時間：2022-08-21 03:55:10
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇消費(fèi)者權(quán)利論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
在1978至2004的26年中，中國法學(xué)在取得很大成就的同時也暴露出了它的問題，而它的根本問題就是未能為評價、批判和指引中國法制發(fā)展提供作為理論判斷和方向的“中國法律理想圖景”。
于是，我在《中國法學(xué)向何處去》一文中，對“中國為什么會缺失中國自己的法律理想圖景”這個理論問題進(jìn)行了回答，并對中國法學(xué)這個“時代”做出了“總體性”的反思和批判。具體而言，我采用經(jīng)過界定的“范式”分析概念，對中國法學(xué)中四種不同甚或存有沖突的理論模式即“權(quán)利本位論”、“法條主義”、“本土資源論”和“法律文化論”進(jìn)行了深入探究。最終我得出結(jié)論認(rèn)為，中國法學(xué)之所以無力引領(lǐng)中國法制發(fā)展，實是因為這四種理論模式都受一種“現(xiàn)代化范式”的支配，而這種“范式”不僅間接地為中國法制發(fā)展提供了一幅“西方法律理想圖景”，而且還使中國法學(xué)論者意識不到他們所提供的不是中國自己的“法律理想圖景”。與此同時，這種占支配地位的“現(xiàn)代化范式”因無力解釋和解決因其自身的作用而產(chǎn)生的各種問題，最終導(dǎo)致了所謂的“范式”危機(jī)。正是在批判“現(xiàn)代化范式”的基礎(chǔ)上，我認(rèn)為，我們必須結(jié)束這個受“西方現(xiàn)代性范式”支配的法學(xué)舊時代，開啟一個自覺研究“中國法律理想圖景”的法學(xué)新時代。
據(jù)此，我們需要思考和追問的是，那種“現(xiàn)代化范式”具體以什么樣的方式支配了中國法學(xué)的研究，甚至使中國法學(xué)的研究意識不到這種支配？或者說，“西方法律理想圖景”在中國法學(xué)研究中究竟是如何不加反思和批判地被誤置為中國自己的“法律理想圖景”的？在本文中，我將以 “消費(fèi)者權(quán)利”的法學(xué)研究為個案，對此做出比較具體的考察和說明。
我之所以認(rèn)為“消費(fèi)者權(quán)利”與針對中國法學(xué)研究的討論具有相關(guān)性，從根本上說是因為，我認(rèn)為中國法學(xué)研究與中國現(xiàn)實生活中切實面對的“消費(fèi)者權(quán)利”保護(hù)問題之間的關(guān)系，可以典型地說明中國法學(xué)所陷入的困境。我們將看到，一方面，中國法學(xué)對于關(guān)乎人之身體健康和生命安全的 “消費(fèi)者權(quán)利”保護(hù)這個日益突顯的現(xiàn)實問題，并沒有給予應(yīng)有的關(guān)注；另一方面，即使是那些有限的圍繞“消費(fèi)者權(quán)利”問題所進(jìn)行的討論，也都帶有嚴(yán)重的“都市化趨向”和“部門法學(xué)科趨向”，以西方法律中的概念或法條來“裁量”或“量度”中國“消費(fèi)者權(quán)利”問題上的具體現(xiàn)實。也就是說，在中國法學(xué)關(guān)于“消費(fèi)者權(quán)利”的研究中，作為研究出發(fā)點(diǎn)和依憑所在、并賦予它以根本意義的“中國”這一特定時空的要素，不知不覺中被消解掉了，中國法學(xué)研究中的“中國”因此而嚴(yán)重缺位。
為什么“打假法律越‘完善’，造假案件越泛濫”
就“消費(fèi)者權(quán)利”在中國體制方面所受關(guān)注的程度而言，我們大體上可以指出：
第一，自1983年國際消費(fèi)者組織聯(lián)盟把每年的3月15日確定為“國際消費(fèi)者權(quán)益日”始，廣州于1984年9月便成立了在當(dāng)時中國影響最大的廣州市消費(fèi)者委員會，同年12月，中國消費(fèi)者協(xié)會也正式成立。1987年9月，中國消費(fèi)者協(xié)會被國際消費(fèi)者組織聯(lián)盟接納為正式會員。在中國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)組織不斷發(fā)展的同時，中國有關(guān)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的法律法規(guī)也在不斷完善。當(dāng)然，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法不僅包括1994年1月1日實施的《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、一些相關(guān)的法律法規(guī)，甚至還包括分散在民事、經(jīng)濟(jì)、行政、刑事等法律、法規(guī)中相關(guān)的規(guī)定或條款。再者，根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，相關(guān)法律對消費(fèi)者所享有的下述九項權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，即安全權(quán)、知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、求償權(quán)、結(jié)社權(quán)、獲知權(quán)、受尊重和監(jiān)督權(quán)。
第二，更為重要的是，中國通過每年3月15日展開的“消費(fèi)者權(quán)益日”運(yùn)動，國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)的嚴(yán)厲打擊制售假冒偽劣商品違法犯罪活動的聯(lián)合行動，國家食品藥品監(jiān)督管理局牽頭并由公安部、農(nóng)業(yè)部、商務(wù)部、衛(wèi)生部、工商總局、質(zhì)檢總局、海關(guān)總署共同制定《食品藥品放心工程實施方案》以及展開的各種嚴(yán)厲打擊制售假冒偽劣商品違法犯罪活動的行動，最高人民法院和最高人民檢察院所頒布的一批有關(guān)打假的司法解釋，各省市持續(xù)開展的“百城萬店無假貨”和“清柜臺”等活動，以及創(chuàng)建“購物放心店”、“放心街”、“放心市場”等活動，“消費(fèi)者權(quán)益”保護(hù)的問題可以說是得到了中國各階層應(yīng)有的關(guān)注。
但是與此同時，制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動也不見收斂，反而呈現(xiàn)出了日益猖獗之勢。一如我們所知，衛(wèi)生部于2002年底公布了當(dāng)年的十大食品制假售假案，國家工商行政管理總局又于2003年公布了當(dāng)年的造假案例。近來，關(guān)于假冒偽劣食品的新聞，更是越來越直逼人類生存的安全底線：藏著吊白塊的米粉、飽含生長素的豆芽、劣質(zhì)嬰兒奶粉、氨水泡制的粉絲、敵敵畏浸泡的火腿、死豬肉制作的肉松、添加工業(yè)冰醋酸的老陳醋、“福爾馬林”浸泡的水發(fā)食品、工業(yè)鹽腌制的泡菜、用色素養(yǎng)出來的紅心雞蛋，乃至韭菜、香腸、肉丸、餃子、竹筍、醬油、瓜子、果丹皮、黃花菜、飲料、煙酒等日常食品都可能含有不同程度的毒物質(zhì)。
面對這種逆向發(fā)展的情勢，亦即我所謂的“打假法律越‘完善’，造假案件越泛濫”的情勢，我們必須做出直接且嚴(yán)肅的追問：為什么在打擊制售假冒偽劣商品違法犯罪活動之法律法規(guī)越來越“完善”的情況下，為什么在打擊制售假冒偽劣商品違法犯罪活動之運(yùn)動越來越“徹底”的情況下，制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動在中國卻反而呈現(xiàn)出日益猖獗之勢？
顯而易見，這是一個極具現(xiàn)實意義的中國法律問題和中國法學(xué)問題，或者說，這既是一個極具中國性的“問題束”，也是“消費(fèi)者權(quán)利”保護(hù)問題之所以能夠成為中國法學(xué)因受“現(xiàn)代化范式”的支配而不關(guān)注中國現(xiàn)實生活的典型性之所在，因為從理論上講，其間還隱含有至少這樣幾個我們不得不直面的問題：
第一，制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動在中國屢禁不止并嚴(yán)重侵害“消費(fèi)者權(quán)利”的情勢，在我看來，乃是與作為發(fā)展中國家的中國，在當(dāng)下世界結(jié)構(gòu)之政治、經(jīng)濟(jì)和意識形態(tài)等因素的沖擊下所必須面對的一種困境緊密相關(guān)的。這是中國在當(dāng)下世界結(jié)構(gòu)中的特有問題，因為在西方現(xiàn)代社會影響下的中國，一方面，那些以西方現(xiàn)代化社會之景象為基礎(chǔ)的各種新的預(yù)期和希望；而另一方面，由這些景象而形成的對貧困和低水平生活的強(qiáng)烈意識，都經(jīng)由現(xiàn)代大眾傳播媒介的廣泛渲染和強(qiáng)調(diào)而變得更加突顯了。這些新的預(yù)期和希望以及這種強(qiáng)烈的貧困意識，在既有的政治經(jīng)濟(jì)制度安排不可能急速擴(kuò)大財富以滿足大眾需求的情形下，除了導(dǎo)致廣大民眾竭力想摧毀或改革那些造成匱乏的現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)以外，在無法以合法的方式迅速致富的情勢下，還會轉(zhuǎn)換成另外一種趨勢，即以“低成本”的制售假冒偽劣商品方式達(dá)致迅速致富的目的。
第二，制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動在中國的日益猖獗，在我看來，主要有這樣兩大趨勢：一是迎合中國“都市化”和“現(xiàn)代化”進(jìn)程而主要制售“假冒偽”的中高檔時髦產(chǎn)品，二是抓住中國依舊是一個以農(nóng)民和貧困人員為主要人口的社會而主要制售廉價的“劣”質(zhì)產(chǎn)品，而其間則以食品和藥品為重。必須承認(rèn)，上述第二種趨勢更是“中國”的，而且也是對消費(fèi)者生命權(quán)利侵害更大的，因為我認(rèn)為：
首先，中國迄今為止的消費(fèi)者組織或機(jī)構(gòu)都有明顯的“都市化”趨向。法律法規(guī)或相關(guān)的打擊制售假冒偽劣商品違法犯罪活動的運(yùn)動也都有著明顯的“都市化”趨向。因此，無論是在數(shù)據(jù)的統(tǒng)計上，還是在法律法規(guī)的針對性上，它們也主要是與中國的“都市化”相應(yīng)和的。顯而易見，這種“都市化”的趨向，在很大程度上遺忘了中國的農(nóng)村和農(nóng)民，歸根結(jié)底中國即是由傳統(tǒng)的“城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)”和新興的“貧富差距結(jié)構(gòu)”構(gòu)成的真實社會。
其次，與上述構(gòu)成鮮明對照的是，“劣”質(zhì)食品和藥品正在大規(guī)模地流向貧困的地區(qū)和農(nóng)村。一如我們所知，“劣”質(zhì)食品和藥品的特征不僅是廉價，而且這些“劣”質(zhì)食品和藥品往往不會馬上表現(xiàn)出它們所具有的毒害，而等到人們發(fā)現(xiàn)這些毒害結(jié)果時，已經(jīng)對人的生命和健康造成了重大傷害。這里的要害之處在于：這些“劣”質(zhì)食品和藥品不僅會極容易侵害到每個正在食用食品和服用藥品的中國人的身體健康和生命安全，而且更會因其價格低廉而流向低收入階層，尤其是流向貧困的中國農(nóng)民階層。
第三，制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動在中國屢禁不止并嚴(yán)重侵害“消費(fèi)者權(quán)利”的情勢，在我看來，還涉及到中國社會轉(zhuǎn)型階段地方保護(hù)主義和地方政府監(jiān)管和地方司法機(jī)構(gòu)執(zhí)法缺位的問題。我們可以肯定地指出，大規(guī)模的惡性食品或藥品安全事件的背后，往往是相關(guān)地方政府部門在某個環(huán)節(jié)的監(jiān)管出了問題。在眾所周知的山西白酒中毒事件中，無疑表明了地方政府部門對工業(yè)酒精銷售監(jiān)管的缺位：不法商販勾結(jié)地方政府個別官員，致使工業(yè)酒精隨便售賣，然后一兌水就變成了侵害人命的散裝“白酒”。這里的關(guān)鍵點(diǎn)在于：一、大規(guī)模的、專業(yè)化的、災(zāi)難性的假冒偽劣商品生產(chǎn)活動往往是在相關(guān)地方政府部門保護(hù)下形成的；二、售賣假冒偽劣商品的活動也往往能夠得到當(dāng)?shù)毓ど痰仁袌霰O(jiān)管部門所提供的各種形式的保護(hù)（比如王海發(fā)現(xiàn)的大連銷售偽劣電纜電線的公司正是被相關(guān)質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門授予的“質(zhì)量信得過單位”稱號者）；三、地方政府部門以行政處罰代替刑事處罰，以罰代刑（比如2003年全國工商行政管理機(jī)關(guān)共查處制售假冒偽劣商品案件16.14萬件，案值18.86億元，但是移送司法機(jī)關(guān)的案件僅有191件），而這實際上是在與制假售假者進(jìn)行“共謀”，縱容制假售假者在罰款的“制裁”下繼續(xù)制假售假，甚至為地方部門或政府官員個人謀利益。
所有上述現(xiàn)象都表明，在中國保護(hù)“消費(fèi)者權(quán)利”方面，一個核心的維度是中國地方政府的執(zhí)法質(zhì)量以及相關(guān)法律法規(guī)的針對性：這里不僅涉及到地方政府部門監(jiān)管力度的問題，更重要的是如何對地方政府部門的權(quán)力本身進(jìn)行制約，以及如何對地方政府部門濫用權(quán)力的做法進(jìn)行追究和制裁的問題。
法學(xué)家們的“空中樓閣”
顯而易見，“消費(fèi)者權(quán)利”保護(hù)的問題，或者說，食品和藥品安全問題，乃是中國當(dāng)下所面臨的一種 “活的”、日常的、每時每刻都關(guān)乎人之身體健康和生命安全的問題，更是關(guān)涉到中國在當(dāng)下的特定時空中所不得不直面的一個具有中國性的“問題束”。面對這樣一個問題，我認(rèn)為，我們確實有必要對中國法學(xué)在這個領(lǐng)域中的研究狀況做一番分析和檢討。根據(jù)本文的論旨及結(jié)構(gòu)安排，我選擇分析和檢討的，乃是CSSCI即“中文社會科學(xué)引文索引”所收錄的中國法學(xué)期刊中所發(fā)表的有關(guān)消費(fèi)者權(quán)利的論文。
就CSSCI歷年收錄的中國法學(xué)期刊而言，1994年至1998年共收錄17種法學(xué)期刊：《中國法學(xué)》、《法學(xué)研究》、《中外法學(xué)》。1999年又增加4種法學(xué)期刊，2000年再增加1種。至此，CSSCI共收錄了22種中國法學(xué)期刊。
在對這22種中國法學(xué)期刊進(jìn)行檢索以后，我們可以發(fā)現(xiàn)：第一，這些法學(xué)期刊（其中的18種）在這個期間共發(fā)表文章3245篇，而在篇名中直接表明討論和研究“消費(fèi)者權(quán)利”問題的論文僅有25篇。即使在這僅有的25篇文章中，在筆者看來，還有6篇論文與中國“消費(fèi)者權(quán)利”保護(hù)的問題無甚關(guān)聯(lián)，即《關(guān)于啟動消費(fèi)需求的稅法思考》、《試論消費(fèi)信用合同的“冷卻期”制度》、《大力培育我國的教育消費(fèi)市場》、《歐盟消費(fèi)者銷售法指令與聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約之比較》、《歐盟統(tǒng)一大市場中的消費(fèi)者保護(hù)一體化研究》和《論西方消費(fèi)者保護(hù)法的歷史演進(jìn)》等論文。在這個意義上，我們基本上可以認(rèn)為，中國法學(xué)論者對中國人時刻面臨著的關(guān)乎人之身體健康和生命安全的“消費(fèi)者權(quán)利”保護(hù)這個現(xiàn)實問題，并沒有給予應(yīng)有的關(guān)注。
第二，再就CSSCI所收錄的中國法學(xué)期刊發(fā)表的那些討論“消費(fèi)者權(quán)利”問題的論文來看，我認(rèn)為，它們主要是圍繞著這樣幾個問題展開其論述的，即如何理解“消費(fèi)者”、如何界定“生活消費(fèi)”、單位是否為“消費(fèi)者”、“知假買假”是否可以適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條的規(guī)定等問題。因此，從這些論文討論的重點(diǎn)來看，我們大體上也可以認(rèn)為：
首先，這些法學(xué)論文表現(xiàn)出了一種與消費(fèi)者組織、有關(guān)消費(fèi)法律法規(guī)或打假運(yùn)動相同的明顯的“都市化”趨向，亦即在“現(xiàn)代化范式”支配下把原本復(fù)雜的中國“城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)”與“貧富差距結(jié)構(gòu)”重合的社會做了一種盲目比照西方現(xiàn)代社會的“都市化”同質(zhì)處理；從本文所選擇的這一具體個案來看，那些信奉“現(xiàn)代化范式”的中國法學(xué)研究者實際上是把“消費(fèi)者權(quán)利”當(dāng)成了一個“同質(zhì)”的現(xiàn)代性問題，進(jìn)而把“消費(fèi)者”視作一個“同質(zhì)”的現(xiàn)代主體。因為無論是在案例的選擇上（比如“王海打假案”、“薛萍訴北京燕莎友誼商城案”、“何山訴樂萬達(dá)商行案”、“耿某訴南京中央商場案”等），還是在論題題域的限定上（比如“定式合同”、“房地產(chǎn)”、“電子商務(wù)”、“知假打假”等），他們都在很程度上遺忘了“消費(fèi)者權(quán)利”的保護(hù)問題在中國的農(nóng)村或貧困地區(qū)與在中國的發(fā)達(dá)都市或地區(qū)是截然不同的，他們在根本上忽略了“消費(fèi)者權(quán)利”的保護(hù)問題實際是在中國的農(nóng)村或貧困地區(qū)――歸根結(jié)底是在中國的現(xiàn)實社會中――的重大困境。
其次，這些法學(xué)論文大都出自部門法論者（尤其是民商法論者）之手，然而值得我們注意的是，這不僅在較深的層面上表現(xiàn)出了中國法學(xué)在對待具體論題（比如說“消費(fèi)者權(quán)利”）時往往具有的狹隘的“部門法學(xué)科趨向”（在這一方面，中國法學(xué)中的“法條主義”論者之所以研究“消費(fèi)者權(quán)利”的問題，是因為他們認(rèn)為這個問題是其部門法所處理的問題；而類似于“權(quán)利本位論”的論者之所以不研究這個問題，在一定意義上也是因為他們認(rèn)為這個問題屬于部門法），而且還在更深刻的層面上突顯出了中國法學(xué)對中國現(xiàn)實問題的淡漠。
再次，這些法學(xué)論文所關(guān)注的在很大程度上是有關(guān)“消費(fèi)者”概念的明確性、有關(guān)消費(fèi)者保護(hù)法律法規(guī)體系在邏輯上的自恰性、在調(diào)整范圍上的確定性、以及消費(fèi)者權(quán)利在種類上的完善，而不是中國農(nóng)民乃至中國人所經(jīng)驗的現(xiàn)實而具體的問題，更奢談去研究和追問“消費(fèi)者權(quán)利”在中國當(dāng)下的政治經(jīng)濟(jì)安排或地方政府制度中，為什么總是不能得到很好保護(hù)這樣的“問題束”了。
最后，這些法學(xué)論文基本上都以一種籠而統(tǒng)之的方式對待制售“假冒偽劣”商品這些侵害消費(fèi)者權(quán)利的違法活動，而根本意識不到制售“劣”質(zhì)食品和藥品要比制售“假冒偽”商品更是中國人在現(xiàn)實生活中的“大惡”，對于廣大只能消費(fèi)廉價食品和藥品的貧困農(nóng)民來說，尤其如此。
從以上分析我們可以看出：在“現(xiàn)代化范式”的支配下，中國論者所關(guān)注的更可能是宏大的、民主和法治，而不太可能是與中國農(nóng)民乃至中國人的生活緊密相關(guān)的地方政府和司法的品質(zhì)；更可能是中國“都市化”浪潮中的城市居民的利益或中國受全球化浪潮的沖擊而生成的各種新型權(quán)利，而不太可能是中國“城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)”和“貧富差距結(jié)構(gòu)”下的廣大中國農(nóng)民或貧困者之身體健康和生命安全的切實權(quán)利；更可能是“大寫”的人權(quán)，而不太可能是 “活的”、日常的、每時每刻都關(guān)乎到人之身體健康和生命安全的具體權(quán)利；更可能是西方式的“陌生人社會”預(yù)設(shè)下對法律的配置和普遍運(yùn)用，而不太可能是中國“陌生人社會”和“熟人社會”同時共存的情形下所導(dǎo)致的更為復(fù)雜的問題；更可能是法律體系的邏輯和注釋，而不太可能是賦予這種邏輯或注釋以生命力的中國農(nóng)民乃至中國人所經(jīng)驗的現(xiàn)實且具體的生活。
關(guān)鍵詞:金融消費(fèi)者;保護(hù);法律制度
一、金融消費(fèi)者的涵義
我國銀監(jiān)會、保監(jiān)會、證監(jiān)部門對于金融消費(fèi)者的金融消費(fèi)者的概念和范圍的界定沒有統(tǒng)一規(guī)定。日本將金融消費(fèi)者界定為“不具備金融專業(yè)知識，在交易中處于弱勢地位，為金融需要購買、使用金融產(chǎn)品或接受金融服務(wù)的主體”?？梢赃@樣理解，金融消費(fèi)者是自然人，他與金融機(jī)構(gòu)之間的交易行為實質(zhì)上是為了個人或家庭的生活需要而購買金融產(chǎn)品或接受金融服務(wù)。
二、我國金融消費(fèi)者保護(hù)存在的問題
(一)法律不健全使消費(fèi)者保護(hù)缺乏依據(jù)
現(xiàn)行的金融立法多側(cè)重金融機(jī)構(gòu)的安全與效益，對金融消費(fèi)者保護(hù)方面少于規(guī)定。我國沒有專門的金融消費(fèi)者保護(hù)立法，目前僅有的法律依據(jù)是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《合同法》，然而這兩部法律中并沒有對金融消費(fèi)者保護(hù)的概念，更沒有如信息披露、權(quán)利救濟(jì)等保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益的具體規(guī)定。
(二)“混業(yè)商品”的保護(hù)缺位
隨著金融業(yè)產(chǎn)品不斷創(chuàng)新，銀行、保險公司和證券公司推出了兼具多重特質(zhì)的“混業(yè)商品”，混業(yè)商品的獨(dú)特優(yōu)勢使其成為金融消費(fèi)者熱衷購買的商品。①然而我國的機(jī)構(gòu)監(jiān)管模式下，各機(jī)構(gòu)往往按照各自所屬監(jiān)管部門的要求來銷售金融產(chǎn)品、提供金融服務(wù)，從而“混業(yè)商品”與相對于單一功能的消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)之間就出現(xiàn)了保護(hù)缺位，以至于真正出現(xiàn)糾紛時，如何解決成為難題。
(三)金融交易中信息不對稱損害消費(fèi)者權(quán)益
相較于金融機(jī)構(gòu)，金融消費(fèi)者在產(chǎn)品性質(zhì)、價格以及質(zhì)量等方面存在信息劣勢。一些金融機(jī)構(gòu)避重就輕，少披露或不披露對金融商品銷售不利的信息。如在一些金融機(jī)構(gòu)工作人員向消費(fèi)者推薦產(chǎn)品時，不披露或介紹時對產(chǎn)品風(fēng)險一筆帶過，一味鼓吹其收益，誤導(dǎo)消費(fèi)者做出不當(dāng)?shù)馁徺I決定。②
(四)金融消費(fèi)者金融專業(yè)知識缺乏
隨著金融商品和服務(wù)逐步由儲蓄、保險、股票向投資、理財、信托轉(zhuǎn)移，金融消費(fèi)者面臨著更高的專業(yè)壁壘，對金融知能的要求更高，不僅需要具備金融常識，了解金融法律法規(guī)，還需要學(xué)習(xí)使用金融工具，熟悉金融市場運(yùn)作。然而，目前我國數(shù)量呈現(xiàn)爆發(fā)式增長的金融消費(fèi)者普遍缺乏金融專業(yè)知識，尤其是受教育水平低收入消費(fèi)者人群。這些消費(fèi)者僅憑有限的了解做出購買金融產(chǎn)品的決定，往往出現(xiàn)利益受損的后果。
三、我國金融消費(fèi)者保護(hù)制度的完善建議
(一)健全金融消費(fèi)者保護(hù)立法
在現(xiàn)行金融立法中，明確保護(hù)消費(fèi)者的目標(biāo)，增加金融消費(fèi)者的民事權(quán)利，金融機(jī)構(gòu)誠信、保密義務(wù)以及金融機(jī)構(gòu)民事責(zé)任承擔(dān)的內(nèi)容。在基本法律中規(guī)定金融消費(fèi)者的保護(hù)原則、含義、范圍等內(nèi)容，在一般法律中，對程序性問題和基本制度問題作出詳細(xì)規(guī)定。未來制定專門性法律法規(guī)，如《金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，以更深入、更廣泛地統(tǒng)一保護(hù)金融消費(fèi)者。增加金融消費(fèi)者保護(hù)的。另外，建議針對近期在金融領(lǐng)域迅猛發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)金融中出現(xiàn)金融創(chuàng)新業(yè)務(wù)，盡快修訂現(xiàn)有法規(guī)或制定專門法規(guī)，以滿足互聯(lián)網(wǎng)時代的金融創(chuàng)新要求。
(二)建立金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)間協(xié)調(diào)機(jī)制
分業(yè)監(jiān)管體制下，“一行三會”設(shè)立了各自的金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)構(gòu)，但機(jī)構(gòu)間職責(zé)分工不清楚，聯(lián)系較為薄弱，亟待建立各保護(hù)機(jī)構(gòu)之間協(xié)調(diào)機(jī)制。③建議通過國務(wù)院立法形式規(guī)定金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)制的實施細(xì)則，確立該機(jī)制的國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)地位和中國人民銀行的“牽頭”作用，將金融消費(fèi)者保護(hù)列為金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)制的目標(biāo)之一。
(三)完善金融機(jī)構(gòu)信息披露義務(wù)
應(yīng)學(xué)習(xí)西方國家成熟的信息披露制度，強(qiáng)調(diào)金融機(jī)構(gòu)對金融商品的說明義務(wù)、金融風(fēng)險的揭示義務(wù)、和對涉及消費(fèi)者重要權(quán)利事項的告知義務(wù)。制定各領(lǐng)域信息披露義務(wù)的履行標(biāo)準(zhǔn)，包括真實、準(zhǔn)確、完整性標(biāo)準(zhǔn)、易于理解性標(biāo)準(zhǔn)、時間性標(biāo)準(zhǔn)等。加大對違法行為的行政處罰和刑事制裁力度，確立民事賠償責(zé)任，并加強(qiáng)執(zhí)法力度，以保護(hù)金融消費(fèi)者的知情權(quán)。
(四)加強(qiáng)消費(fèi)者金融教育
建立“金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)及各派出機(jī)構(gòu)總體協(xié)調(diào)、協(xié)會全程協(xié)助、服務(wù)機(jī)構(gòu)直接負(fù)責(zé)”的三位一體機(jī)制，為消費(fèi)者提供公正的，系統(tǒng)的，實用的金融知識教育和咨詢服務(wù)。④充分利用電視、網(wǎng)絡(luò)、手機(jī)短信平臺等多媒體渠道，引導(dǎo)消費(fèi)者識別金融產(chǎn)品設(shè)計、銷售各環(huán)節(jié)的金融風(fēng)險。針對規(guī)模龐大的網(wǎng)民，可以通過開設(shè)并維護(hù)金融教育網(wǎng)站，為網(wǎng)民提供開放式的圖文并茂的免費(fèi)金融教育活動。
作者:馬越 單位:上海海事大學(xué)法學(xué)院
注釋:
①林玲．我國金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法律問題研究［D］．上海社會科學(xué)院碩士學(xué)位論文，2014．5．
②趙煊．金融消費(fèi)者保護(hù)理論研究［D］．山東大學(xué)碩士學(xué)位論文，2012．5．
論文摘要：商標(biāo)法是在商標(biāo)權(quán)人的壟斷利益與社會公共利益之間進(jìn)行利益衡量、選擇和整合以實現(xiàn)一種利益平衡的制度安排。為實現(xiàn)這種平衡，在商標(biāo)法的制度設(shè)計上，商標(biāo)權(quán)的保護(hù)不僅是為保護(hù)商標(biāo)所有人的利益，同時也要注重對消費(fèi)者權(quán)利、在先權(quán)利的保護(hù)，對商標(biāo)權(quán)進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?，維護(hù)公平的市場競爭秩序，最終達(dá)到保護(hù)社會公共利益的目的。
在商標(biāo)法中，法律調(diào)整的利益關(guān)系可以分為商標(biāo)權(quán)人的壟斷利益和其他利益主體的利益，其中后者被泛稱為社會公共利益。商標(biāo)權(quán)的保護(hù)不僅是為保護(hù)商標(biāo)所有人的利益，同時也注重對消費(fèi)者權(quán)利、在先權(quán)利的保護(hù)，對商標(biāo)權(quán)進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗疲S護(hù)公平的市場競爭秩序，最終達(dá)到保護(hù)社會公共利益的目的。雖然商標(biāo)法的內(nèi)容并不全部限于這種商標(biāo)權(quán)人的壟斷利益與社會公共利益之間的平衡，但是，這種平衡仍然是最核心和最具有實質(zhì)性的內(nèi)容，是商標(biāo)法在社會有效運(yùn)行的基礎(chǔ)和保障。商標(biāo)法通過一系列的制度安排，大體維持了在商標(biāo)權(quán)人的壟斷利益與社會公共利益之間的平衡。
一、商標(biāo)權(quán)與消費(fèi)者權(quán)利之間的平衡
商標(biāo)所有人與消費(fèi)者之間的關(guān)系一方面具有利益的趨同性。對于商標(biāo)所有人而言，商標(biāo)帶來的利益主要體現(xiàn)為引導(dǎo)消費(fèi)者區(qū)分其所提供的商品和服務(wù)與其他生產(chǎn)經(jīng)營者所提供的商品和服務(wù)之間的區(qū)別，并購買以使其獲利；對于消費(fèi)者而言，其利益則來自于運(yùn)用商標(biāo)來識別不同的商品，從而降低了購買成本。消費(fèi)者在商品的使用過程中對商品品質(zhì)的認(rèn)可逐漸轉(zhuǎn)化為對商標(biāo)品質(zhì)的認(rèn)可。而這一轉(zhuǎn)化正是商品生產(chǎn)經(jīng)營者使用商標(biāo)所追求的效果。因此，商標(biāo)成為二者相互依賴以實現(xiàn)自身利益的橋梁，購銷雙方都希望維護(hù)商標(biāo)的穩(wěn)定性。但另一方面商標(biāo)所有人與消費(fèi)者之間又存在著利益的沖突性。消費(fèi)者對商標(biāo)的認(rèn)同源于對商品品質(zhì)的認(rèn)可，但商標(biāo)品質(zhì)不完全與商品品質(zhì)相符。為了降低成本，生產(chǎn)經(jīng)營者有可能利用優(yōu)質(zhì)商標(biāo)來銷售品質(zhì)較差的商品。此時，商標(biāo)對消費(fèi)者的引導(dǎo)價值就會降低，甚至產(chǎn)生誤導(dǎo)，消費(fèi)者的利益必然受到損害。
保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益是商標(biāo)法的重要公共利益目標(biāo)。如果商標(biāo)保護(hù)脫離了消費(fèi)者利益，那么商標(biāo)的作用將無法發(fā)揮，商標(biāo)制度將失去其存在的基礎(chǔ)。商標(biāo)法在保護(hù)商標(biāo)權(quán)的同時，法律要求商標(biāo)權(quán)人必須保證商品質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，以保障消費(fèi)者的權(quán)益。中國商標(biāo)法對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)主要體現(xiàn)在：
1.保障消費(fèi)者免于被混淆或者欺騙。商標(biāo)法在確保商標(biāo)所代表的商品來源一致和質(zhì)量一致的基礎(chǔ)之上保護(hù)消費(fèi)者利益。商標(biāo)管理機(jī)關(guān)有權(quán)對使用注冊商標(biāo)的商品或者服務(wù)的質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督檢查。如果使用注冊商標(biāo)，其商品粗制濫造，以次充好，欺騙消費(fèi)者，各級工商行政管理部門有權(quán)依法進(jìn)行處罰。
2.就商標(biāo)許可而言，強(qiáng)調(diào)許可人對商品質(zhì)量和性質(zhì)的控制。從商標(biāo)權(quán)本身來看，商標(biāo)權(quán)人在享有商標(biāo)專用權(quán)的同時，也承擔(dān)了擔(dān)保所有合法帶有統(tǒng)一商標(biāo)的商品應(yīng)具有相同質(zhì)量的義務(wù)。防止商標(biāo)在使用許可時發(fā)生質(zhì)量問題，是商標(biāo)法關(guān)注的一個重要方面。《商標(biāo)法》第40條規(guī)定要求商標(biāo)使用許可合同的許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量，被許可人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量。經(jīng)許可使用他人注冊商標(biāo)的，必須在使用該注冊商標(biāo)的商品上表明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地。
3.從商標(biāo)侵權(quán)制度來看，商標(biāo)法同樣關(guān)注對消費(fèi)者的保護(hù)。商標(biāo)法是根據(jù)商標(biāo)對消費(fèi)者的影響而定義商標(biāo)侵權(quán)的，判斷商標(biāo)侵權(quán)時普遍適用的“混淆標(biāo)準(zhǔn)”就是看被控人侵權(quán)對相同或類似商標(biāo)的使用是否有可能會給公眾帶來混淆，最終即是以消費(fèi)者利益為評判標(biāo)準(zhǔn)的。
二、商標(biāo)權(quán)與在先權(quán)利之間的平衡
在先權(quán)利是指在商標(biāo)注冊申請日前已經(jīng)依法產(chǎn)生的民事權(quán)利。注冊商標(biāo)專用權(quán)與著作權(quán)等其他在先知識產(chǎn)權(quán)和其他民事權(quán)利易于發(fā)生權(quán)利沖突。商標(biāo)權(quán)注冊人為了增加商標(biāo)的顯著性、可識別性和美譽(yù)度，會善意或惡意地使用已經(jīng)具有一定價值的載體，如他人的姓名、肖像、著作權(quán)、商號、外觀設(shè)計等作為自己商標(biāo)的構(gòu)成元素，這些在先權(quán)利暗含著原權(quán)利人的創(chuàng)造性勞動，已經(jīng)有了特殊價值，將其用于商業(yè)領(lǐng)域，使消費(fèi)者容易認(rèn)可其提供的產(chǎn)品或服務(wù)具有特有的品質(zhì)和特性，能刺激消費(fèi)者的購買欲望，先天地就可以獲得很高的商譽(yù)，使得較少的市場投入，能獲得較大的產(chǎn)出，這樣就會涉及與他人已經(jīng)存在的在先權(quán)利的沖突。合法在先權(quán)利的保護(hù)和注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)是一個問題的兩個方面，兩者之間此消彼長。
在發(fā)生權(quán)利沖突時，產(chǎn)生在先的權(quán)利應(yīng)受到法律保護(hù)。保護(hù)在先權(quán)利是處理知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突的一項基本法律原則，也是解決商標(biāo)法上的在先權(quán)利問題應(yīng)遵循的一項原則。因此，在解決商標(biāo)領(lǐng)域的權(quán)利沖突時，必須遵守公平和誠實信用等民事活動的基本準(zhǔn)則，對民事主體的合法在先權(quán)利給予法律保護(hù)。在商標(biāo)權(quán)人和社會利益中，既要考慮商標(biāo)權(quán)人的利益,還要考慮社會公共利益，以利益均衡作為價值評判標(biāo)準(zhǔn)，商標(biāo)權(quán)人不得以自己的行為損害第三人的利益。中國商標(biāo)法對在先權(quán)利保護(hù)主要體現(xiàn)在：
1.把是否損害他人現(xiàn)有在先權(quán)利作為商標(biāo)注冊時的審查內(nèi)容。中國《商標(biāo)法》第9條規(guī)定：申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突；第31條規(guī)定申請商標(biāo)注冊不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。
2.侵犯他人現(xiàn)有在先權(quán)利的商標(biāo)得被撤銷?！渡虡?biāo)法》第41條規(guī)定：已經(jīng)注冊的商標(biāo)，損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利的，自商標(biāo)注冊之日起五年內(nèi)，商標(biāo)所有人或者利害關(guān)系人可以請求商標(biāo)評審委員會裁定撤銷該注冊商標(biāo)。對惡意注冊的，馳名商標(biāo)所有人不受五年的時間限制。
但中國商標(biāo)法及實施條例均未對在先權(quán)利進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定。在司法實踐中，商標(biāo)權(quán)與其他權(quán)利的沖突又層出不窮，商標(biāo)法應(yīng)修改在先權(quán)利的條款，明確在先權(quán)利的范圍，并確定損害在先權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)。
三、商標(biāo)權(quán)的保護(hù)與促進(jìn)有效競爭之間的平衡
對于特定的商標(biāo)所有人而言，不特定的生產(chǎn)經(jīng)營者的利益也是社會利益的體現(xiàn)，但二者之間的利益更多地表現(xiàn)為沖突。一方面，一旦某個生產(chǎn)經(jīng)營者作為商標(biāo)所有人對某一商標(biāo)取得商標(biāo)權(quán)后，其他生產(chǎn)經(jīng)營者對于類似標(biāo)記的使用必將受到限制，從而導(dǎo)致其利益受損，這是商標(biāo)專用性、排他性的表現(xiàn)；另一方面，其他生產(chǎn)經(jīng)營者可能會假冒或模仿他人具有良好聲譽(yù)的商標(biāo)促銷自己的商品，侵犯該特定商標(biāo)權(quán)人的利益。因此，在生產(chǎn)經(jīng)營者之間，商標(biāo)法既要保證商標(biāo)權(quán)人不受違法競爭者的侵害，同時也要禁止商標(biāo)權(quán)人濫用權(quán)利侵害相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營者的利益。
1.在商標(biāo)申請注冊時，防止商標(biāo)混淆，維護(hù)公平的市場競爭秩序。在商標(biāo)申請注冊時，就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、模仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、模仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。申請注冊的商標(biāo)，同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請。對于是否造成混淆或誤導(dǎo)，其標(biāo)準(zhǔn)也是從社會公眾的角度加以判斷。
2.明確商標(biāo)侵權(quán)行為，禁止利用商標(biāo)進(jìn)行不正當(dāng)競爭，以維護(hù)有效競爭秩序?！渡虡?biāo)法》所列舉的侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為不僅損害了商標(biāo)權(quán)人的權(quán)益，也破壞了公平、公正的市場競爭秩序，不利于社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
四、商標(biāo)權(quán)的擴(kuò)張與商標(biāo)權(quán)的限制之間的平衡
隨著經(jīng)濟(jì)科技和社會觀念的快速更新，商標(biāo)本身的形式和功能也在發(fā)生根本性的演變。商標(biāo)從權(quán)利的地域范圍、客體和保護(hù)力度三個方面不斷擴(kuò)張。商標(biāo)法的發(fā)展史幾乎是商標(biāo)所有人權(quán)利的擴(kuò)張史。當(dāng)然商標(biāo)權(quán)的擴(kuò)張是對時代變遷的正確回應(yīng)，強(qiáng)化商標(biāo)權(quán)的效力是商標(biāo)法發(fā)展的合理趨勢。
然而，無論怎樣變化，商標(biāo)的基本功能是保護(hù)商標(biāo)對產(chǎn)品或服務(wù)來源的正確區(qū)別，商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)受保護(hù)的權(quán)利范圍也不能超越商標(biāo)的區(qū)別功能。知識產(chǎn)權(quán)法律并行不悖地承擔(dān)著保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)和維護(hù)社會公眾利益的職能，體現(xiàn)在制度構(gòu)成上即形成了“權(quán)利人的權(quán)利”和“權(quán)利限制”兩個相互依存、相互制約的完整體系。權(quán)利限制是法律為達(dá)到各種社會主體之間的利益平衡而設(shè)計的一種制度。商標(biāo)權(quán)利的擴(kuò)張只是商標(biāo)法律制度發(fā)展的一面，而另一面就是對商標(biāo)權(quán)利限制的強(qiáng)化，以防止一旦異化的商標(biāo)權(quán)對公眾利益的不當(dāng)侵蝕。商標(biāo)法應(yīng)當(dāng)始終在對商標(biāo)權(quán)的強(qiáng)化與限制中追求私權(quán)和公益中的平衡。
商標(biāo)權(quán)的權(quán)利限制在中國現(xiàn)行商標(biāo)法中沒有規(guī)定，這一現(xiàn)象與專利法和著作權(quán)法形成鮮明對照。在現(xiàn)實生活中，由于中國商標(biāo)權(quán)限制制度的缺失和理論研究的滯后，導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)人濫用其權(quán)利，造成商標(biāo)權(quán)人與其他人的權(quán)利沖突日益尖銳。從各國立法和國際公約來看，商標(biāo)權(quán)的限制主要包括以下幾個方面的內(nèi)容：商標(biāo)合理使用、商標(biāo)權(quán)的用盡、商標(biāo)先用權(quán)等。建議在中國的商標(biāo)立法中增加商標(biāo)限制條款，商標(biāo)權(quán)人無權(quán)制止第三方在下列情形中對商標(biāo)的使用：
1.以善意的合理使用的方法，將自己的姓名、名稱或其商品的名稱、形狀、品質(zhì)、功能、產(chǎn)地或其他有關(guān)商品或服務(wù)本身（特別是零部件用途）的說明，附記于商品或服務(wù)之上，非作為商標(biāo)使用者。
2.他人在商標(biāo)注冊申請日前，善意使用相同或近似的商標(biāo)在同一或類似的商品或服務(wù)者。在先使用人應(yīng)以原使用的商品或服務(wù)為限。商標(biāo)專用權(quán)人可以要求其附加適當(dāng)標(biāo)志以示區(qū)別。
3.帶有注冊商標(biāo)的商品，經(jīng)商標(biāo)權(quán)人或其許可人同意進(jìn)入流通領(lǐng)域后，商標(biāo)權(quán)人不得就該商品主張商標(biāo)權(quán)。但為了防止商品變質(zhì)、受損或有其他正當(dāng)理由的除外。
4.非商業(yè)性的使用，如新聞報道、評論、字典等參考書中的使用以及滑稽模仿等。
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[2]謝婉婷.商標(biāo)法中的公共利益[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2007，（3）.
[論文摘 要]本文旨在對旅游消費(fèi)者權(quán)益受到侵害的原因進(jìn)行探究的基礎(chǔ)之上，提出保護(hù)旅游消費(fèi)者權(quán)益的一些新構(gòu)想，以期對規(guī)范旅游市場和實現(xiàn)旅游市場的制度化、法治化、和諧化有所裨益。
改革開放30多年來，我國旅游業(yè)一直呈快速增長趨勢，已成為21世紀(jì)的一項“朝陽產(chǎn)業(yè)”。誠然，隨著我國社會主義法治進(jìn)程的推進(jìn)，旅游消費(fèi)維權(quán)意識已基本深入人心，但仍有不盡如人意之處。旅游消費(fèi)者是旅游業(yè)發(fā)展的生命線，如果旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益得不到相應(yīng)的保障，最終會使旅游業(yè)得不到持續(xù)、快速、健康發(fā)展。本文以創(chuàng)建和諧旅游為基點(diǎn)，對旅游消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)若干問題展開探討，以促進(jìn)旅游市場的健康發(fā)展。
1 旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益
國內(nèi)對旅游者的界定，通常認(rèn)為“旅游者是指離開常駐地到異地，時間不超過一年，進(jìn)行觀光、游覽、休閑、度假、探親、訪友或其他形式旅游活動的人”。眾所周知，旅游活動由食、住、行、游、購、娛六要素組成，它從本質(zhì)上講是一種消費(fèi)活動。因此作為旅游消費(fèi)活動的主體，旅游者除了具有旅游者的特性外，還具有消費(fèi)者的特性。旅游消費(fèi)者從法律本質(zhì)上講就是消費(fèi)者。根據(jù)《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定，消費(fèi)者是指為滿足生活消費(fèi)需要而購買、使用商品或接受服務(wù)的人。由此，本文認(rèn)為旅游消費(fèi)者是指從旅游市場購買、使用旅游商品或接受服務(wù)，滿足旅游需求的人。
旅游消費(fèi)者權(quán)益是指受國家旅游法律、法規(guī)或有關(guān)制度所保護(hù)的不受非法侵犯的旅游者的權(quán)利或利益。具體而言，旅游消費(fèi)者的權(quán)益包括以下六個方面:一是安全保障權(quán)，即旅游消費(fèi)者在旅游過程中享有人身和財產(chǎn)安全不受侵犯的權(quán)利。二是知情權(quán)，即旅游消費(fèi)者在購買旅游商品時對旅游經(jīng)營者提供的服務(wù)內(nèi)容享有了解真實情況的權(quán)利。三是自主選擇權(quán)，即旅游消費(fèi)者有權(quán)自主選擇提供旅游服務(wù)的經(jīng)營者。四是公平交易權(quán)，即旅游者在旅游過程中享有獲得公平交易條件和公平交易結(jié)果的權(quán)利。五是獲得賠償權(quán)，即旅游消費(fèi)者因接受旅游服務(wù)受到人身、財產(chǎn)損害時，享有依法獲得賠償?shù)臋?quán)利。六是受尊重權(quán)，即旅游消費(fèi)者在接受旅游服務(wù)時享有人格尊嚴(yán)和風(fēng)俗習(xí)慣得到尊重的權(quán)利。
2 旅游消費(fèi)者合法權(quán)益保護(hù)的理論分析
2.1 “和諧社會”理念，要求構(gòu)建和諧旅游
和諧是當(dāng)今社會發(fā)展的永恒主題，它強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)社會全面協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展。和諧社會與和諧旅游之間是相輔相成的，構(gòu)建和諧社會呼喚和諧旅游，和諧旅游又是推動和諧社會的重要動力。不可否認(rèn)，侵犯旅游消費(fèi)者合法權(quán)益的行為便是旅游不和諧的聲音之一。它不僅阻礙我國旅游經(jīng)濟(jì)的快速、健康發(fā)展，而且不利于和諧旅游的構(gòu)建。因此，構(gòu)建和諧旅游與旅游消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)之間關(guān)系密切。一方面，和諧旅游是推動旅游業(yè)發(fā)展的源泉和動力。旅游消費(fèi)者參加旅游活動的目的是為了通過良好的旅游經(jīng)歷來滿足個人精神生活的需要。如果在旅游活動中，旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益受到侵害，將會影響旅游消費(fèi)者獲得精神愉悅的程度，甚至?xí)せ糜涡姓芾聿块T、旅游企業(yè)與旅游消費(fèi)者之間的矛盾，這將不利于旅游業(yè)的發(fā)展，對和諧旅游的構(gòu)建更是致命的打擊。另一方面，旅游消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)是和諧旅游建設(shè)的基本要求。旅游業(yè)只有向旅游消費(fèi)者提供高質(zhì)、優(yōu)效的服務(wù)，把保護(hù)旅游消費(fèi)者合法權(quán)益作為其工作的首要目標(biāo)，理順好旅游行政管理部門、旅游企業(yè)與旅游消費(fèi)者之間的關(guān)系，真正做到保護(hù)旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益，才能有效地推動旅游業(yè)的全面協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展。
2.2 “以人為本”理念，要求以旅游消費(fèi)者為本
所謂和諧旅游是一種以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，堅持“以人為本”，要求旅游價值全面發(fā)揮和旅游各要素協(xié)調(diào)發(fā)展的新的旅游發(fā)展模式?？茖W(xué)的旅游發(fā)展觀的核心是以人為本，旅游者是旅游活動的重要主體，因此“以人為本”的理念反映到旅游消費(fèi)法律關(guān)系中，就是要以旅游消費(fèi)者為本，把旅游消費(fèi)者放在旅游各項工作的主體地位上來，通過有效途徑切實保護(hù)好旅游消費(fèi)者的權(quán)益。在發(fā)展旅游業(yè)的過程中，如果旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益得不到保護(hù)，必將打擊其出游的積極性，對旅游業(yè)的發(fā)展非常不利。因此，只有以旅游消費(fèi)者為本，才能有效地保護(hù)好旅游消費(fèi)者的權(quán)益，才能更好地促進(jìn)旅游業(yè)科學(xué)發(fā)展。
3 旅游消費(fèi)者合法權(quán)益受到侵害的原因分析
本文認(rèn)為導(dǎo)致旅游消費(fèi)者合法權(quán)益受侵害的原因主要體現(xiàn)在以下幾個方面:
3.1 旅游立法的原因
為了適應(yīng)旅游業(yè)的發(fā)展，相關(guān)部門先后進(jìn)行了旅游消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的立法。目前我國調(diào)整旅游法律關(guān)系的法律規(guī)范有兩種:一種是通用性的法律法規(guī)，如《民法通則》、《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等。但這些通用的法律法規(guī)，原則性規(guī)定較多，內(nèi)容較為抽象，沒有具體規(guī)定旅游業(yè)的相關(guān)權(quán)利義務(wù)，難以解決旅游糾紛中的矛盾，進(jìn)而體現(xiàn)對旅游消費(fèi)者的特殊保護(hù)。另一種是專門性的法律規(guī)范，包括《旅行社管理條例》、《導(dǎo)游人員管理條例》、《旅游投訴暫行規(guī)定》等。但由于這些專門性的法律規(guī)范是由國家旅游局或地方旅游行政管理部門制定，其法律效力層次較低，在司法實踐中缺乏足夠的權(quán)威性。與快速發(fā)展的旅游業(yè)相比較，我國旅游立法表現(xiàn)得相對滯后，至今我國尚未出臺一部綜合性的旅游法，這不僅不利于旅游消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，也不利于我國旅游業(yè)的持續(xù)、健康發(fā)展。
3.2 旅游執(zhí)法的原因
我國旅游行政執(zhí)法主體主要有三類:一是各級旅游行政管理部門(即旅游局或旅委會);二是國家、省、地市三級旅游質(zhì)監(jiān)所，個別旅游業(yè)發(fā)達(dá)的縣級旅游局也成立了質(zhì)監(jiān)所，經(jīng)過授權(quán)取得了行政執(zhí)法權(quán);三是旅游綜合執(zhí)法大隊、執(zhí)法大隊或旅游監(jiān)察大隊，從公安、工商、旅游、物價、交通、文化等部門抽調(diào)人員，采取委托授權(quán)、集中辦公、統(tǒng)一行動的方式執(zhí)法。 轉(zhuǎn)貼于
目前，我國旅游行政執(zhí)法還存在著一些問題，在保護(hù)旅游消費(fèi)者權(quán)益方面沒有起到很好的作用。究其原因主要表現(xiàn)在兩個方面:一是旅游行政執(zhí)法水平不高。有些執(zhí)法人員對行政法和旅游相關(guān)法規(guī)不熟悉，沒有做到依法行政;在行政執(zhí)法過程中出現(xiàn)程序違法、結(jié)果不公正等現(xiàn)象。二是旅游執(zhí)法經(jīng)費(fèi)欠缺。目前旅游執(zhí)法經(jīng)費(fèi)主要來源于當(dāng)?shù)芈眯猩缋U納的質(zhì)量保證金存款利息的一部分，經(jīng)費(fèi)的不足影響著維護(hù)旅游消費(fèi)者權(quán)益的執(zhí)法工作。
3.3 旅游消費(fèi)者的原因
旅游消費(fèi)者自身法律意識的薄弱，也是旅游消費(fèi)者合法權(quán)益受到侵害的原因之一。盡管隨著我國社會主義法治進(jìn)程的推進(jìn)，旅游消費(fèi)維權(quán)意識已逐漸深入人心，但仍有不盡如人意之處。有些旅游消費(fèi)者在出游前，沒有與旅行社簽訂旅游合同;沒有意識到自己在旅游活動中享有哪些權(quán)利;當(dāng)權(quán)利受到侵害可以選擇哪些救濟(jì)途徑來維權(quán);等等。由于旅游消費(fèi)者自我保護(hù)意識和法律意識差，導(dǎo)致在權(quán)益受到損害時，往往不能積極保護(hù)自身合法權(quán)益。
4 完善旅游消費(fèi)者合法權(quán)益保護(hù)體系的建議
4.1 完善旅游立法
最完善的法律制度，應(yīng)該是最有利于保護(hù)弱方當(dāng)事人合法權(quán)益的法律規(guī)范的總和。與強(qiáng)大的旅游經(jīng)營者相比較，旅游消費(fèi)者處于弱勢的地位，法律的天平應(yīng)當(dāng)向弱者傾斜。西方發(fā)達(dá)國家為了加強(qiáng)對旅游消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)和規(guī)范旅游經(jīng)營者的行為，紛紛制定了旅游基本法。而我國至今尚未出臺旅游基本法，在立法上只是效力較低的旅游法規(guī)、規(guī)章和一些通用的法律法規(guī)，這不符合迅速發(fā)展的旅游業(yè)的要求。因此建議盡快出臺旅游基本法，對旅游活動主體的權(quán)利、義務(wù)作出具體規(guī)定;完善旅游專項立法，如《旅行社管理條例》、《導(dǎo)游人員管理條例》;增強(qiáng)相關(guān)法律制度的可操作性，如《合同法》中實現(xiàn)旅游合同的有名化。通過建立完善旅游法律體系，真正做到有法可依，為保護(hù)旅游消費(fèi)者權(quán)益工作提供法律保障，對此立法部門應(yīng)有足夠認(rèn)識。
4.2 加強(qiáng)旅游行政執(zhí)法
加強(qiáng)旅游行政執(zhí)法，是治理旅游市場秩序、保護(hù)旅游消費(fèi)者權(quán)益的又一重要環(huán)節(jié)。首先，應(yīng)健全和完善多形式的執(zhí)法渠道。如加強(qiáng)對旅游投訴的受理，提高處理投訴的效率;引導(dǎo)旅游消費(fèi)者利用消費(fèi)者協(xié)會的渠道來解決糾紛;積極爭取參與綜合執(zhí)法、集中處罰權(quán)試點(diǎn)等。其次，提高執(zhí)法隊伍素質(zhì)。加強(qiáng)對執(zhí)法人員法律知識和執(zhí)法要領(lǐng)的培訓(xùn)，進(jìn)一步增強(qiáng)其法制觀念，增強(qiáng)訴訟意識、證據(jù)意識、程序意識、監(jiān)督意識。最后，解決旅游行政執(zhí)法經(jīng)費(fèi)問題。例如設(shè)立旅游行政執(zhí)法專項經(jīng)費(fèi)，從物質(zhì)上保障旅游行政執(zhí)法的落實。
4.3 提高旅游消費(fèi)者的維權(quán)意識
在旅游活動中，當(dāng)遇到旅行社縮短行程，減少景點(diǎn)，住宿、車輛、用餐標(biāo)準(zhǔn)與合同不符，導(dǎo)游講解差等問題時，怎樣維護(hù)自身權(quán)益顯得尤為重要。而實踐中不少旅游消費(fèi)者對上述問題采取了能忍則忍的態(tài)度，不清楚如何維權(quán)。對此，首先要開展旅游消費(fèi)知識和法律知識的教育。通過教育，讓旅游消費(fèi)者明白在旅游活動中享有哪些權(quán)利;當(dāng)權(quán)利受到侵害時如何維權(quán);如何避免旅游消費(fèi)陷阱;了解相關(guān)旅游消費(fèi)維權(quán)的時效期限規(guī)定，以免延誤最佳的維權(quán)期限等。其次，旅游消費(fèi)者也應(yīng)當(dāng)重視自身合法權(quán)益的保護(hù)。旅游消費(fèi)者在參與旅游活動時，要選擇有資質(zhì)的合法旅行社，并同其簽訂旅游合同;在旅游消費(fèi)過程中應(yīng)注意保留旅游消費(fèi)憑據(jù);當(dāng)合法權(quán)益受到侵害時應(yīng)積極運(yùn)用法律武器來維權(quán)。
參考文獻(xiàn)
[1]韓玉靈.旅游法教程[M].北京:高等教育出版社，2003.
關(guān)鍵詞：消費(fèi)者協(xié)會 公益訴訟 消費(fèi)者權(quán)益 制度
消費(fèi)者協(xié)會提起公益訴訟制度的確立
我國消費(fèi)者受到侵害的案件往往具有以下特征：首先受害者范圍廣泛，如尼康相機(jī)事件，受害者遍布全國；其次是侵權(quán)者的多樣性，可以是商品，也可以是服務(wù)或規(guī)定；再者，侵權(quán)者和受害者地位的不平等造成消費(fèi)者進(jìn)行維權(quán)的成本較高。
大企業(yè)在金錢和專業(yè)知識上比消費(fèi)者具有優(yōu)勢，因此按照原有訴訟法的規(guī)定，我國消費(fèi)者即使多人因同一訴訟標(biāo)的而可以采用代表人訴訟制度，但單個消費(fèi)者的索賠數(shù)額較小，而侵權(quán)案件需要付出大量時間了解專業(yè)知識和取證并要承擔(dān)案件由于舉證不力而導(dǎo)致的敗訴風(fēng)險。正因為如此，消費(fèi)者權(quán)益受到侵害時，往往放棄維權(quán)，而很多企業(yè)也在這樣的“放縱”下對侵害消費(fèi)者權(quán)益的情況變得有恃無恐，無疑擾亂了市場正常的交易秩序。
為了維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序，扭轉(zhuǎn)消費(fèi)者的不利地位，我國于2012年對《民事訴訟法》進(jìn)行了修訂，在實施的新《民事訴訟法》55條中明確規(guī)定“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)以及有關(guān)組織，對于涉及污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為可以向人民法院提訟”，從而突破了我國傳統(tǒng)當(dāng)事人必須與案件有直接聯(lián)系的規(guī)定，而在新的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第37條中更明確賦予了消費(fèi)者協(xié)會可以為維護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益以自己的名義提訟的權(quán)利。
我國消費(fèi)者協(xié)會公益訴訟制度的缺陷
消費(fèi)者協(xié)會屬于國務(wù)院批準(zhǔn)成立的全國性社會團(tuán)體，明確由消費(fèi)者協(xié)會直接提起保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的公益訴訟，使得消費(fèi)者協(xié)會突出了直接進(jìn)行社會監(jiān)督的職責(zé)，同時由于消費(fèi)者協(xié)會對商品和服務(wù)有著更為專業(yè)的認(rèn)識，有著專項的運(yùn)營經(jīng)費(fèi)，在與侵權(quán)大企業(yè)對弈中處于平等的地位，對消費(fèi)者的保護(hù)也更完善。但目前消費(fèi)者協(xié)會提起公益訴訟的法律制度仍然存在缺陷，體現(xiàn)在無論是《民事訴訟法》還是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》都只是確認(rèn)了權(quán)利，但沒有具體的實施制度。在維權(quán)行動中，即使消費(fèi)者協(xié)會以自己名義幫助消費(fèi)者提起公益訴訟，如果缺乏具體實施制度，也勢必會影響該公益訴訟的實踐性，使消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的實施效果大打折扣，因此確定消費(fèi)者協(xié)會的受案范圍和類型、明晰消費(fèi)者協(xié)會提起公益訴訟的程序和權(quán)限、訴訟費(fèi)用的來源以及對于判決效力的認(rèn)定都是完善該法律制度的必要環(huán)節(jié)。
我國消費(fèi)者協(xié)會公益訴訟制度的完善路徑
（一）消費(fèi)者協(xié)會公益訴訟受理案件的范圍及類型
1.受理案件的范圍。我國現(xiàn)行法律明確規(guī)定了侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益從而損害社會公共利益的行為可以由消費(fèi)者協(xié)會以自己的名義幫助消費(fèi)者提起公益訴訟，但對于受理條件范圍等沒有具體的規(guī)定，因此筆者認(rèn)為可以從以下方面綜合判斷：
一是由侵權(quán)內(nèi)容判斷。界定消費(fèi)者社會公益性筆者認(rèn)為可以參照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中第三章經(jīng)營者的義務(wù)來進(jìn)行判斷，當(dāng)經(jīng)營者被投訴的內(nèi)容涉及違反經(jīng)營者的義務(wù)，投訴者又符合消費(fèi)者的法定條件，則可以認(rèn)定侵犯了消費(fèi)者權(quán)益，然后從受保護(hù)法益判斷。
二是由受保護(hù)法益判斷。由于個人的訴訟請求往往針對個人利益，且請求的方式多樣，消費(fèi)者協(xié)會從單個消費(fèi)者進(jìn)行考察，很難判斷公益性，將受保護(hù)法益作為判斷基礎(chǔ)，將不屬于維護(hù)社會交易秩序的個人利益訴訟予以排除，剩下的案件都屬于侵犯消費(fèi)者利益從而侵犯社會公益性的案件，最后消費(fèi)者協(xié)會再對受侵害主體進(jìn)行綜合考慮。
三是由受侵害主體進(jìn)行判斷。建議全國縣以上消費(fèi)者協(xié)會之間聯(lián)網(wǎng)式服務(wù)，當(dāng)消費(fèi)者受到侵害而向消費(fèi)者協(xié)會進(jìn)行反映時，消費(fèi)者協(xié)會將投訴的內(nèi)容錄網(wǎng)系統(tǒng)實現(xiàn)資源共享。在資源貢獻(xiàn)的前提下，各地的消費(fèi)者協(xié)會進(jìn)行初步的判斷，如果消費(fèi)者受到侵害的理由是基于同一的侵權(quán)事實或者是基于同一類的侵權(quán)事實，如餐飲不得自帶酒水之類的霸王條款時，則各地消費(fèi)者協(xié)會可以將投訴合并，從而進(jìn)行受侵害消費(fèi)者的統(tǒng)計。考慮到消費(fèi)者協(xié)會在受侵害的消費(fèi)者人數(shù)較少時就提起公益訴訟無疑會耗費(fèi)大量的財力、物力，增加了消費(fèi)者協(xié)會的負(fù)擔(dān)，削弱了消費(fèi)者協(xié)會對重大案件的關(guān)注；同時《民事訴訟法》中存在代表人訴訟，因此筆者建議，以50人作為分界線。當(dāng)基于同一或同類侵權(quán)事實的受侵害消費(fèi)者低于50人時，如需要進(jìn)行訴訟，可以采用支持消費(fèi)者提起代表人訴訟方式解決；當(dāng)受侵害的消費(fèi)者高于50人時，各地消費(fèi)者協(xié)會匯總侵害事實后向省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立的消費(fèi)者協(xié)會及中國消費(fèi)者協(xié)會進(jìn)行層級上報。各省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立的消費(fèi)者協(xié)會可以根據(jù)具體的事實自行決定，如果中國消費(fèi)者協(xié)會發(fā)現(xiàn)各省、自治區(qū)、直轄市都存在相同或類似的受侵害者可以通知各地的消費(fèi)者協(xié)會由中國消費(fèi)者協(xié)會直接進(jìn)行訴訟。
2.受理案件類型。根據(jù)消費(fèi)者訴訟請求，筆者認(rèn)為侵犯消費(fèi)者權(quán)益的案件可以分為以下兩類：
行為禁止型訴訟。所謂行為禁止型訴訟在筆者看來是指對經(jīng)營者違反《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的行為提起的訴訟，但訴訟請求往往限于停止侵害、排除妨礙，如要求店家停止“禁止自帶酒水”的霸王條款或停止收取“包間費(fèi)”的經(jīng)營行為而進(jìn)行的訴訟。對于此類案件，筆者認(rèn)為可以由消費(fèi)者協(xié)會提起公益訴訟，因為此類案件主要涉及的是社會秩序的破壞，具有損害社會公益的普遍性，由消費(fèi)者協(xié)會提訟具有預(yù)警性，目的是阻止損害消費(fèi)者權(quán)益的事件發(fā)生，更能體現(xiàn)對社會秩序的監(jiān)管。
損害賠償型訴訟。就我國而言，賠償型訴訟是消費(fèi)者侵權(quán)案件中的主要訴訟形式，由消費(fèi)者協(xié)會提起公益訴訟正好可以彌補(bǔ)個人訴訟成本高、賠償金額低的弊端，同時隨著社會的發(fā)展，賠償型訴訟已經(jīng)成為團(tuán)體提起公益訴訟制度發(fā)展的新方向，例如日本在2013年2月11日，由日本消費(fèi)者廳向國會提交了賦予消費(fèi)者協(xié)會損害賠償請求權(quán)的“消費(fèi)者集團(tuán)訴訟制度特例法案”，并對提請損害賠償?shù)姆N類進(jìn)行了規(guī)定。
考慮到我國消費(fèi)者協(xié)會公益訴訟制度的建立尚屬于初級階段，可以借鑒日本法律制度來對損害賠償型訴訟進(jìn)行構(gòu)建。根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，我國現(xiàn)有的損害賠償型訴訟可以分為四類：第一類是消費(fèi)者購買、使用商品或者接受服務(wù)造成的財產(chǎn)損害賠償；第二類屬于經(jīng)營者由于欺詐、主觀上明知故犯而引發(fā)的高于實際損失的懲罰性賠償；第三類是購買、使用商品或者接受服務(wù)造成的人身性損害賠償；第四類是由侵犯人格尊嚴(yán)、人身自由等所造成的精神損害賠償。筆者認(rèn)為第一類和第二類損害賠償都是基于違反了合同的基本義務(wù)，屬于典型的侵權(quán)賠償，因此屬于可以由消費(fèi)者協(xié)會提起損害賠償?shù)脑V訟，對于第三類、第四類損害賠償訴訟由于涉及人身性質(zhì)的賠償，因此筆者認(rèn)為對于此類訴訟不應(yīng)由消費(fèi)者協(xié)會提出，而應(yīng)由消費(fèi)者個人提訟。
（二）消費(fèi)者協(xié)會提起公益訴訟的程序構(gòu)建
1.消費(fèi)者協(xié)會提起公益訴訟和行政保護(hù)手段之間的關(guān)系。向有關(guān)行政部門投訴是我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》賦予消費(fèi)者解決糾紛的一種方式，其啟動成本低，解決方案有行政強(qiáng)制力保證實施，比訟更為高效，因此筆者認(rèn)為如果消費(fèi)者協(xié)會提起的公益訴訟屬于行政部門主管的事項，消費(fèi)者協(xié)會應(yīng)先向相關(guān)的職能部門投訴，如果該部門不履行自己的職責(zé)，未在收到投訴之日起七個工作日內(nèi)予以處理并告知消費(fèi)者，則消費(fèi)者協(xié)會可以自行決定向法院；如果公益訴訟的內(nèi)容本身不涉及行政事項，則由消費(fèi)者協(xié)會自行向法院。
2.消費(fèi)者協(xié)會提起公益訴訟和消費(fèi)者代表人訴訟之間的關(guān)系。消費(fèi)者協(xié)會的公益訴訟和消費(fèi)者代表人訴訟兩者是屬于兩種不同的訴訟：首先在的主體上存在區(qū)別，一個是消費(fèi)者協(xié)會本身，一個是受侵害的消費(fèi)者主體；其次兩者的訴訟目的不同，消費(fèi)者協(xié)會進(jìn)行訴訟是為了維護(hù)消費(fèi)者的公共利益，而消費(fèi)者代表人訴訟歸根到底是為了個人的權(quán)利。雖說屬于不同的訴訟，但引發(fā)兩者訴訟的法律事實具有同一性，因此如果同時提起兩種訴訟，不符合司法經(jīng)濟(jì)性，存在司法資源的浪費(fèi)，因此一個案子既符合消費(fèi)者協(xié)會的公益訴訟又符合代表人訴訟時，則以立案時間為準(zhǔn)，如果代表人訴訟立案在前，則消費(fèi)者協(xié)會不再單獨(dú)提起公益訴訟，而是協(xié)助消費(fèi)者進(jìn)行代表人訴訟；如果消費(fèi)者協(xié)會的公益訴訟立案在前，在法院做出判決之前，暫停受理代表人訴訟。
3.消費(fèi)者協(xié)會提起公益訴訟時處分權(quán)應(yīng)受到限制。一是關(guān)于撤訴。消費(fèi)者協(xié)會提起的公益訴訟并不是為了個體的利益，而是事關(guān)社會交易秩序的公平，筆者認(rèn)為應(yīng)規(guī)定一旦消費(fèi)者協(xié)會提起公益訴訟原則上不得撤訴，如果因為證據(jù)不足等原因撤訴的需要得到法院的審查和批準(zhǔn)。二是關(guān)于和解和調(diào)解。筆者認(rèn)為為維護(hù)社會公益性，經(jīng)營者對其犯下的過錯應(yīng)該承擔(dān)完全責(zé)任，在消費(fèi)者協(xié)會提起公益訴訟中尤其是涉及損害賠償型訴訟中原則上不允許消費(fèi)者協(xié)會和經(jīng)營者進(jìn)行和解和調(diào)解，除非經(jīng)營者已經(jīng)對受侵害的廣大消費(fèi)者做出充分并且合理的補(bǔ)償方案后，由消費(fèi)者協(xié)會或者經(jīng)營者向法院提出申請，在法院審查批準(zhǔn)后進(jìn)行調(diào)解和和解。
（三）消費(fèi)者協(xié)會提起公益訴訟的費(fèi)用保障
1.現(xiàn)有的訴訟制度不利于消費(fèi)者協(xié)會提起公益訴訟。在我國訴訟費(fèi)用通常由原告先行繳納，如果原告勝訴則訴訟費(fèi)由被告承擔(dān)，這就意味著在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的公益訴訟中，如果消費(fèi)者協(xié)會敗訴，則要自己承擔(dān)全部的訴訟費(fèi)用。
根據(jù)消費(fèi)者協(xié)會章程，消費(fèi)者協(xié)會的資金主要來源于政府資助、社會捐贈、在核準(zhǔn)的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)開展的活動或服務(wù)的合法收入以及其他合法收入，因此資金數(shù)額是有限的。相比其他的訴訟，公益訴訟往往取證量大，跨度時間長，再加上專業(yè)性強(qiáng)，需要聘請律師，這些無疑要花費(fèi)消費(fèi)者協(xié)會大量的費(fèi)用，再加上還要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險，長此以往，資金問題必然凸顯，不僅影響消費(fèi)者協(xié)會開展其他的本職工作，也會打擊其開展公益訴訟的積極性。
2.借鑒美國法律構(gòu)建消費(fèi)者協(xié)會提起公益訴訟獎勵制度。為了鼓勵通過訴訟維護(hù)公共利益，美國在《反欺騙政府法》中規(guī)定，勝訴的原告可以從被告支付的罰款中獲得部分獎勵，比例大約是罰金的15%-20%。結(jié)合我國的實際，可以結(jié)合《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》56條構(gòu)建我國的公益訴訟獎勵制度。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》56條賦予了工商行政管理部對經(jīng)營者的違規(guī)行為沒收違法所得及進(jìn)行罰款的權(quán)利，對于此筆金額，筆者認(rèn)為，如果是由于消費(fèi)者協(xié)會提請公益訴訟勝訴，從而幫助了工商行政管理部門更快的履行了行政監(jiān)管職責(zé)，消費(fèi)者協(xié)會可以從沒收的違法所得及罰款中獲得15%-20%作為政府的獎勵性資助，這樣既解決了消費(fèi)者協(xié)會資金短缺的問題又會促使其更積極投入到公益訴訟中。
（四）消費(fèi)者協(xié)會公益訴訟判決適用的擴(kuò)張
筆者認(rèn)為適用應(yīng)分為兩種情況進(jìn)行：一是在消費(fèi)者協(xié)會獲得勝訴的情況下，按照前文所述，在消費(fèi)者協(xié)會提起公益訴訟前就已經(jīng)向消費(fèi)者協(xié)會尋求幫助予以登記的消費(fèi)者，判決、裁定可以當(dāng)然適用，對于那些沒有在消費(fèi)者協(xié)會予以登記的消費(fèi)者，可以借鑒我國的代表人訴訟制度的規(guī)定，只要這些消費(fèi)者是在訴訟時效期間提訟的，該公益訴訟的判決、裁定可以當(dāng)然適用。二是在消費(fèi)者協(xié)會提起公益訴訟敗訴的情況下，基于對消費(fèi)者權(quán)利的保護(hù)，筆者認(rèn)為此時，公益訴訟的判決對于已經(jīng)登記還是未登記的消費(fèi)者都不具備任何的適用性，消費(fèi)者可以選擇是否自行提起個人訴訟。
參考文獻(xiàn)：
1.李凌碧.沖突與選擇：民事公益訴訟與普通民事訴訟的銜接問題研究[D].華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2013
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論文關(guān)鍵詞：反向假冒；商標(biāo)侵權(quán)；法律規(guī)制；完善建議
商標(biāo)反向假冒的概念源自美國1946年蘭哈姆法(即美國商標(biāo)法)，在界定這一行為時用的一組詞是“Reverse Passing—off，字面的意思是“相反的騙賣”或“顛倒的騙賣”。商標(biāo)反向假冒可以理解為：未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可而撤、換他人合法貼附的商標(biāo)后，再將商品投入市場的行為…。在反向假冒中，行為人是在他人的商品上使用自己的商標(biāo)。這是反向假冒與假冒商標(biāo)最明顯的區(qū)別。
反向假冒分為兩種，一為顯性反向假冒(expressrevere passing—of)，指侵權(quán)人擅自將他人商品上的商標(biāo)除去，換上自己的商標(biāo)，并將該商品作為自己的產(chǎn)品再次投入市場流通的行為。二為隱性反向假冒(impliedreversepassing—off)，指將他人合法貼附于商品上的商標(biāo)去除后并不換上自己的商標(biāo)，在無任何標(biāo)識的情況下出售的行為。二者區(qū)別的關(guān)鍵在于所追求的價值目標(biāo)不同，前者是利用自己的商標(biāo)竊取他人的商譽(yù)，后者是剝奪他人商譽(yù)但侵權(quán)人自己并不以獲取商譽(yù)為目的，手段更隱蔽。
一、商標(biāo)反向假冒的性質(zhì)分析
(一)商標(biāo)反向假冒是不正當(dāng)競爭行為
誠實守信、公平競爭是基本的商業(yè)道德準(zhǔn)則。這一準(zhǔn)則要求競爭者不得故意編造虛假信息，使消費(fèi)者在錯誤信息的誘導(dǎo)下進(jìn)行交易，也不得通過損害其他競爭者的合法利益換取競爭優(yōu)勢。由于立法的局限，我國反不正當(dāng)競爭法對不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制尚不完善，但該法還是表達(dá)了立法者反對弄虛作假，損人利己行為的旨意。反向假冒可能導(dǎo)致混淆，也可能使消費(fèi)者對產(chǎn)品的質(zhì)量產(chǎn)生不切實際的信賴，這些都為反不正當(dāng)競爭法所不容。此外，反向假冒還掠奪了他人的產(chǎn)品聲譽(yù)，阻礙了他人商標(biāo)信譽(yù)的建立，因而是不正當(dāng)競爭的行為。
(二)商標(biāo)反向假冒是侵犯消費(fèi)者知情權(quán)的行為
在商品的眾多識別因素中、商標(biāo)的識別功能最為突出．而反向假冒使消費(fèi)者元法通過商標(biāo)的指示區(qū)別商品的來源。根據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，消費(fèi)者有秩了解包括商品產(chǎn)地、生產(chǎn)者在內(nèi)的有關(guān)自己所購買商品的一切真實信息，經(jīng)營者有義務(wù)將有關(guān)商品的信息，如實告知消費(fèi)者。反向假冒人更換或除去別人的商品上的商標(biāo)，提供給消費(fèi)者虛假的信息，錯誤地引導(dǎo)消費(fèi)者做出購買行為，實際上妨礙了消費(fèi)者的知情權(quán)。
(三)商標(biāo)反向假冒構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)
反向假冒不僅構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，而且從商標(biāo)專用權(quán)的角度看，毫無疑問，商標(biāo)反向假冒行為是一種典型的侵權(quán)行為。注冊商標(biāo)專有權(quán)包含了“行”與“禁”兩個方面，一是“行”的權(quán)利，即商標(biāo)所有人或經(jīng)其授權(quán)的其他人將特定的商標(biāo)使用在特定的商品上；二是“禁”的權(quán)利，即所有人或經(jīng)其授權(quán)的其他人有權(quán)禁止他人將與權(quán)利人相同或近似的商標(biāo)使用于相同或類似的商品上?！靶小钡臋?quán)利保障在商品的市場流通過程中商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)人的商品相聯(lián)的權(quán)利，除了終極消費(fèi)者，任何人都無權(quán)割斷這種聯(lián)系?！敖钡臋?quán)利保障商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)與商品的聯(lián)系在市場流通過程中不被混淆的權(quán)利。任何混淆行為，都可能導(dǎo)致商標(biāo)的聲譽(yù)被玷污，商標(biāo)上的利益被掠奪。將他人標(biāo)識在商品上的商標(biāo)除去或更換，從形式上消滅了商標(biāo)權(quán)人在其商品上標(biāo)識商標(biāo)的行為結(jié)果，直接侵害的是商標(biāo)權(quán)人對注冊商標(biāo)的專有使用權(quán)，也是對商標(biāo)禁用權(quán)的非法否定。
二、對商標(biāo)反向假冒的法律規(guī)制
商標(biāo)反向假冒侵害的客體是復(fù)雜客體．它既侵犯商標(biāo)校人的商標(biāo)專用權(quán)．同時也侵犯消費(fèi)者的知情權(quán)，而且商標(biāo)反向假冒行為會給市場秩序造成混亂，對其他經(jīng)營者而言也構(gòu)成不正當(dāng)競爭。反向假冒行為侵害客體的復(fù)雜性決定了我們可以從不同的角度適用不同的法律，以完成對這一違法行為的規(guī)制。比較相關(guān)立法，筆者認(rèn)為．我國應(yīng)主要適用《商標(biāo)法》，以規(guī)制反向假冒行為。
(一)外國的通常做法
從世界范圍來看，盡管各國對反向假冒行為的性質(zhì)認(rèn)識不一，因此在適用法律上也表現(xiàn)出差別性．但“不論大陸法系國家還是英美法系國家，反向假冒都是要受到法律禁止及制裁的?！比绶▏?、意大利、澳大利亞和巴西等國直接將反向假冒認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)行為而加以禁止。而在德國、日本、荷蘭等國，反向假冒是按不正當(dāng)競爭行為來定性的。也有的國家將反向假冒行為分別規(guī)定在商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法中，實行雙重的規(guī)制，其中最典型的是美國。美國蘭哈姆法第43條a款(即美國商標(biāo)法第1125條a)是最明確的禁止商標(biāo)反向假冒的商標(biāo)法條款。另外，該條同時還屬于反不正當(dāng)競爭的總款。此外，美國還在《反不正當(dāng)競爭重述》(第3版)第5條也將反向假冒作為不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行規(guī)范。
(二)我國現(xiàn)行法對商標(biāo)反向假冒行為的規(guī)制
1、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)制?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第8條規(guī)定：“消費(fèi)者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利。”該法第19條規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的真實信息，不得做引人誤解的虛假宣傳。”而且，該法還規(guī)定了相關(guān)的行政責(zé)任。
2、《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制?！斗床徽?dāng)競爭法》第2條規(guī)定了什么是不正當(dāng)競爭，把反向假冒商標(biāo)行為涵蓋在內(nèi)。雖然我們可以從現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》中找到制裁反向假冒商標(biāo)行為的若干依據(jù)，但不無遺憾的是，我們找不到一個明確規(guī)范這砷行為的條款。這種情況無疑對制止反向假冒商標(biāo)行為，保護(hù)合法經(jīng)營者權(quán)益頗為不利。
3、《商標(biāo)法》的規(guī)制。我國在2001年10月27日新出臺的《商標(biāo)法》第52條作了這樣的規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：…… (四)未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意．更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的……”。本條文明確了反向假冒行為屬于商標(biāo)侵權(quán)，商標(biāo)權(quán)人可直接依據(jù)此條款保護(hù)其在先權(quán)利。
(三)規(guī)制反向假冒行為，應(yīng)著重適用商標(biāo)法
我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》從消費(fèi)者的權(quán)利和經(jīng)營者的義務(wù)兩方面對商標(biāo)反向假冒行為予以規(guī)制，但消費(fèi)者相對于商標(biāo)權(quán)人來講，其鑒別能力明顯偏低，取證成本要高得多。而商標(biāo)權(quán)人去打擊反向假冒行為勝訴后所取得的收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其所花費(fèi)的成本。理性的反向假冒者在面對自己的行為肯定會受到打擊的負(fù)收益結(jié)果時．就會選擇“不反向假冒決策”。這樣消費(fèi)者和原商標(biāo)權(quán)人的利益都會得到保障，同時市場的競爭環(huán)境也得到了保護(hù)。
反向假冒既構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，同時又構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，但相對于《反不正當(dāng)競爭法》，商標(biāo)法更易操作：
1、《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整對象的側(cè)重點(diǎn)不同?，F(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法服務(wù)于三重目的．即保護(hù)合法競爭、保護(hù)消費(fèi)者利益和維護(hù)公共利益，側(cè)重于保護(hù)整個市場秩序的整體利益。商標(biāo)侵權(quán)行為僅是其中被禁止的一個方面，作了一些原則性的規(guī)定。而《商標(biāo)法》所保護(hù)的是特定的商標(biāo)權(quán)人，側(cè)重于對個體利益的保護(hù)，相關(guān)的規(guī)定更為具體和詳盡，更符合商標(biāo)權(quán)是私權(quán)利之存在。
2、不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成與商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成的要件不同。構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的要件有三：行為主體是從事商品、服務(wù)和其他商業(yè)活動的經(jīng)營者；行為人在主觀上須有排擠其他競爭者之故意；實施了反不正當(dāng)競爭法所禁止的或者違背誠信原則和公認(rèn)的商業(yè)道德的行為。其別強(qiáng)調(diào)了行為人的主觀故意，對于一些不具有排擠競爭對手故意的行為，《反不正當(dāng)競爭法》一般都采用列舉的方式作出例外的規(guī)定。因此適用反不正當(dāng)競爭，則還需考查行為人是否具有排擠競爭對手之故意或損害競爭秩序之過錯，無疑增加了權(quán)利人舉證的責(zé)任和困難，造成對權(quán)利人的不公正。而商標(biāo)權(quán)則是一種排他性權(quán)利，只要行為人未經(jīng)商標(biāo)所有人許可，擅自使用與注冊商標(biāo)相同或近似的標(biāo)志，或者干涉、妨礙商標(biāo)所有人使用注冊商標(biāo)、損害商標(biāo)權(quán)人合法權(quán)益，或者實施了與注冊商標(biāo)可能產(chǎn)生混淆的行為，即構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
三、完善我國商標(biāo)法規(guī)制反向假冒的建議
《商標(biāo)法》第52條第4款對商標(biāo)反向假冒行為的規(guī)定，是吸收了《反不正當(dāng)競爭法》的有關(guān)理念，以保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的在先權(quán)利。比較各國法律，并衡量各學(xué)說，可以發(fā)現(xiàn)我國新《商標(biāo)法》對反向假冒行為的規(guī)制存在一定缺陷。
(一)應(yīng)對“投入市場”進(jìn)行擴(kuò)張解釋
多數(shù)學(xué)者認(rèn)為“投入市場”應(yīng)解釋為在市場中銷售的行為，但在商標(biāo)反向假冒中“投入市場”主要是指但絕不應(yīng)僅限于在市場中銷信的行為，還應(yīng)包括任何在公眾場合進(jìn)行廣泛使用，如用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。如澳大利亞商標(biāo)法規(guī)定，在明知或應(yīng)知注冊商標(biāo)己被篡改或注冊商標(biāo)己被去除或注冊商標(biāo)被欺騙性的使用的情祝下，銷售該商品，為銷售而陳列該商品，為生產(chǎn)或交易而占有或者進(jìn)口該商品，同樣構(gòu)成刑事犯罪。這一立法我國應(yīng)予借鑒。相應(yīng)地對《商標(biāo)法》第52條第4款“……更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的”屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)也應(yīng)做擴(kuò)大解釋，即不僅銷售反向假冒商品屬于商標(biāo)侵權(quán)，將反向假冒商品用于其他任何形式的商業(yè)活動的行為都應(yīng)屬于商標(biāo)侵權(quán)行為。
(二)應(yīng)采取舉證責(zé)任倒置
從我國民事法律規(guī)范所確認(rèn)的舉證原則來看，除了法律明文規(guī)定的幾種特殊侵權(quán)行為采取舉證責(zé)任倒置以外，對于般侵權(quán)行為，均采取“誰主張誰舉證”的原則。而反向假冒行為并未被我國民事法律列為特殊侵權(quán)行為，即被假冒者在訴訟中要承擔(dān)舉證不能的敗訴風(fēng)險。在商標(biāo)反向假冒行為中，反向假冒者的假冒行為通常比較隱蔽，不易被發(fā)現(xiàn)，對于被假冒者的影響也是在長期的經(jīng)濟(jì)行為中逐漸表現(xiàn)出來的。通常有了假冒行為，而損害結(jié)果卻尚未發(fā)生，被假冒者無法舉證或舉證困難，因此．由被假冒者舉證難以切實維護(hù)其合法權(quán)益，對于反向假冒者的行為也難以起到限制作用。
筆者以為，我國應(yīng)借鑒“TRIPS協(xié)議”第45條第2款的規(guī)定：“對于商標(biāo)權(quán)人要求侵權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的，侵權(quán)人負(fù)有舉證責(zé)任?！睂⑸虡?biāo)反向假冒侵權(quán)行為列為特殊侵權(quán)行為，采取舉證責(zé)任倒置。如果一方當(dāng)事人已經(jīng)提供可以合理取得并足以支持其權(quán)利主張的證據(jù)，同時指出能夠支持其權(quán)利主張的證據(jù)處于相對方的控制之下，法院應(yīng)有權(quán)責(zé)令另一方當(dāng)事人提供證據(jù)。為了幫助權(quán)利人取得證據(jù)，只要并非與侵權(quán)的嚴(yán)重程度不協(xié)調(diào)，法院應(yīng)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人將卷入制造和銷售侵權(quán)商品或提供侵權(quán)服務(wù)的第三方的身份及其銷售渠度和效率。這樣就可以大大加強(qiáng)查處的力度和效率。
(三)應(yīng)適用懲罰性賠償制度
我國《商標(biāo)法》僅規(guī)定了補(bǔ)償性賠償金而并未提及懲罰性賠償金，列于難以確定的損失賠償50萬元以下等規(guī)定也是模糊的，而實際的損失是有可能超過這一數(shù)額的。
對于反向假冒行為應(yīng)當(dāng)適用懲罰性賠償金．使被侵權(quán)人在訴訟中獲得超過其實際損失的賠償金，這樣就加大了侵權(quán)人侵權(quán)的成本．縮小了其行為的邊界。我們可以借鑒“TRIPS協(xié)議”第45條“不僅商標(biāo)權(quán)人因商標(biāo)侵權(quán)所致的利潤損失應(yīng)列入賠償額，而且也有權(quán)獲得一定的法定賠償”的規(guī)定，在我國《商標(biāo)法》中，對于反向假冒所導(dǎo)致的損害賠償．增加適用懲罰性賠償金。這樣，不僅使被假冒者的利益得到保護(hù)，而且還能對假冒者起到懲戒作用。
(四)補(bǔ)充隱性反向假冒立法的必要性
論文關(guān)鍵詞 紅罐之爭 包裝裝潢權(quán) 商標(biāo)權(quán)
一、“紅罐之爭”一審判決及相關(guān)評論概述
“紅罐之爭”被稱為“中國裝潢第一案”，是指廣藥集團(tuán)在收回“王老吉”商標(biāo)并推出紅罐王老吉后，市場上出現(xiàn)了廣藥集團(tuán)生產(chǎn)的紅罐涼茶和加多寶紅罐涼茶兩種包裝十分相似的產(chǎn)品同時銷售的局面，由此引發(fā)了廣藥集團(tuán)與加多寶關(guān)于包裝裝潢權(quán)的法律爭端。廣東省高級人民法院于2014年12月19日對加多寶與廣藥的“紅罐之爭”進(jìn)行一審判決，判決加多寶敗訴。
“紅罐之爭”的爭議焦點(diǎn)是涉案知名商品包裝裝潢權(quán)屬問題，使用該包裝裝潢是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，其核心在于對涉案知名商品和知名商品包裝裝潢的定義，以及“紅罐”包裝是否能與王老吉商標(biāo)相分離的問題。對于“紅罐之爭”，許多專家提出可以通過委托市場調(diào)查機(jī)構(gòu)的方式來判斷包裝裝潢是否對消費(fèi)者造成了混淆，在消費(fèi)者群體中調(diào)查有利于獲得較為客觀的評價。對此，我個人認(rèn)為民眾的意見具有多元性，民眾的意見并不能反映一種客觀且真實的事實，調(diào)查的方法、方式與手段都會對調(diào)查結(jié)果產(chǎn)生一定的傾向性影響。“民眾的聲音即上帝的聲音”是一句錯誤的格言。所以我認(rèn)為解決本案爭議問題的關(guān)鍵在于從法理角度對包裝裝潢權(quán)與商標(biāo)權(quán)二者的概念辨析。
二、從法理角度辨析包裝裝潢權(quán)與商標(biāo)權(quán)概念
（一）從法理角度辨析包裝裝潢權(quán)與商標(biāo)權(quán)概念的必要性
我國現(xiàn)行的法律體系中并未規(guī)定一項叫做“包裝裝潢權(quán)”的獨(dú)立權(quán)利，我國對商業(yè)外觀的保護(hù)主要依據(jù)的是反不正當(dāng)競爭法。在我國，反不正當(dāng)競爭法對各類知識產(chǎn)權(quán)客體的交叉部分給予“兜底保護(hù)”，使知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象結(jié)合起來形成一個整體。 包裝裝潢權(quán)一般理解為知名商品的特有名稱、包裝、裝潢權(quán)，從中可以得出包裝裝潢權(quán)的主體是知名商品，但該定義仍然沒有明確什么是包裝裝潢權(quán)并沒有確定包裝裝潢權(quán)所包含的要素。
我國的商標(biāo)法中并沒有“商標(biāo)權(quán)”這個概念，而是用“商標(biāo)專用權(quán)”這個概念。結(jié)合“紅罐之爭”案，紅罐作為一種可視性標(biāo)記，究竟紅罐包裝能否與王老吉商標(biāo)分離，根據(jù)部門法的相關(guān)定義以及法律條文很難判斷，所以我們對于部門法中的法律概念應(yīng)該謹(jǐn)慎且小心地予以參考，“包裝裝潢權(quán)”與“商標(biāo)權(quán)”的概念應(yīng)該突破部門法的限制，上升到更深層次的法理層面去理解和判斷，用邏輯推理客觀理性地分析。
（二）從法理角度辨別和分析包裝裝潢權(quán)與商標(biāo)權(quán)的概念
當(dāng)我們從法理角度辨析包裝裝潢權(quán)與商標(biāo)權(quán)的概念時，需要正確認(rèn)識包裝裝潢權(quán)與商標(biāo)權(quán)的客觀對象，并對此加以主觀認(rèn)識與理解。一個好的概念需要三個要素，一是主觀要素，包括語言與意義；二是客觀要素，一個好的概念是依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)而非主觀標(biāo)準(zhǔn)所得到的；三是語言的問題，包括語言符號、客觀指稱及意義等。
包裝裝潢是一種對商品外觀和造型的設(shè)計、裝飾，是通過圖案、繪畫、文字或者色彩等方式來對商品進(jìn)行裝飾與美化，目的是為了宣傳與美化商品，吸引消費(fèi)者的注意。包裝裝潢權(quán)作為一種權(quán)利，是指商品具有獨(dú)特的外觀設(shè)計與裝飾的權(quán)利，在其背后不僅包含人與人之間的關(guān)系、人與物之間的關(guān)系，還涉及物與物之間的關(guān)系，而這些關(guān)系都是客觀獨(dú)立的存在，都是人性的表達(dá)與體現(xiàn)，體現(xiàn)的是不同類型的人性。包裝裝潢權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)該擴(kuò)大，其不僅僅要保護(hù)知名商品的特有名稱、包裝、裝潢權(quán)，而且應(yīng)對具有顯著識別性的商業(yè)外觀同等保護(hù)。有以下幾點(diǎn)理由：首先，商品包裝裝潢的目的是為了美化商品，吸引消費(fèi)者的注意力，希望消費(fèi)者進(jìn)行購買，只要有對消費(fèi)者或者對相關(guān)公眾造成混淆的可能就構(gòu)成侵權(quán)，所以要保護(hù)具備顯著識別性的商業(yè)外觀；其次，在實踐中，何為“知名”是個難以判斷的問題，具有主觀性和模糊性，需要結(jié)合事實與證據(jù)加以證明與判斷，這種主觀性和模糊性并不利于對商業(yè)外觀的保護(hù)；第三，為了保護(hù)權(quán)利人的利益，避免競爭者對權(quán)利人的侵權(quán)行為，對顯著識別性的商業(yè)外觀進(jìn)行保護(hù)能夠預(yù)防競爭者對權(quán)利人的不當(dāng)競爭行為；第四，經(jīng)過一定的時間，如果該商品的包裝裝潢保持不變，消費(fèi)者可以通過商品的包裝裝潢識別商品，即使這種包裝裝潢未成為注冊商標(biāo)，也應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。
商標(biāo)首先是一個標(biāo)志，即是能夠讓消費(fèi)者將商品區(qū)別開來的標(biāo)志，然后是一種財產(chǎn)。在我國的現(xiàn)行法中商標(biāo)并不包括作為整體形象的“設(shè)計”，由于商標(biāo)的本質(zhì)是來源識別性，具有顯著識別性的商業(yè)外觀能夠作為一種標(biāo)志區(qū)分商品之間的不同與差異，所以我認(rèn)為商標(biāo)的保護(hù)應(yīng)該包括具有顯著識別性的商業(yè)外觀。此外，單一顏色或者兩三種顏色的簡單組合并不具備來源識別性，所以并不能作為商標(biāo)來保護(hù)。其次，商標(biāo)是一種無形的資產(chǎn)，它會隨著生產(chǎn)經(jīng)營以及市場等因素的變化而變化。在現(xiàn)實生活中，存在著有關(guān)商標(biāo)許可使用的案例，當(dāng)商標(biāo)不斷增值時，即所帶來的利益不斷增加時，商標(biāo)權(quán)人與被許可人的利益很難平衡。我在此基于人性的角度以及平衡各方利益關(guān)系的視角認(rèn)為在商標(biāo)許可使用中應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意思自治，但是當(dāng)雙方當(dāng)事人的約定有違人性時，應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的法律作為引導(dǎo)性的規(guī)定來制約或者解決人性之間的矛盾與沖突。
在“紅罐之爭”中，對于判決書中所認(rèn)定的“知名商品”的概念，值得我們深思。本案判決書認(rèn)為知名商品是指不為相關(guān)商品所通用，具有顯著區(qū)別性特征，并通過在商品上的使用，使消費(fèi)者能夠?qū)⒃撋唐放c其他經(jīng)營者的同類商品相區(qū)別的商品名稱。 由此可得知名商品是商品名稱，商品不能是名稱，雖然商品有自己的名稱，但名稱只起到標(biāo)識作用。知名商品是商品，而非名稱。在本案中，“王老吉涼茶”僅僅是一個商品名稱，而非商品。
“紅罐之爭”實質(zhì)上是廣藥集團(tuán)與加多寶對商業(yè)外觀權(quán)的爭奪，是對產(chǎn)品外包裝整體使用顏色之爭，其背后都是企業(yè)之間市場份額之爭及巨大的利益之爭。紅罐的紅色并不能被任何企業(yè)作為外包裝整體顏色獨(dú)占性使用，“紅罐之爭”一審判決并不利于企業(yè)之間的正當(dāng)競爭。
三、結(jié)合“紅罐之爭”從法理角度論述包裝裝潢權(quán)與商標(biāo)權(quán)的關(guān)系
包裝裝潢權(quán)與商標(biāo)權(quán)在特定的方面是不可分離的，比如二者同時適用于商品的包裝外觀上，它們同是受到法律保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識。它們既有聯(lián)系，又有區(qū)別。包裝裝潢權(quán)是商品自身獨(dú)有的外觀包裝的權(quán)利，包裝裝潢具有可變性，其目的是為了通過美化商品外觀來吸引消費(fèi)者的注意，在我國是通過《反不正當(dāng)競爭法》與《專利法》來調(diào)整；而商標(biāo)權(quán)是一種商品能夠區(qū)分任何其他商品標(biāo)志的權(quán)利，商標(biāo)一旦注冊便具有不可變性，其目的是為了區(qū)別不同商品的不同生產(chǎn)經(jīng)營者，在我國是由《商標(biāo)法》所保護(hù)。
從法理上看，包裝裝潢權(quán)與商標(biāo)權(quán)所反映的人性與關(guān)系有聯(lián)系，也有區(qū)別，這主要表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，包裝裝潢權(quán)與商標(biāo)權(quán)背后反映的是商品之間的關(guān)系，商品與消費(fèi)者之間的關(guān)系，以及生產(chǎn)經(jīng)營者與消費(fèi)者之間、生產(chǎn)經(jīng)營者之間的關(guān)系。不同的是，包裝裝潢權(quán)側(cè)重商品與消費(fèi)者之間的關(guān)系，其目的主要是為了美化商品，鼓勵與刺激消費(fèi)者購買的欲望；商標(biāo)權(quán)側(cè)重于生產(chǎn)經(jīng)營者之間、生產(chǎn)經(jīng)營者與消費(fèi)者的關(guān)系，其目的是使消費(fèi)者識別不同生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)項目。其次，包裝裝潢權(quán)與商標(biāo)權(quán)的客觀對象不同，包裝裝潢權(quán)的客觀對象是商品的自身包裝，商標(biāo)權(quán)的客觀對象是商品的標(biāo)志。包裝與標(biāo)志的含義與特征有根本上的不同，包裝在于美化、渲染商品，設(shè)計者可以讓包裝濃墨重彩，絢麗多姿，而一個標(biāo)志需要簡潔大方，最重要是突出顯著的特征；第三，包裝裝潢權(quán)與商標(biāo)權(quán)所體現(xiàn)的主觀要素不同，包裝裝潢權(quán)主要達(dá)到吸引消費(fèi)者的目的，而商標(biāo)權(quán)主要達(dá)到識別生產(chǎn)經(jīng)營者的目的。
一種商品的外觀包裝是該商品的表面特征，應(yīng)當(dāng)受到知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)。這里的“法”并不是單純指部門法領(lǐng)域中的法，而是要深入根本，尋找最本質(zhì)的法來保護(hù)商品的外觀包裝以及標(biāo)志，這種法必須要突破部門法的限制，不能局限于書本上的法律法條之中，而要用邏輯思維推理得出。世界上存在一種永恒且具有普遍約束力的自然法，自然法依照每個人所處的不同環(huán)境和人際關(guān)系而賦予了人類明確的職責(zé)，對于每個具體的概念也有明確的定義。包裝裝潢權(quán)與商標(biāo)權(quán)是兩個不同的概念，二者不能一概而論，應(yīng)當(dāng)視不同的情況具體予以分析。
結(jié)合“紅罐之爭”，紅罐作為一種涼茶上的外包裝，能否與王老吉商標(biāo)而分離呢？筆者認(rèn)為王老吉涼茶的包裝上不僅僅有紅色的外觀包裝，還有“王老吉”三個字以及其他的圖案等，而這三個字就足以區(qū)分“王老吉涼茶”與其他涼茶的包裝裝潢，所以我認(rèn)為紅罐包裝可以與王老吉商標(biāo)分離。紅色的包裝不能僅僅被王老吉涼茶使用，它屬于公共資源，民事主體可以在法律允許的范圍內(nèi)使用公共資源，而不能夠強(qiáng)制某民事主體必須使用或者不應(yīng)當(dāng)使用某種公共資源。
一、問題的提出
（一）商家附加“最終解釋權(quán)”條款的用意
目前，消費(fèi)領(lǐng)域中存在著大量侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的不平等的格式條款，一些商家頻繁利用這類格式條款，逃避法定義務(wù)、減免法律責(zé)任，引起消費(fèi)者的強(qiáng)烈不滿。其中越來越引人關(guān)注的，當(dāng)屬“最終解釋權(quán)”條款，即商品促銷廣告中最流行的用語？？“本店（商場）對促銷活動內(nèi)容擁有最終解釋權(quán)”。[1]
在商品促銷廣告中用格式條款的形式聲明最后的解釋權(quán)歸其所有，這一作法不僅為許多商家所樂于采用，而且使“最終解釋權(quán)”發(fā)展成為了許多行業(yè)業(yè)內(nèi)約定俗成的一個用語。商家們認(rèn)為，舉辦促銷活動，如果不聲明保留“最終解釋權(quán)”，遭遇糾紛時，就會陷入無法擺脫的被動境地。甚至還有人稱，“最終解釋權(quán)”條款是專門為對付那些投機(jī)取巧、專鉆空子的消費(fèi)者而采取的一種“自我保護(hù)措施”。 [2]
乍聽這一說法，會覺得頗有幾分道理，但事實并不是那么簡單。為突出促銷目的，商家往往把“打折”、“優(yōu)惠”、“贈送”等內(nèi)容在報紙、電視、廣播等媒體上大肆宣傳，為達(dá)到從視覺、聽覺上刺激消費(fèi)者感官的效果，其宣傳內(nèi)容總能理解成多種意思。而消費(fèi)者往往是在購買商品（或接受服務(wù)）后，才知道自己對廣告的理解不能和商家對廣告的解釋達(dá)成一致。這時，商家用最小字體，寫在商品促銷廣告最不起眼的地方的“最終解釋權(quán)”條款將被推到前臺，熟練地套用一句：“既然在合同中已明確約定了活動‘最終解釋權(quán)’的歸屬，就應(yīng)按照約定內(nèi)容執(zhí)行?！币耘懦M(fèi)者的理解，堅持符合自己利益的解釋，從而保住自己的既得利益。商家這種做法， 等于從一開始就和消費(fèi)者簽訂了一個不平等的合同， 將自己置于一個強(qiáng)勢地位，一切自己說了算，鉆法律空子的同時也愚弄了消費(fèi)者。
可見，大多數(shù)商家在商品促銷合同中用格式條款形式保留“最終解釋權(quán)”，意圖在于使“最終解釋權(quán)”被賦予某種事先約定的契約效力，從而在與消費(fèi)者發(fā)生合同爭議時，減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。
（二） “最終解釋權(quán)”的界定
從文學(xué)角度看，“最終解釋權(quán)”一詞的字面意思很簡單：“最終”是指最后、末了，再沒有回旋余地?！敖忉尅笔侵刚f明含義、原因、理由等?！白罱K解釋權(quán)”就是，最后的說明含義、原因、理由的權(quán)力。但從法律角度來講，“‘最終解釋權(quán)’是一個涵蓋多領(lǐng)域的比較復(fù)雜的概念，包括司法最終解釋權(quán)、學(xué)術(shù)最終解釋權(quán)、行政最終解釋權(quán)以及民間最終解釋權(quán)等。” [3]目前，我國有關(guān)法律并沒有對本文所提到的對商品促銷廣告中的“最終解釋權(quán)”這一概念作出明確解釋，而我國學(xué)術(shù)界對它也沒有比較明確界定。筆者對這一概念的理解是：商品促銷廣告中的“最終解釋權(quán)”，是指在商品促銷廣告的內(nèi)容存在漏洞或者當(dāng)事人對商品促銷廣告內(nèi)容的理解產(chǎn)生分歧的場合，對漏洞或爭議內(nèi)容作出最后決斷性說明的權(quán)力。
（三）商家“最終解釋權(quán)”條款的性質(zhì)
“所謂格式條款，是指為了重復(fù)使用而預(yù)先擬訂，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款，又稱標(biāo)準(zhǔn)合同、標(biāo)注條款、格式合同等。” [4]典型的格式條款主要存在于郵電、鐵路等壟斷性行業(yè)，在不存在壟斷性的行業(yè)，如商品零售業(yè)，為了簡化交易，節(jié)約時間，某些情況下也會使用格式條款。
商品促銷廣告的內(nèi)容是商家預(yù)先擬定、由其單方提供、未經(jīng)與消費(fèi)者協(xié)商、不允許消費(fèi)者予以修改或補(bǔ)充并且將反復(fù)適用于不特定公眾的，具有格式條款的一些主要特點(diǎn)，一般被認(rèn)定為格式條款。因此，商家在其商品促銷廣告中聲明保留“最終解釋權(quán)”的條款就屬于格式條款。
（四）“最終解釋權(quán)”條款侵犯了消費(fèi)者的哪些合法權(quán)益
“最終解釋權(quán)”條款給了商家一個無限大推卸責(zé)任的空間，深入究之，商家這一行為著實侵害了消費(fèi)者的諸多合法權(quán)益。
我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第7條到第15條，規(guī)定了消費(fèi)者的九項權(quán)利，概括起來包括：人體健康和人身安全不受損害的權(quán)利；知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利；自主選擇商品或者接受服務(wù)的權(quán)利；公平交易的權(quán)利；獲得補(bǔ)償、賠償?shù)臋?quán)利；依法成立維護(hù)自身合法利益的社會團(tuán)體的權(quán)利；接受有關(guān)消費(fèi)和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面知識的權(quán)利；人格尊嚴(yán)、民俗習(xí)慣得到尊重的權(quán)利；對商品和服務(wù)以及保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益工作進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)利。正是基于這些權(quán)利，在法律的保護(hù)下，消費(fèi)者有權(quán)作出一定的行為或者要求他人作出一定行為以實現(xiàn)其權(quán)利。
商家在商品促銷廣告中提出種種誘人的、似是而非的優(yōu)惠條件，待沖著優(yōu)惠條件去購物的消費(fèi)者跌入消費(fèi)陷阱后，仗著隱匿其中的“最終解釋權(quán)”條款免除其法律責(zé)任的行徑，無疑侵犯了消費(fèi)者知悉真情的權(quán)利、公平交易的權(quán)利、獲得賠償?shù)臋?quán)利和對商品和服務(wù)進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)利。
二、“最終解釋權(quán)”條款的性質(zhì)以及“最終解釋權(quán)”的歸屬
（一）“最終解釋權(quán)”條款是否具有法律效力
商家以格式條款形式設(shè)立“最終解釋權(quán)”是否合法、有效，這涉及到《合同法》的相關(guān)內(nèi)容。
格式條款在訂立的時候如果未與對方進(jìn)行必要的協(xié)商，從而使制定者為了自身的利益，在制定條款時盡量使自己的權(quán)利較多、責(zé)任更少，很容易造成對相對方利益的侵害。為了防止格式條款的濫用及當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的不平等，《合同法》對格式條款的使用進(jìn)行了法律限制。
1、規(guī)定了格式條款的使用義務(wù)
按照《合同法》第39條的規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”這一規(guī)定要求提供格式條款的一方遵循公平原則，對使用格式條款的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡到合理的提請注意和說明義務(wù)。
公平原則是合同當(dāng)事人所必須遵循的基本原則。所謂公平原則，是指在合同的訂立和履行過程中，要以公平觀念來調(diào)整合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。公平觀念表現(xiàn)為“于利益不自取過多而與人過少，于損害亦不自取過少而與人太多” [5]，是指以利益是否均衡作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)來確定當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，追求公正與合理的目標(biāo)。在合同法中，公平原則要求當(dāng)事人之間公正合理地確立相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)，從而排斥制定格式合同一方憑借其優(yōu)勢對另一方當(dāng)事人合法權(quán)益的侵害，而要求格式條款提供方對其相對人盡到合理的提請注意和說明義務(wù)就是遵循公平原則的表現(xiàn)。
說明義務(wù)很容易理解，那怎樣才算盡到了提請注意義務(wù)？首先，格式條款本身所使用的語言必須清楚、明白。其次，應(yīng)當(dāng)采取合理的方式提請注意，例如進(jìn)行有針對性的個別提醒。再次，提請注意必須達(dá)到相當(dāng)程度，即足以使相對人注意到有免除或減輕商家責(zé)任的條款存在。最后，提請注意義務(wù)的履行必須是在合同訂立完成之前，因為只有在合同訂立之前提示，消費(fèi)者才能夠?qū)κ欠裼喠⒑贤鞒稣鎸嵉囊馑急硎尽?/p>
商品促銷廣告多言語含糊，商家事先于廣告隱蔽位置聲明自己享有“最終解釋權(quán)”，欲在消費(fèi)者消費(fèi)之后做出“最終解釋”的行為，明顯
沒有盡到提請注意的義務(wù)，違背了公平原則，違反了合同法第39條的規(guī)定。
2、規(guī)定了格式條款的無效情形。
根據(jù)我國《合同法》第40、52、53條的規(guī)定，具有下列情形的格式條款無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定；（6）造成對方人身傷害的免責(zé)條款；（7）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的；（8）提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的。
商家的“最終解釋權(quán)”條款屬于其中“提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的”情形，嚴(yán)重違反了公平原則，《合同法》第40條對其加以明確規(guī)定并確認(rèn)其無效。
3、規(guī)定了對格式條款的理解發(fā)生爭議時的解釋原則。
《合同法》第41條，在兼顧雙方利益的基礎(chǔ)上規(guī)定了對爭議格式條款的解釋原則：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。”“對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋”相對于“通常理解”，是格式條款的特殊解釋原則，又稱為“疑義利益解釋規(guī)則”或“不利解釋規(guī)則”。此種解釋規(guī)則源于羅馬法“有疑義應(yīng)為表意者不利益”的解釋原則，其后為各國法學(xué)界所接受，并為英美法和大陸法所采用。[6]
根據(jù)以上規(guī)定，遇到格式條款爭議時，應(yīng)先按照《合同法》第125條規(guī)定的合同解釋原則[7]進(jìn)行通常理解，如果仍有兩種以上解釋，就應(yīng)當(dāng)采用特殊解釋原則進(jìn)行解釋。其理由非常簡單，格式條款是提供方單方面制定，發(fā)生分歧或者表意不清時，如果又采用有利于提供格式條款一方當(dāng)事人的解釋，對于提供方在簽訂合同時就設(shè)下的合同陷阱則無法避免。因此解釋含義不清的條款應(yīng)首先考慮保護(hù)附合方當(dāng)事人的利益。
需要特別指出的是，關(guān)于格式條款特殊解釋規(guī)則的規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)定[8]，不允許當(dāng)事人以約定排除其適用，只要格式條款按照通常理解有兩種以上解釋的，無需任何前提條件，就應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式合同一方的解釋。而如果承認(rèn)商家對其單方提供的合同條款享有有效“最終解釋權(quán)”，則意味著一旦當(dāng)事人雙方對格式條款的理解發(fā)生爭議，應(yīng)以商家單方的解釋為準(zhǔn)，明顯違反這一強(qiáng)制性規(guī)定。
綜上所述，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，商家在商品促銷廣告中所附的“最終解釋權(quán)”條款，顯然違背了公平原則，違反了合同法的強(qiáng)制性規(guī)定，是為無效條款。因此，商家的“最終解釋權(quán)”條款沒有法律依據(jù)，不具備任何法律效力，并不能免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。
（二）“最終解釋權(quán)”的歸屬
1、“解釋”的必要性及其權(quán)利歸屬
商品促銷廣告作為商家推銷自己商品的重要手段，在市場交易中起到舉足輕重的作用，其內(nèi)容必須真實、健康，措辭也應(yīng)注意嚴(yán)謹(jǐn)、準(zhǔn)確。根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第4條和第24條的規(guī)定，對于商品促銷廣告中牽涉消費(fèi)者利益的宣傳條文，消費(fèi)者享有知情權(quán)，商家有義務(wù)將其具體內(nèi)容講述清楚，盡量不讓消費(fèi)者產(chǎn)生誤解。但是，一方面，我國語言文字本身存在著復(fù)雜性、多義性、模糊性和不確定性等特點(diǎn)，對同一詞語、同一句話往往可以作多種解釋；另一方面，現(xiàn)時商家舉辦的商品促銷活動，涉及的商品品種多、操作流程細(xì)，媒體廣告在有限的字?jǐn)?shù)內(nèi)不可能一一說明，要求商品促銷廣告的宣傳內(nèi)容在表述上只能有一種清楚明白、不會產(chǎn)生歧義的理解過于苛刻，從而使對其內(nèi)容進(jìn)行解釋不可避免。
那么誰對商品促銷廣告內(nèi)容擁有“解釋權(quán)”呢？
普通合同的訂立需要經(jīng)過要約和承諾兩個階段，格式合同的訂立也是一樣。要約是希望和他人訂立合同的意思表示，接受要約的相對人一旦進(jìn)行承諾，合同便成立。根據(jù)《合同法》第15條第2款的有關(guān)規(guī)定：“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。”商品促銷廣告的內(nèi)容確定，其邀請對象無需與其提供者進(jìn)一步協(xié)商就可以直接交易的，應(yīng)認(rèn)定為要約。消費(fèi)者應(yīng)此要約到商家消費(fèi)即作出承諾，使買賣合同成立，商品促銷廣告內(nèi)容即對雙方都發(fā)生效力。依照我國《民法通則》、《合同法》的有關(guān)規(guī)定，此時當(dāng)事人雙方因合同內(nèi)容產(chǎn)生爭議的，在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上共同擁有解釋權(quán)，即商品買賣合同成立后，發(fā)現(xiàn)商品促銷廣告內(nèi)容有漏洞或者有歧義，商家和消費(fèi)者作為合同當(dāng)事人都享有解釋的權(quán)利。商家作為促銷活動規(guī)則的制定者，商品促銷廣告的提供者，行使“解釋權(quán)”不但是一種權(quán)利更是一項義務(wù)。
2、“最終解釋權(quán)”的所屬
由于“最終解釋”的根本目的在于，使商品促銷廣告中不明確、不具體、存在漏洞或歧義的內(nèi)容歸于明確、具體、完善和清晰，使當(dāng)事人間的糾紛得以合理解決。實踐中，商家與消費(fèi)者協(xié)商解決爭議時，行使“解釋權(quán)”所做的解釋，實質(zhì)上只是當(dāng)事人對合同單方面的理解，對相對方均不具有約束力，根本無法實現(xiàn) “最終解釋”的目的，并不具有法律效力或者說并不具有直接的法律效力。因此，商家與消費(fèi)者的解釋都不是“最終解釋”。
根據(jù)《合同法》第128條的規(guī)定，合同爭議的解決，可以通過和解、調(diào)解、仲裁和訴訟的方式。如果當(dāng)事人無法和解，糾紛不能平息，就只有通過在工商部門主持下達(dá)成調(diào)解協(xié)議，或者以仲裁、訴訟的方式來最終解決。因此真正能夠達(dá)到“最終解釋”目的、具有法律效力的決斷性解釋，只能是工商行政管理機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)關(guān)和人民法院的解釋。因商品促銷廣告有歧義發(fā)生糾紛時，應(yīng)當(dāng)由工商行政管理機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)關(guān)或?qū)徟袡C(jī)關(guān)根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定就爭議條款作出具有法律效力的最終解釋以解決糾紛。
可見，商品促銷廣告的“最終解釋權(quán)”應(yīng)當(dāng)歸屬于消費(fèi)糾紛的解決機(jī)構(gòu)？？工商行政管理機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)關(guān)或?qū)徟袡C(jī)關(guān)。
三、對“最終解釋權(quán)”條款的規(guī)制
近年來，商家在商品促銷廣告中附“最終解釋權(quán)”條款侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為，已經(jīng)引起了立法、司法、行政部門的廣泛關(guān)注，甚至是社會各界的普遍的敵視。
“最終解釋權(quán)”條款屬于格式條款，要對商家使用這一條款的行為進(jìn)行規(guī)制就必須進(jìn)一步對格式條款進(jìn)行相應(yīng)規(guī)制。依照我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第 34條的規(guī)定，消費(fèi)者與商家發(fā)生格式條款爭議時，可通過下列途徑解決：與經(jīng)營者協(xié)商解決；請求消費(fèi)者協(xié)會協(xié)商解決；向有關(guān)行政部門申訴；根據(jù)與經(jīng)營者達(dá)成的協(xié)議提請仲裁機(jī)構(gòu)仲裁；向人民法院提起訴訟。由此，我們可以綜合采用立法規(guī)制、司法規(guī)制、行政規(guī)制、社會規(guī)制和自我維權(quán)的手段來健全我國格式條款的規(guī)制機(jī)制，建立完善的規(guī)制體系，從而遏制商家利用“最終解釋權(quán)”條款所進(jìn)行的侵權(quán)行為。以下筆者將從這幾個方面，有重點(diǎn)地進(jìn)行論述。
（一）立法規(guī)制
所謂立法規(guī)制，是指國家通過立法將某些格式條款，如“最終解釋權(quán)”條款，作為不平等格式條款明確寫進(jìn)法律，當(dāng)合同中出現(xiàn)此類條款時，宣告無效。
立法規(guī)制中，以實體法規(guī)制格式條款是最有效的方法，也是行政規(guī)制和司法規(guī)制的基礎(chǔ)。國內(nèi)外格式條款立法體例，不外乎兩種形式：“其一是規(guī)制格式條款的有關(guān)規(guī)定散見于各單行法中，并由一部位階較高的法律如民法予以統(tǒng)攝。其二是在有位階較高的法律對格式條款作出抽象規(guī)定之外，又制定出對格式條款予以專門規(guī)范的法規(guī)。” [9]我國應(yīng)兼采這兩種立法體例，一是在民事基本法中制定有關(guān)格式條款的一般性、原則性規(guī)定；二是在基本法之外制定格式條款單行法，對格式條款作出詳細(xì)、具體的規(guī)定。
就目前而言，我國規(guī)制格式條款的主要法律依據(jù)是
《合同法》的第39條到41條以及散見于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《保險法》、《海商法》中的一些條款。同時，在上海、甘肅等地已相繼出臺《上海市合同格式條款監(jiān)督條例》、《甘肅省合同格式條款管理辦法》等地方性法規(guī)……
可以說，目前我國法律對于格式條款的規(guī)定存在著嚴(yán)重的缺陷。從立法形式上來看，我國法律對格式條款的規(guī)定散見于多項法律之中，過于簡單化和概括化，沒有共通性的指導(dǎo)原則，很難形成一個有效保護(hù)消費(fèi)者利益的法制體系，一旦發(fā)生法律糾紛，很難做到有法可依。從立法內(nèi)容來看，法律對格式條款的有關(guān)規(guī)定內(nèi)容簡單抽象、可操作性不強(qiáng)，不利于運(yùn)用法律的杠桿來規(guī)制格式條款，維護(hù)公平正義以及保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。例如，存在對格式條款的訂立程序未予規(guī)范；對提供格式條款方不履行法定義務(wù)或者當(dāng)格式條款無效時的處理未予規(guī)定；對不平等格式條款的具體情形未涉及等情況。[10]正是由于存在上述不足，目前我國法律對格式條款的規(guī)范已不能適應(yīng)日益紛雜的社會經(jīng)濟(jì)活動，也難以在行政、司法活動中體現(xiàn)公平與正義的法律價值。
針對目前我國的立法現(xiàn)狀，建議對《合同法》中關(guān)于格式合同規(guī)制的條文作出司法解釋，其中應(yīng)當(dāng)包括對不平等格式條款如何確定，免除或限制責(zé)任條款的認(rèn)定以及合理提請注意的方式等問題的解釋。并在條件成熟時進(jìn)行專門立法，通過專門的法律對格式條款進(jìn)行全盤規(guī)制并為行政規(guī)制及司法規(guī)制奠定基礎(chǔ)。該專門法律需以加大對處于弱勢的一方當(dāng)事人的保護(hù)力度，維護(hù)合同雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的對等作為立法宗旨。該專門法律應(yīng)對格式條款及不平等格式條款的定義、格式條款的解釋原則和方法、格式條款行政審查和司法審查的內(nèi)容和程序、不平等格式條款的認(rèn)定和處理等方面作出詳細(xì)、具體的規(guī)定。這一做法不但是近年來多數(shù)國家的通行作法，同時也為實踐證明是較為完備的作法，已成為當(dāng)前各國共同的趨勢。
根據(jù)本文對“最終解釋權(quán)”條款的分析，建議在格式條款單行法中將其明確規(guī)定為不平等格式條款不具備法律效力，并由其提供者承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這一做法，一方面能讓商家從法律上直接認(rèn)識到“最終解釋權(quán)”條款的制定將最終被否定，從而減少這類條款的使用；另一方面能使消費(fèi)者更清楚的了解“最終解釋權(quán)”條款是侵害其合法權(quán)益的，也能預(yù)知自己進(jìn)行訴訟的結(jié)果，從而提高消費(fèi)者尋求司法救濟(jì)的積極性。
（二）社會規(guī)制
所謂社會規(guī)制，是指由行業(yè)協(xié)會或消費(fèi)者協(xié)會等社會團(tuán)體與相關(guān)企業(yè)協(xié)商確定格式條款的使用、受理投訴、調(diào)解糾紛，向有關(guān)機(jī)關(guān)提出管理乃至取締特定格式條款合理化建議，對特定格式條款以自己的名義向法院提起訴訟等。
1、行業(yè)協(xié)會規(guī)制
由各行業(yè)協(xié)會對格式條款進(jìn)行審查和監(jiān)督的做法在英美法系國家比較盛行，并且達(dá)到了良好的效果。但是，由于我國市場經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實發(fā)展程度相對較低，各行業(yè)對誠信這一市場活動最高道德準(zhǔn)則的理解和執(zhí)行還很不到位，致使我國建立的一些行業(yè)協(xié)會尚不健全，不可能超然于本行業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益而為消費(fèi)者主持公道。因此，用此種方法規(guī)制格式條款在我國目前尚有困難。具體來講，主要存在這樣一些顧慮：“第一，行業(yè)協(xié)會是否有能力承擔(dān)對格式條款的審查和監(jiān)督責(zé)任頗成問題；第二，行業(yè)協(xié)會是否能站在消費(fèi)者立場與企業(yè)對立存在疑問；第三，行業(yè)協(xié)會是否會為了企業(yè)利益使利用格式條款避法的行為更加惡化?！盵11]
我國各行業(yè)對誠信原則的理解和執(zhí)行不到位，主要表現(xiàn)在制定格式條款的單方意志性較強(qiáng)。這一點(diǎn)從商家堅持于商品促銷廣告中使用“最終解釋權(quán)”條款就可以看出。而要改變這一局面，首先要使商家認(rèn)識到：通過“最終解釋權(quán)”條款，確實有可能獲得短期利益，在與消費(fèi)者的關(guān)系中暫時處于強(qiáng)勢地位，但付出的是信譽(yù)的流失，從長遠(yuǎn)來看其實并不合算。更進(jìn)一步，要使商家意識到：保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，實際上也是保護(hù)商家的合法權(quán)益；誠信才是根本的經(jīng)營之道。相信在誠信基礎(chǔ)上，建立起健全的、在一定程度上能夠超然于本行業(yè)經(jīng)濟(jì)利益之上、能夠主持公道的行業(yè)協(xié)會，對格式條款的規(guī)制必將起到重要作用。
2、消費(fèi)者協(xié)會規(guī)制
消費(fèi)者協(xié)會是一個代表消費(fèi)者群體利益的中介組織，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》給它的定位是：依法成立的對商品和服務(wù)進(jìn)行社會監(jiān)督的保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的社會團(tuán)體。該法第32條賦予消費(fèi)者協(xié)會“受理消費(fèi)者的投訴”等七大職能，卻沒有對其職能的履行方式作出規(guī)定。這使得消費(fèi)者協(xié)會一直處于沒有行政職權(quán)，也沒有訴訟主體資格的尷尬境地，在為消費(fèi)者維權(quán)過程中，常常有心無力。
消費(fèi)者協(xié)會在面對侵害消費(fèi)者權(quán)益的行為時，既不能采取行政措施，也不能直接狀告商家，而只能采取調(diào)查、調(diào)解、為消費(fèi)者提供法律援助、對侵權(quán)行為進(jìn)行曝光等方式協(xié)助解決，而這些方式都存在著不可避免的弱點(diǎn)。以調(diào)解和“曝光”為例：由于商家的優(yōu)勢地位，及消費(fèi)者往往耗不起調(diào)解的麻煩，往往只能接受商家并不合理的解決條件；各地方消協(xié)并非都具備足夠的法律素質(zhì)與專業(yè)技術(shù)知識，其不正當(dāng)?shù)摹捌毓狻毙袨?，可能引發(fā)侵犯商家權(quán)利糾紛，而一旦消協(xié)因此而承擔(dān)了敗訴責(zé)任，將產(chǎn)生巨大的不利的社會效果。
除了以上消費(fèi)者協(xié)會本身的問題，我國對格式條款的規(guī)制還存在以下現(xiàn)狀：首先，當(dāng)前許多不平等格式條款涉及的消費(fèi)者眾多，對于單個消費(fèi)者來說受損利益微小，許多消費(fèi)者不愿花費(fèi)時間和精力進(jìn)行訴訟。其次，許多格式條款的不公平性不明顯，普通消費(fèi)者經(jīng)常自身合法權(quán)益受損而不自知，更談不上有針對性地提起訴訟。再次，相對處于劣勢的消費(fèi)者在證據(jù)采集與運(yùn)用上明顯不能與勢力強(qiáng)大的商家對抗。[12]
因此，為在我國充分發(fā)揮消費(fèi)者協(xié)會規(guī)制格式條款的作用，建議對嚴(yán)重侵害消費(fèi)者利益的格式條款，消費(fèi)者協(xié)會有權(quán)要求格式條款提供方予以糾正，可向所在地工商行政管理機(jī)關(guān)提出申請，建議變更該條款或認(rèn)定該條款無效。同時，建議賦予消費(fèi)者協(xié)會以訴權(quán)，對相關(guān)企業(yè)或工商行政管理機(jī)關(guān)的處理結(jié)果不服的，有權(quán)以自己的名義向人民法院起訴，請求法院判決宣告某個行業(yè)、企業(yè)所使用的某個格式條款無效。
相信，專為維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益而設(shè)的較普通消費(fèi)者掌握了更多法律和其他專業(yè)知識的消費(fèi)者協(xié)會，進(jìn)行了這樣的改革將更有利于格式條款的規(guī)制，更能夠維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。
不久前，上海消費(fèi)者協(xié)會率先公開消費(fèi)提示，對 “最終解釋權(quán)”條款作出明文規(guī)定：“商家的一切解釋，根本不具有法律效力，而一切有損消費(fèi)者合法權(quán)益的解釋都是無效的”，國內(nèi)其它省市的消費(fèi)者協(xié)會也將緊隨其后就“最終解釋權(quán)”條款作出規(guī)定。消費(fèi)者協(xié)會的這一舉動將對“最終解釋權(quán)”條款的規(guī)制起到促進(jìn)作用。
（三）其他
1、司法規(guī)制
所謂司法規(guī)制，是指人民法院依據(jù)法律的規(guī)定對格式條款進(jìn)行裁判，肯定或否定其效力的規(guī)制方法。
司法規(guī)制是各國的通例，不但可以保障立法規(guī)制的實效，也是對不平等格式條款最原始和最終極的規(guī)制手段。各國對格式條款的司法規(guī)制主要是通過兩種方式體現(xiàn)出來：“一是直接適用相關(guān)法律，將違反強(qiáng)制性規(guī)定的格式條款裁判為無效；二是通過法律賦予法官的自由裁量權(quán)，根據(jù)法律規(guī)定的彈性條款對格式條款進(jìn)行解釋，來限制格式合同中不公平的條款?！盵13]其中，第二種方式是對第一種方式的補(bǔ)充，適用范圍更寬，可以根據(jù)個案的不同，作出靈活的調(diào)整，是控制不公平格式條款的主要方法。
目前，“最終解釋權(quán)”條款在我國大量存在，侵犯了絕大多數(shù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，但真正因“最終解釋權(quán)”條款提起訴訟的消費(fèi)者卻很少，即便有個別消費(fèi)者因“最終解釋權(quán)”條款提起訴訟并在訴訟占據(jù)了上風(fēng)，最終也往往以此選擇調(diào)解，獲取賠
償。導(dǎo)致這一局面的原因是綜合性的，就司法規(guī)制來講，主要是由于 “最終解釋權(quán)”條款性質(zhì)特殊，法院審判人員適用相關(guān)法律的能力較弱以及處理此類案件的經(jīng)驗較少。為此，建議司法機(jī)關(guān)對其審理的格式條款糾紛做盡可能全面的分析；在適用法律時注意體現(xiàn)相關(guān)法律、法規(guī)的立法精神并注意吸取國內(nèi)外處理此類案件的成功經(jīng)驗。
2、行政規(guī)制
所謂行政規(guī)制，是指由行政監(jiān)管機(jī)關(guān)對格式條款進(jìn)行管理，不同行業(yè)的格式條款均要接受行政管理部門的審核、監(jiān)督、修改或撤銷。
行政規(guī)制是對格式條款最早的規(guī)制方法，也是各國現(xiàn)行的普遍做法。在我國規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序，維護(hù)公平的市場環(huán)境，是國家行政機(jī)關(guān)的主要職能，可見對格式條款進(jìn)行規(guī)制是行政機(jī)關(guān)不可推卸的責(zé)任。
對格式條款的行政規(guī)制可分為事先審查和事后監(jiān)督。事先審查是由有關(guān)行政監(jiān)管機(jī)關(guān)對格式條款的內(nèi)容在其公開使用前進(jìn)行審核，將不公平條款遏制于初始。事后監(jiān)督是由有關(guān)行政機(jī)關(guān)對正在使用的格式條款進(jìn)行審查，對認(rèn)為不公平的條款禁止使用的禁令。無論事前審查還是事后監(jiān)督都存在缺陷，要使得國家對格式條款的行政規(guī)制更合理、有效，應(yīng)當(dāng)兼采事前審查和事后監(jiān)督。
目前，我國的格式條款基本上是由其主管部門負(fù)責(zé)批準(zhǔn)或制定即我國對格式條款的行政規(guī)制以事先審查為主。而行業(yè)或部門保護(hù)主義的存在，使得行政機(jī)關(guān)對格式條款進(jìn)行事先審查的效果不佳。因此，建議在整頓行政機(jī)關(guān)事前審查的同時加強(qiáng)其事后監(jiān)督。各級工商行政管理部門是格式條款的主要監(jiān)督管理機(jī)關(guān)，建議使其有權(quán)對使用中的格式條款的公平性隨時進(jìn)行監(jiān)督檢查，對不平等的格式條款，使其有權(quán)責(zé)令合同的提供者予以糾正，并視其情節(jié)給予一定的行政處罰。
作為不平等格式條款之一的“最終解釋權(quán)”條款，不僅損害廣大消費(fèi)者的權(quán)益，也是對社會公平的踐踏和對市場經(jīng)濟(jì)秩序的破壞，建議行政監(jiān)督機(jī)關(guān)主動對這一商家廣泛使用、消費(fèi)者不斷反映、消費(fèi)者協(xié)會多次點(diǎn)評的“最終解釋權(quán)”條款采取針對性措施。
需要指出的是，上述規(guī)制手段雖然各有其適用的范圍和特點(diǎn)，但相互之間卻是相互聯(lián)系，相互制約的。當(dāng)前格式條款的使用現(xiàn)狀非?；靵y，又以“最終解釋權(quán)”條款這類不平等格式條款的影響最為嚴(yán)重，任何一種單一的規(guī)制手段都無法擔(dān)當(dāng)起對其予以規(guī)制的重任，只有協(xié)調(diào)發(fā)揮多種手段的功能，建立起一個完善的規(guī)制體系，才能使其規(guī)制問題真正得到解決。
「注釋：
[1] “最終解釋權(quán)”條款是中國消費(fèi)者協(xié)會公布的“2004年度十大不平等格式條款”之一。
[2]《商家“最終解釋權(quán)”將叫停》，載于《杭州日報》
[3]《最終解釋權(quán) 消費(fèi)者能否對它說不？》。
[4] 劉定華、屈茂輝主編：《民法學(xué)》，湖南人民出版社、湖南大學(xué)出版社2001年版，第481頁。
[5] 江平主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第69頁。
[6] 參見劉宗榮：《定型化契約論文專集》，臺灣三民書局1987版，第125頁。
[7] 我國《合同法》第125條確立了對合同爭議條款的解釋規(guī)則，即：當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則確定該條款的真實意思。
[8] 參見肖峋、魏耀榮、鄭淑娜：《中華人民共和國合同法釋論》，中國法制出版社1999年5月版，第402頁、434頁、417頁。
[9] 阮兢青 阮軍青：《論格式條款的法律調(diào)控》，
[10] 曹國君：《格式合同研究》，
[11] 黃越欽：《論附合契約》，載鄭玉波主編《民法債編論文集》（上），三民書局1984年版，第288-289頁。
【論文關(guān)鍵詞】產(chǎn)品責(zé)任法 立法模式 產(chǎn)品質(zhì)量法
【論文摘要】立法模式的選擇根源于 社會 實際生活。歐盟與我國產(chǎn)品責(zé)任法立法模式存在不同特點(diǎn)，其中既有 歷史 的原因也有現(xiàn)實的因素。我國產(chǎn)品責(zé)任立法模式應(yīng)隨著實際社會生活的發(fā)展變化進(jìn)行調(diào)整，最大可能地實現(xiàn) 法律 的價值目標(biāo)。
立法模式通常是指對于某一特定法律問題，一國選擇在哪些法律中、以怎樣的結(jié)構(gòu)來對相關(guān)權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任加以規(guī)定。對于同一法律問題，可以采取單獨(dú)立法，制定專門的法律，也可以在其他部門法中用相關(guān)條文加以體現(xiàn)；在層次上，法律規(guī)范的形式既可以以法律為主，也可以主要體現(xiàn)為法規(guī)或規(guī)章。如果采取專門立法，專門法內(nèi)部的結(jié)構(gòu)分布更是多樣，依照各類別法律的體例和實際需要，立法者有較大的空間加以規(guī)劃和設(shè)計，其構(gòu)架對于該立法是否能有效達(dá)成立法目的至關(guān)重要，成為衡量立法質(zhì)量的一個關(guān)鍵指標(biāo)。
一、歐盟及主要成員國與
2、這與我國的立法背景和特殊國情是分不開的
產(chǎn)品責(zé)任立法與 社會 的生產(chǎn)、交換方式和 經(jīng)濟(jì) 發(fā)展水平及人們的思想意識有直接關(guān)系。我國 市場 經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，自身經(jīng)歷的時間很短，產(chǎn)品責(zé)任 法律 制度的形成沒有經(jīng)歷西方國家在商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展中隨新問題的涌現(xiàn)在判例中確立的過程；同時國人的法律意識和權(quán)利意識淡薄，使得立法不能僅靠損害賠償去解決產(chǎn)品質(zhì)量問題。
從法律的實施效果來看，《產(chǎn)品質(zhì)量法》的頒布對我國產(chǎn)品質(zhì)量的提高發(fā)揮了積極作用，但產(chǎn)品質(zhì)量的總體形勢仍然十分嚴(yán)峻。究其原因，一是部分地方對本 地質(zhì) 量監(jiān)督 管理 存在地方保護(hù)主義，打擊不力；二是由于我國現(xiàn)行體制下缺乏對 行政 權(quán)力的監(jiān)督，玩忽職守、濫用職權(quán)時有發(fā)生，導(dǎo)致通過政府的監(jiān)督職能實現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量提高的立法設(shè)想大打折扣；三是由于我國產(chǎn)品質(zhì)量法偏重于行政執(zhí)法而忽視賦予消費(fèi)者更方便、更具操作性的補(bǔ)償權(quán)，消費(fèi)者未能被允許主動參與產(chǎn)品安全激勵機(jī)制?，F(xiàn)實表明，這種著重依靠有限的國家機(jī)關(guān)的管理、監(jiān)督和行業(yè)自律的立法模式并未有效遏止重大的產(chǎn)品責(zé)任事故的發(fā)生。
立法模式的選擇根源于社會實際生活，選擇什么樣的立法模式取決于對一國國情的考量，而這一選擇實際上就是把淵源于社會結(jié)構(gòu)的客觀要求實現(xiàn)于法律體系和法律秩序之中的過程。我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》的立法模式是當(dāng)時的
論文關(guān)鍵詞 商品房 預(yù)售合同 權(quán)益保護(hù)
一、商品房預(yù)售制度的源起與特征
商品房預(yù)售源起香港，是香港立信置業(yè)公司針對尚未完全建成的樓房而首創(chuàng)“分層售賣，分期付款”的銷售方式，業(yè)界俗稱“賣樓花”。相對現(xiàn)售，它是一種特殊的銷售形式，即房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營單位將建設(shè)中的商品房預(yù)先出售給購買人，由購買人根據(jù)預(yù)售合同支付房款并在房屋竣工驗收合格后取得房屋所有權(quán)的房屋買賣方式。
從本質(zhì)上說，商品房預(yù)售屬于不動產(chǎn)銷售，但相對現(xiàn)售，它又具有以下特殊性：（1）預(yù)售標(biāo)的物具有非現(xiàn)實性。交易時由于預(yù)售房屋并不現(xiàn)實存在，房屋的具體情況如位置、結(jié)構(gòu)、面積、朝向等都只能通過施工圖紙來進(jìn)行抽象標(biāo)明，所以房屋預(yù)購人就房屋所享有的并非物權(quán)，而只是一種對房屋的期待權(quán)。（2）預(yù)售合同履行具有高風(fēng)險性。商品房預(yù)售是遠(yuǎn)期交易法律行為，從合同生效到交付房屋，要?dú)v經(jīng)取得預(yù)售許可、房屋建設(shè)、竣工驗收等諸多環(huán)節(jié)，合同履行期限耗時較長，加之交易雙方期間還可能遭遇如政策或市場變化、自然災(zāi)害等情境，故相較于一般的交易行為具有更大的履行風(fēng)險，甚至預(yù)購方較之預(yù)售方承擔(dān)的交易風(fēng)險更大。（3）預(yù)售中的法律關(guān)系具有復(fù)雜性。作為商品房預(yù)售中的絕對必要主體，預(yù)售雙方所達(dá)成的預(yù)售合同是商品房預(yù)售行為之基礎(chǔ)合同。而當(dāng)預(yù)售人并不是以自有資金自行完成商品房項目建設(shè)時，就可能會涉及到開發(fā)商與工程承包商間的工程承包建設(shè)法律關(guān)系；若銀行提供“按揭”，則預(yù)購人與銀行間又形成了抵押借貸關(guān)系；此外，也有可能產(chǎn)生預(yù)售人與銀行間的擔(dān)保關(guān)系等，這些關(guān)系各自獨(dú)立又相互聯(lián)系，甚是復(fù)雜。（4）預(yù)售具有較強(qiáng)的國家干預(yù)性。由于商品房具有明顯的社會公共性，與國民基本生活息息相關(guān)，而預(yù)售交易又具有長周期、高風(fēng)險等特性，雙方當(dāng)事人在預(yù)售中的權(quán)利義務(wù)極不平衡，預(yù)購人處于極為不利的地位，因此商品房預(yù)售不能純粹依當(dāng)事人意思自治來自行約束，而應(yīng)當(dāng)有國家層面的嚴(yán)格規(guī)定。我國政府對房屋預(yù)售交易市場一直持謹(jǐn)慎態(tài)度，有關(guān)調(diào)控預(yù)售交易的法律，體現(xiàn)了較強(qiáng)的國家干預(yù)性。如《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市商品房預(yù)售管理辦法》及《商品房銷售管理辦法》等法律法規(guī)都對房屋預(yù)售的條件、程序、預(yù)售方的主體資格等進(jìn)行了具體規(guī)定，同時制定了預(yù)售合同的登記備案制度、商品房預(yù)售權(quán)屬登記制度等，體現(xiàn)了國家對商品房預(yù)售行為的必要監(jiān)管、干預(yù)以及法律規(guī)制。
二、預(yù)購人權(quán)益的內(nèi)容及其特性
預(yù)購人是指與預(yù)售人簽訂商品房預(yù)售合同并支付定金或房屋價款，享有在合同約定日期請求預(yù)售人交付約定商品房的權(quán)利人。預(yù)購人權(quán)益實際上就是預(yù)購人在商品房預(yù)售過程中，依照法律規(guī)定和合同約定而享有的權(quán)益。主要包括兩方面的內(nèi)容，一是基于房屋預(yù)售合同取得針對合同相對人預(yù)售人的權(quán)利，二是對合同標(biāo)的物即商品房的權(quán)利。
針對預(yù)售人的權(quán)利是指預(yù)購人基于預(yù)售合同而享有的請求預(yù)售人為特定給付的權(quán)利，依民法權(quán)利劃屬債權(quán)，是種請求權(quán)，主要內(nèi)容包括要求預(yù)售人依合同按期施工、按期竣工并按約定交付房屋以及協(xié)助辦理房屋產(chǎn)權(quán)證明等，此外還包括另一重要內(nèi)容，即真實、全面地獲得預(yù)售房的詳細(xì)信息。這一權(quán)利學(xué)界現(xiàn)定義為預(yù)購人知情權(quán)，但其法律性質(zhì)卻眾說紛紜。有學(xué)者認(rèn)為，預(yù)購人知情權(quán)是種經(jīng)濟(jì)權(quán)利；也有學(xué)者認(rèn)為該權(quán)利對應(yīng)的是預(yù)售人的強(qiáng)制信息披露義務(wù)，從法律性質(zhì)看則屬于民法上的先合同義務(wù)，是一種附隨義務(wù)。梁慧星老師則另持觀點(diǎn)，認(rèn)為，預(yù)購人知情權(quán)屬于消費(fèi)者知情權(quán)，體現(xiàn)了一種非平等關(guān)系，強(qiáng)調(diào)給位處弱勢地位的消費(fèi)者以特殊保護(hù)，體現(xiàn)的是追求實質(zhì)平等的現(xiàn)代法精神，是現(xiàn)代民法確立的一項重要民事權(quán)利。筆者贊同梁老師的觀點(diǎn)，商品房預(yù)購人也是消費(fèi)者，享有消費(fèi)者知情權(quán)，但該權(quán)利與傳統(tǒng)民法上的權(quán)利性質(zhì)并不完全等同，是種具有社會權(quán)利特征的特殊性質(zhì)民事權(quán)利。
針對預(yù)售商品房屋的權(quán)利，學(xué)界持有兩種不同的觀點(diǎn)。一種認(rèn)為預(yù)購人享有的是一種優(yōu)先權(quán)，而以王澤鑒老師為代表的觀點(diǎn)則主張，預(yù)購人取得的權(quán)利實質(zhì)上是對商品房所有權(quán)的期待權(quán)。筆者認(rèn)同后一種觀點(diǎn)，預(yù)購人所取得的僅僅是以將來享有該商品房屋所有權(quán)為內(nèi)容的一種期待權(quán)。它具有附從性，完全依附于商品房預(yù)售合同這一基礎(chǔ)法律關(guān)系，因其成立而成立，因其無效而歸于無效。而且預(yù)購人基于合同目的取得的債權(quán)也同時具有一定的物權(quán)特性。所以，預(yù)購人期待權(quán)不是單純的債權(quán)，也不是完整的物權(quán)，而是介于債權(quán)和物權(quán)之間的一種權(quán)利，換言之是種物權(quán)化的債權(quán)，是從債權(quán)到物權(quán)實現(xiàn)過程中的權(quán)利。
三、我國預(yù)購人權(quán)益受侵害的現(xiàn)象分析
近年來，隨著商品房預(yù)售市場的不斷升溫，我國房地產(chǎn)業(yè)得到快速增長，人民群眾住房條件也迅速得到改善，然而與此同時，依然暴露出商品房消費(fèi)市場中的不少問題，預(yù)購人權(quán)益受損的現(xiàn)象還是屢見不鮮，常見的：
1.虛假廣告宣傳商品房宣傳廣告對預(yù)購人是否決定購買房屋起著至關(guān)重要的作用，然而由于房屋處于在建，很大程度上就給預(yù)售方留下了夸大和虛假宣傳的空間。有預(yù)售方為吸引消費(fèi)者購買，往往就商品房的質(zhì)量、面積、配套設(shè)施等做出夸大或虛假的與實際情況不相符的宣傳。
2.預(yù)售人信息披露遺漏信息披露義務(wù)是意思自治原則和合同意思真實的基本要求，信息披露義務(wù)可以防止逆向選擇，保護(hù)信息弱者的利益。預(yù)售中，開發(fā)商就最常見的與交易至關(guān)緊要的信息應(yīng)當(dāng)予以披露，如開發(fā)商資質(zhì)、預(yù)售許可、預(yù)售房質(zhì)量、期房周邊規(guī)劃環(huán)境等，然而現(xiàn)實中，預(yù)售人常常利用預(yù)購人對所購商品房全面情況的不知悉，有意通過隱瞞重大事實、隱瞞交付條件等行為侵害預(yù)購人知情權(quán)。
3.預(yù)售人無資質(zhì)預(yù)售我國實行商品房預(yù)售許可證制度，預(yù)售人進(jìn)行預(yù)售交易必須取得預(yù)售資格。然而實踐中，往往出現(xiàn)預(yù)售人隱瞞資質(zhì)情況，以偽造文件資料等手段誘使預(yù)購人簽訂購房意向書等，一旦東窗事發(fā)，最終導(dǎo)致預(yù)購方利益的落空。
4.合同履行中的一些侵權(quán)行為簽訂預(yù)售合同時，商品房尚未竣工，預(yù)售人能否按期依約履行合同義務(wù)存在一定不確定性。實踐中，預(yù)售人履行合同往往出現(xiàn)以下情形：（1）類似“爛尾樓”情形致預(yù)售人最終無法實際履行合同。（2）商品房因市場波動價格上揚(yáng)，預(yù)售人為謀取最大利益，故意拒絕履行合同義務(wù)。（3）預(yù)售人不適當(dāng)履行合同，交付房屋不符合同約定，往往表現(xiàn)在所交付房屋面積、質(zhì)量、權(quán)利等方面存在瑕疵。（4）預(yù)售人逾期交付房屋。（5）預(yù)售人逾期辦理產(chǎn)權(quán)證明。
四、預(yù)購人權(quán)益保護(hù)的法律解析
為有效保護(hù)預(yù)購人權(quán)益，我國結(jié)合內(nèi)地實踐并借鑒香港、澳門等地的商品房預(yù)售經(jīng)驗，逐步形成了現(xiàn)行的一系列法律法規(guī)或機(jī)制。簡言之，我國民法對商品房預(yù)售提供一般原則性保護(hù)，《民法通則》則為商品房預(yù)售提供了平等自愿、等價有償?shù)慕灰滓?guī)則，進(jìn)一步明確了合同交易中的利益、責(zé)任及權(quán)屬保護(hù)，而《物權(quán)法》與《合同法》更具體地規(guī)定了欺詐、締約過失、違約等規(guī)則要求與法律責(zé)任：
1.締約過失責(zé)任制度按照《民法通則》第58條、《合同法》第42、54條第2款之規(guī)定，以欺詐的手段訂立的合同無效或可撤銷，欺詐一方要承擔(dān)締約過失責(zé)任。商品房預(yù)售中，若預(yù)售人違背誠實信用原則，故意提供虛假信息；或隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實致使合同無法成立、無效或被撤銷等，由此而造成預(yù)購人損失的，預(yù)售人應(yīng)當(dāng)依照締約過失責(zé)任承擔(dān)賠償責(zé)任。此外，由于信賴廣告中的承諾而與預(yù)售人締約并造成其信賴?yán)娴膿p失，預(yù)購人也可追究預(yù)售人的締約過失責(zé)任。通常，該損失具體包括：締約費(fèi)用、準(zhǔn)備履行所支出的費(fèi)用、前述費(fèi)用的利息以及預(yù)購人喪失與第三人締約機(jī)會所產(chǎn)生的間接損失。
2.違約責(zé)任制度違約責(zé)任的承擔(dān)相對締約過失責(zé)任而言具有更成熟的理論支撐。《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定：“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任?！备鶕?jù)合同法的規(guī)定，承擔(dān)違約責(zé)任的方式為繼續(xù)履行、承擔(dān)違約金、賠償損失三種。因此，商品房預(yù)售中，當(dāng)預(yù)售人交付的房屋不符合約定，只要具備繼續(xù)履行的構(gòu)成要件，預(yù)購人就可以要求預(yù)售人承擔(dān)繼續(xù)履行的違約責(zé)任，或選擇要求違約金賠償或者是損失賠償。
3.合同法格式條款規(guī)則格式合同俗稱“霸王合同”，往往造成相對人間風(fēng)險分配的不公平。因此，《合同法》第39、40條等規(guī)定就要求在合同的內(nèi)容上做到權(quán)利義務(wù)的公平合理并且強(qiáng)化了條款提供者的說明、提示義務(wù)，為預(yù)購人爭取到相對平等的合同地位。據(jù)此，若預(yù)售人通過合同條款免除自己的責(zé)任，加重預(yù)購人的責(zé)任或排除預(yù)購人主要權(quán)利的，預(yù)購人可以主張該條款無效。此外，如果預(yù)售人未按照預(yù)購人的要求對免責(zé)條款作出說明，該免責(zé)條款無效。同時，《合同法》第41條還規(guī)定特別條款的效力優(yōu)于格式條款。這一規(guī)則在很大程度扭轉(zhuǎn)了預(yù)售雙方不平等地位，為預(yù)購人權(quán)益提供了很好的保護(hù)。
4.物權(quán)法預(yù)告登記制度?！段餀?quán)法》第20條設(shè)立了預(yù)告登記制度，實質(zhì)上是物權(quán)法原理向債權(quán)法領(lǐng)域的擴(kuò)張，其效力在于有效防止預(yù)售人擅自處分預(yù)售商品房，從法理上有效解決預(yù)購人的請求權(quán)與其他權(quán)利之間的沖突問題，預(yù)購人的權(quán)益也就有理由得到優(yōu)先的保護(hù)。
論文關(guān)鍵詞 網(wǎng)上購物 消費(fèi)者權(quán)益保護(hù) 存在問題 建議
以金華市為例，2012年金華市工商局12315投訴舉報中心受理的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)購物的投訴為32件，是2011年受理安全的9.7倍，2013年1月至3月共受理22件。因此，隨著網(wǎng)上購物消費(fèi)糾紛數(shù)量不斷攀升，如何加強(qiáng)對消費(fèi)者在網(wǎng)上購物的過程中消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，筆者立足于自身的專業(yè)知識對這一問題進(jìn)行初步的分析，并提出自己的拙見。
一、我國網(wǎng)上購物的法律保護(hù)現(xiàn)狀
目前，我國網(wǎng)上購物缺少法律的認(rèn)定和保護(hù)，網(wǎng)上消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)在我國依然還是一個空白區(qū)?！断M(fèi)者權(quán)益法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》雖然對消費(fèi)者權(quán)益保障制定了大量條款，但是大多數(shù)條款僅僅適用于傳統(tǒng)交易。針對網(wǎng)絡(luò)交易，我國法律的限制和保障的力度是有限的，網(wǎng)絡(luò)市場依然具有簡易、散亂、缺點(diǎn)較多、可操作性不強(qiáng)等特性，因此我國的網(wǎng)絡(luò)加交易市場還是處于無序、不規(guī)范的局面。一些不良商人利用國家對網(wǎng)絡(luò)交易的法律法規(guī)不規(guī)范和市場監(jiān)督機(jī)制的不完善，采用網(wǎng)絡(luò)平臺大量出售假冒偽劣的產(chǎn)品，極大地侵害了消費(fèi)者的合法權(quán)益，一些網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營商業(yè)也見利忘義，有意無意地成為了不法商家的幫手，將自己經(jīng)營的網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)變成為出售假冒偽劣產(chǎn)品地媒介。
二、網(wǎng)上購物中消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)存在的主要問題
（一）隱私權(quán)的保護(hù)問題
伴隨著全民購物時代地到來，人們的生活消費(fèi)形式發(fā)生了翻天覆地的變化，但是這也給隱私全的保障帶來了很大的挑戰(zhàn)，隱私權(quán)的保障正承受著史無前例地嚴(yán)峻形式。由于網(wǎng)絡(luò)中的信息復(fù)制和盜取十分便捷，并且將毫無跡象，這就給不法分子制造了機(jī)會，引起了各種侵害隱私全的現(xiàn)象時有發(fā)生。例如網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者為了取得更多的利益使用甚至買賣消費(fèi)者的個人隱私，有的經(jīng)營者在為取得消費(fèi)者同意就使用消費(fèi)者個人信息參與商業(yè)交易。這些行為都影響了消費(fèi)者對網(wǎng)絡(luò)購物安全的信耐度，制約了網(wǎng)絡(luò)購物的迅速、健康發(fā)展。
（二）網(wǎng)上購物的格式條款問題
網(wǎng)絡(luò)購物的快速發(fā)展給眾多的消費(fèi)者帶來了方便和實惠，但是也引發(fā)的法律問題呈上升趨勢，例如送貨延遲、付款后未收到所購物品、夸大宣傳、收到的產(chǎn)品與網(wǎng)上展示圖片不一樣、網(wǎng)站依據(jù)格式條款免除對網(wǎng)上售出產(chǎn)品的三包責(zé)任、未贈送約定物品等已成為了消費(fèi)糾紛的關(guān)鍵點(diǎn)，其中對于網(wǎng)上格式條款的糾紛尤為突顯。商家制定格式條款作為準(zhǔn)入規(guī)定，消費(fèi)者迫于無奈地接受其中不公正規(guī)定，造成了消費(fèi)者在網(wǎng)上購物處于不利的一方，這也引發(fā)了消費(fèi)者求償權(quán)難以得到實現(xiàn)。
（三）知情權(quán)難以保障
因為網(wǎng)絡(luò)虛擬地特性，網(wǎng)上經(jīng)營者不必要開設(shè)實體的店面、儲藏設(shè)施以及配備營銷人員等。當(dāng)前，很多網(wǎng)上經(jīng)營者都未辦理注冊登記，消費(fèi)者無法準(zhǔn)確掌握網(wǎng)上經(jīng)營者的經(jīng)營狀況、具體地址等基本商業(yè)資料。消費(fèi)者在網(wǎng)上購物過程中，大多數(shù)對所購買的產(chǎn)品的品牌、性能、質(zhì)量等信息無法準(zhǔn)確掌握，僅僅只能憑借網(wǎng)上經(jīng)營者上傳的商品信息影響自己的購買意愿，消費(fèi)者在網(wǎng)上了解到的商品資料可能與實際收到的產(chǎn)品本身存在認(rèn)知上的差異。從某一方面分析，網(wǎng)上購物掠奪了消費(fèi)者在購買產(chǎn)品之前檢查商品的權(quán)利，網(wǎng)上經(jīng)營者常常也利用與現(xiàn)實交易的這種差異進(jìn)行虛假宣傳或隱瞞產(chǎn)品質(zhì)量的真實情況，消費(fèi)者常常發(fā)生收到的產(chǎn)品與網(wǎng)上信息不一致、性能差，甚至是此等品。例如2011年3月，筆者在網(wǎng)上“購買了福建安溪一家茶廠的鐵觀音的茶，每公斤價格為800元，貨到付款，收到貨品后發(fā)現(xiàn)茶的重量不夠，貨品外包裝與網(wǎng)上信息不一致，喝起來味道就是沒有在我縣專賣店購的味道好，我認(rèn)為這肯定不是正品。
（四）網(wǎng)絡(luò)欺詐
1.消費(fèi)者付款方式不當(dāng)，交易過程中處于被動地位。當(dāng)前，網(wǎng)上購物的付款方法主要是網(wǎng)上銀行支付和網(wǎng)下付款。網(wǎng)下付款包括了先付款后發(fā)貨和貨到付款，如果是先付款后發(fā)貨，消費(fèi)者極有可能收不到產(chǎn)品并且無依據(jù)追回貨款。例如今年剛發(fā)生在王先生身上的網(wǎng)購被騙事故，王先生在網(wǎng)上“上?？狄曔_(dá)公司”購買了5個衛(wèi)星信號接收器材，付款后一直未收到貨品，要求店家退款卻被嚴(yán)厲拒絕。2011年12月湖南工商局受理了消費(fèi)者謝先生投訴案件，根據(jù)謝先生反映自己在“金華聯(lián)泰自行車買賣有限公司”的網(wǎng)店購買了一輛自行車，付款2500元，到現(xiàn)在還未收貨，店家要求謝先生再給付9000元“風(fēng)險保障金”才會將貨物發(fā)送給謝先生。
2.經(jīng)營者提供虛假信息，騙取錢財。根據(jù)消費(fèi)者反映許多網(wǎng)上經(jīng)營者提供虛假信息，騙取財物，網(wǎng)上經(jīng)營者在網(wǎng)上低價出售產(chǎn)品的信息為誘餌，先讓消費(fèi)者將首筆貨款匯到銀行賬號上，然后要求消費(fèi)者交付保障金或辦理相關(guān)折扣卡后才會發(fā)貨，騙取消費(fèi)者第二筆甚至更多的錢財。例如2012年5月，金華市陳小姐在“http：//861.com/”網(wǎng)站購買游戲卡，店家以VIP折扣為由，騙取陳小姐先后四次轉(zhuǎn)賬，多次聯(lián)系店家，對方的手機(jī)都處于停機(jī)狀態(tài)，陳小姐一共被騙取了4000元。
3.商家刻意夸大宣傳，低價誘客。很多網(wǎng)上消費(fèi)者都存在這中感覺，網(wǎng)上出售的物品價格跟現(xiàn)實生活中的價格相差甚遠(yuǎn)，價格低得超乎想象，圖片也是十分精美，但收到的實物卻不盡人意，這些精美價廉的產(chǎn)品常常會吸引許多貪圖小便宜的消費(fèi)者被騙。
（五）退換貨困難，求償權(quán)缺失
我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第11條規(guī)定：“消費(fèi)者因購買、使用商品或者接受服務(wù)受到人身、財產(chǎn)損害的，享有依法獲得賠償?shù)臋?quán)利”。這一法規(guī)主要針對的是傳統(tǒng)現(xiàn)實消費(fèi)形式，消費(fèi)者的人身或財產(chǎn)受到了侵害，消費(fèi)者可以直接要求經(jīng)營者賠償，這就是消費(fèi)者權(quán)利受到侵害后的一種物質(zhì)追償制度。然而，在網(wǎng)絡(luò)交易中消費(fèi)者的合法權(quán)益受到侵害后，要想取得賠償確實相當(dāng)?shù)睦щy。
三、完善網(wǎng)上購物的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的建議
（一）完善《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》
當(dāng)前，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》已經(jīng)進(jìn)行了大范圍修改，但是依舊是在不斷完善傳統(tǒng)消費(fèi)模式下消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，很少有條款涉及到網(wǎng)上消費(fèi)模式中消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。建議加大對網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者的權(quán)利和經(jīng)營者的義務(wù)兩大方面的法律規(guī)定，完善網(wǎng)上消費(fèi)的消費(fèi)權(quán)利（知情權(quán)、安全權(quán)、公平交易權(quán)、求償權(quán)），規(guī)范網(wǎng)上經(jīng)營者的義務(wù)（提供細(xì)致真實的商品信息、商品質(zhì)量保障和售后服務(wù)、消費(fèi)者個人信息保密）。
（二）建立全國消費(fèi)者協(xié)會聯(lián)動機(jī)制
中國消費(fèi)者協(xié)會設(shè)置全國統(tǒng)一的網(wǎng)上投訴中心，接受全國范圍內(nèi)的網(wǎng)上購物的消費(fèi)者訴求，并依據(jù)消費(fèi)者提供的被訴經(jīng)營者的相關(guān)資料，將接收的消費(fèi)者投訴案件轉(zhuǎn)移到消費(fèi)者當(dāng)?shù)氐南M(fèi)者保護(hù)委員會或者被訴經(jīng)營者所在地的消費(fèi)者保護(hù)協(xié)會，由其消費(fèi)者想被訴經(jīng)營者追究賠償，最后將案件結(jié)果反饋給網(wǎng)上投訴中心，這樣全面保障了消費(fèi)者的合法權(quán)益不受侵害。
（三）確立和完善網(wǎng)上購物市場準(zhǔn)入制度、資格認(rèn)證制度
建議在網(wǎng)上購物快速發(fā)展的情形下，按照立法的規(guī)定加強(qiáng)對網(wǎng)上交易行為的限制，明確規(guī)定網(wǎng)上購物的市場準(zhǔn)入資格、市場經(jīng)營行為等方式，從而賦予網(wǎng)站具有“經(jīng)營主體資格”，合乎《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中被訴求對象的規(guī)定。
（四）實行舉證責(zé)任倒置，由經(jīng)營者承擔(dān)舉證責(zé)任
在賓館里丟失財物怎么辦？顧客一般都會向賓館提出承擔(dān)賠償責(zé)任的要求；賓館方則會拿出自己慣用的擋箭牌：“現(xiàn)金貴重物品需要保存，否則責(zé)任自負(fù)?！彪p方僵持不下的結(jié)局往往是：旅客因無法舉證，耗不起時間、錢財敗下陣來。商家找到的這個擋箭牌當(dāng)真合法、合理嗎？
丟了電腦和博士論文資料，討回了飯錢
最近，南京航空航天大學(xué)的博士生丁紅燕就遇到這樣一起令她“欲哭無淚”的賓館失竊案。7月3日早晨5點(diǎn)50分，丁女士從南京到河南大學(xué)進(jìn)行學(xué)術(shù)活動。由于到達(dá)時間較早，她在河南大學(xué)的交流中心稍事休息。7點(diǎn)20分，丁女士醒來看到自己的小背包扔在衛(wèi)生間的地上，在打電話通知服務(wù)臺時，她又發(fā)現(xiàn)筆記本電腦不見了。當(dāng)下，丁女士花容失色：丟失了1200元現(xiàn)金事小，筆記電腦里保存著她一年來進(jìn)行的四次試驗數(shù)據(jù)和五篇論文。
在接受記者電話采訪時，河南大學(xué)交流中心客房部主任葛軍承認(rèn)“賓館負(fù)有不可推卸的責(zé)任。”但是面對丁女士，店方以有“貴重物品需要寄存、貴重物品要妥善保管”的提示為由，拒絕承擔(dān)賠償責(zé)任。經(jīng)過三天反復(fù)交涉，河南大學(xué)交流中心給丁女士解決了100元的飯錢，200元的路費(fèi)。7月5日，丁女士結(jié)束了這次傷心的學(xué)術(shù)活動啟程返校。
丁紅燕在電話中告訴記者，失竊后，她才發(fā)現(xiàn)賓館失竊案件較多，索賠也很困難。當(dāng)天接案的民警告訴丁紅女士，7月3日凌晨4：40至7：20，河南大學(xué)交流中心轄區(qū)的民警一共接警4次，其中兩起是賓館失竊案。民警表示，丁女士的失物找到的可能性很小。河南大學(xué)交流中心客房部的經(jīng)理面對丁女士的索賠如此答復(fù)：沒有人能證明丁女士帶有電腦和現(xiàn)金；丁女士門沒鎖好是主要原因。
直到此時，丁女士才發(fā)現(xiàn)：一人住店，一旦發(fā)生問題，顧客與賓館之間的信息不對稱將造成顧客處于絕對的被動位置。
“住了1小時20分鐘的賓館，丟失了無法用金錢計算的博士論文資料?！贝耸铝疃∨可跏莻?。她表示“不惜時間、金錢討個公道?！苯Y(jié)果，她咨詢的三位律師一致都認(rèn)為：丁女士幾乎不可能打贏這場官司。原因是：雖然賓館應(yīng)承擔(dān)因未盡義務(wù)致使顧客造成的損失，但是損失多少難以舉證。
索賠受阻“不是新聞，但是個社會問題”
到底賓館失竊案情況如何？記者在一個大型網(wǎng)站上輸入“賓館盜竊”四個字，搜索出1000多條與之相關(guān)的新聞。有相當(dāng)一部分新聞報道的是顧客在向賓館索賠過程中受阻，理由都是賓館有“提示”在先。
也有一起“例外”：江蘇一位消費(fèi)者在河南某地住賓館丟失了5800元現(xiàn)金，筆記本電腦和手機(jī)。河南省消協(xié)根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，為其討回了4000元的補(bǔ)償。此案還被列為河南省今年上半年的典型維權(quán)案例。
丁女士告訴記者，“賓館失竊索賠受阻不是新聞，但是一個社會問題。”她認(rèn)為，隨著老百姓生活水平的提高，居民外出越來越頻繁，隨身攜帶的貴重物品也越來越多：筆記本電腦、手機(jī)、商務(wù)通、相機(jī)、金銀飾品和名貴手表等都較為常見。電腦、手機(jī)、商務(wù)通等有些物品很多已成為顧客隨時可能起用的物品，不能在賓館保存。如果賓館僅憑一紙合同、提示就可以規(guī)避自己應(yīng)承擔(dān)安全保衛(wèi)的責(zé)任，以后誰還敢入住賓館？
河南消協(xié)：格式合同不能規(guī)避賓館責(zé)任
河南省消協(xié)的有關(guān)人士認(rèn)為，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第七條規(guī)定，消費(fèi)者在購買、使用商品和接受服務(wù)時享有人身、財產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利。旅客投宿住店，一旦與賓館履行了住宿手續(xù)，雙方便達(dá)成買賣合同。旅客購買的是賓館的服務(wù)，賓館有責(zé)任保證客人的人身財產(chǎn)安全。
河南省律師協(xié)會副會長李煦燕認(rèn)為：格式合同是指一方當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在制訂時未與對方協(xié)商的一種條款。她稱賓館的住宿登記就是一種典型的格式合同。在此合同中賓館會提醒消費(fèi)者要保存貴重物品，否則后果自負(fù)，賓館常以此作為推卸責(zé)任的屏障。但此合同條款與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的部分條款明顯抵觸?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第24條的規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任?！?/p>
李煦燕稱，霸王條款主要是指一些經(jīng)營者單方面制定的逃避法定義務(wù)、減免自身責(zé)任的不平等的格式合同、通知、聲明和店堂公告或者行業(yè)慣例等。她認(rèn)為，顧客入住賓館，店方適當(dāng)?shù)奶嵝咽菓?yīng)盡的義務(wù)，但并不能豁免自己應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。如果賓館堅持用格式合同消減自己的責(zé)任，這實際上已構(gòu)成了霸王條款。
法律界：雙方應(yīng)各盡義務(wù)
