時間：2022-03-07 22:39:42
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇信托法論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關(guān)鍵詞：中央銀行；國庫管理；制度建設(shè)
中圖分類號：F830.31 文獻標(biāo)識碼：B 文章編號：1674-0017-2013（3）-0023-03
一、國庫獨立保管人的信托法理基礎(chǔ)——信托財產(chǎn)獨立保管人
信托是財產(chǎn)所有者出于增益或者其他特定目的，基于信任而委托他人管理或處分財產(chǎn)的一種制度。美國信托法權(quán)威鮑吉特（Bogert）將信托的定義為：“信托是當(dāng)事人之間的一種信任關(guān)系，一方享有財產(chǎn)所有權(quán)，并負(fù)有衡平法上的為另一人之利益而管理或處分該項財產(chǎn)的義務(wù)。” 一般認(rèn)為，近代信托法律制度，源于13世紀(jì)中期英國的土地“用益”（Use）制度，該制度的核心在于信托財產(chǎn)獨立性、權(quán)利主體與利益主體相分離、責(zé)任有限性和信托管理連續(xù)性等。耶魯大學(xué)的John H. Langbein 教授指出，把信托作為規(guī)范世代間家族贈與工具早已落伍。現(xiàn)代信托法律理念和制度早已從傳統(tǒng)遺囑管理等民事領(lǐng)域擴展到財產(chǎn)管理、資金融通、投資理財和社會公益等方面，近些年來更成為金融創(chuàng)新的重要理論和制度支撐。因而梅蘭特認(rèn)為，起源于英美衡平法的信托制度被看作是“英國人在法學(xué)領(lǐng)域取得的最偉大、對獨特的成就。”傳統(tǒng)的信托運作模式包括了委托人、受托人與受益人三方當(dāng)事人，但在現(xiàn)代金融信托業(yè)務(wù)實踐中，出現(xiàn)了一個新的當(dāng)事人：信托財產(chǎn)獨立保管人（參見圖1）。
簡單地講，信托財產(chǎn)獨立保管制度是指為確保受益人利益和委托人信托目的的實現(xiàn)，并防止受托人背離信托目的管理處分信托財產(chǎn)，而在證券業(yè)務(wù)、投資基金業(yè)務(wù)以及其他金融創(chuàng)新業(yè)務(wù)中，將受托人的權(quán)利和責(zé)任加以適當(dāng)分離，特設(shè)專門保管人負(fù)責(zé)信托財產(chǎn)保管和日常出納業(yè)務(wù)的一種新型信托運作法律模式。在金融業(yè)務(wù)實踐中，特設(shè)專門保管機構(gòu)--信托財產(chǎn)獨立保管人通常由商業(yè)銀行擔(dān)任，并通過其對信托財產(chǎn)賬戶的管理，實現(xiàn)監(jiān)督受托人、保護受益人的任務(wù)。
現(xiàn)代資產(chǎn)管理的第三方獨立保管和監(jiān)督是普遍的潮流，也是對信托法的創(chuàng)新發(fā)展和完善。當(dāng)前，我國證券投資基金業(yè)務(wù)、信托公司信托業(yè)務(wù)、證券公司定向資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)以及商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)等均已建立了第三方獨立保管人制度。其中尤以證券投資基金法和集合資金信托管理辦法為典型。《中華人民共和國證券投資基金法》2004年6月1日起施行。）第三章專章規(guī)定了“基金托管人”，對其資格、條件和職責(zé)做出明確的規(guī)定。基金托管人由依法設(shè)立并取得基金托管資格的商業(yè)銀行擔(dān)任。基金托管人與基金管理人不得為同一機構(gòu)，不得相互出資或者持有股份。基金托管人履行安全保管基金財產(chǎn)等十一項職責(zé)，其中包括按照規(guī)定監(jiān)督基金管理人的投資運作。基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者違反基金合同約定的，應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行，立即通知基金管理人，并及時向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)報告。基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人依據(jù)交易程序已經(jīng)生效的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者違反基金合同約定的，應(yīng)當(dāng)立即通知基金管理人，并及時向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)報告。《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》（中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會2007年3月1頒布實行）也規(guī)定了信托財產(chǎn)銀行保管制。保管銀行負(fù)有安全保管信托財產(chǎn)的義務(wù)，同時，負(fù)有監(jiān)督信托財產(chǎn)管理人及信托公司的職責(zé)，遇有信托公司違反法律法規(guī)和信托合同、保管協(xié)議操作時，保管人應(yīng)當(dāng)立即以書面形式通知信托公司糾正；當(dāng)出現(xiàn)重大違法違規(guī)或者發(fā)生嚴(yán)重影響信托財產(chǎn)安全的事件時，保管人應(yīng)及時報告中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會等。
二、國庫獨立保管人的制度構(gòu)建
（一）國庫獨立保管人的法律地位
建構(gòu)國庫獨立保管人制度，必須以實行委托國庫制度為前提。我國現(xiàn)行的國家金庫制度就屬于委托金庫制，即中國人民銀行依法受托經(jīng)理國庫。而關(guān)于國庫的“經(jīng)理”與“”之爭，并非是金庫制與存款制的爭執(zhí)，而是由誰來代表國家委托中央銀行經(jīng)理國庫的“名分”之爭，也是關(guān)于中央銀行如何經(jīng)理國庫的權(quán)力之爭。有鑒于此，無論“經(jīng)理”與“”之爭的最終結(jié)果如何，都不會改變我國實行委托金庫制的基本制度架構(gòu)，這也為建立國庫獨立保管人制度準(zhǔn)備好了制度前提。
建構(gòu)國庫獨立保管人制度應(yīng)以中國人民銀行為國庫獨立保管人。也有學(xué)者主張可以設(shè)立國庫銀行來解決“經(jīng)理”與“”之爭。本文認(rèn)為，與其另設(shè)國庫銀行，不若明確賦予中國人民銀行國庫獨立保管人法律地位更為便捷、有效和穩(wěn)妥。中國人民銀行作為國庫獨立保管人參加國庫運作的基本模式如下：（參見圖2）。
在中國人民銀行經(jīng)理國庫模式下，中央人民政府/國務(wù)院作為國有資產(chǎn)所有者可將國庫資金委托財政部具體管理，財政部在行政上隸屬于國務(wù)院，同時在財產(chǎn)權(quán)利關(guān)系上屬于受托人，從而形成公法與信托法上的兩重約束，以確保其正確履行國庫管理的職責(zé)。財政部作為國庫資金的受托管理人，享有法律上的支配權(quán)，負(fù)責(zé)國庫資金的收支撥付的指令下達(dá)事項。中國人民銀行作為國庫獨立保管人，首先負(fù)有安全保管國庫資金的義務(wù)，并受理國庫管理人財政部門的收支撥付的指令。但作為獨立保管人，人民銀行并不是被動的執(zhí)行指令，而是依據(jù)法律、法規(guī)和預(yù)算及項目計劃等對財政部門的撥付指令進行身審查核對。對撥付指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者違反預(yù)算和項目資金計劃的，應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行，立即通知財政部門，并及時向國務(wù)院或同級人民政府報告。在這里，國庫管理人和保管人向委托人即國務(wù)院或同級人民政府負(fù)責(zé)。
（二）國庫獨立保管人的職責(zé)
依據(jù)人民銀行的國庫獨立保管人的定位和職能，其職責(zé)主要保障國庫資金的安全和正常運行。應(yīng)當(dāng)履行的基本職責(zé)主要應(yīng)是：（1）安全保管國庫資金；（2）依法國庫賬戶；（3）保存國庫業(yè)務(wù)活動的記錄、賬冊、報表和其他相關(guān)資料；（4）根據(jù)財政部門的收支撥付指令，及時辦理；（5）依法監(jiān)督財政部門的收支撥付等。同時，人民銀行發(fā)現(xiàn)財政部門的指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者違反預(yù)算和資金計劃的的，應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行，立即財政部門，并及時向國務(wù)院或同級人民政府報告。
應(yīng)當(dāng)注意的是，現(xiàn)代信托法中已不再將受托人責(zé)任僅（Fiduciary Duty）限于信托合同范圍之內(nèi)，波士頓大學(xué)Tamar Frankel教授甚至主張，受托人關(guān)系 （Fiduciary Relationship） 是現(xiàn)代資本社會私法關(guān)系 （Constitution of Private Power）的憲法。 由此可知受托人責(zé)任在英美信托法中的核心地位。一般認(rèn)為，受托人責(zé)任主要包括注意責(zé)任（Duty of Care） 和忠實責(zé)任 （Duty of Loyalty）兩項。那么，在中國人民銀行擔(dān)任國庫獨立保管人時，是否也要承擔(dān)上述兩項義務(wù)，又該如何承擔(dān)上述兩項義務(wù)呢？首先，中國人民銀行擔(dān)任的國庫獨立保管人派生于受托人，因而自然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)受托人責(zé)任，當(dāng)然包括了注意責(zé)任和忠實責(zé)任；其次，作為國庫獨立財產(chǎn)保管人的中國人民銀行的注意責(zé)任，要求中國人民銀行要正確履行自己作為國庫資金獨立保管人的所有法定責(zé)任、遵守有關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)則，并承擔(dān)責(zé)任。第三，作為國庫獨立財產(chǎn)保管人的中國人民銀行的忠實責(zé)任，則要求其對一切有損國庫資金安全的行為加以監(jiān)督制止，這也是其作為國庫獨立保管人的監(jiān)督職責(zé)所在。
三、建議
基于上述分析，我們認(rèn)為《預(yù)算法修正案（草案二次審議稿）》中刪去現(xiàn)行《預(yù)算法》第四十八條第二款“中央國庫業(yè)務(wù)由中國人民銀行經(jīng)理，地方國庫業(yè)務(wù)依照國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定辦理”的規(guī)定有欠妥當(dāng)，同時新增“國庫管理的具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。”一款又顯得模糊。為此我們建議二次審議稿增加一款作為第五款：中國人民銀行依照本法和《中華人民共和國中國人民銀行法》的規(guī)定經(jīng)理國庫。中國人民銀行受國務(wù)院委托擔(dān)任國庫獨立保管人，負(fù)責(zé)保管國庫資金收支并履行國庫監(jiān)督職責(zé)。（參見圖1對比）
四、結(jié)語
運用現(xiàn)代信托觀念和信托財產(chǎn)獨立保管人的理念，可以幫助我們更好地理解現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下經(jīng)理國庫所蘊含的豐富法學(xué)理論和制度智慧。預(yù)算法修改中涉及的國庫運作與監(jiān)督實際上涉及三個層面的制度設(shè)計選擇與相應(yīng)的社會影響：第一，財政收支技術(shù)層面，主要涉及國庫在財政資金收支中的效率與準(zhǔn)確性；第二，行政權(quán)力或者行政權(quán)力資源配置，主要涉及包括財政部門和各級中央銀行機構(gòu)之間的行政權(quán)力分配和沖突；第三，國庫運作監(jiān)督權(quán)力與社會正義判斷。從表面上看，無論是由中國人民銀行還是財政部負(fù)責(zé)國庫運作都是在行政體系內(nèi)部進行的一種職責(zé)劃分，但從行政隸屬關(guān)系而言，同級政府部門之間業(yè)務(wù)上的隸屬必將強化或者削弱其中個別部門的行政權(quán)力或者資源影響力，也會為將來埋下行政效率低下甚至權(quán)力尋租的機會。引入現(xiàn)代信托的獨立第三人保管制度，中國人民銀行作為國庫資金的獨立保管人，履行國庫收支撥付的監(jiān)督職責(zé)，加強過程監(jiān)督，與人大監(jiān)督和審計監(jiān)督相配合，有利于形成科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膰鴰爝\作制度。
參考文獻
[1]姜莉.我國國庫管理制度改革及發(fā)展方向研究[D].西南財經(jīng)大學(xué)，碩士學(xué)位論文，2004。
[2]劉貴生.關(guān)于中央銀行經(jīng)理國庫幾個問題的思考[J].西部金融，2012，（2）：8-12。
[3]劉桔林.論我國財政國庫管理制度的改革與完善[D].湖南大學(xué)，碩士學(xué)位論文，2003。
[4]徐春武.中國財政國庫管理制度改革研究[D].東北財經(jīng)大學(xué)，碩士學(xué)位論文，2007。
[5]張原，陳建奇.中國國庫制度改革的目標(biāo)模式分析[J].現(xiàn)代經(jīng)濟探討，2011，（1）：61-64。
The Construction of the Law on the Independent
Custodian System of the State Treasury
QIANG Li YANG Weiqiao
關(guān)鍵詞： 藝術(shù)品投資 信托 法律結(jié)構(gòu) 風(fēng)險防范
一、藝術(shù)品投資信托的概念及特點
藝術(shù)品投資信托是通過信托原理，實行集合投資制度，通過向投資者發(fā)行受益憑證，將分散的資金集中起來，①在受托人的管理經(jīng)營下，通過藝術(shù)品投資組合，使投資者能夠獲得藝術(shù)品價值增長的收益。與一般的信托產(chǎn)品相比，藝術(shù)品投資信托主要有以下幾方面的特點：
首先，藝術(shù)品作為商品來說，具有不可再造性、不可替代性和保值增值的特點，而且有著很深奧的學(xué)問。藝術(shù)品在鑒定、估值、保險等方面都較為特殊。
其次，藝術(shù)品信托的期限較長、資金回報率較高。由于藝術(shù)品特殊的春拍、秋拍期等因素，且投資的藝術(shù)品價格增長往往需要一定的期限才能達(dá)到目標(biāo)水平，因此，藝術(shù)品信托的期限一般較長。
最后，與房地產(chǎn)、證券等領(lǐng)域的信托產(chǎn)品相比較，藝術(shù)品投資市場的波動周期與國民經(jīng)濟的周期之間沒有必然的關(guān)系。藝術(shù)品投資市場是交易分散、信息分散、交易地點分散的市場，市場的信息集中度明顯低于證券市場。
二、藝術(shù)品投資信托的現(xiàn)狀及前景
（一）藝術(shù)品投資信托的現(xiàn)狀
近年來，隨著我國經(jīng)濟實力的不斷增長和國民財富的積累，同時伴隨著金融資本和機構(gòu)投資者的進入，我國的藝術(shù)品市場呈現(xiàn)出快速發(fā)展的態(tài)勢。據(jù)用益信托的數(shù)據(jù)，2011年藝術(shù)品信托發(fā)行數(shù)量為45款，比2010年增加35款，增長幅度達(dá)到350%。2011年藝術(shù)品信托發(fā)行規(guī)模為55億元，而2010年發(fā)行規(guī)模僅為7.5億元，同比增長633%。②國內(nèi)藝術(shù)基金2011年經(jīng)歷了井噴式的擴張。2012年，中國藝術(shù)品信托市場繼2011年后持續(xù)成長。2012年第一季度，藝術(shù)品信托市場延續(xù)火爆行情。同時，藝術(shù)品信托的標(biāo)的也不再單一化，以犀角、象牙、玉器及壽山石等為標(biāo)的的創(chuàng)新產(chǎn)品頻頻現(xiàn)身市場。③從平均收益率來看，總體而言，2012年上半年藝術(shù)品信托產(chǎn)品的平均收益率為10.47%，較2011年上半年的平均收益率9.515%上升了0.955個百分點，藝術(shù)品信托發(fā)行持續(xù)火熱。
（二）藝術(shù)品投資信托的前景
隨著中國藝術(shù)品市場整合能力增強，北京藝術(shù)品中心市場的地緣優(yōu)勢進一步增強，藝術(shù)品投資大有可為。
首先，經(jīng)濟實力對比及國際形勢變化是驅(qū)動文化熱點轉(zhuǎn)移的第一要素。高端藝術(shù)品市場自有以來一直為歐美文化和買家所壟斷，直到近年來才出現(xiàn)中國藝術(shù)品的身影，而且上升勢頭極快，發(fā)展趨勢也非常符合西方社會對中國文化的認(rèn)識，從滯后的當(dāng)代印象開始，往本土的主流審美延伸。
其次，藝術(shù)品投資"經(jīng)典化"趨勢延續(xù)，高端藝術(shù)品需求仍將呈上升趨勢。由于市場參與者普遍的謹(jǐn)慎態(tài)度，全球藝術(shù)品市場的行情方向仍會聚焦于經(jīng)典藝術(shù)的范圍。
再次，在中國政府抗通脹政策和調(diào)控房地產(chǎn)、資本市場的背景下，資金將繼續(xù)從股市和房地產(chǎn)流向藝術(shù)品市場。藝術(shù)品具有很強的保值與增值功能，已成為理想的長期投資工具。
最后，藝術(shù)品市場的交易主體和交易方式也將呈現(xiàn)出多樣化的發(fā)展態(tài)勢，同時，藝術(shù)品市場的機構(gòu)化趨勢仍會進一步發(fā)展，將使藝術(shù)品投資市場的資金規(guī)模化優(yōu)勢更加明顯，在拓展藝術(shù)品市場規(guī)模的同時，令藝術(shù)品市場的投資屬性更加鮮明。
三、藝術(shù)品投資信托的法律結(jié)構(gòu)
總體來看，目前我國藝術(shù)品信托仍以債權(quán)融資方式為主，即信托公司通過發(fā)行藝術(shù)品集合資金信托計劃，為藝術(shù)品藏家或機構(gòu)提供融資服務(wù)。限于種種原因，目前我國并未出臺專門針對藝術(shù)品投資方面的相關(guān)法規(guī)，只是在2001年頒發(fā)的《信托法》第二條中對信托有一個總的概括，即"本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按照委托人的意愿，以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的進行管理或者處分的行為"。 本文將結(jié)合我國《信托法》分析藝術(shù)品投資信托的當(dāng)事人。
信托當(dāng)事人是指參與信托法律關(guān)系，享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的人，包括委托人、受托人和受益人。在藝術(shù)品投資信托中，委托人將自己的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移或委托給受托人，受托人接受委托人的委托，為受益人的利益或特定信托目的將信托財產(chǎn)投資于藝術(shù)品市場，受益人享有信托利益。三者之間建立起了藝術(shù)品信托法律關(guān)系。這種關(guān)系圍繞藝術(shù)品投資信托財產(chǎn)的管理和藝術(shù)品投資信托利益分配而展開。
（一）委托人
委托人是指信托財產(chǎn)的原所有權(quán)人，在其將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移或委托給受托人之后，藝術(shù)品投資信托法律關(guān)系才建立起來。因此，信托財產(chǎn)的交付是藝術(shù)品投資信托設(shè)立的基礎(chǔ)，是形成藝術(shù)品投資信托法律關(guān)系的核心。一般來說，委托人通過意思表示首先發(fā)起設(shè)立信托，其法律地位包括：首先，委托人是信托關(guān)系的設(shè)立人；他將自己所有的財產(chǎn)委托給受托人；其次，委托人必須對信托財產(chǎn)擁有所有權(quán)或處分權(quán)；第三，委托人有權(quán)在信托合同中，按照自己的意志設(shè)定信托目的。④
根據(jù)我國《信托法》，委托人的主要義務(wù)是根據(jù)信托文件的規(guī)定交付信托財產(chǎn)，向受托人支付報酬、對受托人在管理或處分信托財產(chǎn)的正常支出提供補償?shù)龋黄渲饕獧?quán)利包括：對信托事務(wù)的知情權(quán)、對受托人不當(dāng)行為的撤銷權(quán)、對受托人的解任權(quán)、新受托人的選任權(quán)、變更受益人以及解除信托等權(quán)利。
（二）受托人
在藝術(shù)品信托中，受托人是具體從事對信托財產(chǎn)控制、管理、經(jīng)營的主體，其處于控制、管理和處分信托財產(chǎn)的核心地位。在我國，藝術(shù)品投資信托的受托人是信托公司。我國《信托公司管理辦法》第七條，對信托公司的設(shè)立條件有著嚴(yán)格的規(guī)定，包括對其章程、股東、注冊資本、從業(yè)人員、管理制度以及經(jīng)營場所等都有具體的要求。
受托人的義務(wù)主要包括：根據(jù)法律和信托文件的規(guī)定處理信托事務(wù)，向受益人支付信托利益以及忠實勤勉、信息披露、分別管理、親自管理等義務(wù)。藝術(shù)品信托中，受托人應(yīng)依照信托目的進行管理。不論是發(fā)放貸款并以藝術(shù)品作為抵質(zhì)押擔(dān)保，還是在投資顧問的指導(dǎo)下直接投資藝術(shù)品并拍賣已獲得增值收益，都需要受托人嚴(yán)格按照信托合同的要求盡職盡責(zé)。受托人的權(quán)利主要包括投資權(quán)、根據(jù)信托文件的規(guī)定取得報酬權(quán)、對管理信托事務(wù)而支出的費用的取得補償權(quán)、辭任權(quán)等。
（三）受益人
藝術(shù)品投資信托的受益人是指藝術(shù)品投資信托中規(guī)定的享有信托利益之人。由于信托的目的是讓受益人享有信托利益，因此，受益人在整個信托關(guān)系中占有重要的地位。受益人是純獲利益的人，法律對其限定條件較少，可以是自然人、法人和依法成立的其他組織。
受益人的權(quán)利比較復(fù)雜，有些具有專有性，有些是與委托人共享的。⑤受益人的專有權(quán)利主要包括：信托受益權(quán)、信托收益的放棄權(quán)以及信托收益的轉(zhuǎn)讓權(quán)。其與委托人共享的權(quán)利主要包括：對信托事務(wù)的知情權(quán)、對受托人不當(dāng)行為的撤銷權(quán)、對受托人的解任權(quán)等。
實踐中，藝術(shù)品投資信托的委托人往往也是受益人，二者具有高度的重合性。另外，受托人不得作為信托的唯一受益人，如果這種情況存在的話，受托人即享有了信托財產(chǎn)的管理、處分和收益的權(quán)利，信托就失去了設(shè)立的意義。
四、藝術(shù)品投資信托面臨的困境及風(fēng)險防范
由于國內(nèi)的藝術(shù)品投資信托處于剛起步階段，困難和阻礙是不可避免的，現(xiàn)在面臨的主要問題就是四大瓶頸。⑥
第一，缺乏一個公認(rèn)的權(quán)威機構(gòu)對藝術(shù)品真假進行鑒別。這使得金融機構(gòu)在投資或在藝術(shù)品抵押融資時舉步維艱。藝術(shù)品的直偽很難鑒別，同時現(xiàn)行法規(guī)下對制假的懲罰力度低，市場也不規(guī)范.這使得當(dāng)前的藝術(shù)品市場魚目混珠、真假難辨。雖然目前有很多機構(gòu)提供藝術(shù)品的鑒別服務(wù)，但其權(quán)威性常受到質(zhì)疑。這就使得中國書畫、古玩等藝術(shù)品在國際市場銷售不暢，價格不高。另-方面，也影響了藝術(shù)品投資信托、藝術(shù)品抵押和藝術(shù)品保險等金融業(yè)務(wù)的發(fā)展。
第二，藝術(shù)品估值體系的欠缺，增加了金融機構(gòu)對藝術(shù)品資產(chǎn)定價的難度。從國內(nèi)部分當(dāng)代藝術(shù)品在國內(nèi)外各拍賣行公開交易的數(shù)據(jù)來看，一些藝術(shù)品在兩年間價格可以增加三四倍，更有一些作品的估價在-年間常常有數(shù)十倍的增長。這表明藝術(shù)品估價等中間環(huán)節(jié)尚缺乏規(guī)范。
第三，藝術(shù)品市場制度不健全。由于缺乏對藝術(shù)品本身身份、藝術(shù)品交易人等信息進行統(tǒng)一登記的信息平臺，也缺乏對藝術(shù)品市場統(tǒng)一管理的監(jiān)管機構(gòu)，使得交易主體很難排除拍賣不保真、交易不透明、信息不對稱等風(fēng)險。
第四，藝術(shù)品信托過程中的稅收安排不明。目前我國對藝術(shù)品投資的稅收安排只對個人通過拍賣市場拍賣財產(chǎn)（包括字畫、瓷器、玉器、珠寶、郵品、錢幣、古籍、古董等物品）獲得的收入進行了規(guī)定，而對于像以理財為目的的金融機構(gòu)投資者，在藝術(shù)品買賣過程中的稅收安排沒有明文規(guī)定。
第五，藝術(shù)品投資也有流動性風(fēng)險，即未來收益兌現(xiàn)的可能性。當(dāng)藝術(shù)品市場處在上升或高漲期，藝術(shù)品的流動性較好，但在市場處于下行或低谷時，流動性問題就非常重要了。一般來說，藝術(shù)品都是奢侈品，價值上比較昂貴，需要占用較多的資金，其交易往往限于特殊領(lǐng)域，甚至必須在特定的中介平臺才能實現(xiàn)交易。
如前所述，目前的藝術(shù)品信托市場面臨了像退出機制、估值、制度建設(shè)不健全等多方面的問題，藝術(shù)品市場短期的炒作也給投資行為帶來了很大的不確定性，雖然這一領(lǐng)域長期的市場前景仍被看好，但是只有藝術(shù)品鑒定水平、估值以及保險等配套服務(wù)的逐步改善，藏家、畫廊與拍賣行之間的進一步整合，藝術(shù)品投資才有更好的發(fā)展。因此，投資者在選擇時，需要關(guān)注藝術(shù)品在收藏領(lǐng)域的受歡迎程度、占用資金規(guī)模等。只有充分意識到這些風(fēng)險，才能防患未然。
從立法層面上，一方面，應(yīng)當(dāng)保證交易信息能夠及時、有效、準(zhǔn)確地披露，建立起一套完整的制度，要規(guī)范相關(guān)信息的披露規(guī)則，注重信息披露環(huán)節(jié)的管理，使相關(guān)利益主體可以及時發(fā)現(xiàn)關(guān)聯(lián)交易。另一方面，應(yīng)當(dāng)完善委托人和受益人實現(xiàn)自我救濟的渠道。我國《信托法》通過賦予受益人撤銷權(quán)、歸入權(quán)、損害賠償請求權(quán)、解任受托人等權(quán)利，保障受益人自我救濟的實現(xiàn)。因此，應(yīng)當(dāng)在完善信息披露制度的同時，仿照證券行業(yè)的做法，加強對投資者的教育，使投資者有風(fēng)險識別和危機處理意識，在權(quán)益受損后，能夠有便捷的實現(xiàn)自我救濟的渠道、程序和具體方法，從根本上實現(xiàn)交易雙方的平等性，也有利于規(guī)范交易、維護市場的良好秩序。⑦
從受托人角度，信托公司應(yīng)從以下幾個方面來進行風(fēng)險控制：
1、嚴(yán)格奉行誠實、信用、謹(jǐn)慎、有效的管理原則，高度重視藝術(shù)品投資信托資產(chǎn)的安全，力爭將投資風(fēng)險降到可接受的水平。嚴(yán)格按照信托文件的約定管理和運作資金，及時披露相關(guān)信息。
2、嚴(yán)格將本信托賬戶與其他信托賬戶、受托人賬戶區(qū)分開，做到單獨建帳，單獨核算，以確保本賬戶的獨立操作性。建立起有效的風(fēng)險隔離制度，將藝術(shù)品投資信托與非藝術(shù)品投資信托的市場信息、風(fēng)險考核等隔離開來。
3、加強具體管理人員的自律，相關(guān)專業(yè)人才可以包括接受過專門培訓(xùn)、具備相關(guān)從業(yè)資質(zhì)的人員、具備藝術(shù)品投資相關(guān)領(lǐng)域工作經(jīng)驗的人員、熟悉藝術(shù)品拍賣等交易流程和規(guī)范的人員以及相關(guān)的風(fēng)險管理人員⑧，嚴(yán)格按照公司的管理制度、操作規(guī)程使用資金，不斷提高從業(yè)人員的素質(zhì)，加強職業(yè)培訓(xùn)。
4、建立完善的藝術(shù)品投資內(nèi)部管理制度和風(fēng)險控制制度。充分利用風(fēng)險管理技術(shù)和資產(chǎn)組合原理運用資金。公司內(nèi)的風(fēng)險控制部門也應(yīng)當(dāng)充分考核藝術(shù)品投資信托業(yè)務(wù)的可行性、風(fēng)險性，從審批立項到項目實際運作階段都要進行持續(xù)、有效的監(jiān)督。
總之，除了對信托制度本身完善以外，還要在實踐中，注重藝術(shù)品行業(yè)的特殊性，借鑒發(fā)達(dá)國家經(jīng)驗，將藝術(shù)品投資信托納入法制化的軌道。藝術(shù)品投資信托在我國的市場發(fā)展很好，有廣闊的發(fā)展前景，在有效控制風(fēng)險的基礎(chǔ)上，定能取得更好的發(fā)展。
注釋：
①侯仁鳳：《富人新寵，藝術(shù)品投資信托》，中國證券報，2011年4月2日
②高談：《藝術(shù)品信托的退出難題》，第一財經(jīng)報，2012年3月31日
③蘇丹丹：《2012年藝術(shù)品信托市場出現(xiàn)新變化》，中國文化報，2012年8月20日
④高凌云著：《被誤讀的信托--信托法原論》，復(fù)旦大學(xué)出版社，2010 年第 3 版，第 59 頁
⑤余衛(wèi)明：《信托受托人研究》，法律出版社，2007年第1版，第31頁
⑥金立新：《業(yè)內(nèi)：信托能否撐起藝術(shù)品市場一片天》，金融時報，2011年2月15日
⑦鄒子妮：《論藝術(shù)品信托及其法律制度》，華東政法大學(xué)，碩士學(xué)位論文
論文關(guān)鍵詞 非物質(zhì)文化遺產(chǎn) 保護主體 文化信托法人
一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)
（一）起著越來越重要作用的文化
從1972年簽訂《世界遺產(chǎn)公約》起，起初我們只重視我們所能看的到和摸的著的文化，例如歷史文物，歷史建筑以及人類文化遺址等等，即有形的文化遺產(chǎn)。但是隨著我們?nèi)祟惖目焖侔l(fā)展，周圍環(huán)境產(chǎn)生了巨大的變化，我們突然意識到那些看不見的東西正在起著越來越重要的作用，所謂看不見的文化就是指無形文化。
現(xiàn)今世界越來越呈現(xiàn)出一體化的趨勢，例如我們穿的衣服——西服、牛仔褲、鞋、飲食的西方化，以及我們使用的日常用語當(dāng)中也有很多直接音譯過來使用的外來語詞匯。這些變化都在說明我們正在受西方發(fā)達(dá)國家強勢文化的影響，慢慢的被其侵蝕。對于大多數(shù)發(fā)展中國家來說在這樣的趨勢下，應(yīng)該如何去保護自有的文化，及如何展現(xiàn)自己獨有的文化魅力成為當(dāng)前刻不容緩的事情。
（二）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)這個概念是聯(lián)合國教科文組織在2003年的《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》中首次下的定義，其定義是這樣的“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，指被各社區(qū)，群體，有時是個人，視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種社會實踐，觀念表述，表現(xiàn)形式，知識，技能以及相關(guān)的工具，實物，手工藝品和文化場所。在此之前，其名稱曾使用過“民間文化（1982年聯(lián)合國教科文組織下屬的世界文化遺產(chǎn)委員會墨西哥會議文件）”，“傳統(tǒng)文化與民間創(chuàng)作（1989年聯(lián)合國教科文組織《關(guān)于保護傳統(tǒng)文化與民間創(chuàng)作的建議》”，“口頭與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)（1997年聯(lián)合國教科文組織《人類口頭與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)杰作宣言》”等不同描述。
（二）我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念
對于聯(lián)合國教科文組織關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)定下的概念，國內(nèi)大多數(shù)學(xué)者持認(rèn)同的態(tài)度，但是畢竟每個國家都有他特定的文化，雖然聯(lián)合國教科文組織下的定義已經(jīng)大部分涵蓋了所有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，可是對于我國來說完全的適用其概念來保護我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可能做不到保護全面，于是我國從實際出發(fā)，根據(jù)我國的現(xiàn)實情況做出一些補充和修改，最終于我國2011年2月25日，頒布了《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的定義如下：“指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式有關(guān)的實物和場所。該法主要規(guī)定了政府對于保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中應(yīng)該做的事情，例如通過確認(rèn)，立檔，研究，保存，宣傳等行政手段加強保護。
（四）如何更好的保護我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)
對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護，起初國內(nèi)的學(xué)者主張用公權(quán)力來保護（即保護工作應(yīng)由政府來承擔(dān)），也有學(xué)者指出要給結(jié)合公法和私法來保護，大家都各有各的主張和見解。但從保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的立法歷程來看，從最早開始關(guān)注并保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的日本開始，我們發(fā)現(xiàn)起初各個國家都是采用公法來保護，但是近些年來，隨著時間的推移以及市場經(jīng)濟的發(fā)展，對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護逐漸呈現(xiàn)另外一種趨勢，那就是公私相結(jié)合的方式，因為大家發(fā)現(xiàn)如果僅利用公法來保護是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的數(shù)量太過龐雜，其每個不同的文化遺產(chǎn)都具有不同的性質(zhì)，單一性質(zhì)的法律是很難達(dá)到全面的保護的目的，尤其是像我國這樣地域廣，多民族的國家，其非物質(zhì)文化遺產(chǎn)可以用浩如煙海來作比較也不為過。
對采取多樣的方法去保護，我國是一個文化大國，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)包含的種類也很多，要保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，筆者認(rèn)為我國也應(yīng)采取以公法為主，私法為輔的保護措施，那為什么要這么做？在這一點上筆者很贊同黃玉燁教授的觀點，黃玉燁教授解釋說在保護方法上之所以需要這么做是因為，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中如：傳統(tǒng)的禮儀，節(jié)慶，民俗活動和傳統(tǒng)的體育，游藝活動等。它們具有一種公共屬性，其具有這個民族或整個國家共同擁有的特征，所以這些就適宜用公法來保護。但是例如：傳統(tǒng)醫(yī)藥，傳統(tǒng)手工藝則更適合用私法來保護。公法為主，主要是因為對于確認(rèn)，立檔以及篩選傳承人這些重要工作，由政府來做比起由民間團體來做這些龐雜的工作更容易建立完好的體系，如果這件事情交由民間團體來做則可能會導(dǎo)致易分散的情況發(fā)生。
筆者認(rèn)為目前想要保護好非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，目前最重要的事情并不是要建立一套專門針對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一套有體系的法律，因為其所包含的種類太多且數(shù)量和涉及的領(lǐng)域太廣，其不僅體現(xiàn)的是文化的多樣性，而且還體現(xiàn)民族群體的物質(zhì)權(quán)益，因其有些部分是涉及公有的，又有一些是涉及到私有的，很難建立一套法律來全面的概括和保護，既然不能，那我們可以換個方法，根據(jù)其多樣性的特點，采用多樣性的保護方法。
二、目前保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)遇到的問題
在保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)上目前有諸多問題存在，例如非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主體的界定，保護主體，其保護期限，其客體的分類，是專門立法還是修改知識產(chǎn)權(quán)法來保護等等。
我國雖然出臺了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》，但是其不能涵蓋和保護所有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，于是在其第四十四條規(guī)定：“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定。對傳統(tǒng)醫(yī)藥、傳統(tǒng)工藝美術(shù)等的保護，其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。利用這條法律對一些適用知識產(chǎn)權(quán)保護的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)做了個銜接性的規(guī)定。
為了全面保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，我們必須要用知識產(chǎn)權(quán)來保護，但是知識產(chǎn)權(quán)法沒有具體的保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的規(guī)定，于是在實際生活當(dāng)中當(dāng)非物質(zhì)文化受到侵犯時，如何去適用和操作，一直都不是很理想，并且很難得到有效的保護。
在這些眾多問題中，如何才能做到更好的保護，筆者認(rèn)為關(guān)鍵在于其保護主體。
（一）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護主體
隨著21世紀(jì)世界化，情報化的急速發(fā)展，人們的意識和價值觀發(fā)生多樣的變化，在此始點上，如何擴大和充分發(fā)揮非物質(zhì)文化遺產(chǎn)對社會產(chǎn)生的積極良好的影響是非常重要的。
目前國內(nèi)大部分非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是靠政府通過經(jīng)濟援助來保護的，隨著我們挖掘的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)越來越多，政府的壓力會變的越來越大，畢竟政府提供的資金和物質(zhì)都是有限的，而且僅僅依靠政府提供的資金也不能完全的保護好非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。
另外我們大部分人有一個誤區(qū)，那就是保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是政府的責(zé)任。其實保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)并不僅僅是政府的責(zé)任，也是全體國民的責(zé)任，所以我們需要公眾參與這項保護活動中。公眾的參與將會起到積極作用以及制約和監(jiān)督的良好作用。
在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳世過程中，事實上存在著這樣兩個與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承息息相關(guān)的主體：它們一個是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承主體（即傳承人），一個是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護主體（在某種意義上傳承人也可以看做是保護主體）。我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護主體大致可分為：（1）政府職能部門；（2）學(xué)界；（3）商界；（4）新聞媒體。而筆者發(fā)現(xiàn)國外有些國家對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的護主體則更多樣一些，有些國家靠國民自己，或者依靠非盈利組織來保護，這大大激起了國民的保護意識，起到了很好的積極作用和保護效果。
（二）《國民信托》——第三方管理團體作為保護主體
筆者查閱資料的時候發(fā)現(xiàn)早在1962年韓國頒布的《文化財保護法》當(dāng)中，制定了對所有者不明，所有者或管理者管理困難亦或認(rèn)定為其主體管理不適當(dāng)?shù)臅r候，可以指定由第三方管理團體來保護的法律制度。像這樣的公眾參與方式當(dāng)中有一個方式叫做“國民信托（National Trust）”。
國民信托是指國民信托法人利用從國民，企業(yè)，團體等寄贈或授予得來的財產(chǎn)及會費來保護那些擁有保護價值的文化遺產(chǎn)和自然環(huán)境資產(chǎn)并保全和管理，提高當(dāng)前及未來生活質(zhì)量的依靠民間自發(fā)性活動的力量來保護管理的行為。
這一概念來源于英國，自1895年創(chuàng)立，成立之初的目標(biāo)是永久保護全國具有歷史價值和自然美的土地與建筑。
與英國的國民信托成為鮮明對比的是日本的國民信托活動，英國是根據(jù)特別法制定的向全國推進且以中央為其國民信托的中心，連接其他地域信托活動的全國型活動。而日本則是以地域為主，地域和地域之間信托運動形成一種網(wǎng)的形狀互相連接的方式進行的地域型活動。如今這一活動不僅僅在英國，歐洲，美國等發(fā)達(dá)國家，而且還發(fā)展到日本，馬來西亞，新加坡，印度尼西亞等東亞國家展開。
（三）韓國的《文化信托法人》
然而這一概念到了韓國之后，則很好的用在了保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)方面上。
在2007年3月25日韓國文化廳和環(huán)境部共同制定的《文化遺產(chǎn)和自然環(huán)境資產(chǎn)的信托法》開始正式實行。其法律條文里規(guī)定了文化遺產(chǎn)國民信托委員會負(fù)責(zé)管理文化遺產(chǎn)的保護工作。該法第三條第一項指出，為了保護文化遺產(chǎn)，可以設(shè)立《文化遺產(chǎn)信托法人》。
而且韓國在實行這一法條之后，這些信托法人們積極的開展活動，展開許多宣傳活動，對保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)起到了很好的促進及保護作用。
（四）可適用于我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護
筆者覺得韓國的《文化遺產(chǎn)信托法人》這一概念可以借鑒，首先韓國和中國的文化都是亞洲文化，比起中國跟那些發(fā)達(dá)的西方國家比起來差異性不大。而且這樣一來，公民也可以參與到保護工作，起到了積極主動的作用，政府對此的財政負(fù)擔(dān)也會減少許多。
如果引入《文化遺產(chǎn)信托法人》這一概念，我們也無需專門立法，直接可以在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中，增加有關(guān)信托保護的法條即可。在法律上規(guī)定這些法人的權(quán)力義務(wù)，例如有權(quán)管理非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，以及規(guī)定一段時間公布其財政支出的賬目等。
在監(jiān)督方面，可以讓國民自己去監(jiān)督這些《文化遺產(chǎn)信托法人》，此外我國的文化部也可以成立專門的監(jiān)督小組，對其進行監(jiān)督。
如果引入了這一概念，關(guān)于在保護模式的選擇上，因為目前我國的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》已經(jīng)做好了確認(rèn)，立檔，研究，保存等建立體系等的工作基礎(chǔ)，且我國中央政府具有較大的行政能力，這種權(quán)利結(jié)構(gòu)的分配，可能不太適用于日本的國民信托概念，而英國式的以中央為信托中心連接其他地域的模式會更有利于我國的實際情況。
我國的文化部在這里可作為這個中央信托中心，連接其他各個文化信托的法人，而這些法人和文化部可以互相監(jiān)督。
三、結(jié)語
目前各個國家開始關(guān)注和保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。在其保護方法上，每個國家都有其保護上的優(yōu)點和缺點，對于那些適用于我國的優(yōu)點，我們可以拿來使用并完善我們的保護制度。
并不僅僅是在我國，其他國家也是，關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護還是主要靠公法來保護，但是僅僅靠公法是不夠的，因為隨著時代的發(fā)展，經(jīng)濟的發(fā)展，我們身邊很多東西都會有權(quán)益的糾紛，有些需要知識產(chǎn)權(quán)法的保護，需要私法的保護。雖然我國已經(jīng)出臺了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》但是其對私權(quán)保護方面還沒有明確的規(guī)定，僅僅做了知識產(chǎn)權(quán)保護的銜接性規(guī)定，這樣是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。
作為一個國家的公民，我們每個人都是受各種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的影響長大的，所以我們每個國民都具有責(zé)任去保護他，所以這并不僅僅是政府的責(zé)任，也是我們的義務(wù)。
論文摘要：我國雖是知識產(chǎn)權(quán)大國，但其利用和轉(zhuǎn)化效率偏低已經(jīng)成為我國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略計劃中的一個不得不面對的問題.知識產(chǎn)權(quán)人可以較為容易的取得知識產(chǎn)權(quán)，但其時商業(yè)和市場知之甚少，而且與其他時產(chǎn)權(quán)不同的是，它的利益實現(xiàn)過程中具有高風(fēng)險性、高成本性以及極大的不確定性，這都使知識產(chǎn)權(quán)人在管理過程中舉步維艱。學(xué)者們近年來提出了一個解決這一問題的新途徑，即知識產(chǎn)權(quán)信托，知識產(chǎn)權(quán)與信托相結(jié)合，不僅可以享受其智力成果帶來的豐厚利益并無須負(fù)擔(dān)管理之責(zé)，而且有效地拓寬了知識產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)的途徑，能更好地實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的保值增值。
一、知識產(chǎn)權(quán)信托概述
近年來，由于知識產(chǎn)權(quán)人本身資金缺乏、知識產(chǎn)權(quán)市場交易信息不對稱，尤其是中介服務(wù)市場不健全等原因，企業(yè)、個人手中擁有著大量的閑置專利而沒有轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力，這從一個側(cè)面反應(yīng)了我國知識產(chǎn)權(quán)科技成果轉(zhuǎn)化率低，知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)化急需找到一個新的突破口。其實，中國知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)化的現(xiàn)狀并不復(fù)雜，只要在知識產(chǎn)權(quán)中介市場做足功夫，健全知識產(chǎn)權(quán)交易體制，產(chǎn)業(yè)化程度就會明顯提高。這就是引入知識產(chǎn)權(quán)信托制度，知識產(chǎn)權(quán)人通過信托方式委托信托機構(gòu)經(jīng)營管理其知識產(chǎn)權(quán)，不但可以讓知識產(chǎn)權(quán)人享受其智力成果帶來的豐厚利益，而且也不用負(fù)擔(dān)管理之責(zé)。
所謂知識產(chǎn)權(quán)信托，是指知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人，為了使自己所屬的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)化、商品化以實現(xiàn)其增值的目的，將其擁有的知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人，由信托投資公司代為經(jīng)營管理、運用或處分該知識產(chǎn)權(quán)的一種法律關(guān)系。
二、信托制度在知識產(chǎn)權(quán)中應(yīng)用的價值
信托制度作為一種現(xiàn)代財產(chǎn)管理制度，為何可以用于知識產(chǎn)權(quán)的利用呢?筆者認(rèn)為，主要有以下三點:
1.知識產(chǎn)權(quán)人缺乏專業(yè)的推廣其知識產(chǎn)品的經(jīng)驗。一方面，知識產(chǎn)權(quán)人往往是作品或者發(fā)明的創(chuàng)造者，讓他們拋棄創(chuàng)作或發(fā)明而從事專業(yè)的推廣活動.這無疑會導(dǎo)致社會人力資源的浪費:另一方面，知識產(chǎn)權(quán)價值的無形性、不易確定性等特點會讓其轉(zhuǎn)讓增加不少難度，并且還要花費大量的時間、精力。對于發(fā)明創(chuàng)造者而言，他們并不具有推廣、宣傳、談判等市場經(jīng)驗，這也會讓他們在交易中處于不利地位。此時信托乃是他們的最佳選擇:由一個專業(yè)的信托機構(gòu)來完成交易，這既保障了知識產(chǎn)權(quán)人的經(jīng)濟利益，又節(jié)省了大量的時間精力，何樂而不為呢?
2.信托制度是一種高效的財產(chǎn)管理制度。專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)信托機構(gòu)對于知識產(chǎn)權(quán)成果的有效管理能夠?qū)崿F(xiàn)以下功能:
首先，信托制度能夠為知識產(chǎn)權(quán)人防御風(fēng)險。我們知道，知識產(chǎn)權(quán)不同于其他財產(chǎn)權(quán)，它必須通過投入市場、完成轉(zhuǎn)化才能實現(xiàn)其價值。然而，山于知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，其權(quán)利人在保有、維持知識產(chǎn)權(quán)方面存在著許多風(fēng)險:知識產(chǎn)權(quán)的維持成本高昂，使得權(quán)利人面臨著經(jīng)濟枯竭的風(fēng)險:知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品價值的不確定性，便得其權(quán)利人存在著評估失誤風(fēng)險:知識產(chǎn)權(quán)人在擁有其權(quán)利的同時也伴隨著各種侵權(quán)行為發(fā)生的風(fēng)險:在其許可他人使用或轉(zhuǎn)讓過程中也存在著對方當(dāng)事人違約的風(fēng)險。在引入了信托制度以后，這些風(fēng)險就會隨之降低，甚至排除.在知識產(chǎn)權(quán)信托制度中，一方面，信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移后，風(fēng)險即轉(zhuǎn)移給受托人，由有經(jīng)驗和能力的信托機構(gòu)來防御和處理管理中的風(fēng)險。另一方面，信托機構(gòu)擁有一流的專家團隊、評估系統(tǒng)和后續(xù)防御措施，能夠?qū)I(yè)化的為知識產(chǎn)權(quán)人管理和利用其知識成果產(chǎn)出收益。
其次，信托制度能夠?qū)崿F(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的保值增值。信托制度具有保值與增值功能，其與知識產(chǎn)權(quán)結(jié)合后，不僅能夠有效的防止知識成果價值的喪失與減少，還可以通過其專業(yè)化的運作流程將知識產(chǎn)權(quán)商品化、產(chǎn)業(yè)化，實現(xiàn)成果增值，獲得商業(yè)利潤。
3.知識產(chǎn)權(quán)信托為知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化提供了新途徑。我國的知識產(chǎn)權(quán)人往往是自然人，知識產(chǎn)權(quán)的許可、轉(zhuǎn)讓主要通過權(quán)利人與需求者單項交易的方式實現(xiàn)。這一交易方式必然導(dǎo)致的后果是:一方面，知識產(chǎn)權(quán)人擁有大量的發(fā)明專利而苦于尋找實施途徑或者造成知識產(chǎn)權(quán)的閑置，別一方而，許多企業(yè)需求專利等知識產(chǎn)權(quán)，卻不知從何處得到。’引入信托制度后，當(dāng)委托人把知識產(chǎn)權(quán)交給受托人時，并不需要對該知識產(chǎn)權(quán)的價值進行評估，而信托機構(gòu)不僅具有較強的市場操作能力、豐富的推銷經(jīng)驗、一流的專業(yè)團隊，還掌握著大量的市場需求信息，與數(shù)量龐大的生產(chǎn)企業(yè)(即知識產(chǎn)權(quán)需求方)保持著千絲萬縷的聯(lián)系。信托機構(gòu)能夠輕松的實現(xiàn)供需之間的互通，這必將成為知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和需求知識產(chǎn)權(quán)的企業(yè)之間的橋梁。
三、信托在知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用中的問題及完善措施
我國《信托法》第7條規(guī)定:“設(shè)立信托，必須有確定的信托財產(chǎn)，并且該信托財產(chǎn)必須是委托人合法所有的財產(chǎn)。本法所稱財產(chǎn)包括合法的財產(chǎn)權(quán)利。"2001年I月10日頒布的《信托投資公司管理辦法》第21條的表述就更為明確，該規(guī)定明確將知識產(chǎn)權(quán)信托納入信托投資公司的經(jīng)營范圍。2007年I月23日中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會重新《信托公司管理辦法》，該法第16條規(guī)定:“信托公司可以申請經(jīng)營下列部分或者全部本外幣業(yè)務(wù):(一)資金信托:(二)動產(chǎn)信托:(三)不動產(chǎn)信托:(四)有價證券信托:(五)其他財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)信托……。”《信托公司管理辦法》重新回到《信托法》的起點，用“財產(chǎn)權(quán)”概括了包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的財產(chǎn)性權(quán)利。可見，雖然我國法律未明確規(guī)定信托公司可以經(jīng)營知識產(chǎn)權(quán)信托業(yè)務(wù)，知識產(chǎn)權(quán)信托在立法七仍未引起官方的重視，但知識產(chǎn)權(quán)信托在法律上是站得住腳的。
2000年9月，武漢國際信托投資公司率先在全國開展了專利信托業(yè)務(wù)，為專利權(quán)人期待以久的專利信托機構(gòu)終于誕生，但僅僅是曇花一現(xiàn)，不到兩年的時間便宣告失敗，其中原因不得不另人深思:理論研究上的缺陷和實踐中各種配套設(shè)施的不健全都會使得知識產(chǎn)權(quán)信托這一制度在現(xiàn)實條件下實施起來相當(dāng)困難，這必將成為我們再次構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)信托機構(gòu)應(yīng)當(dāng)思考的問題。筆者認(rèn)為，目前我國知識產(chǎn)權(quán)信托制度在實踐中主要面臨的困難有:權(quán)屬不明，這使得作為委托人的知識產(chǎn)權(quán)人和作為受托人的信托機構(gòu)法律定位不明確，不能夠正確的履行自己的權(quán)利:大部分知識產(chǎn)權(quán)都有一定的權(quán)利期限，在知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利期間內(nèi)存在著各種法律風(fēng)險，如專利無效、期限屆滿等，這也可以說是知識產(chǎn)權(quán)信托首當(dāng)其沖的風(fēng)險;知識產(chǎn)權(quán)信托登記制度不完善，尤其是登記機關(guān)不明確，登記制度的無章可循會使知識產(chǎn)權(quán)信托當(dāng)事人的利益保障受到威脅。 釗對我國知識產(chǎn)權(quán)信托在實踐中存在的各種問題，筆者認(rèn)為應(yīng)該對癥下藥，從以下幾個方面進行完善:
(一)明確權(quán)屬
知識產(chǎn)權(quán)信托的運行機制應(yīng)為，權(quán)利人將其知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移到信托公司名下，信托公司即享有信托財產(chǎn)的所有權(quán)繼而成為法律上的權(quán)利人，委托人即原權(quán)利人成為受益權(quán)人，簽訂信托合同后，應(yīng)當(dāng)在知識產(chǎn)權(quán)局進行登記。這種割裂信托財產(chǎn)權(quán)的管理屬性和利益屬性的制度設(shè)計大大提高了信托管理的效率。武漢市專利信托業(yè)務(wù)開展時，我國還沒有出臺《信托法》，所以當(dāng)時關(guān)于信托財產(chǎn)的歸屬問題并不明確。武漢市專利信托機構(gòu)采取的是以合同的形式明確當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并將此合同交由當(dāng)?shù)貙＠姓芾聿块T登記備案，來保證此信托行為生效。不難看出這種合同形式使專利“所有權(quán)”并沒有在法律上予以轉(zhuǎn)移，這樣造成的后果是:一方面受托人沒有有效的專利處置權(quán)，所以在專利的轉(zhuǎn)化實施中無法以專利權(quán)人的名義去談判轉(zhuǎn)讓或許可實施事宜。另一方面委托人扔然擁有專利所有權(quán)。這使他們很難尊重信托投資公司對專利的經(jīng)營管理，他們可以撇開信托公司，借助信托效應(yīng)進行私下交易。這極大的影響了專利信托的順利進行。
(二)完善知識產(chǎn)權(quán)信托風(fēng)險防范體系
知識產(chǎn)權(quán)信托風(fēng)險，主要是指知識產(chǎn)權(quán)管理過程中由于種種問題帶來的收益不確定性以及給受益人、受托人帶來損失的可能性。在知識產(chǎn)權(quán)信托過程中，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、被訴無效、知識產(chǎn)權(quán)不能轉(zhuǎn)化等情況幾乎難以杜絕，這些都會使信托無法達(dá)到預(yù)期收益，受托人也要承受巨大的訴訟費用。筆者認(rèn)為，要防范各種風(fēng)險，最重要的是提高受托人對知識產(chǎn)權(quán)的鑒別能力。知識產(chǎn)權(quán)就像金融資產(chǎn)一樣，有時是價值大而風(fēng)險小，有時卻是價值誘人但風(fēng)險更大，受托人在受理知識產(chǎn)權(quán)信托時，應(yīng)謹(jǐn)慎選擇、認(rèn)真挑選知識產(chǎn)權(quán)項目。但是，百密一疏，誰都不可能是商場上的常勝將軍，因此，有必要引進保險制度，也就是信托公司與保險機構(gòu)共同設(shè)計知識產(chǎn)權(quán)信托保險，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)信托遭遇因各種原因引起的損失時，由信托公司和保險公司共同進行承擔(dān)的一種風(fēng)險分散機制。
〔三)完善信托登記，確立信托登記機關(guān)
知識產(chǎn)權(quán)登記制度的不完善是困擾知識產(chǎn)權(quán)信托實踐急需解決的問題，一套完善的信托登記制度是必不可少的。信托登記制度的建立是一種法律制度的構(gòu)建，所涉及的內(nèi)容也方方面面，如信托登記機關(guān)、登記范圍、登記內(nèi)容以及登記效力等，在這些內(nèi)容當(dāng)中，最核心的就是知識產(chǎn)權(quán)信托登記主管機關(guān)的確定。有不少學(xué)者建議建立一個獨立的知識產(chǎn)權(quán)信托登記機關(guān)，但筆者更贊同在原有知識產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)下進行信托登記。
首先，基于信托公示制度的需要。知識產(chǎn)權(quán)信托登記包括知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移登記和信托登記。在整個知識產(chǎn)權(quán)信托運行過程中，只有信托財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移登記是不夠的，還需要向第三人表明其財產(chǎn)已信托的事實，即信托公示，與是信托登記應(yīng)運而生。
論文關(guān)鍵詞：信托；知識產(chǎn)權(quán)；利用；價值
知識產(chǎn)權(quán)利用的形式多表現(xiàn)為轉(zhuǎn)讓和出租。作為財產(chǎn)管理工具的信托卻很少被人注意。中國信托企業(yè)也很少涉足知識產(chǎn)權(quán)信托業(yè)務(wù)。在著作權(quán)的利用上設(shè)計有集體管理制度。該制度是否屬于信托存在歧見。而商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)是否得以信托方式加以管理，存在疑問。本文的通過考察信托在知識產(chǎn)權(quán)利用中實踐狀況，發(fā)現(xiàn)信托能成為知識產(chǎn)權(quán)利用的重要工具；知識產(chǎn)權(quán)信托將是信托業(yè)發(fā)展的新領(lǐng)域。
一、信托在中國知識產(chǎn)權(quán)利用實踐中的表現(xiàn)
信托法頒布于2001年，此前的信托實踐多存在于金融領(lǐng)域。信托法頒布的目的主要在于調(diào)整規(guī)制信托業(yè)，促進信托事業(yè)的健康發(fā)展。信托實踐以金融信托業(yè)為主力，其他信托業(yè)務(wù)較少。令人費解的是，知識產(chǎn)權(quán)信托居然成為信托發(fā)展的新領(lǐng)域。可以觀察的法律適用實踐中，信托主要存在于著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)的利用中。1992年中國音樂著作權(quán)協(xié)會成立時，信托很快成為著作權(quán)利用的形式。
關(guān)于著作權(quán)集體管理的性質(zhì)，有認(rèn)為是者，有認(rèn)為是信托者。最高法院在一件復(fù)函中認(rèn)為，著作權(quán)集體管理組織與著作權(quán)人的關(guān)系為信托關(guān)系。有人據(jù)此認(rèn)為最高法院認(rèn)可了集體管理的性質(zhì)為信托。在該函件中，最高法院民庭稱，“一、音樂著作權(quán)協(xié)會與音樂著作權(quán)人(會員)根據(jù)法律規(guī)定可就音樂作品的某些權(quán)利的管理通過合同方式建立平等主體之間的帶有信托性質(zhì)的民事法律關(guān)系，雙方的權(quán)利與義務(wù)由合同約定，音樂著作權(quán)協(xié)會可以將雙方的權(quán)利與義務(wù)等事項規(guī)定在協(xié)會章程之中。二、根據(jù)民法通則、著作權(quán)法、民事訴訟法以及雙方訂立的合同，音樂著作權(quán)人將其音樂作品的部分著作權(quán)委托音樂著作權(quán)協(xié)會管理后，音樂著作權(quán)協(xié)會可以自己的名義對音樂著作權(quán)人委托的權(quán)利進行管理。發(fā)生糾紛時，根據(jù)合同在委托權(quán)限范圍內(nèi)有權(quán)以自己的名義提起訴訟。但音樂著作權(quán)人在其著作權(quán)受到侵害而音樂著作權(quán)協(xié)會未提起訴訟或者權(quán)利人認(rèn)為有必要等情況下，依法仍有權(quán)提起訴訟。三、音樂著作權(quán)協(xié)會與音樂著作權(quán)人之間因違反合同發(fā)生糾紛，任何一方均有權(quán)訴請人民法院解決。”
這一函件還難以完全確立集體管理的信托性質(zhì)。因為，委托人還可以對侵害其著作權(quán)的人起訴。在真正盼信托中，委托人是沒有這一權(quán)利的。并且，著作權(quán)人和集體管理組織問的關(guān)系僅僅是有信托性質(zhì)。
2005年3月1日起施行的《著作權(quán)集體管理條例》也沒有明確規(guī)定集體管理為信托。綜合該條例第2條、第20條、第2l條、第28條、第29條的規(guī)定，可以認(rèn)定集體管理為信托管理。但是，值得注意，在著作權(quán)集體管理關(guān)系中，著作權(quán)人并沒有將著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給集體管理組織，而是授予其一定期限的獨占權(quán)。并且，著作權(quán)人可以隨時取消委托。委托的取消不影響第三人的利益。為了平衡著作權(quán)人與管理組織的利益，防止管理組織的道德風(fēng)險，集體管理組織的管理權(quán)限受到限制，不能與利用人訂立獨占許可合同，合同期限不能超過兩年。這些規(guī)定又是集體管理的信托性質(zhì)變得不太確定。
信托在商標(biāo)利用中的表現(xiàn)見于廣東省輕工業(yè)品進出口集團公司與香港TMT貿(mào)易有限公司商標(biāo)權(quán)屬糾紛上訴案。該案中，原告與被告系貿(mào)易伙伴，原告設(shè)計的TMT商標(biāo)并交給被告使用，被告以自己名義將TMT商標(biāo)在中國商標(biāo)局注冊，注冊人為被告。在雙方斷絕貿(mào)易合作后，原告要求被告歸還商標(biāo)遭到拒絕，被告禁止原告使用TMT商標(biāo)。一審法院認(rèn)定，雙方存在委托關(guān)系，判決商標(biāo)應(yīng)該歸還原告，但原告應(yīng)當(dāng)補償被告50萬元。此50萬系受托人因辦理委托事務(wù)應(yīng)該得到的報酬。最高法院認(rèn)定，雙方存在事實上的信托關(guān)系，判決商標(biāo)歸于原告；原告補償被告250萬元。此款項亦為辦理信托事宜的報酬。最高法院的判決理由在于：第一，由于原告最早提出將TMT用于商品并且提議進行商標(biāo)注冊。并且受到被告誤導(dǎo)，原告錯誤認(rèn)為當(dāng)時香港公司不能在內(nèi)地注冊商標(biāo)，故與被告商定，由被告輕工業(yè)品公司在國內(nèi)辦理商標(biāo)注冊。第二，原告要求被告定牌生產(chǎn)被告指定牌號的商品，且雙方已經(jīng)實際履行了定牌生產(chǎn)合同，故雙方形成了事實上的商標(biāo)權(quán)財產(chǎn)信托法律關(guān)系。第三，原告與被告雙方的這一法律關(guān)系不僅由商標(biāo)設(shè)計、交付使用與要求注冊的事實來證明，還可以由雙方定牌貿(mào)易合同的約定及只有東明公司(后來是TMT公司)進行商品銷售及商品與商標(biāo)的廣告宣傳，逐步形成爭議商標(biāo)的知名度和資產(chǎn)增值的事實來證明。據(jù)此，最高法院認(rèn)定，被告是相關(guān)商標(biāo)的名義上的權(quán)利人，原告是相關(guān)商標(biāo)的實質(zhì)上的權(quán)利人。原告以委托人的身份請求將TMT商標(biāo)歸還該公司，有充分的事實依據(jù)。
該案發(fā)生在《信托法》生效之前，最高法院根據(jù)信托的法理認(rèn)定雙方存在信托關(guān)系，實為一大創(chuàng)造。然而，這一判決受到學(xué)界的質(zhì)疑。法院判決中的事實上的信托關(guān)系屬于何種類型的信托?一般認(rèn)為，意定信托分為明示信托和默示信托，默示信托是指不是由于當(dāng)事人明示意圖的結(jié)果，而是法院推論當(dāng)事人具有這種意圖。是根據(jù)委托人的默示行為推定其具有信托的意圖而成立的信托。在實踐中，財產(chǎn)出讓人將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給財產(chǎn)受讓人時，可能未有明確的信托意思但可以推定得知其有信托之意，或者雖既無此種申明也無此種意思，但為了公平起見需要通過擬制信托關(guān)系來維護有關(guān)當(dāng)事人的利益，法院均應(yīng)當(dāng)推定在兩者之間存在信托關(guān)系。默示信托又可以分為結(jié)果信托和推定信托。
結(jié)果信托是根據(jù)對財產(chǎn)出讓人雖未明確表示，但卻可因推定而得知的意圖而產(chǎn)生的信托。這種推定必須基于一定事由，能夠?qū)е逻@種推定發(fā)生的事實由法律規(guī)定。法律對有關(guān)事實的限定，導(dǎo)致因這種推定而產(chǎn)生的信托，其運行往往以信托利益歸復(fù)于該項信托財產(chǎn)的出讓人為結(jié)果。推定信托是指由法律強制設(shè)立，無明示或者默示意圖。這種信托特指根據(jù)法律的直接規(guī)定并出于公平正義或者為防止不公平事件的發(fā)生而推定成立的信托，是衡平法為了正義和良心而由法院判決強制設(shè)立的信托。據(jù)此，該案中事實上的信托關(guān)系應(yīng)為默示信托。根據(jù)法官的判決這種信托又屬于結(jié)果信托。因為，法院根據(jù)“原告要求被告定牌生產(chǎn)被告指定牌號的商品，且雙方已經(jīng)實際履行了定牌生產(chǎn)合同”這一事實推定存在信托關(guān)系。但是，這種認(rèn)定是否恰當(dāng)還可以探討。對該案的法律關(guān)系，一審法院認(rèn)定為委托，二審改正為信托，都認(rèn)定雙方有委任的意思。但此意思為何，卻存在分歧。筆者認(rèn)為，雙方的此種關(guān)系歸屬為推定信托為佳。雙方的合作無矛盾時一切不論。為何有了矛盾?被告占據(jù)該商標(biāo)并禁止原告使用該商標(biāo)，欲侵占商標(biāo)的企圖明顯，從商標(biāo)的產(chǎn)生看，是由原告設(shè)計并提供給被告的。先占產(chǎn)生權(quán)利。那么，不論注冊與否，商標(biāo)歸屬于原告。如果根據(jù)注冊公示原則，將商標(biāo)歸于被告有違公平嗎?法院的內(nèi)在推理是肯定的。因此，最高法院根據(jù)自己斷定的公平觀念判決TMT商標(biāo)屬于原告。此種信托應(yīng)該屬于推定信托。即根據(jù)公平觀念設(shè)定的信托。如此，我們判斷最高法院的判決是否妥當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)就在于最高法院的公平觀念是否恰當(dāng)。這樣問題就轉(zhuǎn)化為：將商標(biāo)歸于原告就公平嗎?一個商標(biāo)毫無價值，關(guān)鍵是商標(biāo)代表的商譽和市場。此商譽和市場是誰創(chuàng)造的?根據(jù)本案，難以認(rèn)定是原告創(chuàng)造的。相反，倒有可能是被告創(chuàng)造的。如果果真如此，法院的判決基礎(chǔ)就動搖了。否則，法院的判決就完全恰當(dāng)。
信托在專利權(quán)中的實踐未見諸訴訟。實踐中，有很多中介公司從事專利權(quán)的掮客交易。他們先看中一項專利，并花錢買下，之后，再尋找買家。這種掮客商人的風(fēng)險很大。如果找不到下家，這些掮客的投資將血本無歸。如果，采用信托模式，掮客成為受托人，無需購買專利，這將減少成本。但采用制，受托人的費用將由委托人承擔(dān)，不論專利是否賣出，專利權(quán)人都要付出費。如果受托人出現(xiàn)道德風(fēng)險，專利權(quán)人將會被詐騙。在引入信托后，將會對專利轉(zhuǎn)化中介產(chǎn)生大的影響。
二、信托應(yīng)該成為知識產(chǎn)權(quán)利用的工具
從以上介紹的信托在我國知識產(chǎn)權(quán)利用實踐中的表現(xiàn)看，信托在知識產(chǎn)權(quán)利用的作用沒有得到充分發(fā)揮。那么，信托能否成為知識產(chǎn)權(quán)利用的工具?信托能否成為加快知識產(chǎn)權(quán)利用從而加快知識傳播和品牌擴展的工具呢?質(zhì)言之，信托能否擴展到知識產(chǎn)權(quán)利用領(lǐng)域從而成立知識產(chǎn)權(quán)信托業(yè)呢?回答這些問題，首要的，必須回答知識產(chǎn)權(quán)利用是否需要信托這一工具。
知識產(chǎn)權(quán)利用的專業(yè)性需要信托。信托的功能之一就是受人之托代人理財。這就是信托的財產(chǎn)管理功能。在我國，知識產(chǎn)權(quán)主要是著作權(quán)和專利權(quán)，其權(quán)利人多屬于科研人員或者文化界人士，他們多數(shù)不善于市場運作，而尋找合適的經(jīng)紀(jì)人并非易事。況且，經(jīng)紀(jì)人的傭金過高影響這些權(quán)利人的積極性。如采用信托模式，設(shè)立專門的知識產(chǎn)權(quán)信托機構(gòu)，由這些機構(gòu)和知識產(chǎn)權(quán)人訂立信托合同，將專利權(quán)或者著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給這些受托人，知識產(chǎn)權(quán)人無需先期支付報酬給受托人，待知識產(chǎn)權(quán)有了收益后，根據(jù)事前約定，在收益中劃分一定比例作為受托人的報酬。這種模式一方面降低了交易費用，委托人事前無需付費(如是，則是要事前付費的)，受托人亦無需事前付費(如果是掮客交易，受托人則要事前付費)；另一方面可以增加受托人的積極管理義務(wù)。這又優(yōu)于集體管理模式，現(xiàn)在實行的著作權(quán)集體管理模式之下，集體管理組織實行會員制，在形式屬于非營利社團即事業(yè)單位性質(zhì)的社會團體法人，由于非營利性，管理組織實際上成為一個消極地保護著作權(quán)的組織，(f畏本談不上積極的實現(xiàn)財產(chǎn)增值這一功能。因此，按照現(xiàn)在的集體管理模式難以實現(xiàn)加快知識產(chǎn)權(quán)利用從而加快知識傳播和品牌擴展的目的。但采用信托模式，則可以實現(xiàn)之。
三、知識產(chǎn)權(quán)信托能擴展信托領(lǐng)域
鑒于我國《著作權(quán)集體管理條例》限制著作權(quán)集體管理組織的設(shè)立，意圖發(fā)展著作權(quán)集體管理的人可饒開該條例，直接設(shè)立信托公司從事著作權(quán)信托業(yè)務(wù)。這種信托公司將成為文化市場上的獵頭公司，發(fā)現(xiàn)有價值的作品加以市場化運作，創(chuàng)造巨大的社會價值，也能使著作權(quán)人的著作權(quán)變化為現(xiàn)實的權(quán)利。這個市場的巨大可以從“榕樹下” 等文學(xué)作品網(wǎng)站上看到前景。如此，將會形成一個著作權(quán)信托業(yè)。這將是一個新興的行業(yè)。
一、資產(chǎn)證券化之勝出
當(dāng)代經(jīng)濟空前的化潮流和迅猛異常的生產(chǎn)力高漲趨勢，不僅把直接融資推到了突出的重要地位，而且因為投資者的廣泛性和普遍性，更因為各種基金、保險機構(gòu)參與投資，伴隨其直接融資空間、社會基礎(chǔ)不斷的擴張，投資的人民性和社會性已成為的顯著特征。與此同時，金融安全無疑具有經(jīng)濟安全、社會安全的重要價值，資產(chǎn)證券化正是回應(yīng)時代的產(chǎn)物。
如同萌生于18－19世紀(jì)的公司制度一樣，資產(chǎn)證券或稱資產(chǎn)支撐證券，問世于上世紀(jì)末期的美國，而美國卻以其世界經(jīng)濟的領(lǐng)先地位，預(yù)示了資產(chǎn)證券化世紀(jì)風(fēng)云的來臨，繼后迅速擴展到了幾乎所有的發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟國家和地區(qū)，被經(jīng)濟學(xué)家稱為當(dāng)代的創(chuàng)新投資工具 .勿庸置疑的是，經(jīng)濟現(xiàn)象一旦從偶發(fā)變成常規(guī)，必然以法律制度的創(chuàng)新為其支撐，并以此構(gòu)成人們可預(yù)期利益的穩(wěn)定保障和行為遵循規(guī)則。
資產(chǎn)證券化之勝出，并不取代其他投融資制度，卻也以自己之優(yōu)勝品質(zhì)成為一枝觸目新秀。她的先軀當(dāng)屬至今仍保持著旺盛生命力的公司制度，正是公司制度這種“發(fā)明”，創(chuàng)造了一日千里的經(jīng)濟速度和千萬倍的社會財富規(guī)模化增長。以公司制度為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)股票、債券融資，是以公司的一般資產(chǎn)為擔(dān)保，以公司資產(chǎn)及其經(jīng)營作為發(fā)行股票、債券的信用條件。因而理性的投資者必須花費一定的時間和精力關(guān)注公司經(jīng)營與管理狀況，而不能僅僅把目光投向股票、債券市場。然而投資者往往由于時間、精力及相關(guān)知識的欠缺，無法或者也不愿時刻追隨企業(yè)的經(jīng)營變化，達(dá)到恰如適當(dāng)?shù)剡x擇“用手投票”或“用腳投票”，以致錯失良機受挫于瞬間的頻率不低。甚至，公司制度框架本身就注定，其信息公開永遠(yuǎn)只能是相對的，投資人通常都處于弱勢，其獲取信息和控制力的滯后性對廣大中小投資者極其不利，即便是擁有投資專業(yè)人力資源的機構(gòu)投資者，也難以幸免失誤，面對深不可測的公司高層惡意運作，更是令人望而卻步。于是，社會期待著一種既能滿足投資更大的規(guī)模化、社會化需求，同時又相對省力、省時、透明度充分、風(fēng)險小而回報穩(wěn)定的方式。資產(chǎn)證券化這種新型投資模式的出現(xiàn)，為投資者提供了一種新的選擇。
所謂資產(chǎn)證券，或稱資產(chǎn)支撐證券，是以區(qū)別于公司信用的特定化資產(chǎn)為信用保證所發(fā)行的投資證券。其“資產(chǎn)”信用保證也不同于特定物的抵押或一般特定債權(quán)質(zhì)押，而是指現(xiàn)實的或未來必將發(fā)生的合同之金錢債權(quán)，為經(jīng)濟學(xué)家稱為預(yù)期現(xiàn)金流。這種資產(chǎn)因產(chǎn)生于合同關(guān)系，其金錢債權(quán)為特定當(dāng)事人基于特定法律行為有權(quán)獲取的權(quán)益，雖然“現(xiàn)金流”或“金錢權(quán)益”本身不具有物的特定性（即稱一般等價物），卻因合同基礎(chǔ)關(guān)系而使其債的權(quán)益特定化，從而“資產(chǎn)”乃為特定化資產(chǎn)。同時又因為投資人企求的投資回報并非特定化的物質(zhì)屬性的財產(chǎn)使用價值，為了滿足投資人對物的交換價值增值的欲望，該“資產(chǎn)”也只能是預(yù)期的金錢債權(quán)。
資產(chǎn)證券化之投資安全性緣自法律制度的創(chuàng)新，其結(jié)構(gòu)設(shè)計處處體現(xiàn)了對證券投資者投資安全保障的價值理念追求和人文關(guān)懷。其中，核心制度是“特設(shè)目的機構(gòu)”的創(chuàng)新。我們知道，融資人是擁有或即將擁有金錢債權(quán)的原始權(quán)益人，而資產(chǎn)證券制度的巧妙設(shè)計，是在原始權(quán)益人之外設(shè)立一個專屬性的特設(shè)目的機構(gòu)，由該特設(shè)機構(gòu)依據(jù)預(yù)設(shè)融資項目方案持有原始權(quán)益人之金錢債權(quán)，并以自己的名義發(fā)行融資債券，形成由特設(shè)機構(gòu)為居中層面的、阻隔融資人與投資人直接進行法律行為的三律關(guān)系。
如前所述，資產(chǎn)證券化不僅以特定資產(chǎn)作為直接融資的信用保證，投資人只須對資產(chǎn)質(zhì)量作出判斷，即獲得可靠投資預(yù)測，同時，為了實現(xiàn)“資產(chǎn)”的保證性，還必須有賴法律制度的創(chuàng)新。特設(shè)機構(gòu)這種標(biāo)志資產(chǎn)證券的獨特制度，決不是孤立的、簡單的一種載體改變，此項制度的創(chuàng)新要求對相應(yīng)的一系列傳統(tǒng)融資法律制度進行吸收、借鑒，并演繹成又決不相同于任何傳統(tǒng)融資法律制度的、獨具特色的嶄新制度。
二、資產(chǎn)證券安全價值的制度保證
（一）資產(chǎn)證券發(fā)起人破產(chǎn)隔離制度
防范發(fā)起人即融資人提供的資產(chǎn)保證信用風(fēng)險，最重要、最基本的是對融資保證資產(chǎn)進行破產(chǎn)隔離的制度。
破產(chǎn)隔離，就是使發(fā)起人用以保證融資的特定資產(chǎn)與發(fā)起人的其他資產(chǎn)從法律上進行分離，確保融資保證資產(chǎn)不受發(fā)起人經(jīng)營惡化及其他債權(quán)人追償?shù)模⑶以诎l(fā)起人破產(chǎn)的情形下不被列入破產(chǎn)財產(chǎn)。于是，這就提出了發(fā)起人須從法律上將其用以證券化的資產(chǎn)與自身其他資產(chǎn)進行剝離和如何剝離的。在美國，剝離資產(chǎn)的法律形式是“真實出售”，也就是發(fā)起人把擬用于證券化的保證資產(chǎn)“真實出售”給特設(shè)機構(gòu)，而特設(shè)機構(gòu)則用其資產(chǎn)作為保證發(fā)行證券，并將融資資金向發(fā)起人支付購置資產(chǎn)的對價，從而使發(fā)起人的預(yù)期原始權(quán)益獲得提前的現(xiàn)實受償。我們注意到，之所以被稱為“真實出售”，是因為美國法律將債權(quán)性資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓界定為銷售的性質(zhì)，并使用了“真實出售”法律詞語，同時在判例中對資產(chǎn)讓與人在什么情形下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)買回資產(chǎn)的義務(wù)，對在某種情形下資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓不被認(rèn)定為“真實出售”等等，都同時作了法律上的界定。 “真實出售”應(yīng)滿足上的賬外處理，一旦發(fā)起人發(fā)生破產(chǎn)程序，證券化資產(chǎn)可依法認(rèn)定為已出售資產(chǎn)不被列入債權(quán)人清算受償財產(chǎn)，以保持證券化資產(chǎn)的獨立性，使投資人的保證資產(chǎn)專屬性確定不變。美國采取“真實出售”方式達(dá)到轉(zhuǎn)移證券化保證資產(chǎn)所有權(quán)，也是與其破產(chǎn)制度中賦予破產(chǎn)執(zhí)行人享有充分權(quán)利的規(guī)定相關(guān)聯(lián)的，從其他國家、地區(qū)的資產(chǎn)證券化立法實證考查，“真實出售”方式并非唯一。
美國資產(chǎn)證券化“真實出售”所揭示的不只是一種業(yè)務(wù)性操作經(jīng)驗，而在于它確立了資產(chǎn)證券化具有普遍意義的破產(chǎn)隔離和制度創(chuàng)新。正是破產(chǎn)隔離導(dǎo)致資產(chǎn)證券化特設(shè)機構(gòu)這一獨特融資主體得以成立，而且成為任何國家、地區(qū)資產(chǎn)證券立法的剛性通例。也就是說，盡管除美國以外，我們尚未發(fā)現(xiàn)其國家、地區(qū)一概沿用“真實出售”，但不可改變的是：發(fā)起人用以證券化的資產(chǎn)必須依符合本土法律規(guī)范的法定形式，滿足其原始權(quán)益轉(zhuǎn)移至特設(shè)機構(gòu)獨立享有，達(dá)到與發(fā)起人進行破產(chǎn)隔離，保證用以證券化的資產(chǎn)承擔(dān)起對投資人清償?shù)狡诒鞠⒌牟豢蓜訐u的資產(chǎn)信用。由此可見，資產(chǎn)證券化的投資人不僅對投資回報可以有確定的預(yù)期，同時也有穩(wěn)定的安全保證。資產(chǎn)證券通常采取資產(chǎn)債券形式，其流通性得以實現(xiàn)投資人的市場進入與退出；回報利率、周期明確，投機性相對縮小，安全性顯著，特別適宜于機構(gòu)投資。
（二）債權(quán)轉(zhuǎn)移的獨立性、無因性制度
特設(shè)機構(gòu)受讓的、借以發(fā)行證券的資產(chǎn)，往往是一種單項債權(quán)的同類資產(chǎn)，甚至可能是分別的多個發(fā)起人的原始權(quán)益資產(chǎn)，這些資產(chǎn)群組稱為資產(chǎn)池。前已述及，資產(chǎn)池也就是依必要法定形式與發(fā)起人進行破產(chǎn)隔離的特設(shè)機構(gòu)專屬資產(chǎn)，其資產(chǎn)之獨立性特征是勿可置疑的。
我們注意到，以美國為例，“真實出售”與通常的商品出售仍是不可同日而語的，因為任何通過合法交易出售的商品，理所當(dāng)然地已經(jīng)完成所有權(quán)轉(zhuǎn)移，出售的資產(chǎn)自然不被追訴為破產(chǎn)人的破產(chǎn)財產(chǎn)。問題在于，資產(chǎn)證券化“真實出售”的資產(chǎn)客體，僅僅是發(fā)起人現(xiàn)實的或未來的合同債權(quán)，而且必須是金錢之債權(quán)，特設(shè)機構(gòu)作為其債權(quán)受讓主體，雖然以取得之資產(chǎn)為保證發(fā)行證券，并用發(fā)行證券融資資金向發(fā)起人作了“對價支付”，但特設(shè)機構(gòu)最終不是向發(fā)起人取回融資資金以保證投資人的到期權(quán)益，而是依據(jù)發(fā)起人的原始權(quán)益即其債務(wù)人的給付，兌現(xiàn)投資人回報。這就既不同于間接的金融機構(gòu)金錢借貸融資，也區(qū)別于公司發(fā)行股票、債券的直接融資。而另一翻特別的資產(chǎn)證券，其資產(chǎn)之獨立性除了依存于特設(shè)機構(gòu)這一主體，還必得依賴發(fā)起人債權(quán)資產(chǎn)之有效轉(zhuǎn)移。
已經(jīng)證明，后起于物權(quán)的債權(quán)制度，在本來意義上是為了滿足物權(quán)的流轉(zhuǎn)，又正是物權(quán)流轉(zhuǎn)在空間、時間上的擴張，使其與生俱有的債權(quán)制度的活力獲得了極大的充實、發(fā)展，最終產(chǎn)生了債權(quán)獨立的交易價值，并且日趨強化。為了保證債權(quán)的多次流轉(zhuǎn)必要的安全性，當(dāng)在票據(jù)法上的票據(jù)可以脫離僅僅當(dāng)作取得貨物憑證而直接充當(dāng)流通權(quán)證的情形下，債權(quán)即獲得其無因性、獨立性的支撐，進而產(chǎn)生了脫離財產(chǎn)物質(zhì)形態(tài)的證券市場，即一個仍與實際經(jīng)濟關(guān)系有聯(lián)系而又遵循別種路徑的虛擬資本市場。如果說本論以及近期有關(guān)資產(chǎn)證券化的，能夠被解釋為新世紀(jì)前夜所展現(xiàn)的新型融資制度的話，我們完全應(yīng)該認(rèn)識到，資產(chǎn)證券化只能出現(xiàn)在當(dāng)代。它是債權(quán)制度走過漫長歷史路程，為當(dāng)代高度社會化、全球化經(jīng)濟發(fā)展迎來的一縷曙光。
不難看出，自從產(chǎn)生證券交易市場以后，債權(quán)制度便形成了具有特定物質(zhì)經(jīng)濟利益的合同之債、與單純的有價證券之債。前者須以當(dāng)事人真實意思表示及特定標(biāo)的物的履行約定為合法要件，為有約因之債；后者限于交易形式與交易程序符合法定，有價證券即財產(chǎn)，證券之轉(zhuǎn)移即為財產(chǎn)轉(zhuǎn)移。資產(chǎn)證券化發(fā)起人向特設(shè)機構(gòu)進行債權(quán)轉(zhuǎn)移當(dāng)屬后者，不適用《合同法》債權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)定。首先，除了金錢借貸之債權(quán)，任何合同債權(quán)都與相應(yīng)的債務(wù)為一體，屬特定主體之間互為債權(quán)債務(wù)的關(guān)系，當(dāng)我們論及資產(chǎn)證券化特設(shè)機構(gòu)受讓債權(quán)的時候，并不意味著改變原始債權(quán)債務(wù)的基礎(chǔ)關(guān)系。因為特設(shè)機構(gòu)僅僅是一個受讓債權(quán)，用以發(fā)行資產(chǎn)證券的專屬機構(gòu)，稱為“空殼”的機構(gòu)，不具有為發(fā)起人代履行債務(wù)的權(quán)利能力和行為能力，而其后兌現(xiàn)投資人回報的保證性資產(chǎn)，卻是依賴發(fā)起人全面履行債務(wù)而得以實現(xiàn)的預(yù)期債權(quán)。在發(fā)起人方面，通過轉(zhuǎn)移債權(quán)經(jīng)由特設(shè)機構(gòu)發(fā)行證券，已經(jīng)提前實現(xiàn)債的權(quán)益，其融資利益即成為支持其履行債務(wù)的投資追加，發(fā)起人理所當(dāng)然地必須不變地承擔(dān)原始權(quán)益人約定的相應(yīng)原始債務(wù)。
以上說明，發(fā)起人所轉(zhuǎn)移的資產(chǎn)-現(xiàn)實的或未來的金錢債權(quán)，已經(jīng)脫離了傳統(tǒng)的金錢借貸出借人享有的債權(quán)或合同履約之后的應(yīng)收欠款債權(quán)之藩蘺。后者是合同一方履行義務(wù)之后的應(yīng)收款，其單純債權(quán)轉(zhuǎn)讓適用合同法，其債權(quán)實現(xiàn)是債務(wù)履行后的對價；前者之轉(zhuǎn)移債權(quán)，不僅發(fā)生在原始權(quán)益人對債的履行之前，而且是通過特設(shè)機構(gòu)發(fā)行資產(chǎn)證券提前受償?shù)钠诖齻鶛?quán)。這自然決定了原始權(quán)益人與原始債務(wù)人基礎(chǔ)關(guān)系不可改變，債的抗辯權(quán)也一并不可改變。參照除美國“真實出售”之外其他國家的立法例，發(fā)起人轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的行為，一般為資產(chǎn)證券化專項立法規(guī)定的必要公示程序予以確認(rèn)，目的是預(yù)告原始債務(wù)人按合同約定履行到期給付之債之受讓主體。其告知并不構(gòu)成對債務(wù)人債務(wù)之加重負(fù)擔(dān)，只起到約束或排除原始權(quán)益人重復(fù)受償?shù)淖饔茫ＷC已經(jīng)用于發(fā)行資產(chǎn)證券的資產(chǎn)歸于投資人的預(yù)期回報。
于是，我們認(rèn)為資產(chǎn)證券化資產(chǎn)（即特定的預(yù)期金錢債權(quán)）的轉(zhuǎn)移，依符合轉(zhuǎn)移之特別法定程序而成立，其不可撤銷之效力來源于債的獨立性、無因性，它們原始的基礎(chǔ)合同關(guān)系與預(yù)期金錢債權(quán)支撐性證券之債是相互分離的。基礎(chǔ)合同關(guān)系的瑕疵及其履約失敗與證券關(guān)系無關(guān)聯(lián)性，而證券關(guān)系卻為證券市場獨立的權(quán)益關(guān)系，受到相關(guān)證券法律和市場規(guī)則調(diào)整
（三）信用增級制度
資產(chǎn)證券化的資產(chǎn)必須有資產(chǎn)的信用增級制度為保證。
資產(chǎn)證券化凸顯其投資安全性，在著重保障投資安全的同時，更為社會財產(chǎn)形式空前發(fā)展之容量、內(nèi)涵所推出。當(dāng)代經(jīng)濟不僅債權(quán)趨于顯重，而且產(chǎn)生債權(quán)的創(chuàng)造性勞動價值被賦予無限的廣度，大量的非物體智力成果越來越具有可轉(zhuǎn)讓的特殊使用價值，成為債權(quán)的客體。它們與傳統(tǒng)的物質(zhì)性商品使用價值存在明顯的區(qū)別，主要是與智力成果、服務(wù)有不可分離的人身性和載體形式的抽象性。例如當(dāng)利用一位知名家現(xiàn)實的或未來可預(yù)期的表演合同之債權(quán)作為保證資產(chǎn)發(fā)行證券，投資人由于對其資產(chǎn)的抽象性難以把握，對其人身安全性亦不可預(yù)測，為了保證投資安全，增強投資信心，就需要有相應(yīng)的信用增強手段。當(dāng)然，包括對于傳統(tǒng)的或具備物質(zhì)屬性履約基礎(chǔ)條件的預(yù)期金錢債權(quán)，例如電力、公路可預(yù)期的建設(shè)項目收費或某種朝陽型新產(chǎn)品開發(fā)等等，也因為其預(yù)期給付權(quán)益所具有的不確定性，會給投資者帶來難以預(yù)測的風(fēng)險。為了滿足空前高漲的經(jīng)濟發(fā)展和同樣空前廣泛、巨大的投資者雙向的需求，使無垠的“資產(chǎn)”外延達(dá)到進行可融資的極至，必須借助于資產(chǎn)信用增級制度，使任何融資保證資產(chǎn)一旦出現(xiàn)投資回報風(fēng)險，均可直接獲得資產(chǎn)信用增級的自動救濟。
資產(chǎn)信用增級與資產(chǎn)自身信用是兩種相互關(guān)聯(lián)的獨立信用，并成反比例關(guān)系。資產(chǎn)信用優(yōu)良，所需信用增收加強性保證相對較小，反之則大。資產(chǎn)的優(yōu)質(zhì)性與非優(yōu)質(zhì)性有絕對與相對之分。絕對的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)為發(fā)行證券至清償投資本息期間可明顯判斷的市場回報可信資產(chǎn)，其價值評估共識程度高，無可置疑；相對的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)包括一般具備穩(wěn)定市場回報和欠佳市場回報的資產(chǎn)。資產(chǎn)的優(yōu)質(zhì)程度即資產(chǎn)信用程度，須與其相當(dāng)?shù)男庞迷黾壪嗥ヅ洌苑婪兑坏┌l(fā)生預(yù)期金錢債權(quán)實現(xiàn)上的障礙或缺失，由增級的信用資產(chǎn)給以補足，確保投資人到期證券權(quán)益不受損失，或不誤期遲延。絕對的非優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)如銀行呆壞賬資產(chǎn)，或無市場前景的萎縮性資源資產(chǎn)即是，它們自身已無資產(chǎn)信用或資產(chǎn)信用極低，采取信用增級顯然無濟于事，應(yīng)認(rèn)為是不宜作證券化的資產(chǎn)。
資產(chǎn)支撐證券之“資產(chǎn)”保證特征提示我們：發(fā)起人的原始權(quán)益作為一項特定的現(xiàn)實的或未來應(yīng)發(fā)生的金錢債權(quán)，均屬附條件的請求權(quán)和期待權(quán)益，存在基礎(chǔ)關(guān)系的變數(shù)與不確定性。為了最大限度地消除基礎(chǔ)關(guān)系風(fēng)險的關(guān)聯(lián)，我們已經(jīng)述及破產(chǎn)隔離制度和債權(quán)轉(zhuǎn)讓的獨立性、無因性制度，目的是從制度架構(gòu)上確保發(fā)行證券資產(chǎn)的獨立地位，保證其證券擔(dān)保的確定性。但是，難道又不是本屬于安全性設(shè)置的這些制度仍然使投資人有可能掉進安全陷阱嗎？回答是肯定的。因為破產(chǎn)隔離同時也就免除了發(fā)起人的法人責(zé)任，把“資產(chǎn)”的唯一判斷價值到了極至。資產(chǎn)支撐證券與公司證券的根本性區(qū)別，在于前者獨立于原始權(quán)益人、發(fā)行人的法人人格，既不受公司資產(chǎn)和資產(chǎn)經(jīng)營狀況影響，也排除投資人與公司財產(chǎn)及其責(zé)任的牽連；后者相反，公司證券是公司資產(chǎn)信用擔(dān)保，與發(fā)行人法人人格相聯(lián)系的；同時，資產(chǎn)證券在方便投資人直接判斷證券資產(chǎn)獨立信用即其安全價值之際，無疑也已經(jīng)告知投資人其資產(chǎn)信用之特定性和債權(quán)固有的相對性，如果發(fā)生投資回報風(fēng)險，投資人既無權(quán)追及發(fā)起人，也與發(fā)起人原始權(quán)益的債務(wù)人沒有關(guān)系。因此，前述資產(chǎn)確定與獨立性的價值定位，僅屬安全性制度保證，而非為資產(chǎn)信用所代替。資產(chǎn)信用本身的價值判斷是資產(chǎn)證券化的靈魂，是投資人應(yīng)倍加關(guān)注的重中之重。
當(dāng)我們論述破產(chǎn)隔離、債權(quán)轉(zhuǎn)移的時候，我們同樣應(yīng)以極大的關(guān)注，充分理解被剝離或被轉(zhuǎn)移的證券資產(chǎn)之依附載體-特設(shè)機構(gòu)實際上是一個無資產(chǎn)或無關(guān)聯(lián)資產(chǎn)的信托人機構(gòu)（以下將詳細(xì)論述）。可見用以證券化的資產(chǎn)與其持有并借以發(fā)行證券的主體人格并無實質(zhì)性的財產(chǎn)利害關(guān)系，特設(shè)機構(gòu)在嚴(yán)格意義上是工具性的，它的任務(wù)是托負(fù)起證券資產(chǎn)的保證信用，而不具有機構(gòu)自身的信用。這就再一次提示我們資產(chǎn)證券之保證資產(chǎn)信用的極端重要性。判斷證券資產(chǎn)的信用標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)包括物質(zhì)的和的兩個方面。所謂物質(zhì)的，指用以證券化債權(quán)的物質(zhì)屬性，其債權(quán)的對價產(chǎn)品信譽及市場空間即是；所謂社會的，因為債權(quán)不同于特定的物質(zhì)產(chǎn)品權(quán)益，而屬特定主體之間的請求權(quán)，前述破產(chǎn)隔離、債權(quán)轉(zhuǎn)移制度之設(shè)定，只解決資產(chǎn)即債權(quán)在法律上的獨立地位和保證責(zé)任的特定性與確定性，并不能改變債的基礎(chǔ)關(guān)系。于是，我們評價“資產(chǎn)”信用的時候，一方面要對其作客觀的物質(zhì)性的安全評估，另一方面仍需以原始權(quán)益人的整體資產(chǎn)經(jīng)營信用及其用以發(fā)行證券債權(quán)的信用記錄為基礎(chǔ)參數(shù)，從源頭上找到資產(chǎn)信用的支撐。
有資產(chǎn)信用，才能談到資產(chǎn)信用增級。資產(chǎn)信用是基礎(chǔ)，信用增級或稱信用增強制度是必要的補充信用制度，用以提高發(fā)行證券資產(chǎn)的信用水平，并保證彌補可能出現(xiàn)的資產(chǎn)信用不足及不能追及發(fā)起人責(zé)任的缺陷，實現(xiàn)最大限度地避免投資風(fēng)險，為證券投資人提供更加充分可靠的信用保護，增強投資的安全性。應(yīng)該強調(diào)的是，資產(chǎn)證券化的信用增級是投資安全制度設(shè)計中不可或缺的一個組成部分，是必須的剛性制度，即使是資產(chǎn)信用為優(yōu)質(zhì)的，同樣需要有信用增級的保證制度。例如國際海運集裝箱（集團）股份有限公司（即中集集團）在2000年的一宗離港貨運應(yīng)收款進行證券化融資，項目總金額8000萬美元，由發(fā)起人公司提供一個優(yōu)質(zhì)的應(yīng)收賬款組合，“真實出售”給荷蘭銀行的資產(chǎn)購買公司，并要求所有客戶在預(yù)定日期將其應(yīng)付款項付至荷蘭銀行指定賬戶，而由資產(chǎn)購買公司以購入債權(quán)（資產(chǎn)池）為保證在商業(yè)票據(jù)市場上發(fā)行商業(yè)票據(jù)，并將其投資資金支付給中集集團，同時中集集團作為協(xié)議約定的服務(wù)人，繼續(xù)承擔(dān)履行運輸業(yè)務(wù)的合同義務(wù)，其“真實出售”的應(yīng)收款債權(quán)收益歸資產(chǎn)購買公司，通過約定的信托人銀行支付投資人到期本息。其中，中集集團按約定在出售資產(chǎn)之外提供了3000萬美元的應(yīng)收款作為無追索尾款，即在投資人全額兌現(xiàn)到期本息之前的擔(dān)保資金。 此例作為實證，說明正因為是優(yōu)質(zhì)證券資產(chǎn)信用加有相當(dāng)保證的信用增強措施，得到了國際知名評級機構(gòu)的最佳信用級別支持，保證了整個資產(chǎn)支撐證券發(fā)行的成功。
資產(chǎn)信用增強制度可采用內(nèi)部信用增強和外部信用增強兩種類型的不同方式實現(xiàn)。內(nèi)部信用增強主要是設(shè)置分級證券，一般的優(yōu)先證券兌付周期相對優(yōu)先，風(fēng)險極小或無風(fēng)險，收益稍低；次級證券兌付在優(yōu)先證券之后或周期加長，風(fēng)險可能增大，但收益略高，二者除風(fēng)險與利益實行公平分配外，次級證券還允許第三方保證人購買或發(fā)起人承諾回購。此外，在資產(chǎn)信用評級基礎(chǔ)上，由發(fā)起人用一定額度的超量債權(quán)作為無追索尾款，保證投資人兌現(xiàn)到期投資回報，也不失為信用自證和加強的手段。外部信用增強是指第三方提供的信用擔(dān)保。由于資產(chǎn)證券的發(fā)行具有一定規(guī)模，涉及投資的公眾性安全，要求擔(dān)保人資格較嚴(yán)，通常是信用良好的擔(dān)保公司或保險公司專業(yè)機構(gòu)，其擔(dān)保的資產(chǎn)在質(zhì)量、數(shù)量上應(yīng)該相當(dāng)?shù)目煽浚⑾喈?dāng)?shù)膶捲＃髶?dān)保機構(gòu)不僅作為資產(chǎn)證券化資產(chǎn)信用的增級條件，而且須在投資回報風(fēng)險發(fā)生的情形下，履行保證的給付義務(wù)。美國資產(chǎn)證券化初期，由隸屬于美國住房和城市發(fā)展部的政府國民抵押協(xié)會啟動住房抵押貸款二級市場，擔(dān)保發(fā)行“過手證券”，該協(xié)會提供的擔(dān)保代表了美國政府的信用，而擔(dān)任特設(shè)機構(gòu)的聯(lián)邦國民抵押協(xié)會和聯(lián)邦住宅貸款抵押公司（均屬政府發(fā)起設(shè)立的公司）則通過購買按揭貸款作為保證資產(chǎn)發(fā)行資產(chǎn)證券。美國資產(chǎn)證券化的發(fā)展早已突破政府擔(dān)保信用的局限，但說明資產(chǎn)證券化的外部信用擔(dān)保非同于一般合同擔(dān)保。，就第三人保證須與被保證人債務(wù)有相應(yīng)或高于其給付能力的信用程度，并在被保證人不能履約代為履行保證責(zé)任而言，二者在本質(zhì)上應(yīng)無二致。
（四）投資人享有信托法上的權(quán)利保護
資產(chǎn)證券化法律制度的創(chuàng)新性是勿可置疑的，但前述破產(chǎn)隔離制度，證券資產(chǎn)特定債權(quán)轉(zhuǎn)讓的獨立性、無因性制度和資產(chǎn)信用增級制度分解開來并無特殊的意義，只有組合在一起，形成完整的獨立體系，才被稱之謂具有資產(chǎn)證券特征的法律制度。其中作為組織體架構(gòu)的特設(shè)目的機構(gòu)，應(yīng)該是完成資產(chǎn)證券法律制度創(chuàng)新的核心支撐點，沒有特設(shè)機構(gòu)的存在，也就無以存在資產(chǎn)證券法律制度，而特設(shè)機構(gòu)的本身應(yīng)該歸屬于什么法律規(guī)范進行調(diào)整呢？
對于特設(shè)機構(gòu)的法律定位，因為沒有繼承淵源，學(xué)界有諸多見解，而資產(chǎn)證券作為引進的西方舶來品，鑒于對其立法例和實務(wù)的考證，有關(guān)特設(shè)目的機構(gòu)的性質(zhì)與功能定位大致趨同，本論的探索性觀點也正是以趨于一致的共識為基礎(chǔ)的。
我們的立論基礎(chǔ)是以“資產(chǎn)”為出發(fā)點。由“資產(chǎn)”而且是經(jīng)過重組的“資產(chǎn)地”信用直接融資，這是資產(chǎn)證券區(qū)別于物權(quán)抵押和債權(quán)質(zhì)押種種間接融資法律體系，也區(qū)別于公司制度依托法人財產(chǎn)直接發(fā)行股票、債券的基本創(chuàng)新標(biāo)志。如果說沒有資產(chǎn)不可證券化的立論成立（有資產(chǎn)信用的），我們有理由認(rèn)為，因資產(chǎn)外延的無窮性、個性、證券化資產(chǎn)具體需求的多樣性等等，必然要求資產(chǎn)證券化的形式具有靈活性和廣泛的適應(yīng)性，因此，對特設(shè)目的機構(gòu)的設(shè)置，應(yīng)當(dāng)是不拘一格，以保持資產(chǎn)證券應(yīng)市的無限活力為要旨。但無論以何種名義或方式設(shè)立的特設(shè)目的機構(gòu)，都只能是信托法上的信托人，應(yīng)受信托法調(diào)整。
首先，特設(shè)目的機構(gòu)之目的，必須被預(yù)定該機構(gòu)沒有自身的經(jīng)濟活動和經(jīng)濟利益，而專屬原始權(quán)益人作為發(fā)起人為之發(fā)行融資證券。其專屬性，排除了特設(shè)目的機構(gòu)具備從事具體經(jīng)濟活動，進行相應(yīng)民事法律行為的權(quán)利能力和行為能力。因為資產(chǎn)證券的運行要求特設(shè)機構(gòu)受讓來自原始權(quán)益人的未來金錢之債權(quán)，而該債權(quán)在基礎(chǔ)關(guān)系并不改變的情形下尚屬虛擬的權(quán)益，與此相關(guān)聯(lián)的是，特設(shè)目的機構(gòu)借以用自己名義發(fā)行證券所享有的資產(chǎn)所有權(quán)標(biāo)的也屬于虛擬的財產(chǎn)權(quán)，行使其虛擬權(quán)利只須具有信托人主體資格就足夠了。根據(jù)信托法原則，受托人為受托事宜進行管理，其費用由委托人負(fù)擔(dān)，即便是資產(chǎn)證券發(fā)起人選擇信托投資公司為特設(shè)機構(gòu)，也同樣適用信托法原理。鑒于我們對“資產(chǎn)”概念所闡述的理由，我們不認(rèn)為特設(shè)機構(gòu)即信托公司，它可以是其他適宜的多種便捷方式，但都應(yīng)該是信托法上的受托人。
特設(shè)目的機構(gòu)是一個名實相符的資產(chǎn)證券獨有機構(gòu)，所以許多學(xué)者認(rèn)為是一個沒有注冊資本、沒有固定人員和沒有固定場所的“三無公司”，或稱“空殼公司”。特設(shè)機構(gòu)如依公司而稱，似與《公司法》抵觸，也有悖于公司制度原理。當(dāng)然，作為承載社會公眾性融資的法律主體應(yīng)不宜于自然人，它可以是一個由資產(chǎn)證券特別法規(guī)定的專屬性法人機構(gòu)，其組成要件由法律作出一般性規(guī)定，符合法律要件的任何與特定資產(chǎn)證券項目相適應(yīng)的機構(gòu)，不拘其特定形式，須作都不予排斥為好。
其次，特設(shè)目的機構(gòu)依信托法上受托人的法律定位，使其受讓原始權(quán)益人轉(zhuǎn)移之債權(quán)，并保證受讓債權(quán)獨立性，防范其資產(chǎn)轉(zhuǎn)移后新的破產(chǎn)風(fēng)險成為可能。專設(shè)的目的機構(gòu)因不存在受讓債權(quán)之“資產(chǎn)池”與自身資產(chǎn)混同的物質(zhì)條件，也不存在特設(shè)機構(gòu)發(fā)生破產(chǎn)的可能性，所以，用以保證發(fā)行證券資產(chǎn)的獨立性、確定性，在法律上將處于無任何關(guān)聯(lián)關(guān)系的狀態(tài)。如果由信托公司作特設(shè)機構(gòu)，依投資信托法規(guī)定，同樣可以保證證券資產(chǎn)獨立于信托公司資產(chǎn)和其他信托資產(chǎn)，免受其債務(wù)困擾和破產(chǎn)風(fēng)險。
最后，特設(shè)目的機構(gòu)所具有的信托法上受托人屬性，須以證券發(fā)行得以成立。由資產(chǎn)證券特設(shè)機構(gòu)為紐帶的信托法律關(guān)系，不可能在委托協(xié)議達(dá)成即成立。因為在此情形下發(fā)起人提出融資方案，經(jīng)法定主管機構(gòu)批準(zhǔn)或特許，雖然已經(jīng)具備委托信托事項的條件，經(jīng)委托協(xié)議簽訂并進入資產(chǎn)轉(zhuǎn)移程序，但“資產(chǎn)池”所含虛擬權(quán)利只有通過特設(shè)機構(gòu)發(fā)行證券售出后，才能產(chǎn)生以投資人為主體的受益人。可見主導(dǎo)資產(chǎn)證券化的信托法律關(guān)系與一般信托關(guān)系存在明顯的程序上和實施階段性的差異。自然，這些差異并不改變投資人作為信托受益人受到信托法的保護。
投資人作為信托受益人應(yīng)享有信托法上的權(quán)利，并借此一并得以行使投資主體的相關(guān)權(quán)利。投資人除享有信托受益人對特設(shè)機構(gòu)在履行受托人職責(zé)上的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)、信托管理人選擇權(quán)和訴權(quán)以外，還可以設(shè)立投資人行使決策參與權(quán)的機構(gòu)。根據(jù)我國地區(qū)《資產(chǎn)證券化條例草案》設(shè)立“受益人會議”并選舉“信托監(jiān)察人”的規(guī)定，投資人將以“會議”集團組織形式全面行使相關(guān)權(quán)利。這種有組織的法定形式，應(yīng)該是有益于提升投資人地位，強化其對投資權(quán)益保護的透明度和法律效力。
資產(chǎn)證券化法律制度架構(gòu)突出體現(xiàn)的投資安全價值，代表了當(dāng)代經(jīng)濟發(fā)展和經(jīng)濟競爭以人為本、可持續(xù)發(fā)展的人文理念。它不僅是力量，也是，使我們不能不為它吸收、社會養(yǎng)份之充足，肢體、技能匹配之美妙而贊嘆！
結(jié)束語：
誕生在新世紀(jì)前夜的資產(chǎn)證券化，其經(jīng)濟和社會意義不限于增加了一項直接融資的金融新品種，而堪稱是繼公司制度盛行之后，在后公司化的新制度勝出，它以其更加鮮明的包容性、廣延性特征，象一股悅?cè)说那屣L(fēng)，向日新月異的財富創(chuàng)造無垠世界迎面撲來。今天，我們似乎只看見它是工具，明天，它一定會向世界展示出更多的精彩-它所蘊含、代表的新思想！
注釋：
浙江大學(xué)法學(xué)專業(yè)公司與金融法方向（同等學(xué)力）
申請碩士學(xué)位課程 招生簡章
經(jīng)濟的全球化，使得金融業(yè)在國家經(jīng)濟生活中的重要性日益上升，也使公司與金融法成為各國法律體系中最重要的組成部分。金融業(yè)是一個以規(guī)則運行為特征的特殊產(chǎn)業(yè)。實踐證明，經(jīng)過高素質(zhì)法律訓(xùn)練的人尤其適應(yīng)該行業(yè)的競爭與生存，因此，法律人往往會從事該行業(yè)工作，已經(jīng)具備其他專業(yè)知識背景的人員，如實現(xiàn)與法律專業(yè)知識的復(fù)合，成為復(fù)合型高端人才，則優(yōu)勢凸顯。具備傳統(tǒng)法律知識的人員，對于專業(yè)很強的公司與金融法律也有知識轉(zhuǎn)型、更新和提升的需要。
浙江大學(xué)法學(xué)院為應(yīng)對這種社會需求，特開設(shè)公司與金融法碩士課程班，綜合浙江大學(xué)法學(xué)院和國內(nèi)高校、研究機構(gòu)及金融管理實務(wù)部門的優(yōu)質(zhì)資源，為學(xué)員提供碩士層面前沿?zé)狳c國內(nèi)外公司與金融法律知識，使學(xué)員的公司與金融法理論和實務(wù)能力得到跨越式提升。
【課程對象】
公司、證券、銀行、保險、信托、期貨、擔(dān)保、貸款公司等相關(guān)行業(yè)人員；公安、法院、檢察院、律師事務(wù)所及仲裁委等公司與金融法律從業(yè)者；政府金融辦、人民銀行等“一行三會”監(jiān)管官員。
專業(yè)背景不限，免試入學(xué)。
【課程設(shè)置】
法理學(xué)、法學(xué)前沿、碩士生英語、民法總論、物權(quán)法學(xué)、債權(quán)法學(xué)、商法、金融法、票據(jù)法、公司法、股權(quán)投資法、證券期貨法、保險法、銀行法、投資基金法、信托法、國際金融法、金融刑法、行政法（金融監(jiān)管）、房地產(chǎn)法、民事訴訟與仲裁、貨幣金融專題、證券投資專題。
富有特色的實戰(zhàn)案例教學(xué)，理論與實踐相結(jié)合，知識與能力并進。
【學(xué)習(xí)時間】
1年半，雙休日學(xué)習(xí)。
【證書頒發(fā)】
經(jīng)考核合格后頒發(fā)浙江大學(xué)同等學(xué)力申請碩士學(xué)位人員課程班結(jié)業(yè)證書。符合條件，通過考試和碩士論文答辯可獲得浙江大學(xué)法學(xué)碩士學(xué)位。
【課程費用】
學(xué)費：21000元。
書本費：1000元。
教學(xué)地點：浙江大學(xué)之江校區(qū)
【聯(lián)系電話】 010-51656177 010-51651981
【免費直撥】 4000,716,617
未成年人保險與成年人保險在很多方面都應(yīng)當(dāng)有差異，但是各國立法往往很少注意到這一點，本文擬就以下七點展開論述：作為被保險人之未成年人的過錯、作為受益人之未成年人的權(quán)利行使、未成年人保險合同之轉(zhuǎn)讓、未成年人保險合同之質(zhì)押、引入人壽保險信托、構(gòu)建保險監(jiān)察人、應(yīng)運而生的學(xué)生險。
關(guān)鍵詞：
未成年人、未成年人保險、特殊保護、若干
未成年人（minor）是指生理，智力尚未發(fā)育成熟的人，在我國指未滿18周歲的公民。成年與否本是人生理上現(xiàn)象，是人成長過程中的兩個不同階段，將其用于，則具有重要法律意義，表現(xiàn)在通常以成年與否判斷某法律行為之效力。如此規(guī)定之目的重要者莫過于保護未成年人之利益，免其遭不測之損害。而判斷是否成年，多數(shù)國家皆以年齡為準(zhǔn)，但具體年齡的確定未必相同，有十八歲者，亦有二十歲者，而以二十一，二十三，二十五歲為標(biāo)準(zhǔn)者也不乏有之。*1此種差異多因各國具體國情不同而產(chǎn)生，但隨著之進步與狀況之改善，即使同一國家，其所據(jù)以判斷之年齡標(biāo)準(zhǔn)亦會發(fā)生變化，此不多言。在保險法上，未成年人作為一種特殊主體，多數(shù)國家保險法皆對其有特殊規(guī)定，其大抵相同者不外乎對為未成年人投保以死亡為保險金給付條件的人身保險予以嚴(yán)格限制。但本文認(rèn)為，保險法以及相關(guān)法律法規(guī)對未成年人之特殊規(guī)定不應(yīng)僅限于此，當(dāng)有更廣泛的領(lǐng)域涉及。
一、作為被保險人之未成年人的過錯
被保險人是保險合同之關(guān)系人而非當(dāng)事人，因此一適格被保險人當(dāng)無行為能力上的要求，未成年人一般均可為被保險人當(dāng)屬無疑。然值得討論的是，作為意思能力尚欠完善的未成年人，因其故意行為所導(dǎo)致的保險事故發(fā)生究會產(chǎn)生什么樣的法律后果呢？各國家立法多規(guī)定，因被保險人、投保人之故意行為導(dǎo)致保險事故發(fā)生的，保險人不負(fù)賠償責(zé)任。眾所皆知，這樣規(guī)定的目的乃在于防止道德危險的發(fā)生。如果不對道德危險予以遏制，保險法將難以實現(xiàn)其作為一種特殊的經(jīng)濟補償制度之分散危險、消化損失的功能。*2正因為這樣，保險法所承保的危險“乃指不可預(yù)料或不可抗力之事故，此危險之發(fā)生須可能且未發(fā)生”。*3這樣，就將誘發(fā)道德危險發(fā)生的故意行為排除于保險事故之外。可是我們必須注意這樣一個問題，民法上所講之故意或過失乃是對一具有完全民事行為能力人而言，沒有民事行為能力或限制行為能力者，由于其意思能力欠缺，其故意與過失與否并無法律上的意義，其行為之法律效果通常是由其造成的事實結(jié)果所決定，而與其故意或過失與否不相干。因此，對于未成年人之行為，一般不存在過錯問題，更談不上故意了。將未成年人之故意行為類同與不可抗力等事故亦無不可。而保險法上之道德危險則必須為當(dāng)事人之故意行為所致，沒有過錯或僅有過失，均不會造成道德危險的發(fā)生。由此可知，未成年人，一般是不會造成道德危險發(fā)生的，即使其行為確屬“故意”，但此“故意”并不屬民法上所謂之故意，換言之，未成年人之“故意”于此并無法律上的意義。因此，對于作為被保險人之未成年人之“故意”行為造成保險事故發(fā)生的，保險人仍應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任，但對無民事行為能力之未成年人和限制民事行為能力之未成年人應(yīng)區(qū)別對待，對于前者行為之損害，
保險人應(yīng)當(dāng)負(fù)全部責(zé)任，而對于后者，由于其已有一定的意思能力，因此，保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損失之一部分方為合理，另一部分由被保險人自己承擔(dān)。當(dāng)然，如果未年人之行為是在別人教唆下為之，則損害應(yīng)被視為由教唆者造成，保險人在賠償后，可以向教唆者追償。同樣道理，如果被保險人的家庭成員或組成人員是未成年人，其故意造成保險事故發(fā)生的，保險人不僅要承擔(dān)賠償責(zé)任，而且不得向該未成年人行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利。如果作為被保險人的未成年人于保險期間自殺的，當(dāng)也不受自殺條款的約束，其理由與前同。
我國保險法關(guān)于未成年作為被保險人的特殊規(guī)定主要體現(xiàn)在第55條和第56條。第55條規(guī)定：投保人不得為無民事行為能力人投保以死亡為給付保險金條件的人身保險，保險人也不得承保。父母為其未成年子女投保的人身保險，不受前款規(guī)定限制，但死亡保險金額總和不得超過監(jiān)督管理部門規(guī)定的限額。第56條規(guī)定：以死亡為給付保險金條件的合同，未經(jīng)被保險人書面同意并認(rèn)可保險金額，合同無效。……父母為其未成年子女投保的人身保險，不受第一款限制。此兩條規(guī)定存在的缺陷有三：其一、如果未成年人父母雙亡或不能行使監(jiān)護權(quán)，按上述規(guī)定，其他監(jiān)護人將不能為未成年人投保此種險，這種規(guī)定顯然不合理；其二、按上述規(guī)定，即便是經(jīng)過父母的同意，其他對未成年人有保險利益的人也不能為該未成年人投保此種險，這種限制是否有必要也值得商榷；其三、應(yīng)當(dāng)補充規(guī)定，如果未成年人是限制民事行為能力人，為其投保非死亡保險，除了須經(jīng)過其監(jiān)護人同意外，還須經(jīng)過其本人同意方妥。
二、 作為受益人之未成年人的權(quán)利行使
作為受益人的未成年人如果故意造成保險事故的發(fā)生，其合理的處理方式亦如上同，即排除其道德危險之定性。除此之外，還有兩個問題需要關(guān)注：其一是未成年人作為受益人是否需要經(jīng)過其監(jiān)護人的同意；其二是作為受益人的未成年人應(yīng)如何行使其受益權(quán)。對于前一個問題，我們首先要考慮的便是保險合同對于受益人而言究竟是不是純獲利益的合同，如果是，按各國立法規(guī)定，未成年人即可不經(jīng)其監(jiān)護人同意而成為受益人，如果不是，則需要經(jīng)過其監(jiān)護人的同意或由其監(jiān)護人追認(rèn)。我國保險法第21條規(guī)定：受益人是指人身保險合同中由被保險人或投保人指定的享有保險金請求權(quán)的人。因此，一般來說，對受益人而言，保險合同便是一種純獲利益的合同，受益人除了享有保險金請求權(quán)以外，并不負(fù)擔(dān)其他積極作為的義務(wù)。按照民法原理，投保人或被保險人若確立某未成年人為受益人便無須其監(jiān)護人的同意，各國立法基于此甚至規(guī)定無需經(jīng)其本人同意亦可確定其為受益人，而不管被確立為受益人者成年與否。對于未成年受益人如何行使其受益權(quán)，首先應(yīng)該明白的是，行使受益權(quán)的行為是法律行為而非事實行為，但這并不意味著行為人必須具有行為能力，因為上述同樣的道理，行使受益權(quán)對未成年人而言是純獲利益的，因此原則上，作為受益人的未成年人可以自己獨立行使請求保險金的權(quán)利，而無須由其監(jiān)護人或經(jīng)其同意，或經(jīng)其追認(rèn)。而我國合同法第47條只規(guī)定限制民事行為能力人可以訂立純獲利益合同，對無民事行為能力人則不置可否，已有學(xué)者對此提出了質(zhì)疑。*4但未成年人可以獨立行使受益權(quán)是單純從上而得出的結(jié)論，實際上如前所述，由于請求保險金給付涉及許多程序上的問題，讓未成年人去辦會產(chǎn)生許多困難，因此，“在實務(wù)處理上，為了慎重及避免將來發(fā)生糾紛，無論未成年人之年齡知識程度，一般均須由法定人協(xié)同辦理，亦即經(jīng)其允許后始得辦理。此不但國內(nèi)如此，即在國外亦莫不如此。”*5因此，保險法若在此點上作出有別于民法之特殊規(guī)定，也不是沒有道理的。
三、未成年人保險合同之轉(zhuǎn)讓
我國保險法第56條是關(guān)于保險合同轉(zhuǎn)讓與質(zhì)押的規(guī)定：依照以死亡為給付保險金條件的合同所簽發(fā)的保險單，未經(jīng)被保險人書面同意，不得轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押。（全文參見上文引述）此條規(guī)定存在的問題是：該條第三款規(guī)定父母為其未成年子女投保人身保險不受第一款規(guī)定的限制，那么受不受第二款規(guī)定的限制呢？或者說為未成年人投保的以死亡為給付保險金條件的合同根本就不允許轉(zhuǎn)讓呢？為了解決這個問題，首先有必要解釋何為人身保險合同的轉(zhuǎn)讓。人身保險合同的轉(zhuǎn)讓是指合同主體一方將其合同權(quán)利或合同義務(wù)，或者合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人。在保險事故發(fā)生前，僅指投保人和保險人轉(zhuǎn)讓保險合同，被保險人和受益人是不能轉(zhuǎn)讓的。保險事故發(fā)生后，由于受益人（沒有受益人或受益人喪失受益權(quán)而沒有其他受益人的，則指被保險人的繼承人）享有對保險人請求給付保險金的權(quán)利，而投保人一般不再享有任何權(quán)利，因此，在保險事故發(fā)生后，保險人、受益人可以轉(zhuǎn)讓人身保險合同，而投保人不得轉(zhuǎn)讓。*6由于保險事故發(fā)生后未成年人已死亡，已談不上對其進行特殊保護的問題，因此其合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓可以按一般合同的轉(zhuǎn)讓來處理，此不贅述。在保險事故發(fā)生前保險人轉(zhuǎn)讓保險合同通常只在特殊的情形下才可能發(fā)生，且有法定的條件和程序，在此亦不多述。作為投保人之未成年人的監(jiān)護人轉(zhuǎn)讓保險合同，在一般情況下很難說對未成年人不利，況且如果原投保人死亡或喪失繼續(xù)交納保險費的能力，若不允許其轉(zhuǎn)讓，則保險合同可能終止，對未成年人有保險利益的人便都喪失了獲得補償?shù)臋C會。*7因此，不應(yīng)當(dāng)禁止此類保險合同的轉(zhuǎn)讓。未成年人之監(jiān)護人轉(zhuǎn)讓此類合同是否須經(jīng)過未成年人的同意，視具體情況而定，對于沒有民事行為能力人，由于其沒有意思能力，因而沒有必要經(jīng)過其同意，而對于限制民事行為能力人，由于其已有一定的意思能力，以經(jīng)過其同意為妥。特別是如果在其對保險合同的轉(zhuǎn)讓有自己的看法時，若絲毫不顧及其個人意見而強行轉(zhuǎn)讓，將是對其人格的不尊重，不妥之處顯而易見。那么，除了死亡保險以外的其他人身保險，是否可不經(jīng)過被保險人同意而轉(zhuǎn)讓呢？保險法對此沒有規(guī)定，筆者以為，雖然死亡保險和非死亡之人身保險之受益人可能不一樣，但對被保險人之人格的尊重是沒有差別的，因此處理上應(yīng)與死亡保險同。保險法第106條規(guī)定，由第三人訂立之人壽保險契約，其權(quán)利之移轉(zhuǎn)或出質(zhì)，非經(jīng)被保險人以書面承認(rèn)者，不生效力。即死亡保險和生存保險及兩全保險都須經(jīng)被保險人之書面同意方可轉(zhuǎn)讓，但沒有包括人壽保險以外其他人身保險。
四、 未成年人保險合同之質(zhì)押
人身保險合同之保險單能否成為擔(dān)保物權(quán)的標(biāo)的，要看保險單本身是否具有現(xiàn)金價值，是否為有價證券。財產(chǎn)保險之保險單持有人只有在保險事故發(fā)生后才能取得對保險人的保險金請求權(quán)，所以此類保險單在保險事故發(fā)生前很難說具有什么金錢價值，因而財產(chǎn)保險單本身不能用來設(shè)立擔(dān)保。于人身保險特別是人壽保險則不同，投保人交滿一定期限的保險費后，如果合同期限屆滿前解除或因其他原因終止，投保人可以要求保險人退還保險單的現(xiàn)金價值。因此，人壽保險單所具有的這種確定的價值和有價證券特征，使其具備作為擔(dān)保標(biāo)的的條件。*8設(shè)立質(zhì)押后，如果債務(wù)履行期限屆滿，債務(wù)人不履行債務(wù)，債權(quán)人可以自己的名義，向保險人提交質(zhì)押合同和保險單以解除保險合同，以退保金實現(xiàn)自己的債權(quán)。那么父母為其未成年子女乃至于監(jiān)護人為未成年之被監(jiān)護人所投保之人身保險能否質(zhì)押呢？筆者以為，以未成年人為被保險人之人身保險合同，如果是死亡保險可以設(shè)質(zhì)，而對于死亡保險以外的其他人身保險，原則上不能設(shè)質(zhì)，這是因為前者與未成年人沒有直接的利害關(guān)系，其主要是為未成年人的利害關(guān)系人之利益而設(shè)。而后者則否，當(dāng)未成年人受到意外傷害或生病，保險賠償對其無疑具有重大意義，而如果允許此類保險設(shè)質(zhì)，則可能由于債權(quán)人以保險單現(xiàn)金價值實現(xiàn)其債權(quán)而使未成年人喪失該保險保障，對其成長是不利的。因此，出于對未成年人之特殊保護的需要，此類保險應(yīng)禁止設(shè)質(zhì)。對于允許設(shè)質(zhì)的人壽保險，若被保險人是未成年人，處理方式與轉(zhuǎn)讓相同，即若被保險人是無民事行為能力人，可以不經(jīng)其同意，徑直設(shè)質(zhì)；而如果被保險人是限制民事行為能力人，則應(yīng)當(dāng)征得其同意方可設(shè)質(zhì)，其道理亦與轉(zhuǎn)讓相同，這些都可認(rèn)為是對未成年人之人文關(guān)懷。但是值得注意的是，人身保險單的質(zhì)押只能存在于保險事故發(fā)生之前，因為保險事故發(fā)生后，投保人一般不享有任何權(quán)利，而受益人雖然取得保險金給付請求權(quán)，但由于保險理賠需要及時迅速，不可能再將此權(quán)利設(shè)質(zhì)，而等待債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)后再行使此請求權(quán)。另須注意的一個問題是，這里所說的可以質(zhì)押的人身保險通常指具有儲蓄性質(zhì)的人壽保險，而對于一般的健康保險和意外傷害保險由于其現(xiàn)金價值相對較少，故通常不宜設(shè)質(zhì)。當(dāng)然，除此之外，某些特殊險種亦可設(shè)質(zhì)，比如婚嫁保險等，雖然此類保險亦與未成年人有密切利害關(guān)系，但由于其并不涉及未成年人之生命安全、身體健康等問題，因此應(yīng)區(qū)別對待。
五、 引入人壽保險信托
很多時候，父母為其未成年子女投保人身保險，但由于各種原因，自己不能親自按期交納保險費，有時父母為其自己投保以其未成年子女為受益人的人身保險（特別是死亡保險），卻擔(dān)心由于其子女年齡太小而不能領(lǐng)取并合理使用保險賠償金等等。上述兩種情形通過訂立人壽保險信托都可以得到很好的解決。
人壽保險信托（life insurance trust）亦稱為保險信托，乃是委托人（即依賴信托之保險契約人）基于人壽保險契約有保險金受領(lǐng)權(quán)利，亦即以人壽保險債權(quán)向受托公司信托，委托人指定受托公司為保險金受領(lǐng)人（即人壽保險契約締結(jié)之同時亦設(shè)定人壽保險信托之情形），或變更人壽保險契約之受益人為受托人（即以現(xiàn)有人壽保險契約設(shè)定保險信托之情形），期滿或保險事故發(fā)生時，由受托人管理運用或交付之。*9保險信托乃保險制度與信托制度相結(jié)合的產(chǎn)物，信托所具有的所有權(quán)與利益分立，信托財產(chǎn)獨立等特點，使得其成為英美法中調(diào)整民商事關(guān)系的一項不可替代的制度。信托與保險的結(jié)合，使人們能從保險中過得信托所帶來的種種便利，從而擴展了保險與信托之功能，而其中以未成年人為被保險人或受益人之人壽保險若與信托結(jié)合運用，對于未成年人的保護將會更加周全。比如上文所舉二例，如果父母為自己投保以其未成年子女為受益人之人壽保險，由于會擔(dān)心在保險事故發(fā)生后，其子女因年幼沒有能力領(lǐng)取和使用保險賠償金，便可以在訂定人壽保險合同時，同時設(shè)定人壽保險信托，也可以就既存之人壽保險合同設(shè)定人壽保險信托，將信托公司設(shè)定為保險合同時受益人，而將其子女設(shè)定為信托合同之受益人，這樣就可以在保險事故發(fā)生后，由信托公司代為領(lǐng)取保險賠償金及處理賠償過程中的相關(guān)事宜，并可以在其子女成年之前，為其子女利益管理，處分保險賠償金。這樣便可以避免其子女對保險賠償金的揮霍浪費、處分不當(dāng)，甚至于可以避免其子女因侵權(quán)而被要求以此賠償金承擔(dān)民事責(zé)任。可以說真正做到了專款專用。至于可否由信托公司代為交納保險費，則看當(dāng)事人所投保之人壽保險信托是附基金之人壽保險信托還是不附基金之人壽保險信托。此處所謂基金指作為應(yīng)支付予保險公司之保險費來源之基本財產(chǎn)。所謂附基金之人壽保險信托，系于人壽保險信托設(shè)立之同時，將基金信托與信托公司作為支付保險費之財源，使信托公司將此種財源所生之收益作為給付保險費之財源或基金。所謂不附基金之人壽保險信托，系指委托人于設(shè)定信托時，不將支付保險費之財源信托與信托公司，而由委托人（要保人）于受保險費支付之請求時，自行支付。*10可以看出，附基金之保險信托解決了父母因故不能按期交納保險費所帶來的不便（如出國或疾病纏身等），而這一點，即使是在非人壽保險的其他人身保險中也是可以適用的，因此，人壽保險信托擴張至人身保險信托亦非不可。
六、 構(gòu)建保險監(jiān)察人
作為弱勢群體之一部分，盡管相關(guān)給予未成年人以特殊照顧，但仍于許多情形下，其利益無法得到保障。單就保險而言，若是以未成年人為被保險人或受益人之人身保險，如何防范道德危險的發(fā)生，以維護未成年人之人身利益，便是很值得注意的一個，未成年人由于自身意思能力、辨別事物的能力尚不成熟，很容易被利害關(guān)系人傷害，雖然保險法及相關(guān)法律就此作出了若干保障措施，如故意造成保險事故發(fā)生、傷害被保險人的，受益人喪失受益權(quán)等，但這些規(guī)定僅僅是一種事后救濟，在事發(fā)之前卻不能有效地制止和預(yù)防。如果能將道德危險消滅在萌芽狀態(tài)下，對未成年人的保護無疑會更具意義。為了實現(xiàn)這一目的，筆者擬借鑒信托監(jiān)察人制度，創(chuàng)設(shè)保險監(jiān)察人制度。在信托法中，信托監(jiān)察人行使保全受益權(quán)的權(quán)限，以保護受益人的利益。*11為達(dá)這一目的，在信托事務(wù)的處理過程中，信托監(jiān)察人享有監(jiān)督受托人妥善管理信托財產(chǎn)的權(quán)利。仿效這一做法，在保險實務(wù)中，如果設(shè)立保險監(jiān)察人，則于被保險人與受益人為未成年人時，對相關(guān)利害關(guān)系人予以有效的監(jiān)督，防止有對未成年人不利的事故發(fā)生，無疑對未成年人又多了一層保障。監(jiān)督的對象可為投保人、保險人、人壽保險信托中之受托人或與未成年人又利害沖突的其他人。此處與信托監(jiān)察人的區(qū)別是，前者保護的對象包括保險受益和被保險人，而后者保護的對象只有信托受益人。對于保險監(jiān)察人之人選，宜由對未成年人之利害關(guān)系人較熟悉者擔(dān)任，這樣才可能進行有效的監(jiān)督。至于保險監(jiān)察人的選任、辭任和解任，可以參照信托法的處理，如信托法第52條第1款規(guī)定：法院得因利害關(guān)系人或檢察官之申請，選任一人或數(shù)人為信托監(jiān)察人。第57條規(guī)定：信托監(jiān)察人有正當(dāng)事由時，得經(jīng)指定或選任之人同意或法院之許可辭任。第58條規(guī)定：信托監(jiān)察人怠于執(zhí)行其職務(wù)或有其他重大事由時，指定或選任之人得解任之；法院亦得因利害關(guān)系人或檢察官之聲請將其解任。當(dāng)然還涉及另外一個問題是，保險監(jiān)察人之報酬給付問題，這一點是否也可以仿效信托法呢，回答是否定的。因為多說國家信托法規(guī)定，信托監(jiān)察人的報酬給付在當(dāng)事人沒有約定的情況下，由信托財產(chǎn)中支付。對于保險監(jiān)察人人而言，是否可以從保險賠償金中支付呢，筆者以為不妥，因為保險賠償金只能在保險事故發(fā)生后才會支付給受益人，這樣，保險監(jiān)察人只能于保險事故發(fā)生后才能領(lǐng)取報酬，這對其是很不安全很不公平的，如果保險事故在保險期間沒有發(fā)生，則其報酬就更沒有著落，因此，筆者認(rèn)為，其報酬給付由投保人和國家分擔(dān)較為合理，或由國家設(shè)立專項基金來解決，以體現(xiàn)國家對未成年人的特殊保護。當(dāng)然，對于監(jiān)察人之具體的權(quán)利義務(wù)，自應(yīng)仔細(xì)斟酌方可確定。另外，對保險監(jiān)察人和保險監(jiān)督機關(guān)的功能職責(zé)也要嚴(yán)加區(qū)分，不可混淆。
七、 應(yīng)運而生的學(xué)生險
未成年學(xué)生在校期間受到傷害或造成他人傷害，學(xué)校究竟應(yīng)該負(fù)什么樣的責(zé)任，一直是法學(xué)界爭論不休的一個問題，其爭論的焦點主要為：1、未成年學(xué)生與學(xué)校之間是行政管理關(guān)系，還是民事契約關(guān)系；2、若是民事契約關(guān)系，則屬一般的委托管理，還是屬具體的監(jiān)護轉(zhuǎn)移；3、學(xué)校若承擔(dān)責(zé)任，則其性質(zhì)是嚴(yán)格責(zé)任，還是過錯責(zé)任。而上述爭論集中到一點，便是未成年學(xué)生在學(xué)校期間受到傷害或造成他人傷害有誰來承擔(dān)責(zé)任的問題，是由學(xué)校承擔(dān)，還是由未成年學(xué)生之監(jiān)護人承擔(dān)，或者被害人也要承擔(dān)一部分。確定具體的責(zé)任主體，因各國立法不同而可能有不同的結(jié)果，就我國立法來看，相關(guān)規(guī)定主要有：最高人民法院關(guān)于執(zhí)行民法通則的若干問題的意見第160條規(guī)定：在幼兒園、學(xué)校生活、的無民事行為能力人或者在精神病院的精神病人，受到傷害或者給他人造成損害的，單位有過錯的，可以責(zé)令這些單位適當(dāng)給予賠償。中華人民共和國未成年人保護法第16條規(guī)定：學(xué)校不得使未成年學(xué)生在危及人身安全、健康的校舍和其他教學(xué)設(shè)施中活動。第17條：學(xué)校和幼兒園安排未成年學(xué)生和兒童參見集會、文化娛樂、實踐等集體活動，應(yīng)當(dāng)有利于未成年人的健康成長，防止發(fā)生人身安全事故。上述規(guī)定殘缺不全，語言含糊，造成適用上的困難。如在民通《意見》第160條沒有規(guī)定限制民事行為能力人于此情形下應(yīng)如何處理；所謂“適當(dāng)賠償”又應(yīng)當(dāng)如何理解。而未成年人保護法第16、17條的規(guī)定明顯范圍過窄，很多情形皆無法納入其中。拋開這些具體的法律規(guī)定不談，若直接按一般法理判斷，究竟由誰承擔(dān)更為合適合理呢？首先，由于未成年人在學(xué)校期間，已脫離了監(jiān)護人的監(jiān)護，即監(jiān)護人此時根本無法履行監(jiān)護職責(zé)，因此，若由監(jiān)護人承擔(dān)責(zé)任，顯然不合理。當(dāng)然有些情況例外，比如監(jiān)護人發(fā)現(xiàn)未成年人行為異常而不聞不問，致使其在學(xué)校期間發(fā)生事故等。其次，未成年學(xué)生在學(xué)校期間受到的損害或造成的損害，是不是全部都由學(xué)校承擔(dān)責(zé)任呢？應(yīng)當(dāng)視具體情況而定。若學(xué)校有管理過失，學(xué)校理應(yīng)賠償，而在學(xué)校沒有管理過失的情況下，讓學(xué)校承擔(dān)賠償責(zé)任便有些不當(dāng)，因為讓學(xué)校對自己的過錯承擔(dān)責(zé)任，可以督促其加強和改善對學(xué)生的教育和管理；而讓其對自己沒有過錯而發(fā)生的事故也承擔(dān)責(zé)任，則無疑會加重學(xué)校的負(fù)擔(dān)，使得本來就緊缺的教育資源更加雪上加霜，從而危及學(xué)校教育水平的整體。但若于此情形，沒有責(zé)任主體，對被害人就很不公平，為了衡平各方的利益，筆者以為，對于未成年學(xué)生在校期間所受到的傷害或造成他人的財產(chǎn)和人身的損害，由保險公司負(fù)責(zé)賠償，然后由保險公司向相關(guān)責(zé)任人追償。此種學(xué)生險的設(shè)立對于時有發(fā)生的學(xué)生在校傷害案件糾紛的解決必是一個很好的方法。關(guān)于保險費的交納，建議由監(jiān)護人和國家共同負(fù)擔(dān)為妥。 注釋：
*1李雙元 溫世陽：《比較民法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社，1998年， 第100頁。
*2王寶樹：《商事法》，人民法院出版社，2001年，第555頁。
*3江朝國：《保險法基礎(chǔ)》，中國政法大學(xué)出版社 ，2002年，第21頁。
*4見余延滿：《合同法原論》，武漢大學(xué)出版社，1999年， 第187頁。
*5謝敏雄：《未成年人在人身保險契約上之問題》，載于林永榮主編之《商事法論文集》（上），五南圖書出版公司，1984年， 第425頁。
*6參見：許崇苗 李利：《保險合同法理論于實務(wù)》，法律出版社，2002年， 第494－497頁。
*7保險法在對未成年人進行保護的同時，也不能忽視對相關(guān)利害關(guān)系人的保護。以往，為規(guī)避道德風(fēng)險，保監(jiān)會對未成年人的保險身故責(zé)任最高限額規(guī)定是5萬元。2002年4月，中國保監(jiān)會針對市場情況，對相關(guān)規(guī)定進行了調(diào)整，北京、上海、深圳、廣州四城市的最高限額提高到10萬元。臺灣有關(guān)部門已宣布從2003年元月1日開始，未滿十四歲的未成年人、心神喪失等被保險人的喪葬費，將由過去100萬元調(diào)高為200萬元。對與未成年人有利害關(guān)系的人之利益的重視顯而易見。
*8見：許崇苗 李利：：《保險合同法理論于實務(wù)》，法律出版社，2002年， 第498－499頁。
*9秀菊：《人壽保險信托所生法律問題及其適用之》，元照出版有限公司，2001年，第55頁。
【摘要】“余額寶”作為一種新興的第三方貸款銷售平臺，剛剛出現(xiàn)就對我國的金融界產(chǎn)生了巨大的影響，在日常生活網(wǎng)絡(luò)化的 21 世紀(jì)，投資網(wǎng)絡(luò)化也將必然成為未來發(fā)展的趨勢。隨著我國金融領(lǐng)域在網(wǎng)絡(luò)方面的創(chuàng)新，也對法律法規(guī)的完善提出了更高的要求，法律人應(yīng)當(dāng)順應(yīng)網(wǎng)絡(luò)化發(fā)展趨勢，彌補我國法律在網(wǎng)絡(luò)投資這一方面的空白，本文僅從經(jīng)濟法簡論之。
【關(guān)鍵詞】余額寶,證券投資,法律,網(wǎng)絡(luò)化
2013 年 6 月 13 日，余額寶正式推出“余額寶”這一業(yè)務(wù)，余額寶用戶將資金轉(zhuǎn)入余額寶內(nèi)，既可以隨時用于余額寶消費、付款等支出，同時也能夠購買貨幣貸款投資收益，獲得增值。余額寶的操作流程并不復(fù)雜。用戶將自己余額寶中的資金轉(zhuǎn)入余額寶用戶，后者中的資金平時用于投資金融產(chǎn)品，而當(dāng)用戶需要用錢時，可直接從余額寶用戶提取。
余額寶實際上是將貸款機構(gòu)的貸款直銷系統(tǒng)內(nèi)置到網(wǎng)站中，用戶將資金轉(zhuǎn)入余額寶的過程中，余額寶和貸款機構(gòu)通過系統(tǒng)的對接將一站式為用戶完成貸款開戶、貸款購買等過程。而目前僅有天弘貸款“增利寶”一家貸款機構(gòu)作為余額寶的對接貸款機構(gòu)。
用戶存在余額寶的投資所獲取的利益并非是銀行利息，而是投資貨幣貸款的收益，銀行利息至少在國內(nèi)是無風(fēng)險的，而投資貨幣貸款盡管投資風(fēng)險極小，但并不屬于無風(fēng)險投資。貸款機構(gòu)抵御流動性風(fēng)險的能力較弱，一旦貸款出現(xiàn)大幅縮水或投資者集中贖回投資的情況，而貸款手中所持流動性資產(chǎn)又不敷支出時，曾在 2006 年就出現(xiàn)過這種現(xiàn)象，這將是對貨幣市場貸款重要一擊。貨幣市場貸款必將面臨嚴(yán)重的被動局面，這種情況在 2006 年就曾出現(xiàn)過。
T + 0 交易適用于用戶的不固定性，同時余額寶可以給用戶貸款，使用戶可以用此筆錢投資、消費，更多的消費者會選擇使用余額寶。以前對于現(xiàn)金的管理一直以傳統(tǒng)貨幣獨占鰲頭，但是因為傳統(tǒng)貨幣不夠方便，在 2012 年，貸款機構(gòu)就要用投資者擁有或借用的資金來替客戶先墊付資金，此時是最早的 T +0 產(chǎn)品的贖回過程。
雖然省略了傳統(tǒng)貨幣帶來的不便捷，但如果銷售量增加，對于中小型的貸款機構(gòu)的資金流動量是重大壓力，此時需要貸款機構(gòu)提出高效的營銷方式來度過難關(guān)，不論是哪里信用體系沒有 100%完善的，雖然淘寶推出天貓利用成交數(shù)建立信任度，但是對于信用體系依然不是完全靠譜的，信用體系需要國家政策的制定和支持。
如此看來，消費者通過電子商務(wù)平臺購買小額價值、數(shù)量較少的商品后由作為第三方的直接余額寶墊付，操作流程簡單、方便，快捷。而增利寶則是作為一種貨幣貸款在電子商務(wù)平臺上直接被消費者購買。
相對于用余額寶購買商品只能在網(wǎng)絡(luò)上進行的局限性，用戶將資金存放于銀行零風(fēng)險，以及購買商品的平臺不受約束。由此而來，更多的人信賴有實力的貸款機構(gòu)名而非排名 50 名左右中小型貸款機構(gòu)，大型貸款機構(gòu)介紹的產(chǎn)品也更受歡迎。
證券投資貸款是一種利益共享、風(fēng)險共擔(dān)的集合證券投資方式，即通過發(fā)行貸款單位，集中投資者的資金，由貸款托管人托管，由貸款管理人管理和運用資金，從事炒股、債券等金融手段投資。人們平常所說的貸款主要就是指證券投資貸款，它是一種間接的證券投資方式，投資者通過購買貸款的方式來間接投資于證券市場。
證券投資貸款的設(shè)立方式主要有兩種: 一是通過發(fā)行貸款股份成立投資貸款機構(gòu)的形式設(shè)立，通常稱為機構(gòu)型貸款; 二是由貸款管理人、貸款托管人和投資人三方通過貸款契約設(shè)立，我們通常將其稱為契約型貸款。從目前情況來看，我國的證券投資貸款基本都是契約型貸款。
隨著網(wǎng)絡(luò)在社會應(yīng)用中的普及，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為大眾化的工具，網(wǎng)絡(luò)也逐漸深入到金融行業(yè)中，銀行銷售的產(chǎn)品也將目光轉(zhuǎn)移到互聯(lián)網(wǎng)上，其中也包含貸款。銀行以往的收入來源主要依賴于儲戶的存入銀行的錢來獲得利息差額，像余額寶這樣的新式業(yè)務(wù)漸漸融入老百姓的生活，影響老百姓傳統(tǒng)的投資、理財理念，雖然現(xiàn)在這種新的網(wǎng)絡(luò)貸款形式?jīng)]有像銀行的存蓄業(yè)務(wù)一樣被大眾完全接受，但是作為網(wǎng)絡(luò)的金融界勢必會對傳統(tǒng)的商業(yè)銀行造成嚴(yán)重沖突，同時網(wǎng)路上的金融行業(yè)一定有更加開闊的發(fā)展空間和市場，必將成為金融 IT 及大數(shù)據(jù)挖掘機構(gòu)的新寵兒。
雖然我國在證券方面法律不斷加強如《證券法》、《證券投資貸款法》《信托法》等法律法規(guī)，但是依然不及貸款業(yè)法律。liuxue86.com
證券投資貸款的法律依然不夠完善，沒有以此為主導(dǎo)的相關(guān)法律法規(guī)，甚至連較為相配套完善的規(guī)范性文件都沒有，沒有一套完善的證券投資貸款法案，對于在貸款中產(chǎn)生的問題，政府即使參與進去監(jiān)管，但是沒有完善的法律體系作保障，政府也很難有效擔(dān)任起監(jiān)管的重任，監(jiān)管的操作性差，監(jiān)管力度便跟不上去，國外的證券投資貸款具有延續(xù)性，法律法規(guī)相對健全，而我國到現(xiàn)在為止，監(jiān)管貸款行業(yè)的機構(gòu)如中國證券業(yè)協(xié)會主要要求大家以自律為主，沒有行政處罰的權(quán)利，一次監(jiān)管的力度一定會受影響。
目前，我國網(wǎng)絡(luò)證券投資貸款的法律制度還處于空白狀態(tài)。我國2012 年新修訂了《中華人民共和國證券投資貸款法》，及證券監(jiān)督管理委員會的相關(guān)部門規(guī)章均未出現(xiàn)與證券投資網(wǎng)絡(luò)化相關(guān)的條文，這也讓目前的網(wǎng)絡(luò)證券投資者的利益存在著一定的風(fēng)險，缺乏相關(guān)保障難以適應(yīng)不斷發(fā)展的社會投資現(xiàn)狀。
這要求有關(guān)國家權(quán)力機構(gòu)盡快完善相關(guān)法律規(guī)章的制訂，彌補我國法律在這方面存在的空白，真正做到與時俱進，盡量規(guī)避法律的滯后性。從而，為調(diào)控證券投資網(wǎng)絡(luò)化中出現(xiàn)的各種法律關(guān)系提供法律上的支撐。同時，我們也應(yīng)當(dāng)完備相關(guān)執(zhí)行、監(jiān)督體系，確保相關(guān)法律得以準(zhǔn)確適用、實施。
余額寶的一經(jīng)投入市場，便以驚人的迅猛速度發(fā)展，從中我們不難看出未來網(wǎng)絡(luò)證券投資貸款將會為我國金融界注入一股新的力量，注入新的生機與活力。在我國金融界發(fā)展創(chuàng)新的同時，法律應(yīng)當(dāng)與時俱進，跟進時代的發(fā)展步伐，適應(yīng)社會的廣泛需求。
參考文獻：
[1] 歐麗君,中小企業(yè)板上市公司成長性評價研究[D].西南財經(jīng)大學(xué),2008
[2] 王怡,中小企業(yè)板上市公司成長性影響因素研究[D].西南財經(jīng)大學(xué),2007
[3]大智,創(chuàng)業(yè)板上市公司財務(wù)評價指標(biāo)體系研究[D].東北林業(yè)大學(xué),2002
關(guān)鍵詞：信托公司，商業(yè)銀行，合作與發(fā)展
1.回顧銀信合作的發(fā)展階段及合作模式
二十世紀(jì)八十年代以來，國外的金融服務(wù)已從分業(yè)經(jīng)營轉(zhuǎn)向混業(yè)經(jīng)營，一些大型的信托機構(gòu)與銀行往往建立戰(zhàn)略聯(lián)盟或者采取股權(quán)合作的方式進行合作。混業(yè)經(jīng)營主要體現(xiàn)在以資本為紐帶，通過控股或者控制設(shè)立子公司等形式，至少在兩個不同的金融行業(yè)提供金融服務(wù)。綜合經(jīng)營的實質(zhì)就是通過金融控股公司、銀行母公司—非銀行子公司，全能銀行等組織形式，通過戰(zhàn)略聯(lián)盟、市場銷售協(xié)議等市場組織形式，同時向消費者提供兩者或者兩者以上的不同種類金融業(yè)務(wù)的經(jīng)營方式。
目前我國金融業(yè)實行分業(yè)經(jīng)營，但從長遠(yuǎn)趨勢來看，混業(yè)經(jīng)營應(yīng)該是中國金融改革的最終目標(biāo)之一，也正被逐步推進，這為銀信合作提供了較為廣闊的合作平臺。從發(fā)展歷程看，可歸納為三個階段：
第一個階段體現(xiàn)的是一種互為客戶型的合作模式，業(yè)務(wù)主要集中為產(chǎn)品銷售。在此階段信托公司通過銀行銷售信托產(chǎn)品可以解決信托公司營銷網(wǎng)點缺失問題，信托可以指定商業(yè)銀行托管信托資產(chǎn)，增加商業(yè)銀行資金來源。這種模式在未來一段時期也仍是銀信合作的主流模式。
第二階段體現(xiàn)的是信托平臺合作模式。常見的業(yè)務(wù)主要集中在銀行信貸資產(chǎn)跟信托之間收益權(quán)轉(zhuǎn)讓的信托業(yè)務(wù)和銀信理財業(yè)務(wù)。信托公司為商業(yè)銀行量身定做信托方案，商業(yè)銀行可以借助信托公司處理盤活不良資產(chǎn)；也可以將其信貸資產(chǎn)、票據(jù)資產(chǎn)中流動性較好，有穩(wěn)定現(xiàn)金流的資產(chǎn)以信托方式進行證券化處理，滿足短期資產(chǎn)處置需求；或通過信托產(chǎn)品銀行質(zhì)押貸款，解決信托產(chǎn)品流動性問題；發(fā)行銀信理財產(chǎn)品，增加銀行中間業(yè)務(wù)收入。在這個階段，信托公司扮演更多的是管道型、平臺型的角色，同時在銀信合作過程中，涉及資產(chǎn)和風(fēng)險自銀行轉(zhuǎn)移的問題，真假各半，有的是銀監(jiān)會111號文禁止的虛假操作。
第三階段可稱為股權(quán)合作階段，是最具有探索和創(chuàng)新價值的領(lǐng)域。銀行業(yè)進入信托領(lǐng)域，銀信之間合作達(dá)到戰(zhàn)略合作伙伴的關(guān)系，勢必將業(yè)務(wù)合作推進到資本合作。2007年5月，經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會批準(zhǔn)，湖北省國際信托投資公司引進交通銀行實施戰(zhàn)略重組。重組完成后，公司更名為交銀國際信托有限公司，其中交通銀行持有85%的股份，湖北省財政廳持有15%的股份，成為國內(nèi)首家由國有股份制商業(yè)銀行直接投資控股的信托公司。交銀信托的模式成立后，預(yù)示著國內(nèi)進入到銀行控股的信托合作階段。
2.銀信合作是雙方互贏的最佳選擇
2.1銀信合作為信托轉(zhuǎn)型提供路徑
我國的信托行業(yè)盡管已成立30年，但是國內(nèi)的信托業(yè)發(fā)展歷程曲折，一直處于“發(fā)展——整頓”的怪圈，長期以來功能定位不清晰。信托業(yè)的發(fā)展與其金融支柱不相稱，根本無法與銀行、證券、保險三大支柱相提并論。2001年，以《信托法》、《信托投資公司管理辦法》和《信托投資公司資金信托業(yè)務(wù)管理暫行辦法》的頒布實質(zhì)為標(biāo)志，中國信托業(yè)步入規(guī)范運行的軌道。信托從以信貸、實業(yè)和證券為主營業(yè)務(wù)和主要收入來源的模式，轉(zhuǎn)向以“受人之托，代人理財”為主營業(yè)務(wù)，以收取手續(xù)費、傭金和分享信貸收益為主要收入來源的金融機構(gòu)。2007年1月，由中國銀監(jiān)會主持修訂的《信托公司管理辦法》與《信托公司資金信托計劃管理辦法》（“信托新兩規(guī)”）正式出臺。“信托新兩規(guī)”的修訂，開宗明義強化信托公司的信托功能，提出防范風(fēng)險與鼓勵創(chuàng)新并舉。新“兩規(guī)”的頒布，使信托業(yè)的功能定位逐步清晰，信托業(yè)迎來良好的發(fā)展機遇，也為銀信合作提供了政策平臺。
2.2銀信合作為銀行提供綜合化經(jīng)營的突破口
在我國金融業(yè)綜合化經(jīng)營，主要是指商業(yè)銀行不僅能經(jīng)營傳統(tǒng)業(yè)務(wù)，還能經(jīng)營原屬于證券、投行、保險、信托公司的業(yè)務(wù)，以及衍生金融業(yè)務(wù)。商業(yè)銀行綜合化經(jīng)營的實質(zhì)是在風(fēng)險可控的前提下，通過經(jīng)營多領(lǐng)域金融業(yè)務(wù)，以實現(xiàn)現(xiàn)代商業(yè)銀行資本節(jié)約、收入多元化和差異化競爭的要求。混業(yè)經(jīng)營早已成為國際金融業(yè)發(fā)展的主流模式。從國際金融業(yè)的經(jīng)驗看，綜合化經(jīng)營一方面提高了服務(wù)效率，降低了經(jīng)營成本，另一方面也有效地分散和降低了經(jīng)營風(fēng)險，并最終增加了盈利。。
3.規(guī)范銀信合作行為將推動高端合作模式的產(chǎn)生
3.1銀信合作行為尚需規(guī)范
近幾年來，我國信托公司與銀行的合作具有明顯向好和加速的趨勢。從淺層次的合作逐漸向資本層次發(fā)展，由個案合作逐漸向戰(zhàn)略合作發(fā)展，由單一合作逐步向立體化合作發(fā)展，目前已經(jīng)初步形成了互動性、深層次、多元化、立體性的合作局面。并且在合作中始終伴隨著業(yè)務(wù)創(chuàng)新和金融創(chuàng)新，為中國金融體制逐漸向混業(yè)模式過渡提供了極為寶貴的經(jīng)驗積累和準(zhǔn)備。但是由于銀信合作以第二階段合作模式為主，信托多處于通道式的角色，加之在創(chuàng)新發(fā)展中監(jiān)管的滯后缺位，造成諸如2009年涌現(xiàn)出的銀行通過發(fā)行信貸類理財產(chǎn)品再回購，從而實現(xiàn)資產(chǎn)置換目的的非合規(guī)業(yè)務(wù)。。同時銀信合作中大量業(yè)務(wù)是“通道”類業(yè)務(wù)，信托公司的管理職能沒有體現(xiàn)出來，報酬率低，不利于信托業(yè)務(wù)的轉(zhuǎn)型發(fā)展。
3.2銀信合作發(fā)展需要提升品質(zhì)
目前我國金融業(yè)正呈現(xiàn)混業(yè)經(jīng)營的新趨勢，這是商業(yè)銀行、信托公司共同成長，不斷探索的過程，正確解讀監(jiān)管當(dāng)局的政策導(dǎo)向?qū)τ谕卣刮磥磴y信發(fā)展合作是至關(guān)重要的。。從銀監(jiān)會111號文件，已明確重點引導(dǎo)的是信托公司在銀信合作中應(yīng)堅持自主管理原則，提高核心資產(chǎn)管理能力，打造專屬產(chǎn)品品牌。自主管理是指信托公司作為受托人，在信托資產(chǎn)管理中擁有主導(dǎo)地位，承擔(dān)產(chǎn)品設(shè)計、項目篩選、投資決策及實施等實質(zhì)管理和決策職責(zé)。同時鼓勵信托公司為商業(yè)銀行高端客戶提供專業(yè)服務(wù)，積極推動銀信合作向高端市場發(fā)展。規(guī)范和創(chuàng)新是銀信合作的基本原則，提升銀信合作的品質(zhì)是推動雙方合作的根本保證。
未來銀信合作的模式存在諸多可能，銀信之間的合作向多元化、市場化、綜合化的模式推進。信托公司在期間，也在不斷尋求適合自己的定位，培育自身的核心競爭力，在銀信合作中充當(dāng)不同的角色。一種角色是提供資產(chǎn)管理和高端個人客戶財富管理業(yè)務(wù)，將個人信托的模式成為銀行提供財富管理、私人銀行業(yè)務(wù)的優(yōu)先選擇，實現(xiàn)高資產(chǎn)凈值客戶（HNWI）財富保護與傳承。一種角色致力于金融創(chuàng)新領(lǐng)域，進行股權(quán)私募基金（PE）、房地產(chǎn)投資基金、資產(chǎn)證券化的嘗試，通過其創(chuàng)新平臺拓展新的銀信合作理財產(chǎn)品。一種角色通過控股、參股中小商業(yè)銀行、中小券商、保險公司等金融機構(gòu)的形式組建以信托公司為重心的金融控股公司。
總之，隨著中國金融深化進程的加快，在信托與銀行理財業(yè)務(wù)天然的契合和互動的過程中，不僅銀行與信托公司都將各得其所，更可為我國金融業(yè)的綜合經(jīng)營提供一條可行的路徑選擇。同時我們也應(yīng)積極鼓勵和支持商業(yè)銀行在穩(wěn)健管理、控制風(fēng)險的前提下進行業(yè)務(wù)創(chuàng)興，探索銀行、證券和保險機構(gòu)通過相互合作，開發(fā)交叉性金融產(chǎn)品，從而為金融消費者提供多樣化的服務(wù)。
論文摘要:董事的注意義務(wù)和忠實義務(wù)是董事義務(wù)的兩個重要組成部分,對董事注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)的不斷發(fā)展完善對公司、企業(yè)的健康發(fā)展有著十分重要的意義。
一、董事注意義務(wù)的內(nèi)容和演變
董事的注意義務(wù),是指董事在實施行為時應(yīng)達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)。它要求董事在管理公司業(yè)務(wù)時,應(yīng)當(dāng)盡一個理性、謹(jǐn)慎的人在同樣情況下能夠盡到的注意,積極謀求公司利益的最大化。董事的注意義務(wù)包括勤勉、注意、技能三個方面的內(nèi)容。
董事的信義義務(wù)主要源自信托法。在維多利亞時期,董事是一般性的官員,他們基本上是為公司服務(wù)并獲得費用,這與當(dāng)前的非執(zhí)行董事有相似之處。在19世紀(jì),公司董事的職責(zé)主要基于以下事實,即董事一般是兼職的,定期參加公司的會議,可以將其職責(zé)委任給他人,可以信任其下級。董事身份似乎代表特定的社會階級,因此他們經(jīng)常因其階級屬性而被任命為董事,而不是因為其能力或技能。早期的很多公司未經(jīng)官方登記和確認(rèn),屬于自由設(shè)立,而當(dāng)公司未注冊也未獲得官方確認(rèn),而是由協(xié)議契據(jù)所設(shè)立的時候,該契據(jù)規(guī)定董事是公司資金和財產(chǎn)的受托人,由此,法院規(guī)定其承擔(dān)此嚴(yán)格的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。從這一點來看,董事就是受托人,因此要求其承擔(dān)受托人的信義義務(wù)是完全適當(dāng)?shù)摹５S著公司實踐的發(fā)展,公司越來越多的是按照法律規(guī)定登記設(shè)立,而不是按照信托協(xié)議設(shè)立,而且,董事從最初的非專業(yè)化轉(zhuǎn)化為越來越專業(yè),董事對公司管理的參與也越來越積極。人們開始認(rèn)識到董事地位與受托人相似甚至相同是一種不明智的解釋和不完善的理解。而二者的不同主要在于董事被期待從事積極的商業(yè)經(jīng)營。但董事從事的各類商業(yè)活動有可能會偏離股東的最大利益,甚至是明顯的錯誤決策。因此,為了將董事的行為約束在一定的可接受的范圍之內(nèi),防止其濫用自己的權(quán)利而損害股東的利益,法律開始確認(rèn)董事的注意義務(wù)。從這一點來說,董事的注意義務(wù)是董事不同于受托人的根本之處,也是公司法獨立發(fā)展出來的董事義務(wù)制度,而不是從信托法中借鑒過來的內(nèi)容。
因此,董事注意義務(wù)的產(chǎn)生源自董事管理職能的獨立和強化,源自法律對股東利益的保護需求。
二、國外關(guān)于董事注意義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定
(一)英國
英國最早在Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd案中確立了董事注意義務(wù)的主觀標(biāo)準(zhǔn)。在該案中,羅默(Rome)法官指出:首先,董事在履行職務(wù)時,它的技能水平應(yīng)合理地從他的知識和經(jīng)驗來判斷,他不必展示比此更高的水平。其次,董事不必對公司事務(wù)給予持續(xù)的關(guān)注。他的職責(zé)是間歇性的。他只需定期參加董事會的會議,當(dāng)其是董事會委員會成員時,則是定期參加董事會委員會的會議。然而,董事不必參加每一次會議,盡管他應(yīng)盡可能多地參加會議。再次,根據(jù)公司業(yè)務(wù)需要和章程細(xì)則的規(guī)定,董事的所有職責(zé)可以適當(dāng)?shù)叵路沤o其他高級職員。在不存在可疑根據(jù)時,董事有理由相信該高級職員的行為是誠實的。后來,有關(guān)注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)被逐漸客觀化,即董事的應(yīng)該具有理性之人在相似的環(huán)境下應(yīng)該具有的注意。
(二)美國
《1984年模范公司法》對董事的注意義務(wù)進行了規(guī)定。該法第8.03條規(guī)定:第一,一個人作為董事,包括作為董事會下屬委員會成員,應(yīng)該這樣履行其義務(wù):以誠信方式;以普通謹(jǐn)慎之人處于相似職務(wù)、在相似環(huán)境下能夠做到的注意;并且,按照一種其合理相信是符合公司最佳利益的方式。第二,在履行其義務(wù)時,董事有權(quán)利信賴由下列人員準(zhǔn)備或呈報的信息、意見、報告和報表,包括財務(wù)報表和其他財務(wù)數(shù)據(jù):一個或多個公司高級職員或雇員,董事合理相信他們提供的有關(guān)材料是可信賴的,并且是勝任其工作的;法律顧問、注冊會計師或其他人員,董事合理地相信他們所提供的材料是屬于其能勝任的職業(yè)或?qū)I(yè)領(lǐng)域;董事會的一個下屬委員會,他雖不是該下屬委員會的成員,但他合理相信該委員會值得信賴。第三,如果一個董事知道有關(guān)材料有問題,從而使所允許的信賴變得不可靠,則該董事的行為就不是誠信的。第四,一個董事根據(jù)本條規(guī)定履行了他的職責(zé),就無須為他作為一名董事所實施的任何行為或不采取任何行動而承擔(dān)責(zé)任。
這是一種典型的客觀標(biāo)準(zhǔn)。類似地,日本法中規(guī)定董事的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)為善良管理人的標(biāo)準(zhǔn),即善良家父的標(biāo)準(zhǔn),這也是一種客觀標(biāo)準(zhǔn)。
主觀標(biāo)準(zhǔn)有打擊高水準(zhǔn)董事、放縱低水平董事的嫌疑,因此是不可取的。客觀標(biāo)準(zhǔn)有利于執(zhí)法和明確法律責(zé)任,而主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)對董事的責(zé)任要求最為嚴(yán)格。目前中國董事的義務(wù)和責(zé)任規(guī)定很不完善,為了提高董事的責(zé)任心和素質(zhì),應(yīng)該強化董事的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn),采用主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定董事是否違反注意義務(wù)。應(yīng)以客觀標(biāo)準(zhǔn)為原則,即認(rèn)為董事首先具有普通謹(jǐn)慎之人(善良家父)的注意,同時如果董事具有法律、財務(wù)或其他方面的專長,則應(yīng)對其在表決或執(zhí)行涉及該領(lǐng)域的事務(wù)時要求更高的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn),其行為要符合自身的高素質(zhì)。同時還要區(qū)分執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事的注意標(biāo)準(zhǔn)。董事的注意義務(wù)可以分為注意、勤勉和技能義務(wù)。雖然原則上,執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事的注意義務(wù)不應(yīng)有區(qū)別,但由于非執(zhí)行董事多位兼職,而執(zhí)行董事則應(yīng)該持續(xù)地參與公司的運營,故而人們對其勤勉程度的期望會低于對執(zhí)行董事的期望。執(zhí)行董事執(zhí)行公司的事務(wù),應(yīng)當(dāng)具有經(jīng)營才能,而非執(zhí)行董事主要參與公司的決策和履行監(jiān)督職責(zé),因此不一定要具有經(jīng)營管理才能。所以,對執(zhí)行董事的技能義務(wù)要求要與對非執(zhí)行董事的技能義務(wù)要求不同,后者更低一些。另外,對一些明顯屬于對注意義務(wù)違反的行為應(yīng)該進行類型化的規(guī)定,直接將其規(guī)定為違反注意義務(wù)。例如,當(dāng)董事在瀕臨破產(chǎn)時不采取法定措施、無正當(dāng)理由長期不出席董事會、對其他董事及高級管理人員的不合理信任等行為規(guī)定為對注意義務(wù)的違反。
三、注意義務(wù)的緩解——商業(yè)判斷原則的引入
董事的注意義務(wù)并不是要求董事對所有的決策失誤和經(jīng)營損失承擔(dān)責(zé)任,而是要對未盡到合理注意的行為和沒有達(dá)到公司的經(jīng)營能力要求時造成的損失負(fù)責(zé)。如果對董事的注意義務(wù)要求過高,則很多有能力的人會對董事職位望而卻步,即使擔(dān)任董事職位之人,也會畏首畏尾,在做出決策時過于保守,以一種不求有功但求無過的心態(tài)履行自己的職責(zé)。這顯然不利于公司和整個國民經(jīng)濟的發(fā)展,因此,在美國首先發(fā)展了商業(yè)判斷原則作為對誠實董事的保護手段。董事的注意義務(wù)要求董事具有進行經(jīng)營管理所必備的經(jīng)營技能,并且勤勉地參與公司的管理。
(一)商業(yè)判斷原則的含義
商業(yè)判斷原則是指如果董事和經(jīng)營管理者在執(zhí)行的業(yè)務(wù)在公司權(quán)力和管理者權(quán)限范圍之內(nèi),并且有合理的理由表明該行為是以合理注意和善意的方式為之,則免除董事和經(jīng)營管理者對合理的經(jīng)營失誤所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。對上述概念可以做如下理解:
第一,董事在授權(quán)從事公司的交易時,只要沒有個人的利害關(guān)系,法院不能以董事在執(zhí)行職務(wù)時沒有達(dá)到應(yīng)有的標(biāo)準(zhǔn)為理由而禁止或取消該項交易。第二,授權(quán)從事該項交易的董事,只要不符合上述三個條件中的一個,就不必因該項交易使公司遭受損失而負(fù)賠償責(zé)任。第三,商業(yè)判斷原則既是一種舉證責(zé)任分配機制,也是一種實體法規(guī)則。作為一種舉證責(zé)任分配機制,它的出發(fā)點是假設(shè)董事行為是善意的,并以適當(dāng)注意的方式行使的。因此,主張董事違反義務(wù)的原告應(yīng)該證明董事在做出行為時具有重大過失等非善意因素。作為一項實體法規(guī)則,即使事后證明董事的行為是錯誤的,公司因此而遭受了損失,但如果董事在做出決策之時符合商業(yè)判斷原則,則不對該損害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。第四,商業(yè)判斷原則體現(xiàn)了對董事等管理人員的寬容,但對于忠實義務(wù)是不能通過商業(yè)判斷原則豁免的。而且,各國公司法一般規(guī)定股東會可以通過一致決議免除董事對注意義務(wù)的違反所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任,同樣也不能豁免董事對忠實義務(wù)的違反所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。忠實義務(wù)更多地體現(xiàn)了強制性義務(wù)的特色,而注意義務(wù)則更多地體現(xiàn)了具有任意性色彩的特點。
(二)商業(yè)判斷原則的構(gòu)成要件
董事主張商業(yè)判斷原則的保護,應(yīng)具備以下條件:第一,董事的行為只限于商業(yè)判斷的場合。第二,董事遵守了忠實義務(wù),商業(yè)判斷中不含有其個人利益與公司利益之間的沖突。即商業(yè)判斷原則僅適用于董事對注意義務(wù)的違反,而不適用于董事對忠實義務(wù)的違反。第三,董事獲取的據(jù)以做出商業(yè)判斷原則的信息在當(dāng)時有理由被其認(rèn)為是充分和準(zhǔn)確的。第四,董事有充分的理由認(rèn)為其商業(yè)判斷原則最為符合公司利益。第五,董事在做出商業(yè)判斷時不存在重大過失。第六,商業(yè)判斷本身不違反法律、法規(guī)或公司章程的規(guī)定。
(三)不適用商業(yè)判斷原則的情形
具體內(nèi)容包括以下方面:第一,董事所從事的不是根據(jù)有關(guān)決定的行為,或者所做的為失敗的失職行為,不適用商業(yè)判斷原則。第二,商業(yè)判斷原則僅適用于慎重且審慎地做出的決定。即在做決定時,不僅要做出積極行為的決定,而且要做出消極行為的決定。第三,商業(yè)判斷原則不適用于修改或變更按照法律而確定的董事或管理管理者的義務(wù)。也不適用于必須獲得董事會承認(rèn)的重要財產(chǎn)的處分,公司重要組織的變更以及不需要董事會承認(rèn)的決議。第四,商業(yè)判斷原則不適用于企圖或者允許董事或者管理管理者從事違法行為的決定。第五,商業(yè)判斷原則不適用由于董事或高級管理者對某種決定缺乏充分自信而做出的違法的決定。第六,商業(yè)判斷原則不適用于董事或者管理者沒有充分地收集資料并慎重地進行準(zhǔn)備而做出的決定。第七,商業(yè)判斷原則不適用于董事或者高級管理者不誠實地或具有同公司相反利益關(guān)系而做出的決定。第八,在提起追究董事或者高級管理者責(zé)任的原告,在證明董事或高級管理者的決定中沒有任何合理的理由時,不適用商業(yè)判斷原則。
(四)董事會權(quán)利委托時董事注意義務(wù)的判斷
關(guān)鍵詞：商事組織法；商事行為法；商事通則
一、我國商事法律制度構(gòu)建的現(xiàn)狀
1.我國商事組織法律制度。我國商事組織法律制度主要包括：公司法律制度、合伙企業(yè)法律制度、個人獨資企業(yè)法律制度和其他企業(yè)法律制度。表現(xiàn)為具體的單行法規(guī)為：《公司法》、《公司登記管理條例》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》、《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《企業(yè)法人登記管理條例》、《商業(yè)銀行法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》。
2.我國商事行為法律制度。我國商事行為法律制度包含以下方面：證券法律制度、票據(jù)法律制度、保險法律制度、海商法律制度、破產(chǎn)法律制度和其他商事行為法律制度。與之相對應(yīng)的商事單行法規(guī)有：《證券法》、《票據(jù)法》、《保險法》、《海商法》、《破產(chǎn)法》、《信托法》、《擔(dān)保法》和《合同法》。
商事法律制度是一項古老的法律制度，但在我國還是一項年輕的法律制度。在高度集中的計劃經(jīng)濟體制下，沒有也不可能有商事法律制度。在我國，商事法律制度的建立得益于改革開放，特別是得益于實行社會主義市場經(jīng)濟體制。黨的十八屆三中全會強調(diào)市場在資源配置中起決定性作用，無疑也是對我國商事法律法律制度進一步完善的需求。然，我國現(xiàn)行的商事法律制度仍然存在許多不足之處。
二、我國商事法律制度的缺陷
1.立法分散，缺乏“形式商法”。首先，雖然我國現(xiàn)行的商事單行法可以分為商事組織法與商事行為法，但各單行法之間處于分散的狀態(tài)，缺乏協(xié)調(diào)性。
其次，每個單行法調(diào)整的是商法中某個具體領(lǐng)域的商事關(guān)系，至于商主體、商行為如何界定？以及商主體與商行為所具有的一般性特點都沒有相關(guān)法律予以規(guī)定。
自清末變律以來，我國只是頒布了一個未及實施的《大清商律草案》，從未制定過一部商法典或類似的立法文件。這并不意味著符合我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的需要。商法相較民法而言是特殊法，然，相較具體的商事單行法而言為一般法。商事關(guān)系不同于民事關(guān)系，商事行為不同于民事行為，商法的價值目標(biāo)也有異于民法的價值目標(biāo)。商法應(yīng)該效仿《民法通則》，制定一部總則性的商事規(guī)定，對現(xiàn)存的商事單行法規(guī)起統(tǒng)率作用，也對商法的一般性問題予以規(guī)定。
2.有關(guān)商事登記的規(guī)定混亂。商事組織法是商法的重要組成部分，也是我國現(xiàn)行民法規(guī)定與商法規(guī)定的重要區(qū)別之一。商事登記法在商事組織法中占有極為重要的地位。目前，我國并沒有制定一部系統(tǒng)的《商事登記法》，有關(guān)商事登記的規(guī)定散見于各類規(guī)范性文件之中。主要有：《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》、《合伙企業(yè)登記管理條例》、《公司登記管理條例》、《企業(yè)法人登記管理條例》及其實施細(xì)則等行政法規(guī)與規(guī)章。其中既有關(guān)于個體工商戶的登記立法，也有關(guān)于企業(yè)法人的登記立法；既對登記中出現(xiàn)的專項問題予以規(guī)定，又根據(jù)不同企業(yè)形式予以特別規(guī)定。這些規(guī)定相互之間并沒有協(xié)調(diào)性，整體處于混亂的狀態(tài)，且相互之間存在重復(fù)與沖突的現(xiàn)象。
三、我國商事法律制度的完善
1.制定一部《商事通則》。我國學(xué)者對商法的立法模式早就進行了探討，但并未形成統(tǒng)一的定論，而是以多種學(xué)說告終。這些學(xué)說分為：一，主張制定商法典，實行民商分離，以徐學(xué)鹿教授為代表；二，以梁慧星教授為代表的絕大多數(shù)民法學(xué)者或部分商事部門法學(xué)者主張民商合一；三，超越民商分離與民商合一，主張制定《商事通則》，以江平、王保樹教授為代表。主張民商分離，在民法典之外單獨制定一部商法典的觀點，受到許多學(xué)者的反對。因為我國已經(jīng)有了多部商事單行法規(guī)，如果另外單獨制定一部商事法典含括所有的商事法律制度，從我國的立法現(xiàn)狀及法典編纂的可行性角度來說，可能性不大，而且也沒有那個必要。主張民商合一的觀點抹煞了商法與民法調(diào)整對象的區(qū)別，由于商事關(guān)系的特殊性致使再宏大的民法典都不可能對商事法包容無遺。
基于我國商事立法分散的現(xiàn)狀，制定一部《商事通則》，是最明智的選擇。它既尊重我國現(xiàn)有的商事單行法規(guī)的規(guī)定，對它們之間的關(guān)系進行梳理，又針對商事主體與商事行為所具有的營利性特征予以規(guī)定；在彌補商事法律制度空白的同時，對現(xiàn)有的商事單行法規(guī)起到統(tǒng)率作用。
2.制定一部《商事登記法》。我國的商事登記制度在價值取向和制度設(shè)計上，帶有濃厚的計劃經(jīng)濟色彩；前置審批程序因缺乏有效的法律約束而泛濫；對商事登記的具體規(guī)定立法層次不高，多為行政法規(guī)與規(guī)章，且相互之間存在重復(fù)、沖突的現(xiàn)象，并沒有形成一個協(xié)調(diào)的體系。
在市場經(jīng)濟目標(biāo)已經(jīng)厘定，市場經(jīng)濟體制已基本確立的今天，現(xiàn)存商事登記制度與我國經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r、市場化改革方向之間的沖突愈發(fā)明顯，并已淪為經(jīng)濟發(fā)展的桎梏。對商事登記進行統(tǒng)一立法，規(guī)范商事主體的登記制度已經(jīng)是完善商事法律制度的必然要求。
針對我國商事登記制度中存在的問題，我國應(yīng)以法律的形式制定一部《商事登記法》。同時，我國制定的該部《商事登記法》應(yīng)采用系統(tǒng)化的立法體例，摒棄過去單純以所有制的性質(zhì)、投資主體的國籍、企業(yè)規(guī)模、地域等為標(biāo)準(zhǔn)，對商事登記的要求、內(nèi)容、程序作出分門別類規(guī)定的作法，改用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定商事登記制度所調(diào)整的范圍。
參考文獻：
[1]王保樹.中國現(xiàn)行商事法律制度的基本內(nèi)容.中國人大，1999年第10期.
[2]司粲.商事登記制度法律問題研究.西南政法大學(xué)，2012年碩士學(xué)位論文，第26頁.
[3]折喜芳.商事登記制度的立法完善.河北法學(xué)，2005年，第2期.
[4]鄭曙光.論“商法通則”創(chuàng)制的價值理性與實踐理性.中國商法年刊，2007年.
