時間：2022-10-27 07:22:50
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇司法理念論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》、《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（以下簡稱兩《規定》）于2005年元旦起施行。兩《規定》的實施，旨在規范強制執行行為，以公正的程序來保障相關當事人的合法權益，同時兼顧了和其他法律法規的銜接，其中不乏制度上的創新。我國之前頒布的一系列關于執行的司法解釋，都側重于增加執行的措施、強化執行力度以確保債權人權利的實現。而兩《規定》明確規定了被執行人的八種財產人民法院不得查封、扣押和凍結，充分體現了司法“以人為本”及尊重和保障人權的精神，注重平衡和協調不同主體之間的利益。規定的被執行人的八種財產人民法院不得查封、扣押、凍結。這八種財產為：
1、被執行人及其所扶養家屬生活所必需的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品。
2、被執行人及其所扶養家屬所必需的生活費用。當地有最低生活保障標準的，必需的生活費用依照該標準確定。
3、被執行人及其所扶養家屬完成義務教育所必需的物品。
4、未公開的發明或者未發表的著作。
5、被執行人及其所扶養家屬用于身體缺陷所必需的輔助工具、醫療物品。
6、被執行人所得的勛章及其他榮譽表彰的物品。
7、根據《中華人民共和國締結條約程序法》，以中華人民共和國、中華人民共和國政府或者中華人民共和國政府部門名義同外國、國際組織締結的條約、協定和其他具有條約、協定性質的文件中規定免于查封、扣押、凍結的財產。8、法律或者司法解釋規定的其他不得查封、扣押、凍結的財產。法律界的通說認為，被執行人的所有財產均為其所負債務的擔保，應當承擔廣泛的財產責任，人民法院可對其所有的任何財產采取執行措施。但是，隨著經濟的發展、時代的進步和社會的文明，世界各國都越來越突出地尊重和保護公民的人格權、榮譽權、接受教育權等基本權利，并加強對殘疾人、老人等特殊群體的保護。各國和各地區的強制執行法中都規定了對被執行人的某些特殊財產不得采取查封、扣押、凍結措施。我國《民事訴訟法》第二百二十二條、第二百二十三條也作了規定，應保留被執行人及其所扶養家屬所必須的生活費用和生活必需品。
因此，在民事執行中“執行適度原則”就具有了特殊的意義，對被執行人的執行必須控制在合理的限度內，在執行目的和執行手段之間、申請執行人利益和被執行人利益之間保持合理的平衡關系，被執行人的一些基本權利必須予以保護，不能由于強制執行而造成被執行人的極度貧困。
強制執行的終極目標是在衡量債權人與債務人雙方的情形后，一方面能夠確保債權迅速、充分地實現，一方面把債務人的痛苦降低。兩《規定》非常注重執行債權人與執行債務人之間的利益平衡。其中許多制度的設計，既注重最大限度地實現債權，同時又適當兼顧被執行人的利益，盡量將被執行人的損害減小到最低程度。比如，兩《規定》明確確立了拍賣優先原則，其目的就在于追求執行債權人和債務人雙方利益的最大化。又如，規定在拍賣的財產有多項時，如果其中一部分財產拍賣所得的價款已經足夠清償債務和支付被執行人應負擔的費用的，對尚未拍賣的財產應當停止拍賣。規定拍賣的多項財產在使用上不可分，或者分別拍賣可能嚴重減損其價值的，應當將多項財產合并在一起進行拍賣。規定被執行人在拍賣日前向人民法院提交足額的金錢清償債務，并要求停止拍賣的，人民法院應當準許。此外，對拍賣流拍后的處理方式及拍賣次數限制的規定也體現了對執行債權人和執行債務人雙方利益進行平衡和協調的指導原則。
在借鑒外國執行立法的有關規定的基礎上，結合中國的經濟和社會發展水平及中國的國情，作出這樣的司法解釋，規定了八種不得查封、扣押、凍結的財產，進一步規范了法院查封、扣押、凍結措施，為解決執行難提供法律措施和手段，最大限度地平衡當事人之間的利益。倘若不這樣規定，不僅將影響被執行人及其所扶養家屬的生計，還將對社會經濟文化的發展和社會善序良俗，也將帶來損害。若將被執行人的財產執行到一無所有的程度，則國家和社會仍須對其提供救濟，才能保證其生存的基本權利，這無異于最終由國家和社會替代被執行人償還債務，會導致執行失去其存在的部分意義。
論文摘要 為了滿足社會司法需要，更好地解決行政糾紛，扭轉行政審判的尷尬處境，司法建議便風行于行政訴訟之中。就目前情況而言，我國還存在著不完善的司法建議制度。本文通過對我國司法建議的主體進行理清，從根本上對司法建議內涵進行揭示，對現階段我國司法建議中的問題及產生問題的原因進行總結。以司法建議有效機制的建立作為問題的突破口，同時在對司法建議的三要素進行明確的基礎上，創建一套比較符合法院審判和實踐的工作流程，并保證在管理社會的過程中，法院能夠對問題予以及時的發現與反映，并對其予以積極的解決，已達到行政審判中司法建議權的終極目標及根本價值的目的。
論文關鍵詞 行政審判 司法建議 行政機關 法院
在我國法制建設的進程中，行政審判中的司法權對社會利益的平衡以及社會沖突的解決有重要影響，我國市場經濟所推出的國策使法院成為權利領導者，當生活的主導者不再是行政權力之時，當正當的法律之治逐漸被大眾所認同之時，法院就在以一種空前絕后的深度與強度深入到社會與經濟生活當中，并成為一項令人不可抵抗的權力。司法建議是法院對社會管理工作進行參與的重要組成部分，同時也是法院在司法理念的正確指導下，通過特殊的視角對社會管理的審視及參與的途徑之一 。
論文關鍵詞 檢察院 未成年人 執法理念
新刑訴法新設一個章節，專門就未成年人刑事政策作了較為系統的規定，充分說明了我國對未成年人刑事犯罪問題有了與以往不同的認識，無論是理論界還是實務界有關未成年人刑事犯罪司法理念有了較大的轉變，新法修改部分與新增內容對指導今后的法律工作具有十分重要的指導意義。筆者作為檢察工作人員，非常欣喜地看到，經過多年司法實踐，呼喚有年的，對未成年人實行特別刑事政策，終于在立法層面予以確認并系統化、制度化。
一、未成年人犯罪的特點
研究未成年人犯罪問題，首要的問題是明確何為未成年人。根據《中華人民共和國未成年人保護法》第二條之規定：本法所稱未成年人是指未滿十八周歲的公民。該條規定明確了未成人的認定標準，不以身高、體重、智力水平、占有財產、思想素質等為條件，而是只以年齡為唯一認定要素。在我國民法和刑法等相關法律內，均對未滿十八周歲的未成年人做了相應的特別規定。尤其是刑法對未成年人依據不同年齡段，對未成年人可能判處的刑法作了幾項特別規定，即未滿十四周的未成年人一切犯罪均不負刑事責任，已滿十四周歲未滿十六周歲的只對八種刑事犯罪承擔刑事責任，已滿十六周歲未滿十八周歲的未成年人犯罪則絕對不被判處死刑。之所以做出這些特別的規定，是因為未成年人相對成年人而言，具有自身的特殊性。
一是未成年人普遍身心未臻成熟，社會閱歷淺薄，知識儲備不足，對自身和社會的認知存在與成年人完全不同的局限性。根據人的正常發展規律，未成年人生理和心理都未達到足夠的成熟程度，在應對復雜社會問題時缺乏必要的應對能力。加上未成年人主要的生活經歷在關愛他的父母、朋友身邊，主要活動范圍是在家庭或者學校等熟人社會，缺乏必要的社會閱歷，對生活缺乏足夠的認知，對社會現實缺少深入的了解，因此，他的整個認知水平是極為有限的，因而決定了未成年人對自身行為的性質不能夠做出符合成年人正常認知水平的判斷，使得未成年人有極大的可能性對自己所做的事情無法估計到后果的嚴重性，更不用說清楚地知道自己所做的事情有可能觸犯法律。
二是未成年人犯罪的動機往往相對簡單，犯罪行為常帶有很大的盲目性和隨意性，很多是由于意志薄弱或者是情感沖動造成的，主觀惡性不深。未成年人的違法犯罪時往往沒有明確的犯罪目的，有些只是出于好奇心理，有些可能出于一時沖動，還有些可能出于好玩取樂，逞英雄實現自我滿足。這些都決定了未成年人對外界事物的重新認識和對內心世界的自我評價具有較大的可塑性。
二、未成年人犯罪檢察工作的新理念
檢察機關在辦理未成年人犯罪案件時，必須充分理解新法的精神，從根本上轉變固有的執法理念，全面擁抱新刑訴法的精神和思想，把自身的工作推向新的進步。筆者以為，檢察機關關于未成年人犯罪相關工作需要有較大的改進，首要的是體現在執法理念的轉變上。
（一）必須樹立起未成年人犯罪特殊性理念
新刑事訴訟法專門就未成年人犯罪問題設立一個章節，本身就是彰顯了未成年人犯罪具有極大的特殊性。新法修訂之前，我國已在多部法律中零星散亂地規定了一些未成年人保護的條文，這些條文散見于憲法、刑法及其修正案、刑事訴訟法、未成年人保護法、預防未成年人犯罪法以及有關的司法解釋或部門規定當中，但始終未能形成一個系統性的、專門性的法律規定。本次刑事訴訟法的修定，徹底改變了這種不利的局面，使對未成年犯罪問題的處理走上發展的正軌。
因此，我們作為檢察工作人員，在處理未成年犯罪問題時，首先樹立的執法理念就是未成年人犯罪具有特殊性。正是由于未成年人的這些特殊性，新刑訴法對未成年人犯罪問題采取與成年人犯罪不同的執法理念，專門就此設立了兩項特別的刑事司法制度。
第一項特殊制度是對未成年犯罪嫌疑人、被告人實行社會調查制度。新刑事訴訟法第二百六十八條規定：公安機關、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經歷、犯罪原因、監護教育等情況進行調查。這也就意味著檢察機關在辦理未成年人犯罪案件時，不僅要考慮到犯罪四要素基本問題，更需要全方位考慮未成年人實施犯罪的情節和社會危害程度，以及是否屬于初犯，歸案后是否悔罪，成長經歷、一貫表現和監護教育條件等綜合性因素。進行未成年人進行社會調查，不僅有針對性地對未成年人進行教育挽救，同時還是偵查機關對涉罪未成年人采取取保候審，檢察機關決定逮捕、，法院定罪量刑以及刑罰執行和社區矯正的考量依據。
第二項特殊制度是設立未成年人犯罪記錄封存制度。新刑訴法第二百七十五條規定犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應當對相關犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機關為辦案需要或者有關單位根據國家規定進行查詢的除外。依法進行查詢的單位，應當對被封存的犯罪記錄的情況予以保密。未成年人犯罪記錄封存制度充分考慮到許多未成年人犯罪是“一失足成千古恨”，該制度的實行有利于消除未成年時的犯罪對成年后生活和工作的不良影響，盡最大可能給犯罪的未成年人順利回歸社會重新做人的機會，可以及大地消除未成年人對社會的對立情緒，有利于社會長久穩定。
（二）必須樹立起保護未成人理念
新刑事訴訟法第二百六十六條明確規定：對犯罪的未成年人實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。我國此前在多部法律中闡述了相關精神，但是新刑訴法首次明確將此作為原則性規定確立在法律中，仍具有不可估量的重要意義。該條款的規定，從根本上要求我們檢察工作人員在辦理未成年人犯罪案件時，必須樹立起保護未成年人的執法理念。也就是意味著，辦理未成年人案件應當將未成年人利益放在第一位，將重心放在教育、感化、挽救未成年人上，而不是放在懲戒未成年人。對未成年人的保護，從社會層面上講是，是古今中外任何社會都努力堅守的理念，更是社會文明的重要體現。從個人層面上講，對未成年人的保護，是每一個人應負的基本責任。未成年人犯罪，從某種意義上說講更多的是學校、家庭、社會等各個方面的責任，參與犯罪的未成年人本身也應當是受害者之一。對他們實行教育、感化、挽救，避免社會對他們進行貼標簽，是司法文明的必然要求，充分體現了現代刑事司法的謙抑性原則。就此，新刑訴法以大量條文作了專門性規定。
新刑事訴訟法第269條明確規定，對未成年犯罪嫌疑人、被告人應當嚴格限制適用逮捕措施。人民檢察院審查批準逮捕和人民法院決定逮捕，應當訊問未成年犯罪嫌疑人、被告人，聽取辯護律師的意見。對被拘留、逮捕和執行刑罰的未成年人與成年人應當分別關押、分別管理、分別教育。“嚴格限制適用逮捕措施”是指對未成年犯罪嫌疑人、被告人盡量不適用逮捕措施，可捕可不捕一般不捕。“應當訊問未成年犯罪嫌疑人、被告人，聽取辯護律師的意見”則是本條的強制性規定，指人民檢察院審查批準逮捕和人民法院決定逮捕時，不僅必須訊問犯罪嫌疑人、被告人，還需要聽取犯罪嫌疑人、被告人辯護律師的意見。而把聽取辯護律師的意見也作為強制性規定予以規定，是因為考慮到未成年人既不是法律專業人員，也不具備相應的社會閱歷，如果沒有律師的幫助，在接受訊問時將絕對處于弱勢地位。同時本條明確了對未成年人犯罪嫌疑人、被告人與成年人分別處理，體現了對未成年人的保護。也就是在案件需要的情況下不得不對未成年人進行關押的時候，將未成年人與成年人的分別處理，有利于減少關押帶來的弊端，防止成年犯罪嫌疑人在關押場所對未成人造成不利的影響或傷害。應當指出的是，對未成年人分別處理不僅體現在對未成年人適用強制措施上，而是應當作為一項處理原則貫穿于未成年人刑事訴訟活動的始終。
（三）要樹立起對未成年人犯罪實行有限懲罰理念
對未成年人犯罪實行最低限度懲罰理念，突出地體現為新刑訴法用在271條、272條及273條中詳細規定了未成年人犯罪的附條件不制度。根據新刑事訴訟法第271條的規定，對于未成年人涉嫌刑法分則第4章、第5章、第6章規定的犯罪，即涉嫌侵犯公民人身權利、民利，侵犯財產以及妨害社會管理秩序的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合條件，但有悔罪表現的，人民檢察院可以作出附條件不的決定。人民檢察院在作出附條件不的決定以前，應當聽取公安機關、被害人的意見。對附條件不的決定，公安機關要求復議、提請復核或者被害人申訴的，適用本法第175條、第176條的規定。未成年犯罪嫌疑人及其法定人對人民檢察院決定附條件不有異議的，人民檢察院應當作出的決定。該條規定了對未成人犯罪不決定適用的范圍是侵犯公民人身權利、民利，侵犯財產以及妨害社會管理秩序的犯罪案件，適用的條件是犯罪嫌疑人可能被判處一年有期徒刑以下刑罰，符合條件；且未成年犯罪嫌人必須有悔罪的表現。第272條及273條進一步對未成年人犯罪適用不決定的有關條件進行詳細的規定。第272規定了未成年犯罪嫌疑人附條件不的考驗期，監督機關及未成年人犯罪嫌疑人在考驗期內需要遵守的具體規定。第273條則規定了未成年犯罪嫌疑人違反有關考驗規定和遵守考驗規定的不同結果，將兩種結果明確區分開來，充分體現了對未成人犯罪的有限懲罰理念。
論文關鍵詞 經濟法理念 經濟法價值 人本位理念
一、經濟法理念探析
經濟法理念屬于經濟法的上位指導思想，主要指其核心價值指導、基本立法精神與宗旨，是在長期總結、探討及研究的基礎上取得的階段性成果，影響著經濟立法、經濟政策調整以及司法實踐等。在立法上，主導著國家經濟法律體系的構建；根據市場經濟的實際運行情況，適當調整經濟政策，形成由政府、企業（個體）、消費者參與的穩定市場秩序；在司法上，賦予公平正義的裁量權，發揮司法權在市場經濟中的積極作用，兼具法制基礎和現實意義。學界對經濟法理念的研究較為廣泛，筆者嘗試進行重新梳理，歸納出經濟法理念的精髓所在。
（一）體現“以人為本”的理念
“以人為本”是現代法治社會的一個普遍理念，在各個法律部門均有體現，而經濟法的“人本理念”，主要表現為以消費者為本位，著重在權益保護等方面進行闡述，如《消費者保護法》、《勞動法》、《社會保險法》等；同時兼顧表現企業（個體）的本位理念，但更多的則是從規范性的角度出發，如《公司法》對企業設立進行限制、《食品安全法》對食品標準進行嚴格要求。
1.消費者本位觀：在經濟法“以人為本”的理念背景下，更加側重于消費者的本位觀。消費者作為經濟梯度的基礎支撐，在數量上占據著絕對的優勢，出臺的各項政策法規均是圍繞為消費者服務的，對企業（個體）的限制，維持正常市場秩序，同樣也是從側面服務于消費者。在經濟法可以延伸的領域，管理者還應思考將以人為本再具體細化為以消費者為本，市場經濟不可一味強調盈利，以消費者為本位的理念可以促進企業（個體）提高服務質量，建立公平公正的市場秩序，同時充分保障消費者的合法權益。
2.企業（個體）本位觀：經濟法允許企業（個體）在法律制度的框架范圍內合理經營、適當盈利，但主要為對企業（個體）的規范指引。以《食品安全法》為例，針對近年來被不斷曝光的三聚氰胺、地溝油、塑化劑、蘇丹紅、毒大米等“涉毒”食品事件，使得食品安全備受考驗，為進一步加強對企業（個體）的規范指導，立法上設定了“十倍”賠償性懲罰條款（新《食品安全法》第148條），倒逼商家生產銷售安全食品，一方面表現為對企業（個體）生產銷售的嚴格要求，另一方面也體現在對消費者食品安全的保障上，實現了以消費者為本位的原則。
（二）構建平衡的經濟秩序，促進經濟可持續發展
國家經濟的發展離不開健康的市場秩序，在經濟法構建平衡經濟秩序的理念下，制定了《反壟斷法》、《反不正當競爭法》等法律法規，為保障市場穩定，促進經濟可持續發展提供了法律支撐。那么，如何構建平衡的經濟秩序呢？
1.經濟安全理念：經濟安全是構建平衡市場秩序的第一要素，影響著經濟發展的方方面面，甚至可以說經濟安全是一切安全之本，既包括宏觀的經濟安全，也包括經濟發展的安全。其中，宏觀經濟安全涉及金融安全、價格安全等，如《銀行業監督管理法》、《公司法》等。而經濟發展的安全，一方面表現為降低經濟風險和社會風險，防止經濟下滑、通貨膨脹以及經濟危機等消極狀況；另一方面則表現為保障國民經濟穩定、健康的發展。
2.可持續發展理念：構建平衡的市場秩序，方可實現經濟的可持續發展。兼顧鼓勵經濟自由和維持經濟秩序二者之間的關系。在可持續發展的道路上，要注意針對不同行業與性質進行調控，例如在現代化農業發展中運用低碳經濟模式。需要說明的是，經濟法的設立雖然更大層面上是在關注著集體利益，同時也關注個體利益，只是在“調和個別主體或私人間的利害沖突”。我國經濟飛速發展的同時，對生態環境造成了惡劣的影響，經濟法在保障健康穩定的市場秩序、人與自然和諧相處，以及促進經濟可持續發展方面扮演了至關重要的角色。
3.世界經濟觀：西南政法大學的李玉虎老師認為經濟發展是物質基礎，社會公平是基本前提，財富共享是最終結果。在當今經濟形勢講究全球一體化的大背景下，世界經濟觀勢必會推動我國經濟的國際化發展，在加入WTO后，我國的經濟發展同樣面臨著國際化的趨勢，形成了獨特的世界經濟觀。
（三）社會責任本位的強制性理念
社會責任本位要求經濟法以維護社會公共利益和社會責任為最高指導。在對各種經濟關系的調整中，需要根據社會整體發展情況，以大多數人的意志和利益為首要考量因素，對國家和社會負責，發展社會生產力，提高社會經濟效益，同時注意構建與彼此之間的關系。因而，經濟法在對消費者權益保護、企業結構調整、貨幣管理、食品（產品）質量等方面進行協調時，是以社會群體利益為第一要務的。
和諧發展的理念要求物質文明進步的同時，對生態環境和產業結構進行合理調整，重視社會資源的科學分配，尊重自然規律，對高耗能、污染嚴重的企業逐步取締，發展新的經濟能源。
二、經濟法價值研究
經濟法理念和價值相輔相成，正如學者指出，法的價值導向是以法理念為基礎的，法的全部價值都滲透著或貫徹法理念。從法理學的視角對法的價值進行分析，大致有三種價值：其一，法的目的價值；其二，法律所包含的評價標準；其三，法的形式價值。當前經濟法的價值主要表現為追求實質正義原則、社會高效經濟原則、經濟自由以及市場秩序的平衡。
研究經濟法的價值，首先需要明確經濟法可以調控的范圍，實現法律價值與調整對象的整合，在明確范圍的基礎上進行探究，反之，可能“導致經濟法價值體系的紊亂與不當，進而反過來影響或波及經濟法自身體系的構筑”。
（一）追求實質公平公正，兼顧經濟效率高速發展
經濟法在關注集體利益的基礎上兼顧關注個體利益，其主要著手點還是要實現整個社會的實質公平。就公平本身而言，其一，是指法律面前人人平等的公正；其二，成為經濟主體的機會相同，不在起跑線上落后；其三，對分配形式進行調整，實現實質公正；其四，結果公正。
分配形式在《憲法》的指導綱要下，結合行業特點，進行多種分配制度。實現最大化的公平分配，是經濟可持續發展與社會穩定的前提。主要關注的是“如何將權利、權力、義務和責任分配給一個社會或群體的成員問題”。經濟法的實質公平公正體現為對弱者的保護、對市場秩序的保護，為了維持相對的和平和穩定，人類需要分配上的公平正義。
（二）維持經濟秩序，促進社會和諧
構建和諧社會是我國全體人民共同努力的目標，而和諧社會的建立需要以穩定的經濟秩序為前提。
1.自由、競爭、秩序、效率：經濟法的理念中有涉及經濟秩序的指導思想，在價值中則體現為自由、競爭、秩序、效率等。市場經濟時常涉及行業間的競爭，這也是市場自我篩選、不斷發展的過程。首先，對競爭雙方在法律適用上保障公平性，盡可能做到市場經濟競爭主體間的法律地位平等，不因規模、財務狀況等區別化的適用法律（當然，法律明確闡述按照梯度等級分別處理的除外）。根據《反壟斷法》、《反不正當競爭法》的規定，經濟主體不得通過不正當的手段進行競爭，在必要的時候，市場監管部門要及時介入，根據政策經濟法規，對不合規格的經濟主體予以取締。再者，從立法上對經濟主體的經濟承受能力予以綜合考慮，盡量少設置經濟限制，在法律規章的范圍內，允許各經濟主體自由經營。
2.政府與市場的關系：在經濟法的體系中，不可忽視政府與市場的關系，政府與市場兩者相輔相成、互相補充的關系，應當實現二者的耦合。政府作為管理者和監督者，具有“有形的手”，但是這只手不可伸得太長，十八屆三中全承諾簡政放權，“把權力關進制度籠子”，減少行政審批權，減少對市場準入條件的限制，鼓勵經濟發展，主要表現為“堅持制度管權、事和人，權力由人民監督”，經濟體制的改革核心就是協調好政府與市場二者之間的關系，使市場在資源配置中突顯主導作用，政府則發揮督導作用，切實履行經濟調節、市場監管、社會管理、公共服務職能，維持宏觀經濟的穩定，保護承受力差的社會階層。經濟發展要求政府和市場生成良性互動的可持續發展關系，從而實現社會群體利益的整體最大化，否則，“就會阻礙社會經濟的發展或導致社會財富浪費（破壞）”。
（三）經濟法的科學構造觀
經濟法不是獨立存在的，與民商事法律關系銜接廣泛，具有較強的互通性。民法是商品經濟的產物，經濟法則是商品經濟高級階段的產物。民法和商法主要是針對與公民個人和企業之間的關系的協調管理，主要側重于人身關系的管理。就商法與民法的表現形式上來說，其發展都是由相關的一些細小的條例組成，基本法律條例在內容上有所不同。具體來說，經濟法在國家宏觀調控下可以細分為包括財政法，稅法能法律，而民法和商法從管理方面上來說可以具體分為調整歸屬權、債權等涉及到家庭以及繼承關系的方面。因此，經濟法與民法和商法的適用范圍有時會有所重疊。
三、結語
民法論文5400字(一)：民法概括條款適用的方法論論文
摘要：我國民法學界對于概括條款的一些基礎性問題尚缺乏深入研究，其在具體的司法適用中存在誤用現象。概括條款是一種不同于具有明確構成要件與法律效果的法律規范，在規范結構上包含無法通過法律解釋來確定的規范性不確定法律概念，本質上是立法者授權法官造法的規范基礎。在法學方法論中，法律解釋的各種方法對于概括條款沒有適用余地，概括條款屬于法內漏洞的范疇，在適用上劣后于類推、目的性限縮以及目的性擴張等法學方法。在概括條款具體適用方法上，應立足于我國《民法總則》關于目的條款以及基本原則部分的規定，遵循“案例-案例群-類型”的路徑以實現概括條款的教義學化。
關鍵詞：不確定法律概念；概括條款；法內漏洞；類型化
一、問題的提出
我國《民法總則》第7條、第8條、第153條第2款以及我國《合同法》第42條第3項、第60條是關于誠實信用和公序良俗的規定，被認為是民法上兩個主要的概括條款(也稱一般條款)。①此外，我國《侵權責任法》第6條也被認為是概括條款，②該條在構造上區別于德國侵權法“三個小概括條款”(dreikleineGeneralklauseln)的模式，一般被稱為“大概括條款模式(einegroβeGeneralklausel)”。③從這些條款的規定可以看出，其僅停留在具體列舉的意義之上，并未清楚地界定出概括條款的規范結構特征。
總之，概括條款所涉及的問題眾多，但是圍繞概括條款的研究有三個最為基礎的問題尚未得到徹底澄清：一是對于什么是概括條款尚缺乏一個清楚的界定；二是概括條款在什么樣的條件下適用沒有得到明確說明；三是概括條款具體適用的方法缺乏一個系統的闡述。筆者于本文中的任務就圍繞這三個問題展開，并基于我國民法特有的規定闡述概括條款具體適用的方法論，即概括條款在司法適用中所遵循的具體方法。
二、概括條款的界定標準
德國的權威法學詞典對概括條款的解釋是：“概括條款是一種法律規范，它僅設立了一個一般準則，其在個案中的具體含義則委托法官在學說的幫助下去確定(例如德國民法典第242條、第138條)。”12從這一界定可以看出，概括條款屬于語言上不確定的規范，13其內容完全空洞而需評價加以補充。14在此背景下，概括條款經常被理解為不確定法律概念(unbestimmteRechtsbegriffe)、規范性概念(normativenRechtsbegriffe)、需要價值填充的概念(ausfüllungsbedürftigenBegriffen)以及空白規范(Blankettnormen)等。15因此，需要先從規范結構上厘清概括條款與上述不同種類概念之間的關系，然后進一步從概括條款本身所蘊含的功能來認識概括條款。
(一)需要價值填補的法律概念作為概括條款的形式特征
在法學上所使用的概念可以分為描述性概念以及規范性概念。16描述性概念指的是被描述為“真實的或現實的，基本上可感知的或其他有形物體”，17如民法中關于物、期間的概念。描述性概念，大多對應于現實生活，具有確定性的含義。規范性概念指的是需要價值填充的概念或者價值概念，它暗示了一個價值授權，18如民法中關于“婚姻”、“權利能力”、“故意過失”、“重大誤解”、“必要”、“重要”、“比例”、“合理”、“誠實信用”、“公序良俗”等概念。規范性概念又可分為兩類，一類是法律已經作出清楚界定的概念，不依賴于個人的主觀評價而獨立存在，如前述的“婚姻”、“權力能力”，也稱為規范確定性概念；另一類是要求法律適用者自己在個案中具體判斷的概念，如上述的“必要”、“重要”、“比例”、“合理”等概念，也稱規范性不確定法律概念。19
由此觀之，能夠與概括條款發生關聯的至少有規范性不確定法律概念。兩者的不同很清晰，從適用范圍上來講，規范性不確定法律概念僅僅是一個構成要件，但概括條款是一個完整的法律規范，20如我國《民法總則》第7條、第8條規定從事民事活動應遵守誠實信用以及公序良俗，并且在第153條規定違反公序良俗的法律行為無效。從這個意義上講，規范性不確定法律概念是作為概括條款的構成要件而存在的。然而，這可能僅僅是界定概括條款的一個必要而不充分條件，因為在法律規范的構成要件中，至少在非概括條款的普通的法律規范中也會用到規范性不確定法律概念，如我國《合同法》第119條所規定的“守約方采取適當的措施，防止損失的擴大，否則不得就擴大的損害要求賠償”，何為“適當的措施”就是規范性不確定法律概念。因此，并非所有包含規范性不確定法律概念的法律規范均屬概括條款。在此，需要對規范性不確定法律概念作進一步的界分。
規范性不確定法律概念是在內容以及范圍上都極其不確定的概念，21因為它表達的多義性以及概念沒有給出嚴格的界限。22通說認為，規范性不確定法律概念主要分為三種，即歧義、模糊與評價開放。23所謂歧義就是這個概念與多種不同的含義發生關聯，需要結合不同的適用情況來確定這個概念的準確含義。如我國《物權法》第5章所規定的“國家所有權”與憲法上“國家所有”的爭論，24這里的關鍵就在于澄清適用的背景。所謂模糊就是概念的內涵不明確，外延過于寬泛，以至于某個對象是否能被涵攝于概念不確定。某一法律概念所涵蓋的領域，可被區分為三個領域，即肯定領域、否定領域以及中立領域。25在概念的肯定領域與否定領域，含義清晰，不存在模糊地帶，只有在中立領域，才存在模糊的情形。正是在這一領域，體系、目的等各種法律解釋的方法才有用武之地，如此，在不確定法律概念的模糊領域，運用法律解釋方法也能確定規范的清晰含義，典型例子如對于我國《物權法》第243條“必要費用”的界定，即哪一類費用屬于“必要費用”。26所謂評價開放的領域，如誠實信用、公序良俗等，并無明確的界限，在適用方面存在價值上的偏好，需要價值補充。此外，在民法中還存在大量的如“酌情”、“顯著的”、“實質性”、“相對的”及“合理的”等兼具模糊性與價值開放性的規范性不確定法律概念，如我國《合同法》第68條“經營狀況嚴重惡化”、第110條第2款后段“履行費用過高”、第195條“贈與人的經濟顯著惡化，嚴重影響生產經營及家庭生活的”等。這種類型的規范性不確定法律概念雖然較模糊，且均需要一定的評價因素方能確定，但無論如何不能離開規范目的的約束，即必須在規范目的之內，27通過體系或者目的解釋的方法就能確定其精確含義。
(二)概括條款的實質含義
在形式構造上概括條款是由需要價值補充的規范性不確定法律概念來界定的，但是這種解釋方式僅僅停留在規范構造上，并未揭示出概括條款的真正內涵。概括條款的實質含義必須從“適用的主體”與“適用的對象”兩個層次理解。所謂“適用的主體”，就是在制定法或者法典中表現為概括條款的規范由誰來適用；所謂“適用的對象”，就是指承擔具體功能的概括條款所處理的對象是什么。
在概括條款的具體適用時，由于其開放性，其并未提供具體的適用指示，也未包含相關的評估標準，因此必須通過價值補充才能實現其功能(AusfüllungsbedürftigkeitoderWertausfüllungsbedürftigkeit)。33在此意義上，其他法律和可能的法外評價將作用于確定概括條款的內容，34比如有學者就認為概括條款是將社會科學引入教義學的主要渠道。35民法并非單一價值的體現，隨著社會的變遷，由民法所秉持的價值絕對的個人主義演變為個人主義與整體主義、合作主義的相互交錯，36即相互沖突的價值在相互的妥協中實現動態平衡。37如何將不同的價值沖突從理論層面落實到實踐層面，概括條款將起到轉介作用。38因此概括條款的教義學化并不能單純依靠民法自身完成，39其所凸顯的價值并非“私法自治”所獨自涵蓋，即對其適用需要橫跨不同的法域或價值。
托依布納(Teubner)就將概括條款描述為“多次無限地援引社會價值”，基于社會規范(接收功能)，基于價值觀的轉化(轉換功能)以及將規范形成完全授權給法官(授權功能)來具體化概括條款。40在此意義上，概括條款不但具有傳統意義上接收和轉介功能，而且也逐步發展成為授權法官自我評價和自我創造的發展功能，41如通過《德國民法典》第823條這一概括條款的“其他權利”所發展出的一般人格權、框架權等權利。
綜上所述，概括條款是對于法院以及法官在私法不同價值之間相互權衡以實現各價值動態平衡的授權規范，具體表現為只要在某一規范的構成要件中包含有無法通過解釋確定，而需要法官進行價值補充的規范性不確定法律概念。
(三)民法領域中的概括條款
民法領域的概括條款體現為誠實信用與公序良俗。無論是誠實信用還是公序良俗均無法通過解釋來確定，均包含有價值開放且需要價值填補的不確定法律概念，兩者分別作為民事主體之間“特別關聯領域”以及“陌生領域”兩大領域概括條款的構成要件，同時也是這兩大領域教義學發展的規范基礎。誠實信用僅適用于民事主體的“特別關聯”領域，是較高的行為標準，通常針對特殊、非典型的情形適用以及權利行使行為的“行使審查”。以合同為例，權利的產生、變更、行使以及消滅各個階段均離不開誠實信用的“行使審查”功能，在此功能發揮過程中，在教義學上產生一系列成熟的法律制度并進一步被法典化，如“禁止權利濫用”、“締約過失”、“保護義務”、“情勢變更”、“權利失效”等法律制度。公序良俗常用于保護第三人及公眾利益，是一個較低的行為標準，通常針對一般、典型情形適用，針對法律行為內容進行“內容審查”，在此功能發揮的過程中，在教義學上也產生出一系列成熟的法律制定并被法典化，如最為典型的“暴利行為”。
有“大概括條款”之稱的我國《侵權責任法》第6條，采用對于“權利與利益的一體保護”模式，50不但對“權利與利益”無法進行準確界分，而且即使對于利益進行保護也缺乏明確的適用標準，這也無怪乎該法通過后，諸多學者還是采用德民的三個小概括條款模式進行解釋論分析。51雖然德民的三個小概括條款模式依舊是概括條款，但是與我國侵權法上的大概括條款相比，已經是較為成熟的教義學作品，具有更高程度的清晰性。由此也可看出，所謂的“大”與“小”并非是質上的區別，而僅僅是量的差異。
三、概括條款適用的方法論位階
概括條款處于法學方法論的邊緣地帶，57扮演了帶有特殊任務的方法論意義上的輔角色(alsHilfsfigurderMethodelehremitspezialenAufgaben)。58按照傳統法學方法論所主張的法律適用步驟，可以把法律適用分為兩個階段，即法律解釋(Auslegung)和制定法漏洞(Gesetzeslücke)的填補。59概括條款的適用在傳統法學方法論體系中居于何種地位？這個問題可以轉換為，概括條款與法律解釋以及法律漏洞分別是什么關系？其進一步可以轉換為，概括條款與法律解釋的各種方法以及法律漏洞填補各種方法之間是什么關系？
四、概括條款的具體適用方法
概括條款在法學方法論適用中已經超出了法律解釋以及制定法漏洞中各種漏洞填補方法的強約束，具有準立法性質，在適用時需考量社會政策層面的因素，93包括自然理性、社會本質、衡平、應受承認裁判的整體脈絡、現行法的基本原則等因素，94并對上述各種因素進行利益衡量，95本質上是立法者授權法官造法的規范基礎。在具體適用上，一般認為需要將概括條款通過具體化(Konkretisierung)的方法實現，而具體化最重要的目標就是類型化(Typus)。96“具體化”和“類型化”表明了概括條款法教義學化的兩個步驟。第一步，法官對于概括條款的直接適用，形成個案裁判(Fallentscheidung)，這些既可能相同也可能不同的個案裁判一并作為案例類型形成的素材。第二步，法律工作者對于如上所形成的豐富的案例進行歸類整理，形成案例群(Fallgrupp)，進而實現概括條款的法教義學化，97即類型建構(Typologie)。這也說明了類型建構與個案裁判之間的關系：類型的形成不應先于個案裁判，而應從屬于個案裁判。個案裁判是類型形成的基礎，隨著個案裁判所傳遞出的一個個“參考點”，類型逐漸通過體系化和普遍化而產生。
五、代結論：法學方法的新思維
伴隨著我國民法典的制定，我國的民法學必將開啟一個全面的解釋論時代，我國學者除了對于普通民法規范的解釋闡明之外，還必須一并關注民法典中概括條款適用的特殊性。對于概括條款的適用而言，無法像普通的規范一樣通過涵攝適用，此時法官必須依照案件的具體事實、社會情境，于個案中發展出概括條款適用的具體規范。如果說涵攝模式所體現的是形式法治的要求，則概括條款的適用模式所體現的就是實質法治的要求，它無疑是一種以問題為導向的思考方式，筆者的初步分析就是嘗試在傳統的民法適用方法之外，關注法學關于法律適用方法的另一個面向，即在體系思考的民法典中，如何融入問題導向的思維方式。至少就民法概括條款具體化而言，應當在方法論上秉持開放立場，使之與傳統的法學方法協調適用，作為民法典與法理論之間的溝通管道，保持民法典的包容性與適應性，實現法律規范的合法性適用以及個案正義的有機統一。在此意義上，這也可以被視為法學方法論發展的一次新的嘗試。
民法畢業論文范文模板(二)：民法適用中的價值判斷論文
內容提要：脫胎于法理學研究范疇的價值判斷問題，在民事實體法上同樣體現其理論意義和實踐價值。在民事法律適用層面，價值判斷不僅是衡量當事人利益關系的工具，而且會對事實認定的形成以及價值共識的尋求產生重要影響。文章所選取的對于“批評的尺度”的探討、“知假買假能否請求懲罰性賠償”的判斷、“夫妻共同債務清償規則”的分析以及對于“民刑交叉案件中價值共識的尋求”等問題的論述，都是佐證前述觀點的實例。
關鍵詞：民法方法論價值判斷知假買假夫妻共同債務民刑交叉
一、從法理（學）開始
這是一個從法理學出發的部門法探索之旅。按照“法理學是法學的基礎理論或法學體系的基礎”的主流觀點，法理學屬于法學知識體系的最髙層次，擔負著探討法的普遍原理和根本原理，為各個部門法學和法史學提供理論根據和思想指導的任務。1民法學的理論和實踐難題，也當然應當從法理學當中尋求答案和指引。雖說作為一個“搞民法的人”，我一直堅持認為民法根本就不僅僅是部門法和制度法意義上的。民法的理念和其中許多設計，幾乎直接就是法哲學的研究課題；民法的轉變，也大致可以充當整個法學發展的向導。2然而作為部門法的民法，由于其太過務實的學科氣質，在公眾的認知里總還是會被認為是一門技藝型的學問，在解決具體糾紛的法律適用當中，這種感覺尤為明顯，以至于當現代科技足以令人工智能進入社會生活時，所謂“電腦判案”立即就在民事案件的裁判當中引發無盡遐想。按照這樣一種理想主義所刻畫的未來，法官將會由一臺電腦勝任，這一端輸入事實證據和法律條文，那一端就會打印出司法判決。最終，司法裁判的過程變得像工業化生產一樣全部或大部分由機器來完成，機械化的生產將取代人工的操作和人腦的思考。如此科幻的場景在民事法部門中之所以被人津津樂道，與公眾對于民法的“非法理”屬性的認知不無關系。
法律中的價值判斷之所以必要，源于其實質理性品格。關于法律的實質理性的提法，出自馬克斯·韋伯（MaxWeber）的劃分，按照韋伯的界定，實質理性具有價值的性質，是關于不同價值之間的邏輯關系的判斷。與之相對的形式理性主要被歸結為手段和程序的可計算性，是一種客觀理性；實質理性則基本上屬于目的和后果的價值，是一種主觀的合理性。就法律的制定和施行而言，形式理性體現為法律本身符合形式法治的要求；而所謂實質理性主要指立法者將其主觀認定的社會公認的實體價值固定于法律規范之中，并在司法當中根據主觀的社會正義價值標準來解決糾紛。5在以立法為終極目標的時代里，民法理論的研究也始終繞不出立法的主題，這使學者們在民法學的研究上更愿意以對策性的制度研究為重點，而一些基礎理論的研究則往往受到忽視。另外，理論的發展也主要依靠立法任務的催生和拉動。當然，這種發展模式在特定的歷史時代背景下具有一定的合理性與必要性，然而，必須明確的一點在于，法學理論的作用固然在于為規范的生成奠定基礎，為制度的構建提供平臺，為價值的遵循樹立指向，這是由法學的規范與價值屬性所決定的；但是，法學也不單單只是一門關涉理論的學問，法學還具有實踐性，其歸根結底是一門以解決現實社會的訴愿紛爭為目的的實用性學科。
二、三個追問
在談及民法中的法理，尤其是使用法理學的方法和技術去分析屬于實體法的民法問題時，總難免追溯到一個終極性的提問：法學究竟是不是一門科學？以及，在司法論的視域下，如何看待裁判中出現的法律以外的判斷因素。
（一）法學究竟是不是一門科學9
“就現代人文社會學科而言，能否具有‘科學’的本質，已然成為該學科是否正當化的標志，若某一學科被貼以‘不科學’抑或‘偽科學’的標簽，那么該學科也難以在學術圈之內占據一席之地。”10然而，要把“科學”的內涵說清楚，特別是回答一門學科何以成為科學的問題，又談何容易。若按照傳統的邏輯經驗主義的解說，科學必須具有可驗證性，即能夠借助實證性的方法，為事物間的因果關系提供論證，同時為人們預測相關的社會現象提供準則。德國著名法學家基爾希曼（JuliusVonKirchmann）即提出了“作為科學的法學的無價值性”這一命題，他在柏林法學會的演講中認為：“法學盡管是一門科學，卻不像其他科學那樣能夠并且應當對現實以及人們的生活產生影響；另一方面也可以理解為：法學作為‘科學’從理論上說是無價值的，它并非‘科學’，不符合‘科學’一詞的真正定義。”他進而認為，“法學系以偶在現象為研究對象，自身也難免淪為偶在，只要立法者修改三個字，所有的法學文獻便將因此變成一堆廢紙”。11基爾希曼對于法學的科學性的批評可謂一針見血，“在日常的法律語言習慣中，人們很少說法學是科學，而是說法律信條學”。
（二）裁判能不能采用法律以外的評價標準20
這個話題肯定要從概念法學——更確切地說——從對于概念法學的批判說起。民事法律規范的適用，必須針對個案依價值判斷予以具體化。法律規則背后有其潛在的文化、理念和價值，亦有其鑲嵌于特定時空下的社會、政治、經濟的要求。作為法律文本的法條，當其在法律適用的三段論演繹中出現時，不過僅僅只是“法源”而已，真正作為大前提的是相互聯系的規范整體。法官在具體案件中依據的裁判規范，其實是結合自己的智識、前見、體系化法律思維以及客觀情勢而形成的綜合判斷。幾乎可以認為，所有規范性的概念都是必須具體化或予以價值補充的概念，無論是立法抑或法律運作，都不只是一個純然技術性的、僅靠形式理性化即能解決的問題。“貌似一種極富操作性的‘以事實為根據，以法律為準繩’的司法運作，事實上亦體現著多向度的價值沖突、博弈和協調。”21
法官進行法律續造的根本動力在于，法官不僅要依法裁判以滿足合法性的要求，還要追求個案正義來為判決提供正當化基礎，依法裁判與個案正義兩個目標之間并非每每和諧無礙，而是時常出現沖突。理論家們關心的問題遠不止于判決是否有法律依據，更讓他們感興趣的是，判決的法律依據能否經得起道德哲學關于正當性標準的檢驗，以及標準本身能否經得起進一步的追問。尤其是，當不同判決方案所依據的正當性標準發生沖突時，又如何根據更高的正當性標準來決定取舍。22
（三）究竟能不能對案件作出“公正”的裁判
我同意這樣一種說法，所謂“概念法學”也不過是一種標簽，沒有人真正堅持純粹的概念法學或“法條主義”，即使是德國概念法學派的代表性人物普赫塔（Puchta）也并沒有拒絕一切現實的思考。問題的實質其實在于對待法律、法官的裁判能力以及自由裁判權的態度：是否相信立法者會制定出符合法律原本精神的規則；是否相信法官會在一般理性的支配下做出公正的裁量。26法官與立法者一樣，都必須去界定生活中存在的各種相對立相沖突的利益，但不同的是，法官必須受到制定法中所包含的價值判斷的拘束。27在“法官受制定法拘束”這個原則下，法官裁判案件的基本問題就在于：法官應該以何種方式正確地探知制定法的價值判斷。28
三、作為方法論的價值判斷
“法學兼具理論的認識及實踐的價值判斷兩方面的因素，系一種具有實踐性質的認識活動，故如何正確地解釋法律，不僅系理論認識的問題，亦為一種實踐的活動。”31在方法論層面，當我們討論價值判斷問題時，主要有以下幾個核心論點。
第一，尋求價值共識。從法理上看，民法適用的根本依據，來自正義以及社會價值的共識。毋庸諱言，法官對法律規范和案件事實的理解當中不可避免地會夾雜法官的個人成見。正如拉倫茨所指出的，法律之所以是制度，主要是它的安定性和普遍性。所以，在具體的民事裁判中追求個案特別的具體的公正的意圖，對人類的實踐活動而言，不僅是極沒有效率的，而且在某種程度上而言也是不可能的。與此相對，法規范的普遍性，是我們不得不采用的規范模式。因此，現代法學研究的主題不在于其他，而就在于法學方法論的研究，從而去尋找使價值判斷客觀化的方法，以保證法的普遍性和法的安定性在契合時代主題的前提下得以客觀地實踐。32
第二，法典的體系效應。盡管價值判斷、利益衡量是司法中非常重要的一種方法，然而并非在每個案件中都須使用價值判斷和利益衡量來解決問題。這是因為，立法者在立法過程中已經先行做了一部分利益衡量工作。可以說，法律上的利益，并不是社會生活中利益的全部，它是以法定形式存在的利益，因此只有合法利益或權益才是法官在司法判斷中需要關注的利益。“立法作為利益沖突調整的最為重要的工具，必須置于特定的社會關系或者法律關系的環境之中。法律是以國家的名義出現并要求全體社會成員普遍遵守的一種行為準則，它為人們追逐利益的行為提供了一系列的評價規范，努力為各種利益評價問題提供答案。”33如果對特定的利益沖突已有法律規定，立法者已作出取舍，司法者就不應也不能隨意利用自有裁量權進行利益判斷和利益衡量；換言之，司法者必須尊重立法者體現在實定法中的價值取向。34
當然，這也就對法典編纂提出了更高的要求。民法典不僅需要為裁判機關妥善處理民事糾紛提供規范支撐，更要讓裁判者在面對那些無法通過法律解釋、類推適用和法學通說來處理的價值判斷問題時，能夠在法典中找得到立法者的結論。35
第三，以一般條款作為價值傳遞的路徑。為了減少抽象概括式立法的缺點，立法者在法典中規定了一些“一般條款”，一般條款在私法中大多是以法律原則的形式出現，如誠實信用、禁止權利濫用等。這些條款具有指令的特點，屬于判斷標準，其外延應是開放的，本質上是賦予法官以自由裁量權，為個案的裁判指引方向。36
成文法中廣泛使用的一般條款往往包含直接的價值判斷因素。以憲法和民法關系為例，憲法所確定的基本權利對民法的影響主要是通過民事立法的方式使基本價值體系在民法規范中得到反映。憲法作為民法典的效力基礎，兩者的關系主要在于基本權利，即通過民法典來具體化或者實踐憲法上的基本權利。37但是由于立法本身的局限性，仍然可能出現民法對基本價值體系貫徹不徹底的情形，此時，基本權利對第三人產生效力主要是通過法官對民法一般條款（基本原則）的解釋將基本權利這一客觀價值秩序注入民法體系。
價值判斷是無處不在的。當面對具體案件時，依照前述價值判斷方法的核心要點，價值判斷的形成與適用大致遵循以下路徑：首先應明定所處理的問題的本質，即明確對待當事人雙方的糾紛時，裁判者緣何會在此利益與彼利益之間糾結往復；其次，厘清案涉糾紛所糾葛的利益關系并作出價值判斷，這樣做同時也是為了使問題的討論能夠遵循一以貫之的價值徑路，從而增強論證的說服力；再次，結合價值判斷的結論對法教義學上的各種判斷方法做出選擇；最后，基于前述論斷得出能夠平衡各種利益的裁判模式。
四、四個標本
實體法當中的法理從來不會僅僅停留于高堂講章的敘述，我接下來更愿意通過實例而不是抽象理論來顯示：在處理具體的司法案件時，基本的價值判斷如何形成；價值判斷在裁判中如何具體適用；（甚至試圖表明）必要的價值判斷對于“客觀的”案件事實的形成同樣具有重要的意義；以及，不同部門法之間價值判斷的交匯和干擾對于裁判思維的影響。
[論文關鍵詞]酌定量刑情節；刑事賠償；被害人諒解；恢復性司法
一、酌定量刑情節的概念、內容及特點
酌定量刑情節，簡稱為酌定情節，是指刑法未作明文規定，根據立法精神與刑事政策，由人民法院從審判經驗中總結出來的，在量刑時酌情考慮的情節。量刑情節分為法定與酌定兩種，但與法定情節由法律明文規定、適用時有嚴格標準的狀況不同，酌定情節有很大的彈性，不容易掌握，因此在適用時受到很大的限制。盡管如此，由于酌定情節的內容具有相當的模糊性、擴張性，司法人員可以通過對酌定情節的靈活掌握，實現各種司法目的，從而對刑法進行微調，故此酌定情節的準確使用對司法人員來說非常重要。酌定情節可以大致分為八類 ：犯罪的手段、犯罪的時空及環境條件、犯罪的對象、犯罪造成的危害結果、犯罪的動機、犯罪之后的態度、犯罪人的一貫表現、犯罪人是否有前科等內容。
一般認為，酌定情節有以下特點：一是法律依據上的法定性，二是具體內容上的模糊性，三是存在形式上的客觀性，四是適用上的靈活性。實踐中，正是由于酌定情節具有的模糊性與靈活性，使得司法工作者可以解決這個看似不可能完成的任務。因為犯罪人所受到的刑罰的程度，是與犯罪行為的客觀危害性，以及犯罪人本人的人身危險性相關聯。而這兩者，并非是一旦犯罪之后就徹底固定。比如，犯罪人的悔罪表現，就可以認定為犯罪人的人身危險性有所減小；犯罪人積極救助被害人，并且取得了被害人或其親屬的諒解，就可以認定為犯罪行為的后果有所減輕。
二、刑事賠償酌定情節的概念、特點與引發的問題
作為理論界的一種共識，刑事賠償的酌定情節，受到恢復性司法理念的影響很深。因此，要研究刑事賠償酌定情節問題，需要首先研究恢復性司法的相關概念。
（一）恢復性司法的概念與本質
當前，恢復性司法是一個談論得頗為熱烈的話題，在實踐中受到了相當的重視。恢復性司法的概念來源于西方，與傳統刑事司法所追求的報應正義相對應，與報應正義所追求的有限平衡不同，恢復正義所追求的是全面的平衡：對被害人而言，修復物質的損害、治療受到創傷的心理，使財產利益和精神利益恢復舊有的平衡；對加害人而言，向被害人、社會承認過錯并承擔責任，在確保社會安全價值的前提下交出不當利益從而恢復過去的平衡；對社會而言，受到破壞的社會關系得到了被害人與加害人的共同修復，從而恢復了社會關系的穩定與平衡。恢復正義構成了當今西方刑事和解最重要的理論基礎。
從其理論的設計來考察，與其說恢復性司法是刑法理論，不如說恢復性司法是一項法律政策。它以更廣闊的視野，對刑罰的社會屬性進行考量，將關注的焦點放在了刑罰的效果之上。它的本質，是將社會盡可能恢復到犯罪之前的狀態這樣一個目標，凌駕于使犯罪人受到恰當懲罰的刑法傳統目標之上。
（二）犯罪人刑事賠償酌定情節的概念與法律依據
1.犯罪人刑事賠償酌定情節的相關概念
所謂犯罪人刑事賠償酌定情節，主要是指犯罪人在犯罪之后，通過積極賠償被害人的經濟損失，取得被害人及其親屬的諒解，從而獲得法律上的酌情從輕處理的量刑情節。一般而言，犯罪人積極賠償經濟損失，在一定程度上能夠獲得被害人及其親屬做出對其有利的聲明，從而獲得刑罰上的從輕。在提倡刑事和解與恢復性司法的當前，犯罪人刑事賠償被作為一項重要酌定情節，在量刑時予以考慮。
2.犯罪人刑事賠償酌定情節的法律依據
犯罪人通過刑事賠償獲得被害人及其親屬的諒解這一酌定情節，目前是有法律支撐的。2010年《人民法院量刑指導意見（試行）》規定：“對于取得被害人或其家屬諒解的，綜合考慮犯罪的性質、罪行輕重、諒解的原因以及認罪悔罪的程度等情況，可以減少基準刑的20%以下。”之后，2010年最高人民法院《關于充分發揮刑事審判職能作用深人推進社會矛盾化解的若干意見》也規定：“對因生產生活、鄰里糾紛、婚姻家庭等民間矛盾激化引發，事出有因、針對特定對象，對社會治安秩序沒有重大影響的犯罪，要著眼于和諧穩定，下大力氣做好矛盾化解工作。被害人及其親屬對被告人表示諒解的，應作為酌定從輕情節，量刑時充分考慮。”這些規定，使得法院在采納這一酌定情節方面顯得更加主動與積極。
（三）刑事賠償酌定情節存在的問題
然而，在實踐中的廣泛使用，并不代表著理論上的成熟。刑事賠償的酌定情節，在理論上和實踐中都存在著很多問題。最主要的問題包括以下幾個方面：
其一，犯罪人刑事賠償酌定情節，是必須與被害人（及其親屬）諒解共同適用，還是可以單獨適用？其二，犯罪人實施刑事賠償，是否就代表著犯罪人自身已經悔改，人身危險性降低？被害人及其親屬表示諒解，是否就表示犯罪的客觀危害有所減輕？其三，如果被害人并不是真正諒解，而只是為了獲得刑事賠償，而無奈地接受犯罪人及其親屬的條件，“被諒解”，此時法律也應該對犯罪人輕判嗎？其四，犯罪人的刑事賠償，是否會引發貧富差距的問題？其五，犯罪人的刑事賠償，是否會將法院變成討價還價的場所，又是否會影響法官做出嚴謹公正的判決？
這些問題，都非常尖銳的擺在理論工作者面前。如果不能夠解答這些問題，就難以給犯罪人刑事賠償酌定情節正確定位，從而損害法治的理念。
三、對犯罪人刑事賠償酌定情節的合理性的思考
通過以上的分析，可以發現，犯罪人刑事賠償酌定情節無論是在理論上還是在實踐中，都有很多的缺陷、問題。然而，越過這些問題，可以發現這一制度依然具有相當的合理性。這些合理性不但表現在司法實踐中的優勢，更表現在理論上的張力。
（一）犯罪人刑事賠償酌定情節在現實中的作用
在通過對具體個案進行分析時，可以發現盡管存在著許多爭議，但在一定程度上，刑事賠償酌定情節制度同時受到被害人、被告人、法院三方的歡迎。對被害人而言，其受到犯罪侵害后，往往迫切需要經濟援助以改善生活、解決實際困難。這筆經濟援助本身是不小的開支，法院在進行刑事案件的判罰時，都會做出相應的刑事附帶民事賠償，以解決被害人生活困難等實際問題。然而，在現實操作中，一是執行難；二是賠償數額有限，不足以解決被害人及其親屬的生活困境。在此情形之下，解決被害人及其親屬的生活困境問題，往往比使犯罪人獲得公正的判罰更為緊迫與重要。另一方面，出于人性的本能，被告人也非常渴望能夠通過某種方式，減輕自己將受到的判罰，而且對被害人賠償時往往也會有一種贖罪的心態。此外，法院也希望雙方能夠達成共識，從而推動判決的接受程度。這三方面需求的合力，就是犯罪人刑事賠償制度的動力。
（二）犯罪人刑事賠償酌定情節在理論上的意義
犯罪人刑事賠償酌定情節的適用，對刑法的傳統理論是提出了挑戰的，直觀上表現為刑罰的社會效應與罪行相適應這一刑法基本理念之間的矛盾，根本問題則在于對刑法實施目的的界定標準不同。具體而言，犯罪人刑事賠償酌定情節在一定程度上，是優先考慮刑罰實施后的社會效應，卻有著輕縱犯罪人、允許其以錢買刑之嫌。但我們不得不思考這樣一個問題：法律在處理問題時，是否僅僅站在法律之內的角度考慮，還是需要更加宏觀地站在整個社會大局的角度？具體而言，如果對犯罪人做出了公正的判決，結果導致正義似乎充分實現，被害人的生活卻陷入了困境，而且犯罪人及其家屬對法院的判決也充滿了抵觸之情，這樣的判決是否是合理的判決。具體而言，就被害人來說，如果不依靠犯罪人的經濟賠償導致經濟陷入窘迫，那么只有兩個途徑可以獲得相應的補償：政府撥款與社會援助。然而，政府尚無力完全支撐這一開支，同時社會援助往往只是杯水車薪。贏了官司、輸了生活的情況，在現實中時有發生，無論中外，皆是如此。恢復性司法的提出，本身就是對傳統刑法只注重判決的正義，卻不注重判決的實踐作用這樣的弊端的揚棄。
也許有學者會認為，正義原則是不能夠用金錢來妥協的，這種觀點是對犯罪人刑事賠償酌定情節最大的挑戰。然而，有一個更深刻的問題在于：應該如何看待司法判決的正義？正義是有多種層次的，個案處理中的正義，與社會效應的正義，二者有所區別。符合人類發展的根本趨勢的制度，天然就有正義的價值。拋開實踐中的優勢，憑著理念上的感知來認識正義，本身就近乎于一種空談。
論文關鍵詞：客觀處罰條件 犯罪論體系 刑事政策
不可否認的是，在1997刑法的背景之下，犯罪論體系，尤其是傳統的四要件論，在解決某些犯罪的成立上，如果堅持現有的犯罪論體系，在定罪量刑上，就會出現偏差。如1997刑法第129條規定的丟失槍支不報罪，在此罪的主觀方面，就存在故意說、間接故意說、過失說以及故意過失混合說等種種觀點，而刑法第14、15條規定故意犯罪必須是對行為和結果都處于明知的狀態，而過失犯罪必須在刑法有明文規定的情況下才可以處罰，對于一種犯罪不可能是對行為的故意而對結果持過失的主觀狀態；而將此罪認定為對行為（丟失槍支不報告）和（造成嚴重后果）都持故意的主觀心理（至少是間接故意，則明顯會造成罪刑不均衡和無法與危害公共安全罪相區別的情形。在堅持我國的傳統的犯罪論體系，也就是堅持犯罪構成是成立犯罪并給予行為人刑法上否定評價的唯一依據之下，引入德日刑法理論中的客觀的處罰條件理論不僅可以解決主客觀相統一的問題，也可以解釋1997刑法之下所體現的刑事政策。
一、客觀處罰條件概念在我國刑法條文中可能的確證
客觀處罰條件，對于解決實質的法益侵害的控制、程序證明上的優勢以及刑事政策方面的考量，都有著獨特的作用，在我國現行刑法的維度之下，客觀的處罰條件的理念，也有著發揮的空間。
如前所述，我國《刑法》第129條規定：“依法配備公務用槍的人員，丟失槍支不及時報告，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”對于此條文所描述的主客觀方面，主要有以下幾個關鍵問題，一是主體的特殊性。此罪是真正身份犯，只有依法配備公務用槍的人員，才是本罪的適格主體，才有可能構成本罪。二是客觀方面有兩個層次。（1）丟失槍支不及時報告。（2）造成嚴重后果。三是本罪的主觀方面只能是故意。如前所述，雖然在本罪的主觀方面，有各種不同的學說與觀點，但在筆者看來，應將此罪認定為故意犯罪。
首先，對于本罪中值得注意的另兩處客觀事實描述：主體的特殊性和嚴重后果的出現，并不要求行為人主觀上有明確的希望或者放任的態度。在這里，這兩點，又有所區別，對于行為人本身的主體特征，不需要行為人有認識，而對于客觀的嚴重后果的發生，在此，需要行為人有一定的認識可能性，但并不是犯罪的故意。
其次，本文認為，為了達到刑法處罰的必要性，立法者在此認為，丟失槍支不及時報告行為本身已具有了一定的抽象危險性，在中國這樣一個槍支實行嚴格管控的國家中，公務用槍遺矢在社會上必然會造成一定范圍之內的恐慌。但從刑法處罰的必要性以及形式政策角度的考慮上而言，丟失槍支的抽象危險，在未進一步發展成為嚴重的后果之前，運用其他的懲處手段（如內部處罰、紀律處分、開除等）已經可以對等于行為人應當負擔的責任了，不必動用刑罰進行制裁。正如陳洪兵老師所言：“丟失槍支不及時報告屬于違反槍支管理法的行政違法行為，為了限制處罰范圍，具有中國特色的‘行政違反加重犯’特意加上只有‘造成嚴重后果’才值得科處刑罰，造成嚴重后果’可謂間接結果。成立犯罪加上這一限制性條件，是對行為人有利的評價，因此，即便行為人對‘造成嚴重后果’沒有顯示的認識并持希望或者放任的態度，也不違背怎人注意原理，而且行為人對于‘造成嚴重后果’至少具有預見可能性，因而也并非結果責任。”
最后，誠如張明楷教授所言，“從司法實踐上，這種嚴重后果，雖然不排除直接后果的可能性，但通常表現為槍支落入不法分子之手后，成為不法分子的作案工具，而造成嚴重后果（間接危害結果）。事實上，只要行為人丟失槍支不及時報告，因而造成嚴重后果的，不管行為人是否希望或者放任嚴重后果的發生（可以肯定，行為人能夠預見嚴重后果發生的可能性），都應當追究行為人的刑事責任。”并且，將其認定為故意犯罪，其中的一個重要原因是，我國刑法只承認故意的共同犯罪，而不承認過失的教唆犯與對過失犯的教唆。但是，丟失槍支不報罪完全可能存在共同犯罪。例如，警察甲以警察乙一起出差，途中，甲丟失了槍支，打算立即報告。但乙反復勸說甲不要報告，甲沒有及時報告，最終導致發生嚴重結果。如果將丟失槍支不報罪確定為過失犯罪，同時認為故意包含了過失，也可以對甲的行為認定為丟失槍支不報罪。然而，一旦將丟失槍支不報罪確定為過失犯罪，就難以認定乙成立教唆犯。可是，如果不將乙作為丟失槍支不報罪的教唆犯處罰，則明顯不合適。所以，將丟失槍支不報罪確定為故意犯罪，才是合適的。
而將本罪理解為故意犯罪，則為了保持刑法內容上的統一性，“造成嚴重后果”則必然不是故意的認識內容，而“客觀處罰條件”這一德國刑法理論，至少從限制處罰和達至主客觀統一的背景下，是有助于正確適用此罪的。
再來看《刑法》第186條違法發放貸款罪，修改前的186條第一款前半段規定：“銀行或者其他金融機構的工作人員違反法律、行政法規規定，向關系人發放信用貸款或者發放擔保貸款的條件優于其他借款人同類貸款的條件，造成較大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金。”這里的“造成較大損失”也可以理解為我國刑法中與客觀的處罰條件相類似的一種處罰條件，即不要求行為人對較大損失有故意的認識。刑法修正案六將此條刪去，將原先的后半段作為此罪入罪的門檻，從這里也可以看出，在刑事政策的影響下，對于金融犯罪的處罰向著輕緩化的趨勢邁進，即使不存在修改的情況下，也可以在此背景下運用客觀處罰條件的理論進行解釋。
《刑法》第201條第4款的規定：“有第一款行為，經稅務依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任；但是，5年內因逃避繳納稅款受到刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的除外。”張明楷教授認為客觀的處罰條件可以分為積極地客觀處罰條件與消極的客觀處罰條件。前者指只有當行為具備該處罰條件時才能處罰；后者意味著當行為具備該條件時，就不得處罰該行為，而201條第4款可以理解為消極的客觀處罰條件，也就是處罰阻卻事由。從條文的外在特征上來說，其也符合本文前述的客觀處罰條件的形態，正如勞東燕教授描述的：“依照刑法理論的通說，只要行為符合特定的罪刑規范與相應的犯罪構成，行為人便構成犯罪。然而，無論是在立法規定還是司法解釋中，都存在不少已然符合犯罪構成但卻可以不按犯罪處理的規定……修訂后的《刑法》201條規定的逃稅罪也是如此。”《關于＜中華人民共和國刑法修正案（七）＞（草案）的說明》中也指出：“對于初犯，經稅務機關指出后積極補繳稅款和滯納金，履行了納稅義務，接受行政處罰的，可不再作為犯罪追究刑事責任，這樣處理可以較好地體現寬嚴相濟的刑事政策。”雖然說，從邏輯上上說，可以將此類的免除處罰的條文理解為一種類型的客觀處罰條件，但是這些條文的構造更大的意義在于犯罪追訴的程序上的意義，是刑事權發動的標準。不過從其性質的本身上來說，其的確也屬于一種客觀的（不）處罰條件。
二、客觀處罰條件在我國刑法犯罪論體系中的地位
本文所探討的有關于客觀的處罰條件在犯罪論體系中，在堅守主客觀相統一的犯罪論體系中應該如何占有一席之地呢？
首先，應當明確的是，在堅持我國傳統的犯罪論體系的背景下，汲取客觀處罰條件的精髓，但應當謹防概念的混淆。客觀的處罰條件屬于舶來品，是在德日的三階層框架之下，學者的創新，“這種犯罪條件不同于構成要件、違法性要素和罪責條件，被稱為和不法、和罪責無關，只是會影響犯罪成立與否的條件，因為這種條件是否存在，行為人不必在行為時已有認識，只要客觀上發生了，犯罪即告成立。”所以，肯定的是，德日刑法人在運用客觀的處罰條件解決分則個別罪名的認定時，是在三階層之外將客觀的處罰條件作為一個獨立的成罪因素進行考量，這與其刑法體系并不完全注重犯罪論體系的唯一性也有密切關系。這樣一種超越犯罪三階層犯罪體系的成罪考量因素雖也遭到了學者一直以來的詬病，但在羅克辛教授客觀目的刑法理論的顛覆性的思維模式的指引下，漸漸地由于刑事政策在刑法體系中的引入，而得到消解。打開羅克辛教授的刑法著作，也可以清晰地讀出其觀點鮮明的犯罪構成理論，也可以清晰地看出，羅克辛教授將客觀的處罰條件放置于與行為、違法性和罪責相同等級別的一章來對待（其他刑事可罰性的條件）。可以確定的是，在德日刑法學體系中，客觀處罰條件是根據某種政策性的理由所認可的，存在于犯罪構成之外，不是構成要件要素，也不可能是故意的認識內容。而我國傳統的犯罪論體系堅持社會危害性、違法性和應受處罰性三者的統一，又根據刑法第14、15條的規定，犯罪成立，行為人必須對所有的客觀事實有認識，或者至少是認識的可能性（過失犯罪中）。在這樣的背景下，直接使用客觀處罰條件這一概念是不合適的。
其次，客觀處罰條件不同于我國學者所提出的客觀的超過要素。德日的客觀處罰條件被我國學者認識和研究已經有一段時間，學者在我國的刑法體制之下，也提出了各種見解。其中，以張明楷教授提出的“客觀超過要素”為代表。張明楷教授認為，由于客觀處罰條件屬于德日刑法體系中的特殊概念，且在其三階層體系中仍存在爭議，更重要的是，由于如同本文前述與我國犯罪論體系存在較大沖突，不能照搬其理論，即不能在犯罪構成之外承認客觀處罰條件。在此大前提之下，張明楷教授提出，在我國刑法理論之下，“即使是構成要件要素，也不意味著必須在主觀上或客觀上存在著完全與之相對應的客觀事實；同樣，有些客觀構成要件要素也可能不需要存在與之相應的主觀事實。”由此可以說明，張明楷教授對其提出的客觀的超過要素的解釋，是反對將其與德日體系中的客觀處罰條件相等同的。在適用的范圍上，客觀的超過要素這一概念在某種程度上說，是被限縮的，只能就法定刑較輕的故意犯罪中，針對“危害結果”，承認客觀的超過要素的存在，且對于危害結果雖然不屬于故意的認識內容，但行為人對于結果的發生，則應至少具有認識的可能性。豘筆者認為，客觀的超過要素，并沒有超越我國現有的犯罪論體系，甚至在某種程度上，其借鑒了結果加重犯的概念思路。所不同是，結果加重犯屬于立法的概念，而客觀的超過要素，屬于解釋論的概念。從實質上說，它與客觀的處罰條件在理念的出發點上是有質的不同的，客觀的處罰條件在一定程度上動搖了三階層體系的整體構架，作為另一次的對于行為的評價，客觀的處罰條件在評價時，是超越構成要件的，在責任方面，在某些特定的犯罪中，其起著最終是否評價行為的問題。而客觀的超過要素，如同其概念名稱所現，其存在的目的與價值，就是為了在犯罪論內部，更好的解釋刑法分則的條文含義，從而通過解釋，使得條文的真實含義趨于合理，且不破壞現有的，被法律認定的犯罪成立條件。客觀的超過要素雖然只是學者的一種概念，且其適用的范圍也十分有限，但是作為一種解決問題的思路，其價值是應當得到肯定的。
再次，對于刑法分則中出現的類似客觀處罰的規定以及面對司法實務的需要，客觀處罰條件這一概念雖然不能直接單獨使用，但是可以為解決罪刑相適應問題提供啟示。如前所述，不管是德日刑法典中出現的客觀處罰條件還是我國刑法中相關條文的展現，其都體現了刑法作為一國法律體系中保障法的地位，所應有的謹慎態度和謙議精神。客觀的結果沒有出現，不能按照犯罪定罪量刑。反之，即使行為人對自身的身份狀態或者行為后果（僅限于故意犯罪）沒有認識，刑法的發動也在所難免。刑法是司法法，其作用是指導國家司法權現實其發動的規范性文件。刑法同樣也是刑事法律之一，其作用的發揮必須依賴于司法活動在程序性規范的指導下展開，刑法條文的類似客觀處罰條件的規定，不僅僅會在審判階段對于法官起著約束作用，在立案、偵查、逮捕和審查起訴階段，都會發揮著同樣重要的作用。任何的偵查人員或者檢察機關都不會在沒有犯罪事實豙的發生的情況下擅自發動對于公民的刑事責任的追訴。客觀處罰條件的概念，雖然不能直接移植，但其體現的刑事法價值，是值得借鑒的，在分則的特定犯罪中，對于客觀的處罰條件的認定，是必須得到嚴格遵守的。
論文關鍵詞 期待可能性理論 刑法理論 刑法體系
期待可能性屬于責任論的問題，但是在責任論的何處位置，意見還不一致。由于我國的犯罪構成體系與大陸法系國家的有很大的差別，期待可能性在大陸法系構成要件中的有責性當中找到了一個很好的安身之所，但是期待可能性卻不能在我國的犯罪構成要件中找到一個合適的位置，加入四個要件中的任何一個都有不妥之處，而因為理論本身所具有的特性，又不能把它歸入法定的免責事由當中，如果一定要把期待可能性加入我國犯罪論體系中考慮，那么它只能作為一般的超法規阻卻事由，而超法規阻卻事由是沒有法律明文規定的，這與罪刑法定的刑法原則產生沖突。
雖然期待可能性理論來源于德日等大陸法系國家，與我國的刑法理論體系存在重大的差異，這也只是說明我們不能簡單地把它移植過來而已，況且我國的刑法規定中也有體現出期待可能性理論的精神，故不能否認該理論對我國刑法的重要價值。將期待可能性理論引入我國，既有理論上的必要，而且具有多方面的現實意義。
一、期待可能性理論引入刑法的意義
（一）促使刑法規范作出更完滿的解釋
對防衛過當、避險過當、脅從犯等法定情節從寬處罰的理由，以往都是僅僅停留在主觀惡性不大，社會危險小的粗淺層面，而用期待可能性理論則能從人性的角度，結合法規條文，得出更加合理貼切的解釋。例如像司法解釋中規定的關于因遭受自然災害流浪謀生或因配偶長期外出下落不明等原因，又與他人結婚的，不構成重婚罪的規定，這個規定缺乏堅實的學術支撐，缺乏富有說服力的理論解釋，如果引入期待可能性理論的話，則比較容易就說明行為因缺乏期待可能性，而不用負刑事責任。
（二）促進刑事司法的公正性
法律條文是立法者根據自己的意志通過發法定的程序上升為國家的意志的產物。立法者的預見能力和文字本身的表述能力都是有限的，他不能把所有的情形都規定在法律里，而現實生活又是無奇不有的，它與法律條文的僵硬性是對立的。但是一個國家的法律要保持其穩定性，不能經常變動，所以在司法實踐中，根據案件的具體情況，在原有的犯罪構成要件基礎上，考慮行為人在當時做出適法行為的期待可能性，判斷責任的有無或者大小。
（三）促進刑事立法的合理化
刑法總是限制或者命令人們干某類事情，如果一旦觸犯了刑法，人們將會受到相應的懲罰。如果現行的刑法是一部嚴苛的、毫無人情可言的法律時，那么人們的權利、自由等都將會受到更大的剝奪，而這樣的一部法律并非是人們所期待的，它將不會被人們長久地遵守。而期待可能性理論背后所體現的人性化的刑法理念，可以融入到刑事政策的層面，并指導刑事立法的完善，使立法中更多地考慮到社會現實及倫理基礎，從根本上減少情與法的沖突，抵御濫刑、重刑的不良傾向。
（四）調適刑事個案處理中情與法的沖突
刑事法規多是基于普通情況而做出的規定，依據刑事法規得出的判決結果也是具有普遍的公平性。但是有時候，嚴格遵循法律所得出的結果又是不合理的，甚至是不正義的，這時我們需要變通。在個案處理中引入期待可能性，可以軟化刑法的僵硬性，使刑事判決建立在情理的基礎上，顯示出刑法的溫情一面，拉近民眾同刑法之間的心理距離，進而增強刑事司法的權威性和實效性。
二、期待可能性理論如何引入中國刑法
（一）運用期待可能性理論指導刑事立法
上面已經提及過，我國刑法關于正當防衛、緊急避險以及脅從犯等的規定中已經體現了期待可能性的精神，但是綜觀我國刑法的法條，有一些條文還是不太合情理的，像《刑法》第三百零七條規定的幫助毀滅、偽造證據罪和第三百一十條規定的實施窩藏、包庇行為，如果是犯罪行為人的親屬為上述行為的時候，我國刑法并沒有對此區分對待。這明顯是不符合人性的要求的，我國古代就有“親親得相首匿”的說法，親屬之間互相幫助隱瞞是不為罪的，因為親屬之愛是最本能的愛，不可能期待人們為了遵守法律而忍心將觸犯法律的親屬交付給國家審判。我國古代和許多西方國家都有這樣的規定，我們應該以缺乏期待可能性為由，由法律規定減免行為人的形式責任。此外，還可以在總結經驗的基礎上，把部分缺乏期待可能性的情形加以類型化，并規定在我國的刑法中，使刑事法律規范更加有正義性。
（二）運用期待可能性指理論導個案實踐
有時候如果嚴格按照法律規定得出的結論是不合情理的，很難令人信服。有一個案例是這樣的，王某因父親修房子腿被砸斷了，急需醫藥費，便向包工頭要上一年的工資4000元，老板卻給了50元，經勞動部門調解，包工頭向勞動部門承諾5天內算工資，當天晚上，王某去找包工頭要錢，發生了爭吵，王用刀子連捅5人。二審法院認定王某的行為殘忍，情節惡劣，犯罪后果嚴重，構成故意殺人罪i。這個案件又是一起民工討薪的極端行為的典型。我認為這個案件的判決結果是不太合理的。民工生活在社會的最底層，他們文化不多，往往不會保護自己的勞動權益，而我國的勞動監察部門的行政處罰力度不夠，威懾力不足，司法救濟的道理對他們來說太繁雜，在他們維護自己的權益的道路上付出的成本也比較大。所以這群討薪群體往往那個不能采取合法的手段，遇到欠薪時，容易采取極端手段。他們的這些行為都是可以被社會大眾所容忍的，這筆薪酬可能不多，但是這是他們唯一的生活來源，做出這種極端的行為也是人性使然。所以可以以不具有實施適法行為期待可能性或期待可能性較小為由，從而減輕或免除刑事處罰。但是要注意的是，期待可能性不能被濫用，必須有一套有效的標準去限定它的使用，從現行的刑法中找到使用期待可能性的依據，如《刑法》第三十七條關于免予刑事處罰的規定等。
（一）選題背景
1．現實背景：就業權的不平等現象大量存在并且影響經濟發展與社會穩定
近年來諸如乙肝歧視等涉及平等就業權案件引發了社會的廣泛關注，也引起了立法機關的積極回應，制定了《促進就業法》，批準加入了國際勞工組織的111號公約。但在勞動者在擇業，履行勞動合同，維護自身權利，勞動完畢解決后續問題的過程中依然面對著廣泛存在的不平等對待。我國是一個人口大國，也必然是一個勞動力大國。近幾年，一方面是民工荒愈演愈烈，一方面卻是大學生畢業即失業現象的大量存在。這種奇怪的現象，一方面是因為經濟發展較為落后的省份經濟尤其是制造業開始起步，吸收剩余勞動力能力增強。更主要的原因則是因為就業權不平等現象的大量存在損害了勞動力市場的正常發育與成長，使勞動力市場的單純的市場調節在結構上和量上并未適應經濟的發展，同時也嚴重扭曲了人力資本投資的正常行為（如片面追求高學歷）。我們應當認識到，首先，勞動力市場并不僅僅是勞動力的簡單的買賣關系，供需雙方都是具有社會性的人。勞動力在進入勞動市場應當受到有尊嚴，平等，公正的對待。其次，勞動力市場的除了遵循一般的市場運行原則以外，也應當遵守社會公平、社會保護等價值觀。就業權不平等現象的大量存在，如果任其發展下去，最終必然損害政府促進就業的戰略和整個經濟社會的健康發展。作為調整市場經濟的另一只手，政府有責任也有義務消除勞動權的不平等現象以促進社會經濟的穩定、健康，發展。
2．法理背景：私權的保護與法的實施
“無救濟則無權利”，“無救濟則無司法”，這兩句法諺充分說明了“寫在紙上的權利（right in paper）”只有在司法程序中才能得以明晰化和實定化，也只有在司法程序中獲得及時保護才得以成為切實的、“行動中的權利（right in action）”，如此說來，訴訟是勞動者的平等就業權最終、也是最為重要的實現途徑。
如果從廣闊的視野里看待私人訴訟，那么我們不妨把民眾以追求解決爭議、維持秩序而積極參與的法主體身份，通過訴訟途徑行使權利看作是“私人主導型”的法律實施模式；從而區別于由國家制定，民眾執行的從上到下的“政府主導型”的法律實施模式。學者的分析表明：拓展民眾維權的范圍和途徑遠比政府苛加和強行實施義務更有可能促使法律目的的完成。因此，在推進就業權平等的過程中，我們必須擺脫對行政手段的過份依賴，認識到當事人通司法途徑維護自身的平等勞動權對于推進勞動權的平等所起的作用不亞于甚至超過政府，這一理念應當是思考和健全我國平等勞動權的民事司法救濟的思想和法理基石。
（二）研究現狀暨文獻綜述
在國內的勞動法研究中，平等就業權作為公民勞動權內容之一是一個不算新穎的選題，與其相關的話語不時見于期刊雜志之中。早在05年以前就有不少介紹，研究勞動權以及平等就業權的相關論文。對于勞動權以及平等就業權的相關概念也已經做了相當深入的闡述，對于勞動權尤其是就業權的不平等問題的解決大多停留在立法層次上，對于具體的司法操作層面并沒有什么深入的闡述。特別是在現行法律背景之下，平等就業權作為憲法已經規定了的公民的基本權利在實體法和程序法層面并沒有有效的救濟途徑。
1．關于就業權與勞動權
關于勞動權的概念，我國存在多種學說。立法上主要采用“一權說”，認為勞動權即就業權，指的是公民能正常“享受平等的就業機會和選擇職業自由的自主權。”[1]也就是公民享有的使自己勞動力與生產資料結合實現職業勞動的權利，也就說“一權說”將就業權與勞動權完全等同起來。信長星主張“二權說”，他認為“勞動權是公民享有的勞動就業權利和取得與其相適應的勞動報酬和其他勞動收入的權利”，[2]與“一權說”相比“二權說”為勞動者獲得公平合理的報酬提供了理論依據，對勞動者的權利具有十分重要的現實意義。除以上兩種學說以外大部分學者持“多權說”，比如黃越欽[3]，賈俊玲[4]等學者認為：勞動權是多項權利的集合，但具體內容稍有不同，概括起來主要包括：自由擇業、職業培訓、獲得最低工資保障、享有安全和衛生條件、工作時間合理限制、休息全和社會保障權等諸多權利。綜上，按照最狹義的理解即一權說的觀點，勞動權即就業權，而按照多權說的觀點，就業權僅是勞動權內容之一。在筆者查閱的諸多論文中，大部分作者都主張采用多權說，即就業權是勞動權內容之一，關于此點，應該說已經形成了共識。
關于就業權的性質，普遍人認為具有自由權與社會權的雙重屬性。其中，作為自由權的就業權指公民自由選擇和執行職業，免于國家干涉的權利。作為社會權的就業權則是指公民要求國家積極保障其勞動機會和條件的權利。[5]應當指出的是作為自由權的就業權與作為社會權的就業權，雖然并不存在完全意義上的矛盾，但二者之間又存在著張力，特定情況下發生沖突也就不可避免。這也提醒我們，我們在倡導國家積極介入，以保護公民的就業權的同時也不可忽視對公民自由的保護，防止國家對自由權的過度干預，保證國家積極作為在措施上的合憲性。
2．平等就業權[6]
國內學者馮彥君指出：“平等就業權屬于勞動權的范疇，指的是平等地獲得就業機會的權利，是社會平等在就業方面的必然要求。其要義是，勞動者不分性別、年齡，民族，在就業機會面前一律平等。”[7]黃雪蘭認為：“就業權利平等，是指具有勞動權力能力和勞動行為能力有就業意愿的勞動者，無論其個人身份方面有何差異，在就業權利上不能有所差別，每個勞動者參加勞動的機會是平等的。”[8]這反映在我國的立法活動中，如《就業促進法》第三條規定：“勞動者依法享有平等就業和自主擇業的權利。勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。”第二十六條規定“用人單位招用人員、職業中介機構從事職業中介活動，應當向勞動者提供平等的就業機會和公平的就業條件，不得實施就業歧視。”并特別對性別歧視、疾病歧視、殘疾人歧視、農村勞動者就業歧視等問題做出規定。《勞動合同法》第三條規定“勞動者享有平等就業和選擇職業的權利由此可見，平等就業權的概念僅停留在錄用階段，僅包含錄用階段的機會平等。但事實上，如前所述“多權說”包括的：自由擇業、職業培訓、獲得最低工資報站、享有安全和衛生條件、工作時間合理限制、休息全和社會保障權等諸多權利，都有可能發生勞動者受到歧視與不公正對待的情況。也就是說按照目前我國的法律規定，即使實現了機會平等抑或所謂勞動合同簽訂前的平等在之后合同的履行過程中也肯能存在不平等不公正的待遇，而無法獲得有效救濟。
（三）選題意義
勞動者平等就業權民事司法救濟開題報告
社會意義方面：加強就業歧視法律規制是在“強資本弱勞工”格局下保護勞動者合法權益的需要。當前，在世界范圍內，由于勞工供大于求，形成了“資本強化”和“勞工弱化”的局勢，從而使勞工處于被動的和被選擇的地位。我國也不例外，一方面，保護投資的法律法規政策日趨完善，資本在整個社會中占有越來越明顯的優勢地位，另一方面，廣大勞動者卻因缺乏必要的勞動保障，導致我國勞工地位在持續弱化。在這種背景下，構建平等就業權的民事司法救濟制度對于保護勞動者的基本權益有重要的意義。
二、課題的可行性論證，預期的創新點
（一）研究思路
本文的主要思路就是圍繞著為勞動者的平等就業權提供有效的民事司法救濟展開。主要包括就業歧視的構成要件、標準、所依據的法律、主體資格的確定、舉證責任的承擔，法律適用。
（二）研究方法
1．類型化的方法
對“概念”抽象化這一局限的進行彌補的重要方法之一就是構造“類型”。類型是概念的具體化，它以法律對某種行為的整體規整為出發點，對法律生活進行建構性的發現，以此理解概念在情景的含義和法律的意義脈絡。本文對于類型化方法的主要運用體現在對于就業歧視類型的劃分，如顯性歧視與隱性的歧視；對于舉證責任承擔的具體情況的分類；對于法律所規定的不同情形的劃分等。
2．比較的方法
西方國家不管是大陸法系還是英美法系國家對于平等就業權的保護，反就業歧視的研究，立法都起步較早。通過對其平等就業權的保護機制尤其是訴訟機制的研究必然對我國平等就業權的民事司法救濟有著積極的借鑒意義。
（三）可能的創新點
本文研究的創新點主要是：
通過對已有論文，尤其是近幾年與勞動權，就業權相關的碩士論文的梳理發現：對于平等就業權的救濟，都停留在立法規制上，而沒有考慮在現行法律背景下平等就業權的民事司法救濟問題。本文通過對于民事訴訟制度與平等就業權的救濟銜接的角度進行行嘗試，具體而言包括平等就業權司法救濟過程中的受理制度，舉證責任承擔兩方面。
三、課題研究尚存在的問題及解決途徑
本文寫作過程中最大的問題在于對于相關判例缺少收集總結，為解決這些問題，我將盡可能拓寬搜集判例的渠道，廣泛檢索各種數據庫、法院判例匯編等把握我國當前涉及平等勞動權的實務操作。同時，還要向諸位具有豐富法律實務經驗的老師認真討教，以獲得更具體和更直觀的理解。另一方面本文的寫作還涉及到憲法的適用，訴訟法的基本理論問題，需要收集比較多的相關法律條文以及相關司法解釋。
四、進一步工作設想
[論文關鍵詞]食品安全 刑法保護 完善措施
食品質量關系到國計民生，關系到社會的安定團結。為了更好地構建和諧社會，確保食品質量安全是全社會共同的責任。近年來，國內媒體對一些食品安全質量問題事件進行曝光，引起了全社會的廣泛關注。我國相關部門已經將食品安全上升到法律層面，并在打擊偽劣食品方面收效顯著。然而，由于諸多原因，在執行的過程中，仍存在一定的不足。本文重點探索食品安全的刑法保護。
一、食品安全概述
從法律層面上講，食品安全主要是指：食品在制作和銷售過程中，必須符合國家法定標準，并且，食品中禁止含有對使用者可能造成損害的有毒或者有害成分；食品安全領域并不僅僅局限于生產以及銷售環節，還包括原材料的種植以及加工和運輸等流程。由此可見，在法律層面上，食品安全的定義偏重于對食品可能帶來的危害的監管，并且，執法人員的監管工作是動態進行的。
二、國內食品安全刑法保護存在的問題
（一） 立法理念缺乏適應性
這種不適應主要體現在：無法同風險社會的背景以及公民期望相適應。首先，目前的立法意識與風險社會背景之間缺乏適應性。近年來，“風險社會理論”已經受到了世界范圍內法學界的廣泛關注。該理論指出：隨著工業的快速發展，在為人們提供良好的物質生活的同時，也孕育了更多的潛伏性危險，例如核輻射等。這些危險一旦爆發，將會為全社會帶來巨大的災難。在這一背景下，刑法的功能理應從“對傷害結果進行懲罰”轉向“控制風險的發生”。然而，國內的食品安全刑法保護的出發點仍然是“危害行為”，而對“潛在危險”有所忽視。
另外，當前的立法理念同民眾的安全意識未能有效匹配。面對風險社會當中的“風云變幻”，民眾的安全意識逐漸增強，甚至將其視為“高于一切”。因此，公眾非常希望食品安全刑法保護能將對公民安全造成影響的“違法行為”做到“零容忍”，進而有效地保證人民的生命安全。然而，現階段的食品安全刑法保護多數是采取“事后懲處”，并沒有真正地從食品的安全防范入手，從而致使各類食品安全問題仍存在。
（二）立法實踐中存在的不足
1.犯罪構成缺乏完善性。刑法中規定，食品的生產以及銷售者是食品安全犯罪的主體。然而，食品安全環節中還包括原材料生產以及養殖等多個環節。這些環節都有可能影響到食品安全。例如：農藥殘留或者環境污染等。現階段，刑事司法解釋中僅僅將“動物養殖”列入本罪調整范圍，然而，像“農作物培育”等環節，卻沒有相對應的司法解釋對其進行規制，這便為很多不法分子提供了可乘之機。
2.缺乏明確的法律規范。在食品安全刑法保護中，闡述問題時存在大量的抽象、籠統的語言，并且沒有對其進行司法解釋，從而使得該法律規范不符合罪行法定原則，同時亦為司法適用制造難題。例如：在安全標準食品罪中，對生產以及銷售行為造成的危害程度的表述就非常模糊，常常用“嚴重”以及“足以”等字眼進行表述，但是這些詞語并不能進行具體的量化。類似的還有“不安全食品”等，這些模糊概念的使用，常常為司法執行增加難度，并且很可能被違法人員利用，為自身脫罪。
3.刑法設置缺乏完善性。首先，罰金刑的規定缺乏合理性。《刑法修正案（八）》對罰金刑進行了修改，更改為“并處罰金”，并且沒有規定罰金的上限。這一規定，在一定程度上可以加大對食品安全犯罪行為的懲罰力度，但是具體實施是由法官的主觀判斷決定的，而且未規定最低限額，無法對原刑法中罰金額過低的詬病予以消除。另外，食品安全刑事立法中缺乏對資格刑方面的規定，進而無法取得防范犯罪分子再犯此類罪的效果。
4.持有型犯罪缺失。盡管刑法學界多次呼吁增設持有型犯罪，但是在最新的刑法修改中并沒有得以體現，而對其的增設是非常必要的。首先，持有行為具有社會危害性質。持有者囤積違禁物品并不是根本目的，其是要在日后通過銷售獲取暴利，而這一持有行為，則是銷售的前端，所以持有行為具有潛在的危險性，對其的刑法管制，符合風險社會的刑法需求。反之，如果在刑法中并沒有明確持有型犯罪，犯罪分子便會“有恃無恐”，而且會造成公眾恐慌，刑法的威懾力亦會受到影響。
5.缺乏完善的食品犯罪刑法體系。刑法體系主要是指：由與刑法具有淵源或者有關聯的事物構成的有機整體。其共同構成了功能強大的立法體系。食品安全刑法體系缺乏完善性主要表現在：附屬刑法規定的缺失。其直接影響到相關的政策法規同刑法典之間的有效配合與銜接。
三、國內食品安全刑法保護改進措施
（一）明確現代化食品安全刑事立法理論
要想真正地將刑法保護貫徹落實，就必須擁有先進的立法理論加以指導。首先，促進法律擬制概念的有效運用。所謂的“法律擬制”就是指對于某些可能發生的事情，無論其是否存在，都認定其為既定事實的假設。目前，在國內的食品安全刑事立法領域，有必要將這一概念引入。其實質上是增設持有型犯罪的重要理論基礎，不僅能夠在食品安全監管中將刑法提前介入，還能夠極大地消除潛在的安全隱患，從而提升司法效率。
另外，還要在刑法中突出“以人為本”的法制理念。強調刑法的“服務對象”。食品安全犯罪問題的處理過程中，同樣要將“公眾期望”放到首位。近年來，社會中的食品安全事件屢見不鮮，公眾已經不只是希望對犯罪分子進行懲處，更是希望將類似的危險徹底解決。而現實的刑法則是以現存的危險作為懲治“對象”，并沒有充分地考慮到公眾的期望，所以在立法的完善過程中，要將“以人為本”的理念體現出來。
（二）食品安全刑法保護的具體完善措施
1.首先，進行罪名的罪狀表述修改。例如：將有毒或者有害食品加入方式中的“摻入”進一步細化，可修改為“摻入、滲入或者涂抹”；其次，擴大罪名規制范圍。例如：“生產、銷售有毒、有害食品”的罪行范圍就較為狹窄，應將其修改為“全部導致有毒或有害食品流入市場的行為定為犯罪行為”。其罪行范圍既包括生產、銷售環節，還包括原材料的種植以及養殖等環節；最后，增設持有型犯罪。
論文摘要--------------------------------------------第一頁
一、審判監督程序的概念------------------------------第二頁
二、對于審判監督程序改革的不同觀點------------------第二頁
三、現行審判監督程序的弊端及不足之外----------------第四頁
四、關于審判監督程序改革與完善的出路與方向----------第六頁
五、改進與完善審判監督制度的重要意義----------------第八頁
參考文獻--------------------------------------------第十頁
論文摘要
隨著社會的不斷發展變化,審判監督程序顯出了與社會政治、經濟狀況不太相適應,出現了一些弊端。審判監督程序并不是每個案件的必經程序,是一種特殊程序。在我國,審判監督程序亦被稱為“再審程序”。再審程序具有四個特征:事后性、法定性、權力性、補救性。當前,理論界與司法實務界和其他國內外諸多社會輿論對我國的審判監督程序提出了很多批評建議,希望我國的審判監督程序能夠盡快得到修正與完善。對于審判監督程序的改革有兩種觀點。第一種觀點:取消審判監督程序,取消二審終審制,設立三審終審制;第二種觀點:在我國繼續保留兩審終審外加再審程序的訴訟模式,并積極推進審判監督程序的改革與完善。我國最高人民法院也正是在這一大背景下,加大了理論的研究力度,并著手制定相關的司法解釋。再此,就我國審判監督程序的改革與完善略陳意見。改進完善審判監督制度是樹立司法權威的需要,是確保司法公正的需要,是提高司法效率的需要。
關鍵詞:特征 觀點 弊端 出路
一、審判監督程序的概念:
審判監督程序,又稱再審程序,是指人民法院、人民檢察院對于已經發生法律效力的判決和裁定,發現在認定事實或者適用法律上確有錯誤,予以提出并由人民法院對該案重新審判所應遵循的步驟和方式方法。
審判監督程序,是刑事、民事、行政訴訟的重要組成部分,但并不是每個案件的必經程序,只有對于已經發生法律效力而的確有錯誤的判決和裁定才能運用。困此,它是一種特殊程序。
(一)審判監督程序的特征:
1、事后性。裁判在未宣判和未生效之前不得提起審判監督程序。
2、法定性。提出再審的理由是法定的,凡不符合《刑事訴訟法》第204條、《民事訴訟法》第179條、180條及《行政訴訟法》第62條、63條、64條所規定的幾種情形,均不得提起再審。行使審判監督權的主體也是法定的,包括各級法院院長、最高人民法院、各上級人民法院、最高人民檢察院、各上級人民檢察院,除此之外,任何機關和個人都不能直接啟動再審程序。
3、權力性。它不同于一般的民主監督,也不同于黨內監督、行政監督,這些監督不會必然引起法律后果,而審判監督權的行使必然產生一定的法律后果,即啟動再審程序。
4、補救性。其目的是糾正生效判決,裁定的錯誤,維護法律的權威與尊嚴。
二、對于審判監督程序改革的不同觀點:
第一種觀點:取消審判監督程序,取消二審終審制,設立三審終審制。
持此觀點的法學家表述的原因如下:
1、審判監督程序制度的弊端帶給司法權威的負面影響,損害了司法的公正和權威,破壞了司法公正的作用,即對法院工作產生了諸多負面影響。
2、審判監督程序制度的存在表面司法裁判的無終局性,與WTO的裁判應當及時終結的理念,或者說與外國人主張裁判應有既判力的理念極不相符,故亦應予以摒棄。
3、在國外,并無再審程序之類的法律規定,也無專門適用再審程序裁處案件的職能庭室及相應法官,因而主張取消我國的再審程序法律制度。
第二種觀點:在我國繼續保留兩審終審外加再審程序的訴訟模式,并積極推進審判監督程序的改革與完善。
目前,積極推進審判監督程序改革與完善的必要性在于:
在我國繼續保留兩審終審外加再審程序的訴訟模式,比起三審終審制而言,顯然要更節省司法資源,更為減少訴訟成本,更為減少訴訟成本,更為滿足司法效率的現代化要求,同時亦更為迎合中國人傳統法律文化中的伸冤理念。以上這些都是客觀存在并顯而易見的事實。而且就當今世界范圍內的人權而言,申訴可以說是普遍受到尊重的人權之一,
司法制度中的再審程序,不過是申訴權利于司法領域的擴張表現而已,再審程序的價值即在于此。人們不應以任何其它的理由對再審程序的必要性橫加質疑,而是應當正確面對再審程序的改革,盡快革除現行再審程序制度層面的弊端,積極推進再審改革的法律進程。 事實上,兩大之中再審程序的理念至今仍然普遍存在。無論是大陸法系還是英美法系,皆存在再審制度,只是不同國家再審制度的繁簡,再審機構,再審名稱等各不相同,但都有針對生效裁判錯誤給予相應救濟的程序,亦即我們所說的再審程序或者審判監督程序。在大陸法系各類訴訟法典之中,幾乎皆有關于再審程序專章或專項條文明文規定,如法國民事訴訟法典第十六編第三分編,德國民事訴訟法第四編,日本民事訴訟法典第四編,法國刑事訴訟法典第三卷第二編,德國刑事訴訟法典第四編等等,在英美法系中,雖無完整系統的再審程序,同樣有關于再審制度的明文規定,如美國聯邦刑事訴訟規則第33條,美國聯邦民事訴訟規則第59到62條,1995年英國刑事上訴法第二部分關于刑事案件審查委員會的規定等。從兩大法系關于再審程序的規定來看,再審制度的存在與審級的設立沒有必然的關系。如日本采取的是四級三審,德國普遍法院實行的是三級三審,法國普遍法院實行的也是三級三審。美國聯邦以及州法院雙重系統皆采取三審終審制,但是這些國家同樣存在再審制度。即使像國際法院,雖然只采取一審終審制,但也允許以發現能夠影響判決的、決定性的,且在訴訟過程中不可獲知的新事實,申請重新審理。
兩大法系的國家,多為WTO組織的成員,裁判既判力的理念亦確實是由這些國家所提倡的,為什么兩大法系下的這些國家至今仍然保留再審程序的法律制度呢?看來,以國外并無再審程序之類的人云亦云論調以及審級多少或者入世為由,甚至關于既判力的機械理解,來否定再審程序的必要性,顯然是不能成立的。
樹立科學的審判監督程序的指導思想:
目前,以“實事求是,有錯必糾”為指導思想設計的再審程序,一方面仍表現出強烈的職權主義色彩,即是無論什么時候發現生效裁判的錯誤或不當,都應當主動予以糾正,使人民法院再審的提起與再審的審理集于一身,這種非常理想化的制度,實則違背了“訴審分離”的基本訴訟理念,導致糾紛的解決沒有止境。另一方面就是過于偏重糾正錯案忽視了裁判的穩定性、權威性,違背了程序的及時終結性和“一事不再審”的原則。我國三大訴訟法律中并未就再審程序的指導思想做出明文明規定,但其內容的指導思想是有錯誤必糾,這從相關法律條文關于法院、檢察院以及當事人可以“確有錯誤”作為發起再審理由的規定中即可看出。因此,必須重新認識“實事求是,有錯必糾”這一原則在審判監督工作中的作用,建立符合審判監督工作規律和特殊性的指導思想,即“強化證據意識,維護司法公正,樹立司法權威”。正如2001年9月最高人民法院副院長沈德詠在全國法院審判監督工作會議報告中所指出的:“今后,在處理申訴,再審事件時,一般不再有錯必糾,以免發生歧義和誤解,但再審工作必須貫徹‘有錯必糾’方針在司法程序中的具體體現”。因此,以依據糾錯替代有錯必糾為再審程序的指導思想,顯得尤為重要。
三、現行審判監督程序的弊端及不足之處:
申訴與申請再審不加區分,作為憲法保障下的公民的申訴權利在三大訴訟法中的延伸體現,便是請求再審的權利。這種權利,正如憲法所保障的其它任何公民權利一樣,當需要通過司法程序獲得救濟之時,定然要按照司法的特性來設計行使。所謂憲法規定的公民申訴權利應不受限制的主張,既是對憲法規定法本身的曲解,也與現代司法理念不相符。然而,長期以來的審判實踐中,當事人一方面可以直接向法院申請再審,另一方面可以申訴方式通過多種非法定渠道要求對生效裁判進行復查以及再審,對這種申訴沒有申請時間等任何的限制,以致于各級法院門前時常為這引起申訴群眾擁堵不堪。
職權色彩過于濃厚。這從審判監督程序的名稱既可看出,原本審判疾步程序的法律價值在于回應當事人對生效裁判不服的申訴愿望。但是,由于現行審判監督制度下,只有人民檢察院的再審抗訴權以及人民法院的自行決定權再審權可以直接啟動再審程序,致使當事人的申訴愿望常常被無限期擱置,申訴權大有形同虛設之感,當事人對此極不滿。
有權提起再審程序的主體過于寬泛。三大訴訟法均規定了案件當事人(刑事案件還包括法定人、近親屬)對已經發生法律效力的判決、裁定,可以向人民法院或者人民檢察院申訴和申請再審;各級人民法院院長對本院已經發生法律效力的判決、裁定,發現確有錯誤,認為需要再審的,可提交審判委員會討論決定再審;最高人民法院對地方各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定,上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定,發現確有錯誤的,有權提審或者指令下級人民法院再審;最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定,上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定,發現有法律規定的情形的應當提起抗訴,由人民法院再審。據此,當事人可以申請再審,人民法院、人民檢察院有權提起再審。法律之所以規定寬泛的提起監督的主體和途徑,其目的是為了最大限度的糾正錯誤,防止錯案發生,實現司法公正。但在司法實踐中,由于監督主體多、監督途徑廣,相應的增加了監督程序的啟動頻率。一個案件只要一方當事人對裁判結果不滿意,便會窮盡法律規定的途徑,到處申訴,或自己直接向法院申請再審,或向檢察院申訴而抗訴啟動再審,提起再審的主體和再審途徑寬泛,雖然可以最大可能的糾正錯案,但也“最大可能的導致了再審案件的增多,再審案件增多最直接的不良后果是導致終審不終”,影響裁判的穩定性,沖擊司法權威。
引發的再審理由過籠統。確有錯誤是人民檢察院以有。人民法院引發再審的主要法定理由,而什么是確有錯誤?的確很難界定。至于其它引發再審的理由,諸如主要證據不足,違反程序可能影響案件正確判決等,司法實踐中把握起來極為寬泛,缺乏可操作性。
關鍵詞 法律職業性 案例教學 教學理念和方法
中圖分類號：G642 文獻標識碼：A
2011年中央政法委和教育部啟動“卓越法律人才計劃”，其以提高法律人才的實踐能力為重點，這一重大舉措對法學案例教學的改革提出了緊迫的要求。有鑒于此，筆者結合自己的教學實踐對新形勢下的法學案例教學作以下淺談，以商榷于同仁。
1 新形勢下法學案例教學的意義
時下多數學者認為，法學教育，特別是本科教育應以素質教育為基礎，并與職業能力教育相結合。但長期以來我國的法學教育對素質教育重視有加，而對學生的法律職業能力培養關注不足。自從實行統一司法考試以來，法律資格的取得與大學法學教育之間聯系較為疏遠的不正常狀況已經得以改觀，但從目前司法考試的內容和考試方式來看，我國的法學教育與司法考試在不少方面是脫節的。司法考試是選拔法律實務人才的考試，而我國的法學教育多年來秉承知識傳授的傳統，不僅所開設的課程偏重于理論，而且不少教師在觀念上也認為司法實務只是個實際操作問題，很容易掌握，無需在大學課堂上專門教授。另外，從法律認知規律來看，案例教學也不可或缺。法律規定源于生活，是對生活中的實際案例的歸納和提煉，法律調整的基本過程是從個別調整到一般調整。由此，學習法律就不能只是講授抽象的法理和法條，還應當遵循由抽象到具體的思考過程，其具體體現就是“把法律還原為生活案例的”的案例教學法。有鑒于此，卓越法律人才計劃將其主要任務定位于：培養應用型、復合型法律職業人才。在具體舉措方面，提出要加大實踐教學比重，搞好案例教學。
2法學案例教學的理念
關于案例教學法的理念，有學者認為可以使用三角形來表示：“以學生為中心”是一種主體觀和師生觀，為三角形的底，“知識與能力并重”是一種人才觀，“開拓與創新”則為一種人格觀，二者均為三角形的腰，而由三條邊線組成的面則是學生在專業上的自主與持續發展，這是案例教學法理念的最高價值。對此，筆者深為贊同，但認為應將人格觀中的開拓與創新納入人才觀，因為開拓與創新是新時代人才觀的核心內容。另外，應將“平等和尊重”作為人格觀列入。
2.1主體觀和人格觀
與傳統的講授式教學法不同，案例教學法認為學生具有建構知識的無限潛力，故而在教學過程中注意充分調動學生的主觀能動性，實現了從教師中心向學生中心的轉換。
在案例教學中，教師應當是學生學習動機的激發者、引導者和咨詢者，這些角色應當貫穿于教學全過程。在案例的呈現環節，教師要為學生提供一個能激發學習熱情的教學情景，并向學生呈現雙方當事人對抗性的觀點以及法官們就該案處理的觀點分歧。而在問題環節，教師不僅要向學生提問，更要引導學生自己提問題，為此，教師應當有針對性地提出能夠激發學生從更深層面探求知識的興趣的問題，并通過誘導、賞識等方式，循序漸進地啟發學生自主學習。在思與行環節，教師應當鼓勵學生大膽實際操作，邊想邊做，邊做邊學，像律師那樣思考，像學者那樣鉆研，從實踐中尋求解決問題的方案和依據，從討論中或辯論中相互學習，發現新知。在評價環節，教師應當鼓勵學生針對當事人的不同觀點與理由、裁判的正確性與合理性以及教師和學生提出的觀點及解決問題的方法的正確性和合理性，結合案情，從立法和法理角度進行評判。在此環節，教師應“放下姿態”，從評判者走向咨詢者，作為“學習共同體”中的平等一員，積極尋求與學生平等、自由地進行討論、交流和辯論。由此，也就實現了教師和學生在真理面前相互平等及在探索真理的過程中應當相互尊重的人格觀，這對于培養健全的公民人格有著重要意義。
2.2人才觀：以創新性為中心
案例教學法的理念來自蘇格拉底的辯證說和蘭德爾的推理說，辯證說重視邏輯推理和辨證思考的過程，要求學生對任何問題都要作深入細致的分析，而非人云亦云。而按照蘭德爾的推理說，如果學生學會了如何進行法律分析，那么即使他不去記憶具體法律條文，也同樣能夠運用法律推理能力理解他所不熟悉的法律。在這兩種學說指導下建構的案例教學法究其實質，是在教師的精心設計和指導下，使用典型案例，循循善誘地將學生帶入或真實或虛擬的案例，并讓其承擔一定的法律職業角色，引導學生自主探究，以提高學生分析和解決實際問題的能力。這個教學過程由兩方面的過程所組成，一是將抽象的法學理論知識的傳授融入法律案例之中，使學生在共同分析、討論教學案例的過程中，不知不覺地獲取法學原理和知識，另一是通過對法律案例的剖析和追問，使學生養成反思的習慣并不斷提高反思的技能，發展和提高學生解決實際問題的能力。
案例教學為學生開拓與創新人格品質的發展提供了廣闊的空間和實現的現實途徑。首先，在案例教學中，教師與學生身份平等，共同置身于一個論戰的場域之中，現實生活中的身份差異在這兒消失了，參與者都圍繞著一個共同的論題自由思考、平等辯駁，而一個自由、民主、平等的人際氛圍是創新的首要前提。其次，學生在教師的啟發和鼓勵下，積極主動地重新組織其既有的經驗和知識，綜合運用形象與抽象、收斂與發散等不同思維形式，自主、批判、創造性地分析問題，努力尋求問題的解決方式或者選擇出最佳的解決方案。這一過程就是學生積極面對挑戰，不斷開拓進取，創造性思維被激發，創造性潛能被開發，創造精神得以養成的過程。
3法學案例教學的過程和方法
3.1典型案例的準備
案例是案例教學的基本素材，其選取至為關鍵。根據中國專業學位教學案例庫中心法律碩士分中心近期編寫的《法律碩士研究生教學案例編寫要求》，案例的基本要求有：第一，案例應當以近三年發生的真實案例為基礎進行編寫；第二，案例應以培養學生的實踐能力和執業技巧為導向，便于模擬實務操作；第三，案例應當有明確的所屬板塊，即是刑事、民事實務還是行政或非訟實務，并具有明確的教學目的；第四，案例應當明確描述案情和證據，不能過于復雜，但也不宜過于簡單；第五，案例不要預設案件處理結果；第六，案例的篇幅應適中；第七，案例的教學時數應適中。筆者以為，就案例的選取除了應當遵循近期性這一要求外，還應當遵循下列原則：第一，典型性原則，典型性的衡量標準一是其涵蓋的法律信息能夠充分體現某一法學原理和知識，二是在教學法上符合教學規律，能夠使學生通過某一案例切實掌握所講理論、知識及技能。第二，針對性，即要以擬講授的知識為中心來選取案例，使案例服務于講授的知識。第三，綜合性，即所選取的案例應當涉及盡可能多的法學理論和知識，不能一個案例對應于一個理論或知識點，要避免案例教學成為簡單的“以案說法”。第四，一定的疑難性，所選取的案例其答案不能一目了然，而是要具有一定的“模棱兩可”性，有深究的價值。選取到好的案例是案例教學成功的一半，故而教師平時應當多多留心，注意收集、積累案例，并對案例進行分析整理，做好分類，以為不同教學內容之用。此外，還可以考慮讓學生自己收集案例，以充分調動其學習積極性。
3.2案例教學的實施
在案例教學的實施環節，教師要做好引導工作。在具體方法上，可先由教師精心設計好一系列問題，問題應當具有啟發性和層次性，并由淺入深，環環相扣，然后教師圍繞問題引導學生逐步深入地進行分析和討論。為求討論取得良好效果，教師應當在課前要求學生復習相關法學理論和知識點、熟悉所涉及的法律法規條文，并在討論開始前向學生提示案情和問題的關鍵所在，必要時還應就如何運用法學理論和知識分析、判斷、論證具體問題作適當講解。案例運用的具體方法有案例講授法和課堂討論法。實踐證明，討論法更能激發學生學習的自主性和創造性，更受學生歡迎，教學效果也更好。因此，教師應當盡可能多地運用討論法組織案例教學。案例分析和討論結束后，教師應當及時組織學生進行總結，總結并非是簡單地給出問題的答案或案件處理結果，而應著重指出本次案例討論所解決的問題，解決問題的思路，討論的重點和難點，以及討論的得失，并指出今后的努力方向。總結工作也應盡量讓學生來做，以培養其概括和抽象能力。在案例的討論過程中，教師應當盡量抱持中立立場，但另一方面教師也應當在必要的時候給學生適當的啟發。
3.3案例分析報告的撰寫
案例教學的最后一個環節是教師指導學生撰寫案例分析報告。這個階段十分重要，因為它是學生圍繞案例對法學理論和知識的整理和系統化工作，也是課程考核的重要一環。通過課堂的案例分析和討論，學生應當以書面形式對所討論的案例進行認真分析和總結，并將其外化為案例分析報告，這不僅可以使學生鞏固和提高所學理論、知識和技能，還可以提高學生的書面表達能力，并逐步培養其撰寫學術論文或法律實踐文書的技巧和能力。就案例分析報告的格式，筆者所任教的學校廣東財經大學有著統一的規定。但筆者以為，從案例教學的目標出發，報告的格式不宜強求統一，只要包括了案情介紹、案例的學理分析和證據分析、案例所涉法律法規、案例處理以及其他需要事項，如相關的學術文獻等，就可以了。
對學生撰寫的案例報告，教師應當及時進行批改，并做合理考核，然后適時向學生反饋。反饋這個環節不可或缺，但目前沒有得到應有的重視。
參考文獻
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