時間：2022-07-11 21:22:11
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇證券法，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
現行《證券法》在法律責任的規定方面，比較明顯的缺陷是在責任承擔上以行政責任和刑事責任為主，少有民事責任的規定
中國現行《證券法》于1999年7月1日施行，從制定背景來看，該法是在總結1990年至1998年期間中國證券市場發展實踐經驗的基礎上，吸取當時國際上出現的金融危機的教訓并體現當時中央關于金融工作的重大決策的產物。這一背景決定了現行《證券法》中的許多制度和內容都與國際證券市場的游戲規則相背離。因此，修改現行的《證券法》已經是迫不及待了，這已成為證券界和法學界的共識。近日《證券法》修改提上議事日程，接下來的問題應當是，我們應如何修改《證券法》？我們認為，基于證券市場全球化的發展趨勢，應當旗幟鮮明地從與國際接軌的高度來修改《證券法》，而不應過多地強調中國特色。從立法技術上看，應當剔除現行《證券法》中過時的制度、完善相關有缺陷的制度、引入新的有利于證券市場發展的制度。
大宗交易制度
所謂大宗交易，是指證券單筆買賣申報達到交易所規定的數額規模時，交易所采用的與通常交易方式不同的交易方式。目前上海、深圳證券交易所的交易規則確立了該項制度。但這是與中國現行《證券法》的規定是相悖的。因為大宗交易的達成以協商一致為手段，但《證券法》第三十三條明文規定：“證券在證券交易所掛牌交易，應當采用公開的集中競價交易方式。證券交易的集中競價應當實行價格優先、時間優先的原則。”
近年來，隨著中國證券市場的快速發展，投資者結構逐步發生變化，機構投資者日益成為市場交易的主體，無論是從其投資組合還是從交易行為的具體需求，急需有與之相適應的新交易模式。此外，證券市場上兼并、收購等現象日益頻繁，大額股權的過戶需要市場為之提供安全快捷的通道。在市場不斷變化的形勢下，證券交易所現有的單一交易模式已無法滿足市場發展的需要。因此，確立大宗交易制度有利于中國證券市場的發展。
但現行《證券法》并沒有給大宗交易制度預留相應的空間，這樣，使得中國目前上海、深圳證券交易所推出的大宗交易制度不具有《證券法》的效力。因此，此次修改《證券法》應當確立大宗交易制度，賦予大宗交易合法的法律地位。
上市公司收購制度
現行《證券法》第四章規定了上市公司收購。但其缺陷是顯而易見的：缺乏科學的上市公司收購定義和對收購方式的劃分，體現在立法技巧上則是邏輯上的混亂和概念的不周延，導致的問題則是法律適用上的無所適從。邏輯混亂表現在：收購方式劃分上標準的混亂。
首先，《證券法》沒有對上市公司收購進行定義，這對于偏向于大陸法系的中國立法傳統來說，不可避免將導致收購方式劃分標準上的混亂。從《證券法》第四章通篇規定來看，它表述了三個收購概念：場內收購（《證券法》
表述為“通過證券交易所”的收購）、要約收購和協議收購，并相互混同使用，其弊端即是使《證券法》晦澀難懂且缺乏操作性。比如，根據《證券法》第八十一條的規定，“通過證券交易所的證券交易，投資者持有一個上市公司已發行的股份的30%時，繼續進行收購的，應當依法向該上市公司所有股東發出收購要約。但經國務院證券監督管理機構免除發出要約的除外。”
這表明，要約收購只能是場內收購（通過證券交易所的證券交易）導致的，但實際上，即使協議收購（如實踐中通過協議受讓法人股方式）達到了該條規定的持股界限，也須啟動要約收購程序。因此，此次修改《證券法》，需要對上市公司收購制度進行全方位的清理，從收購概念的界定、收購標準的劃分、收購程序的設置到收購結束的法律效力等，都要重新定位。
此外，上市公司收購制度還存在其他問題，比如收購缺乏對“一致行動人”的規范、沒有清晰地界定“收購行為完成”的標準、收購豁免的規定過于原則等，都需要此次《證券法》修改予以明確。
證券民事責任制度
(一)關于“金融法”的英文翻譯與使用問題
金融法是一個集合概念,在世界各國法律體系中,并不存在一部法律叫“金融法”;在我國現行法律體系中,也不存在一部以“金融法”命名的法律或者法規,但它自成一類規范或“一個法群”(abodyoflaw),是我國市場經濟法律體系中的一個組成部分。從不同法律規范的調整對象來看,金融法也有廣義和狹義之分。狹義的金融法專指銀行法,因為銀行是金融體系的核心,銀行法是金融法的基本法;廣義的金融法則除包括銀行法外,還包括貨幣法、票據法、證券法、信托法、基金法、保險法等[1]。
在沒有現成的英文法律詞語與之對應下,應如何英譯“金融法”這一概念?對此,我國金融法學界并沒有達成一致。歸納起來,主要有兩種,一種是將“金融法”翻譯為FinanceLaw。如,朱崇實主編、法律出版社2005年1月出版的《金融法教程》(第二版),將書名譯為ACourseinFinanceLaw;強力著、法律出版社2004年8月出版的《金融法》,直接譯為FinanceLaw;另一種翻譯是Fi-nancialLaw。例如,朱大旗著、中國人民大學出版社2000年3月出版的《金融法》,在英文目錄中使用了FinancialLaw;劉次邦、鄭曙光主編、人民法院出版社與中國社會科學出版社2004年9月聯合出版的《金融法》,使用的也是FinancialLaw;在我國臺灣地區,一般也用FinancialLaw。
筆者認為,應當遵循如下方法:
1.金融法是隨著金融活動而產生的,從最初的習慣,到后來的銀行法,到現代的金融法,經歷了一個發展演變的過程。因此,傳統上的金融法,就是指銀行法,所以有時候用bankinglaw來指稱金融法是恰當的。
2.當金融法是指包括銀行法、票據法、證券法、保險法、信托法、基金法等在內的自成一類規范或“一個法群”(abodyoflaw)時,應使用finan-ciallaw的翻譯方法。這可以從“金融(finance)”一詞的中英文詞源進行分析。
3.時至今日,在世界范圍內銀行仍是金融體系的核心,銀行法是金融法的基本法,所以當“金融法”主要是指銀行法時,可以翻譯為bankinglaw;但當“金融法”作為廣義的金融類法律使用時,必須使用FinancialLaw。
4.關于我國金融法規體系中幾個部門法的翻譯,基本上不存在分歧,分別是:銀行法bankinglaw,證券法securitieslaw,保險法insurancelaw,信托法trustlaw,票據法negotiableinstrumentslaw,等等。
5.值得注意的是,在英美、歐洲等發達國家和地區,籠統使用“金融法”這個名詞并不多見;而是在不同的場合分別直接使用bankinglaw,secur-itieslaw,insurancelaw等,或者從金融機構角度講“銀行與金融機構法”(bankingandfinancialinsti-tutionslaw)、金融監管(financialregulation),以及金融服務(貿易)法,即lawoftradeinfinancialservices或者financialservicesact等。
(二)關于英文finance的理解、應用與翻譯finance是個多義詞,在法律翻譯實踐中,在對其理解、使用與翻譯常引起歧義。
1.現在各種工具書中都把“金融”與英語fi-nance對應,但作為經濟范疇加以研究時,二者并不完全等同。以英文注解中文的金融,用fi-nance;以中文注解英文的finance,也用金融。
(1)“金融”在中國并非古已有之。古文字中有“金”,有“融”,但未見“金融”連在一起。《康熙字典》及其之前的工具書均無“金”“融”連用的詞。中國最早列入“金融”條目的工具書是:1915年初版的《辭源》和1937年開始刊行的《辭海》。《辭源》金融條的釋文是:“今謂金錢之融通狀態曰金融,舊稱銀根。各種銀行、票號、錢莊,曰金融機構……”。《辭海》1936年版金融條的釋文是“謂資金融通之形態也,舊稱銀根”[2]。
(2)《企鵝經濟學詞典》對Finance的解釋是:“Finance.Theprovisionofmoneywhenandwhererequired.Financemaybeshort-term(usuallyuptooneyear),medium-term(usuallyoveroneyearanduptofivetosevenyears)andlong-term.Fi-nancemayberequiredforconsumptionorforinvest-men.tForthelatterwhenprovideditbecomescap-ita.l”[3]
2.根據《牛津高階英漢雙解詞典(第六版)》
對Finance的解釋,我們認為,Finance作為名詞包括以下三個義項:
(1)finance(forsth.):moneyusedtorunabusiness,anactivityoraprojec;t資金,經費。例如:Financeforeducationcomesfromtaxpayers.教育經費來自納稅人。
(2)finance:theactivityofmanagingmoney,especiallybyagovernmentorcommercialorganiza-tion;財政,金融,財務。例如:theMinisterofFi-nance財政部長;thefinancedirector/department財務主任/財務科;adiplomainbankingandfinance銀行學與金融學文憑。
(3)finances:themoneyavailabletoaperson,anorganizationoracountry;thewaythismoneyismanaged;(個人、組織、國家的)財力,財源,財務管理。例如:government/public/personalfinances政府/公共/個人財力;It’sabouttimeyousortedoutyourfinances.現在是你整頓財務狀況的時候了;Movinghouseputaseverestrainonourfi-nances.搬家使我們的經濟十分緊張。
二、“金融集團”及相關法律術語的翻譯和使用
在英文中,集團有兩種表達方法,即group和conglomerate。但是,關于“金融集團”,既有用fi-nancialgroup的,又有用financialconglomerate的。到底哪個更好呢?
(一)權威工具書對group和conglomerate的解釋
1.group的含義:《牛津高階英漢雙解詞典》關于的group的解釋有3項,其中第2項解釋是:group(business商),即anumberofcompaniesthatareownedbythesamepersonororganization集團。在有關的法律專業詞典中,沒有關于group作為集團含義的解釋,或者干脆沒有group這個詞條;想來,也許是詞典編撰者認為group作為集團的含義是清楚的、確定的,根本不需要另做解釋。
2.conglomerate的含義:《牛津高階英漢雙解詞典》關于的conglomerate的解釋有3項,其中第1項解釋是:conglomerate(business商),即alargecompanyformedbyjoiningtogetherdifferentfirms聯合大公司,企業集團[4]。最新版《布萊克法律辭典》將conglomerate解釋為acorporationthatownsunrelatedenterprisesinawidevarietyofindus-tries[5];《元照英美法詞典》對其解釋是,“聯合大企業;集團公司”,指跨行業、多元化經營的大公司,通常由一單一法人實體控制[6]。
(二)各國金融立法實踐對group和conglom-erate的使用及分析
1.在法律實務和翻譯實踐中,有人傾向于使用group來指稱金融集團,并建議用group來替代conglomerate。因為,在經濟學中,conglomerate這個術語是與企業集團(industrialconglomerate)相關聯的,給人的感覺是諸多并無實際聯系的事物所形成的一種無組織的框架;而且,這一表述方式目前在德國也還不為人所知。
2.值得注意的是,近年來若干重要國際組織特別是歐盟和聯合論壇,在有法律關文件中更多地使用了conglomerate。如,巴塞爾銀行監管委員會、國際證券業監管者組織及國際保險業監管者組織三方組成的聯合論壇,于1999年的關于金融企業集團監管的最終文件中,使用了con-glomerate。歐盟在其2001年4月26日的金融企業集團補充監管指令建議案中,使用的也是這個詞。
3.根據上述分析,筆者認為,group和con-glomerate兩個詞并無本質上的區別,但從近幾年的法律實踐和習慣出發,應該使用conglomerate。而且,在一般地指金融集團時,我們仍然可以使用group;但是在正式的、規范的、書面的場合,以使用conglomerate為宜。
三、“證券法”及相關法律英語術語的翻譯
(一)證券(securities)[7]股票(stocks)的比較分析
1.股票是證券的一種。一提起“證券(securi-ties)”,許多人首先想到的是“股票(stocks)”。股票當然屬于證券,但它只是證券的一個品種。在美國,“股票”也被明確包含在其1933年《證券法》第2節(a)(1)和1934年《證券交易法》第3(10)條中對“證券”定義之中。我國2006年《證券法》規定,其所調整和規定的證券范圍是資本證券(investmentsecurities),包括股票、債券和證券投資基金等[8]。而且,我國上海、深圳證交所依法上市交易品種,也主要是這三個證券品種。
2.證券交易所一般翻譯為“股票交易所”。在世界范圍內,絕大多數國家和地區把“證券交易所”稱為“stockexchange”,也就是“股票交易所”。比如,紐約證券交易所是NewYorkStockExchange,新加坡證券交易所是StockExchangeofSingapore。只有極少數國家或地區將證交所稱為“securitiesexchange”,如南非的約翰內斯堡證交所英文名字是JSESecuritiesExchange。但是,在stockexchange中,買賣交易的不僅僅是stock,而是包括stock在內的各種securities;很多情況下,還包括股指期貨、利率期貨和外匯期貨在內的金融期貨(financialfutures),以及其他金融衍生產品(financialderivatives)的交易。
(二)證券(securities)、股份(share)與股票(stock)詞義與用法辨析
1.關于securities一詞,如前所述,其含義廣泛,它是“證券,有價證券”,指代表對公司或政府的股東權或債權的股票、債券、票據、可轉換債券、認股權證或其他文件[9]。因此,在范圍上,securi-ties包括了share和stock。
2.關于share和stock,它們都有股份和股票的意思,只是前者主要是英國英語的用法,而后者主要是美國英語的用法。因此,在英國英語中,普通股和優先股分別是ordinaryshares和preferenceshares;而在美語中,普通股和優先股則分別是commonstock和preference(preferred)stock[10]。同時,美語stock還有“股本”即“企業的股份總額”的含義,所以有時用ashare(shares)ofstock來表達具體數量的股份、股票。比如,Thestockisin1000shares.全部股份分為一千股。
3.equity與equities的含義與用法。equity的一般含義是股權、所有者權益,其單數形式equi-ty,是指(公司的)股本、所有者權益、資產凈值,即thevalueofacompany’sshares;thevalueofapropertyafterallchargesanddebtshavebeenpaid;而其復數形式equities,則有“(公司的)普通股”之義,即sharesinacompanywhichdonotpayafixedamountofinterest。其常用搭配有:(1)equitysecurities(shares,stock),意思都是“股本證券”,具體的翻譯應該根據上下文語言環境進行分析、確定。(2)equityfi-nancing,即募股融資或股權融資,指企業通過發行股票籌集資金的做法,相對于通過發行債券或借貸以籌集資金的“債務融資”(debtfinancing)。(3)stockholder’sequity,意指股東權益,股東產權,股東股本。其他詞組還有equitycapital權益資本,equityearnings股權投資贏利,equityincome股本收入,equityinvestment股權投資,equitymort-gage股本抵押,equitynotes股本債券[11]。
(三)證券法與證券監管機構的英文翻譯
1.世界各國的證券法,一般都稱為securitieslaw或securitiesact。比如,我國的證券法,譯成英文應該是TheSecuritiesLawofthePeople’sRe-publicofChina;在美國,既有證券法,又有證券交易法,分別是SecuritiesActof1933和SecuritiesExchangeActof1934。在其他國家和地區,情況都大致如此。
2.關于各國證券監管機構,雖在組織和名稱上差異較大,但凡直接使用“證券”字眼的,都會使用securities。如,美國監管證券市場的政府機構是其“證券與交易委員會”,即SecuritiesandExchangeCommission,簡稱SEC;在我國,中國證券監督管理委員會依法統一監管全國證券市場,其正式英文名稱是ChinaSecuritiesRegulatoryCommission,簡稱CSRC。
17歲的中學生張某對股票非常感興趣,感覺炒股賺錢很快。2004年8月,他想親自試一把,便偷偷將家中的存款提出8800元,在某證券交易所建立了股東賬戶。沒想到幾次交易后,張某不但分文未賺,反將8800元的本錢賠光。此事被其父母得知后,要求證券交易所賠償。證券交易所表示,股票買賣,有賠有賺,不能賠償。張某的父母遂向法院起訴。
分歧:第一種意見認為:證券交易所不應賠償,應駁回起訴。
理由:張某所受損失,是股票交易的正常風險,且證券交易所并不清楚張某未成年,主觀上也沒有過錯,不應賠償張某的損失,應駁回起訴。
第二種意見認為:證券交易所應返還張某所受損失8800元。
理由:張某系限制民事行為能力人,其與證券交易所建立的股票買賣關系無效,證券交易所雖沒有過錯,但應當返還張某所受損失8800元。
首先要說一句,不是證券交易所,是證券公司,因為個人不具備直接在證券交易所開立賬戶的權利,只能通過證券公司的交易席位進行交易。能為張某辦理開戶手續的,只能是證券公司,所以和這件案例相關的是證券公司,和證券交易所完全沒有關系。其次,按照現在的證券法規,個人在證券公司開立證券賬戶進行交易,證券公司有義務核實個人資料,如果個人資料不符合條件,或是不完整的,證券公司不能為其開立賬戶。
在這個案例中,張某并未年滿18歲,沒有個人身份證,資料不符合條件,而證券公司為其開立賬戶,違反了證券法的規定,在這個案例中承擔主要責任,但是否全額賠款,還必須視具體情況而定 p.s. :那位叫圖靈的右手的,憲法管這個嗎?這個例子只涉及證券法,沒滿18歲本身就沒有正式身份證,你拿你參加中考的那個臨時身份證去證券公司開個戶試試?要是能開你告訴我是哪家營業部,我不相信那家會不顧合規調查給你開這個戶。請不要想當然好不好,我就是券商的,就算你有1000萬,現在為了沖股指期貨資格,害怕證監會嚴查,絕對沒有人會頂風作案的。
圍繞上述問題，本文對現行的證券法規中的數量要求（主要是數字比率）進行了探索，發現在現行的證券法規中除有關關聯交易的規范不同的規章之間有一些差異外，法規涉及到的數字比率的控制意義和《公司法》、《證券法》都具有內在的一致性，體現了在社會意識中人們對比率的基本觀念以及對中國證券市場的一般認識。
一、研究方法
1、對數字比率的分類
百分數：假設監管對象的要素為一個100%的集合，控制的目標或者參數是達到某個數量的點，最常見的有5%、10%、20%、25%、30%、50%、70%、75%、80%、90%、95%.按照集合進行分割，上面的百分比可以分為互補的六組5%～95%、10%～90%、20%～80%、25%～75%、30%～70%、50%，每一組中只有一個獨立的邏輯含義。
分數：用分數表示的比率，是以1作為分子，如四分之一、三分之一、二分之一、三分之二，轉化成百分數，相當于百分比中的25%、30%、50%、70%.盡管在絕對的數值大小上不完全相同，但有基本相同的意義。
通過這樣的分類，法規中比率就只有5%、10%、20%、30%、50%等5種，這一簡化使分析方便易于得出一般的規律性結論。
2、分析和比較
在對數字比率分類的基礎上，本文根據現行證券法規對有關數字比率作了以下歸納和比較：（1）現行法規中按照5%、10%、20%、30%、50%的順序相鄰的兩個比率之間的控制意義的差別；（2）現行法規中相同的數字比率其代表的控制意義的差別；（3）相同的經濟變量在不同的法規中控制比率的差別。
3、分析對象
包括《公司法》、《證券法》、《股票發行與交易管理條例》《企業會計制度》以及中國證監會、證券交易所等部門規章包括《審核備忘錄》等在內涉及到現行證券發行制度的主要法規。
二、不同數字比率之間控制意義的差別
1、比率的控制意義
每個數字比率在不同法規中有大量的應用，但只有相鄰的兩個比率如5%和10%，其控制上的內涵才有可能產生混淆。本文經過分析歸納，列出其基本含義（見附表）。
2、比較分析
在上述比率的含義中，容易混淆的是以下幾組：
5%和10%的差異。5%和10%在100%之中都為小數，在5%以下一般認為微不足道的小數，5%的含義是值得關注，而10%一般的含義是相當重要，標志著該部分組分已經成為100%的集合中一個獨立的主體。
涉及股東權利，股份有限公司持股5%以上的股東具有提案權，而持股10%以上的股東則具有臨時股東大會的召集權。在有關公開信息披露要求中涉及的持股5%以上股東的持股變化、對外股權擔保等必須披露，體現了值得關注的基本思想。
涉及企業資產的變化一般以10%的凈資產為關注的限度，如基金投資一家上市公司股票不能超過基金資產凈值的10%、上市公司出售資產超過總資產10%以上必須披露等等。
在收益變化中，也有幾處法規涉及到5%，如年報中期間數據變動幅度超過30%，或者占總資產5%，報告期利潤總額的10%應說明情況以及變動原因。這里因為是變化幅度，所以更加嚴了；發生大額銀行退票（占被退票人流動資金的5%以上）應予以披露（《公開發行股票公司信息披露細則》），可能退票隱藏巨大風險所以特別關注。
25%與20%、30%的差異。20%的概念通常讓人想到帕雷托分布，人們通常認為世界“80%的財富掌握在20%的人手中”，20%的含義是非常重要，但并沒有達到質變的程度。因此在法規中用到20%的地方往往不具有定性判斷的含意，一般是提醒管理者或者檢查者關注起潛在的風險，另一種應用是為控制集合的性質，某些參數需要嚴格限制其在集合中的影響，在20%以下或者80%以上。
30%和70%在實質上是相對應的一組比率，大致等于1/3和2/3，但前者不足，后者有余。1/3的意義在于在平均分布的一個團體中有可能成為控制力量。30%在100%團體中的作用可以用一句話來概括，就是“具有實質性的影響”。這里的實質性影響指這些參數的變化，可能導致體系功能、性質等重大的變化。
介于20%和30%之間的25%盡管在數字大小上和前兩者差距不大，但意義上卻截然不同。如在確定涉及補價的交易是否為非貨幣易時，收到補價的企業應當按照收到的補價轉換出資產的公允價值的比例等于或者低于25%確定。
30%和50%的差異。30%的控制意義是具有實質性影響，50%則是控制的實現。某一集合參數超過50%以后，在數量上就控制了局面，涉及到系統的性質則將發生質變。典型的例子是上市公司法人治理的要求中來自經營管理層的董事不能超過董事會人數的50%，其目的顯然是避免形成現代企業委托管理中“內部人控制”問題。因此，在一般會議表決過半數通過就認為是決議生效，但重要的決議則需要出席會議三分之二表決權的股東通過，其目的是要保持大部分股東意見一致，以便公司經營管理穩定。
三、同類比率代表的控制意義的差別
1、三分之一和30%的差異
一般而言，三分之一主要針對人員而言，在數量上應該相當于33%，但在證券法規中30%很常用，33%幾乎沒有（所得稅），反映了政策制定者對于執行和使用中便于記憶、簡化的考慮。但這種差異就30%、70%以上而言，其控制意義加強了，而30、70%以下其控制作用有所放松。例如對資產負債率不超過70%的要求，相對于三分之二是放松了，但上市公司增發新股前次募集資金投資項目的完工進度不低于70%的要求則有所加強。
35%和65%在法規中非常少見。設立股份有限公司發行股票發起人認購部分不少于股本總額的35%，體現了確保達到33%（三分之一）的意思。另外，在國有資產折股中有一個65%的下限，大致體現了政策制定者在促進國有資產的盤活、重組和國有資產流失壓力之間的矛盾心態。
2、有關20%在法規中意義的細微差別
20%的基本意義是“非常重要”，有可能對體系的性質產生重大影響，因此在法規中有兩種不同的應用：
非判定性質的應用。在非判定性的應用中，法規要求公眾或者監管者（股東）關注某些重要的事項如持股超過20%的股東，投資占20%的股權，但并沒有強制性規定不能超過這一界限，其意思為可能對公司造成較大的影響。另外在信息披露中，因為超過20%可能對公司經營造成重大影響，因此要求上市公司對某些經營的情況進行公開披露，如投資者持有公司可轉換債券達到20%、發行人持股超過20%，等。
限定性質的應用。在限定性的規定中，低于20%或者高于80%一般把相關的資產、人員等組分限定在一定范圍內。如非專利技術在股份公司中的出資、合格境外投資者所占的比例，可以成為重要的部分，但不能成為必不可少的組分，把風險限定在一定范圍之內。20%以上、80%以下則是強調其重要性，如要約收購中保證金，保證收購方的收購誠意。
四、同樣的經濟系統參量在不同法規中的控制尺度
在不同的證券法規中，一般很少有對同一參數作出不同規定的情況，但有關關聯交易出現了一種例外。
[關鍵字]：間接持有/PRIMA規則/意思自治原則/最密切聯系原則
[論文正文]：
一、引言
自從二十世紀以來，隨著計算機技術的發展，證券的持有體制發生了根本的變化。現在，絕大部分國家的證券持有體制已從傳統的直接持有體制向間接持有體制發生了轉變。在這些國家，證券都已經實現了無紙化交易，在此情形下，流通證券實行中央托管，無論是實物證券還是無紙化的虛擬證券，都不再保留在投資者手中，而是由托管機構代為存管，投資者對證券的權利通過在自己托管機構開立的證券賬戶體現出來。證券間接持有已成為經濟全球化背景下證券持有制度的發展趨勢。證券間接持有體制的發展，極大地提高了交易效率，降低了交易風險，推動了證券市場國際化的發展。然而，它也帶來了特有的風險傳遞，引發了大量的法律問題。如間接持有下的托管證券的權利性質問題以及與本國原有法律的沖突、跨境證券持有的國際法律沖突問題等。
面對這些問題，傳統的沖突法理論如所謂的“透視理論”等大都對此無能為力[2]，2002年海牙國際私法會議第19次外交會議通過的《關于由中間人混合托管的證券若干權利的法律適用公約》[3]（以下簡稱《公約》）確立了一種新的證券物權法律規范，即“相關證券中間人所在地”和“有限意思自治”有機結合的規則，這一理論意義重大，正獲得日益廣泛的接受。
首先其利用其利用了為各發達國家普遍認可的“相關證券中間人所在地理論”，這可以說是對傳統的直接持有證券依物之所在地規則適用法律理論和實踐的新發展，因為作為正式通過的國際公約，《公約》第一次明確了在間接持有證券的情況下，以“相關證券中間人所在地”作為連結點來確定物之所在地法，雖然該連結點已經是在傳統的物之所在地法規則的基礎上發展而來，但有不同于傳統的物權領域已適用的“物之所在地”的連結點。體現了對物之所在地法規則中連接點選擇方法的創新，它對于解決證券跨國轉讓、抵押等交易的法律適用具有很強的實踐價值。它在適用PRIMA原則的基礎上引入了意思自治原則，把兩者有機的結合起來，這實際上是把意思自治納入了物權法的范疇，可有效地提高法律選擇的靈活性、確定性和可預見性，筆者認為這一規則進一步反映了當前對連結點進行“軟化處理”的國際發展趨勢，必將對各國將來的立法產生深遠影響，甚至可能成為專門用來解決涉及需賬戶記載的財產轉讓的系屬公式，進而將會對無體動產無權乃至有體動產物權的法律適用規則的發展產生深遠的影響。
二、《公約》中PRIMA原則及其與其他原則的關系探討
（一）PRIMA原則的確立
《公約》率先以統一沖突法的形式明文規定，在中間人持有證券的物權關系法律適用方面，“證券所在地法”應讓位于“相關中間人所在地法”。傳統上各國都依證券所在地法作為準椐法來調整國際證券交易中涉及的證券物權關系。據此，證券上的權利一直都由交易時證券所在地的法律調整。[4]而《公約》認為：“證券所在地法原則”已遠遠不能適應現代跨國證券交易之需要，當具體案件所涉證券處于動態或位于不同所在地時，“證券所在地未必能確切地指向一個與案件有密切聯系的法律。
根據《公約》第2條，該原則在適用上主要解決經由中間人持有證券的有關物權的法律適用問題，《公約》不直接調整各方當事人經由中間人持有證券享有的債權或契約性等類似的其他權利。其次，該原則限于由中間人持有的證券。《公約》第1條第1、3、4、5明確規定了對中間人的界定。該條第4款指出，位于間接持有證券系統頂端的中央證券托管功能的機構或公司（即CSD）也視為中間人。另外，該原則限于由中間人混合持有的證券。所謂“混合持有“是指投資者將證券置于中介結構后，其中介機構將該證券與其他投資者存入的同類證券混合在一起進行托管的方式。也就是說PRIMA原則只調整間接持有制度下的證券物權關系。
（二）PRIMA原則與最密切聯系原則的關系
《公約》雖然沒有明文規定PRIMA原則與最密切聯系原則的關系，但是從以下方面可以看出《公約》并沒有將最密切聯系原則置之度外：
第一，依據“特征履行說”，在當事人沒有選擇法律的情況下，《公約》根據最密切聯系原則確定合同準椐法，并以特征履行方法確定最密切聯系地。合同準椐法應是承擔特征履行義務的一方當事人的住所地或慣常居所地法；如果該當事人有營業所，則應是其營業所所在地法；根據《公約》第4條第2款，PRIMA原則的連結點??“相關中間人所在地”被確認為承擔特征履行義務的一方當事人的營業所所在地。事實上，中間人的所在地通常是轉交的證券的實際所在地或者從事中間業務的中間人的分支機構所在地。《公約》的這一規定在一定程度上將法律選擇限于那些通過分支機構與中間人有實際聯系的國家的法律，保證了適用的準椐法與證券交易有著最真實密切的聯系。
第二，根據《公約》第4條的規定，當事人選擇法律時，有關中間人須有營業所在所選擇的國家，且這些分支機構或者從事該條款a）項所列出的與中間持有業務有關的活動，或者通過銀行戶頭等方式確定其證券持有活動的存在。這樣就將法律選擇限于那些通過分支機構與中間人有實際聯系的國家的法律，保證了當事人所選法律與證券持有活動的實際關聯性。上述連結點以及他們之間的漸次使用的關系，都是為了保證適用的準椐法與證券交易有著最真實密切的聯系。
（三）PRIMA原則與意思自治原則的關系
《公約》第4條第1款規定：如果主合同（如借貸協議）中明確選擇某國法為合同準據法，則該準據法也是用來調整《公約》第2條第1款所列的物權問題的準椐法；如果合同明確約定了另一法律調整第2條第1款所列事項，則從其約定，從而引入了意思自治原則，即《公約》采取了比較靈活的方法，允許雙方當事人在一定的范圍內選擇法律。至于這二者之間的關系還得從《公約》早期文本談起，在《公約》早期的文本中，都是采用PRIMA原則作為法律適用的主要規則，2002年5月的草案做了一些變更，在采納PRIMA原則的基礎上將有限制意思自治原則引入到證券交易的法律適用中來。其主要原因是PRIMA原則提出之后該規則在實踐中被證明存在許多問題[5]，在其后召開的特別會議上，許多代表團和專家認為在間接持有體制下，如果證券的轉讓或抵押涉及多個中間人，則“中間人賬戶所在地”變得不易確定。因此，一些專家認為應該對PRIMA原則作一些改進以確保法律適用的明確性。為此，他們提出，涉及多個中間人的證券交易，應該適用受讓人的中間人賬戶所在地，并把它稱為“Super-PRIMA”方式。但是也有專家認為采用“Super-PRIMA”方式并不一定能簡化法律的適用，相反，使得法律的適用更加復雜。例如，如果受讓人為多個，則可能同時適用多個不同國家的法律。
任何一種法律選擇都是有條件的。根據《公約》的規定，當事人當事人不得選擇在該國既沒有托管公司又沒有分支機構的中間人所在地國的法律，必須在與中間業務有實際聯系的國家法律中進行選擇，《公約》第4條第2款中所列舉的地點，如數據處理地點或辦理業務的郵寄所都不能構成《公約》第4條第1款意義上的中間人分支機構。這一限制的目的在于避免對意思自治原則的濫用。這就是《公約》確立的有限意思自治原則。《公約》第5條規定，只有在當事人沒有選擇或者選擇無效時才適用PRIMA原則。可見《公約》采用的是以主觀連結點為主客觀連結點為輔的法律選擇方法。
三、我國證券間接持有的實踐與規則完善
（一）現有實踐
目前我國B股分為境外投資B股和境內居民投資B股。對于境內居民投資B股，同A股一樣實行直接登記和直接持有制度；對于境外投資B股，則允許采用名義人登記，即允許間接持有。2007年5月根據中美第二次戰略經濟對話中方的承諾，我國證券業將會進一步對外開放。中國政府宣布了一系列金融業進一步開放舉措，包括將QFII額度由100億美元提高至300億美元，以及在今年下半年取消對于外資券商進入中國市場的禁令，并恢復發放對包括合資券商在內的證券公司經營牌照；此外，中國還同意，在今年晚些時候舉行的第三次中美戰略經濟對話之前，允許外資券商進一步擴大在中國的業務種類，包括經紀業務、自營業務以及基金管理。另一方面今年銀監會宣布拓寬商業銀行代客境外理財業務的投資范圍，銀行可以設計相應的理財產品，接受個人的認購要求，募集人民幣資金，直接投資于海外股票市場，目前規定個人30萬人民幣起即可投資香港、紐約和倫敦等地的股市。從中可看出，中國證券市場正逐步對外開放，我國個人投資者將來可委托銀行、基金和券商等專業機構投資于外國股市，外國個人投資者也可以委托專業機構投資于我國股市，這其中必然涉及到間接持有，將會引發一系列法律沖突問題，但目前我國對權益性質和法律適用等關鍵問題尚無規定，亟需完善。
（二）我國證券跨國交易法律適用制度的存在的問題
從我國已有的規定可以看出，我國涉外證券交易法律適用規則存在以下問題：
首先，沖突法規則立法層次不高。已有的沖突法規則都是行政法規或規章的規定，而在《證券法》或其他法律中缺乏明確規定，不利于我國證券業的國際化發展。在這點上，1992年制定的《海商法》、1995年制定的《票據法》值得借鑒。這兩部立法中有關涉外法律適用的規定堪稱典范，既滿足了現實的需要，又與國際相關立法保持了一致。
其次，已有的規范內容存在局限性，主要限于中國企業境外上市、在中國境內的股票發行、交易的法律適用問題，而對中國公民投資外國證券、外國公民在國外購買中國公司發行的證券以及存托憑證的交易等法律適用極少涉及。
再次，內容缺乏科學性、合理性。檢索已有的沖突規則，立法幾乎都是單邊沖突規則，而且都指向中國法。如1994年8月4日頒布的《國務院關于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規定》第29條之規定，作為一條簡單的單邊沖突規范，把證券的發行、交易、章程規定的內容與公司其他業務有關事務的爭議之法律適用均指向我國法律。該規定不僅因自身封閉性而與世界各國立法趨勢相背離，而且有些爭議即使指向適用中國法，但是因為我國沒有《證券交易法》，《合同法》中又無證券合同一類，適用時僅能參照。而《民法通則》中關于合同的規定又過于籠統，更多情況下只能是徒具形式，不能解決典型的證券跨國交易法律沖突問題。
《中國國際私法示范法》對證券交易設計了一些法律適用規則。根據該示范法第83條規定，商業證券適用證券指定的法律，沒有指定的，適用證券簽發機構營業場所所在地法。另據《示范法》101條規定，債券的發行、出售或者轉讓合同，分別適用發行地法、出售地法或轉讓地法；交易所合同適用交易所所在地法。[6]顯然，該法對通過中間人進行的證券跨國交易法律適用問題沒有作出明確規定。
（三）規則完善
國際金融市場的邊界超越了傳統國界，證券發行人、投資人、托管人、中介機構、證券記錄保存人可能處于不同法域，跨國證券持有、登記、托管和交易的法律關系演變得更加復雜。越來越多的國家選擇間接持有證券，投資者通過在某一中介結構開立的賬戶持有證券。PRIMA規則已經實現了對傳統的物權法則的重大突破。PRIMA在理論上已經比較成熟，并已在美國、歐盟等主要證券市場的立法實踐中得到體現，被證明是間接持有制下證券權益相關事項較為可行的沖突法規則。《公約》除了引入了“中間人所在地”這一新的連結點以外。還采用了增加連結點數量和提供可選擇性的方法，這一對連結點進行“軟化處理”國際私法發展趨勢值得我國立法借鑒。
注釋
[1]吳志攀。證券間接持有跨境的法律問題。中國法學。2004年第1期
[2]蘇穎霞，王葆蒔。跨國證券混合托管體系下的法律適用問題研究。理論導刊。2004年第1期
[3]全稱為ConventionontheLawApplicabletoCertainRightsinRespectofSecuritiesHeldwithanInter-mediary公約英文本．
[4]馬丁。沃爾夫。國際私法。李浩培等譯。法律出版社。1988。774。BGHZ108，
2003年4月22日經中華全國律師協會第五屆常務理事會第五次會議審議通過
第一章、總則
第一條、為了規范律師事務所和律師從事證券法律業務的執業行為，保證服務質量，明確執業責任，根據《中華人民共和國律師法》、《中華人民共和國證券法》、《律師職業道德和執業紀律規范》和證券監管機構關于律師從事證券法律業務管理的相關規定及其他有關法律、法規和規范性文件的規定，制定本規范。
第二條、本規范所稱證券法律業務是指律師事務所依法接受委托，為有價證券的發行、上市或交易以及相關業務提供的法律服務，或者依照有關法律法規和有關部門的規定應當由律師承辦的其他證券法律業務。
第三條、律師事務所和律師從事證券法律業務，接受律師監管機構的指導和監督，證券監管機構的監督和管理。
第四條、律師事務所和律師從事證券法律業務，除應當遵守國家法律法規外，還應當遵守本規范。
第二章、基本規范
第五條、律師從事證券法律業務，應當堅持以事實為根據，以法律為準繩，自覺遵守證券監管機構的有關規定，恪守律師職業道德和執業紀律規范，誠實守信，審慎嚴謹，勤勉盡責。
第六條、律師從事證券法律業務，應當在受委托范圍內依法履行職責，保護委托人和投資者的合法權益，同時維護證券市場的正常秩序。
第七條、律師從事證券法律業務，應當具備為委托人提供相應服務的專業能力，包括必備的法律專業素質和公司運作、財務會計、金融證券等方面的基礎知識。
第八條、律師事務所接受證券法律業務委托，不得指派不具備證券法律服務專業能力的人員辦理。律師助理不得獨立承辦證券法律業務，但可以協助律師完成相關的輔助工作。
第九條、律師從事證券法律業務，應當保證有足夠的時間和精力承辦具體業務，以使法律服務質量符合國家法律、法規和有關規范性文件的規定以及專業化要求和律師行業慣例。
第十條、律師從事證券法律業務，應當堅持其獨立性，在受托范圍內依法履行其職責，不受其他單位或個人的影響和干預。
第十一條、律師從事證券法律業務，應當始終堅持誠實守信原則，并應遵守以下要求：
1.不得建議或協助委托人從事違法活動或實施虛構事實的行為，但對于委托人要求解決的法律問題，可以協助委托人進行法律分析并提出合法的解決方案；
2.對于委托人要求提供違反法律法規以及律師職業道德和執業紀律規范的服務，應當拒絕并向委托人說明情況；
3.不得協助或誘導委托人弄虛作假，偽造、變造文件資料，更不得為了委托人的利益或自身利益，自己弄虛作假，偽造或變造證明文件；
4.不得向證券監管機構、證券交易所或其他機構提供律師經合理謹慎判斷懷疑是偽造或虛假的文件資料；
5.不得協助任何機構和人員實施與證券業務有關的違法行為。
第十二條、律師應當協助或督促委托人履行法定的信息披露義務，信息披露文件應當符合真實、準確、完整的要求，不得協助或支持委托人披露虛假信息或故意隱瞞、遺漏重要信息或作虛假陳述。
第十三條、除法律法規明確規定，證券監管機構或司法機關依法要求，或委托人同意之外，律師及其輔助人員對于在從事證券法律業務中知悉的商業秘密應當保密，并不得利用其為自己或他人謀取利益。
第十四條、律師從事證券法律業務，應當與保薦人、主承銷商、注冊會計師、資產評估師等中介機構密切配合，通過專業分工協作和充分的業務溝通，共同保障受托證券法律業務的順利進行。
第十五條、律師不得以與法律法規和律師執業規范相違背的方式對證券監管機構人員施加影響。
第十六條、律師事務所應當建立健全項目管理制度、法律文件制作內部審核制度，以及有關證券法律業務內部質量保障和風險控制的其他制度。
第十七條、律師從事證券法律業務，應當及時、準確、真實、完整地就工作過程中形成的工作記錄、在工作中獲取的相關文件、會議紀要、談話記錄等資料制作工作底稿。
第十八條、律師應當對其在從事證券法律業務過程中重要的往來電子郵件和電子版的法律文件進行保存和書面備份。
第十九條、律師事務所應當建立完善的證券法律業務檔案保管制度，以確保證券法律業務檔案的安全和完整。證券法律業務檔案從項目完成之日起應當至少保存十年，律師事務所發生合并、分立、注銷以及承辦律師調離等情況時，正在辦理的證券法律業務及已經辦理完結的證券法律業務檔案應當按照律師監管機構的相關規定作出妥善安排。
第二十條、如果證券法律業務涉及其他司法管轄區域的法律事務，律師事務所和承辦律師可以建議委托人聘請符合以下條件的境外律師事務所和律師提供法律服務：
1.在該司法管轄區域具備相應資格；
2.在特定的業務領域具有相應的經驗和能力。
第三章、接受委托
第二十一條、律師承辦證券法律業務必須由其所在的律師事務所指派，由律師事務所統一接受委托。律師個人不得以任何形式或名義私自接受任何證券法律業務的委托。
第二十二條、律師事務所接受委托，應當向委托人了解有關受托證券業務的情況并審查委托人提供的相關材料，經律師事務所負責人或授權代表同意后辦理委托手續；接受委托后，如無正當理由，律師事務所不應中途解除委托。
第二十三條、律師事務所接受委托，應當與委托人簽訂書面委托協議；委托協議應當由律師事務所和委托人雙方的法定代表人或授權代表簽署，并加蓋律師事務所和委托人的公章。
第二十四條、委托協議的內容由律師事務所和委托人約定，一般包括以下條款：協議雙方的名稱、住所、聯系方式、委托事項的工作范圍和工作方式、雙方的權利義務、協議期限、律師費用、違約責任、合同的變更和解除、爭議的解決。
第二十五條、律師事務所指派承辦律師應當征得委托人的同意，委托人對承辦律師有特別要求的，律師事務所應當盡可能滿足委托人的要求。
接受證券法律業務委托后，律師事務所或承辦律師發生變更時，應及時告知委托人和證券監管機構。
第二十六條、律師事務所向委托人收取的律師費應當合理，確定律師費數額時應當主要考慮以下因素：
1.律師事務所和律師從事該證券法律業務所需要的時間、投入的精力和其他相應成本；
2.受托業務的創新性和復雜程度；
3.根據委托人的要求或實際情況確定的特殊時間限制；
4.律師事務所和律師的經驗、聲譽和能力；
5.律師的持續責任和風險；
6.律師事務所的實際成本支出；
7.律師費的支付方式；
8.其他因素。
第二十七條、同一證券法律業務可以由兩個或兩個以上律師事務所受同一委托人的委托同時共同辦理，相關責任、各自分工、各方權利義務以及律師費支付等事項應當通過簽署書面協議確定。
第二十八條、出現以下情況之一，律師事務所可以拒絕或解除委托人對于證券法律業務的委托：
1.委托人要求律師為其提供服務的事項違反法律規定、違背律師職業道德和執業紀律規范；
2.委托人隱瞞重要事實；
3.委托人利用律師提供的法律服務從事違法活動；
4.其他合理理由。
出現上述情況，律師事務所和律師應當及時通知委托人，并整理卷宗、文件，撰寫項目總結報告后存檔。
第四章、盡職調查
第二十九條、律師應當根據受托證券業務的具體情況，通過收集文件資料、與委托人管理層或業務人員面談、與相關方核對事實、實地考察等方式，對證券法律業務項目涉及的相關法律事項進行核查驗證。
第三十條、律師應當客觀、全面、及時地進行盡職調查，堅持盡職調查的獨立性和完整性，做到調查內容真實、準確。
第三十一條、律師應當按照受托證券法律業務的具體情況編制盡職調查法律文件清單，并明確要求委托人或其他當事人嚴格按照客觀真實的原則提供清單所列明的法律文件。
第三十二條、律師從事證券法律業務，在收集文件資料時應當遵循以下要求：
1.要求委托人披露與受托證券法律業務有關的重要事實并提供相關法律文件，包括原件、傳真件、復印件、副本和節錄本等；
2.應當收集文件資料的原件，如果收集原件確有困難，可以復制或收集副本、節錄本。對復制件、副本和節錄本等應當由委托人或文件提供人在文件上簽字、加蓋公章或以其他方式加以確認，以證明與原件或正本相一致；
3.對于重要而又缺少相關資料支持的事實，應當取得委托人對該事實的書面確認，律師還應當在法律意見書中作出相應說明；
4.對于需要進行公證、見證的法律文件，應當及時通知委托人辦理。
第三十三條、律師對盡職調查中收集到的資料，應當從資料的來源、頒發的時間、內容和形式、資料之間的內在聯系及資料要證明的事實等方面進行審查。
第三十四條、律師事務所和律師出具法律意見時，可以編制資料目錄作為法律意見的附錄備查；律師應當按照證券監管機構的要求提交有關文件資料。
律師向證券監管機構提交的文件資料應當是這些文件資料的復印件，但證券監管機構另有要求的除外；向證券監管機構提交文件資料原件的，律師應當提請證券監管機構的承辦人員出具資料接收書面憑證。
第三十五條、律師應當對受托證券法律業務涉及的場地、設備等價值較大的實物資產進行必要的實地勘查，但這種勘查僅是確認該資產是否實際存在及相關權屬關系，而該資產的價值以依法履行相關職責的機構出具的專業意見為依據。
第五章、證券法律文件的編制、審核及法律意見的出具
第三十六條、律師應當按照有關法律法規和委托人的要求編制或審核與受托證券法律業務有關的法律文件，并就受托證券法律業務所涉及的重要法律問題或法律事項出具法律意見。
第三十七條、律師在編制或審核有關證券法律文件及出具法律意見的過程中，應當始終明確證券法律文件和法律意見是：
1.投資者進行投資決策的重要依據；
2.委托人持續信息披露的基礎；
3.有關機構進行行業監管和業務監管的重要依據。
第三十八條、律師編制或審核證券法律文件以及出具法律意見，應當以盡職調查的結果為依據，嚴格遵守國家現行有效的法律法規、證券監管機構公布實施的辦法、規定、準則和規則。
第三十九條、律師不應當就證券法律文件和法律意見書中應由委托人、主承銷商和其他相關方負責的專業性內容發表意見，也不因此承擔相應的法律責任。
第四十條、對現有法律法規沒有明確規定的事項或者律師已經勤勉盡責仍不能對其法律性質或其合法性作出準確判斷的事項，律師應當出具保留意見。
第四十一條、律師出具法律意見，應當盡力核實相關傳真件、復印件、副本和節錄本等是否與原件一致；如果經過合理努力仍不能核實的，應當明確予以說明。
第四十二條、證券監管機構就有關證券法律文件和法律意見的內容和格式有特別要求的，律師編制、審核相關證券法律文件或出具法律意見應當符合有關要求。
第四十三條、律師出具法律意見書或準備其他證券法律文件，應當簡潔、準確、條理清晰。
第四十四條、法律意見書應當由承辦律師簽字，并加蓋律師事務所公章，證券監管機構就有關法律意見書的簽署有特別要求的，律師事務所和律師應當根據相應的特別要求進行簽署。
第四十五條、律師從事涉外證券法律業務，如果同時出具中文和外文文本，律師應當明確說明不同文本的效力及同等效力文本之間的表述發生沖突時的解決辦法。
第六章、附則
第四十六條、對于違反本規范的律師、律師事務所，由律師協會依照律師行業管理規則給予處分，情節嚴重的，由司法行政機關予以處罰。
第四十七條、律師在辦理涉及證券業務的訴訟案件時，應當按照中華全國律師協會《律師辦理民事訴訟案件規范》辦理。
論文摘要：我國證券法應根據實踐需要，將證券私募關系和場外證券交易關系納入其調整對象之內；同時可授權證券監管部門頒布規章，對私募證券發行及轉讓的具體規則作出規定；在證券法的附則中或者在證券法中列專章對場外證券交易的基本原則和規則作專門規定。
證券法的調整對象為特定的社會經濟關系，即證券市場主體在證券活動中相互間發生的各種關系。根據我國《證券法》第二條規定，其調整對象僅為證券發行和交易中發生的關系，而未涵蓋包括證券服務關系、證券監管關系在內的所有與證券相關活動所產生的證券關系。即使是證券發行關系和證券交易關系，其外延也不甚明了，常常使監管實踐處于尷尬境地。
我國《證券法》的修改應根據實踐需要，將兩大關系納入證券法調整對象。
一、證券發行關系應該包含證券私募關系
私募證券是指非公開發行證券，與公募證券相比，私募證券無疑有著“短、平、快”的明顯優勢。有較濃厚的“人合”性質，也正是基于此，國外證券市場往往對私募證券給予一定的監管豁免。
在我國證券市場發展的早期，由于私募證券主要是私募股票出現了較多的問題。帶來了一些短期內難以解決的問題，監管上采取了禁止證券私募的辦法，以消除市場上的混亂狀態。這一監管思路不僅在立法上留下私募制度的空白，也使不少人產生了“證券法只調整公募證券”的慣性思維。我國私募證券最早出現在1992年，當年的《股份有限公司規范意見》中指出：“公司可以采取發起方式或募集方式設立。”“募集方式包括定向募集和社會募集兩種。采取定向募集方式設立．公司發行的股份除由發起人認購外，其余股份不向社會公眾公開發行，但可以向其他法人發行部分股份。經批準也可以向本公司內部職工發行部分股份。”1993年7月國家體改委分別頒發了《定向募集股份有限公司內部職工持股管理規定》和《國家體改委關于清理定向募集股份有限公司內部職工持股不規范做法的通知》，要求對內部職工股發行工作中存在的問題進行一次全面清理。此后不到一年，國家體改委又發出了《國家體改委關于立即停止審批定向募集股份有限公司并重申停止審批和發行內部職工股的通知》，立即停止審批定向募集股份有限公司。隨后成立的中國證監會在《關于股票發行工作若干規定的通知》中規定了內部職工股上市流通的條件。努力解決歷史遺留問題。1998年證監會《關于停止發行公司職工股的通知》，則明確規定股份有限公司公開發行股票一律不再發行公司職工股。
由于私募較之公募存在明顯的便利，仍然使不少企業樂于借助私募證券籌集資金。不僅一些不能滿足發行條件的企業(主要是非國有大中型企業)為了公司設立或融資的需要而進行私募，而且一些公募設立的公司為了保證資金鏈的連續性和安全性，也會采取私募的方式發行企業債券。隨著這個市場越來越大，私募也逐漸開始從地下走向地上，在證券市場中忽隱忽現。
私募證券往往被認為是“富翁的游戲”，主要依賴合同規范當事人之間關系，這就使得這種游戲的參加者難以合理預期游戲后果，個人信用及經營能力也決定了風險大小。在經濟大環境不佳，私募證券的運作又出現較多問題時，就可能產生矛盾甚至激化。私募對象雖非公眾，但仍有一定的涉及面，若缺乏對私募證券的基本規范和有效監管，則仍可能危及經濟安全和社會穩定。
美國證券法對私募證券也不是一味放任。而是在規范其運作的前提下免受注冊制監管。美國《證券法》4(2)節規定：“不涉及公開發行的發行人的交易豁免注冊。”但適用豁免則嚴格限制，SECv．RalstonPurinaCo．一案提供了如下限制的原則：(1)適用豁免注冊的規定，取決于有關人士是否需要證券法的保護，購買人的數量并不是決定性的因素。而且發行所及的人數僅與他們是否與私募發行的發行人有必要的聯系、是否了解發行人的問題有關。換句話說，豁免僅在證券的購買者不需要證券法注冊制度保護的情況下適用。(2)在判斷是否構成私募發行的時候，需要考慮要約發行的證券是否停留在最初的、消息靈通人士的手中，或購買者僅僅是證券再銷售的渠道，而后者不管他們是否從事證券業，就是證券法意義上的承銷商。
美國聯邦證券委1982年頒布的《D條例》中的{506規則》進一步闡明了發行人是否獲得私募發行注冊豁免的標準。(5o6規則》規定發行人只有符合如下條件才能作為私募發行獲得豁免：(1)來自發行人證券的購買人或發行人合理認為的購買人不得超過35人；(2)非“可資信賴投資者”自己，或與其購買人代表一起，在金融與商業事務上有評估未來投資價值與風險方面的知識，或發行人合理地認為，在作出任何銷售之前，該購買人符合前述規定的要求；(3)在美國境外向外國人所作證券發行或銷售的，如果該證券停留在國外，則該證券不需要注冊。即使同時在美國境內向美國人發行或出售了證券，對于在國外銷售之證券仍可以豁免注冊；(4)發行人應當在出售證券之前的一個合理的時間內向購買者提供信息；(5)不管是發行人，還是發行人中的人均不得利用任何廣告或招攬的形式發出要約或出售證券。禁止形式中也包括會議與研討會；(6)依{506規則》獲得之證券，應當有依4(2)節規定之交易中獲得的證券地位，非依證券法注冊或獲得豁免，不得出售。(7)發行人發行或銷售證券的，應在第一次出售之日起15日內，向證交會申報5份《D表格》形式的通知。1990年的《144A規則》又規定合格的機構投資者在依據4(2)節和《D條例》購買發行人私募發行的證券的時候，試圖按照本規則轉讓該證券不會影響發行人依據4(2)節或《D條例》獲得的注冊豁免。而該規則同時認可了，如果交易商將新發行的證券出售給“合格的機構投資者”，其將不被認為是承銷商，從而無需注冊。
“私募證券規范化”應當列入我國《證券法》修改的議事日程中，證券法調整證券發行關系應該包含證券私募關系，借鑒美國的經驗，建議作如下處理：一是在證券法中用“列舉加概括”的方式列出私募證券的種類，嚴格限定私募范圍，凡不屬法定私募范圍的證券就必須通過公募的方式發行；二是考慮到我國《證券法》主要是圍繞公募證券設計規則的，因此《證券法》在明確其基本原則應當適用于私募證券的同時，可以授權證券監管部門頒布規章對私募證券發行及轉讓的具體規則作出規定，包括私募證券的豁免條款、私募證券的認定和備案、私募轉公募的程序和要求、私募證券發行人和認購人的權利救濟途徑等，具體調整私募證券發行關系。
二、證券交易關系應該包含場外交易關系
證券業界和法學界對設立場外交易市場的呼聲一直很高，而《證券法》對證券交易市場的理解局限于證券交易所，使證券市場被局限于一個很小的證券交易所范圍，交易方式局限于單一的集中競價方式，將證券交易關系僅限于場內交易關系。這一過于狹隘的做法，影響了證券法作用的發揮，也不利于市場的相互銜接和統一監管。
實踐中我國也已存在場外市場，已處于監管中的有退市證券的柜臺交易市場(代辦股份轉讓交易系統)、公開征求受讓人的協議轉讓市場、司法委托拍賣市場等，因不規范經營已被撤消的有部分地區的店頭市場和網上市場，處于規范邊緣的尚有非集中競價交易的產權交易所、技術交易所等。對這些場外市場，證券法絕對不可充耳不聞、視而不見，放棄監管。一些未上市的公開發行公司和私募公司也有轉讓股份的需求，但苦于無相應市場，個別非金融機構甚至境內外不法分子乘虛而人，干起了非法中介買賣或私設轉讓市場的違法經營活動，從中謀取暴利。而買賣雙方利益受到嚴重侵害，有的釀成民事糾紛或刑事案件，已影響到了一些地方的社會穩定。對此我國證券法更不能采取鴕鳥策略。
即使沒有市場也能發生交易，如協議轉讓。我國證券法明確禁止上市證券在場外交易，但又未禁止協議轉讓，顯得自相矛盾。實際上我國上市公司的大量非流通股都是在場外通過協議方式交易的。美國紐約證交所曾禁止其會員在場外交易上市證券，但1975年的美國《證券法》修正案則責令聯邦證券委審查并修改證交所對會員場外交易的限制措施。我國臺灣地區的“證券交易法”原有限制上市證券在場外交易的條款，但對政府債券買賣、私人間轉讓等允許例外，1988年修改中增列“其他符合主管機關所定事項者”的例外項，擴大了許可場外交易的范圍。考慮到我國的實際情況，完全放開上市證券場外交易尚不現實，但可參考臺灣方式作較靈活的例外處理。
關鍵詞：證券法；虛假陳述；因果關系
如今，資產證券化已經成為銀行一種重要及有效的資產負債管理工具。在歐美，許多銀行利用資產證券化來管理其風險及資金。此外，資產證券化還為銀行提供了充足的貸款資金來源，成為解決銀行流動性不足的一大對策。
在資產證券化的過程中，銀行運用一定的融資方式和手段，將其資產負債表中的各類資產進行重新配置和組合，然后轉換成可以重新在資本市場向投資者出售的證券。這樣一來，銀行可以通過證券化把之前并不適銷的資產變得適銷對路起來，從而增加了銀行資產的流動性。
此外，資產證券化為銀行提供了有效的風險轉移，使伴隨資產的風險從發起銀行里剝離開來。這樣一來，既保護了發起銀行免受資產風險的影響，又保護了投資者免受銀行整體風險的影響。
一、銀行資產證券化的動因
從歐美銀行的實踐中發現，銀行進行資產證券化的動因相當復雜，但總體上具有以下普遍性。
（一）資產轉移
從資產管理的方面來看，證券化是銀行一個不錯的策略選擇。例如，銀行通過資產證券化，將某些貸款打包并出售，提高了銀行資產的流動性，同時也改善了銀行的資產結構。因此，當銀行發現由于某類貸款導致銀行風險頭寸過高時，可以將其全部或部分進行證券化轉移，從而降低銀行的風險頭寸。
此外，銀行還會不斷開發新的金融產品及服務，使其業務更加多元化。在過去，銀行是通過擴大資產負債表的規模來獲取利潤以達至此目標。但是現在，由于資金的限制和行業的競爭，此方法越來越缺乏可行性。與此同時，銀行也意識到一些另類貸款（如可選擇按揭貸款）的利差比其現有的表內貸款更高。因此，銀行通過資產證券化將現有的貸款向表外轉移出售，在不擴大其資產負債表規模的前提下，實現了總體貸款利差的增加。這樣一來，資產證券化提高了資本的杠桿效應，銀行能以較少的資本獲取較大的利潤。
（二）資本約束
隨著《巴塞爾協議》對資本充足率的不斷上調，商業銀行的資本約束不斷加強。一般情況下，如果銀行的資本充足率較低，可以通過增加資本或削減資產的方法來提高。然而，由于銀行業競爭加劇等因素，資本成本不斷增加，銀行偏向于選擇削減資產這一方法來提高資本充足率。而銀行削減資產的一般做法就是將其部分表內資產進行證券化出售，從而釋放資本，提高資本充足率。
然而，從許多歐美銀行的經驗中發現，部分銀行在進行資產證券化的同時也償還了股東資本。顯然，這與上述兩種動因有所違背。在這種情況下，銀行進行資產證券化，其動因更多的是出于競爭的壓力。由于歐美銀行業競爭激烈，銀行某些資產（如貸款）的利潤率已經下降至非常低的水平，從另一角度來看，這意味著資產的收益率越來越不足以抵償資本的必要報酬率，銀行的表內資產缺乏盈利性。而資產證券化在某種程度上可以幫助銀行改善資產的盈利性，減輕資本約束對銀行的壓力。
（三）融通資金
資產證券化有利于銀行進行融資。首先，資產證券化豐富了銀行的資金來源。由于資產抵押證券是以銀行某種資產組合為基礎，具有特定風險收益，往往成為專業投資者的目標對象，而他們通常卻不會直接提供資金給銀行本身。因此，資產證券化有利于銀行拓寬融資渠道，挖掘新的資金來源。
其次，資產證券化可以降低銀行的融資成本。由于資產抵押證券能夠滿足特定投資者的投資需求，減少銀行開辟新融資渠道的資源投入。這樣一來，銀行的融資成本得以降低。此外，通過對不同資金來源的細分，資產證券化可以使銀行籌集新資金的邊際成本得以下降。這樣，銀行不必再通過提高存款利率來吸引資金，降低其融資成本。另外，銀行通過資產證券化，將其部分資產從資產負債表中剝離出去，這也意味著銀行不必持有過多的資本來滿足資本充足率的要求，因此，銀行的整體融資成本得以減少。由于資產證券化使銀行的融資成本得到有效的控制，銀行能以更具競爭性的貸款利率吸引客戶貸款，尤其是優質客戶的貸款，有利于銀行維持與顧客之間的關系并實現規模的擴大，從而提升競爭力。
然而，銀行融資成本的降低，還要取決于證券化后銀行投資組合的風險水平。隨著銀行資產證券化的進行，資產的風險也會被轉移。但是，如果銀行對其低風險資產進行證券化，反而會使其投資組合的平均風險上升，導致銀行的融資成本上升。因此，銀行在進行資產證券化時，還要考慮證券化資產的選擇。許多國外銀行的實踐表明，并非所有類型的資產都適宜證券化。只有選擇合適的證券化品種，如長期按揭貸款等，使證券化后銀行的資產結構更為多元化，才會達到資產組合風險的分散，從而降低銀行的融資成本。
（四）費用收入
在資產證券化的過程中，銀行向SPV性質機構打包出售資產，并提供資產的管理等相關服務，從中賺取費用收入，從而減少銀行收入對凈息差的依賴性。由于銀行在金融系統中扮演著金融中介的角色，銀行在發起貸款方面具有特定優勢。然而，銀行卻擔心持有的貸款不斷增多會導致其資產組合的風險增加。因此，銀行可以充分利用其比較優勢發起更多的貸款，然后通過資產證券化將其轉移到表外。這樣一來，銀行不必再擔心增持資產所帶來的更高風險，同時也賺取了相關的費用收入。由于銀行在不擴大其資產負債表規模的前提下實現了表外創收，資產證券化成為了當今許多銀行競爭策略的一部分。
二、銀行資產證券化的風險特征
銀行通過資產證券化，實現了資產的信用風險由銀行向SPV性質機構的轉移。因此，資產證券化被視為銀行風險管理的重要工具。然而，在資產證券化前后，發起銀行與投資者之間可能存在信息的不對稱，導致逆向選擇和道德風險等問題，從而增加了銀行的風險，降低了銀行抗御風險的能力。
（一）逆向選擇
【關鍵詞】涉外民事關系法律適用法；有價證券；識別
一、有價證券之概念探析
（一）我國法律規定之有價證券
一般來說，有價證券是指一種記載有關權利的憑證，權利人或持有人可以根據憑證的記載實現自己的相關權利。
有價證券在我國的立法中并不多見，《證券法》中并沒有使用“有價證券”這一名詞，該法第2條規定，“在中華人民共和國境內，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易，適用本法。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法。證券衍生品種發行、交易的管理辦法，由國務院依照本法的原則規定。”《公司法》僅有一處提及“有價證券”，其第154條規定，“本法所稱公司債券，是指公司依照法定程序發行、約定在一定期限還本付息的有價證券。”《票據法》中亦沒有提及“有價證券”，其只是在第2條規定，本法所稱票據，是指匯票、本票和支票。而《刑法》第178條則規定和第197條中將“有價證券”和“國庫券”等概念并列使用。
上述枚舉的法條中，無一對有價證券的內涵和外延作出了完整的界定。而《涉外民事關系法律適用法》第39條則規定，“有價證券，適用有價證券權利實現地法律或者其他與該有價證券有最密切聯系的法律”。而有價證券究竟包含哪些內容，《涉外民事關系法律適用法》表述亦不明確。在“有價證券”界定范圍不祥的情況下，應用《涉外民事法律關系使用法》第39條即帶來了諸多不確定性。
（二）有價證券之概念探析
有價證券，英文為valuable instruments，德文為Wertpapiere，法文為Valeurs。根據《現代漢語辭典》的界定，有價證券表示對貨幣、資本、商品或其他資產等有價物具有一定權利的憑證，如股票、公債券、各種票據、提貨單、倉庫營業者出具的存貨棧單等。[1]一般而言，有價證券按其所表明的財產權利的不同性質，可分為三類：商品證券、貨幣證券及資本證券。商品證券包括提單、倉單、貨運單等作為某種商品物權的憑證，貨幣證券主要是指票據法意義上的匯票、本票、支票，而資本證券則是證券法意義上的資金需求者為了籌措長期資金而向社會公眾發放由社會公眾購買且能對一定的收入擁有請求權的投資憑證[2]。臺灣學者則認為，有價證券乃表彰具有財產價值之私權證券，其權利只發生、移轉或行使，須全部或一部依據證券為之者也。申言之，其權利之發生須作成證券，權利之移轉須交付證券，權利之行使須提示證券，亦即非作成證券，則其權利不能發生，非交付證券，則其權利不能移轉，非提示證券，則其權利不能行使。[3]
筆者認為，有價證券本身屬于物的一種，所有人可以對其行使占有、使用、收益、處分的權利。但同時，有價證券又與債權息息相關，其本身是債權的物權化。有價證券的發生、移轉或行使也代表了債權的發生、移轉或行使。因此，有價證券的法律適用是一個復雜的集合體，不僅因為其本身外延廣泛，更是因為其兼具債權和物權雙重性質。
二、我國有價證券法律適用規定識別之難
我國于2010年10月28日通過、2011年4月1日生效的《涉外民事關系法律適用法》中對于“有價證券”的規定僅有第39條。《涉外民事關系法律適用法》第39條規定，有價證券，適用有價證券權利實現地法律或者其他與該有價證券有最密切聯系的法律。
盡管這項規定突出體現了《涉外民事法律關系適用法》的最密切聯系原則，但是，對于“有價證券”這樣一個外延廣泛概念僅規定了一個連結點，即“有價證券權利實現地”，并輔之以最密切聯系原則，這樣的規定似乎太過簡單，而與《涉外民事關系法律適用法》第8條識別的規定也存在潛在的沖突。
識別，又稱“定性”或“分類”，是指在適用沖突規范時，依照一定的法律觀念，對有關事實和問題進行分析、定性，將其歸入一定的法律范疇，并對有關沖突規范本身進行解釋，以確定應適用哪一種沖突規范的過程。[4]法院地法說在現代有了新的發展，“新法院地法說”主張，法院在進行識別時，不僅應依據法院地的實體法，也應依據法院地的國際私法。其理由是：涉外案件與純國內案件有所不同，涉外案件所涉事實往往具有國際性，只有國際司法才能兼顧這種國際性。[4]
《涉外民事關系法律適用法》第8條規定，涉外民事關系的定性，適用法院地法律。這表明，就定性這一問題，我國采取絕對意義上的“法院地說”。然而，就“有價證券”而言，第8條絕對的“法院地主義”和第39條過于簡單的連結點設置都給實踐中有價證券的識別帶來了諸多難題。
摘要]我國的現行法律對于證券當事人的法律責任做出了相關規定，同時也有很多方面需要進一步發展和完善。本文在對我國現有相關制度進行分析的同時，建議加強證券私法建設，建立和完善證券民事責任制度。
[關鍵詞]證券法民事責任增強
1、證券民事責任的概念
證券民事責任是指證券法上明確規定的，在證券發行和交易過程中，證券發行人、投資者、政權交易所、證券交易服務機構、證券監督管理機構及其從業人員因違反證券法的規定，侵犯其他主體的合法民事權益而應當承擔的民事法律后果。雖然證券法中的法律責任有刑事責任、行政責任和民事責任三種，但只有證券法上民事責任是保護證券法律關系主體民事權利的重要措施。證券法上民事責任的實質是證券法對民事主體提出的一定行為要求，屬于民事責任范圍。證券法上民事責任所表現的是個人對他人和社會應當擔負的民事法律后果。證券法上民事責任與刑事責任、行政責任分別叢私法和公法的角度，對證券法律關系進行了調整。三者各有所長，只有協調一致，才能更好的維護證券市場的秩序；刑事責任由國家負責追究，行政責任及處罰由主管機關追究。民事責任則由蒙受損害的投資大眾根據本身的意愿從事追訴。民事責任即不能代替其他的法律責任形式，也不能由其他的法律責任形式所替代。
2、證券市場的發展亟需民事責任的確立和強化
《中華人民共和國證券法》第一條定明了立法目的，“為了規范證券發行和交易行為，保護投資者的合法權益，維護社會經濟秩序和社會公共利益，促進社會主義市場經濟的發展，制定本法。”第207條“違反本法規定，應當承擔民事賠償責任和交納罰款、罰金，其財產不足以同時支付時，先承擔民事賠償責任。”這些都強調了在證券市場對投資者進行保護的重要性。但由于《證券法》對民事責任認識不足和立法上的諸項缺陷，該宗旨沒能很好的貫徹在全部證券法中，造成股民在鄭百文虛假重組案、中科創業、紅安科技股價操縱案、銀廣夏虛構利潤案等若干侵害投資者權益的惡性證券欺詐案件中的救濟權得不到實現，嚴重影響了股民的心理平衡，損害了對證券市場的投資信心，導致證券市場危機重重。
3、證券民事責任制度建立的必然性
通觀《中華人民共和國證券法》的全部條文可以發現，針對證券市場違反禁止而施加的法律責任中，絕大多數都是諸如吊銷資格證書、責令停止或關閉沒收違法所得、罰款等行政責任，以及當違法行為構成犯罪時產生的刑事責任，而極少關于民事責任的規定。此種現象反映了多年來我國經濟立法中長期存在的重行政、刑事責任而轉民事責任的形式。
“無救濟，無權利。”“任何制度只有以責任作為后盾，才具有法律上之力，權利人才可借此法律之力強制義務人履行其義務或為損害賠償，以確保權利的實現。”盡管我國證券市場已取得了令世人矚目的成就，證券市場中各項制度的建設也處逐步完善之中，但由于證券法中民事責任制度并未真正建立和完善，致使許多因證券違法或違規行為而蒙受損害甚至傾家當產的投資者無法獲得法律上的救濟，違法違規行為也難于受到有效監控和遏止。我國目前證券市場中存在著諸多問題，確與民事責任制度的不完善有直接關系，長期以往，我國證券市場地發展前景的確令人擔憂。尤其是當前中國已加入WTO。證券業將面臨進一步的開放，此時建立與完善證券法中民事責任制度具有更為迫切與更為重要的意義。筆者認為，具體表現在以下幾個方面：
3．1、證券民事責任制度的建立符合證券立法的根本宗旨，是保護投資者合法權益的有力舉措
《證券法》第1條即強調指出其立法宗旨之一便是“保護投資者的合法權益”。證券市場是信心市場，對其投資者合法權益的切實保護是其源泉之一。對投資者來說，證券市場的風險再大，也大不過上當受騙后告訴無門的風險。如果投資者在遭受損失時卻被告之無法行使訴權時，保護投資者利益就是一句空話。
在證券交易這一復雜的民事活動中，中小投資者往往處于劣勢地位，而且由于交易的特殊性、大眾性和責任分析的高風險性，在發生侵權后中小投資者尋求賠償往往無從下手，難以按一般的民法原則來運作。因此，只有在證券法律給予明確、具體的規定后，使他們在投資時能預見到如果發生侵權行為，其利益能受到的保護程度及追償的可操作性，這樣他們參與市場才會有安全感。由于我國證券法中缺乏民事責任的規定，因此在實踐中，對有關的違法違規行為一般都采取行政處罰的辦法解決，但對受害人卻沒有給予補償，如瓊民源虛假報告等等。這種忽視對受害者提供補救的制度，顯然是不利于證券市場的長遠發展，因為保護投資者是證券立法的首要目的。如果無視投資者的合法權益，則會使證券市場賴以存在的基礎喪失，最終影響到他的發展。只有建立完整的證券民事責任制度，才會使可能的與現實的投資者增強信心和安全感，激起、保護公眾參與投資的熱情，實現資源的合理配置，優化資金結構，發揮資金作用，真正實現社會經濟的良性循環、發展和《證券法》的社會價值。
3．2、證券民事責任制度的建立是填補損害的重要補償手段，對威懾和預防違法行為的發生起到了積極作用
填補損害的補償功能是民事責任制度的住作用所在。損害賠償是民事責任中最重要和最常見的責任形式，其實質是法律強制民事違法行為人向受害人支付一筆金錢，其目的在于禰補因違法行為所遭受的財產損失。損失賠償的民事責任制度，其本質就在于填補損害，以求其結果如同損害事故未發生。因此，損害賠償責任突出表現了民事責任填補損害的補償功能和性質，系治患于已然。這一功能使民事責任與刑事責任、行政責任明顯區別開來。民事責任、刑事責任、行政責任雖然都是為了維護證券市場的秩序，但只有民事責任具有救濟受害人的功能，以恢復損害發生前的狀態，維系投資大眾對證券市場的信心。因為投資大眾因為投資大眾所關心的是能否獲得投資利潤，也既是僅從經濟之觀點著眼；今雖課違法者以刑事責任或行政責任，但此等效果對受害人而言，并無所增益，還會影響投資大眾的投資意愿，阻礙資本的形成，進而影響證券市場的長久存在。正因為這樣，在證券法律責任中，作為維護市場秩序的手段，民事責任制度往往以優先于刑事責任和行政責任制度而適用。
通過民事責任機制的建立和運行，在實現填補損害功能的同時，還同時令潛在的違法行為者不敢輕舉妄動，預防了損害投資者合法權益現象的發生，防范于未然。證券法上民事責任的重大性，能使招股說明書類文件的編造者或使用關系人采取違法行為時會三思而后行，這樣有利于貫徹公開原則，積極的阻止和預防違法。
3．3、證券民事責任制度的建立是協助執行法律和管理市場的手段之一，完善了監管體系
【關鍵詞】證券；監管；法律制度；完善
一、引言
證券市場作為我國資本市場的重要組成部分，在實現國內市場經濟持續、健康、快速發展方面發揮了重要作用。但由于監管、上市公司、中介機構等方面的原因，中國證券市場的健康發展正備受困擾，尤其是證券市場的監管頻頻陷人困境。因此，完善我國證券市場監管法律制度，加強對證券市場的監管、維護投資者合法權益已經成為當務之急。
二、我國現行的證券監管法律制度存在的缺陷
我國現行的證券監管法律制度由《證券法》、《公司法》以及300多個相關的行政法規、部門規章及規范性文件的相關內容所構成，其中以現行《證券法》的12章214條內容為核心，我國現行的證券監管法律制度主要就是由這部《證券法》的相關條款所規定。以《證券法》為核心的證券監管法律制度的施行，對于規范證券發行和交易行為，保護投資者的合法權益，維護社會主義市場經濟的發展，起到了重要的作用，對證券市場長期健康有序的發展有著十分重要的意義。但是其中也存在著不足。
首先，集中統一的監管體制不利于提高投資者參與監管的主動性。證券監管機構對違法者給予的行政處罰，只是懲罰違法者，對于具體受侵害的投資者權益，卻未能給予救濟和保護。《證券法》的民事責任制度存在嚴重的缺陷，沒有可訴性，不能被投資者主動運用，不利于提高投資者參與監管的主動性，這種欠缺投資者主動參與的監管機制，不可能是持續有效的監管機制。
其次，以《證券法》為核心的證券監管法律制度的立法存在局限性。《證券法》未能規范國外證券法和實務中常見的我國外資股發行中已經涉及的概念和行為，如公募和私募、二次發行等。對已有的投資基金、國債回購等未加規定，對今后隨著證券市場發展必然會產生的金融衍生工具、股指期權及資產的證券化等新的證券交易品種方面更未任何涉及，使得這部法律呈現出階段性的局限。
第三，證券監管法律制度對部分法律責任界定不明。《證券法》民事責任制度還存在不確定性，所以沒有可訴性，不能被投資者主動運用。因為《證券法》的民事責任制度存在嚴重缺陷，將導致若干嚴重侵害投資者權益的惡性證券欺詐行為，雖然證券監管機構依法追究了違法者的法律責任，但受損害的投資者卻并未能得到充分的法律救濟。轉
三、完善我國證券監管法律制度的建議
（一）監管者的法律完善
1.證監會地位的法律完善
我國《證券法》首先應重塑中國證監會的權威形象，用法律規定增強其獨立性，明確界定中國證監會獨立的監督管理權。政府應將維護證券市場發展的任務從證監會的工作目標中剝離出去，將證監會獨立出來，作為一個獨立的行政執法委員會。同時我國《證券法》應明確界定證監會在現行法律框架內實施監管權力的獨立范圍，并對地方政府對證監會的不合理的干預行為在法律上做出相應規制。
2.證券業自律組織監管權的法律完善
建議學習英美等發達國家的監管體制，制定一部與《證券法》相配套的《證券業自律組織法》，明確界定證券業自律組織在證券市場中的監管權范圍，確定其輔助監管的地位以及獨立的監管權力；在法律上規定政府和證監會對證券業自律組織的有限干預，并嚴格規定干預的程序；在法律上完善證券業自律組織的各項人事任免、自律規則等，使其擺脫政府對其監管權的干預，提高證券業自律組織的管理水平，真正走上規范化發展的道路。
3.監管者自我監管的法律完善
對證券市場中的監管者必須加強監督約束：我國相關法律要嚴格規定監管的程序，使其法制化，要求監管者依法行政；一方面改變我國證監會及其分支機構從事證券監管的管理者的終身雇傭制，建立監管機構同管理者的勞動用工解聘制度，采取懲罰和激勵機制，另一方面落實量化定額的激勵相容的考核制度；在法律上明確建立公開聽證制度的相關內容，使相關利益主體參與其中，對監管者形成約束，增加監管的透明度。
（二）被監管者的法律完善
1.上市公司治理的法律完善
面對我國上市公司的股權結構、治理機制出現的問題，我們應當以完善上市公司的權力制衡為中心的法人治理結構為目標。一方面在產權明晰的基礎上減少國有股的股份數額，改變國有股“一股獨大”的不合理的股權結構；另一方面制定和完善能夠使獨立董事發揮作用的法律環境，并在其內部建立一種控制權、指揮權與監督權的合理制衡的機制，把充分發揮董事會在公司治理結構中的積極作用作為改革和完善我國公司治理結構的突破口和主攻方向。
2.有關投資者投資的法律完善
我國相關法律應確立培育理性投資者的制度：首先在法律上確立問責機制，將培育理性投資的工作納入日常管理中，投資者投資出問題，誰應對此負責，法律應有明確答案。其次，實施長期的風險教育戰略，向投資者進行“股市有風險，投資需謹慎”的思想灌輸。另外，還要建立股價波動與經濟波動的分析體系，引導投資者理性預期。投資者對未來經濟的預期是決定股價波動的重要因素，投資者應以過去的經濟信念為條件對未來經濟作出預期，從而確定自己的投資策略。
（三）監管手段的法律完善
1.證券監管法律法規體系的完善
我國證券監管法律法規體系無論從總體上還是細節部分都存在諸多漏洞和不足，應加快出臺《證券法》的實施細則，以便細化法律條款，增強法律的可操作性，并填補一些《證券法》無法監管的空白；制定與《證券法》相配套的監管證券的上市、發行、交易等環節的相關法律法規，如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽評價法》等等；進一步完善法律責任制度，使其在我國證券市場中發揮基礎作用，彌補投資者所遭受的損害，保護投資者利益。
2.證券監管行政手段的法律完善
政府對證券市場的過度干預，與市場經濟發展的基本原理是相違背的，不利于證券市場的健康、快速發展。因此要完善我國證券市場的監管手段，正確處理好證券監管同市場機制的關系，深化市場經濟的觀念，減少政府對市場的干涉。盡量以市場化的監管方式和經濟、法律手段代替過去的政府指令和政策干預，在法律上明確界定行政干預的范圍和程序等內容，使政府嚴格依法監管，并從法律上體現證券監管從“官本位”向“市場本位”轉化的思想。
四、結語
證券市場的監管是證券市場存在和發展的基石。證券市場的發展過程是一個從不規范到規范，從不完善到完善，從不成熟到成熟的過程。從某種意義上講，一個成熟的證券市場是以是否具備一個良好的監管運行模式和實施卓有成效的監管過程為首要標志的。要保證我國證券市場長期、穩定、健康發展，必須建立和完善適應我國證券市場特點的、完善的市場監管法律、法規體系。
參考文獻
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論文關鍵詞：證券監管 證券法 證券業
論文摘要：作為證券法律制度的設計，既應當照顧現實，又應當考慮證券市場的發展，并有利于提高我國空融機構的綜合競爭能力。證券市場監管的價值取向應當定位于保證市場的套平與效率上。
《中華人民共和國證券法》(以下稱《證券法》)的頒布實施標志我國已初步建立起了證券監督管理的法律制度，這一制度在一定程度上規范了我國證券市場的監督管理。但是，這一法律制度所存在的問題也逐漸暴露出來。而證券市場的健康發展，需要一個完善的監督管理法律制度。
(一)我國證券監督管理法律制度的設計方面。《證券法》在總則中規定：我國實行集中統一監管與自律監管相結合的體制，并要求證券業和銀行業、信托業、保險業分業經營，分業管理。但是，集中統一監管的模式要求監管機構的惟一性和權威性，而《證券法》還規定，債券的發行由國務院授權的部門審批。另外，作為一部法律，證券法律制度的設計，既應當照顧現實，又應當考慮證券市場的發展。自20世紀90年代以來，銀行業與證券業分業經營、分業管理的體制受到前所未有的挑戰，英、日首先放棄這一制度，美國也于1999年11月正式廢棄了這一制度，而以德國為首的一些西歐金融強國一開始就沒有分業經營、分業管理規定。我國現在正積極地爭取加入世界貿易組織，面對即將進入我國的“全能型”金融機構，分業經營、分業管理的制度將大大降低我國金融機構的綜合競爭能力。
(二)根據《證券法》的規定：國務院證券監督管理機構依法對全國證券市場實行集中統一監督管理，但是國務院證券監督管理機構卻投有明確規定。證券監督管理機構是證券監督管理的核心，必須由國家立法機關依法確定，因為它負有對全國證券市場的監督管理職責，如果它沒有明確的法律地位，其監督管理就缺乏權威性，也就不能有效地行使監督管理的權力。從目前的法律實踐中看，國務院證券監督管理機構應當理解為證券監督管理委員會。但是，按照國務院的“三定”方案，證券監督管理委員會被定位為國務院直屬的事業單位。根據《證券法》167條的規定，該機構可以制定市場監管的規章制度。根據憲法的精神，只有行政機關才享有這項權力，作為事業單位顯然不應當享有，這一點與我國的法律體系不調。另一方面，證券監督管理委員會行使行政權力是行政授權還是立法規定?從三定方案上看屬行政授權，而《證券法》上則顯然是立法規定。如果是前者，在行政法上將存在一種無法解決的現實問題，即市場主體對證券監督管理委員會的行政處罰不服時或請求行政賠償時，則國務院將成為行政復議的被申請人，行政訴訟的被告人和行政賠償的賠償義務人。如果是法律授權，從我國的法學理論和司法實踐上，立法機關應當將行政權力授予行政機關，而不應當將行政權力授予一個事業單位，同時沒有行政權力的支持，一個事業單位無論如何也不能擔負起如此的重任。另一方面，如果是立法授權，就應當接受立法機關的監督，但是證券監督管理委員會只是國務院的一個事業單位，其人事任免權在國務院，立法機關無法通過法律監督機制對證券監督管理委員會的人事管理、執法情況以及執法規則的制定等進行有效的監督。
(三)在證券監督管理的法律制度中還規定了國務院證券監督管理機構根據需要可以設立派出機構。這一規定明顯忽視了地方政府對證券市場監督管理的職能。這一規定可能受《人民銀行法》的影響，該法之所以這樣規定，主要是為了突出人民銀行在制定和執行貨幣政策時的獨立性。中央銀行在制定和執行貨幣政策時，最好能最大限度地獨立于地方政府和各級政府部門，這是中央銀行和銀行業的性質決定的。至于證券市場的監管，不僅沒有必要排除地方政府的監管職能，而且也不可能完全擺脫地方政府的影響。證券業的監管主要是對市場主體和市場行為的監管。上市公司是證券市場的重要主體，對它行為的管理也是證券市場監管的重要組成部分，而上市公司在行政管理、人事管理和現代企業制度的試點上與地方政府有著千絲萬縷的利益關系。在目前體制下，上市公司的行為特別是對證券市場有重大影響的重組并購行為，多受地方政府的影響；另一方面，對限制投資的部門負責人及法定市場禁人者的甄別和確定、國有企業投資股市、地方金融機構進人股市都需要地方政府的監督。對地方證券經營機構的行為監管同樣離不開地方政府，因其在營業執照管理、稅務登記管理、人員管理等方面與地方政府也有關系。另外，隨著我國經濟體制改革的進一步深入和證券市場的進一步發展，直接融資的規模會逐漸擴大，由于上市條件的限制和交易所容量的局限，會有越來越多的場外交易，開放場外交易市場是經濟發展的必然趨勢，對場外交易市場的設立，交易行為、經營管理都將具有濃厚的地方色彩，如果離開地方政府的監管是不可想象的。
(四)在自律管理方面，《證券法》作了明確的規定。自律管理的機構有兩個，一個是證券交易所，另一個是證券業協會。但是，交易所在體制的設計上就存在著忽視其自律功能的一面，從《證券法》的規定可以看出．證券交易所只不過是證券監督管理機構的一個附庸，從其機構本身的設立、人事管理到章程的制定等方面都沒有給交易所充分的自主權，第99條規定，交易所設理事會，按照一般法人的規定，既然有理事會，它自然應當是法人的權力機關，其法定代表人自然是理事長，經理由理事會聘任。但是《證券法》規定，交易所設總經理一人，由證券監督管理機構任免，這時就可能出現理事長和總經理的權力沖突，這樣，交易所的自律管理中只能流于形式。
再看證券業協會的自律管理，設立同業協會是國際上的通行做法，盡管我國《證券法》作了這樣的規定，但是協會在行使職權時仍會面臨著許多障礙，一是協會的經費來源于會員，從財政上依賴會員，故在會員違紀方面，協會會或多或少地予以容忍。二是會員們仍認為協會只是教育、培訓場所，對它的監管職責認識不足。三是每個證券商均為協會會員，故會員資格來源于證券監督管理機構和工商行政管理機關，協會作為會員法人卻無權開除其會員，故其監管的權威性十分低下。可見我國證券自律管理體制不順，責權不一致，政府對自律管理的功能重視不夠，自律組織的權力有限，所以它的作用未能充分發揮。
(五)完善的證券法律制度要有明確的價值取向，從我國證券發展的歷史和現行《證券法》上考察，可以發現我國證券法律制度存在這方面的缺陷。開始，我國設立證券市場的目的主要在于解決國有企業融資的困難，故證券監管的價值取向是側重于鼓勵國企上市，甚至容忍一些根本達不到上市條件的國有企業包裝上市，損害了投資者的利益，“上市就是圈錢”的觀念挫傷了投資者投資股市的信心。之后政府為了改變這種局面，相繼出臺了一批保護投資者的規章制度，把保護投資者的利益放在了首要位置，這些規定強調的是股市的穩定和安全。作為一個高風險的市場，安全固然重要，但是如果忽視證券市場的高風險性質，過分地強調安全則必然會影響證券市場的效率。作為一種經濟行為，效率應當處于優先考慮的位置。如果為了市場的安全而通過行政手段，人為地干預市場，勢必降低效率。另外，保護投資者的利益，不能僅僅停留在人為地穩定市場的層面上。作為投資者，他們應當明白證券市場的高風險性質。而政府的職責在于為他們提供一個公開、公平、公正的投資環境，保證證券市場的公平性和高效率。在這樣一個市場中即使投資失敗．投資者也不會認為自己的利益受到損害，這才是證券市場安全性的要求。因此證券市場監管的價值取向應當定位于保證市場的公平和效率上。
