持續(xù)發(fā)展視角，分析了國際經(jīng)濟(jì)法與環(huán)境法、人權(quán)法中的可持續(xù)發(fā)展原則的歷史與實(shí)踐，認(rèn)為可持續(xù)發(fā)展原則整合了國際經(jīng)濟(jì)法與國際環(huán)境法，有助于實(shí)現(xiàn)更高的國際共同體目標(biāo)。Cass把規(guī)范經(jīng)濟(jì)學(xué)的效率分析、實(shí)證經(jīng)濟(jì)學(xué)的效果分析、博弈論合公共選擇理論運(yùn)用于國際經(jīng)濟(jì)法，對(duì)國際經(jīng)濟(jì)法進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)分析，認(rèn)為各種經(jīng)濟(jì)分析工具有助于我們豐富對(duì)于國際經(jīng)濟(jì)法的理解、解釋乃至預(yù)測(cè)。Botchway從歷史視角分析了國際經(jīng)濟(jì)法的理論與實(shí)踐的演進(jìn)和發(fā)展，認(rèn)為歷史分析有助于我們對(duì)于國際經(jīng)濟(jì)法律現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律的把握。Cryer運(yùn)用弗蘭克的國際法正義論分析了國際經(jīng)濟(jì)法中的合法性和正義話語問題，尤其強(qiáng)調(diào)了分配正義和程序正義以及羅爾斯正義論的“最大最小”原則在國際經(jīng)濟(jì)法中的運(yùn)用。[④]
三、管中窺豹——國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)術(shù)的視角選擇與學(xué)術(shù)采擷
在國際經(jīng)濟(jì)法的多元法理視角之中，我們選取三種基本視角加以概括介紹和初步分析。
（一）杰克遜實(shí)用主義政策視角、憲法理論與制度分析
杰克遜教授的國際經(jīng)濟(jì)法研究視角和理論風(fēng)格都頗為獨(dú)特，可以說是一種實(shí)用主義的憲法、政策和制度分析視角。
杰克遜的國際經(jīng)濟(jì)法研究特別強(qiáng)調(diào)國際經(jīng)濟(jì)法的規(guī)則導(dǎo)向、政策考量和便利功能。首先，杰克遜對(duì)于國際經(jīng)濟(jì)法的界定體現(xiàn)出了典型的實(shí)用主義風(fēng)格。杰克遜一方面認(rèn)為國際經(jīng)濟(jì)法是一個(gè)范圍非常廣闊的領(lǐng)域，既包括了跨國經(jīng)濟(jì)關(guān)系的“交易法”，又包括了跨國經(jīng)濟(jì)關(guān)系的“規(guī)制法”，還包括了跨國經(jīng)濟(jì)關(guān)系的“國際（公）法”。同時(shí)又強(qiáng)調(diào)避免把許多不同的主題堆在一起的“大雜燴”（smorgasbord）方式。杰克遜屏棄了傳統(tǒng)的概念主義的法律分科模式，采用了實(shí)用主義的跨國法方法。其次，杰克遜對(duì)GATT/WTO研究在總體風(fēng)格和具體內(nèi)容上都體現(xiàn)出明顯的實(shí)用主義和政策導(dǎo)向。正如DavidKennedy指出的，杰克遜教授的研究風(fēng)格超越了傳統(tǒng)上簡單的公法與私法、經(jīng)濟(jì)與法律、法律與政治、外交與貿(mào)易、國際與國內(nèi)的區(qū)分，盡管仍然可以看出經(jīng)濟(jì)更勝于法律、法律更勝于政治、私法更勝于公法、國際更勝于國內(nèi)，但比之于傳統(tǒng)上國際公法學(xué)者而言，杰克遜對(duì)于這些問題的處理更加自如，能夠信手拈來的把各種理論、材料和歷史融合在一起。杰克遜沒有抽象的探討國際法的存在、性質(zhì)和效力問題以及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和自由貿(mào)易理論的哲理問題，而是把國際法的存在和效力、自由貿(mào)易促進(jìn)人類福利的好處以及國際法能夠促進(jìn)自由貿(mào)易直接作為一種事實(shí)、一種歷史和一種背景。杰克遜強(qiáng)調(diào)世界貿(mào)易體制的“規(guī)則導(dǎo)向”，強(qiáng)調(diào)自由貿(mào)易和人類福利的世界主義和國際主義精神，但是，又并不急于倡導(dǎo)建立一種嚴(yán)格的、明確的、肯定的、剛性的國際公法秩序和機(jī)制，他對(duì)各種宏大的理論和計(jì)劃一般都持有一種實(shí)用主義的經(jīng)驗(yàn)主義的懷疑。杰克遜強(qiáng)調(diào)的是如何通過一種分散化的、多元性的互惠、交易、協(xié)調(diào)、界面、調(diào)適的機(jī)制和過程來說服各國決策者支持自由貿(mào)易及其法律規(guī)則。這是一種管理相互依賴的政策過程和治理技術(shù)。第三，關(guān)于GATT/WTO法，杰克遜不僅強(qiáng)調(diào)一般的規(guī)則導(dǎo)向和各種具體的規(guī)則和程序，更強(qiáng)調(diào)GATT/WTO乃至一般國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本體制（system）即憲法問題。杰克遜的國際經(jīng)濟(jì)法憲法視角既體現(xiàn)了一般的精神，即強(qiáng)調(diào)規(guī)則導(dǎo)向而非權(quán)力導(dǎo)向，強(qiáng)調(diào)通過國際規(guī)則和國際組織的“SIFT”過濾功能來篩選出各國的合法的國內(nèi)政策目標(biāo)，削減跨國自由的國內(nèi)障礙特別是國內(nèi)特殊利益集團(tuán)和尋租活動(dòng)對(duì)自由貿(mào)易的扭曲作用。但是，他卻并不贊成過于理想主義的古典自由主義民主理論，他認(rèn)為GATT/WTO法的“自動(dòng)執(zhí)行”或“直接效力”并不可行，因?yàn)檫@會(huì)違背國內(nèi)民主代議制，會(huì)限制政府的靈活選擇乃至輕微違反國際協(xié)定的空間，各國一般不會(huì)支持這種直接適用的制度安排。第五，關(guān)于問題。杰克遜的理論也明顯體現(xiàn)出了實(shí)用主義政策導(dǎo)向的風(fēng)格。杰克遜也否棄傳統(tǒng)絕對(duì)主義的神話和鬼迷心竅的觀念，甚至也贊成廢棄這個(gè)詞匯，不過，他還是認(rèn)為可以保留這個(gè)詞匯而重新理解其含義，認(rèn)為問題的關(guān)鍵在于就特定事務(wù)的治理權(quán)力究竟應(yīng)該配置在國家還是國際、民間還是政府這樣一個(gè)權(quán)力資源的配置及其決策問題，在這里，就成為一種事務(wù)性的和技術(shù)性的制度安排及政策過程。[⑤]
（二）彼德斯曼的自由主義理想視角、理論和人權(quán)分析
彼德斯曼是德國人，著名的國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)家，他開創(chuàng)了國際經(jīng)濟(jì)法的自由主義民主理論。
彼德斯曼結(jié)合國際經(jīng)濟(jì)法尤其是GATT/WTO法的理論與實(shí)踐、歷史與現(xiàn)實(shí)指出，個(gè)人是知識(shí)和價(jià)值的最終源泉，只有通過個(gè)人在國內(nèi)市場(chǎng)以及跨國市場(chǎng)上自由行使財(cái)產(chǎn)權(quán)利，才能夠?qū)崿F(xiàn)國際范圍的有效的專業(yè)化和社會(huì)分工，最終促進(jìn)各國國民財(cái)富的持續(xù)增長和世界經(jīng)濟(jì)的長久繁榮，這就需要各國國內(nèi)的民主法律規(guī)則。但是，在國際經(jīng)濟(jì)交往層面，各國歷來都深受形形重商主義和貿(mào)易保護(hù)主義的思想和政策的影響，進(jìn)而在對(duì)外（經(jīng)濟(jì)）事務(wù)領(lǐng)域公共權(quán)力不能受到有效制約的國家全權(quán)主義問題，結(jié)果，往往都是維護(hù)國內(nèi)特定產(chǎn)業(yè)部門和特殊利益集團(tuán)的利益，而損害了國民總體財(cái)富和利益。
為此，需要借助于國際法律規(guī)則機(jī)制予以幫助解決國內(nèi)層面自由貿(mào)易和體制的失靈和失效問題。WBG、IMF尤其是GATT/WTO的國際組織和國際制度安排正是起到了限制和約束各國政府在經(jīng)濟(jì)事務(wù)尤其是對(duì)外經(jīng)濟(jì)事務(wù)領(lǐng)域的公共權(quán)力從而使之不被任意濫用的作用。彼德斯曼認(rèn)為，WTO調(diào)整范圍的不斷擴(kuò)展、法律規(guī)則的不斷明確、監(jiān)督機(jī)制尤其是爭端解決機(jī)制的不斷強(qiáng)化，表明國際經(jīng)濟(jì)法能夠通過有效的機(jī)制來保障跨國私人財(cái)產(chǎn)權(quán)利和經(jīng)濟(jì)自由，能夠有效約束各國的貿(mào)易保護(hù)主義權(quán)力濫用。但是，彼德斯曼也同時(shí)指出，通過國際組織和國際機(jī)制來約束各國公共權(quán)力濫用和保障跨國經(jīng)濟(jì)自由客觀上存在許多局限，為此，需要把直接約束政府權(quán)力行為而間接保護(hù)私人權(quán)利利益的自由國際經(jīng)濟(jì)規(guī)則有效地轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法上針對(duì)政府權(quán)力的私人權(quán)利，并通過國內(nèi)法院訴訟機(jī)制直接予以保護(hù)。這樣，就可以把個(gè)人的跨國財(cái)產(chǎn)權(quán)利和經(jīng)濟(jì)自由提升到一項(xiàng)基本人權(quán)的地位，可以通過國際法的直接效力原則抵制國內(nèi)法層面上固有的貿(mào)易保護(hù)主義和特殊利益集團(tuán)問題，減少國家間談判和交易層面上的公共權(quán)力濫用現(xiàn)象，克服國際談判過程之中的權(quán)力、利益和信息不對(duì)稱問題尤其是生產(chǎn)商利益偏向的問題。
彼德斯曼指出，在全球化與復(fù)合相互依賴語境中，國際組織的數(shù)量擴(kuò)展和職能擴(kuò)張?jiān)诿裰鞯氖跈?quán)、權(quán)力和責(zé)任鏈條上拉得過長，確實(shí)引起了國際機(jī)制的合法性危機(jī)問題。為此，
國際組織本身必須同樣遵循和良治的一般原則。同時(shí)，這種危機(jī)也表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域與社會(huì)、文化、環(huán)境、健康等等其他領(lǐng)域之間的緊張關(guān)系問題。為此，需要加強(qiáng)各國國內(nèi)立法的民主，或者可以設(shè)立一個(gè)多邊議會(huì)監(jiān)督機(jī)制參與國際貿(mào)易談判過程，需要加強(qiáng)非政府組織的參與和國際經(jīng)濟(jì)立法過程的公開和透明，需要各國和國際組織在決策和行為之中遵守或尊重國際人權(quán)義務(wù)，尤其是需要在國際爭端解決過程之中比較靈活的解釋國際經(jīng)濟(jì)條約，從而，真正實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利、經(jīng)濟(jì)自由——公民權(quán)利、政治權(quán)利——經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利之間的不可分割和相互促進(jìn)，需要特別考慮發(fā)展中國家的發(fā)展問題尤其是有效參與國際經(jīng)濟(jì)法的立法、實(shí)施和爭端解決過程及發(fā)展援助和能力建設(shè)問題。但是，發(fā)展中國家的發(fā)展最終仍然要立足于國內(nèi)的民主機(jī)制。
彼德斯曼運(yùn)用古典的自由主義的啟蒙思想、個(gè)人主義的方法論、秩序自由主義的構(gòu)成原則與調(diào)節(jié)原則、民主與經(jīng)濟(jì)學(xué)乃至國際、政府規(guī)制與公共選擇理論等等這些古典的、個(gè)人主義的、自由主義的理論進(jìn)路及其當(dāng)展，闡釋了國際經(jīng)濟(jì)法的自由主義理論。論述了從國內(nèi)民主秩序到國際自發(fā)經(jīng)濟(jì)秩序，從對(duì)外事務(wù)失靈到需要自由國際經(jīng)濟(jì)規(guī)則，從各國分散實(shí)施失靈到國際組織實(shí)施機(jī)制，從國際法律機(jī)制的困境到國內(nèi)秩序的回歸的國際經(jīng)濟(jì)自由秩序原理。[⑥]
（三）夸爾希的綜合折衷視角、全球視野和復(fù)雜進(jìn)路
夸爾希是著名的英國國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)者，他特別具有國際經(jīng)濟(jì)法的學(xué)術(shù)自覺和理論意識(shí)，提出了追求、理解和從事國際經(jīng)濟(jì)法研究和實(shí)踐的獨(dú)特的多元綜合折衷視角（aproactiveeclecticapproach），這種方法或者視角能激活現(xiàn)有的研究，使其深化或提高其水平。
夸爾希認(rèn)為，國際經(jīng)濟(jì)法的視角可以指稱某種追求的理念、觀察的角度或者努力的方法，無論如何理解，“視角”必須具有規(guī)范品格和分析意義。國際經(jīng)濟(jì)法是一個(gè)內(nèi)容紛繁復(fù)雜、圖景極其廣闊且論述多種多樣的法律領(lǐng)域，因此，需要采取一種全球的、開放的、復(fù)雜的、折衷的過程和進(jìn)路來追求、理解和從事國際經(jīng)濟(jì)法，而不適合追求一種單一的、獨(dú)特的、清晰的特定或唯一視角。這是因?yàn)椋瑢?duì)于國際經(jīng)濟(jì)法來說，各種視角與其說是幫助人們理解和解釋國際經(jīng)濟(jì)法的照明燈（illuminators），還不如說是經(jīng)常成為教條主義的蒙眼罩（blinkers）。
夸爾希認(rèn)為，利益驅(qū)動(dòng)了不同的視角。為了理解國際經(jīng)濟(jì)法及其法理視角，必須思考國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系之中存在的不同利益及其承載主體。國家、國際經(jīng)濟(jì)組織、非政府組織和個(gè)人分別具有不同的身份、利益和要求，它們分別具有各種經(jīng)濟(jì)的或非經(jīng)濟(jì)的利益，例如出口利益、生產(chǎn)利益、發(fā)展利益、環(huán)境保護(hù)、人權(quán)保障、公共健康，等等。為此，需要尋找各種方法、途徑、進(jìn)路來識(shí)別、認(rèn)定和澄清各種利益。這可能包括從各國國內(nèi)的善治和民主過程以及國際組織的法律過程來分析和思考。這樣，不同的利益及其識(shí)別過程就提供了國際經(jīng)濟(jì)法的不同法理視角。法律在國際經(jīng)濟(jì)法中的地位可以包括便利基本憲法框架的確立、促成立法的變化和提供行動(dòng)守則以及通過爭端解決機(jī)制解決沖突。在國際經(jīng)濟(jì)法的不同領(lǐng)域，法律的地位和作用也是存在差異的。尤其值得指出的是，由于國家、法律、制度（包括國際經(jīng)濟(jì)法制度）本身存在的差異，由于國際經(jīng)濟(jì)法之中公正話語的差異，導(dǎo)致了國際經(jīng)濟(jì)法的法律分析本身存在各種不同視角，通過采取一種綜合折衷的靈活視角，可以包容和審視各種法律視角，可以更好的理解國際經(jīng)濟(jì)秩序和從事國際經(jīng)濟(jì)事務(wù)。例如，有的強(qiáng)調(diào)國家管轄權(quán)，有的強(qiáng)調(diào)跨國私人經(jīng)濟(jì)人權(quán)，有的強(qiáng)調(diào)實(shí)證主義法學(xué)，有的強(qiáng)調(diào)自然法，有的將國際經(jīng)濟(jì)法僅僅理解為一套規(guī)則，有的則將國際經(jīng)濟(jì)法理解為一種過程。有的強(qiáng)調(diào)國際經(jīng)濟(jì)法就是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的國際公法，有的則強(qiáng)調(diào)國際經(jīng)濟(jì)法幾乎無所不包，有的認(rèn)為國際經(jīng)濟(jì)法是國際公法的一個(gè)分支，但有的則認(rèn)為國際經(jīng)濟(jì)法與國際公法是具有不同理論假定因而是不同并且可能相互沖突的兩個(gè)領(lǐng)域。這些都體現(xiàn)了國際經(jīng)濟(jì)法的不同視角。國際經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域的公正話語（fairnessdiscourse）也體現(xiàn)出法律視角的差異。這里的正義既包括實(shí)體維度即分配正義，也包括程序維度即正當(dāng)程序，這意味著，國際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的成本——收益分配及其影響的配置標(biāo)準(zhǔn)必須是公正的，而且，實(shí)施和執(zhí)行這種配置標(biāo)準(zhǔn)的形式過程也必須是公正的。正義話語的法理分析要求具有一種共同體感，在國際經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，國家、國際組織、區(qū)域組織、個(gè)人和非政府組織都是我們這個(gè)共同追求經(jīng)濟(jì)發(fā)展的相互依賴的共同體的參加者。正義話語也要求區(qū)分集中總和意義上國家間公正，也要考察分散個(gè)體意義上的國家內(nèi)部以及代語境之中個(gè)人之間的公正。國際經(jīng)濟(jì)法公正話語的核心在于遵循羅爾斯正義論中的“最大最小”原則（“maximin”principle），即只有當(dāng)處于分配水平最底部的每個(gè)其他國家都得到適當(dāng)?shù)幕蛘卟恢皇沁m當(dāng)?shù)睦婧秃锰幹畷r(shí)，不平等才可以說是正當(dāng)?shù)摹＞蛧H經(jīng)濟(jì)法和國際經(jīng)濟(jì)爭端解決機(jī)制而言，夸爾希認(rèn)為，國際法院具有一種獨(dú)特的、根本的、起決定性作用的和首要的憲法性的地位。這種地位既保障了國際經(jīng)濟(jì)法的基本原則和程序，又包容和便利了國際經(jīng)濟(jì)法的多元視角即不同的理論和實(shí)踐方法。
夸爾希認(rèn)為，國際經(jīng)濟(jì)法的多元綜合視角與其說提供了一個(gè)清晰的視角，不如說是體現(xiàn)了一種從事（engaging）國際經(jīng)濟(jì)法研究和實(shí)踐的方法論，這種方法論本質(zhì)上是開放的、包容的和分析性的，因?yàn)椋@種多元綜合視角更多的集中于如何從事國際經(jīng)濟(jì)法而非集中于國際經(jīng)濟(jì)法的實(shí)體內(nèi)容應(yīng)該是什么，這保證了國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的國際話語不走向某種極端的主張。國際經(jīng)濟(jì)法的多元綜合視角首先有助于識(shí)別和澄清國際經(jīng)濟(jì)法各種可能的視角淵源，包括各種經(jīng)濟(jì)或非經(jīng)濟(jì)的利益以及表達(dá)這種利益的各種人格者；它提供了國際經(jīng)濟(jì)法發(fā)展的各種可能方向和各種理解向度；它既考察了國際經(jīng)濟(jì)法的各種利益驅(qū)動(dòng)，同時(shí)也分析了各種理論和哲學(xué)基礎(chǔ)；它提供了一種能夠最大程度上包容和匯合各種國內(nèi)和國際經(jīng)濟(jì)“意識(shí)”（consciousness）的必要過程和思路；它也提供了從各種視角來分析國際經(jīng)濟(jì)法的公平與效率問題的思路。總之，國際經(jīng)濟(jì)法的多元綜合視角作為一種從事國際經(jīng)濟(jì)法的方法論，在嚴(yán)格的方法論意義上，必須是明晰的和深入的，在實(shí)體內(nèi)容層面，則必須是一種既能夠反映人類狀況，又能夠以一種公正和有效率的方式來實(shí)施的包容性的進(jìn)路。
四、中國學(xué)術(shù)——國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)術(shù)的中國視角和中國問題
中國學(xué)界曾經(jīng)長期爭論國際經(jīng)濟(jì)法的概念、對(duì)象、范圍和體系及其與國際公法、國際私法乃至國際商法之間的邊界關(guān)系問題，無論是教材、專著還是論文往往都用大量的篇幅來介紹國際經(jīng)濟(jì)法的定義之爭問題。[⑦]這既與國際經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)新興領(lǐng)域的自身定位存在模糊之處有關(guān)，與國外學(xué)界對(duì)于國際經(jīng)濟(jì)法的主題、內(nèi)容和范圍的爭論有關(guān)，也與國際經(jīng)濟(jì)法律實(shí)踐之中所需解決的各種不同但緊密相連的法律問題有關(guān)。此外，這還與中國國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)發(fā)展自身的兩個(gè)重要因素密不可分。這里首先涉及到中國法律教育和研究中國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)、國際私法學(xué)、國際公法學(xué)乃至國際商法學(xué)相互之間的學(xué)術(shù)論爭和資源配置有關(guān)。[⑧]同時(shí)，中國之所以對(duì)于國際經(jīng)濟(jì)法的定義問題存在長期論爭且迄今尚未取得基本共識(shí)，也與中國法學(xué)尤其是法學(xué)基礎(chǔ)理論（理論法學(xué)、法理學(xué)）受到蘇聯(lián)法學(xué)的深刻影響有關(guān)，法律部門的概念、劃分及其標(biāo)準(zhǔn)是從蘇聯(lián)學(xué)界學(xué)習(xí)過來的，法律部門這個(gè)概念是一個(gè)非常重要也非常有價(jià)值的分析工具，但是，中國學(xué)界（以及蘇聯(lián)學(xué)界）對(duì)于法律部門的論爭本身卻存在一些未能很好解決的問題，尤其是法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)不符合基本的形式邏輯要求。這與其他西方學(xué)界形成了明顯的對(duì)比，西方學(xué)界探討國際經(jīng)濟(jì)法的范圍問題但卻并不爭論國際經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門及其獨(dú)占調(diào)整對(duì)象的問題。[⑨]
中國國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)術(shù)目前需要深化，進(jìn)而超越國際經(jīng)濟(jì)法的定義問題和概念之爭，走向多元視角和理論之爭。晚近，中國國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)界也已經(jīng)開始關(guān)注全球化與國際經(jīng)濟(jì)法的秩序變遷及其對(duì)于國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)術(shù)的影響，開始自覺關(guān)注國際經(jīng)濟(jì)法的多元視角和理論發(fā)展，[⑩]開始調(diào)動(dòng)各種理論資源尤其是國際關(guān)系理論資源和分析工具，[11]進(jìn)而拓展國際經(jīng)濟(jì)法問題視域，加強(qiáng)國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)術(shù)交流[12]。在經(jīng)濟(jì)全球化、國際經(jīng)濟(jì)法大發(fā)展和國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)術(shù)多元視角的語境之中，中國學(xué)界應(yīng)該加強(qiáng)譯介和研究當(dāng)代西方國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)術(shù)熱點(diǎn)和學(xué)術(shù)前沿，發(fā)現(xiàn)和思考國際經(jīng)濟(jì)法的中國問題，開啟當(dāng)代中國國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)術(shù)成長和學(xué)術(shù)繁榮之路，進(jìn)而，為中國也為世界作出既具中國問題意識(shí)又有全球視野的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)。
可以預(yù)期，隨著國際經(jīng)濟(jì)法的不斷發(fā)展和國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)的不斷成熟，國際經(jīng)濟(jì)法的觀察視角必然越來越多，而且，每一種觀察視角也必將走向縱深和拓展。
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[①]See,AsifH.Qureshi,InternationalEconomicLaw,London:Sweet&Maxwell,1999,pp.3-4.
[②]See,AsifH.Qureshi,ed.,PerspectivesInInternationalEconomicLaw,TheHague:KluwerLawInternational,2002.
[③]Ibid.p.vii.
[④]這些視角的綜述均依據(jù)夸爾希編著的論文集。See,AsifH.Qureshi,ed.,PerspectivesInInternationalEconomicLaw,TheHague:KluwerLawInternational,2002.
[⑤]關(guān)于杰克遜的國際經(jīng)濟(jì)法視角的分析，主要參見：JohnH.Jackson,GlobalEconomicsAndInternationalEconomicLaw,JournalofInternationalEconomicLaw,Issue1,Vol.1,1998;JohnH.Jackson,TheWorldTradeOrganization:ConstitutionandJurisprudence,London:RoyalInstituteofInternationalAffairs,1998;JohnH.Jackson,TheWorldTradingSystem:LawandPolicyofInternationalEconomicRelations.2ded.Cambridge:MITPress,1997;Jackson,JohnH.,TheGreat1994SovereigntyDebate:UnitedStatesAcceptanceandImplementationoftheUruguayRoundResults,ColumbiaJournalofTransnationalLaw,Issue1-2,Vol.36,1997;DavidKennedy,TheInternationalStyleinPostwarLawandPolicy:JohnJacksonandTheFieldofInternationalEconomicLaw,Am.U.J.Int’lL.&Pol’y,Issue2,Vol.10,1995.
[⑥]關(guān)于彼德斯曼國際經(jīng)濟(jì)法視角的分析，主要參見：Ernst-UlrichPetersmann,ConstitutionalFunctionsandConstitutionalProblemsofInternationalEconomicLaw,UniversityPressFribourgSwitzerland,1991;Ernst-UlrichPetersmann,TheWTOConstitutionandHumanRights,JournalofInternationalEcomomicLaw,Issue1,Vol.3,2000;Ernst-UlrichPetersmann,TheoriesofJustice,HumanRights,andtheConstitutionofInternationalMarkets,LoyolaofLosAngelesLawReview,Issue2,Vol.37,2003;王彥志：《國際經(jīng)濟(jì)法的進(jìn)路》，《當(dāng)代法學(xué)》2004年第4期。
[⑦]其中關(guān)于國際經(jīng)濟(jì)法性質(zhì)、范圍及其與國際法、國際私法、國際商法之間關(guān)系的比較集中的討論至少有3次，參見王鐵崖、陳體強(qiáng)主編：《中國國際法年刊》（1983），中國對(duì)外翻譯出版公司1983年版，第359-397頁；王鐵崖主編：《中國國際法年刊》（1996），法律出版社1997年版，第409-439頁；沈四寶主編：《國際商法論叢》，第6卷，法律出版社2004年版，第580-587頁。值得指出的是，晚近中國學(xué)者對(duì)于國際經(jīng)濟(jì)法概念及其定位已經(jīng)開始了深入反思，并且提出了比較合理的解釋方式和解決方法，參見左海聰：《國際經(jīng)濟(jì)法的理論與實(shí)踐》，武漢大學(xué)出版社2003年版，第1-18頁；徐崇利：《走出誤區(qū)的“第三條道路”：“跨國經(jīng)濟(jì)法”范式》，《政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2005年第4期。
[⑧]中國法學(xué)會(huì)國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究會(huì)的成立（2005年7月6日）過程也體現(xiàn)出中國對(duì)于國際經(jīng)濟(jì)法的定位以及對(duì)于國際經(jīng)濟(jì)法與國際商法之間關(guān)系的學(xué)術(shù)認(rèn)知視角的矛盾和學(xué)術(shù)治理體制的問題。
[⑨]這種強(qiáng)調(diào)或者爭論法律部門的獨(dú)特對(duì)象和獨(dú)立地位的現(xiàn)象不獨(dú)存在于中國國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，也存在于中國其他所有部門法學(xué)界，不過，在中國國際法學(xué)界這種爭論更加突出而且迄今未能有效解決，這種現(xiàn)象似乎也可以說是中國法學(xué)包括中國國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)的蘇聯(lián)傳統(tǒng)和中國特色。
[⑩]See,YangYi&LuZhian,BookReview,PerspectivesinInternationalEconomicLaw,ManchesterJournalofInternationalEconomicLaw,Issue1,Vol.1,2004,pp.76-81.
[關(guān)鍵詞]GATT；WTO法；法理
一、GATT從“契約”到“法律”的發(fā)展
世界貿(mào)易組織(以下稱WTO)自成立以來，奠定并鞏固了多邊貿(mào)易體制堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)和組織基礎(chǔ)，大大加強(qiáng)了國際貿(mào)易體系的法制化與規(guī)范化。同其前身關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定(以下簡稱GATT)類似，WTO也被認(rèn)為是一個(gè)建立在制度基礎(chǔ)和法律規(guī)范之上的體制典范(第19頁)。然而，關(guān)于WTO法的法律性質(zhì)、法律效力等問題，學(xué)界一直存在爭論與質(zhì)疑。尤其是當(dāng)前WTO多哈回合前途未卜，區(qū)域貿(mào)易安排逐步對(duì)WTO最惠國待遇原則構(gòu)成蠶食和侵吞，WTO法在實(shí)施過程中又面臨著若干困境，諸多因素促使人們不禁對(duì)WTO法的法律性產(chǎn)生了懷疑。
作為一項(xiàng)國際立法文件，GATT的發(fā)展多年來經(jīng)歷了尊法派與傳統(tǒng)派的“法律與契約”之爭。眾所周知，GATT最大的缺陷和“先天不足”莫過于其臨時(shí)適用性。從法律上說，GATT并不是一個(gè)國際組織，從而影響了條約的執(zhí)行或運(yùn)轉(zhuǎn)的法律地位。于是，在相當(dāng)長一段時(shí)期內(nèi)占統(tǒng)治地位的思想是：GATT規(guī)定的并不是法律(1aw)而只是一種契約(contract)。
GATT最重要的是它的契約性質(zhì)。正如其名稱所顯示的，GATT不是一個(gè)國際組織，只是一個(gè)貿(mào)易協(xié)定，至多也只是締約方的一個(gè)“俱樂部”，或是一個(gè)最終通向國際貿(mào)易組織(以下簡稱ITO)的“中轉(zhuǎn)站”。
盡管缺乏組織機(jī)構(gòu)框架，盡管在貿(mào)易保護(hù)主義的強(qiáng)大威懾下ITO流產(chǎn)，盡管存在諸多錯(cuò)綜復(fù)雜且看似不可克服的法律頑疾，GATT奇跡般地存活了。最令人驚訝的是，它竟然成為調(diào)整規(guī)范國際貿(mào)易領(lǐng)域的主力軍。毋庸置疑，經(jīng)過半個(gè)多世紀(jì)的實(shí)踐，GATT的確創(chuàng)造出了這樣一個(gè)法律體系。而且，GATT從世界經(jīng)濟(jì)三大支柱(GATT、IMF及WB)中脫穎而出，其崛起的原因何在?植根并服務(wù)于現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，順應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展潮流；基于國家主權(quán)讓渡，形成超國家的協(xié)調(diào)管理機(jī)構(gòu)；和極富特色的原則性與靈活性相結(jié)合的法律體制，是其保持強(qiáng)盛生命力的源泉。
GATT非正式國際組織的地位也帶來無窮隱患。GATT日益深深陷入有法不依，規(guī)則失靈，法紀(jì)廢弛的境地。無論在爭端解決程序中，還是在GATT法律體系中，抑或在增補(bǔ)規(guī)則的困難方面，GATT的“先天缺陷”愈演愈烈。這種境況直到WTO成立才改變。
作為一個(gè)正式的國際組織，WTO克服了GATT的“先天缺陷”，從根本上改變了GATT在法律上不是正式國際組織的尷尬局面，為強(qiáng)化監(jiān)督條約執(zhí)行奠定了組織基礎(chǔ)，再配以整套處理貿(mào)易關(guān)系的實(shí)體法條約群，和有強(qiáng)制管轄權(quán)的司法(爭端解決的)機(jī)制，從而奠定了堪稱“世界貿(mào)易法”的正規(guī)大法的地位，從根本上清理了“GATT只是合同而不是法”的思想混亂。尤其值得一提的是，在WTO的持續(xù)努力下，多邊貿(mào)易體制實(shí)現(xiàn)了從“以權(quán)力為導(dǎo)向”到“以規(guī)則為導(dǎo)向”的轉(zhuǎn)變。
二、論WTO法的法律性
目前，國內(nèi)學(xué)者撰寫的著作、論文經(jīng)常以“世界貿(mào)易組織法”、“世貿(mào)組織法”、“WTO法律體系”、“WTO法律制度”等冠名，但鑒于WTO缺乏對(duì)成員進(jìn)行制裁的強(qiáng)制力，并且單邊主義多抗多邊主義的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，有人對(duì)"WTO法是法”這個(gè)觀點(diǎn)提出質(zhì)疑。那么，WTO法到底是不是真正意義上的法?
哈特認(rèn)為：“在與人類社會(huì)有關(guān)的問題中，沒有幾個(gè)像‘什么是法?’這個(gè)問題一樣，如此反反復(fù)復(fù)地被提出來并且由嚴(yán)肅的思想家們用形形的，奇特的甚至反論的方式予以回答”(第6－14頁)。迄今為止，人們對(duì)“法”下過成百上千(不說成千上萬的話)個(gè)定義，但沒有一個(gè)定義完全為世人公認(rèn)。不同的人對(duì)法的內(nèi)涵有不同的理解。“法”的概念離不開“話域”(研究的時(shí)間、地點(diǎn)、目的和場(chǎng)合)，所以很難為之下一個(gè)為人們所能共同接受的確切的定義。
筆者認(rèn)為，法是由權(quán)威機(jī)構(gòu)制定的維持社會(huì)秩序的一套規(guī)則體系，法意味著自由、平等、公平、正義和秩序。從這個(gè)角度理解，WTO法的法律性體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
1 就主體而言，WTO是政府問國際組織，其成員是主權(quán)國家和在對(duì)外貿(mào)易方面享有充分自主權(quán)的單獨(dú)關(guān)稅領(lǐng)土的政府，其中主權(quán)國家成員占絕大多數(shù)。WTO的談判、議程和爭端解決都由這些政府的代表參加或解決，除政府代表以外的任何個(gè)人、工商企業(yè)和非政府組織無權(quán)參加其活動(dòng)，WTO的規(guī)則也只能約束其成員的政府，對(duì)成員方內(nèi)企業(yè)和個(gè)人無約束力。
2 就客體而言，WTO法通過成員締結(jié)的一攬子協(xié)議調(diào)整成員方在國際貿(mào)易中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種權(quán)利和義務(wù)來源于主權(quán)國家無償讓渡給WTO的部分國家主權(quán)，來自于為了從促進(jìn)世界貿(mào)易自由化進(jìn)程中獲利而做出的相互承認(rèn)和相互限制的承諾，來自于磋商之后達(dá)成的一系列協(xié)定，包括關(guān)稅減讓協(xié)定和限制非關(guān)稅措施協(xié)定。
3 就內(nèi)容而言，WTO一攬子協(xié)議雖然包括名目繁多的國際條約，但基本內(nèi)容是特定的，即國際貿(mào)易。《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》是多邊貿(mào)易法律框架的核心，該協(xié)定兼具契約性和法規(guī)性，涉及WTO的成立、宗旨、職能、機(jī)構(gòu)設(shè)置、決策方式、成員權(quán)利義務(wù)(組織方面的)作出約定(契約性)；調(diào)整多邊貿(mào)易關(guān)系，規(guī)范國際貿(mào)易的實(shí)質(zhì)規(guī)定體現(xiàn)在WTO協(xié)定的附件中(法規(guī)性)。一言以蔽之，WTO法雖然陣容龐大，結(jié)構(gòu)復(fù)雜，堪稱“法律的迷宮”，其調(diào)整對(duì)象實(shí)際上并未超出國際貿(mào)易關(guān)系的范圍。
4 就WTO法的淵源而言，在《烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判結(jié)果最后文件》當(dāng)中，各主要文件使用的名稱多為“協(xié)定”(Agreement)，爭端解決用“諒解”(Understanding)，附件3用“機(jī)制”(Mechanism)，GATTl994各附件用“諒解”或“議定書”(Protoc01)，反傾銷用“守則”(Code)。但無論使用何種名稱，都不影響這些文件的條約性質(zhì)，因?yàn)樗鼈兌际怯啥鄠€(gè)成員依據(jù)國際法確定其相互間權(quán)利和義務(wù)的一致的意思表示，而且形式上是正式的書面文件。正如國際法院在“西南非洲案”(1962)判決中指出的那樣，條約名稱的用法是多種多樣的，有很多不同種類的文件，但它們都具備條約約定的性質(zhì)。
綜上所述，WTO法是主權(quán)國家為促進(jìn)國際貿(mào)易自由化創(chuàng)立的一套法律體系，它包涵一系列原則、規(guī)則和概念，旨在建立以規(guī)則為導(dǎo)向而非以權(quán)力為導(dǎo)向的多邊貿(mào)易體制。WTO法開辟了全球經(jīng)濟(jì)合作的新紀(jì)元。
因此，所謂WTO法，是指WTO賴以建立和運(yùn)作的整個(gè)法律制度，是調(diào)整各成員方在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易法律關(guān)系中的法律規(guī)范的總和(第1頁)。WTO法律體制由完備的組織法、范圍廣泛而內(nèi)容詳盡的實(shí)體法和獨(dú)具特色的爭端解決程序法組成。組織法為整個(gè)組織的健康運(yùn)轉(zhuǎn)提供法律依據(jù)；實(shí)體法約束各成員管制涉外經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易行為，為國際貿(mào)易提供可預(yù)見的和穩(wěn)定的法律環(huán)境；爭端解決程序法為解釋和適用實(shí)體法、解決貿(mào)易爭端提供依據(jù)。一個(gè)法律體制得以有效運(yùn)轉(zhuǎn)的各要素在WTO法中均具備無遺。
三、WTO法的部門法歸屬
WTO到底屬于哪個(gè)部門法?WTO法本身就是一個(gè)獨(dú)立發(fā)展自成體系的法律部門?對(duì)此，國際法學(xué)者認(rèn)為WTO法是政府管制國際貿(mào)易的法律，理所當(dāng)然屬于國際公法范疇；國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)者認(rèn)為WTO是世界貿(mào)易組織，毋庸置疑，其法律制度屬于國際經(jīng)濟(jì)法范疇。
那么WTO法到底花落誰家?抑或自成一體?廓清其法律體系歸屬，對(duì)于國際法理論體系的批判與重構(gòu)具有重要意義。事實(shí)上，中國法學(xué)界曾經(jīng)長期爭論國際經(jīng)濟(jì)法的概念、對(duì)象、范圍和體系及其與國際公法、國際私法之間的界限關(guān)系問題，無論是教材、專著還是論文往往都用大量的篇幅來介紹和評(píng)判。既然國際公法與國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法之間的關(guān)系尚未厘清，那么WTO法作為一個(gè)新興的部門法，其法律體系歸屬又如何說得清道得明呢?
應(yīng)該說，WTO法無論歸屬于哪個(gè)部門法，它們之間都具有一種互相包容、交叉重疊的關(guān)系。
(一)WTO法與國際法
WTO法首先應(yīng)歸人國際法范疇。到目前為止，很少有人否認(rèn)WTO法是傳統(tǒng)國際法的一部分。國際法是在國際交往中形成的，用以調(diào)整國際關(guān)系(主要是國家間關(guān)系)的，有法律約束力的各種原則、規(guī)則和制度的總稱(第3頁)。國際法的制訂者主要是國家，法律主體主要是國家(以及政府問國際組織、類似國家的政治實(shí)體)，調(diào)整對(duì)象是國際關(guān)系，確定的是國際法主體的權(quán)利和義務(wù)，法律淵源是國際條約、國際習(xí)慣以及一般法律原則。而WTO法正是由以國家為主的締約方或成員方共同制訂的，規(guī)范的是WTO全體成員(以國家為主)和WTO這一國際組織本身的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其法律淵源是以“一攬子”文件為主的國際條約，完全符合國際法的概念和特征。
一般而言，狹義的國際法就是指國際公法。WTO法則是典型意義上的國際公法，即規(guī)范國家和政府的公共行為的法。WTO本身是政府間國際組織，其基本職能就是協(xié)調(diào)各成員間的貿(mào)易關(guān)系，如促成貿(mào)易談判、解決貿(mào)易爭端等；各有關(guān)條約所約束的也只是各成員政府在對(duì)外貿(mào)易領(lǐng)域的政策和管理行為，如關(guān)稅、市場(chǎng)準(zhǔn)入、反傾銷、反補(bǔ)貼、保障措施等。雖然它最終可能使企業(yè)和個(gè)人分享國際貿(mào)易自由化所帶來的利益，但它并沒有為企業(yè)和個(gè)人直接創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)。可以說，“公法”是WTO法最本質(zhì)的特征之一。
但是，WTO法作為一種新型的國際法的特別法，突破了傳統(tǒng)意義上的國際法概念，較之傳統(tǒng)國際法有諸多創(chuàng)新之處。
1 WTO法增強(qiáng)了國際法的強(qiáng)制約束力。“約定必須遵守”的規(guī)則是一切國際條約的法律基礎(chǔ)。通常戰(zhàn)爭和報(bào)復(fù)是傳統(tǒng)國際法對(duì)于不法行為實(shí)行制裁的兩種形式，是其強(qiáng)制力的主要表現(xiàn)。而WTO法的誕生使國際法的強(qiáng)制性日益強(qiáng)化成為必然趨勢(shì)。
首先，國際社會(huì)沒有統(tǒng)一的凌駕于各國之上的立法機(jī)構(gòu)，規(guī)范國際關(guān)系的原則、規(guī)則和制度的條約化、法典化是一定意義上的國際立法形式。而國際法的編纂、國際公約的訂立，基本上都是由普遍性國際組織來完成的。1995年建立的世界貿(mào)易組織(WTO)多邊貿(mào)易體系，實(shí)質(zhì)上是一套調(diào)節(jié)國際經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易關(guān)系的法律規(guī)則和程序的體系。組成WTO規(guī)則體系的條約、協(xié)定、議定書和諒解等文件，性質(zhì)上均是國際條約，是對(duì)成員有強(qiáng)制約束力的國際統(tǒng)一法律制度。WTO的建立和它對(duì)CATT的取代，使得國際法的強(qiáng)制約束力大大增強(qiáng)。
其次，國際社會(huì)沒有一個(gè)強(qiáng)制執(zhí)行國際法律規(guī)則并對(duì)所有國家都有管轄權(quán)的司法機(jī)構(gòu)。國際爭端的和平解決是現(xiàn)代國際法的一項(xiàng)基本原則。WTO對(duì)傳統(tǒng)國際法最獨(dú)特的貢獻(xiàn)是建立了爭端解決機(jī)制(以下簡稱DSM)，也就是說創(chuàng)制了一套完備的司法制度為法律規(guī)則強(qiáng)制約束力提供了保障。從WTO的爭端解決機(jī)構(gòu)管轄事項(xiàng)來看，WTO的管轄權(quán)是強(qiáng)制性的，是自動(dòng)的，而不論一個(gè)成員方是否樂意接受這種管轄。這與國際公法上的原則以及國際法院的管轄權(quán)具有實(shí)質(zhì)性的不同。DSM這種獨(dú)特的管轄權(quán)之所以被譽(yù)為是對(duì)國際法的一項(xiàng)重要突破，主要因?yàn)槠渫黄屏藗鹘y(tǒng)國際法“不得強(qiáng)迫任何國家違背其意志進(jìn)行訴訟”的主權(quán)理論。
2 WTO法擴(kuò)大了國際法的管轄范圍。國際法是國際社會(huì)存在的調(diào)整國家、國際組織等相互之間在國際交往活動(dòng)中所發(fā)生的各種關(guān)系的行為規(guī)則。世界貿(mào)易組織(WTO)的出現(xiàn)是國際法領(lǐng)域的一場(chǎng)革命，它是一個(gè)有152個(gè)成員國(截至2008年5月8日)的全球性經(jīng)濟(jì)組織，世界上主要的國家(地區(qū))都加入了這個(gè)組織，它有著廣泛的管轄權(quán)，其爭端解決程序獨(dú)具特色，這一機(jī)制對(duì)于如何保證國際法的效力有較大的啟發(fā)意義。 轉(zhuǎn)貼于
3 WTO法增強(qiáng)了國際法的權(quán)威性。在對(duì)待國際法的態(tài)度方面，向來流行兩種觀點(diǎn)：“國際法虛無論”和“國際法弱法論”。和國內(nèi)法相比，國際法不存在立法和執(zhí)法的中心權(quán)威，各個(gè)主權(quán)國家獨(dú)立存在，國際社會(huì)的權(quán)力相對(duì)分散，導(dǎo)致“國際法的分散性”。與其前身GATT相比，WTO在調(diào)解成員間爭端方面具有更高的權(quán)威性和有效性，WTO的爭端解決機(jī)制的強(qiáng)制性是國際法的“權(quán)威性”增強(qiáng)的見證。
(二)WTO法與國際經(jīng)濟(jì)法
國際經(jīng)濟(jì)法自從面世以來，一直伴隨著激烈的爭論。法學(xué)界對(duì)于國際經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)涵與外延有各種見解。英國的施瓦曾伯格等認(rèn)為國際經(jīng)濟(jì)法是國際公法的分支，是“經(jīng)濟(jì)的國際法”；美國的杰塞普等認(rèn)為國際經(jīng)濟(jì)法是一個(gè)獨(dú)立的法律部門，杰出國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)家杰克遜則認(rèn)為國際經(jīng)濟(jì)法包括私法、政府管制法和國際經(jīng)濟(jì)組織法。國內(nèi)較有代表性的定義為，國際經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國家、國際組織、不同國家的法人與自然人間經(jīng)濟(jì)關(guān)系的國際法規(guī)范和國內(nèi)法規(guī)范的總稱嘲(第3頁)。
WTO法律體系是由一系列多邊貿(mào)易協(xié)定組成的多邊國際經(jīng)濟(jì)條約群，是國際經(jīng)濟(jì)法在經(jīng)濟(jì)全球化歷史背景下的產(chǎn)物，其發(fā)展又有力地促進(jìn)了國際經(jīng)濟(jì)法在性質(zhì)、體系等方面的發(fā)展。WTO法影響了整個(gè)國際經(jīng)濟(jì)秩序，成為迄今為止最為系統(tǒng)、最為完整的對(duì)國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行規(guī)范的國際經(jīng)濟(jì)法。
隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展和WTO體制的建立，國際法中的國際法規(guī)范與國內(nèi)法規(guī)范的關(guān)系也發(fā)生了某種變化。
1 一些原先純屬國內(nèi)管轄和控制的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，現(xiàn)也已同時(shí)置于WTO等國際經(jīng)濟(jì)組織的控制之下。以前，國際法很少涉及和調(diào)整各國國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，運(yùn)用法律規(guī)則調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系本來就是第二次世界大戰(zhàn)以后才出現(xiàn)的產(chǎn)物。特別是WTO所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)關(guān)系已十分廣泛，甚至已涉及到成員方的國內(nèi)經(jīng)濟(jì)生活。因此，許多原先純屬國內(nèi)控制的活動(dòng)現(xiàn)須受國際法和國內(nèi)法雙重管轄。
2 WTO的規(guī)則和要求已使調(diào)整相關(guān)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的國際法規(guī)則與國內(nèi)法規(guī)則基本一體化或趨同化。WTO的規(guī)則具有約束力，它要求成員方的國內(nèi)法與WTO的規(guī)則保持一致。一方面，國家對(duì)實(shí)行管理的政策和措施，如關(guān)于反傾銷、反補(bǔ)貼、保障措施及與貿(mào)易有關(guān)的投資措施等，逐步在協(xié)調(diào)一致，成員方的國內(nèi)法不得與WTO規(guī)則相抵觸；另一方面，在民商事規(guī)范方面，有關(guān)的國內(nèi)法規(guī)范與國際法規(guī)范也日趨同一。例如，商業(yè)秘密是否是知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題，以前在理論上和各國實(shí)踐上都不一致，WTO((與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》明確將商業(yè)秘密作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)加以保護(hù)，從而使這一問題不再存有爭議。因此，國際法規(guī)范和國內(nèi)法規(guī)范間的相互聯(lián)系更為密切。
3 隨著經(jīng)濟(jì)全球化和WTO體制的發(fā)展，調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的國際法規(guī)范的地位顯得突出起來。從某種程度上講，以前國際多邊條約對(duì)貿(mào)易、投資、金融交易規(guī)制較少，例如，GATT以前主要調(diào)整貨物貿(mào)易問題，沒有涉及到投資、服務(wù)貿(mào)易、金融交易等領(lǐng)域；世界銀行和國際貨幣基金組織則主要調(diào)整國家間的貨幣金融關(guān)系，不涉及金融服務(wù)貿(mào)易問題；關(guān)于投資方面甚至沒有一部實(shí)體法的公約。因此，調(diào)整這些交易主要是依靠國內(nèi)法規(guī)范。然而，WTO體制的產(chǎn)生在很大程度上改變了這種狀況，WTO規(guī)則已廣泛涉及到貿(mào)易、投資、金融等交易領(lǐng)域，并對(duì)各成員方具有約束力。這樣一來，WTO及其規(guī)則在這些領(lǐng)域中發(fā)揮著重要的協(xié)調(diào)作用，有時(shí)甚至處于主導(dǎo)地位。
(三)WTO法與國際貿(mào)易法
從名稱來看，“關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定”、“貨物貿(mào)易多邊協(xié)定”、“服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定”、“與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定”、“世界貿(mào)易組織”等這些術(shù)語充分表明WTO法是管制國際貿(mào)易的法律制度；從內(nèi)容來看，各種國際貿(mào)易乃至國際直接投資等都被納入WTO法的調(diào)整范圍，而且還將涉及甚至已涉及電子商務(wù)、競(jìng)爭、環(huán)境和勞工等；從職能來看，WTO就是通過主持成員間貿(mào)易談判，達(dá)成多邊貿(mào)易協(xié)議，促進(jìn)貿(mào)易自由化。
一、自然法思想幫助人們形成了約束戰(zhàn)爭行為的法律確信
人們究竟怎樣看待戰(zhàn)爭法是一個(gè)復(fù)雜的認(rèn)識(shí)問題，這需要從思想源流上進(jìn)行追問，從法哲學(xué)的高度加以認(rèn)識(shí)。戰(zhàn)爭法的產(chǎn)生、發(fā)展和完善，首先要解決的問題并不是如何人為地給戰(zhàn)爭制定多么詳盡的規(guī)范，而是要尋求戰(zhàn)爭法能夠被人們所認(rèn)同的思想理論基礎(chǔ)。否則，即便構(gòu)建出再詳盡的戰(zhàn)爭規(guī)則，如果它的效力不能被人們接受，不能形成應(yīng)有的法律確信，那就不能稱之為戰(zhàn)爭的法律規(guī)則。
自然法思想萌發(fā)于古希臘哲學(xué)中，一直伴隨著法律前進(jìn)的步伐不斷發(fā)展。蘇格拉底、柏拉圖和亞里士多德等偉大的思想家們斷定能夠發(fā)現(xiàn)永恒不變的標(biāo)準(zhǔn)，以作為評(píng)價(jià)成文法優(yōu)劣的參照。啟蒙運(yùn)動(dòng)之后，自然法理論發(fā)展成為一個(gè)獨(dú)立于教會(huì)和神學(xué)的理性主義思想體系。英國的霍布斯提出了社會(huì)契約的假說，認(rèn)為社會(huì)契約是為走出自私和殘酷的自然狀態(tài)、而賦予統(tǒng)治者以管理權(quán)的契約，但統(tǒng)治者必須遵守自然法。自然法觀念作為西方社會(huì)的普遍意識(shí)，深深積淀于大眾的文化心理結(jié)構(gòu)中，形成一種強(qiáng)勁的情結(jié)。這種自然法觀念已成為社會(huì)、政治、法律等問題的價(jià)值評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，它能夠幫助人們認(rèn)識(shí)和接受戰(zhàn)爭法的約束力。到了19 世紀(jì)，自然法思想備受責(zé)難，認(rèn)為社會(huì)契約論是虛構(gòu)的，自然法已經(jīng)死亡。中國最權(quán)威學(xué)術(shù)20 世紀(jì)，一些學(xué)者恢復(fù)了對(duì)自然法的研究。者在對(duì)待自然法時(shí)，既批判其歷史唯心主義的本質(zhì)，又不拒絕其合理的成份。自然法既是一種學(xué)術(shù)思潮，又是一種法律研究方法，其根本宗旨在于強(qiáng)調(diào)法的價(jià)值取向，強(qiáng)調(diào)法的公平、正義、理性，強(qiáng)調(diào)實(shí)在法( 人定法) 與自然法( 應(yīng)然法) 的關(guān)系，即人定法應(yīng)服從自然法，服從公平、正義等根本理念。
荷蘭法學(xué)家格勞秀斯被贊譽(yù)為近代自然法之父和國際法之父，他汲取古希臘和古羅馬自然法學(xué)說的精華，開啟了理性自然法的先河。他明確提出: 自然法是正當(dāng)理性的命令，它指示任何與合乎本性的理性相一致的行為就是道義上公正的行為，反之，就是道義上罪惡的行為。他認(rèn)為，自然法是永恒的和不可改變的;自然法不僅與獨(dú)立于人類意志之外的那些事物有關(guān)，而且也與必然產(chǎn)生于人類意志的運(yùn)用的許多事物有關(guān); 自然法是如此不可改變，甚至連上帝自己也不能對(duì)它加以任何改變;不可改變的自然法事實(shí)上是不會(huì)發(fā)生任何變化的，變化只可能發(fā)生在它所支配的那些事物上，只是這些事物才容易發(fā)生改變。不管怎樣，作為人類社會(huì)的一個(gè)基本契約，如果正確地理解的話，自然法就是一種對(duì)權(quán)利之理由的闡述和要求。國內(nèi)最大的論文云平臺(tái)-這樣，從人類的本性之中，格勞秀斯提升出了一種理性的智慧，并在這種智慧之上找到了他的普遍法的體系。格勞秀斯向人性呼吁真正的戰(zhàn)爭與和平法。從這一努力出發(fā)，在由自然狀態(tài)確立的人們之間的親密關(guān)系中，他看到了由契約締結(jié)的權(quán)利的共同體。中國期刊而由各個(gè)國家組成的社會(huì)，包括整個(gè)人類在內(nèi)，與地方共同體一樣，需要對(duì)權(quán)利的認(rèn)同。國家是一種更大的個(gè)人的集合體，各自以自己的團(tuán)體相附。地區(qū)分界的狀況，并不能消除人們對(duì)正義的要求，因?yàn)檫@種要求源自作為道德生物的人類的本性。自然法是建立在人類理性基礎(chǔ)上的，這種理性的自然法的效力是永久的、絕對(duì)的和普世的，它成為一切法律( 國內(nèi)法和國際法) 的共同基礎(chǔ)和根本來源。因此，符合自然法的戰(zhàn)爭法規(guī)則也是永久的、絕對(duì)的和普世的，它的約束力不應(yīng)受到時(shí)間和空間的限制。
人類本性的這一法律( 自然法) ，是普遍約束各地區(qū)人民生活的，它不會(huì)因時(shí)間和地區(qū)的變化而失去效力，它派生出了戰(zhàn)爭的法則，也同時(shí)孕育出了和平的法則。當(dāng)這一法律運(yùn)用于武裝沖突時(shí)則表現(xiàn)為: 只有在維護(hù)自身權(quán)利的情況下，才可以發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭; 而戰(zhàn)爭一旦打響，雙方就必須在法律許可的范圍之內(nèi)交戰(zhàn)。格勞秀斯指出: 自然法約束所有人類，不僅包括個(gè)人而且還包括國家在內(nèi); 自然法本身常常被稱作萬國法。因此，自然法派生的戰(zhàn)爭法則就是人的自然理性的體現(xiàn)，其效力是永恒的，即便在國際社會(huì)的無政府狀態(tài)下，符合自然法的戰(zhàn)爭法則就容易被人們所接受、所認(rèn)同，是廣泛適用的法律規(guī)則。不僅如此，經(jīng)常發(fā)生的是，在世界的某一個(gè)區(qū)域被認(rèn)為是萬國法的東西，在世界的另一個(gè)區(qū)域并不被看作是萬國法。而自然法是被所有國家，或者至少是被相對(duì)文明的國家所接受的;偏離了自然法的國際法就引起了解釋和推測(cè)，而這些解釋和推測(cè)給予了公正原則比自然法所嚴(yán)格允許的更大程度的特權(quán)。
二、自然法思想引導(dǎo)人們確立了評(píng)判戰(zhàn)爭性質(zhì)的正義法則
戰(zhàn)爭作為人類社會(huì)的一種暴力現(xiàn)象，人們依據(jù)不同的思想理論評(píng)判它的性質(zhì)，得出的結(jié)論就會(huì)有所差別，甚至截然相反，這也決定著人們對(duì)待戰(zhàn)爭的態(tài)度。自然法思想對(duì)衡量戰(zhàn)爭的性質(zhì)產(chǎn)生了深刻的影響，為規(guī)制戰(zhàn)爭行為提供了理論依據(jù)。自然法是人在自然狀態(tài)下所接受并遵循的一種規(guī)律，是反映自然存在秩序的法，是法律和正義的基礎(chǔ)。人類活動(dòng)必須遵循這些自然法則，否則就是不義，戰(zhàn)爭行為也不例外。從道義上考量戰(zhàn)爭現(xiàn)象就形成了最基本的戰(zhàn)爭正義觀，這也合乎人類認(rèn)識(shí)戰(zhàn)爭的自然規(guī)律。道義上為了維持有序的國際社會(huì)，國家主權(quán)的充分行使只能在正義的公正的國際法允許的范圍以內(nèi)，正義戰(zhàn)爭和非正義戰(zhàn)爭之分在于是否符合自然法。人們依據(jù)自然法的各種思想理論對(duì)戰(zhàn)爭是否具有正義性加以評(píng)判，從而逐步形成了實(shí)施正義戰(zhàn)爭的條件以及戰(zhàn)爭如何正當(dāng)進(jìn)行的原則。
早在古希臘城邦戰(zhàn)爭時(shí)期，西方已經(jīng)開始思考戰(zhàn)爭的性質(zhì)，即正義問題。由于古希臘一些城邦倡導(dǎo)英雄主義戰(zhàn)爭倫理，對(duì)戰(zhàn)爭的狂熱推崇和投入，導(dǎo)致整個(gè)古希臘社會(huì)陷入了長期戰(zhàn)亂之中。為了強(qiáng)國固本，古希臘杰出的民主政治人物伯里克利批判圣戰(zhàn)的思想，提出了為民主共和制度和生活方式而戰(zhàn)的城邦正義戰(zhàn)爭精神，并把這種精神視為雅典強(qiáng)國立國的根本。進(jìn)入中世紀(jì)，西方社會(huì)是宗教神學(xué)占統(tǒng)治地位的時(shí)期，自然法思想神學(xué)色彩非常深厚。那些遭到攻擊者是由于其犯下的錯(cuò)誤而應(yīng)該受到攻擊。第三是需要有一個(gè)正當(dāng)?shù)哪康摹；蛘呤菫榱诉_(dá)到某種好的目標(biāo)，或者是為了避免某種禍害。統(tǒng)治者發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭必須有正當(dāng)?shù)囊鈭D。奧古斯丁以《圣經(jīng)》為絕對(duì)權(quán)威，從上帝高于一切的思想出發(fā)，巧妙地將基督教教義與戰(zhàn)爭的正義性結(jié)合起來，提出了戰(zhàn)爭的正義和非正義原則，清楚地為戰(zhàn)爭劃出了一道正義與非正義的界限。在他看來，發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭應(yīng)具備的最主要的條件是，戰(zhàn)爭要出于正當(dāng)?shù)睦碛珊驼?dāng)?shù)囊鈭D。阿奎那在全面繼承奧古斯丁思想的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步提出了為使戰(zhàn)爭符合正義，必須遵循的一套規(guī)則或應(yīng)滿足的一系列條件。其中有三個(gè)條件是必要的: 第一是有權(quán)宣戰(zhàn)的統(tǒng)治者的權(quán)威。一個(gè)私人不得宣戰(zhàn)，因?yàn)樗梢郧笾谝粋€(gè)長輩的裁判來保衛(wèi)他的權(quán)利。他也無權(quán)動(dòng)員為戰(zhàn)爭所需要的人力。只有合法的權(quán)威( 即教會(huì)或君主) 才能發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭，下達(dá)戰(zhàn)爭的命令。第二是需要一個(gè)有充分根據(jù)的正當(dāng)?shù)睦碛伞?zhàn)爭的目的，必須是發(fā)揮善意，或避免惡意。歐洲文藝復(fù)興之后，西班牙神學(xué)家維多利亞、蘇亞雷斯和意大利自然法學(xué)家真提利，在阿奎那正義戰(zhàn)爭的三個(gè)條件之外，補(bǔ)充了另外三條原則: 第一，戰(zhàn)爭帶來的罪惡，特別是人員死亡，應(yīng)與戰(zhàn)爭要防止或糾正的不正義相稱; 第二，阻止或糾正不公的和平手段已經(jīng)窮盡; 第三，正義戰(zhàn)爭有成功的可能性。這就形成了西方正義戰(zhàn)爭理論的兩大組成部分: 發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭應(yīng)具備的條件和戰(zhàn)爭中的行為規(guī)范。從理論上說，這兩部分原則既有區(qū)別，但又不可割裂，前者主要是確定在何種情況下戰(zhàn)爭主體可以合法地使用軍事力量，后者主要是確定戰(zhàn)爭將以何種方式正當(dāng)?shù)剡M(jìn)行。
格勞秀斯在他的《戰(zhàn)爭與和平法》一書中表達(dá)了理性主義、人道主義的戰(zhàn)爭法思想。為充分論證戰(zhàn)爭的正義性問題，他提出: 對(duì)戰(zhàn)爭的首要分類是將其分為私戰(zhàn)、公戰(zhàn)及公私混合性戰(zhàn)爭三類。公戰(zhàn)是由擁有主權(quán)的人所進(jìn)行的戰(zhàn)爭。私戰(zhàn)是由沒有從國家那里獲得授權(quán)的私人所進(jìn)行的戰(zhàn)爭。混合性戰(zhàn)爭則是公共權(quán)力當(dāng)局與私人之間進(jìn)行的戰(zhàn)爭。由于私戰(zhàn)更具有古老性，所以它是我們首先研究的對(duì)象。他認(rèn)為，鑒于自然法也可以被稱作萬國法，所以，并不是所有類型的戰(zhàn)爭都應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)。遵循萬國法的一般程式進(jìn)行的、通常被稱作正義的或者正當(dāng)?shù)膽?zhàn)爭; 不遵循萬國法的一般程式進(jìn)行的、因而不再是正當(dāng)?shù)幕蛘吲c正義相一致的非正義戰(zhàn)爭。反抗暴力并不違背自然法，這就為論證私戰(zhàn)的正當(dāng)性提供了充分的理由，至少從自然法的角度看來是如此。對(duì)于一個(gè)不愿意對(duì)其所造成的損害提供救濟(jì)和補(bǔ)償?shù)膰遥梢詫?duì)其臣民的人身和財(cái)產(chǎn)使用反報(bào)措施。這種做法從成文的自然法中來看雖無規(guī)定，但在習(xí)慣中卻為一般的人們所接受。與前人相比，格勞秀斯更加重視正義戰(zhàn)爭的第二個(gè)組成部分，即戰(zhàn)爭中的行為規(guī)范問題。自然法不僅重視嚴(yán)格正義原則，也包含了其他美德( virtues) ，比如節(jié)制、堅(jiān)韌、謹(jǐn)慎。這使得在一些情況下對(duì)這些美德的遵守( observance)不僅是榮譽(yù)性的行為，而且是一種義務(wù)性的行為。他詳細(xì)闡述了戰(zhàn)爭的正當(dāng)手段，強(qiáng)調(diào)戰(zhàn)爭的正義性要求，手段與目的必須相一致，即遵循公平和人道主義原則。對(duì)此，他強(qiáng)調(diào)說，各國在戰(zhàn)爭中都應(yīng)保護(hù)兒童、婦女、學(xué)者和商人，保護(hù)反戰(zhàn)者和無辜生靈，保護(hù)敵方大使及和談代表，給戰(zhàn)俘以人道待遇，相反，屠殺無辜百姓、擄掠敵方城市、敵方婦女、擄掠敵方無辜平民充當(dāng)奴隸等行為都應(yīng)當(dāng)被制止。 教你如何寫論文 為了增強(qiáng)這一原則的可操作性，他專門在判斷戰(zhàn)爭手段的正義性上引入了適當(dāng)性原則，或稱比例原則，從而形成了西方正義戰(zhàn)爭傳統(tǒng)的理論框架。
三、自然法思想為國際社會(huì)懲治戰(zhàn)爭犯罪提供了法理支持
根據(jù)自然法，格勞秀斯的國際法理論包含戰(zhàn)爭犯罪行為應(yīng)受到人性法庭審判的思想。他提出: 即使在戰(zhàn)爭的劇烈震蕩和風(fēng)暴的時(shí)候，人類也必須遵循和服從它所擁有的自然法規(guī)范; 甚至各個(gè)享有獨(dú)立主權(quán)的國家，也有義務(wù)遵守由一種高于君主權(quán)力和國家意志的力量所確立的規(guī)則，否則，這些國家也同樣要接受人性法庭的審判。但由于自然法理論一度遭到冷遇，意志法理論興起，國際社會(huì)懲治戰(zhàn)爭犯罪在法理上遇到了一些障礙，中國知網(wǎng)法西斯主義肆無忌憚地違反戰(zhàn)爭法，在這種國際政治背景下，懲治戰(zhàn)爭犯罪在相當(dāng)長時(shí)期難以付諸實(shí)踐。隨著人們對(duì)和平的向往和自然法理論的回歸，特別是世界反法西斯戰(zhàn)爭勝利后，根據(jù)相關(guān)國際公約和人類道義的要求，進(jìn)行了紐倫堡審判、東京審判、前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭審判等，建立了國際刑事法院，國際社會(huì)在懲治戰(zhàn)爭犯罪的道路上邁出了堅(jiān)實(shí)的步伐。
自然法和自然權(quán)利的觀念為國際社會(huì)懲治戰(zhàn)爭犯罪提供了法理支持，并極大地影響了國際司法實(shí)踐。二戰(zhàn)結(jié)束后，如何追究法西斯者的戰(zhàn)爭責(zé)任是國際社會(huì)面臨的重大問題，紐倫堡審判作為人類歷史上第一次對(duì)戰(zhàn)爭犯罪者的國際大審判，最具開創(chuàng)性和代表性。紐倫堡審判首先要從法理上解決國際軍事法庭的管轄權(quán)問題，作為國際法主體的國家發(fā)動(dòng)侵略戰(zhàn)爭，個(gè)人是否應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任的問題，以及認(rèn)定的罪名是否與罪刑法定、不溯及既往等人們熟知的法律原則相一致的問題。這些問題能夠得到解答，離不開人們對(duì)基本價(jià)值與道義的判斷，離不開自然法思想所揭示的哲理。
《紐倫堡國際軍事法庭》主要確立了破壞和平罪、戰(zhàn)爭罪、違反人道罪等三項(xiàng)戰(zhàn)爭罪行。這一法律并不是一成不變的，而通過不斷修正，以適應(yīng)發(fā)展著的世界的需要。實(shí)際上，在多數(shù)情況下，條約只不過是把現(xiàn)存的法律原則加以表述和對(duì)這些原則進(jìn)行更確切的解釋而已。特別強(qiáng)調(diào)法庭權(quán)力: 限制無關(guān)的證據(jù)，以預(yù)防被告進(jìn)行政治性演說，或控告盟國也犯下了戰(zhàn)爭罪行。為了防止被告人及其辯護(hù)人指責(zé)審判不是基于正義而是勝利者的報(bào)復(fù)，以你也不例外作為抗辯理由。認(rèn)為這是對(duì)公正的嘲弄。扒手和貪污者之所以成為被告，是因?yàn)樗渚W(wǎng)了; 而站在被告席上的之所以是德國人，就因?yàn)榈聡鴳?zhàn)敗了。所以，的制定者直截了當(dāng)?shù)芈暶鳎辉试S考慮盟軍的行為，不承認(rèn)你也不例外的辯詞。國際軍事法庭強(qiáng)調(diào)，不應(yīng)從字面意義上理解法律一詞，因法律不僅僅存在于書面文件中，而且還可以因習(xí)慣、慣例或普遍法的適用而得到發(fā)展。法庭明確指出: 在這種情況下，進(jìn)攻者( 指侵略國) 本身一定知道他是無理的，因此對(duì)他懲罰絕不是不公正的; 反之，如果對(duì)他的罪行不作懲處，那才是不公正的。國際法并不是國際的立法機(jī)構(gòu)制定的法律，如巴黎公約( 指非戰(zhàn)公約或凱洛格白里安公約) 這樣的國家間的協(xié)定，只是規(guī)定一般的法律原則戰(zhàn)爭法規(guī)不僅存在于條約之中，存在于逐漸得到普遍承認(rèn)的各國的風(fēng)俗和習(xí)慣之中，并且也存在于由法學(xué)家所制定的和軍事法庭所應(yīng)用的普遍的法律原則之中。在對(duì)法庭審判的合法性和侵略戰(zhàn)爭的違法性進(jìn)行闡釋的基礎(chǔ)上，紐倫堡法庭進(jìn)一步對(duì)違反國際法的人是否應(yīng)予以審判和懲罰的問題，亦即認(rèn)定侵略戰(zhàn)爭的犯罪性問題作出了創(chuàng)造性的回答。
聯(lián)合國大會(huì)于1946 年12 月11 日決議，對(duì)紐倫堡國際軍事法庭的和判決中所體現(xiàn)的諸原則加以確認(rèn)。有學(xué)者認(rèn)為，這是國際社會(huì)對(duì)紐倫堡審判的合法性及其貢獻(xiàn)的最大肯定，足以平息任何相關(guān)的爭議。1950 年12 月12 日，聯(lián)合國大會(huì)公布了由國際法委員會(huì)提交的《紐倫堡原則》。認(rèn)真研讀這些原則會(huì)發(fā)現(xiàn)，其與自然法思想是一致的，反映了世人樸素的自然正義觀念，已被國際社會(huì)普遍接受。
根據(jù)自然法思想，法西斯國家的人定法違反了自然法所包含的正義、公正等價(jià)值和原則，就是惡法，就是非法，執(zhí)行了這些惡法，就是不義，就應(yīng)該受到正義和理性的自然法的審判和制裁。因?yàn)樽匀环ㄊ怯篮悴蛔兊模跃筒淮嬖诠茌牂?quán)與溯及既往的問題。在一定程度上可以說，紐倫堡審判適用的戰(zhàn)爭法是高于國內(nèi)人定法的自然法，站在人性、人道、理性、正義的高度進(jìn)行審判，無論被告是否認(rèn)罪，是否被判決有罪，內(nèi)心都受到極大震撼。
四、自然法思想彌補(bǔ)了戰(zhàn)爭法發(fā)展完善進(jìn)程中的一些不足
戰(zhàn)爭法的發(fā)展完善是一個(gè)歷史的過程，隨著作戰(zhàn)手段和方法的不斷發(fā)展，戰(zhàn)爭法難免會(huì)遇到不少挑戰(zhàn)，現(xiàn)有的戰(zhàn)爭法勢(shì)必會(huì)表現(xiàn)出某些欠缺或不足。正如實(shí)在法學(xué)派的巨子勞特派特所言，自然法在國際法上的重要性就在于，它可以補(bǔ)充意志國際法，可以根據(jù)倫理和理性判斷它們恰當(dāng)與否，以及使人們知道國家意志不能是國際法的唯一的永恒的淵源，甚至也不能是國際法的決定性的淵源這在當(dāng)今武裝沖突中全面適用條約還存在兩個(gè)重要問題。第一，條約僅適用于那些批準(zhǔn)了該條約的國家，這就意味著，在不同的武裝沖突中，要根據(jù)相關(guān)國家批準(zhǔn)和加入條約的情形而適用不同的條約法規(guī)則。第二，對(duì)于目前占相當(dāng)比例的非國際性武裝沖突，許多條約并沒有作出充分的規(guī)定，還不能廣泛適用。正如格勞秀斯所說: 有些條約的基礎(chǔ)是自然法，有些源自義務(wù); 而人們的義務(wù)有的來自自然法，有的則是對(duì)自然法的補(bǔ)充。 從條約與自然法關(guān)系上看，兩者相互補(bǔ)充。自然法是普遍適用的，不存在國家是否批準(zhǔn)的問題，也不存在國際性與非國際性武裝沖突中適用的差別，因此，自然法思想在一定程度可以彌補(bǔ)條約戰(zhàn)爭法在適用上的不足。
遼寧師范大學(xué)國際教育學(xué)院 遼寧大連 116029
[摘要]完善外資非正常撤離的法律規(guī)制體系，需要對(duì)于法律尚未規(guī)定的立法空白予以填補(bǔ)，或者對(duì)隨著社會(huì)不斷發(fā)展已經(jīng)出現(xiàn)了脫節(jié)或者相悖的法律規(guī)范予以及時(shí)調(diào)整。通過《遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》作為研究載體，對(duì)于其中近幾年的法學(xué)論文進(jìn)行了必要的篩選和分析。通過對(duì)于相關(guān)論文的梳理，以期從中得到對(duì)于外資非正常撤離法律體系構(gòu)建的借鑒和啟示。
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關(guān)鍵詞 ]外資；非正常撤離；文獻(xiàn)分析
外資非正常撤離的行為會(huì)產(chǎn)生社會(huì)關(guān)系的變化。法作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的規(guī)范，也會(huì)對(duì)外資非正常撤離產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行規(guī)制。但是，由于社會(huì)關(guān)系之間的牽連性和社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜性，會(huì)逐步擴(kuò)展到社會(huì)其他層面和領(lǐng)域。這就導(dǎo)致了需要我國法律對(duì)外資非正常撤離相關(guān)問題進(jìn)行系統(tǒng)化規(guī)制。
一、采用文獻(xiàn)分析法探討外資非正常撤離的背景
完善外資非正常撤離的法律規(guī)制體系，對(duì)于保護(hù)損害主體的合法權(quán)益，維護(hù)我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序有著重要作用。[1]完善外資非正常撤離的法律規(guī)制體系，需要對(duì)于法律尚未規(guī)定的立法空白予以填補(bǔ)，或者隨著社會(huì)不斷發(fā)展已經(jīng)出現(xiàn)了脫節(jié)或者相悖的法律規(guī)范予以及時(shí)調(diào)整，這就主要依靠立法者的科學(xué)立法以及立法技術(shù)的完善。
立法是一項(xiàng)系統(tǒng)性的工程，尤其涉及到以體系化的方式多角度研究某一社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)制。單以國際法的視角并不能完全涵蓋所涉及立法技術(shù)問題。因此，筆者希以對(duì)于相關(guān)論文的查閱和分析，借他山之玉，尋求啟示。我們選取了《遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》作為研究載體，對(duì)于其中近幾年的法學(xué)論文進(jìn)行了必要的篩選和分析。通過對(duì)于相關(guān)論文的梳理，以期從中得到對(duì)于外資非正常撤離法律體系構(gòu)建的借鑒和啟示。
二、對(duì)相關(guān)文獻(xiàn)中立法問題觀點(diǎn)的整理
（一）立法技術(shù)與法的價(jià)值
對(duì)于相關(guān)法律原則和規(guī)則的設(shè)定，應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)出法的價(jià)值。張輝通過對(duì)于相關(guān)領(lǐng)域立法與法的價(jià)值之間的關(guān)系進(jìn)行論證，認(rèn)為價(jià)值判斷是相關(guān)立法的理論基礎(chǔ)。[2]
（二）立法技術(shù)與法的社會(huì)基礎(chǔ)
法的產(chǎn)生以及規(guī)范的制定均需要一定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，并不能完全憑借立法機(jī)關(guān)的主觀臆斷而產(chǎn)生。魏漢濤指出現(xiàn)實(shí)反映立法者的意志也受到一定社會(huì)條件的制約。[3]陶呈成、華國慶指出我國在制定相關(guān)涉及區(qū)域的相關(guān)立法要看到我國各區(qū)域之間的發(fā)展差異，并依此確定不同的法律調(diào)整措施。[4]鄒世允、尚洪劍也指出地方的經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況是立法的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，因此，在立法時(shí)要進(jìn)行充分的社會(huì)調(diào)查和評(píng)估。[5]王瑞恒、肖晶提出對(duì)于相關(guān)地方性法規(guī)出現(xiàn)突破現(xiàn)有法律規(guī)范的問題，在遵循下位法服從上位法的原則下，不斷完善地方性法規(guī)的同時(shí)，通過制定全國統(tǒng)一的規(guī)范予以規(guī)制。[6]除了考慮立法的客觀基礎(chǔ)，還應(yīng)當(dāng)充分考慮立法的主觀基礎(chǔ)。李店標(biāo)認(rèn)為，我們必須關(guān)注公民參與立法的效度，設(shè)計(jì)科學(xué)合理的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行檢驗(yàn)，以確保公民參與立法制度的良性運(yùn)轉(zhuǎn)。[7]
（三）立法技術(shù)與法律規(guī)范的表達(dá)
法律應(yīng)具有一定的抽象性以保障規(guī)范的能夠針對(duì)一般情況反復(fù)適用，但條文的抽象程度過高可能會(huì)導(dǎo)致相關(guān)權(quán)力（權(quán)利）濫用的情況發(fā)生。鄭寧指出，立法主體應(yīng)該盡量回避對(duì)于模糊語言或者空泛的授權(quán)，降低相關(guān)權(quán)力行使隨意性過強(qiáng)的情況發(fā)生。[8]而叢日禹認(rèn)為大量高度概括、簡潔的文字表達(dá)使得相關(guān)條文、制度能夠保持穩(wěn)固。[9]
（四）立法技術(shù)與法的發(fā)展方向
我們還應(yīng)當(dāng)考慮具體部門法的相關(guān)立法趨勢(shì)，保持一定的先進(jìn)性和前瞻性。如，李春斌認(rèn)為國家介入民法領(lǐng)域時(shí)應(yīng)當(dāng)保持謙抑。[10]陳軍提出，僅依靠行政權(quán)力手段已經(jīng)不能滿足相關(guān)主體的需求，這使得行政活動(dòng)的方式由強(qiáng)制、命令與服從向非強(qiáng)制、溝通以及合作的方式轉(zhuǎn)變。[11]此外，在制定相關(guān)法律，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注國際對(duì)于此類立法的相關(guān)趨勢(shì)。王祖書指出，國際社會(huì)懲治職務(wù)犯罪的一個(gè)重要趨勢(shì)是編織嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)，使職務(wù)犯罪分子沒有逃脫刑罰制裁的可能。[12]當(dāng)然刑事立法方面我們還應(yīng)當(dāng)關(guān)注保護(hù)法益的價(jià)值傾向。徐啟明認(rèn)為不同的犯罪對(duì)象表現(xiàn)反映出相關(guān)法律需要對(duì)于不同的法益保護(hù)的要求，對(duì)此應(yīng)當(dāng)正確認(rèn)識(shí)保護(hù)對(duì)象的基本價(jià)值傾向，以此來進(jìn)行科學(xué)劃定犯罪類別。[13]
（五）立法技術(shù)與法律移植
在本國法尚不健全的情況下，采用法律移植的方法可以降低立法風(fēng)險(xiǎn)。劉傳剛、李佳，指出法律移植可以降低立法成本，并且有利于保持法的穩(wěn)定性。[14]但在進(jìn)行法律移植的過程中，也應(yīng)當(dāng)注意保護(hù)我國的相關(guān)法律權(quán)益不受侵犯。劉穎指出法治思維的本土化路徑，要考慮到中國法治的實(shí)際進(jìn)程和中國的可接受可理解程度。[15]陳曉宇指出，相關(guān)立法應(yīng)當(dāng)突出強(qiáng)調(diào)國家利益、揚(yáng)長避短的原則。[16]張曉君、吳閩認(rèn)為預(yù)見性的針對(duì)可能出現(xiàn)的各種情況進(jìn)行相關(guān)的立法，能夠更好的維護(hù)我國的相關(guān)權(quán)益。[17]劉繼勇強(qiáng)調(diào)涉及到國際民商事糾紛，應(yīng)當(dāng)充分利用“直接適用的法”，不必援引法院地的沖突規(guī)范，以保護(hù)國家的重大利益，維護(hù)本國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的秩序。[18]此外，我們也可以充分利用雙邊、多邊條約予以解決。楊文升、張虎指出基于當(dāng)初制定公約的歷史背景和時(shí)代的主客觀條件的限制，雙邊投資條約成為了解決外資非正常撤離中最為重要的國際立法。[19]
（六）立法技術(shù)與法的預(yù)見能力
我們?cè)趯?duì)于加強(qiáng)事后懲戒力度的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)更加側(cè)重對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估、監(jiān)控和預(yù)防，節(jié)約司法成本，及時(shí)防治違反相關(guān)法律規(guī)范的行為發(fā)生。趙春指出要對(duì)于可能產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)的相關(guān)領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)重視風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則，建立相應(yīng)的防范預(yù)案機(jī)制，防止風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。[20]
（七）立法技術(shù)與法的運(yùn)行
立法的落腳點(diǎn)并不是將法律束之高閣，而應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中充分運(yùn)行。丁慧、劉麗穎強(qiáng)調(diào)任何良好制度都依賴和仰仗于人的執(zhí)行。[21]
三、相關(guān)文獻(xiàn)分析對(duì)外資非正常撤離立法問題的啟示
通過我們對(duì)于相關(guān)論文的分析和梳理，我們可以發(fā)現(xiàn)，一部規(guī)范性文件的制定需要多個(gè)角度的立法技術(shù)進(jìn)行考察，而一套規(guī)范性文件體系則需要考慮的問題更加多元，過于拘泥于某一角度有可能產(chǎn)生“只見樹木不見森林”的效果。對(duì)于前述七個(gè)角度的分析，對(duì)于外資非正常撤離的相關(guān)法律體系的構(gòu)建我們可以得到以下幾點(diǎn)啟示。
（一）法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)法的價(jià)值
法的價(jià)值體現(xiàn)著法對(duì)于該領(lǐng)域調(diào)整的應(yīng)然性和正當(dāng)性。外資非正常撤離不僅使得我國應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)秩序造成沖擊，也嚴(yán)重?fù)p害了債權(quán)人和相關(guān)撤資企業(yè)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。因此，對(duì)于外資非正常撤離的規(guī)制具有充分的正當(dāng)性。
（二）立法是應(yīng)當(dāng)考慮法所依托的社會(huì)基礎(chǔ)
一定的具體的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)與其所處的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相互適應(yīng)。因此，立法者在制定相關(guān)法律依據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)考察該法律規(guī)范所處的具體社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和各地區(qū)的實(shí)際經(jīng)濟(jì)社會(huì)情況。我國是社會(huì)主義國家，以公有制為基礎(chǔ)，因此，對(duì)涉及國民經(jīng)濟(jì)命脈的行業(yè)和企業(yè)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持控股權(quán)的公有制屬性，對(duì)于相關(guān)戰(zhàn)略投資者應(yīng)當(dāng)采取謹(jǐn)慎引入的態(tài)勢(shì)，并且需要進(jìn)行嚴(yán)格的資信審查，必要時(shí)可以采取履約保證金制度，防止出現(xiàn)外資非正常撤離對(duì)于我國經(jīng)濟(jì)命脈的沖擊。
(三)立法應(yīng)當(dāng)考慮規(guī)范的抽象性程度處于適度的范圍
法律規(guī)則的邏輯與語言也會(huì)影響法律在實(shí)際運(yùn)行中的效果。在進(jìn)行外資非正常撤離立法工作的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)注意對(duì)于規(guī)范抽象性程度的把控。對(duì)于規(guī)制重點(diǎn)和可能出現(xiàn)權(quán)力（權(quán)利）濫用之處，應(yīng)當(dāng)明確而清晰地使用立法規(guī)范語言予以闡釋；對(duì)于原則性規(guī)范和非規(guī)制重點(diǎn)領(lǐng)域，可適當(dāng)予以抽象歸納，待立法條件成熟時(shí)，再進(jìn)行進(jìn)一步規(guī)范。
(四)具體部門法的制定應(yīng)當(dāng)考慮部門法的發(fā)展方向和立法趨勢(shì)
由于經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展，法律可能對(duì)于一定的社會(huì)現(xiàn)象產(chǎn)生之后才會(huì)予以規(guī)制，容易導(dǎo)致法律產(chǎn)生了一定的滯后性和僵硬性。如果在此前提下，仍要與社會(huì)保持同步發(fā)展，則有可能導(dǎo)致法律規(guī)范處于朝令夕改的不穩(wěn)定狀態(tài)。這就要求立法者在立法時(shí)予以適度超前的考量，注意關(guān)注具體部門法的發(fā)展方向和立法趨勢(shì)。對(duì)于外資非正常撤離，我們不僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注現(xiàn)有的規(guī)制方式，也應(yīng)當(dāng)關(guān)注國際社會(huì)相關(guān)領(lǐng)域的發(fā)展趨勢(shì)。
(五)采取法律移植的技術(shù)時(shí)應(yīng)當(dāng)注意保護(hù)我國的權(quán)益不受侵犯
法律移植能夠在本國法尚處于空白或者缺乏經(jīng)驗(yàn)的情況下，起到重要的借鑒作用。但是我們也應(yīng)當(dāng)注意，在采取法律移植之類的立法技術(shù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先確立保護(hù)我國的權(quán)益不受侵犯。對(duì)于涉及到影響我國權(quán)益問題的法律引用，應(yīng)當(dāng)首先審查是否與我國的相關(guān)權(quán)益相互沖突。對(duì)于相互沖突的法律規(guī)范，應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以排除；對(duì)于部分沖突的，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國實(shí)際情況予以調(diào)整。
(六)立法規(guī)范應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)于規(guī)制對(duì)象的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)見和預(yù)防能力
法律對(duì)于社會(huì)現(xiàn)象的規(guī)制不僅在于對(duì)于違反法律的責(zé)任追究，同時(shí)還包括對(duì)于可能出現(xiàn)違反法律的行為予以及時(shí)調(diào)整。相比較而言，事前預(yù)防容易減輕外資非正常撤離發(fā)生后對(duì)于國家和個(gè)人利益的損害。對(duì)于外資非正常撤離，立法者應(yīng)當(dāng)充分考察外資準(zhǔn)入時(shí)相關(guān)資信情況；對(duì)于出現(xiàn)異常情形的外資采取預(yù)警方式，及時(shí)采取措施，防止出現(xiàn)外資非正常撤離的情況發(fā)生。
(七)立法應(yīng)當(dāng)注意與法的有效運(yùn)行相結(jié)合
在立法的過程，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注相關(guān)法律是否得到有關(guān)執(zhí)法機(jī)構(gòu)或者司法機(jī)構(gòu)有效運(yùn)行。外資非正常撤離產(chǎn)生的原因之一就是由于現(xiàn)有規(guī)范對(duì)于外資撤離程序過于繁瑣，導(dǎo)致出現(xiàn)外資突破現(xiàn)有法律規(guī)范直接撤資的情況發(fā)生。因此，立法者應(yīng)當(dāng)在立法過程中注意相關(guān)法律規(guī)范能夠得到有效運(yùn)行并進(jìn)行及時(shí)調(diào)整。
參考文獻(xiàn)
[1]楊文升,張世玉.外資非正常撤離法律責(zé)任體系完善研究[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2015,38(3):316
[2]張輝.生物安全立法的多元價(jià)值分析[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2009,32(2):31
[3]魏漢濤.民間刑法及其在刑法解釋中的應(yīng)用[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2014,37(6):776
[4]陶呈成,華國慶.我國區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展基本法立法芻議[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2009,32(6):30
[5]鄒世允,尚洪劍.對(duì)我國地方社會(huì)管理立法問題的研究[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2013,36(5):651
[6]王瑞恒,肖晶.我國司法鑒定地方立法研究[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2015,38(1):38
[7]李店標(biāo).我國公民參與立法的過去、現(xiàn)在和未來[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2012,35(5):606
[8]鄭寧.論行政指導(dǎo)裁量權(quán)及其規(guī)制[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2011,34(2):25
[9]叢日禹.論刑事立法的主觀主義與刑事司法的客觀主義[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2013,36(4):500-502
[10]李春斌.挑戰(zhàn)與回應(yīng)：性別正義視域下的家庭暴力與正當(dāng)防衛(wèi)——兼論《反家庭暴力法》的家庭法哲學(xué)[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2015,38(2)：173
[11]陳軍.民營化背景下行政法的發(fā)展變化與革新[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2010,33(4):24
[12]王祖書.職務(wù)犯罪懲治的國際化趨勢(shì)與我國的對(duì)策——以《聯(lián)合國反腐敗公約》對(duì)我國刑法修正案的影響為視角[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2012,35(1):25
[13]徐啟明.盜竊罪之立法技術(shù)分析——以兩個(gè)加重情節(jié)為切入點(diǎn)[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2009,32(5):31-32
[14]劉傳剛,李佳.法律移植對(duì)立法成本的影響[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2009,32(5):34-35
[ 1 5 ] 劉穎.論法治思維[ J ] . 遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào): 社會(huì)科學(xué)版,2014,37(6):782
[16]陳曉宇.論TRIPS協(xié)議與中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的發(fā)展與完善[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2010,33(1):32
[17]張曉君，吳閩.關(guān)于中國北極安全法律保障問題的思考[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2015,38(1):43
[18]劉繼勇.論“直接適用的法”——以立法與司法實(shí)踐為視角[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2009,32(3):25-26
[19]楊文升,張虎.防范外資非正常撤離的國際合作法律機(jī)制研究[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2013,36(4):494
[20]趙春.我國環(huán)境法理論更新與制度完善——基于生態(tài)文明視域[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2014,37(5):631
[21]丁慧，劉麗穎.高校腐敗現(xiàn)象的成因及其治理方略探析[J].遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版,2011,34(1):21
作者簡介
1.楊文升（1974-），男，遼寧海城人，博士，遼寧師范大學(xué)國際教育學(xué)院副院長、副教授、碩士生導(dǎo)師，研究方向：國際法學(xué)、訴訟法學(xué)、教育法學(xué)研究；
關(guān)鍵詞：國際投資國際投資法國家
國際投資法是國際經(jīng)濟(jì)法的一個(gè)重要分支，是國家對(duì)于跨越國界的私人直接投資關(guān)系進(jìn)行管理和調(diào)控的各種法律規(guī)范的總和，主要涉及國際投資的內(nèi)容、效力，對(duì)外投資的保護(hù)、鼓勵(lì)嶼限制，關(guān)于解決投資爭議的程序和規(guī)則，以及海外投資保險(xiǎn)等，既包括國內(nèi)法規(guī)范也包括國際法規(guī)范。①
一、國際投資法的歷史發(fā)展
二戰(zhàn)后，東道國、特別是發(fā)展中國家對(duì)待外資的態(tài)度大體經(jīng)歷了兩次轉(zhuǎn)變，即從開放到限制再到自由化。
二戰(zhàn)后的最初十年，發(fā)展中國家?guī)缀鯚o限制地引進(jìn)發(fā)達(dá)國家的資本投向本國自然資源及關(guān)鍵性產(chǎn)業(yè)的開發(fā),以發(fā)展民族經(jīng)濟(jì)。從上世紀(jì)60年代起發(fā)展中國家轉(zhuǎn)而采取了限制性、甚至歧視性的外資政策，他們既意識(shí)到外資對(duì)東道國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必要性及可能帶來的利益，同時(shí)又認(rèn)為國家對(duì)外資的控制是必不可少的。70年代末80年代初，隨著世界經(jīng)濟(jì)一體化的日益發(fā)展，發(fā)達(dá)國家掀起了投資自由化浪潮，促使發(fā)展中國家推行了以國際化、自由化和私有化為中心的一系列經(jīng)濟(jì)體制改革，逐漸開放國內(nèi)市場(chǎng)，實(shí)行自由化傾向的外國直接投資政策。近年來許多國家均修訂了其外資法,擴(kuò)大了對(duì)外國直接投資實(shí)行自由化的程度。
隨著世界經(jīng)濟(jì)一體化步伐的加快，跨國公司異常活躍，日益成為世界經(jīng)濟(jì)增長和經(jīng)濟(jì)國際化、全球化的強(qiáng)大推動(dòng)力量。各國為了提高經(jīng)濟(jì)增長的速度和質(zhì)量，增強(qiáng)綜合國力，都無不以積極的態(tài)度對(duì)待外資的進(jìn)入，并按著本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求和外資進(jìn)入情況的變化，不斷調(diào)整外資政策。②
二、國際投資對(duì)國際法原則的深化
（一）國家原則
國家原則既是國際法的基本原則，也是國際經(jīng)濟(jì)法的基本原則。在國際投資領(lǐng)域內(nèi)，國家原則具體體現(xiàn)三個(gè)方面：
1．自然資源所有權(quán)。國家對(duì)其自然資源永久原則就是廣大發(fā)展中國家在爭取建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序的斗爭中確立的重要的國際法原則，它規(guī)定在聯(lián)合國大會(huì)通過的一系列決議中，如《關(guān)于自然資源永久的決議》、《建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序宣言》和《行動(dòng)綱領(lǐng)》，特別是《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利義務(wù)》等。
2．經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略決策權(quán)。國家有權(quán)確立其經(jīng)濟(jì)發(fā)展的宏觀戰(zhàn)略，這是國際法上的自決權(quán)③的表現(xiàn)。在國際投資領(lǐng)域，國家可以決定鼓勵(lì)、允許、限制、禁止引入外資的具體行業(yè)，并計(jì)劃引入資金的規(guī)模。
3．經(jīng)濟(jì)行為管理權(quán)。國家不僅在宏觀上設(shè)計(jì)一種制度模式，還在微觀上具體進(jìn)行管理。每個(gè)國家有權(quán)按照其法律和規(guī)定并依照其國家目標(biāo)和優(yōu)先次序，對(duì)在其國家管轄范圍內(nèi)的外國投資加以管理和行使權(quán)力，任何國家不得被迫對(duì)國外投資給予優(yōu)惠待遇。
（二）公平互利原則
公平互利原則是國際經(jīng)濟(jì)法中的一項(xiàng)基本原則，是在試圖建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序的背景下提出的。這一原則是我國在國際關(guān)系中所歷來主張的平等互利原則的發(fā)展。現(xiàn)代的國際社會(huì)，其經(jīng)濟(jì)秩序應(yīng)當(dāng)從原來的“平等互利”向“公平互利”轉(zhuǎn)化，它應(yīng)當(dāng)普通適用于國際投資各種法律關(guān)系。④
三、國際投資的國際法規(guī)制
國際法上對(duì)國際投資行為的規(guī)制生具體現(xiàn)為雙邊投資協(xié)定、在世界銀行集團(tuán)和WTO框架下的多邊投資法律規(guī)則體系和聯(lián)合國及世界銀行所作出的關(guān)于國際投濟(jì)的指導(dǎo)性文件。
1．雙邊協(xié)定。由兩個(gè)國家對(duì)投資問題進(jìn)行系統(tǒng)的談判，并將雙方的權(quán)利義務(wù)以條約的方式確定下來，是解決國家間投資管制法律規(guī)則不一致的良好途徑。
2．區(qū)域性投資規(guī)范。制定區(qū)域性國際投資規(guī)范的努力早在二戰(zhàn)結(jié)束即已開始。20世紀(jì)80年代以后，區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化空前發(fā)展，區(qū)域國際投資法制建設(shè)也取得了重大進(jìn)展。東南亞國家聯(lián)盟、安第斯集團(tuán)北美自由貿(mào)易區(qū)以及亞太經(jīng)合組織都制定了一些具有一定影響的區(qū)域投資法律文件。⑤
3．全球性規(guī)范。投資的增長和投資爭議的增加使資本輸出國和資本輸入國都認(rèn)為有必要建立一個(gè)普通性的調(diào)整國際投資關(guān)系的國際法制度。資本輸出國、代表資本輸出國利益的國際民間組織、政府間國際組織為此作出了制定國際投資法典，建立多國間投資保證制度，成立解決國際投資爭議和國際公約及機(jī)構(gòu)等建議；發(fā)展中國家也為此通過七十七國集團(tuán)提出了《跨國公司行動(dòng)守則》的方案。
4．世紀(jì)貿(mào)易組織有關(guān)投資的協(xié)議。WTO是以多邊國際貿(mào)易協(xié)議為主要內(nèi)容，以世界貿(mào)易組織為組織保障，以WTO爭端解決機(jī)制為后盾的全球性、綜合性的國際貿(mào)易管理體制，可以成為是多邊貿(mào)易體制或者是多邊協(xié)定體制。WTO條約體系主要以調(diào)整全球貿(mào)易為主要目的，但是鑒于貿(mào)易與投資之間密切的聯(lián)系，故WTO體系實(shí)際上又是一個(gè)與投資有關(guān)的多邊協(xié)議群。
世界貿(mào)易組織有關(guān)投資的協(xié)議主要有三個(gè):即《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》(簡稱TRIMS協(xié)議)、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(簡稱GATS)以及《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(簡稱TRIPS)。⑥這幾個(gè)協(xié)議成為關(guān)于投資的國際法制的重要組成部分。
四、有關(guān)國際投資爭議的處理
正確處理國際投資爭議，是調(diào)整國際投資環(huán)境的一個(gè)重要措施。有國內(nèi)法制度，也有國際法制度。在處理投資爭議的途徑和方法上，有政治手段，也有法律手段，關(guān)于解決投資爭議的途徑，向來有兩種手段，即政治的手段與法律的手段，國內(nèi)解決與國際解決。
（一）投資爭議的政治解決
1．斡旋與調(diào)停。通過政治途徑解決投資爭議，最常見的是斡旋和調(diào)停。在理論上兩者雖有區(qū)別，但在各國實(shí)踐及國際慣例上，并不嚴(yán)守其區(qū)別，兩者的作用已逐漸融合起來。⑦
2．通過外交保護(hù)解決爭議。通過投資者本國政府行使外交保護(hù)權(quán)，或同東道國政府進(jìn)行外交談判，或提起國際訴訟，以求解決投資爭議。
(二)投資爭議的司法解決
司法解決是指通過法院，運(yùn)用司法程序予以救濟(jì)。基于公認(rèn)的國際法原則——國內(nèi)救濟(jì)原則，關(guān)于投資爭議在當(dāng)事人間沒有協(xié)議采用仲裁解決時(shí)，可向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾嵩A。但國內(nèi)司法救濟(jì)不限于此，投資者也可向本國法院或第三國法院申訴。
(三)投資爭議的仲裁解決
用仲裁方法解決國際爭議，由來已久，是一種行之有效的合理的法律手段。運(yùn)用仲裁程序解決國際投資爭議及其他商事爭議，經(jīng)長期實(shí)踐，已逐步制度化、國際化。無論是臨時(shí)仲裁的安排或常設(shè)仲裁的制度化，作為一種處理商事及投資爭議的法律手段，是使雙方得到公平而滿意的解決的。
(四)WTO爭端解決機(jī)制
烏拉圭回合談判以后，與貿(mào)易有關(guān)的投資措施也進(jìn)入了WTO的關(guān)注范圍。實(shí)踐中關(guān)于投資的爭端也會(huì)在WTO體系的爭端解決機(jī)制中解決。WTO的爭端解決機(jī)制保證著法體系的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，是保障多邊貿(mào)易體制可靠性和可預(yù)見性的核心因素。
WTO爭端解決規(guī)則具體包括《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(DSU)及其附件、《關(guān)于實(shí)施與審議關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序諒解的決定》、《關(guān)于服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定某些爭端解決程序的決定》、《關(guān)于按照履行1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第六條的協(xié)定或補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定第五部分處理爭端的宣言》，以及WTO各項(xiàng)規(guī)定及其配套或附屬協(xié)定中的有關(guān)爭端解決的條款。⑧
五、跨國公司對(duì)國家的影響
跨國公司在各個(gè)領(lǐng)域里向國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。一方面，由于擁有巨大的生產(chǎn)規(guī)模和龐大的管理組織體制，跨國公司已成為國際分工和國際貿(mào)易的主要組織者和承擔(dān)者，跨國公司在很多行業(yè)都占據(jù)了壟斷地位。另一方面，各個(gè)國家，特別是發(fā)展中國家，不但需要跨國公司的技術(shù)，還需要跨國公司的資金。由于跨國公司對(duì)技術(shù)轉(zhuǎn)移嚴(yán)格而有效的控制，往往使得技術(shù)落后的發(fā)展中東道國處于被動(dòng)的依賴地位，形成經(jīng)濟(jì)依附性發(fā)展，削弱了國家的經(jīng)濟(jì)。
為了編織一個(gè)全球戰(zhàn)略網(wǎng)，進(jìn)一步獲得和保障既得利益，跨國公司的發(fā)展壯大會(huì)使得自身的權(quán)力越過經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，把觸角延伸到政治領(lǐng)域，盡量影響政府的相關(guān)政策。“跨國公司在發(fā)展過程中，為了盡量利用接受國給予的經(jīng)濟(jì)上和技術(shù)上的優(yōu)待，結(jié)果卻發(fā)展到想方設(shè)法來控制其資源、需求和有關(guān)知識(shí)的地步，這就損害了接受國的。跨國公司還企圖以它們的私營企業(yè)的權(quán)限來取代各國的國家權(quán)力對(duì)于建設(shè)未來社會(huì)經(jīng)濟(jì)體系而進(jìn)行的民主管理。”⑨比如1953年英國石油公司在幫助伊朗摩薩德政府中發(fā)揮了重要作用，1954年美國聯(lián)合水果公司在危地馬拉阿目茲政府中擔(dān)當(dāng)了重要角色，1973年國際電話電報(bào)公司在顛覆智利阿連德政府中施加了影響，⑩還有最近發(fā)生的韓寶事件在韓國掀起的政治經(jīng)濟(jì)危機(jī)等。這些都表明了跨國公司對(duì)國家對(duì)內(nèi)外最高絕對(duì)權(quán)力的制約性影響。
雖然跨國公司對(duì)國家具有侵蝕作用，也不能片面地夸大其作用。要知道，在當(dāng)今國際關(guān)系理論和實(shí)踐中，雖然非國家行為體或者泛國家行為體異軍突起，但是國家仍然是國際關(guān)系行為主體，跨國公司還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有得到與之相提并論的資格。國家原則的核心特征，即對(duì)內(nèi)的最高性和對(duì)內(nèi)的獨(dú)立自主性并未改變。
六、結(jié)語
隨著世界經(jīng)濟(jì)聯(lián)系的不斷加強(qiáng)，各國在經(jīng)濟(jì)上相互依存，相互影響，國際投資是世界各國經(jīng)濟(jì)聯(lián)系的重要途徑，是國際經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要方式。對(duì)國際法體系來說，國際投資有其巨大的積極影響，也有一定的消極影響，但只要通過正確的法律法規(guī)對(duì)其加以引導(dǎo)，則國際投資必將對(duì)整個(gè)國際社會(huì)產(chǎn)生越來越有利的影響。[華夏論文在線]
注釋：
①⑤呂巖峰．國際投資法．高等教育出版社．2005年版．第32頁，第147頁．
②鐘陽勝．跨世紀(jì)國際投資與外資政策新變化．華南師范大學(xué)學(xué)報(bào)．2003(1)．
③自決權(quán)，也稱民族自決權(quán)，是集體人權(quán)的重要表現(xiàn)方式,在美國、蘇聯(lián)等國家的倡導(dǎo)之下,成為一個(gè)國際政治和國際法的術(shù)語,有發(fā)展中國家載20世紀(jì)中期以后廣泛實(shí)踐并獲得國際社會(huì)認(rèn)同．．
④韋經(jīng)建，何志鵬．論國際經(jīng)濟(jì)法的公平原則．吉林大學(xué)（社會(huì)科學(xué)）學(xué)報(bào)．2002（3）．
⑥周浩榮．WTO對(duì)國際投資法的影響．財(cái)經(jīng)界．2008(2)．
⑦姚梅鎮(zhèn)．國際投資法．武漢大學(xué)出版社．1987年版．第400頁．
⑧湯樹梅．國際投資法的理論與實(shí)踐．中國社會(huì)科學(xué)出版社．2004年版．第300頁．
⑨舒紹福．跨國公司與國家．中央社會(huì)主義學(xué)院學(xué)報(bào)．2002(6)．
⑩遲德強(qiáng)．淺析跨國公司對(duì)國家政治的影響．江漢論壇．2007(8)．
參考文獻(xiàn)
[1]都亳．論國際投資法的新發(fā)展．當(dāng)代法學(xué)．2001(6)．
[2]余勁松．中國涉外經(jīng)濟(jì)法律問題新探．武漢：武漢大學(xué)出版社．2004年版．
[3]李玉．國際投資法的發(fā)展及對(duì)我國的啟示．邊疆經(jīng)濟(jì)與文化．2007(11)．
[4]徐箐．加入WTO與我國外資法的完善．法學(xué)．2001(1)．
[5]劉筍．論WTO協(xié)定對(duì)國際投資法的影響．民商研究．2000(1)．
