時間：2022-05-10 19:33:34
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇信息網絡傳播權，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
Abstract： With the popularization of network technology， network information transmission has become the important route of transmission for the dissemination of works. Information network transmission involves a series of new copyright protection and reasonable limit problems. This article discusses the protection and the reasonable limit of the information network transmission right.
Key words： the right to network dissemination of information；copyright protection；reasonable limit；the public interest
中圖分類號：TP39 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2013）08-0205-02
0 引言
網絡和電子數字技術的發展，給傳統的著作權保護帶來了巨大的沖擊。著作權是著作權人基于文學藝術和科學作品的創造而產生的權利。作品中蘊含著作者的智力成果，是思想智慧的結晶。著作權的保護對于鼓勵創作，提高國家的軟實力具有至關重要的作用。著作權人的權利包括著作人身權和著作財產權。在網絡環境下，信息網絡傳播成了作品傳播的重要的傳播途徑。然而通過信息網絡手段侵犯著作權也不同于傳統的侵犯著作權的行為。對網絡信息傳播權的保護以及合理的限制需要法律加以規制。知識產權法得以有效運行的關鍵取決于其能否動態的保持著作權人和公眾的利益。信息網絡傳播權賦予著作權人相應的權利，在權利與義務對等原則的指導下，著作權人也應該相應的被賦予一定的義務。當權利與義務有明確規定的前提下，對于權利的保護，對于侵權的追究才會有法可依，有據可循。
1 何為信息網絡傳播權
1.1 概念和特征 信息網絡傳播權，是指以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。①要構成著作權法意義上的網絡傳播行為，應該具備以下條件：①該行為應當通過網絡向公眾提供作品。這里的提供是指將作品“上傳”至或放置在網絡服務器中供網絡用戶下載或瀏覽，而不需要是否有人實際進行下載或瀏覽的行為。②該行為應當是“交互式傳播”行為。所謂“交互式傳播”行為是指并非由傳播者指定受眾獲得作品的時間和地點，而是“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”的傳播行為。②信息網絡傳播權與傳統的版權權利相比具有以下特征：一是傳播環境的特殊性。人們在網絡環境下，既可以在線閱讀、觀看作品，也可以下載復制作品。二是傳播對象的廣泛性。網絡打破了時間和空間的局限性，人們足不出戶就可以了解到世界各地的信息。三是傳播方式的交互性。這種“雙向的選擇”，“雙向的互動”是對傳統單向傳播信息的巨大革新。
1.2 為何要保護信息網絡傳播權 網絡技術的發展使得著作權人的作品的復制傳播變得極其簡單，而著作權人對其作品復制傳播的控制則越來越弱。著作權人很難知道其作品什么時候在什么地方被非法上傳，復制，或者下載使用。對于網絡上的侵權行為，著作權人的著作人身權和著作財產權常常得不到有效的保護。著作權人在網絡世界中的權利遭受損害在現實中的版權也因此而受到損失。這極大的降低了作者進行創作的積極性。從長遠看來對社會文化的發展，對社會的整體進步都是極其不利的。
2 對網絡信息權的合理限制
2.1 平衡利益之兩種不同的觀點 ③培根有句名言，“知識就是力量”。這種力量不正是通過傳播和適用使知識能夠自由的傳播和自由的使用，這是在當今社會中政治民主和個人選擇的基礎。④知識產權的本質在于追求著作權人的權利和公共之間的利益平衡。如果對著作權人過分的保護，那么會造成對知識產權的壟斷，損害到社會公眾的利益。這違背了鼓勵智力創新的社會需求。從長遠來看也是對作者權利的損害。
⑤目前學界對于著作權的保護存在兩種不同的觀點。一種是市場范式，這種觀點將網絡空間作為一個可獲得利潤的市場，以追求利潤最大化為目標。著作權法也為信息創造者和提供者提供了在網絡空間獲取最大化利益的手段和機會。這種做法對著作權人給予極大的保護，但其會產生的負面后果是對知識和信息的變相壟斷，限制了信息的流通，公眾獲得知識和信息的權利受到了限制。另一種觀點是接近范式。這種觀點更側重保護公眾的利益。在網絡空間公眾同樣具有合理和正當接近作品的權利，這一接近權利表現為在一些情況下使用和傳播作品不受著作權人的控制，是用戶使用他人知識的自由和權利，而不是某人排除他人使用自己知識的自由。
作者在創造作品的時候也是在前人創作的基礎上進行，人的社會性決定了人不可能在沒有相關歷史背景和文化積淀的前提下就能憑空進行創作。每一部作品都直接或間接的收到別人作品的影響。如果對知識進行壟斷，那么對于公眾的知情權，接受教育的權利以及整個民族的文化建設將是毀滅性的災害。
2.2 合理使用 如何權衡著作權人的利益和公眾利益決定著對信息網絡傳播權的保護方向。法律為權衡這一關系，對著作權進行了限制。⑥法律規定在特定情況下依法使用著作權人的作品可以不經著作權人同意，不向其支付報酬，但應當指明作者的姓名、作品名稱，并不得侵犯著作權人的其他權利，這就是合理使用制度。網絡的一個功能是信息共享，信息網絡傳播權使得作者的權利擴張到網絡，這對公眾獲得信息的權利進行了限制。有權利就有義務。為了平衡公眾的利益，法律應該相應的對信息網絡傳播權進行限制。⑦我國《著作權法》第22條規定了十二種合理使用的方式。
然而目前在現實生活中，合理使用制度并不是得到很好的實施。公眾為了個人學習研究的目的想要查閱相關的電子資料，往往受到很多的限制。以學生為例，學生查閱資料的主要渠道是通過學習電子圖書館，由于不同學校購買的數據庫不同，其學生所獲得的信息就會存在差異。如何處理好公益電子圖書館的使用是平衡作者權利與公共利益的一個重要方面。著作權法對于圖書管的合理使用是這樣規定 “圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品”然而，圖書館的功能并不僅是用于陳列或者保持版本，圖書館最重要的功能在于向公眾提供信息，讓公眾享受共有的資源。著作權法關于圖書館的合理使用遠遠不能保障公眾的合理使用權。
筆者認為通過建立某領域資深學者作品的數據庫，學者以加入數據庫作為一種榮譽，國家或社會可以對這樣的項目給予資助，數據庫免費向公眾開放，這樣使得作者的著作權得到保護也平衡了公眾的利益，這樣的做法可以嘗試解決信息網絡傳播權與合理使用的關系。我國應該借鑒其他國家的先進經驗，根據我國的國情，設計出網絡環境下合理的使用制度。
2.3 法定許可使用 對信息網絡傳播權的另一個限制是法定許可使用制度。⑧所謂法定許可制度是指，根據法律的直接規定，以特定的方式使用他人已經發表的作品可以不經著作權人的許可，但應當向著作權人支付使用費，并尊重著作權人的其他各項人身權和財產權。
⑨北大法學院韋之教授認為法定許可制度的實質在于將著作權中的某些權利由一種絕對權降格為一種獲得合理使用費的權利。我國著作權法規定的法定許可有五種包括編寫教科書，轉載報刊等情形。法定許可使用可以促進作品的傳播，提升作家知名度，同時也可以打破著作權人對作品的不合理壟斷，方便公眾接受信息。然而，法定許可使用存在著一些弊端使得著作權人的權利得不到保障。法律雖然規定轉載其他人的作品應該支付使用費，但是現實中存在著使用人不知道向誰付費，著作權人的獲得報酬的權利成為一紙空文。隨處可見的轉載，復制和粘貼嚴重損害到了著作權人的權利，降低了他們的創作熱情，同時從長遠看來，也是對公眾利益的損害。
法律規定法定許可使用是為了保障公眾利益，如果在現實中得不到有效的執行，那么這樣的規定反而使著作權法平衡精神得不到落實。法定許可制度仍需要不斷的完善。對于著作權人而言，他們應該提高自己的維權意識，對于違反著作權法規定的使用采取適當的手段維護自己的利益。如果著作權人怠于維護自己的權利，那么又談何對著作權人權利的維護。對于社會公眾，出于對知識和文化的尊重，應自覺維護著作權人的利益，且從長遠角度看，這也是對自己權利的尊重。
3 結語
信息網絡傳播權是隨著社會的發展而出現的一項屬于著作權人的新的權利。作為著作財產權的一項重要內容，信息網絡傳播權的權利和限制，在當今社會對于著作權人和公眾而言產生重大影響。而如何平衡著作權人和社會公眾的利益不僅要求信息網絡傳播權不斷的發展和完善，同時也體現著法律的最高精神，對公平和正義的追求。只有使得著作權人的利益和公眾利益得到有效的平衡才能最大程度的鼓勵創新，促進社會文化的發展。社會法學派的代表人物霍姆斯大法官曾說：“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗。”法律是社會經驗的總結，離開了社會實際，法律也失去了生命了。信息網絡傳播權也應該隨著社會的發展，不斷的進行調整和修正，更好的平衡作者和公眾的利益，達到動態的平衡。即實現法律的公平與正義，又能促進文化的發展和繁榮。
注釋：
①王遷.信息網絡傳播權《網絡版權法》中國人民大學出版社，2008：68，69.
②斯偉江，詹毅，袁洋，吳斌鵬.《中國的信息網絡傳播權保護條例》 知識產權保護在中國，法律出版社.
③馮象.《政法筆記》.北京大學出版社，2012年增訂版：220.
④王立民，黃武雙.《知識產權法研究》（第7卷）.北京大學出版社，2009：36.
⑤馮曉青.網絡環境下的著作權保護、限制及其利益平衡. D923.41，社會科學，2006，（11）.
⑥吳漢東.知識產權法.中國政法大學出版社，1999：108.
⑦《中華人民共和國著作權法》第22條.
⑧王立民，黃武雙.知識產權法研究（第7卷）.北京大學出版社，2009：30.
⑨韋之.著作權法原理.北京大學出版社，1998：79.
參考文獻：
[1]王遷.信息網絡傳播權 《網絡版權法》.中國人民大學出版社，2008：68，69.
[2]斯偉江，詹毅，袁洋，吳斌鵬.《中國的信息網絡傳播權保護條例》知識產權保護在中國.法律出版社.
[3]馮象.政法筆記.北京大學出版社，2012年增訂版：220.
[4]王立民，黃武雙.知識產權法研究（第7卷）.北京大學出版社，2009：36.
[5]馮曉青.網絡環境下的著作權保護、限制及其利益平衡 D923.41，社會科學，2006，（11）.
[6]吳漢東.知識產權法.中國政法大學出版社，1999：108.
[7]《中華人民共和國著作權法》第22條.
信息網絡傳播權應具備三個要件：公眾、自己選定的時間、自己選定的地點。這三要件應是充分條件，缺一不可。比如置于互聯網上的文字、圖片、音視頻、動畫等作品，網友可以隨時隨地依自己方便點擊收看該作品，那么，權利人行使的就是信息網絡傳播權。
信息網絡傳播權的特點
首先，行使該權利受《著作權法》規范。從立法背景看，在新《著作權法》中，我國是在發行權、展覽權、表演權、放映權和廣播權等傳播權之外，針對交互性網絡傳播的特點，在第10條的12款增加了“信息網絡傳播權”，也即信息網絡傳播權是著作權中的一種傳播權，權利人可以從該項傳播中獲得報酬，又是著作權中的一種財產權。因此，權利人在行使該項財產權時，其權利和義務除受信息網絡傳播權的專門法律法規、司法解釋來規范，還受《著作權法》規范。比如說法人作品超過其首次發表后第50年的12月31日，就進入公有領域，原權利人就不再享有信息網絡傳播權，這就是受著作權法保護作品的時間性的限制。
其次，其權利主體是著作權人及錄音錄像制作者、表演者。
錄音錄像制作者與表演者在學理上被界定為鄰接權人，也即信息網絡傳播權的權利主體不局限于著作權人，還包括錄音錄像制作者與表演者兩個鄰接權人。新《著作權》法第37條第6款，第41條，第10條第12款，《信息網絡傳播權保護條例》第1條對此都有明確規定。這里需要注意的是，在信息網絡傳播權的設置上，電視臺和廣播電臺沒有被納入到信息網絡傳播權的主體中來。筆者認為，沒有給予廣播電臺、電視臺以信息網絡傳播權，這并不損害其應有的權利，廣播電臺、電視臺播放其制作的他權利人的文學藝術作品時，如被他人在網上公開傳播，可以鄰接權人的身份主張權利。
第三，該權利是絕對權，同時又受法定許可和合理使用的權利限制。
絕對權，在法理上又叫對世權，即絕對權的主體一般不必通過義務人的作為就可實現自己的權利，任何人均負有不妨害權利人實現其權利的義務，其義務人是不特定的任何人。信息網絡傳播權是典型的絕對權，即它是著作權人及兩個鄰接權人的專有權利，是排他性的權利。除法律規定的特殊情況外，他人不經授權許可，不得擅自將著作權人及鄰接權人的作品在網絡上傳輸和傳播，否則構成侵權行為。
基于信息網絡傳播權是絕對權，具有一定壟斷性的特點，為實現在保護作者權利、激勵創作的基礎上，鼓勵傳播、促進公眾對社會智力成果的掌握以推動整個社會的文明進步，必須在保護創造者個人私益基礎上尋求個人與社會公益的平衡，對該權利的行使進行一定的限制。我國《著作權法》和《信息網絡傳播權條例》都規定有合理使用和法定許可條款，對信息網絡傳播權的行使進行了一定的限制。
合理使用是指，依法律規定的條件，使用人可以不經著作權人許可，不向其支付報酬使用著作權人的作品，比如我國法律規定合理使用的情形有：個人學習使用、介紹評論中引用、時事報道中引用、教學目的、執行公務等情形。
法定許可是指，依照法律規定的條件，使用人可以在未經著作權人許可情況下使用著作權人的作品，但必須向著作權人支付報酬。
信息網絡傳播權的特殊保護
互聯網技術的發展，作品的復制方式和傳播方式變得更為簡便、快捷、廉價，著作權人的信息網絡傳播權在網絡環境下也很容易遭到侵害。為保護權利人的合法權益，激勵其創作與傳播作品的積極性，2006年7月1日，我國頒布實施了《信息網絡傳播權保護條例》，對信息網絡傳播權進行了特殊的保護。
第一，權利保護的多種措施。《條例》主要從以下方面規定了保護措施：（一）保護信息網絡傳播權。《條例》第2條明確規定，保護除法律、行政法規另有規定的外，通過信息網絡向公眾提供權利人作品，應當取得權利人許可，并支付報酬。（二）保護權利人為保護信息網絡傳播權采取的技術措施（見《條例》第4條）。（三）保護用來說明作品權利歸屬或者使用條件的權利管理電子信息（見《條例》第5條）。(四)建立處理侵權糾紛的“通知與刪除”簡便程序（見《條例第14至17條》。并對違反上述保護措施，分別規定了處罰措施（見18、19、23、24、25條）。
第二、網絡自由轉載權的剝奪。已經發表的作品通常可以自由轉載，這本是信息傳播行業中的習慣作法。著作權法第三十二條規定，作品刊登后，除著作權人聲明不得轉載、摘編的外，其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登，但應當按照規定向著作權人支付報酬。網絡傳播這一新生事物在它突然出現并迅速膨脹的初期，同樣延用了這一習慣，并且曾經得到了法律的明文許可：2000年11月22日的《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條規定：已在報刊上刊登或者網絡上傳播的作品，除著作權人聲明或者上載該作品的網絡服務提供者受著作權人的委托聲明不得轉載、摘編的以外，網站予以轉載、摘編并按有關規定支付報酬、注明出處的，不構成侵權。
但是，隨著網絡對著作權沖擊效果的逐步顯現和侵權危害的日益泛濫，網絡傳播的特殊性逐漸為社會所認識：其特殊性包括受眾巨大因而傳播效果極強；網絡信息量巨大因而作品報酬低廉；上傳操作極其簡單且成本極低因而容易被多點傳播；網絡站點數量極其巨大因而權利人極難事后追索報酬；傳播速度極快因而大大降低權利人從傳統傳播方式獲取收益的可能性。基于以上原因，為了可能更有效地保護著作權人權利，對網絡媒體特殊對待，將其區別于傳統媒體，剝奪其自由轉載權，就成為合理和必要的社會規則。
【關鍵詞】信息網絡傳播權 侵權認定標準 適用法律
一、引言
信息網絡傳播是指著作權人采用有限或無線的方式，在互聯網上向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以自由選擇欣賞作品的時間和地點的權利。信息網絡傳播權是著作權法中的重要組成部分，它是著作權人享有的一種專有性權利。例如著作權利人享有利用網絡分享自己作品的權利、有授予他人利用網絡分享自己作品并獲得報酬的權利、也有禁止他人沒有經過許可利用網絡傳播自己作品的權利。信息網絡傳播權的確立不但保護了著作權人的權利和權益，而且實現了網絡環境下著作權人、信息網絡服務提供者以及社會公眾之間的利益平衡。但是在司法實踐中因使用標準的混亂和適用法律的不同，導致同案不同判、上訴率高居不下的現狀產生。
二、信息網絡傳播權侵權司法適用標準之爭
查看與信息網絡傳播權侵權類案件，對侵權案件中適用何種標準在理論上和司法實務中存在很大的爭議。現筆者就幾種觀點進行評述。
1.服務器標準
“服務器標準”是現有理論上略占優勢的“主流”觀點。這種標準主要從現有的技術角度，從客觀上來認定連接行為是否侵害權利人權利。換句話說，侵權的認定應當從信息網絡傳播權認的服務器上來判定深度鏈接行為的法律性質，即以該鏈接內容是容是否存在于設否由設鏈者“提供”為侵權判斷的依據。在理論爭議的過程中，服務器標準的支持者為了證明該標準的可適用性，他們試圖從擴寬適信息網絡傳播行為和傳播主體的范圍來解決服務器標準的缺陷。筆者認為，“服務器標準”雖然從客觀上來判定行為人的提供行為是否侵權，但是對于一種純技術標準，一方面它存在的前提是技術的存在，當這類技術被淘汰后，則會喪失存在的基礎；另一方面，面Χ嘌化的提供行為，它并不能全部予以覆蓋。因此，“服務標準”并不是解決信息網絡傳播行為侵權認定標準的最終方法。
2.用戶感知標準
“用戶感知標準”認為設鏈行為的外在表現形式來作為深度鏈接行為侵權的判斷標準。換句話說，用戶感知標準主要是以普通用戶的主觀感受作為判斷標準。從用戶感知標準的構成來討論，其范圍并沒有突破直接侵權認定的法學邏輯，即只有信息網絡傳播行為才是構成侵權的“行為”要件，而且只可能構成直接侵權，當該行為被認定為搜索技術服務提供行為時，則只可能構成共同侵權或者通過不正當競爭法來予以解決。筆者認為，用戶感知標準即使是從事實出發，但是因其系從用戶主觀出發，且主觀標準沒有具體的把握尺度、隨意性大、對侵權的過錯認定過于寬松等不足，使得信息網絡傳播權權利限制等相關制度無法適用。所以，對于一種不具備法律價值的“工具”仍將其作為侵權認定的標準顯然不具備實際意義。
3.法律標準
“法律標準”即立法的角度出發，在適用的過程中通過對特定事實的評價作為侵權行為的認定。從對事實的認定時同時適用評價因素時，評價因素可以作為事實因素擴張和限縮的依據，這就解決了認定“提供”范圍受限等等問題。正如李穎和最高人民法院知識產權挺法官王艷芳認為，對侵犯信息網絡傳播權的認定還要考察信息網絡傳播權得真正含義，不能僅看我國著作權法的中文字面含義，而必須追根溯源，考察國際公約對信息網絡傳播權定義的英文含義――“making available to the public”，確定“使之處于公眾可獲取的狀態”是界定“提供”行為的結果。筆者認為，信息網絡傳播行為侵權認定采取服務器這種純技術標準并不能應對科技發展的變化，在復雜多變的信息技術面前總是表現了它力不從心的一面，無法從根本上解決實踐中出現的問題；再者，如果以用戶感知標準來認定信息網絡傳播行為侵權，也過于不能對復雜多變的信息網絡傳播行為進行完整的評價 ；因此，為了實現著作權人、權利相關人以及社會公眾之間的利益平衡，應當支持信息網絡傳播權侵權行為認定從事實標準向法律標準的回歸。
三、信息網絡傳播權適用法律之爭
在司法實踐中，我們可以看到與信息網絡傳播權有關的案件存在兩種不同的法律適用的現象。如一些案件中，法院選擇《反不正當競爭法》來作為判決適用的法律，而另外一部分判決中則適用《著作權法》、《侵權責任法》。從法律保護的對象來看，《著作權法》、《侵權責任法》的核心在于保護權利人對其著作權作品的控制，具體到信息網絡傳播權來看，則是對作品的網絡傳播行為的控制。而《反不正當競爭法》的適用角度則是對權利人權益的保護，其重點在于權利人經濟利益的保護，屬于一種事后規制。因此，在這類案件中直接適用《反不正當競爭法》所解決的只能是個案，且這種判例不具備太大的參照價值，如果在其他案件中直接適用這種判決，則會有法官造法之嫌。筆者認為，雖然在司法實踐中適用《反不正當競爭法》可在涉案鏈接行為不能被《著作權法》保護時，以回避侵權認定標準的方式時所采用的權宜之計，但是《反不正當競爭法》從其作用上來看只是權利人權益保護的兜底性條款，若要解決信息網絡傳播過程中的侵權問題，還需要將鏈接行為放置《著作權法》體系內進行規制。
小結：科技的日新月異，產業模式的變革和法律政策變化，導致著作權法的變遷，使得人們需要跟隨技術發展的步調不斷地審視著作權內容保護的新形勢，并且調整相應的法律法規適用的合理性。只有這樣，才能達到保護權利信息網絡傳播權，平衡權利人、權利相關人、社會公眾之間的利益，以促進網絡著作權產業的良性發展。
參考文獻：
[1]孟兆平.網絡環境中著作權保護體系的重構.北京大學出
版社，2016.
[2]孔祥俊.網絡著作權保護法律理念與裁判方法.中國法制
出版社，2015.
[3]石必勝.認定網絡服務提供者侵害知識產權的基本思路.
科技與法律，2013（5）.
[4]李穎.快看影視APP盜鏈侵權案審理思路和相關思考.中
國版權，2016（4）.
[關鍵詞]信息網絡傳播權，權利限制，理論探討
2001年我國修改《著作權法》，提出了“信息網絡傳播權”，并授權國務院另行制定該權利的管理辦法。這無疑是根據中國法律文化的特點，又深刻理解作品在網絡傳播的權利與保護的一個立法創設，比之“網下復制權、發行權的涵義延伸”及“向公眾傳播權”、“向公眾提供權”[1]的提法更為準確、明朗。然而，如何在加強信息網絡傳播權利保護的同時，對信息網絡傳播權作出必要的限制，以及如何限制，包括對現行法律的修訂及在《信息網絡傳播權管理辦法》中如何體現，則是學術界目前尚未作出深入探討的。
一、信息網絡傳播權立法限制的背景
我國知識產權領域無論在立法方面還是在研究方面均起步較晚，甚至有在爭取“入關”“入世”過程中被發達國家“趕”著提高保護水平，特別是被美國通過四次中美知識產權談判“牽”著走過來的感覺。入世前夕，我國知識產權保護水準不斷攀高，在某些方面，甚至超越了一些發達國家，如美國、法國、日本的保護水平。由于這是我國學界權威與司法、行政自覺不自覺的一次聯手行動，故，直到2003年初，當超越TRIPS最低標準的“強保護”在社會實踐面前顯得尷尬的時候，有關評論也僅僅認為是過去偏于落后，現今“致力于提高本國知識產權保護水平”的原因，輕描淡寫，并不涉及“攀高”與“超標”的社會背景與人為因素。相反，對一些學者在入世前后從中國立法與實踐出發論證與批評我國知識產權保護標準偏高，則指責為“多從中國是發展中國家、過強的知識產權保護對國家利益不利的角度出發，缺乏學理上的深入分析與理論上的說服力”（費蘭芳，2003）。當然，學術爭鳴，各抒己見，軒轅難定；只是，評論過去，當有一定之規，且以不失偏頗為宜。我國2000年學界出現某些指出中國知識產權保護標準偏高的學說，聯系實際，從發展中國家的現狀、TRIPS協定的最低標準以及我國弱勢群體諸多方面予以論證（沈木珠，2002），須知要突破我國知識產權界的某些藩籬而發表某些零碎的不同見解，這在中國入世前已屬極不容易的事情，何況那些具學理上深入分析的有理論建樹的一家之言。
二、勞倫斯·萊格斯關于限制網絡知識產權的論述
美國斯坦福大學法學教授勞倫斯·萊格斯于2000年和2002年分別出版了《代碼及網絡空間法》、《未來的觀念》兩部專著，并發表了一些文稿，對網絡知識產權的限制提出新的見解，提出現行知識產權法律在網絡時代已經淪為特定利益集團的牟利工具，必須對之加以改革以恢復其本來面目的理論。勞倫斯？萊格斯限制網絡知識產權的理論基于其對因特網對美國社會格局影響的分析。他認為因特網的出現沖擊并瓦解了以古典經濟學和自由民主為基石、崇尚個人主義的傳統社會，使世界呈現互聯、開放的嶄新面貌，特別是大大降低了人與人之間信息交流的成本，逐步產生了一個資源的公共領域，在這個領域中，公共產權與全民所有代替了私人產權與個人主義，人們在其中交流細節不再是經濟的或法律的程序，而是資源的共享。
網絡的公共領域，屬于新型的公共領域，勞倫斯·萊格斯借鑒了YochBellkler教授的三層次社會模型將之分為內容層、物理層與邏輯層。基于此，勞倫斯？萊格斯堅決支持開放源代碼運動，并對美國國會1998年通過的《數字千年著作權法》中的反規避條款[2]提出批評，認為這一法案是好萊塢、RIAA等商業集團運作推動的產物，它將代碼變成了法律，限制了公共領域的范圍，違反了知識產權法的根本原則。
在具體對策與具體法條的修訂上，勞倫斯？萊格斯也分別從物理、邏輯、內容三個層面提出了意見。在物理層的公共領域，他主張限制諸如AOL、WARNER等集團公司的寡頭壟斷；在邏輯層的公共領域，他主張通過改革公司與分配規則進行維護；在內容層的公共領域，他認為應修訂傳統的知識產權法律，進一步擴展與豐富公共領域的范圍，有效抵抗利益集團的壟斷，保護網絡創造者、使用者的利益。有鑒于此，我國學者對之作了充分肯定，認為其限制網絡知識產權的理論應當能夠為我們提供一些啟示。
三、我國學者限制知識產權濫用的理論探討與趨勢
我國學界，目前遑論提出限制網絡知識產權理論，就是限制知識產權濫用的探討，也是2000年較多出現對知識產權判例的批評而后引起人們更多思考的。中國學者考慮對知識產權的限制，一般無法跳出反壟斷的框架，即在一批反壟斷專家的論述中，從反壟斷的角度提出限制知識產權濫用的問題并作分析，如中國社科院反壟斷專家王曉曄教授等。國內知識產權專家一般較少系統研究知識產權濫用的限制問題，更絕少對現行知識產權法律和法規提出批評。其中一個重要的原因，恐怕是中國的一代知識產權權威與國家知識產權立法、司法、行政執法關系過分密切的緣故。當前中國知識產權界這四“位”認識一體，輿論一律，無疑已對中國知識產權的學術爭鳴與發展構成了影響。
迄今中國學界對知識產權濫用提出批評，力主限制的并不是知識產權的圈里人，而是被稱為平民學者（陳虹偉，2002）的沈木珠教授。沈教授主要研究國際經濟法，但也對知識產權領域頗為關注。早在1999年，她便對“中國知識產權第一案”[3]，上海“天美時”鬧鐘侵犯日本著作權等案的判決做出完全不同解釋[4]，得出中國知識產權保護“攀高”與“超標”的結論，進而對知識產權濫用的限制及中國修訂著作權法作出探討，發表了一系列的論文，盡管聲音微弱且為權威刊物所封殺，不能有效影響有關法律條文的修訂，但畢竟使中國知識產權學界在輿論一律的景況中出現一種不同聲音，并由歷史證明了這份思考的價值。2002年12月一份來自發達國家的報告在上正式發表。這份由英國政府贊助，由“知識產權委員會”（CTPR）完成，從發展中國家利益出發考察知識產權保護措施的報告明確認為，發展中國家應該根據自己發展的需要，權衡自己的利弊得失來制定自己的知識產權保護政策，而不應該盲從美國和歐盟的相關法律和措施；因為即使知識產權保護水平稍微提升，都會嚴重影響發展中國家的知識傳播和知識產品的擴散。報告體現的正義精神和主要觀點，與我國兩年前知識產權研究這支“支流”與另類不謀而合。
知識產權委員會的報告以發達國家的條件和能力與發展中國家進行對比，得出在知識產權幾個涉及的相關領域，發展中國家一定會吃虧的結論。報告把中國排在發展中國家的第一位，一方面是因為整體技術力量較強，另一方面是因為發展中國家中60%最貧窮的人是中國人。此外，筆者認為，中國知識產權保護水平之高也是一個方面的因素。在中國入世一周年WTO專家組的例行年檢中，中國知識產權保護是專家們認為可以免于審查的。然而，對發達國家強加給發展中國家的知識產權保護措施以及跨國巨頭超越實際的不合理定價，報告是持反對意見的。同時，呼吁發展中國家限制知識產權的濫用，認為在發達國家，對于濫用知識產權的做法，有復雜和周全的法律制度來制衡，保證公眾利益不受傷害，如競爭法、反壟斷法等；但是發展中國家沒有，這就是為什么這些國家特別容易受沖擊和傷害的原因。
四、目前信息網絡傳播權法律保護偏高的因素分析
《著作權法》規定“信息網絡傳播權的保護辦法由國務院另行規定”，但該法出臺后，中國無論是相鄰立法，還是司法實踐，社會輿論，均存在使正在制訂的《信息網絡傳播權保護辦法》保護水平偏高的可能。
1.相鄰立法方面
同為《著作權法》第58條指定由國務院制定的《計算機軟件保護條例》，修訂時正值我國加入WTO，知識產權保護相互“競高”與“超標”之時，其中的權利限制條款，就比《著作權法》縮減了許多。如《著作權法》基本保留了原《著作權法》“權利的限制”的內容，新修訂的《計算機軟件保護條例》則刪去原《計算機軟件保護條例》第22條的內容：“因課堂教學、科學研究、國家機關執行公務等非商業性目的需要對軟件進行少量的復制，可以不經軟件著作權人或者其合法受讓者的同意，不向其支付報酬。但使用時應當說明該軟件的名稱、開發者，并且不得侵犯著作權人或者其合法受讓者依本條例所享有的其他各項權利。該復制品使用完畢后，應當妥善保管、收回或者銷毀，不得用于其他目的或者向他人提供”，新設第17條：“為了學習和研究軟件內含的設計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經軟件著作權人許可，不向其支付報酬”。這里的“學習和研究”，局限在學習研究該“軟件內含的設計思想和原理”上，與原條例的學習研究的內涵與范圍完全不同。此外，“國家機關執行公務等非商業性目的”需要的復制，則完全不作考慮。這種提高軟件著作權保護水平的做法，可能影響《信息網絡傳播權管理辦法》的制訂。
2.司法保護方面
在有案可查的網絡著作權糾紛第一案，北京市海淀區人民法院民事判決書（1999）海知初字第18號中，就表現出明顯的就高不就低的法律適用趨向，這就是陳衛華訴成都電腦商情報社侵犯著作權案。姑且不論該案本當遵循原告就被告的管轄原則，由被告所在地的成都市有關法院審理，[5]就是在判決被侵權上也顯見開了懲罰之風。該案判決之時，我國并無明確具體的有關信息網絡傳播權法律可供適用，法官判決可依據的，乃從原《著作權法》第11條與第46條的部分規定引伸而來。被告未經原告同意，擅自將原告已經發表的文章《戲說MAYA》上載供閱讀下載屬于侵權；而且，原告以無方名義發表時注明“版權所有，不得轉載”，被告不能適用《著作權法》第32條的“可以轉載”，但須“支付報酬”的規定。然而，如何懲罰，《著作權法》與實施細則沒有規定，也沒有相關案例可以援引。在法無規定的情況下，過分強調被告的“主觀故意”顯見不妥。特別是懲罰性賠償金693元，是按國家規定的應付稿酬231元的3倍，屬判決無據。若按此比例，陳興良一案的賠償金與稿酬，就遠不是8萬元了。因此，我們以為，我國信息網絡傳播權侵權第一案的經濟賠償，開了一個巨額賠償的先例。
如果說陳衛華案在維護作者對作品專有權方面作出新的探討，即從傳統的網下侵權向網上延伸的話，那么，王蒙訴世紀互聯通訊技術有限公司著作侵權案，則將這種保護的法律依據作出新的解釋，對法律適用作出新的運用。如針對被告提出的“我國法律對在國際互聯網傳播他人作品是否需要取得作品著作權人的同意”沒有任何規定，法院認為“科學技術的發展，必然引起作品載體形式、使用方式和傳播手段的變化，但這種變化并不影響作者對其作品享有的專有權利。”“我國著作權法第十條第五項所明確的作品使用方式中，并沒有看到窮盡使用作品的其他方式存在的可能，隨著科學技術的發展，新的作品載體出現，作品的使用范圍得到了擴張，因此，應當認定作品在國際互聯網上傳播是使用作品的一種方式。”“作品在國際互聯網上進行傳播，與著作權法意義上對作品的出版、發行、公開表演、播放等傳播方式雖然有所不同之處，但本質上都是為實現作品向社會公眾的傳播使用，使觀眾或聽眾了解到作品的內容。作品傳播方式的不同，并不影響著作權人對其作品傳播的控制權利。因此，被告作為網絡內容提供服務商，其在國際互聯網上對原告的作品進行傳播，是一種未經著作權人許可的侵權行為。”（胡鴻高、趙麗梅，2003）
以上判決文字要闡述的，實際上就是國家知識產權局許超先生在第三屆海峽知識產權學術交流研討會上的論文《關于網絡傳播與著作權的關系》所表述的：“我國著作權法雖然沒有明確規定網絡傳播權，但是著作權法以列舉的形式規定了使用作品的方式，也就是說，除了法律列舉的方式外，凡公開利用作品，都屬于作品的使用。立法時采取列舉的形式，而沒有采取列盡的形式，是由于當時不可能預見到科技發展帶來的新的使用作品的方式，一旦出現新的使用方式，至少可以由現行法律中的‘等’字來予以調整。”（張玉瑞，2000）張玉瑞先生更是一言中的：“著作權法的現有規定，可以直接適用互聯網上的侵權行為。”
以上判詞與斷論，在今天看來仍不失其前瞻性。但應當指出，這種前瞻，也僅僅局限于對學術研究而言。這里的問題在于，法官的判決與學者的研究，甚至社會的輿論不應當混為一談。我們是成文法國家，法院判決當依據法律，而不是依據法律外的官員與學者的言論。如果原《著作權法》一個“等”字便可以調整解決信息網絡傳播權的諸多問題，2001年我國大可不必對著作權法第10條第12款做出增補。王蒙一案判決起碼有兩個地方是含糊的：一是被告所強調的“刊載原告作品的行為僅屬于‘使用他人作品未支付報酬’的問題”，判決書避而不答。二是被告賠償王蒙經濟損失1680元及訴訟支出的合理費用166元，這經濟損失指的是稿酬，還是經濟懲罰金？比較陳衛華案，24427字的《堅硬的稀粥》被上網，1680元似乎是未付稿酬。然而，判決書上強調的是“經濟損失”；作為經濟損失，1680元的數字似乎又少了一些。盡管王蒙案的賠償金按侵權字數的比例不如陳衛華案高，然而，在社會影響與對作品在網上的傳播權的保護力度上，無疑比陳衛華案大出許多，僅僅是其在法律上尚沒有直接適用條文，卻在判決書上言之鑿鑿，似乎現有法律對網上侵權真的“已經足夠”所釀造的氣勢，就足以使陳衛華案相形見絀。兩案相比，陳衛華案的判決，似乎在法理上是“蹩腳”的，然也因這蹩腳，卻使陳衛華案的判決顯得不那么強詞奪理。兩年后，我國著作權法修改出臺，宋木文（2002）在論其修改時終于承認，“法院在審理六作家（包括王蒙）案件中，由于在著作權法中找不到直接的法律依據，只好采取了變通的辦法宣判王蒙等作家勝訴。”
這種法無依據而變通判決的事情，在西方法制國家似難以通行無阻，如美國合眾國訴麻省理工大學生萊馬奇亞案。法官造法的學理并不是說法官可以離開法律憑空做出判決。我國在法無依據的情況下變通裁決，說明了對信息網絡傳播權保護，從一開始就恃強勢，并呈現一丁點兒霸氣。這種霸氣，一直延續到著作權法修訂后的陳興良案。陳案的霸氣表現在對數字圖書館視同第四媒體的強行分析上：本案中，被告某數字圖書館有限責任公司作為企業法人將原告的作品上載到國際互聯網上，雖以數字圖書館的形式出現，但卻擴大了作品傳播的時間和空間，接觸作品的人數，改變了接觸作品的方式，同時在該過程中被告并沒有采取有效的手段保證作者獲得合理的報酬（胡鴻高、趙麗梅，2003）。
從王蒙案到陳興良案，中國司法借名人造勢的策略顯而可見。這種策略的運用，在法制不健全的中華大地上應該說是十分成功的，對推進立法與司法改革也不無作用；但是，如果對名人與凡人使用不同的做法，適用不同的法律，必然不利于推動中國的法制建設。筆者以為，美國對數字圖書館某些例外條款的規定，雖然不定全適用于我國，但似有一定的參考價值。
3.社會輿論方面
自《著作權法》確立了信息網絡傳播權以來，盡管司法界對信息網絡傳播權利的保護總體上仍呈攀高趨勢，社會輿論卻對之表示不甚滿意。這種不滿意表現有三：
其一，夸大網絡信息侵權的范圍、程度與作用，強調網絡傳播中的知識產權問題比任何問題更大，更混亂，更復雜，“大量的上網作品并未征得版權所有者的同意”，“數以百萬計的計算機用戶正在利用MP3、Napster及其他技術，通過互聯網共享各種資源，其中不僅包括音樂、電影和軟件，還包括刺繡圖案，而且他們通常并不支付這種權利應支付的費用”，甚至得出這樣一個結論：“越來越多的信息上網，也為不法之徒提供了可供侵犯的豐富資源。”（王蕾，2002）姑且不論這種輿論重墨描繪網絡傳播負面作用并不符合我國與世界各國的實際，僅就上述言論分析，已可見其實際上并不能正確認識權利保護與資源共享的關系，特別是把數以百萬計的最終用戶中無數的合理使用，也視同為侵權行為而深惡痛絕。
摘要：網絡技術的快速發展正
>> 淺議信息網絡傳播權的保護 信息網絡傳播權的特殊保護 信息網絡傳播權刑法保護的強化 信息網絡傳播權保護條例 淺議《信息網絡傳播權保護條例》 《信息網絡傳播權保護條例》實施 論信息網絡傳播權的侵權行為界定與適用性 論信息網絡傳播權 試析信息網絡傳播權 淺析信息網絡傳播權 論信息網絡傳播權的法律保護 淺議檔案信息網絡傳播中的隱私權保護 試析我國信息網絡傳播權保護的法律完善 信息網絡傳播權保護條例：司法實踐中的賠償難題 信息網絡傳播權上的利益協調 “利用信息網絡傳播手段侵犯著作權罪”的罪罰適用及其完善 數字圖書館建設中信息網絡傳播權保護芻議 試析信息網絡傳播權侵權行為 信息網絡傳播權中個人合理使用的幾點思考 淺談檔案信息網絡化服務中隱私權的保護問題 常見問題解答 當前所在位置：l.
[7]馮曉青，胡夢云.技術變革與著作權法之間的關系――以法律史為基礎的理論思考[J].武陵學刊，2011（4）：87.
[8]王遷.《信息網絡傳播權保護條例》中“避風港”規則的效力[J].法學，2010（6）：128140.
[9]劉戈.視頻分享網站間接侵權責任研究[J].重慶郵電大學學報（社會科學版），2013（3）：3235.
The Application of Technology Neutrality Principle in the
Protection of Information Transmission Right
HE Peiyu1，2， LIU Mengxue1
（1.Civil & Commercial Law School， Southwest University of Political Science & Law， Chongqing 401120， China；
2.Intellectual Property Institute， Chongqing University of Technology， Chongqing 400054， China）
Abstract：
With the development of Internet technology and fast advancement of the network transmission a new way of tort sugarcoated in “technology neutrality” arises. By comparing the principle of technology neutrality around the world， the principle of technology neutrality apply in the protection of information transmission right which has some weakness. For example， there is a single standard to identify the infringement， responsibility of helping tort does not subdivide， vicarious liability is not fixed， interest and burden is unbalanced. Based on the research described above， this article presents the author’s own viewpoint and advice on the consummate of the protection of information network dissemination right. In order to solve the problems， we should point out the application on the principle of technology neutrality and clear the tort liability of technology neutrality.
【關鍵詞】 信息網絡傳播權 侵權行為 界定 適用性
根據世界知識產權組織編訂的《版權條約》中的相關內容，結合《表演和錄音制品條約》中的有關規定，可以對信息網絡傳播權進行如下的定義：通過有線或者無線的形式面向大眾進行作品、表演、錄音、錄像等信息的廣泛傳播，大眾可以任意選擇時間與地點獲取相關網絡信息的權利。《信息網絡傳播權保護條例》在實際的操作中可以起到一定的規范作用，但同時也有著局限性。筆者主要從信息網絡傳播權的侵權行為的界定和適用性來分析，以期能夠為相關的實踐提供些許理論依據。
信息網絡傳播權侵權行為的界定
隨著科學技術的進步，信息傳播的方式和渠道也越來越多樣化，最為普遍的就是利用高科技信息網絡傳播相關的信息，這樣不免涉及到侵權的問題，且界定與懲處起來也有著一定的難度。簡單地說，侵權行為屬于一種越界行為，只要超過了利益的邊界，就意味著侵權，侵權人要對被侵權人擔負一定的法律責任，并賠償一定的損失。在對侵權行為進行界定的時候首先要合理辨析侵權的責任主體。通常在一些信息網絡傳播權侵權案件的審理過程中，常常把被告的責任主體性質劃分為兩類，一種是信息網絡服務的提供者，另一種是信息網絡內容的提供者，根據這兩種責任主體的差異判定侵權者應該負有的法律責任。按理說這兩種分類在實際操作中還是非常可行的。然而我國的相關法律中同時也存在著很多類似的概念，包括網絡服務提供者、網絡內容提供者、互聯網信息服務提供者、網絡內容服務提供者等，每一種概念都有特定的外延，很多時候是相互重復的，有時候甚至會起到沖突的作用，這就不利于對主體責任的有效判別。正確判斷信息網絡傳播權侵權行為的責任主體，可以為實際的侵權界定提供必要的依據，同時也有助于法官在審判實務中充分履行其職能。
在《傳播權條例》和《行政保護辦法》中明確區分了網絡服務提供者與網絡內容提供者的內涵與界限，將內容和形式的侵權進行了甄別。信息網絡內容的提供者通常情況下是參與了信息內容的傳播，沒有經過著作人的同意，侵犯了他人的信息網絡內容的傳播權。網絡服務方式和內容的聯系關系密切，但是網絡服務的提供者并不關注傳播的具體信息內容是什么，也不會采取相關的措施控制信息的傳播，即便在客觀上具有控制信息傳播與流動的能力。
明確信息網絡服務提供者和信息網絡內容提供者具有實際的意義和作用，但也要具體問題具體分析，有一些信息網絡內容的提供者在某種情況下也是網絡服務的提供者。例如在新浪網上刊登的小說、散文、評論等具有傳遞信息的功能，從這一層面上說，它是信息網絡內容的提供者。另外在新浪網上的很多作品包括論壇與博客上的文章、評論、視頻等是新浪的注冊用戶自行上傳的，從這個角度上看來，它也是網絡服務的提供者。因而在對侵權行為的界定中，只關注被告的責任主體實際的效用不大，最主要的還是要對其侵權行為的性質予以界定。
信息網絡傳播權侵權行為的賠償適用性
信息網絡傳播權侵權行為的實際適用性要根據侵權的具體情節來判斷，其中會涉及到賠償問題。現階段，信息網絡傳播途徑的廣泛性引發出一系列的侵權問題，在高校校園中也時有發生。例如沒有經過著作人的同意將書籍或者是歌曲上傳到校園網中供學生下載使用，對于這種行為是否能夠進行免責處理也成為一個眾說紛紜的話題。支持者表示，校園的傳播空間還是比較小的，且不具備營利的性質，被侵權人實際上也未曾遭遇嚴重的經濟損失，學生進行下載的目的也不是為了牟取利潤，則可以進行免責處理。毋庸置疑的是校園的傳播空間確實不大，無論其目的如何都不能掩蓋侵權行為的事實，通過網絡將個人的作品放到網絡上進行傳播，肯定會影響作品正常的銷售情況，這對權利人的經濟利益造成了一定的損失。
對待校園網絡的侵權行為還要具體問題具體分析。無論是互聯網、局域網還是城域網，相對于某個區間都具有開放性，如果校園網也對校園以外的空間實行開放，信息網絡傳播的外延就擴大了，在這種情況下發生的侵權行為，就要根據相關的規定對侵權者進行處罰承擔相應的法律責任，并對權利人進行相應的賠償。但是如果校園網并沒有對外開放，僅僅是在比較小的范圍內的傳播，不應該判定為侵權行為。這是因為著作權立法所針對的對象主要是具有商業性質的侵權行為，這與著作權本身的精神是相符合的。對侵權行為進行界定之后就要對其進行相應的懲處，懲處的目的就是要讓那些想獲得利益又不愿意付出成本的侵權者付出相應的代價。校園網絡上的信息傳播大多不具有營利的目的，學生在下載信息的過程中也不用付出成本，因而這種行為可以不被算作是侵權行為，從另一個側面來思考，可以看作是一種資源的共享行為，這與著作權的利益平衡原則不謀而合。根據利益均衡論的理論研究，知識產權在社會公共生活中本身就有著一定的傳播性質，因而在公共空間范圍內必然會涉及到資源的共享性，所以維護創造者的利益也顯得格外重要。高校是傳播知識的地方，也是創造知識的地方，網絡媒體的使用頻率不高，對侵權作品的點擊率也不高，在侵權作品中植入的廣告也不會帶來太多的經濟效益，侵權信息本身的收益不大，權利人的實際損失也可以得到合理的評估。但是在經濟發展速度快、水平高的地區，侵權作品本身獲取的非法利潤是相當高的，人們使用網絡傳播信息的速度也非常快，波及的范圍也比較廣，因而在實際的審判中還要參照經濟發展水平，對權利人的實際損失作出較為科學和全面的評估。
對于精神方面賠償的界定和具體的實施也要根據侵權行為的性質和造成的結果來加以判定。信息網絡傳播權的侵權必然會對權利人的精神造成一定的損害，索要精神賠償是合情合理的。關于精神賠償的具體額度，還沒有出臺明確的標準，多是在侵權訴訟案件中由原告提出的，很多情況下，精神賠償沒有得到法院的認同，這是因為該項損失難以斷定。隨著經濟的不斷發展，各項規章制度的不斷完善，對精神賠償的訴求也可以得到合理的解決，在這一過程中，關鍵要看網絡傳播權本身的性質和精神損害的具體界定尺度。精神損害的賠償通常是指權利人在遭受財產損害之外，還受到了非物質范圍內的損害，包括名譽權、肖像權、姓名權受到的損害而導致的精神損傷，以及人身的傷害如殘疾、受傷甚至死亡等導致的精神損害，在各種情況下，有些是要進行精神賠償的，有些則不需要進行精神的賠償。有些精神損害的程度達到了法律所規定的范圍就可以進行精神的賠償。在信息網絡傳播侵權行為一般不會涉及嚴重的精神損害，但是可以通過其他的方式進行精神的補償，例如進行公開賠禮道歉、恢復權利人的名譽等。
結束語
綜上所述，隨著科技信息時代的迅猛發展，信息網絡傳播權的侵權行為也經常發生，按照相關的規定對侵權的行為進行科學地判定在實際的應用中意義重大，其法律適用性的分析也要針對具體的情況來分析，在參照國外先進經驗的基礎上結合我國的國情來定奪，切實維護權利人的合法權益，規范信息網絡傳播市場的秩序，以便凈化網絡信息傳播的氛圍，令信息網絡傳播權良性發展。
參考文獻：
[1]范海燕.論信息網絡傳播權的法律保護[J].中州學刊，2006，4.
[2]袁小輝.試論博客著作權之保護——兼評《信息網絡傳播權保護條例》[J].哈爾濱學院學報，2007，9.
[3]陳繼華.網絡時代著作權法定許可與默示許可的思考[J].科技與出版，2004，6.
[4]毛旭.信息網絡傳播權與發行權之比較[J].圖書館，2006，5.
[5]張慧.信息網絡傳播權對數字圖書館的影響極其對策[J].情報雜志，2003，11.
[6]樊曉峰.論數字圖書館建設中的版權保護[J].技術與創新管理，2006，2.
【關鍵詞】電信運營商；信息網絡傳播；法律責任
一、電信運營商在信息網絡傳播權法律關系中的定位
（1）電信運營商作為網絡基礎設施的經營者，如果向服務對象提供基礎的網絡接入服務，即僅為服務對象提供網絡傳輸通道，且對其在網絡中存儲或傳輸的內容不進行任何編輯、修改或選擇的行為。（2）電信運營商單獨作為信息內容的服務提供者，例如在自營的有線或無線公眾網站對用戶（即服務對象）提供增值信息業務，比如影音播放文件、音樂彩鈴、小說等等。（3）電信運營商與其他網絡服務提供者進行合作為用戶（即服務對象）提供電信增值業務（最典型的是與SP商的合作）。
二、信息網絡傳播權侵權的構成要件
信息網絡傳播權作為一種權利形態，認定其是否被侵害，目前的實踐基本上均將其列入侵權行為法的保護范疇，即信息網絡傳播權的權利人可以主張其信息網絡傳播權受到侵害，從而要求侵權方承擔賠償損失、賠禮道歉等法律責任。根據我國法學界關于一般侵權行為構成要件的通說，信息網絡傳播權侵權應當具備的四要件是：（1）行為人直接或間接地實施了侵害他人信息網絡傳播權的行為。直接侵權是指未經著作權人授權，行使著作權人專有權利的行為。間接侵權有兩種不同的含義：其一是指某人的行為是他人侵權行為的繼續，從而構成間接侵權；其二是指某人必須對他的侵權行為負一定的責任，而他自己并沒有從事任何的侵權活動。（2）信息網絡傳播侵害行為造成了權利人人身權益和財產權益的損害。侵權人未經權利人的同意，違法通過網絡傳播權利人的作品（包括各種形式的作品），在實踐中會出現使權利人的人身權益與財產權益受到了損害的情形。（3）損害與信息網絡傳播行為間有因果關系。侵權人的行為與權利人受到的損害之間是否有客觀聯系，其實際上是探討信息網絡傳播行為是否實際上為損害發生的原因。若無信息網絡傳播行為，損害是否仍舊會發生。（4）行為人的主觀過錯。無過錯而無損害，是侵權行為法的基礎原則。在信息網絡傳播權侵權糾紛中，要追究侵權人的法律責任，同樣要求侵權人存在著過錯。
三、電信運營商在信息網絡傳播權侵權糾紛中的責任承擔
（1）電信運營商作為網絡基礎設施的經營者，如果向服務對象提供基礎的網絡接入服務，即僅為服務對象提供網絡傳輸通道，且對其在網絡中存儲或傳輸的內容不進行任何編輯、修改或選擇的行為，在此情況下服務對象如發生信息網絡傳播權侵權行為，根據《條例》第二十條規定電信運營商不承擔賠償責任，同時本文認為電信運營商的網絡服務行為一般不應被認定為侵權行為。（2）電信運營商如果單獨作為信息內容的服務提供者，存在擅自向公眾用戶提供他人著作權作品或其他法律法規明確規定的侵權行為，構成侵權行為并依照《著作權法》、《條例》、《司法解釋》等規定承擔法律責任，但屬于《條例》規定的例外情形可以不承擔賠償責任。（3）電信運營商如果與其他網絡服務提供者進行合作為服務對象提供信息內容，如果發生信息網絡傳播權侵權情形，如果存在主觀過錯則構成侵權行為，但如果沒有侵權的主觀過錯則不構成侵權，同時《條例》規定的例外情形可以不承擔賠償責任。電信運營商與其他網絡服務提供者進行合作為用戶提供電信增值業務，由于電信運營商一般只提供移動通信網絡平臺，合作商提供具體的信息內容，因此電信運營商不能單獨構成侵權行為，只存在構成共同侵權行為的可能性。根據共同侵權的法理基礎，必須有侵權人的共同故意或過失的主觀過錯基礎，如果電信運營商充分履行嚴格審查義務，但仍出現信息網絡傳播權侵權行為，此時由于電信運營商在合作過程中無主觀過錯，故不構成共同侵權。
四、防范建議
（1）要高度重視對涉及信息網絡傳播權法律法規規章的學習。（2）應加強信息網絡傳播權保護的預警機制，應與公眾建立監督檢舉的交流渠道，高度重視公眾的質詢和報告，一旦有權利人發出主張權利的要求則可以馬上審查、迅速通知和及時處理，避免因怠慢和拖延導致侵權行為加重并承擔更為嚴厲的法律責任。（3）應加強向用戶提供信息內容的來源合法性的審查。（4）應及時取得提供信息服務的合法資質和嚴格審查信息服務合作商的合法資質。（5）應積極培育企業自主知識產權。
參考文獻
[1]張新寶．中國侵權行為法[J]．1998
第一條為規范互聯網等信息網絡傳播視聽節目秩序，加強監督管理，促進社會主義精神文明建設，制定本辦法。
第二條本辦法適用于以互聯網協議（IP）作為主要技術形態，以計算機、電視機、手機等各類電子設備為接收終端，通過移動通信網、固定通信網、微波通信網、有線電視網、衛星或其他城域網、廣域網、局域網等信息網絡，從事開辦、播放（含點播、轉播、直播）、集成、傳輸、下載視聽節目服務等活動。
本辦法所稱視聽節目（包括影視類音像制品），是指利用攝影機、攝像機、錄音機和其它視音頻攝制設備拍攝、錄制的，由可連續運動的圖像或可連續收聽的聲音組成的視音頻節目。
第三條國家廣播電影電視總局（以下簡稱廣電總局）負責全國互聯網等信息網絡傳播視聽節目（以下簡稱信息網絡傳播視聽節目）的管理工作。
縣級以上地方廣播電視行政部門負責本轄區內互聯網等信息網絡傳播視聽節目的管理工作。
第四條國家對從事信息網絡傳播視聽節目業務實行許可制度。
第五條國家鼓勵地（市）級以上廣播電臺、電視臺通過國際互聯網傳播視聽節目。
第二章業務許可
第六條從事信息網絡傳播視聽節目業務，應取得《信息網絡傳播視聽節目許可證》。
《信息網絡傳播視聽節目許可證》由廣電總局按照信息網絡傳播視聽節目的業務類別、接收終端、傳輸網絡等項目分類核發。
業務類別分為播放自辦節目、轉播節目和提供節目集成運營服務等。
接收終端分為計算機、電視機、手機及其它各類電子設備。
傳輸網絡分為移動通信網、固定通信網、微波通信網、有線電視網、衛星或其他城域網、廣域網、局域網等。
第七條外商獨資、中外合資、中外合作機構，不得從事信息網絡傳播視聽節目業務。
經廣電總局批準設立的廣播電臺、電視臺或依法享有互聯網新聞資格的網站可以申請開辦信息網絡傳播新聞類視聽節目業務，其他機構和個人不得開辦信息網絡傳播新聞類視聽節目業務。
經廣電總局批準設立的省、自治區、直轄市及省會市、計劃單列市級以上廣播電臺、電視臺、廣播影視集團（總臺），可以申請自行或設立機構從事以電視機作為接收終端的信息網絡傳播視聽節目集成運營服務。其他機構和個人不得開辦此類業務。
第八條申請《信息網絡傳播視聽節目許可證》，應當具備下列條件：
（一）符合廣電總局確定的信息網絡傳播視聽節目的總體規劃和布局；
（二）符合國家規定的行業規范和技術標準；
（三）有與業務規模相適應的自有資金、設備、場所及必要的專業人員；
（四）擁有與業務規模相適應并符合國家規定的視聽節目資源；
（五）擁有與業務規模相適應的服務信譽、技術能力和網絡資源；
（六）有健全的節目內容審查制度、播出管理制度；
（七）有可行的節目監控方案；
（八）其他法律、行政法規規定的條件。
第九條申請《信息網絡傳播視聽節目許可證》，須提交以下材料：
（一）申請報告，內容應包括：業務類別（自辦節目、轉播、集成等）、播出標識（從事信息網絡傳播視聽節目業務的專用標識）、傳播方式（頻道播出、點播、下載定制、輪播、數據廣播等）、傳輸網絡、傳播載體、傳播范圍、接收終端、節目類別、集成內容等；
（二）《信息網絡傳播視聽節目許可證》申請表；
（三）從事信息網絡傳播視聽節目業務的內容規劃、技術方案、運營方案、管理制度；
（四）向政府監管部門提供監控信號的監控方案；
（五）人員、設備、場所的證明資料；
（六）申辦機構的基本情況及與開展業務有關的證明（網站注冊文件、廣播電臺、電視臺許可證、廣播電視節目制作經營許可證、從事登載新聞業務許可文件等）；
（七）公司章程、營業執照、驗資證明（申請人為企業的）。
第十條申請《信息網絡傳播視聽節目許可證》的機構，應向所在地縣級以上廣播電視行政部門提出申請，并提交符合第九條規定的書面材料，經逐級審核同意后，報廣電總局審批。
中央所屬企事業單位，可直接向廣電總局提出申請。
符合條件的，廣電總局予以頒發《信息網絡傳播視聽節目許可證》。
第十一條負責受理的廣播電視行政部門應按照行政許可法規定的期限和權限，履行受理、審核職責。申請人的申請符合法定標準的，有權作出決定的廣播電視行政部門應作出準予行政許可的書面決定。依法作出不予行政許可決定的，應當書面通知申請人并說明理由。
第十二條《信息網絡傳播視聽節目許可證》有效期為二年。有效期屆滿，需繼續從事信息網絡傳播視聽節目業務的，應于期滿六個月前按本辦法規定的審批程序辦理續辦手續。
第十三條獲得《信息網絡傳播視聽節目許可證》的機構（以下簡稱持證機構）應當按照《信息網絡傳播視聽節目許可證》載明的開辦主體、業務類別、標識、傳播方式、傳輸網絡、傳播載體、傳播范圍、接收終端、節目類別和集成內容等事項從事信息網絡傳播視聽節目業務。
第十四條持證機構變更注冊資本、股東和持股比例及許可證載明的開辦主體、業務類別、標識、傳播方式、傳播載體、傳播范圍、接收終端、節目類別和集成內容等事項的，應提前六十日報廣電總局批準并辦理許可證登載事項變更手續。
持證機構地址、網址、網站名、法定代表人等事項發生變更的，應當在變更后三十日內向廣電總局備案并辦理許可證登載事項變更手續。
第十五條持證機構應當在領取《信息網絡傳播視聽節目許可證》九十日內開通業務。如因特殊理由不能如期開通，應經發證機關同意，否則按終止業務處理。
第十六條持有《信息網絡傳播視聽節目許可證》的機構需終止業務的，應提前六十日向原發證機關申報，其《信息網絡傳播視聽節目許可證》由原發證機關予以公告注銷。
第三章業務監管
第十七條用于通過信息網絡向公眾傳播的新聞類視聽節目，限于境內廣播電臺、電視臺、廣播電視臺以及經批準的新聞網站制作、播放的節目。
用于通過信息網絡向公眾傳播的影視劇類視聽節目，必須取得《電視劇發行許可證》、《電影公映許可證》。
第十八條通過信息網絡傳播視聽節目，應符合《著作權法》的規定。
第十九條禁止通過信息網絡傳播有以下內容的視聽節目：
（一）反對憲法確定的基本原則的；
（二）危害國家統一、和的；
（三）泄露國家秘密、危害國家安全或者損害國家榮譽和利益的；
（四）煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結，或者侵害民族風俗、習慣的；
（五）宣揚、迷信的；
（六）擾亂社會秩序，破壞社會穩定的；
（七）宣揚、賭博、暴力或者教唆犯罪的；
（八）侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權益的；
（九）危害社會公德或者民族優秀文化傳統的；
（十）有法律、行政法規和國家規定禁止的其他內容的。
第二十條持證機構應建立健全節目審查、安全播出的管理制度，實行節目總編負責制，配備節目審查員，對其播放的節目內容進行審查。
第二十一條信息網絡的經營機構不得向未持有《信息網絡傳播視聽節目許可證》的機構提供與傳播視聽節目業務有關的服務。
第二十二條傳播視聽節目的名稱、內容概要、播出時間、時長、來源等信息，持證機構應當至少保留三十日。
第二十三條利用信息網絡轉播視聽節目，只能轉播廣播電臺、電視臺播出的廣播電視節目，不得轉播非法開辦的廣播電視節目，不得轉播境外廣播電視節目。
利用信息網絡鏈接或集成視聽節目，只能鏈接或集成取得《信息網絡傳播視聽節目許可證》機構開辦的視聽節目，不得鏈接或集成境外互聯網站的視聽節目。
第二十四條省級以上廣播電視行政部門應設立視聽節目監控系統、建立公眾監督舉報制度，加強對信息網絡傳播視聽節目的監督管理。
持證機構應當為視聽節目監控系統提供必要的信號接入條件。
第四章罰則
第二十五條違反本辦法規定，未經批準，擅自從事信息網絡傳播視聽節目業務的，由縣級以上廣播電視行政部門予以取締，可以并處一萬元以上三萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第二十六條違反本辦法規定，有下列行為之一的，由縣級以上廣播電視行政部門責令停止違法活動、給予警告、限期整改，可以并處三萬元以下的罰款：構成犯罪的，依法追究刑事責任。
（一）未按《信息網絡傳播視聽節目許可證》載明的事項從事信息網絡傳播視聽節目業務的；
（二）未經批準，擅自變更許可證載明事項、持證機構注冊資本、股東和持股比例；
（三）違反本辦法第十六條、第十八條規定的；
（四）傳播本辦法第十九條規定禁止傳播的視聽節目的；
（五）向未持有《信息網絡傳播視聽節目許可證》的機構提供與傳播視聽節目業務有關服務的；
（六）未按規定保留視聽節目播放記錄的；
（七）利用信息網絡轉播境外廣播電視節目，轉播非法開辦的廣播電視節目的；
（八）非法鏈接、集成境外廣播電視節目以及非法鏈接、集成境外網站傳播的視聽節目的。
第二十七條違反本辦法規定，開辦機構的法定代表人、節目總編或節目審查員未履行應盡職責，出現三次以上違規內容的，省級以上廣播電視行政部門對開辦機構予以警告，可以并處一千元以下罰款。
第五章附則
摘 要 網絡技術的發展給著作權制度的專有性和地域性帶來了巨大的挑戰。現實世界中作品的傳播很容易控制,但互聯網的本質使得很難確定作品的復制,也難以確定在某一特點時間內該復制品的所在①。因此我們無法像以往那樣控制和防止出版商濫印作品而去防止作品在網絡環境下的非法傳輸。由于互聯網的全球性的特點,作品在網絡上的傳播沒有地域的限制,導致跨國傳播的過程中不可避免產生法律適用等諸多復雜問題。
關鍵詞 網絡環境 著作權糾紛 法律問題
一、著作權、信息網絡傳播權相關概念
著作權即版權,是指文學、藝術、科學作品的作者對其作品享有的權利(包括財產權、人身權)。版權的取得有兩種方式:自動取得和登記取得。《伯爾尼公約》規定版權的獲得方式為自動獲得。在中國,按照著作權法規定,作品一經完成就自動有版權。目前絕大多數的國家都遵照公約采用版權自動獲得制度。通過版權制度,版權人能獲得有效的保護并獲得合理的報酬。版權的權能包括了發表權、署名權、復制權、修改權、保護作品完整權、發行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網絡傳播權、攝制權、改編權、翻譯權及匯編權等多項內容②。
信息網絡傳播權屬于版權財產權利的一項獨立權能,《信息網絡傳播權保護條例》根據《著作權法》將其界定為:即(作品權利人)以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品,使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權利③。
二、信息網絡傳播權特點
關于信息網絡傳播權的特點,需要討論以下問題:
1.傳播方式的特定性,即以有線或無線的方式
信息網絡傳播權必定需要以互聯網傳播為前提,但無需對網絡傳播的具體方式進行逐一列舉,更不能以偏概全。網絡傳播技術在不斷更新,但復雜的技術問題不應帶來復雜的保護制度,任何網絡傳播技術革新帶來的只是傳播方式的多樣性,但通過該傳播技術向公眾提供了作品都應屬于法律規制的范圍。因此對信息網絡傳播權中的傳播方式界定應堅持技術中立性的原則。
2.權利內容的復合性
信息網絡傳播權是一種復合性的權利,不同于一般的著作權。這種復合性權利的特點是由作品在計算機網絡傳播中的特殊方式決定的。作品在網絡傳播過程中,產生了一系列涉及作品著作權的行為,主要包括復制、發行、展示和表演播放等。其中以復制行為最為突出。網絡傳播行為本身就包含了對作品的多種使用方式,而且數種使用方式具有高度的復合性,因此作為著作權人專有權利之一的網絡傳播權的內容就有了復合性的特點④。在很多網絡傳播行為中,確實存在信息網絡傳播權與復制權競合的問題。但須肯定的是,在確定信息網絡傳播權的同時,不能否認復制權的獨立存在。
3.權利行使的限制性
一種權利制度設置的動因來自于經濟利益的驅動,對利益的平衡保護以促進社會的進步乃是權利制度設置的一項基本目標。在市場經濟的環境下,每一個市場主體的行為都必然要受到利益的驅使,這是十分正常的事情,尤其是在涉及到消費方面的情況時更是如此⑤。信息網絡傳播權是絕對權,但同時又受法定許可和合理使用等權利限制,即信息網絡傳播權的行使須考慮到權利專有與社會公共利益的平衡點。在保護信息網絡傳播權的同時,也須兼顧其他利益對信息網絡傳播權應予以適當限制。
從上述特點我們可以延伸出信息網絡傳播權保護的技術原則與限制原則。限制保護原則是因為社會公眾需要方便的接觸作品,否則資源得不到共享會增加個體的研究成本并使得社會進步的進程會減緩;版權制度本身的價值取向也不是使創作者對作品的傳播和使用進行絕對壟斷,而是通過賦予創作者有限的壟斷以鼓勵和刺激更多人進行原創。要充分對版權人的權利予以保護,但同時需要充分考慮版權保護帶來公共利用幅度減小、甚至也會阻礙網絡技術的發展的影響。各國對技術措施均采取即保護又限制的原則是合理協調和維持版權人和使用者、其他權利人、社會公益之間利益平衡。
三、信息網絡傳播權保護中的具體問題
1.網絡內容提供者(ICP)的版權保護責任
網絡內容提供者,英文為Internet content providers,簡稱ICP,是指擁有自己的主頁或網站,通過互聯網定期或不定期的向不特定的上網用戶提供信息服務并以此為業的個體和組織。在版權關系中,ICP是網絡空間中版權作品內容的傳播者,其職能包括選擇、加工和傳播作品,直接進行版權作品的網絡傳播行為。其中歸責原則與責任主體是實踐中重點、難點問題。
在我國網絡內容提供者的版權侵權責任的歸責原則是過錯責任,《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十條規定“出版物侵犯他人著作權的,出版者應當根據其過錯、侵權程度及損害后果等承擔民事賠償責任。”在司法實踐中,法院已經在變通適用嚴格責任原則,即除非網絡內容提供者有法定免責的情形,否則版權人只要證明網絡內容提供者創建的網站上存在非經授權的網絡作品,網絡內容提供者就須承擔侵權責任。因此當證據證明網絡內容提供者確實傳播了非經許可的網絡作品時,網絡內容提供者已經被推定為有過錯,網絡內容提供者也就不能以已經盡到了必要的審查義務或因傳播量太大不可能進行逐一審查等理由而主張沒有過錯從而免責。
在網絡傳播領域爭議較大的鏈接主要是“深度鏈接”。深度鏈接是指,當用戶點擊鏈接時,計算機會自動繞過被鏈接網站的首頁,而直接指向具體內容頁。在鏈接的整個過程中,設鏈網站的服務器并沒有復制被鏈的信息材料,它所起的作用只是為用戶的瀏覽器提供被鏈對象的網址,而不是被鏈網頁的信息內容。在鏈接的指引下,用戶實際訪問的是被鏈網站的網頁。其計算機內存中形成被讀材料的暫時復制件的實際來源是被鏈網站的服務器而不是設鏈網站的服務器。理論通說認為鏈接行為通常不侵害權利人的著作權,但權利人明確提出停止鏈接被侵權的作品后,出鏈者未積極反應,致使侵權狀態得以延續,這種結果對權利人不公平,有悖于民事主體的合法權利不受侵害的法律原則,被告應對其過錯承擔相應的法律責任。我國司法界認為是否承擔侵權責任應當以其是否明知為前提,對于不知道鏈接侵權內容的設鏈者一般不應承擔責任,但被警告后仍未停止侵權的例外。
2.網絡服務提供者(ISP)的版權保護責任
網絡服務提供者,英文為Internet Services Provider,簡稱ISP,網絡信息傳播提供技術支持和服務的主體,包括網絡接入服務提供者和提供服務器空間、系統技術支持的網絡平臺提供者。ISP對版權作品的網絡傳播起著間接性、幫作用。
在我國如何判定一個網站的性質是屬于網絡連線服務還是內容服務?因我國對對非經營性互聯網信息服務實行備案制度,所以最簡單的方法就是查看網站的備案許可號是ICP還是ISP。例如在信息產業部備案的云南只有8家互聯網網絡服務提供者(ISP)。但是須注意,這里所指的經備案的ISP實質指網絡接入服務提供者,如中國電信、中國聯通等。
3.搜索引擎的法律地位及責任
搜索引擎是指自動從互聯網搜集信息,經過一定整理以后,提供給用戶進行查詢的系統。用戶向搜索引擎發出查詢請求(或指令),搜索引擎按照用戶的請求(或指令)在索引數據庫中檢索,進行必要的邏輯運算,最后以鏈接的方式給出查詢結果。通常搜索引擎會在這些鏈接下提供相應的摘要信息,以幫助用戶判斷此網頁是否含有自己需要的內容。我國2006年7月1日起實施的《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條規定:“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務,在接到權利人的通知書后,根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的,不承擔賠償責任;但是,明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的,應當承擔共同侵權責任。”
判斷行為人有無過錯,要看行為人對其行為的不良后果是否能夠和應當預見,并且要以行為人的預見能力和預見范圍為基礎,應區別通常預見水平和專業預見水平等情況。因此對于網站經營主體而言,不能將“避風港原則”作為逃避自身義務的萬能法則,法院也應通過判例具體確立網站經營主體尤其通過網站以各種方式營利的主體負有義務審查被鏈接的內容,也有義務采取措施提高審查的能力,只有盡到審慎審查義務的主體才能受到“避風港原則”的保護。
4.P2P模式下網絡平臺提供者的責任
P2P是peer-to-peer的縮寫,peer在英語里有“(地位、能力等)同等者”、“同事”“伙伴”等意義。這樣一來,P2P也就可以理解為“伙伴對伙伴”的意思,或稱為對等聯網。目前人們認為其在加強網絡上人的交流、文件交換、分布計算等方面大有前途。但很容易使中間服務提供者逃避責任,導致未經授權分發版權作品泛濫,導致權利人的利益無法得到保證。因為在客戶機―服務器模型下,中間服務提供者對于所傳輸的內容沒有監督義務,只有在明知或者得到適當的警告后仍對侵權行為不采取終止服務或者刪除相關侵權內容等措施的,才承擔侵權責任或者賠償責任,即所謂的“通知―刪除”責任。由此產生了非中心化(也稱分布式)的P2P技術,以便ISP逃避責任的承擔。
我國電影P2P侵權領域第一個P2P侵權判決。2007年10月,北京海淀法院判決了電影《七劍》著作權人訴P2P(點對點)軟件開發者和經營者的著作權侵權糾紛案件⑥,P2P(點對點)軟件開發者和經營者敗訴。軟件開發者對外宣傳PP點點通軟件是中國目前用戶最多、影響力最大的中文P2P軟件,并稱現有注冊用戶3500多萬,網絡用戶使用PP點點通軟件可對該軟件其他在線網絡用戶的硬盤共享文件進行搜索。PP點點通軟件根據網絡用戶的搜索指令由程序自動完成搜索并建立相應鏈接,網絡用戶點擊相應鏈接可以直接下載該軟件其他在線網絡用戶的硬盤共享文件。
當前各國都認為類似P2P軟件的提供者雖然沒有直接進行侵權行為,但是提供了方便下載的軟件給直接侵權人使用,而且提供軟件的主體主觀惡意明顯,非常清楚其提供軟件的行為實質上促成或誘使侵權行為的發生,因此提供軟件的行為被認定為幫助侵權行為,軟件提供者應當承擔侵權責任。
5.證據保全
實踐中在權利受到網絡侵權時權利人固定證據的方式一般有如下幾種:
(1)權利人自行固定網絡侵權的直接證據,并以此為證據向侵權人主張權利。在權利人自行收集證據并以此主張權利的情況下,受到侵權人否認證據合法性、真實性的幾率在90%以上,這樣權利人會陷入一無其他證據來證明獲取的證據是真實的。這樣加大了權利人的舉證責任,放縱了侵權行為的延伸。
(2)向網絡監控等中介機構購買監控資料或者在監控中介機構的網站上獲取侵權的證據。比如從“web信息博物館”上獲取的證據。針對這種證據,同樣面臨的就是侵權人對證據真實性的否認。實踐中采用這種形式獲取的證據,如果沒有其他證據來進一步證明,形成證據學上的證據鎖鏈,一般也不會得到法院采信。一是監控中介機構本身的公信力不足;二是證據認定者本身的原因。
(3)向法院申請訴前證據保全。訴前證據保全的前提是證據容易滅失,以后難以取得。依照司法實踐,當事人申請訴前證據保全必須做到:首先,提供權利證明并說明其基本情況,以證明自己是軟件著作權人或者其他權利人。其次,提交初步的證據或材料。但當前現狀是司法資源有限,法院工作太忙,不可能有更多的時間進行保全;法院訴前證據保全程序復雜,不利于證據保全的操作。
(4)向公證機構申請證據保全。這是實踐中采用最多的固定證據的方式,也是司法中最容易被采信的證據形式,但是這類公證保全形成的證據這幾年同樣遭遇侵權人的否認,主要集中在如下幾個方面:證據保全公證申請人的主體資格;保全過程中的技術問題,包含所用軟件、獲取證據的程序與方式問題等等;虛擬上網的問題;陷阱取證的問題。
(5)其他主管部門。公安機關的網絡監測機構,工業與信息產業部門等的職能或者法律要求這些部門對網絡信息的傳播內容進行監管并保存的內容。在權利人已經收集到相關侵權證據被侵權人否認的情況下,權利人可以要求這些國家機構提供監測的證據比對,以便證明侵權證據的真實與否。
四、結語
在信息網絡傳播權保護中平衡雙方利益,保證著作權人權利,同時對著作權進行合理、適度和限制性保護,促使作品盡可能傳播,滿足人們與日俱增的精神文化生活需要,是個需要權衡與統籌的問題。在當前形勢之下通盤考量信息化進程、技術保護的障礙以及恰到好處的限制政策。結合我國司法實踐以及政治層面科學發展觀中對創新的高度要求,強化知識產權保護是提高民族創新能力,融入經濟全球化的必然法律選擇。
注釋:
①王遷.論"網絡傳播行為"的界定及其侵權認定.法學.2006(5):63.
②著作權法,第十條.
③信息網絡傳播權保護條例,第二十六條.
④曹珂.侵犯信息網絡傳播權的司法保護探析. 省略/DesktopModule/BulletinMdl/BulContentView.aspx?BulID=1056.2008年12月12日訪問.
深度鏈接作為網絡著作權的新問題引發學界許多關注。文章梳理了深度鏈接的概念及特征，區分了深度鏈接與普通鏈接相比的特殊性。深度鏈接并沒有直接侵犯信息網絡傳播權，而屬于間接侵權中的幫助侵權，這在我國司法實踐中得到了認可。
關鍵詞：
深度鏈接；信息網絡傳播權；間接侵權；網絡著作權；侵權認定；司法實踐
近年來隨著互聯網技術的迅速發展，在司法實踐中出現了一些新的版權侵權現象，深度鏈接即是其中頗具代表性的問題。本文旨在詳細地介紹深度鏈接的概念特征及侵權認定，并梳理在我國發生的有關深度鏈接的大量案例來厘清其中的重要問題，希望能給國內的司法判決以一定啟發。
1深度鏈接的概念及特征
鏈接又稱超文本鏈接（Hypertextlinking），是指使用超文本制作語言編輯包含標記指令的文本文件，在兩個不同的文檔或同一文檔的不同部分建立聯系，從而使訪問者可以通過一網址訪問不同網址的文件或通過一欄目訪問同一站點的其他欄目。深度鏈接作為一般鏈接的特殊形式，指的是繞開被鏈網站的首頁而直接鏈接到分頁的鏈接方式。當用戶點擊鏈接標志時，網頁會避開被鏈接網站的首頁而直接跳轉到具體的內容頁，即分頁。通常，只要被鏈接的對象合法并且得到了權利人的許可，一般的鏈接并不會導致侵權，而本文暫不討論被鏈接的對象本身侵權的情形，因為如果被鏈接的對象本身就是侵權的，侵權就是顯而易見的。因此，在被鏈接對象不侵權的大前提下，為什么要將鏈接的特殊形式——深度鏈接來單獨討論呢？主要是基于以下原因：其一，深度鏈接容易導致廣大用戶對被鏈接網站的誤認和混淆，通常用戶往往還會以為自己還停留在原網頁上，而不會意識到自己已經進入了新的網站的分頁，這樣被鏈接網站的影響力和收益就會大大降低；其二，由于深度鏈接是直接鏈接到被鏈網站的分頁，這也會降低被鏈接網站的訪問率，因為其省去了進入被鏈接網站主頁的這一步；其三，被鏈接網站的主頁通常會投擲有大量的廣告，而深度鏈接免去了訪問主頁這一步，這也會嚴重影響被鏈網站的廣告效果。近年來在全球范圍內由深度鏈接引起的訴訟越來越多，從1996年發生在蘇格蘭的ShetlandTimesV.Wills的深度鏈接第一案到我國今日頭條的侵權糾紛，司法實踐中對深度鏈接的侵權問題的討論從未停止。基于此，深度鏈接這一鏈接形式是值得拿出來單獨討論的，并且在司法實踐中關于深度鏈接既有著作權法上的侵權問題又有反不正當競爭法上的問題，本文僅討論著作權法中的關于深度鏈接的侵權問題。
2深度鏈接涉及的著作權問題
深度鏈接涉及到知識產權法中的著作權人的財產權，其中包括復制權、發行權、信息網絡傳播權和改編權等。對于深度鏈接是否侵犯了被鏈接網站的復制權、發行權和改編權，學界沒有太大爭議，基本認為深度鏈接沒有侵犯這幾類權利，但對于深度鏈接是否侵犯信息網絡傳播權，學界有較大爭議，下面對其進行具體分析：目前我國司法界和學術界對涉及信息網絡傳播權的訴訟經常會有較大爭議，根本原因就在于對“網絡傳播行為”的認識尚有模糊之處。要正確認定深度鏈接是否侵權，首先要有對信息網絡傳播權控制的網絡傳播行為有清楚的界定。我國《著作權法》第10條1款第12項規定：“信息網絡傳播權，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。”這一規定也是借鑒了1996年的《世界知識產權組織版權條約》中的關于信息網絡傳播權的界定。遺憾的是我國法律法規中并沒有對網絡傳播行為做出具體規定，本人認為網絡傳播行為的核心在于提供作品，使作品處于可被公眾獲得的狀態，提供作品又具體指將文件上傳至或以其他方式置于向公眾開放的聯網服務器或計算機中。“其他任何沒有將文件上傳至或者以其他方式置于向公眾開放的聯網服務器或計算機中的行為都不構成網絡傳播行為。”而深度鏈接只是鏈接到了被鏈接網站的分頁，沒有實質地將文件上傳或以其他方式置于開放的聯網服務器，真正的上傳文件者不是實施深度鏈接的人，而是被鏈接網站作品的原始上傳人。只有這個原始上傳人才使作品處于公眾可獲得的狀態，深度鏈接充其量只能說加劇了公眾獲得的范圍。基于此，深度鏈接不屬于信息網絡傳播行為。提供鏈接不屬于網絡傳播行為在國際上也得到了廣泛的認可。世界知識產權組織（WIPO）對于《世界知識產權組織版權條約》（WCT）第八條有項議定聲明：“僅僅是為促成或進行傳播提供實務設備或設備的，不致構成本條約或《伯爾尼條約》意義下的傳播。”深度鏈接盡管擴大了作品的傳播范圍，但其不屬于上傳作品的行為，因此就不能認定為網絡傳播行為，也就沒有直接侵犯被鏈網站的信息網絡傳播權。
3深度鏈接在我國的司法實踐
從2000年以來，我國的司法實踐中也發生了一些有關深度鏈接的侵權糾紛，本人收集了一些2004年之后有較大影響力的關于深度鏈接的案件（都為中國境內案件）。這些案件都是關于深度鏈接侵犯版權的問題，從這些案例來看，原告與被告的爭議和法院判決的焦點主要集中在以下三個問題：
3.1服務器標準與用戶感知標準前面已經論述了深度鏈接不屬于我國《著作權法》規定的網絡傳播行為，沒有直接侵犯信息網絡傳播權。事實上，在判斷深度鏈接是否為網絡傳播行為時，在司法實踐中存在服務器標準和用戶感知標準之爭，但法院在判例中多選擇服務器標準。服務器標準通常應是以傳播的作品、表演、錄音錄像制品是否由網絡服務提供者上傳或以其他方式置于向公眾開放的網絡服務器上為標準，而用戶感知標準則是為提供搜索、鏈接服務的網絡服務提供者所提供服務的形式使用戶誤認為系其提供作品。法院在實際審判中不會完全摒棄用戶感知標準，也會借鑒用戶感知標準，借助信息網絡傳播權的司法解釋中關于舉證責任的分配來判斷提供者是誰。依據服務器標準，深度鏈接是沒有將文件復制或上傳到服務器中的，只是提供了到被鏈網站分頁的鏈接，“設鏈”與“上傳”文件是有本質區別的行為，因此深度鏈接通常不會認定為直接侵權，而在損害賠償上會基于是否造成用戶的誤認或不良影響的大小來確定賠償數額。服務器標準也得到了國際的認可，例如在“Perfect10V.Google”案中，美國第九巡回法院判決指出應依據“服務器標準”（servertest）來認定直接侵權，而鏈接并沒有將文件上傳至服務器中，就不能認定為直接侵權，只能是間接侵權。用戶感知標準僅僅依靠用戶的主觀感受來判斷是否侵權，主觀性太強，而且明顯忽視了互聯網整合資源、聚合資源的特征，因此不能為法院所接受。澳大利亞高等法院的判決也有類似規定，服務器標準作為直接侵權認定標準已被國際認可。
3.2直接侵權與幫助侵權的區分“直接侵權”與“幫助侵權”這類術語盡管沒出現在我國著作權法的規定中，但卻在理論界和司法實踐中得到了認可。幫助侵權屬于間接侵權，是指行為雖然沒有構成對他人專利權的侵犯，但是卻教唆或引誘第三人侵權，從而在事實上幫助了侵權或者共同參與了侵權。幫助侵權的成立必須有幫助者的主觀上的故意或者過失，這與直接侵權中的無過錯責任不同。知識產權的基本理論認為，著作權間接侵權的行為并沒有侵犯《著作權法》和《信息網絡傳播權保護條例》中關于著作權和領接權的權能，而是該行為構成了幫助、引誘、教唆直接侵權人的行為，應該承擔共同侵權責任。我國《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條做出如下規定：“網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任。”這條規定也間接地肯定了深度鏈接不屬于直接侵權行為，而屬于間接侵權行為，具體說來，是屬于間接侵權中的幫助侵權行為。
3.3“明知”或“應知”的判斷設鏈方對被鏈作品的侵權是否明知或應知也是在司法審判實踐中的一個重要考量因素。對“應知”的判斷概括說來應當適用“紅旗標準”，紅旗標準是指當他人實施侵權行為的事實像一面鮮艷的紅旗在網絡服務提供者面前公然地飄揚時，如果網絡服務提供者對侵權事實視而不見，那么同樣能夠認定網絡服務提供者應當知曉侵權行為的存在。最高人民法院2012年公布的《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第九條、第十條做出了具體說明，包括“傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權信息的明顯程度；網絡服務提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進行了選擇、編輯、修改、推薦等；網絡服務提供者是否積極采取了預防侵權的合理措施”等。比如對于一些即將上映或正在上映的熱門影片，一些網站上可能會出現槍版影片的深度鏈接，這些設鏈網站顯然侵犯了這些影視作品的信息網絡傳播權，這時就可以依據“紅旗標準”來判斷設鏈網站的侵權行為。第十條“網絡服務提供者在提供網絡服務時，對熱播影視作品等以設置榜單、目錄、索引、描述性段落、內容簡介等方式進行推薦，且公眾可以在其網頁上直接以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院可以認定其應知網絡用戶侵害信息網絡傳播權”，十一大唱片公司訴雅虎案的判決就體現了第十條的內容，原告將被告設置鏈接構成幫助侵權作為訴因而贏得了審判，被告恰好就是為其鏈接的內容設置榜單進行推薦而且公眾可以直接在其網頁下載，所以該案法院判決原告獲勝。對于“明知”的判斷，國內學者王遷總結了“無通知則無明知，無明知則無責任”的原則，對明知的判斷主要看是否收到了權利人的通知，因為在實踐中，設鏈方通常不會主動承認自己明知被鏈接的內容侵權，明知是一種主觀心理狀態，只能通過外部行為來判定，而這種外部行為就是通知后的行為。因此，沒有權利人的通知，就無法判斷設鏈方的明知的主觀狀態，權利人向設鏈方發出通知就成為證明設鏈者“明知”的唯一途徑。在司法審判實踐中，判斷設鏈方“應知”的主觀心理狀態可以直接適用“紅旗標準”，判斷設鏈方“明知”的主觀狀態可以適用“無通知則無明知，無明知則無責任”的原則。
4合理使用的抗辯
著作權法中關于著作權侵權的抗辯主要有合理使用、法定許可、強制許可、著作權失效等，而關于深度鏈接這種形式，討論較多的抗辯事由則是合理使用。美國最高法院在Camphell訴Acuff-RoseMusic案中就曾指出版權保護中設立合理使用制度的最初目的就是促進科學進步及有益文化藝術的傳播。美國版權法第107條也明確規定：“出于批評、評論、新聞報道、學術研究的目的而合理使用受版權保護的作品不構成侵犯版權。”深度鏈接作為網絡著作權的一種行為，也應該受到合理使用這類抗辯的約束。當設鏈網站設置鏈接的目的純粹是為了自己的個人教育，或在線教育，或設立公共圖書館，就可以以合理使用作為抗辯事由。判斷合理使用時應該考慮的因素包括該使用的目的是營利性的還是非營利性的、受版權保護作品的性質、該使用對受版權保護的作品的潛在市場或價值的影響等。
5結語
信息化時代著作權侵權判定越來越復雜，以深度鏈接為例，我國的司法審判實踐對于深度鏈接案件的處理從直接侵權到間接侵權不斷改進，最后依據服務器標準認定深度鏈接不屬于信息網絡傳播行為，不是對信息網絡傳播權的直接侵犯，而是間接侵權中的幫助侵權，這無疑是司法審判實踐的進步。至于間接侵權這一概念能否適當地引入到我國的立法中可能還有一段較長的路要走。除了深度鏈接問題，還有APP客戶端內容聚合、加框鏈接等網絡著作權新問題值得探討，在著作權法的語義體系內解決互聯網領域的網絡著作權問題對廣大法律工作者來說既是機遇，又是挑戰。
參考文獻
[1]Campbellv.Acuff-RoseMusic，510U.S.569（1994）．[2]Perfect10V.Google，Inc.2007U.S.App．
[3]曹偉，王艾萍．深度鏈接侵犯信息網絡傳播權標準探究[J]．中國版權，2015，（4）．
[4]官文娟，江向東．對深度鏈接的思考[J]．山東圖書館學刊，2009，（1）．
[5]王遷，王凌紅．知識產權間接侵權研究[M]．北京：中國人民大學出版社，2008．
[6]王遷．論“網絡傳播行為的界定及其侵權認定”[J]．法學，2006，（5）．
[7]王遷．再論“信息定位服務提供者”間接侵權的認定——兼比較“百度案”與“雅虎案”的判決[J]．知識產權，2007，（4）．
[8]余俊緣．內容聚合與深度鏈接相關版權問題探究[J]．中國版權，2014，（6）．
[9]黃曉勇．深度鏈接的版權問題及應對策略[J]．江西圖書館學刊，2009，（2）．
（一）完善信息網絡傳播權的保護范圍在《信息網絡傳播權保護條例》中，版式設計權并不包括在信息網絡傳播權的保護規定的范圍內。但隨著我國藝術文化作品在網絡傳播數量的激增和速度的加快，目前大多數圖書期刊已經推出了數字版，因此通過網絡傳播侵犯版式設計等信息的侵權行為也大量涌現，如果我國立法還認為信息網絡傳播權中不包括版式設計權，侵權人可以通過法律漏洞暢通無阻且無后顧之憂的侵犯網絡出版者的版式設計權，后果將不堪設想。因此，為了符合時代的發展和主流思想，將版式設計權納入到信息網絡傳播權的保護內勢在必行。
（二）完善版式設計權與反不正當競爭法的聯系由于傳統出版刊物的版式設計獨創性要求較低，所以法律只給予了版式設計權鄰接權性質的保護。但是，版式設計受保護的條件之一是需具備獨創性，但我國法律未規定其判斷標準，在侵權案件中出版社也面臨著取證難的問題。而通過公法性質的《反不當競爭法》可對私法性質的《知識產權法》起到兜底性的保護作用。也就是說《知識產權法》關于出版者版式設計權的保護存在空白的地方可以通過《反不正當競爭法》來尋求救濟和正當權利利益的維護，填補漏洞，以體現公法的維護社會經濟健康發展秩序的重要作用。因此應該將著作權法與反不當競爭法更有效地銜接起來，保護出版者的版式設計權甚至能夠全面保護知識產權權利人的合法權利。
（三）完善版式設計權的追責機制現有的法律規定對于侵犯出版者的版式設計權的責任追究規定較為籠統，權利人的權利受到侵犯時很難得到應有的救濟和賠償。版式設計具有一定的獨創性，雖然其獨創性程度的認定仍存在歧義，但此已表明版式設計匯集了版式設計人的精神以及腦力勞動和藝術創作，應當被一視同仁給予應有額保護。相信每一位創作者在創作自己的作品時投入熱情和精力，也會表達自己的精神寄托，因此著作權法是否引入精神賠償也值得商榷。與此同時，在其他民事責任的賠償也應當更加符合實際，尤其在經濟賠償上，應當更細出更有針對性的賠償標準，更好地保護出版者的合法權利，以此促進我國保護知識產權保護制度的蓬勃發展。
上海市第二中級人民法院最近作出一審判決，判令上海鴻聯九五信息技術有限公司停止對滾石國際音樂股份有限公司所享有的任賢齊的《兄弟》《永夜》等14首錄音制品信息網絡傳播權的侵害，并賠償滾石公司經濟損失人民幣2萬元。
此前，上海鴻聯九五信息技術有限公司利用網絡點播、電話接聽的方式向公眾傳播任賢齊的《兄弟》《永夜》等歌曲，滾石國際音樂股份有限公司則將上海鴻聯九五信息技術有限公司告上法庭，要求停止對其享有錄音制作者權的侵害，停止提供涉案歌曲信息網絡公眾傳播服務，并賠償損失。
2004年3月，滾石國際音樂公司發現上海鴻聯九五信息技術有限公司在其經營的網站上向公眾提供歌曲的在線播放服務。例如，用戶只要以手機號登錄該網站首頁，進入“手機短訊”項下的“短信點歌”網頁，輸入歌手姓名“任賢齊”，點擊所需曲目，即可從該網站上將所選歌曲發送到指定的電話機上，用戶就能在電話機上收聽所點播的歌曲，也可以用錄音機將其錄制并保存。
滾石公司認為，自己是任賢齊演唱的《永夜》等17首歌曲的錄音制作者，享有對這17首歌曲的錄音制作者權。上海鴻聯九五信息技術有限公司未經其許可，通過互聯網向公眾傳播上述歌曲，侵犯了滾石國際音樂公司的信息網絡傳播權。上海鴻聯九五信息技術有限公司則辯稱，它未提供音樂下載或視聽鏈接，僅僅是通過電話播放音樂的片斷，幫助溝通人與人之間的關系，屬于合理使用。
上海市第二中級人民法院根據國際唱片協會出具的《會員錄音/錄像音樂制品權利人證書》確認，涉訴的17首歌曲中的《永夜》等14首歌曲的錄音制作者是原告滾石國際音樂公司。
上海市第二中級人民法院認為，錄音制作者對其制作的錄音制品，享有許可他人復制、發行、出租、通過信息網絡向公眾傳播并獲得報酬的權利。其中信息網絡傳播權是指錄音制作者以有線或無線方式（包括：通過互聯網下載、視聽、閱讀、觀看、通過電話通訊系統收聽的方式）使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。上海鴻聯九五信息技術有限公司在自己經營的網站上提供“短信點歌”服務，使公眾可以通過互聯網點播涉訴的14首歌曲，并通過電話通訊系統獲取自己選定的歌曲，這種行為已侵犯了滾石國際音樂公司所享有涉案歌曲的信息網絡傳播權。
新華網·楊金志 梁宗
