時間：2023-02-21 09:52:52
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇商品房預售合同，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
賣方（以下簡稱甲方）：__________________________
買方（以下簡稱乙方）：__________________________
甲方按照《北京市實施〈中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例〉辦法》的規定，已合法取得北京市___________區（縣）________地塊的土地使用權，土地使用面積為______平方米，土地使用期限_________年，自______年____月____日至_______年____月____日止，國有土地使用證號為____________。甲方在上述地塊上建設項目的名稱為__________，現已具備規定的預售條件，經北京市房屋土地管理局批準，準予上市預售，外銷預售許可證號為__________。
乙方自愿購買甲方的_________房屋，房屋用途為_________。甲方已于_____年____月____日收到乙方預購房屋的定金________元。雙方經友好協商，就上述房屋的預售預購事項，訂立本合同。
第一條 __________房屋，建筑面積為___________平方米（含共有共用面積、分攤面積、房屋狀況詳見附件一），國有土地使用面積______平方米（含共有共用面積），土地使用期限自房屋產權過戶之日起至_________年____月____日為止。
上述各項面積為甲方暫測面積，房屋竣工后以北京市房屋土地管理局實測面積為準。
第二條 甲乙雙方同意，該商品房交付時，房屋的實際面積與暫測的差別不超過暫測面積的±_______％（不含）時，按照本合同第三條所述房屋售價進行結算；實測面積與暫測面積之差超過暫測面積的±_________％（含）時，自甲方向乙方出示北京市房屋土地管理局實測面積文件之日起____日內，乙方有權解除本合同。合同解除自乙方書面通知送達甲方之日起生效。甲方除在合同解除后30日內向乙方雙倍返還定金外，并須將乙方已付的房價款及利息全部退還給乙方。利息按中國人民銀行固定資產貸款利率（付款幣種為人民幣）或按中國人民銀行外匯貸款利率（付款幣種為外匯）計算。
第三條 雙方同意上述預售房屋售價為每建筑平方米_____幣_______元，價款合計為（大寫）________幣 ___仟____佰____拾____萬_______仟_______佰_______拾_________元整（小寫：________元）。乙方同意按附件二所列的方式付款，并按期將購房價款匯入甲方指定銀行帳號。乙方已支付的定金在乙方最后一次付款時轉為購房價款。甲方售樓款監管銀行為______，銀行帳號為________。
第四條 乙方如未按本合同附件二所列付款方式規定的時間付款，甲方對乙方的逾期應付款有權追索違約金，違約金應自本合同約定的付款之日起至實際付款之日止。每延期一天，乙方按延期交付價款的萬分之________（大寫數字）向甲方支付延期付款違約金。
第五條 乙方如未按本合同附件二所列付款方式規定的時間付款，逾期超過_____日（遇法定節假日順延）乙方未付款的，甲方有權解除本合同。合同解除自甲方書面通知送達乙方之日起生效。乙方已交納的定金甲方不予返還。甲方將乙方已付的房價款退還給乙方。
第六條 甲方須于______年____月____日前，將房屋交付給乙方。甲方交付房屋時，應同時提交建設工程質量監管部門出具的《工程質量竣工核驗證書》。
第七條 除不可抗力外，甲方未按期將房屋交付給乙方的，乙方有權向甲方追索違約金。違約金支付時間自房屋應交付之日起第二天起至實際交付日止，每延期一天，甲方按房價款總額的萬分之___________（大寫數字）向乙方支付違約金。
第八條 除不可抗力外，逾期_______日（遇法定節假日順延）甲方未交付房屋的，乙方有權解除本合同。合同解除自乙方書面通知送達甲方之日起生效。甲方除在合同解除后30日內向乙方雙倍返還定金外，并須將乙方已付的房價款及利息全部退還給乙方，利息按中國人民銀行固定資產貸款利率（付款幣種為人民幣）或按中國人民銀行外匯貸款利率（付款幣種為外匯）計算。
第九條 因不可抗力甲方未按期交付房屋的，逾期最多不超過_________日，超過時，乙方有權解除本合同，合同解除自乙方書面通知送達甲方之日起生效。甲方應將乙方交付的定金、房價款及利息退還給乙方（利息計算同第二條）。
第十條 甲方交付的房屋經建設工程質量監管部門認定不合格的，乙方有權解除本合同，甲方應在合同解除后30日內向乙方雙倍返還定金，并將乙方已付的房價款和利息全部退還乙方（利息計算同第八條）。 甲方交付房屋的裝修、設備未達到附件三規定的裝修、設備標準的，甲方同意按未達到部分的差價雙倍向乙方補償。
第十一條 甲方同意按《建設工程質量管理辦法（試行）》《北京市建設工程質量條例》及有關規定，自房屋交付之日起對乙方購置的房屋進行保修。
第十二條 乙方同意在物業管理委員會未選定物業管理公司之前，其購置的房屋由甲方或甲方指定的物業管理公司負責管理。
第十三條 本合同由雙方簽字后，境內的應于三十日內，境外的應于六十日內，由雙方持合同共同到北京市房屋土地管理局房地產市場管理處辦理預售、預購登記手續。
第十四條 本合同登記后至______年____月____日前，乙方如轉讓其預購的房屋，須與轉受讓人在本合同上背書，并按規定到北京市房屋土地管理局房地產市場管理處辦理預售合同轉讓登記手續。
第十五條 雙方同意房屋交付后三十日內共同到北京市房屋土地管理局房地產市場管理處辦理房屋買賣過戶審批手續。
第十六條 辦理上述手續時發生的稅費，由雙方依照有關規定繳納。
第十七條 本合同的訂立、效力、解釋、履行及爭議的解決均受中華人民共和國法律的管轄，凡因履行本合同所發生的或與本合同有關的一切爭議，雙方同意按以下第_______種方式解決糾紛（用漢字填寫）。
（一）因履行本合同發生的爭議，由當事人協商解決，協商不成的，提交北京市仲裁委員會仲裁。
（二）因履行本合同發生的爭議，由當事人協商解決，協商不成的，依法向人民法院起訴。
第十八條 本合同未盡事項，雙方可簽定補充協議。
本合同的附件為本合同不可分割的組成部分，具有同等的法律效力。
第十九條 本合同正本壹式兩份，甲乙雙方各執壹份，副本共______份，北京市房屋土地管理局存兩份。甲方（簽章）：__________________ 乙方（簽章）：________________
法定代表人： __________________ 法定代表人：__________________
地址：__________________________地址：________________________
聯系電話：______________________ 聯系電話：_________________ __
郵政編碼：______________________郵政編碼：____________________
授權人：____________________ 國藉：________________________
聯系電話：______________________身份證號碼或護照號碼：________
身份證號碼或護照號碼：__________ 人：______________________
聯系電話：____________________
簽約地點：______________________
簽約時間：______________________
預售登記機關：（章）____________
經辦人：________________________
____________年_______月_______日
附件一房產平面圖樣式附件二付款方式樣式附件三裝修標準、設備標準及其它交用條件
地面：
天花板：
門窗：樣
內墻：
廚房：
衛生間：
上下水交付使用時間：式
供電交付使用時間：
燃氣交付使用時間：
供熱交付使用時間：
賣方:買方:
附件四（一）背書欄樣
式
轉讓人(簽字):轉讓登記機關(章)
轉受讓人(簽字):經辦人:
轉讓時間:時間:
附件四（二）背書欄樣
式
轉讓人(簽字):轉讓登記機關(章)
轉受讓人(簽字):經辦人:
轉讓時間:時間:
北京市房屋土地管理局
一九九七年四月一日
在商品房預售實務中，開發商向社會公開招募預售商品房認購時，往往會采用由認購人填寫認購書或簽訂認購協議等做法。認購書(又名購房預訂書、認購意向書、購房訂購單、購房臨時證明單)是商品房買賣雙方當事人在簽訂正式預售合同前所簽訂的一種法律文書，是對雙方買賣商品房有關事宜的初步法律確認和書面憑證。商品房預售認購書廣泛存在于商品房預售交易過程中，但由于我國法律、法規對認購書沒有進行具體的規定，其所涉及的權利和義務容易混淆，目前理論和實務界對其獨特的法律地位有不同的認識，對其法律適用存在著一定的爭議。
1、一種意見認為，認購書本身即為一買賣合同。雙方當事人磋商后在平等自愿的基礎上表達了自己的真實意思，簽訂了書面的認購書，從程序、形式、內容上看，認購書都已符合合同的成立要件，日后之正式商品房預售合同只不過是對認購書的補充。
2、另有一種意見認為，認購書與正式的商品房預售合同不能混為一談。從認購書與正式合同的牽連性上判斷，認購書還不足以成為獨立合同，它僅僅是對簽訂正式合同相關事宜的約定;主合同(商品房預售合同)尚未成立，作為從合同的認購書根本就無效。
3、還有一種意見則認為，認購書與商品房預售合同的關系是預約合同與本合同的關系。預約合同，或稱預備性契約，是談判當事人一方或雙方為將來訂立確定性本合同而達成的書面允諾或協議。合同約定的是當事人為特定行為的義務，而不是對行為結果的直接確認。具體到認購書中，它只是分配給當事人達成正式商品房預售合同的義務，對行為的內涵有默示性的要求，即雙方在為簽訂正式合同而進行談判時，須盡最大努力，確保公平的談判，一方對另一方不得強加不合理條件，不得利用己方之優勢地位迫使對方接受不公平內容。認購書體現了預約合同最突出的特征：它約定的是當事人為將來訂立本合同而談判的義務。
筆者認為，對認購書的法律屬性應作具體分析，不能一概而論。認為認購書是購房意向書和買賣從合同的人實質上意旨一樣，都是全然否定認購書的法律效力，其有悖于雙方當事人簽署認購書的目的。有的認購書沒有任何法律意義，有的其實是正規的本合同。尤其在當前商品房預售實務中，認購書已越來越常見。考慮到商品房預售雙方當事人談判地位的懸殊差距，筆者認為，在簽訂商品房認購書時，應對所認購商品房的相關內容加以約定，使其取得合同的約束力。在一般情形下，認購書不可能將預售合同的所有條款都包含進去，但至少應當包含下列條款：預購商品房的位置、樓層、總面積、單價、總價、簽訂正式預售合同的時間。在這種情形下，應當認定認購書有效成立。如果當事人在簽訂正式預售合同的時候對一些非主要條款發生爭議，應當依據公平原則，參考商品房預售的實踐確定預售合同的內容。如果僅僅因為一些非主要條款而否認認購書的合同效力，則不利于保護交易的安全和穩定。但在實踐中，也有預購方與預售方簽訂的預售商品房認購書未將預售合同應當具備的必要條款包含進去，在這種情形下，只能將其認定為意向書，不具有法律上的約束力。
現實中，在未取得預售許可證的情形下，為了規避法律，預售方往往采取所謂“內部認購書”的形式。這種認購書的目的在于規避強行性法律規范，屬違法行為。對于其效力，應當區分具體情況具體處理。如果事后預售方辦理了預售許可證，可以認定認購書有效;如果事后開發商仍未取得預售許可證，則應當認定認購書無效，開發商承擔賠償預購方損失的責任;在預售方與預購方約定了定金條款的情形下，定金應被認為約定的信賴利益損失額。當然，無論開發商事后是否辦理預售許可證，都應當承擔行政法上的責任，由行政執法機關給予行政處罰。
二、登記備案對于商品房預售合同效力的影響
根據我國相關法律規定，商品房預售合同屬于應辦理登記備案的合同，但該登記備案是否為合同的生效要件，目前存在著爭議。如果預售合同以登記備案為生效要件，則預售合同自登記備案之日起成立;如果不以登記備案為合同的生效要件，則合同自簽訂之日起成立。對此的認識，涉及到預購方對開發商和預購商品房的權益保護問題。筆者認為，預售合同登記備案不應是預售合同的生效要件，預購方的權益在預售合同依法簽訂時即已成立。主要理由如下：
1、預購方因預售合同對開發商所享有的權益為債權，對預售商品房享有的權益為期待權。民法中的登記制度是為了體現不動產物權公示這一原則而設立的，從一開始就不是為債權的設立、變更、終止而設立的，債權只是相對人之間的關系，無須創設登記制度。因此，預購方取得的對開發商的債權和對預售商品房的期待權并不需要以登記為要件，商品房預售合同作為不動產買賣合同，只要符合一般買賣合同的生效要件即可生效，登記僅是物權變動的生效要件。
2、根據民法的一般原理以及我國合同法、相關司法解釋的規定，法律行為的效力是否以登記為準，應以法律規定為準;在法律沒有明確規定合同未經登記合同無效的情形下，登記本身并不影響到合同的效力。我國相關法律要求商品房預售要進行登記，但也指出這僅僅是備案，同時也并未明確規定登記與否將影響到合同的效力。也就是說，從商品房預售合同登記備案的立法原意來看，其主要目的在于從行政管理的角度出發，規范整個商品房預售市場，而合同的效力則是另外一個問題。
3、不以登記備案為預售合同的生效要件有利于保護預購方的權益。我國現行法律將商品房預售合同登記備案規定為預售方即開發商的法定義務，若認為此登記備案為合同的生效要件，那么，開發商只要一天不履行該法定義務，預售合同便一天不能生效。其后果必然是開發商怠于履行登記備案義務，在出現對自己不利的情況時主張合同無效，損害預購方的權益。特別是遇房價上漲時，開發商很可能將商品房再次高價出售并對此高價預售予以登記備案，又以合同未登記備案為由向前一預購方主張合同無效。此種情況下，前一預購方就無法追究開發商的違約責任。因此，從現代社會立法之取向——保護弱小群體(在預售合同關系中即預購方)的角度出發，預售合同登記備案也不應是預售合同的生效要件。
上海市工商行政管理局監制
二零零零年印制
特別告知
一、本合同文本是根據《上海市房地產轉讓辦法》制定的示范文本，印制的和同條款為提示性條款，供雙方當事人約定采用。
二、購房是一種民事法律行為，涉及的標的額較大、專業性較強、法律規范較多，為更好地維護雙方當事人的權益，雙方簽訂合同時應當慎重，力求簽訂得具體、全面、嚴密。
三、在簽訂預售合同前，房地產開發企業應向購房人出示商品房預售許可證。預售許可證真實性、合法性及該商品房屋是否存在重復預售和被司法機關查封等權利轉移受限制的情況，購房人可向該商品房屋所在地的區縣房地產交易中心查閱。
四、為保護合同雙方當事人的合法權益，雙方可以將預售廣告、售樓書約定為商品房預售合同的附件。
五、預售的商品房是房地產開發企業正在建設中的房屋（或已建成但未經初始登記的房屋），該房屋的面積、交房日期質量等方面都存在著不確定因素。房屋買賣雙方在簽訂前，應對下列問題予以充分了解：
1．商品房預售時房屋的建筑面積是暫測的，房屋交付時則以上海市房屋土地資源管理局認定的測繪機構實測建筑面積為準。預售合同中須明確載明房屋的建筑面積、套內建筑面積、公用分攤建筑面積。暫測面積與交付時實測面積不一致，按《上海市房地產轉讓辦法》第四十四條規定處理。
【第四十四條（預售商品房交付時建筑面積增減的處理）
預售商品房交付時，其建筑面積與預售合同的約定出現增減的，應當按照下列規定處理：
（一）因按照本辦法第二十七條第二款規定分攤房屋公用部位的建筑面積或者因具有相應資質的測量機構實際勘測的誤差而造成建筑面積增減的，預售合同約定的轉讓總價格不變。
（附第二十七條 第二款：房屋轉讓時，房屋的公用部位、公用設備與自用部位、自用設備同時轉讓；公用部位的建筑面積按照國家和本市有關規定由房地產權利人分攤。）
（二）因預售商品房的建筑設計變更而造成建筑面積增減的，按照本辦法第三十九條的規定處理。
（附第三十九條：已經預售的商品房，房地產開發企業不得擅自變更其建筑設計；確需變更的，應當在征得預購人同意并報規劃管理部門審核批準后，與預購人訂立預售合同的變更協議。
未征得預購人同意，房地產開發企業變更預售商品房的建筑設計的，預購人有權解除預售合同，并由房地產開發企業承擔違約責任。）
買方（以下簡稱乙方）：________________________
甲方根據《中華人民共和國城市房地產管理法》及有關規定，已依法取得________市________區（縣）________________ 地塊的國有土地使用權，土地使用面積為________平方米，土地使用年限________，自________________至________________止，國有土地使用證號為________________。甲方在上述地塊上建設的________________，現已具備規定的預售條件，經________市房屋土地管理局批準，準予上市預售，商品房銷售許可證號為________________房內證字第________號。
乙方自愿購買甲方的________________房屋，房屋用途為 ________________。乙方預購房屋的定金為人民幣________元。雙方經協商，就該房屋的預售預購事項訂立本合同。
第一條 房屋，該房屋狀況詳見附件一。房屋建筑面積為________平方米（包括：套內建筑面積________平方米，分攤的共有共用建筑面積________平方米）。共有共用部位詳見附件二。上述建筑面積為甲方暫測面積，房屋竣工后以測繪部門實測面積為準。
甲方出售該房屋時亦同時將該房屋所占用范圍內的土地使用權轉讓給乙方，土地使用面積（含分攤的共有共用面積）為__________平方米，該土地使用面積為甲方暫測面積，房屋竣工后以測繪部門實測面積為準。土地使用期限自房屋產權過戶之日起至_____年_____月_____日止。
第二條 甲乙雙方同意，結算房價款時，房屋的實測建筑面積與暫測建筑面積的誤差不超過暫測建筑面積的±_____%（含____%）時，按照本合同第三條所述房屋單價據實結算；房屋建筑面積誤差超過上述約定幅度時，自甲方向乙方出示測繪部門實測面積數據之日起日內，甲乙雙方同意按下述第________________（大寫數字）種方式處理：
1．乙方有權解除本合同，合同解除自乙方書面通知送達甲方之日起生效，甲方除在合同解除之日起30日內向乙方雙倍返還定金外，并須將乙方已付房價款及利息全部退還乙方。利息按________利率計算。
2．按照本合同第三條所述房屋單價據實結算。
3．________________________________________________________
【關鍵詞】商品房預售合同；預售合同的備案登記；預告登記
一、商品房預售合同的定義與性質
1.根據《城市商品房預售管理辦法》的相關規定，商品房預售通常意義上指的是房地產開發企業將正在建設中的房屋預先出售給承購人，由承購人進行支付定金或房價款的行為。房地產開發企業與承購人就上述行為所簽訂的合同就是商品房預售合同。
2.商品房預售合同的性質
（1）商品房預售合同不是預約合同
（2）商品房預售合同不是期貨買賣合同
（3）商品房預售合同是附期限的合同
（4）商品房預售合同不是分期付款買賣合同
二、商品房預售合同備案登記效力與立法意義
預售商品房時，買賣合同所確定的房屋尚不存在，此時不能辦理房屋權屬證明，購房者在跟開發商之間只是基于簽訂商品房買賣合同后形成的債權債務關系。因此，購房者在支付購房款后承擔了比較大的風險，法律對商品房預售行為進行了特別規范，如商品房預售許可制度、商品房預售合同登記備案制度。
商品房預售合同登記備案能夠在現實生活中很好的維護購房者的利益，尤其是在備案后，如果購房者尚未全部交付購房款，那么購房者取得了優先購買特定商品房的權利；如果購房者已經付清了房款的，那么房屋竣工后，開發商只能將房屋的所有權轉移給購房者，而不能轉移其他人。
《城市房地產管理法》第44條第2款中規定：“按照國家有關規定，商品房的預售人應當將預售合同報縣級以上土司管理部門和人民政府房產管理部門進行登記備案。”從這個條文中可以看出，商品房預售合同進行登記備案是滿足預售條件的經營房地產企業接受資格審查履行報備義務的一個過程，尤其是政府主管部門去行使監管職權的一項行政管理行為，這種作為法律事實的存在效力具有永續性；而起始于買賣當事人雙方的意思自治的不動產物權交易的預告登記不是一種行政管理下進行的行為，它是當事人根源于法律制度和登記機關所實施的一種民事權利義務的行為，當在三個月內標的物的產權進行了過戶的時候，預告登記所具有的效力被物權自動重疊覆蓋，當當事人能夠進行不動產過戶登記而在三個月內并未進行申請登記時，預告登記就會自動失去效力。
《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第六條規定：“以商品房預售合同沒有按照法律、行政法規的相關規定辦理登記備案手續為根據，當事人請求確認合同無效的，不予支持。”從此條文中可以看出，預售合同登記備案并不能影響買賣合同所具有的實際效力。對沒有經登記的商品房預售合同，要是符合法律具體的生效要件，同樣可以認定為有效。但是對于經過登記的商品房預售合同來說，是否能夠對抗任何的第三人，仍存在相當一部分的爭議。后來到2011年《全國民事審判工作會議紀要》上司法部門明確了對商品房預售合同備案登記效力的態度，即其不具有物權性質，不能夠對抗善意第三人。
通過設立該合同備案登記制度，對商品房預售合同進行登記備案制度設立的目的主要在于行政機關對管理監督商品房交易的實際需要，也是讓政府了解并具體掌握商品房預售的相關詳細情況。關于預售合同登記備案的相關法律法規及有些地方的立法、政策進行綜合分析，這種制度在一定程度上可以阻止預售方進行一房二賣，保護買受方的合同權益。
三、我國商品房買賣預告登記的性質與效力
由于預售商品房的買受人簽訂合同之后債權生效，并不能當即實際取得房屋的所有權，到物權的實際獲得有一定的期間間隔。因此，也就增加了合同實際履行的風險，尤其是預售方可能與多家買受人簽訂商品房買賣合同，出現“一房二賣、多賣”。而合同的備案登記，從制度設置上，并不具有對抗第三人的效力。在這種大時代環境下，相應出臺的《物權法》第二十條確立了房屋買賣預告登記：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。沒有經過預告登記的權利人同意，在預告登記后，處分該不動產的，并不會發生物權效力的轉移。”從本質上看，預告登記的權利仍是債權，只是具有一定的物權性質。但是經過預告登記的權利的相關效力，根據民法理論和其他各國對預告登記的立法，有破產保護效力（滿足效力）、保全權利的效力、保全順位的效力。
該第二十條僅僅是規定了預告登記具有的相關保全效力，對其他幾種效力并沒有作出相關的規定。而且，根據法條的相關表達上，并不等同于，未經預告登記權利人同意，進行預告登記后，不能處分該不動產，而是“雖然處分了該不動產，但是不發生物權效力的轉移”。根據物權的區分原則，如果預售方擅自將房屋出賣給第三人，第三人的債權仍是可以受到保護的。
四、商品房預售合同備案登記與預告登記的區別與聯系
“預告登記”較“登記備案”更具實用性法律效力。未經預告登記的權利人同意，預告登記后，處分該不動產的，不發生物權效力。”依此規定，經預告登記的不動產買賣合同買受人的債權已經添附了預期物權，債權人可以享有產權已過戶后的部分權利，包括可以對抗前手抵押權人行使抵押權，甚至司法機關也不能將已預告登記的不動產當作出賣方的財產施以強制執行。二者的具體區別主要有：
首先，二者之間的性質是有所不同。商品房預售合同登記備案主要是屬于公法調整的細節范疇，是行政機關對商品房預售進行干預的一種行政管理的具體手段，是運用公權力的國家對市場進行大范圍內的宏觀調控、監督管理的一種舉措。盡管在學理上對于預告登記在其具體的性質仍舊存在一定的爭議，但對于其屬于私法范疇的制度這是沒有疑問的。
其次，二者的效力也是不同。行政機關對商品房預售的一種行政管理手段是商品房預售合同登記備案的一種意義所在，只是進行了確認、記錄合同的存在，對合同本身的民事效力不產生不了任何的影響，不產生對抗第三人的實際效力，也不具有公示公信的效力。但是從法律的具體規定中可以看出，在保護登記權利人的債權請求權上，預告登記制度非常明確，使登記權利人的請求權具有在物權性質上的排他效力，能夠進行對抗任何第三人。即能夠有效的組織排除登記權利人以外的其他人對登記房屋進行處分的權利，基本可以保證權利人預期的物權能夠得以實現。
再次，是否具有強制效力是不同的。像上文所說的那樣，商品房預售合同登記是隸屬于公法調整的范疇之內，相應的，預售方進行合同登記是必須要履行的具有行政意義上的義務。而商品房預告登記是當事人對自己所享有的民事權利實施的一種保護措施，一般是可以由當事人進行選擇適用。盡管有些地方為了規范當地房地產交易秩序井然進行，公權力延伸到這一領域，出臺了相關政策要求預售方要進行預告登記，但是，上位法規對關于預告登記的強制性總沒有明確的規定，從根本上來講，這些政策也不能改變當事人進行預告登記的自愿自主性。
五、商品房預售合同備案登記制度與預告登記制度的完善
在法律實務操作的過程中，具體區分出這兩種登記制度的具體實施功能，根據預售合同備案登記制度的制定最初的目的，明確其在立法中的具體價值，充分發揮兩者的重要作用。重點是應該讓購房者充分具體地了解這兩種制度之間的區別。這備案登記與預告登記兩者在商品房預售階段是共同存在的，雖然是發揮著不同的作用，而且也共同起著維護商品房交易市場秩序的作用，但是事實上，如前所述，由于很多買房者并不是很了解相關的法律具體規定，不少購房者并不能正確區分這兩者之間的區別，認為預售合同備案登記具有對抗第三人的效力，或是將其與預告登記沒有進行區分好。
無論從理論上還是實踐上來看，在商品房預售合同糾紛中適用情更原則，都是很有必要的。
（一）有利于貫徹和體現民法的公平、誠實信用原則。如前所述，情更原則的適用的實質，是平衡當事人之間的利益關系，解決顯失公平問題。
（二）保護交易安全，促進商品房流轉。如果沒有情更原則的適用，就會使商品房交易雙方當事人處在不正常的市場風險之中。不利于房地產開發經營者積極地向房地產業投資，不利于購房者踴躍購房，影響房地產市場的快速發展。
（三）審判實踐的需要。對情更，我國法律尚無明確規定，面對商品房預售合同大量糾紛，人民法院缺乏處理的法律依據，然而作為法院對于此類案件不得以法律不完備為由而拒絕裁判。
在目前，能不能在解決商品房預售合同糾紛中適用這一原則，有沒有法律上的依據？回答應當是肯定的。因為：
第一，我國民法通則第四條規定公平、等價有償、誠實信用原則，它是適用情更原則的法理基礎，我國民事立法上對“不可抗力”的擴大解釋，不應理解為排除情更原則的適用，而應當作為處理情更問題的直接法律依據。
第二，對外貿易中承認情更。我國參加《聯合國國際貨物銷售合同》，其中第79條規定：當事人對不履行義務應負責任。除非其能證明此種不履行，是由于某種非他所能控制的障礙，而對于此種障礙，沒有理由預見其他訂立合同時能考慮或能避免，或能克服它或它的后果。
第三，有較明確的司法解釋。如最高人民法院審判委員會通過的《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》（以下簡稱“四十七條解答”）第31條規定：“預售商品房的價格，除國家規定‘微利房’、‘解困房’等必須執行國家定價的以外，合同雙方根據房地產市場行情約定的價格也應當予以保護。一方以政府調整與房地產有關的稅費為由要求變更合同約定價格的，可預以支持。”1993年5月6日最高人民法院印發《全國經濟審判工作座談會紀要》中明確提出“由于不可歸責于當事人雙方的原因，作為合同基礎的客觀情況發生了當事人不能預見的根本性變化，以致按照原合同履行顯失公平的，可以根據當事人的申請，按情更原則變更或解除”。
第四，對修改原經濟合同法第二十七條的理解。1993年修改后的經濟合同法，刪去了原經濟合同法第二十七條第二項“訂立合同所依據的國家計劃被修改或取消”，第四項中的“一方當事人雖無過失但無法防止的外因”等內容，而這些規定一直被認為是適用情更原則的法律依據。有人認為修改后的《經濟合同法》不再把情更作為免責的條件之一，事實并非如此。我國在以往的民事立法中，曾試圖把情更和不可抗力加以區別；但因為情更缺乏實踐，還不能對它作出明確的立法界定。所以在立法上對不可抗力采取的是擴大解釋，其中有“不可預見”；而“不可預見”是情更變更的最重要特征。世界上“大多數國家也并沒有直接規定情更為免除責任的條件，而是作為一種重要的法理被適用于司法實踐中”〔3〕。
二、商品房預售合同糾紛中適用情更的條件
在商品房預售合同履行過程中，往往發生各種復雜的情形和事由，使合同不能全部履行甚至全部不能履行，導致合同的變更或者解除。哪些情形和事由屬于情更，哪些不屬于，必須具體分析在商品房預售合同中適用情更的各種必備條件。
（一）必須有情事的變更
所謂“情事”，指訂約時作為合同基礎和環境的客觀情況，所謂“變更”是指上述客觀情況發生了異常變動。從商品房預售合同來看，發生情更主要有以下幾種情況和原因：1、因法律修改。如果商品房預售合同訂立時即與法律相抵觸的，屬于非法合同，例如商品房預售方沒有取得土地使用證、商品房預售許可證而簽訂的預售合同無效。如果該合同在訂立時并不違法，只有訂立后由于法律的變更致使合同不能依法實現的，可視為情更。如果當事人在訂立預售合同時可預見到法律將要變更，則無權請求情更。因為，在這種條件下，當事人理應采取其它合法措施，防止情更的發生〔4〕。2、國家政策性調整。例如國務院文件及其部委有關房地產的臨時性規定對價格幅度的調整，以及階段性的計劃方向調整等。“四十七條解答”第31條規定：“一方以政府調整與房地產有關的稅費為由要求變更合同約定價格的，可予以支持。”“支持”的法理依據就是情更原則。3、地方政府的行政干預。例如甲開發公司在市西部開發區內建造商品房小區，并與預購方乙簽訂了商品房預售合同；但合同履行過程中，政府決定將開發區移至市區東部，預售方甲正在興建的商品房所在地行政劃歸郊區，原定的小區內配套建設項目也相繼下馬，預購方乙提出降低售價或要求解除合同的，即可考慮情更原則的適用。行政干預必須依法進行，否則干預無效，不能適用情更的原則。4、異常的市場風險。什么樣的市場風險才作為情更的內容，以及如何區分界定的問題，本文將在后面詳細討論。
（二）情更的發生不可歸責于合同當事人
情更的發生，于當事人在法律上具有不可譴責性，這種不可譴責性來自不可預見性，所謂不可預見性，是指當事人對情事的變更，在合同訂立時無法預見，且按照一般正常人的認識能力，法律上不要求他預見。因而即使不完全履行或完全不能履行合同，也可能免除其部分或全部合同責任。如果當事人主觀上故意促使所謂情更，或由于當事人的過失（如經驗不足，市場信息不靈等）請求情更的，或者當事人已經預見到，應當預見到某些情況可能發生而影響合同的履行，但抱著僥幸的心理甘冒風險的，或者雖然合同訂立后發生了一些情況的變化，但經當事人努力可以克服而未能克服的，或者合同不能履行可歸責于第三人的，都不能簡單地按情更對待。而應分別按合同的其他有關規定來處理。
（三）情更必須發生在合同有效期間
只有在商品房預售合同訂立之后至履行完畢之前，才有可能發生情更。如果在合同訂立之前，就已發生情更的，則該合同是在變更后的基礎上成立的，與情更問題無涉；如果情更發生在合同消滅之后，因與合同履行無關，也不會發生情更原則適用問題。
（四）情更與合同不能履行應當有直接的因果關系
只有當情更成為履行合同不可克服的障礙，直接導致合同不能履行時，當事人才可以請求變更或者解除合同。但是必須防止當事人濫用這種請求權，尋找借口單方毀約。如果合同有效期間發生的情更并不必須導致合同不能履行，那么雙方仍然應當按照合同規定的條款嚴格履行。例如預售方甲房地產公司與預購方乙學校訂立了商品房預售合同，合同標的物在A市。合同有效期內，甲房地產公司另在B市興建的一棟商品樓被水沖毀，甲房地產公司即以此作為情更的事由，要求解除與乙學校的預售合同。由于發生在B市的水災與本合同的履行沒有直接的因果關系，所以，不應適用情更原則。
（五）情更的發生使原合同的繼續履行顯失公平
這是適用情更原則的實質性要件。情更原則的宗旨在于實現社會公平。是否顯失公平一般由司法機關進行評判，在商品房預售合同糾紛中，由法官或仲裁員來評判。但是這種評判應當依照一般人的看法，它所體現的道德標準和法律標準應有客觀的尺度，簡言之，即有可操作性。從實踐看，如果發生下列情形使商品房預售合同的履行明顯的不公平，受不利益的一方可以主張情更：1、因情更使預售方和預購方之間的利益關系發生嚴重失衡，一方由于另一方的受損而獲取明顯的利益；2、主張情更一方是為了避免不當損害，同時不使對方蒙受不當損害，對方失去的，原則上只能是超出預見部分的利益；3、繼續履行合同時對合同雙方均無利益。另外，根據合同自由原則，商品房預售合同雙方可以在合同中約定情更的免責條款。反之，合同雙方也可以約定在合同有效期內，即使產生了某些意外事件，也不能免除預售方違約責任。對此，不適用情更原則，其特別約定應視為當事人放棄了情更請求權。但是以上兩種條款的約定只有在不違反法律的情況下才有效。否則基于欺詐、脅迫或者違反公共利益訂立的有關條款無效，當事人仍可主張情更。
三、適用情更原則值得注意的若干問題
由于商品房預售合同發生情更的原因非常復雜，適用情更原則時主觀性很強，所以難以認定和掌握。筆者擬就如何準確區分情更與非情更的幾種情況的關系，提出幾個值得注意的問題。
（一）情更與商品房預售市場商業風險的關系
情更的一個重要構成條件，是當事人在訂立合同時對情更的發生不能預見。商品房預售市場的商業風險，是指商品房預售合同當事人因經營失利應當承擔的正常利益損失。在商品房預售合同履行中，引起商業風險的原因與引起情更的原因有時是相同的。如何區別情更與商業風險，一直是爭議較多的問題，能否正確區分二者的關系，直接關系到合同不能履行時當事人是否承擔違約責任，承擔何種違約責任。情更與商業風險的主要區別有三點：
1、二者對造成合同不能履行的客觀情況的異常變動的預見性上不同。情更適用于當事人對引起客觀情況異常變動的原因不能預見，而商業風險發生則是當事人可以預見、應當預見的。風險與利潤同在，風險大利潤高，這是房地產市場的普遍規律之一。商品房經營者中，有些人正是預見到了商業風險，而甘冒風險，進行投機交易，希望以風險為代價獲取較高的利益。然而商品房市場有賠有賺，因此，這種風險應視為商品房預售合同中應有內容，無需以合同條款來約定。如果風險超出了正常的范圍，以至于按照一般從事商品房經營者的預見能力來判斷，屬于無法預見時，則市場風險的性質就轉為情更了。
2、情更與商業風險在法律上對公平的評價不同。情更往往導致當事人利益顯失公平，因此，法律上應予再調整；而商業風險雖然也可能導致當事人雙方利益不公，但根據合同自由原則在法律上是允許的。在商業習慣上是可以接受的。
3、客觀情況是否發生根本性變化，這也是界定情更與商業風險的關鍵。如果客觀情況未發生根本變化，則屬商業風險范疇，它是一種量變；如果客觀情況發生根本性變化，使商業風險足以導致合同目的不能實現，履行困難，則屬商業上的意外風險，屬于情更，它是一種質變。
商業風險是不是都不能適用情更原則呢？一種觀點認為，應當依法保護合同，堅持契約必須嚴守原則，當事人一律不得以商業風險為由主張情更。另一種觀點認為，只要商業風險發生，使得合同當事人雙方利益不公，就應適用情更原則。筆者認為，應對商業風險進行具體分析，正常的商業風險（或叫一般風險）不適用情更原則，應適用風險自負原則；意外商業風險（或叫異常風險）可適用情更原則。區分兩種風險的標準，就是上文提到的情更與商業風險的三個區別，為便于掌握這些區別，可在商品房預售的法規中，或者商品房預售的司法解釋中，針對房地產市場情況，制定出適用情更幾種主要市場因素的量的界限，確定一個相對的風險值。但這是個難題，深值探討，也不宜過于具體。法院“應就各個具體事件，公平裁量之，未便一概而論，以阻礙此項原則之適應性”〔5〕。最高人民法院“四十七條解答”第31條明確解釋：“一方以建筑材料或商品房市場價格變化等為由，要求變更合同約定的價格或解除合同的，一般不予支持”。最高人民法院印發的《全國民事審判工作座談會紀要》中，在關于房屋買賣價格問題上也提出：“一方因市場價格變動而不履行或要求解除房屋買賣合同的，不予支持”。這些司法解釋精神與情更原則是一致的，充分考慮了商品房預售市場的特點。商品房預售，可以說具有期貨性質，或者說是一種遠期合同，是可以反復交易（轉讓）的合同。從市場情況看，有相當一部分商品房預售合同當事人是買預期，買價格預測，交易具有投機性，不是為獲取商品房所有權并實際占有使用，而是為了賺取商品房不同時期的價格差，獲取風險效益，許多房地產經營者也確實因此而大大獲益。所以當商業風險真正降臨到商品房經營者身上時，法律上當然要讓其風險自負，“利之所生，損之所歸”，這是公平合理的。
但是，對于商品房價格的異常變動，暴漲暴跌，或遇通貨膨脹，合同履行的客觀情況發生質變的情況下，如果符合情更，也應適用情更原則。這種情況說到底，往往是國家宏觀調控的指令性計劃政策造成的。例如國家規定的土地有償使用費、配套費、稅收費等費用增加，銀根緊縮等等因素，都可引起意外風險，對此風險，應視為超出商品房買賣雙方的預見范圍，如不按情更原則處理，則出現法律上不能容忍的不公平現象。“四十七條解答”中的所謂“一般不予支持”，保留了適用情更的余地，意在謹慎適用，從嚴掌握。
（二）商品房預售合同中情更與顯失公平民事行為的關系
情更與我國民法通則第59例規定的顯失公平民事行為，有許多相似之處，如在法律效果上都是賦予受不利益一方當事人以請求變更或消滅合同的可能性，目的都是為了解決明顯不公平的問題，但是，二者有明顯區別，從商品房預售合同來看，主要區別有四個方面：
1、造成顯失公平的原因不同。情更是由于不可歸責于當事人的事由，使訂立合同時的基礎和環境發生了根本變化，從而發生顯失平，雙方當事人對此均無過錯；而顯失公平民事行為中出現的顯失公平，多是預購方在缺乏經驗，房地產市場信息不靈，或者在商品房預售標準合同簽訂時處于不利地位，接受了預售方的苛刻條件等情況下形成的，但是顯失公平的結果，當事人有一定過錯，屬于應當預見而未預見。
2、認定顯失公平的期間不同。情更是在商品房預售合同履行期間發生的。合同成立時，不存在顯失公平，顯失公平與否是情更后的評價；顯失公平民事行為的顯失公平與否，是按照商品房預售合同簽訂時商品房市場行情來確定的，而不是以后來的市場行情來確定的，這種顯失公平在訂立商品房預售合同之時就已經存在。
3、請求權行使的時間要求不同。情更請求權，當事人可以在合同有效期內提出，顯失公平民事行為對合同變更、撤銷的請求權，按照有關的司法解釋，只能在合同成立時起一年內〔6〕。
4、合同解除的效力不同。按情更原則解除合同后，預售方、預購方不再履行各自的合同義務（如預售方不再交付商品房），未履行部分的義務，可以免除違約責任。但已經履行部分如有不公平給付的。受不利益一方有權請求返還或賠償（例如預購方分期預交的預付款及其利息等）；顯失公平民事行為被撤銷后，所訂預售合同自始無效，雙方反還財產，賠償損失。如果有民法通則第61條第二款規定的情況，可以追繳財產。
注釋：新晨
〔1〕如李為民、關今華《淺述情更原則在房地產審判實踐中的運用》《法律適用》1994年第8期。
〔2〕如《民法債權》王家福主編，法律出版社，1991年第一版第393頁。
〔3〕《比較合同法》周林彬主編，蘭州大學出版社1989年版第491頁。
〔4〕《英國商法》董安生等編譯，法律出版社1991年版。
地 址：___________________________________
郵 碼：_______________ 電話：_____________
購買方（乙方）：_________________________
姓名：
性 別：
出生 年 月 日 國藉：
身份證號碼：
地址：
郵 碼：
電話：
第一條 甲方經批準，取得位于____市用地面積____㎡的土地使用權。
地塊編號：____ 使用年期____年，自____年__月__日起至____年__月__日止。甲方在上述土地興建樓宇，系____定名____，由甲方預售。
第二條 乙方自愿向甲方定購上述樓宇的第____幢____號（第__層）。建筑面積____㎡，土地面積／㎡（其中：基底分攤____㎡、公用分攤____㎡、其他____㎡）。
第三條 甲方定于____年__月__日交付乙方使用。
如遇下列特殊原因可延期交付使用，但不得超過____天：
1.人力不可抗拒的自然災害；
2.施工中遇到異常困難及重大技術問題不能及時解決；
3.其他非甲方所能控制的因素。
上述原因必須憑____市有關主管部門的證明文件為依據，方能延期交付使用。
第四條 甲乙雙方同意上述訂購之樓宇售價為：____單價元／㎡，總金額____幣____千____百____十____萬____千____百____十____元（小寫_____萬元）。
付款方式：乙方按甲方指定收款銀行：
帳戶名稱：________________帳號：_______________
分期（一次）付款（見附表一）。
第五條 乙方如未按本合同第四條規定的時間付款，甲方有權追索違約利息。如逾期____天以上，仍未付所欠款項和利息，甲方有權單方終止合同，將樓宇出售他人。
第六條 甲方如未按本合同第三條規定的日期交付給乙方使用，應按合同規定交付日第二天起計算付款利息，以補償乙方的損失。
第七條 甲方出售的樓宇須經XX市建筑質量檢驗部門驗審合格，并負責保修半年，如質量不合格時，乙方有權提出退房，退房后甲方應將已付款項及全部利息在30天內退回乙方。
第八條 甲乙雙方在樓宇交付使用并付清樓款后，簽訂《房地產轉讓合同書》，經市府主管部門辦理轉讓登記手續，發給《房地產權證》，乙方才能獲得房地產權。
乙方在使用期間，有權享用與該樓宇有關聯的公共通道、設施、活動場所，同時必須遵守中華人民共和國法律、法令和社會道德，維護公共設施和公共利益。
第九條 乙方所購樓宇只作____使用，在使用期間不得擅自改變該樓宇結構和用途，如有損壞應自費修繕。
乙方購置的樓宇所占用的土地，按有關土地管理規定繳納土地使用費。
第十條 預售的樓宇，乙方不許轉讓、抵押，否則，后果自負。
第十一條 后面的附表一、二均為本合同內容的組成部分。
第十二條 本合同自簽訂蓋章之日起生效，如發生糾紛，雙方應友好協商解決，不能解決時，按下列（ ）項解決：
1.由仲裁機關仲裁；
2.由人民法院裁判；
第十三條 本合同正本一式四份，甲乙雙方、公證機關、房地產權登記機關各一份。
甲 方：____________ 乙 方：____________
為規范商品房預售合同登記備案行為，根據《中華人民共和國城市房地產管理法》、《城市商品房預售管理辦法》，現將有關問題通知如下：
一、 自本通知施行之日起，商品房預售登記備案由預售人、預購人雙方共同辦理改為由預售人單方辦理。
二、 預售商品房，預售人應當在簽約之日起30日內持商品房預售合同向市或區（縣）國土房管局辦理商品房預售登記備案手續。
三、 預售人辦理商品房預售登記備案手續應提交下列材料：
1． 商品房預售登記備案表（一式三份）；
2． 預售人的委托書、受委托人的身份證明；
3． 商品房預售合同；
4． 預購人為個人的，提交身份證件的復印件；外省、市個人還須提交工作居留證或在交易中心購房證明和暫住證復印件；臺灣同胞購買內銷房還須提交市臺辦批準文件的復印件。預購人為單位的，提交營業執照（注冊證書）以及單位權力機構同意購房文件的復印件。
四、 預售人材料齊備的，市或區（縣）國土房管局收到一個商品房項目商品房預售合同10件以下的當即辦理完成登記備案手續，一個商品房項目商品房預售合同10件以上、30件以下的3個工作日辦理完成登記備案手續，一個商品房項目商品房預售合同30件以上的5和工作日辦理完成登記備案手續。
市或區（縣）國土房管局辦理登記備案手續時，應當在商品房預售登記備案表上加蓋商品房預售登記備案章，留存一份商品房預售登記備案表、預售人的委托書和受委托人的身份證件的復印件、預購人身份證件的復印件、單位的營業執照（注冊證書）以及單位權力機構同意購房文件的復印件。商品房預售合同上不加蓋商品房預售登記備案章，市或區（縣）國土房管局不再留存商品房預售合同，另兩份商品房預售登記備案表分別由預售人、預購人留存。
五、 有下列情形之一的，預售人不得申請商品房預售登記備案：
1． 買賣雙方為在商品房預售合同上簽章的；
2． 申請登記備案的商品房不在預售許可證范圍內的；
3． 已登記備案的商品房重復登記備案的；
4． 合同所附共用分攤部位與備案不一致的；
5． 預購人不在許可商品房銷售對象范圍的；
6． 司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產權利的；
7． 法律、行政法規規定禁止轉讓的其他情形。
六、 商品房預售合同解除或變更的，仍需由預售人、預購人雙方共同到原登記備案部門辦理相關手續。
一、商品房預售登記備案制度的法律基礎
1、《城市房地產管理法》第44條第2款規定“商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案”。
2、《城市商品房預售管理辦法》第10條規定“商品房預售，開發企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。預售人應當在簽約之日起30日內持商品房預售合同向縣級以上人民政府房地產管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續”。
第13條還規定：“開發企業未按本辦法辦理預售登記，取得商品房預售許可證明預售商品房的，責令停止預售、補辦手續，沒收違法所得，并可處以已收取的預付款1％以下的罰款”。
3、《城市房地產開發經營管理條例》第27條第2款規定“房地產開發企業應當自商品房預售合同簽訂之日起30日內，到商品房所在地的縣級以上人民政府房地產開發主管部門和負責土地管理工作的部門備案”。
上述條款是我國現行法律對商品房預售進行登記備案的規定，不難看出國家實行登記備案制度的立法目的主要是通過對商品房預售合同的管理，對房地產開發商預售商品房行為的合法性進行審查，以保護預購人的合法權益，進而防止預售期間“一房多賣”現象的發生。但是如何理解商品房預售登記備案制度的法律性質？經登記備案的商品房買賣合同能產生什么樣的法律效力，未經辦理登記備案又能產生什么樣的法律后果，此類法律規定并未予以明確。那么，地方性法規對此是否加以補充，對該法律制度進行完善呢？我們通過對上海和廣東兩地的相關規定進行分析，發現目前對該制度的認識與做法也存在不同的觀點與分歧：
1、《上海市房地產登記條例》第32條規定：“下列房地產權利的文件，當事人應當備案登記：（1）商品房預售及變更合同；……當事人未辦理前款所列文件登記的不得對抗第三人”，可見，其認為登記備案為商品房預售合同的對抗要件，不否認未經登記備案的預售合同的法律效力，但沒有對抗第三人的效力。
2、《珠海市房地產登記條例》第47條規定：“商品房預售人不依法辦理商品房預售合同登記備案手續，造成商品房預售合同無效……”，可見，其認為登記備案為商品房預售合同的生效要件，沒有登記備案的商品房預售合同是無效并得不到法律保護的。
3、《深圳經濟特區房地產轉讓條例》第38條規定：“房地產開發商應當按房地產登記機關的規定將預售房地產的 買賣合同向房地產登記機關備案”。第61條還規定：“房地產開發商預售房地產，未按規定將房地產買賣合同報登記機關備案而預售房地產的，由主管機關對轉讓人處以轉讓價款百分之五以下的罰款；轉讓人持有房地產 開發資質證的，可視情節輕重做出警告、不予資質年審或者吊銷房地產開發資質證的處罰”，可見，其認為未經登記備案不影響商品房預售合同的民事法律效力，但開發商應承擔相應的行政處罰責任。
二、商品房預售登記備案制度的性質與法律效力分析
由于國家未曾對商品房預售登記備案制度的性質有明確的界定，各地對此的做法也極不統一，那么，如何對該制度進行正確地認識與對待，就成為方家進行分析與探討的一個熱點。
筆者認為，商品房預售的登記備案制度可以保護購房者的合法權益，也可以避免和預防一些不必要的糾紛，在很大程度上起著維護不動產交易安全的作用。但該制度本身并不是一種物權登記，它使購房者取得了對尚未實際存在即尚在建的商品房的具有物權性質的期待權，而且我國相關法律法規只賦予了商品房預售登記行政上的意義，卻未賦予其法律強制上的意義。如果將登記備案的行政義務與商品房預售合同的民事法律效力捆綁在一起，顯然是不符合民法理論及相關法律規定的。
一直以來，我國的房地產管理法帶有濃厚的行政管理色彩，從行政立法與民事立法的分工來看，同樣應當將違反行政性規定的行為后果與違反民事法律規定的行為后果分開處理。行政立法是為了調整行政管理法律關系，其行政處罰方式多種多樣，不但可以進行行政處罰，還可以進行經濟制裁，甚至可以兩者并用。但民事立法卻是為了調整平等主體之間的民事法律關系，但不具有處罰性質。當這兩種法律關系獨立存在時，尚不存在爭議；當行政責任與民事責任發生競合時，同樣應由這兩種法律規范各司其責任，分別處理。如果以違反行政性規范為由而牽涉到民事行為無效，就相當于是用行政法規調整民事法律關系，從而混淆了兩種規范的分工界限。從法理上來講，行政法律規范的效力和適用范圍，僅能限于行政法律關系本身，而不能越權涉及至民事法律關系，這是市場經濟和社會法制化的基本要求。因此，只有法律和行政法規明確規定，違反了這種強制性規范的后果為無效時，才能依法認定這種行為無效。否則，只能按照相應的行政法規進行相應的行政處罰或經濟制裁。
商品房預售合同的登記備案只作為一種行政意義上的義務，并非合同的生效要件，其所登記的是商品房預售合同中約定的債權債務關系。在傳統民法中，登記制度是針對不動產的物權歸屬和變動而設計的，而預售的商品房是在建設中的期房，在買賣時還未建好，也不可能和現房那樣成立完整意義上的房屋所有權或其他物權，更談不上因物權的變動問題而產生對期房產權的登記。同時按照我國現行的“房屋登記是房屋所有權的制唯一公示方法”的原則，購房人在辦理產權轉移登記之前只能是債權人，不可能取得所購房屋的所有權，因此，商品房預售合同的登記備案也無法產生如同產權轉移登記那樣的對抗力的順位保留的效力。
故此，可以認為，商品房預售合同的登記備案性質上應為國家對商品房預售所為的行政管理行為和措施，不是確認合同效力的必備條件，與商品房預售合同的民事法律效力是沒有關系的。對此，近年來出臺的廣東省乃至最高人民法院的相關司法解釋也都做過明確的確認。其中，廣東省高院《關于合同法施行后認定房地產開發經營合同效力問題的指導意見》第19條曾規定：“預售合同未經辦理登記備案手續的，不影響預售合同的效力”，2003年6月1日正式施行的《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6條第1款也作了同樣的規定：“當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，不予支持”。
三、 商品房預售登記備案的制度缺陷與補救正是由于相關法律法規和司法解釋都只
賦予了商品房預售登記行政上的意義，卻未賦予其法律強制上的意義，致使商品房的預售登記成為一個擺設，并導致商品房的一房多售和商品房抵押與預售的沖突，無法真正起到保護購房人之權益，維護財產交易安全的功能與作用。當商品房預售登記備案對一個買賣合同的效力問題并不產生任何影響，最多只承擔一些行政處罰責任的時候，它就顯得沒有那么重要了，這樣，承購人的合法權益遭受不良房地產開發商的不法侵害也就難以避免了。
也正因為如此，房地產開發企業可以將房屋多次銷售給不同的人，也可以待樓價上漲后賣給他人賺取更高的利潤。于是，商品房的一房多售、抵押后預售、預售后抵押的現象就多了起來，不久前在深圳發生的“香珠花園”事件，開發商一房多賣涉及房屋247套，涉案金額2億多元；在上海發生的“天天花園”事件，279套房產被開發商賣了600多次，一套房產竟重復賣了7家；還有被數百業主和諸多媒體鬧得沸沸揚揚的號稱“廣州生態第一盤” 的“廣地花園”事件，開發商涉嫌騙貸，重復售樓資金過億元……
關鍵詞：預售商品房合同轉讓;降低風險;法律規制
隨著我國社會和經濟的快速發展，房地產業較之前有了長足的進步。近年來，房地產市場一直是社會的熱門行業，不僅是因為商品住房是每位居民生活的必備剛需，更大程度上是由于商品住房的價格高燒不退，一直維持在一個較高的水平，似乎是在不斷挑戰國民購買力的最高上限。房屋預售制度作為商品房銷售的一種方式，能夠在一定程度上幫助居民解決購買力不足的問題，但是涉及到預售的房屋是否可以轉讓這一問題，學界的看法則不盡相同。一部分學者認為，預售商品住房的轉讓問題同我國現有的產權制度是存在沖突的，因為預購人并沒有取的商品住房的所有權，房屋預售登記也并非一種所有權變更的公示制度而且，房屋預售合同的轉讓行為一定程度上也加劇了房地產市場上投機性“炒房”出現的風險。實際上，對預售商品房合同轉讓進行法理分析，預售商品房合同轉讓制度是存在一定合理性的，但是這種轉讓制度并非是無條件的，需要國家出臺專門的法律法規對其進行規制。
一、房屋預售合同轉讓的法理分析
（一）房屋預售及轉讓的定義
我們日常生活中所說的“商品房預售”，是指房地產開發企業將正在建設中的商品房預先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價款的行為。這種商品房預售方式首創于香港，由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”，分期分批地預售給廣大投資者，如“落花片片墜落”，故商品房預售又被稱為“賣樓花”。①因其可以有效地解決房地產開發企業先期資金投入的問題，因而是目前應用比較廣泛的一種交易形式。而學界和現實生活中熱議的所謂預購房屋再轉讓，指預購人將購買的預售商品房在尚未取得權屬證書之前，與買受人簽訂轉讓合同，待預購人取得房產證后再將該房轉移過戶于買受人。
根據房屋預售轉讓的定義我們可以得知，當預購人對于預購的房屋進行轉讓時，預購人必須要與買受人簽訂轉讓合同，這在一些市場經濟發達的西方國家已經成為了一種共識，在探究我國法律應當對預售的房屋合同轉讓是否應當贊同以及如何對其進行規制的問題時，房屋預售合同轉讓的性質和內容就應當是我們必須要了解的。
（二）房屋預售合同轉讓的性質及內容
1、學理性質及內容
學界對于商品房預售合同轉讓的性質基本沒有爭論，一致認為商品房預售合同轉讓是合同的轉讓，根據合同法的相關理論，合同的轉讓包括合同權利的轉讓、合同義務的轉讓以及合同權利與義務的概括轉讓。具體到預售合同轉讓中就是：如果出讓人已全部履行了預售合同的義務（ 主要是支付房款的義務） ，其將請求開發商在竣工后轉移房屋所有權的債權轉讓給受讓人，屬于債權讓與。如果出讓人尚未完全履行預售合同的義務，其將請求開發商在竣工后轉移房屋所有權的債權和支付房款的債務一并轉讓給受讓人，屬于合同權利義務的概括移轉。②
不同類型的合同轉讓，法律對其生效的規定也是不一樣的，如果合同的轉讓增加了第三方的風險或者交易負擔，那么在合同轉讓過程中就有必要要求征得第三方的同意，也就是說如果在預售合同轉讓過程中，屬于義務或者權利、義務的概括轉讓，那么預購方和買受方就有必要征得房屋出賣方的同意。
2、 現實層面上的性質
學理上的預售合同轉讓性質是通過法理對權利、義務關系進行的界定。而該制度的現實層面上的性質則是：在商品房預售合同轉讓的過程中，預購人“在簽約之后并未得到真正的房屋所有權，其轉讓的只是將來取得房屋所有權的期待權利”。③預售商品房作為一種正在建筑、尚未竣工的不動產，還未到房產管理部門辦理房產登記，預購人并沒有獲得商品房產權，即沒有取得商品房所有權，而是在商品房竣工并辦理房產登記后，根據預購合同享有要求開發商辦理產權轉移，將房產過戶到預購方的權利。因此，預購時預購方只獲得了期待將來取得產權的權利。
二、當前我國法律對于預售合同轉讓規制不足
（一）國家層面法律對于預售合同轉讓規制的缺失
1、全國性的法律并沒有明確規定
當前，我國國家層面的法律對于涉及商品住房預售合同轉讓的規定僅僅在《城市房地產管理法》有所體現，該法第45條規定：“商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規定。”這一原則性的規定較為模糊，國務院至今也沒有出臺與此相對應的法規、部門規章等法律文件，這就直接導致了對于預售合同轉讓持不同態度的兩派對此做出了意見相左的解釋。
2、國務院作為被委托立法機關并沒有出臺相應的法律文件
雖然國務院受國家立法機關委托對預售合同轉讓的合法性出臺法律進行規制，但是國務院并沒有“完成特定任務”。有學者認為，既然是委任性條款，就隱含了允許轉讓的意思，國務院需要做的工作就是在法律允許的前提下規定具體細則。④但是，有的學者則認為其中雖然是委托性條款，但是并不能說明就一定包含了“允許轉讓”的意思，因為其中還包括了授予了國務院“是否同意預售合同轉讓”的權限。由于《城市房地產管理法》規制的不足，再加上國務院并未出臺相應的文件，就使得預售合同轉讓這一問題在我國目前的國家層面現行法上屬于無解狀態。
（二）地方立法對于預售合同轉讓制度規制的混亂
由于國家在全國性立法方面對該行為的合法性并未做出確切的規定，未禁止也未允許，便使得各個地方的地方性法規對該行為有了不同的處理方式，全國各地的規定不統一，比較雜亂。
目前關于預售商品房再轉讓行為，我國地方法規各有不同，有的允許，有的禁止，有的并未加以規定，如深圳特區的《深圳經濟特區房地產轉讓條例》對此行為并未加以規定，而北京市、上海市對此行為持允許態度，援引北京市規定：《北京市城市房地產轉讓管理辦法》 第44條規定：“預購人在預售合同登記備案后、商品房竣工前轉讓其預購的商品房的，按照下列規定辦理：（一）未付清預售商品房預售合同約定的總價款的，預購人應當取得房地產開發企業同意;（二） 已付清預售商品房預售合同約定的總價款的，預購人應當將其轉讓預購商品房的情況書面通知房地產開發企業。轉讓預購的商品房的，預購人與受讓人應當簽訂書面合同，并在合同簽訂后 15 日內依照本辦法第40條的規定到原登記機關申請變更預售合同登記備案。 ”⑤
三、商品房預售合同轉讓的合理性分析
（一）實踐價值層面分析
當然，合理的商品房預售合同轉讓并非是沒有條件的，通過法律規制以后的預售合同轉讓及時成熟市場經濟的要求，也是穩定房地產市場必要的手段。
從一般的經濟學意義上來看，商品房預售合同具有較大的經濟價值，實質上是一種商品。如果政府限制或禁止商品房預售合同的轉讓，其效用就會損失，這一社會資源的配置就會是無效率的。從對于房地產業的具體意義上來看，允許商品房預售合同的轉讓，可以為房地產開發商籌集資金，分擔風險，可以增加政府的稅收，可以使買房者獲得投資收益。如果我們無視以上實踐中的需求，以野蠻的“一刀切”的方式禁止商品房預售合同的轉讓，只會產生禁而不止的結果，產生新的問題。大量規避法律的現象會層出不窮，例如房地產開發商私下為轉讓者更改姓名并從中收取“更名費”，造成當事人偷稅漏稅，嚴重擾亂房地產市場秩序。
（二）法理規范層面分析
1、 合同法上的規定
上文提到房屋預售合同轉讓的性質屬于合同的轉讓，這一點我國學界并無異議。我國《合同法》規定合同可以轉讓，合同轉讓按照所轉讓的內容的不同可以分為：合同權利的轉讓、合同義務的移轉、合同權利和義務的概括轉讓。商品房預售合同經登記備案后賦予預購人優先權和期待利益，但并不妨礙其實質仍為債權合同，商品房預售合同只要符合法定條件就應該可以轉讓。
2、預售合同的轉讓同我國現行產權制度并不沖突
再轉讓并非是預售商品房的原始買賣， 而是由第三人從預購人處繼受取得其權利義務， 預購人為轉讓行為屬于合同的變更轉讓，不應受到預售商品房的主體資格限制;目前我國全國性的法律并沒有對預售商品房再轉讓行為明確作出禁止規定，且部分地區的房地產管理辦法中是允許的，單純地禁止預售商品房再轉讓也從某種程度上抑制了商品房的交易，不利于商品房資源的充分利用，更是與我國民法之鼓勵交易、維護經濟運轉目的相左。允許預售商品房自由轉讓，是商品房作為商品本身的要求，也是活躍、發展、繁榮房地產市場的要求。⑥
四、關于對商品房預售合同轉讓制度的完善
允許預售商品房再轉讓不是無條件的，不加以條件的限制只會使得轉讓沒有安全性可言，更會危及房地產市場的健康穩定運行;同時還要構建預售合同轉讓的登記機制，設立合理的預售商品房再轉讓條件，既可以保障房地產市場買賣交易的安全與效率，又可以給予各個市場主體充分的意思自治權利;此外，還要在國家法律層面明確肯定商品房預售合同轉讓制度，使得對于房地產市場的管理更加有法可依。
（一）明確可以轉讓的合同條件
1、 原預售合同合法有效、無瑕疵
原預售合同作為再轉讓行為的法律基礎，如果預售合同的效力出現問題，則會影響之后的再轉讓行為之效力認定。預售合同不僅在內容上要不能違反法律的強行性規定，還必須在形式上符合法律要求，比如必須經過預售登記備案以證明預售人符合要求、預售合同無瑕疵等。⑦
2、 未出現合同不得轉讓的法定情形
（1） 因合同性質不得讓與的，如讓與會使給付內容完全變更的情形，則該轉讓無效;（2）按照當事人約定不得讓與的，如預售合同中預售人與預購人約定了預售商品房不的再轉讓，預購人應就此遵守約定;（3）依照法律規定不得讓與的，則該轉讓無效。
（二）預售房屋合同轉讓的法律規范完善
1、立法層面確立預售房的再轉讓制度
這里所說的確立是指在全國性法律之中予以確立，而非將預售商品房再轉讓制度體現于雜亂的地方性房地產條例和辦法當中，這是對該行為的一個定性，也可以防止由于法律的模糊和不確定性而產生的產權、轉讓糾紛。我國目前的《城市房地產管理法》第四十六條的規定將具體明細的規定交由國務院來制定。因此國務院有必要對于該行為制定專門的具體法規，或者由其相關部門制定部門規章，對全國的房地產市場進行統一的規范管理。否則，目前全國各地的房地產規定不統一，不利于全國房地產市場的建立和統一管理。
2、 立法層面明確轉讓的程序和條件
本身，預售合同轉讓制度就是為了繁榮市場經濟、保證房地產交易的安全、便捷而確立的，因此設計程序之時可以考慮簡化原程序，將預購人的解除登記步驟和第三人與開發商辦理預售登記手續步驟合并為一步。
具體可以考慮為以下步驟：首先，預購人應與第三人簽訂預售商品房再轉讓合同，合同應該采取書面形式，內容符合法律規定，明確再轉讓合同的一般條款。其次，預購人與第三人應視原預售合同的履行情況取得預售人同意或者通知預售人知曉，同時應該與預售人完成預售合同的變更手續，預購人退出原預售合同，第三人進入原合同成為新的合同當事人，與預售人形成新的商品房預售關系，制定新的商品房預售合同。最后，轉讓過程中要求預購人 、第三人與預售人應當在完成預售合同變更手續的一定期限內到房地產管理部門辦理變更登記。明確辦理變更登記所應攜帶的材料;預留的期限不宜太長，但也要考慮到三方時間的協調，給出適當的時間，具體期限可以參考目前各地的地方條例、辦法;確定各級房地產管理部門辦理變更登記的管轄范圍，建議由預售商品房所在地的房地產管理部門管轄變更登記。
總結
當然，允許和鼓勵預售商品房再轉讓并不是沒有條件的，只有合法、有效、無瑕疵的商品房預售合同才能成為預售商品房再轉讓的對象，即，想要達到設計這個制度的初衷， 就必須設立嚴格的控制條件，遏制惡意的再轉讓行為，防止不良債權債務的發生。建議將預售商品房再轉讓制度的條件明確為預售合同的合法、有效、無瑕疵，并且當事人之間并無不可再轉讓的約定;同時對于再轉讓合同效力的認定可以根據預購人對預售合同的履行程度不同大體分為三種情況;對于再轉讓的登記變更手續辦理程序，建議分為三個步驟，即訂立再轉讓合同、變更原預售合同和辦理預售變更登記，以簡化原先較為復雜的預售合同變更程序。可以說，只要制度設計嚴謹合理、程序得當、監督到位，在全國性法律中確立預售商品房再轉讓制度卻對是對民法領域中意思自治原則的尊重和良好體現，其不僅可以促進商品房的充分利用和流轉，活躍商品房市場，也可以為預售人、預購人和第三人的交易提供便利程序，同時將簡化原先較為冗雜的預售合同變更登記程序，減輕房地產登記部門的工作任務，這對于全國房地產市場統一高效的管理具有重要意義。（作者單位：河北經貿大學法學院）
本課題為“2015年度河北經貿大學碩士研究生創新計劃項目”
參考文獻：
[1]雷蘭，預售商品房再轉讓制度中相關法律問題研究[J].法律適用，2006，（ 11）
[2]趙英偉，商品房預售合同轉讓法律性質及條件研究[J]，法學論壇，2000（5）
[3]符啟林，商品房預售法律制度研究[M]，北京：中國政法大學出版社，2002：92-93.
[4]萬卉，商品房預售制度的若干法律問題研究[M]，上海：上海社會科學院法學研究所，2008：33。
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注解：
①雷蘭，預售商品房再轉讓制度中相關法律問題研究，載于《法律適用》，2006年第11期
②趙英偉，商品房預售合同轉讓法律性質及條件研究，載于《法學論壇》，2000年第5期
③符啟林，商品房預售法律制度研究[M]，北京： 中國政法大學出版社，2002年版，第92-93頁
④雷蘭，預售商品房再轉讓制度中相關法律問題研究，載于《法律適用》，2006年第11期
⑤萬卉：《商品房預售制度的若干法律問題研究》，上海：上海社會科學院法學研究所，2008年版，第33頁。
近年來，隨著我國房地產市場的建立與蓬勃發展，商品房買賣市場日益活躍，一種新型的房屋銷售制度--商品房預售應運而生。商品房預售俗稱“賣樓花”，是指房地產開發商將正在建設中的商品房預先出售給預購人，由預購人根據預售合同支付房款(既可一次付清，也可分期支付，視合同約定而為)并在房屋竣工驗收合格后依法取．得房屋所有權的一種房銷售形式。可見，相對于一般的現房交易，該種銷售方式有利于房地產開發吸收資金，對于解決房屋在開發建設中資金不足的問題起重要作用。但是，商品房的預售在我國還剛剛起步，現行立法尚不夠完善，實踐經驗也還欠缺，對房屋預售中的一些基本問題還模糊不清。因此，有必要加強對商品房預售制度的法律研究，澄清一些理論與實踐問題，使之能在房屋交易市場上發揮最大的經濟功能。
一、預售合同的法律性質
我國《城市商品房預售管理辦法》第十條規定：“商品房預售，開發經營企此應當與承購人簽訂商品房預售合同。預售人應當在簽約之日起30曰內持商品房預售合同向縣級以上人民政府房地產管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續。依據該條，我國的商品房預售以當事人雙方簽訂書面合同為形式要件。站在預防法學的觀點來看，就是先以“契約"的方法，將當事人彼此的權義關系加以定位，俾減少因權義不明所生的爭執或糾紛。另外，對該種契約的性質也必須予以明確，這是對當事人彼此權利義務具體定位的必然要求，也是保證法律能夠具體準確地調整社會關系的客觀需求。
（一）預售合同是買賣合同
1、商品房預售合同符合買賣合同性質。《臺灣民法典》第98條規定:"解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥于所用之辭句。"因此應該從當事人真實意志的角度去探求預售合同的法律性質。房屋預售合同簽訂之時房屋尚未開工或正在施工，合同的標的物并非現實物而是將來物，有一個"成長"過程。但雙方的意圖都在于房屋竣工后的產權轉讓。預購人支付價款是為了取得房屋所有權，開發商接受價款也自然負有了交付房屋的義務，這與買賣合同是出賣人轉移標的物所有權于買受人，買受人支付價款的基本特性是相吻合的。預售合同實為房屋作為商品交換形式在法律上的必然表現，合同當事人的行為在本質上仍是買賣行為。預售合同有關付款、標的物交付、權利擔保、瑕疵擔保和違約責任等條款內容也多與買賣合同相同，具有明顯的買賣合同性質。
2、商品房預售合同是非即時交付合同。商品房預售與成品房的買賣相比又具有自身的特殊性。主要表現在交易標的物的非現實性、合同履行的非即時性。即合同成立時標的物還不具備立即現實交付的條件，合同不能即時完全履行，仍需要一定時間，是一種遠期交付合同。但這種遠期交付合同又不同于附期限合同，附期限合同是指期限到來時合同才生效，而預售合同成立時即已生效，只是履行期限的延后。
3、房屋預售合同不是承攬合同。在學理上，有人采"承攬契約說",將預售行為視為是房屋的加工承攬。承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，由定作人給付報酬的合同。合同的標的是承攬人依定作人的要求最終完成并交付的工作成果，承攬合同簽訂時該標的尚不存在，在這一點上與預售合同具有相似性。但預售合同與承攬合同的區別還是顯而易見的。
（1）、合同訂立的目的不同。預售合同旨在實現房屋產權的轉讓，由購買方取得房屋所有權，預售方獲得房屋價款．而在承攬合同中，工作成果完成后所有權是直接歸屬于定作人的，承攬人只是依約取得報酬而并非是工作成果的價款。
（2）、確定合同標的具體狀況的主體不同。在實踐中，預售合同多為標準合同，通常由預售方單方面擬定，對于預售房屋的面積、地段、樓層朝向、房屋的結構、裝修狀況、設備等基本情況都是由預售方依據房屋開發的總體規劃確定的。購買方只是在預購方己確定的范圍內選擇欲購房屋，對房屋不能提出特殊要求。在承攬合同中，定作人對標的物在種類、規格、質量等方面往往有特殊要求，承攬人必須嚴格按照定作人的要求進行加工制作。
（3）、違約后的救濟措施不同。在預售合同中，房屋竣工交付時，如果購買方未按合同約定付清價款，因為此時房屋的所有權仍屬于預售方，預售方完全可以拒絕轉移房屋的所有權。在承攬合同中，如果定作人不依約支付報酬，雖然承攬人占有完成的工作成果，但該工作成果的所有權人是定作人，承攬人只能對完成的工作成果行使留置權。
4、預售合同不是分期付款買賣合同
商品房預售的融資功能較為突出，實踐中的常規做法是，由預購方根據施工進度分期交付房款，這種做法類似于分期付款買賣。分期付款買賣的特點在于標的物交付給買受方后，價金尚有二期以上仍待支付。在價款的支付方式和付款完畢前標的物所有權的歸屬上，預售房屋交易與分期付款買賣是相同的。但商品房預售行為在性質上絕不是分期付款買賣。
首先，分期付款買賣的標的物在合同生效時就要交付給買受人，由買受人占有、使用、收益。而在商品房預售中，標的物是在建房屋，合同成立生效時，該標的物還不存在，根本談不上再轉移給購買方占有。
其次，分期付款買賣的標的物在轉移占有后，必然還有二期以上的價款未支付。而商品房預售并非必須采取分期支付價款的履行方式，預售方和購買方完全可以在合同中約定由購買方一次付存款。而且實踐中，在交付房屋前，預售方通常是要求購買方以貸款繳清價金或以現金付清剩余房款。
最后，分期付款買賣使買受人在經濟能力較差，無力一次性付清標的物價款的情況下仍可提前享受生活上所需的新商品，是賣方對買方的融資。而在商品房預售中，購買方先要支付房屋價款或至少支付部分房價，預售方將收到的這些資金投入到房屋建設中去，有利于解決建房過程中的資金周轉問題，這實為買方向賣方的融資。
二、預售商品房的抵押問題
根據1997年我國建設部的《城市房地產抵押管理辦法》的規定，土地使用權者可以以待建成在建的建筑物或其他附著物作抵押擔保，購房者也可以對依法獲準建造的預購商品房設定抵押。但從實踐看來，預售商品房抵押存在三種形式：開發商設立的抵押；購房者設立的抵押；開發商和購房者設立的重復抵押。
(一)房地產開發企業對預售商品房設立的抵押
商品房預售合同是買賣合同，房屋竣工交付前的所有權人是房地產開發企業，所有權人對自己的財產有完全的自，房地產開發企業當然可以用在建的房屋進行抵押。但這時就存在一個問題，如果預售方已經通過簽訂預售合同將房屋預售給購買方，購買方依據預售合同享有的權利并非物權，而是針對特定對象的一種請求權和獲得將來利益的期待權，在性質上屬于債權。而預售方將待售房屋抵押后，抵押人獲取的抵押權則是一種物權。如果預售方不能如期與抵押權人結清債務，依據物權優于債權的原理，抵押權人特優先對房屋行使抵押權，這對購買方顯然是極為不利的。因此對已經預售的商品房在立法上應禁止再抵押。雖然2003年6月1日的司法解釋規定，預售方必須將抵押情況如實地告知購買方，對于預售方隱瞞不告的，購買方有權要求返還已付房款及其利息、賠償損失并可請求預售人承擔賠償損失。但筆者認為產權有無暇疵是購買者最關心的事，應從立法上禁止開發商以預售房屋設立抵押，一方面是對開發商實力的考驗，另一方面，也是保證購房者利益的需要。對于特殊情況，須以預售房屋設立抵押的，應嚴格規定設立條件和設立抵押貸款占開發房屋價值的比例，避免開發商完全“借雞下蛋”。并且，對于設立已抵押的合同，在開發商未將貸款還清前，應將購房者的部分房款提存于銀行，在交易房屋權利無瑕疵的保證的前提下，開發商才能得到該筆房款。
(二)購買方對頂售商品房設立的抵押
購買方對頂售商品房設立的抵押，實際上多為預售商品房的貸款抵押。這種抵押是以未來將取得的權益作為抵押物。有人認為，以未來取得的房屋產權作抵押與房地產抵押的特定性相矛盾，房地產抵押的標的應該是現存的房地產。其實，由于我國對預售商品房合同實行登記備案制度，這種未來可以得到的房地產，經過登記、備案已經特定了，因此它是可以作為抵押物的，與房地產抵押的特定性并不矛盾。況且，預售商品房抵押也是符合國際通行做法的。英美創設的"浮動擔保"制度，已由不動產抵押發展為不受法律禁止的一切財產的抵押，承認企業以將來取得的權利(如債權)作為抵押權的客體。因此，預售商品房的購買方可以對預購的房屋設立抵押。購買方以預售商品房設立抵押，應當同時具備以下條件，抵押行為方可有效:
1、抵押大是預售商品房的購房人。
購房人購買在建的商品房后，對所預購商品房享有"所有權之期待權"，購房人以預售的商品房作為抵押，是對其享有的權利進行的處分。
2、購房人與預售人簽訂了《商品房預售合同》，按合同約定支付了到期購房款，抵押時要提供付款憑證。
3、商品房預售合同須為有效合同。
預售商品房抵押是以預購的商品房作為抵押標的，要使抵押行為有效，預售人與購買人之間的預售關系合法有效是重要前提。若預售行為違法無效，建立在此基礎上的抵押行為必然無效。
4、預售商品房抵押須辦理抵押登記
根據我國房地產管理法和擔保法的規定，當事人以房地產抵押時，應當向縣級以上人民政府規定的部門辦理抵押登記，抵押合同自登記之日生效。以房地產設立抵押，必須進行登記，抵押行為自辦理登記手續時生效。經過抵押登記后，抵押權人方取得抵押權。
（三）雙方重復抵押。實踐中，經常出現開發商已設立抵押的預售房屋，購買方在購房時又以該房為標的設立抵押，使抵押權人和預購方的利益風險系數明顯增加。對重復抵押行為，應當禁止。
三、預售商品房的轉賣問題
所謂預售商品房的再轉讓，又稱“炒樓花”，是指在商品房預售以后，買受人將其預購的未施工交付的預售商品房另行轉讓的行為。對這種行為，有學者認為，商品房預售后的再轉讓具有較大的投機性，主張從立法上產加禁止。我國現行《城市房地產管理法》第45條對此既未予以明確允許，但也未明令禁止，而是授權國務院作出具體規定。在1995年建設部的《城市商品房預售管理辦法》中也并沒有禁止"炒樓花"。在實踐中"炒樓花"行為大量存在，因"炒樓花"而發生的糾紛也不斷出現，立法上如果一味對"炒樓花"．采取回避態度將不利于房地產市場的穩定和健康發育。筆者讀為，從長遠利益來看，為了我國房地產市場的完善，應允許預售商品房房再轉讓。預售商品房再轉讓在本質上是合同關系的轉讓，不僅轉讓合同的權利，義務也要一并轉讓，實為權利與義務的概括轉移。我國合同法對合同的轉讓是允許的，那么對于"炒樓花"也就不宜一律加以禁止。
預售商品房再轉讓的原因也是非常復雜的，并非一概是為了炒賣之目的，購房人很可能因為資金周轉或風險轉移的需要而進行再轉讓，如果一概禁止，則將限制購買方合法權益的行使。
另外，在國務院對"炒樓花"行為還未作出規定的情況下，各地多制定地方性法規對頂售商品房的再轉讓加以規范。綜觀這些地方性法規，對"炒樓花"都是采允許態度的，只是規定了嚴格的限制條件。
預售商品房再轉讓過程中的差價對轉讓人有巨大的誘惑力，刺激著他們的投機心理。在房地產市場不健全的情況下，帶有投機性的"炒樓花"行為很可能導致房價上漲，擾亂房地產市場秩序，嚴重時還會產生"泡沫經濟"，影響整個國民經濟的發展。客觀上，"炒樓花"行為的風險性的確是存在的，但我們不能因為它具有投機的這種負面效應就因噎廢食，而應該努力健全房地產管理體制，在法律上對這種行為加以正確騎引導和嚴格的規制，以盡量降低其投機性，使其最大化地發揮出活躍房地產市場的作用。筆者認為，預售商品房的再轉讓應滿足一定的條件、履行必要的程序:
1、預購方已經辦妥了商品房預售合同的登記備案手續，在轉讓預售房屋時，該預售合同在有效期內，這是預售商品房再轉讓的前提條件。
2、預購方已向房地產開發經營企業交付購房價款總額的百分之二十五以上的商品房預售款。
3、預購方與受讓方必須簽訂轉讓合同，載明轉讓的預售合同編號、轉讓原因、金額、面積、雙方的權利義務等內容。轉讓合同需經開發企業認可并簽字蓋章。
4、轉讓雙方必須持預售契約、轉讓合同及有關證件到銷售登記的交易管理部門申辦預售轉讓登記，履行登記備案手續。
5、預購方和受讓方依法向稅務部門繳納土地增值稅J印花稅等稅費。
四、預售商品房糾紛問題
由于商品房預售是一種新鮮事物，有關立法還不完善，一些開發商為了獲取暴利，故意作虛假承諾，利用立法的漏洞損害購買方或其它人第三者的利益，預購方又處于明顯弱勢地位。導致商品房預售市場的糾紛不斷暴露。其中比較常見的是標的瑕疵問題和交付不能或不能如期交付問題。我們認為，正確處理商品房預售合同糾紛，必須針對不同性質的糾紛采取不同的原則。
（一）標的瑕疵糾紛及其處理。標的瑕疵在商品房預售糾紛中占有相當比例，常見的標的權利瑕疵問題和質量瑕疵問題。標的權利瑕疵主要是抵押問題和權利證書，已經交付并辦理產權登記的房屋如果仍存在抵押，購房者可以要求開發商提供擔保或要求退房；已付清房款但沒有交付的，購買者可以要求開發商提供擔保；既未付清房款也未交付的，購買方在享有知情權的基礎上，與開發商協商解決。權利證書的取得，我國法律已有規定，不在贅述。質量瑕疵主要是指面積縮水、質量標準與宣傳不一致甚至不符合正常使用或個別地方影響正常使用等，筆者認為應加大質量保障的立法，確保購買者的利益。房屋縮水，司法解釋已有明確規定。對于存在質量瑕疵的預售房屋，司法解釋也作出了具體規定。如質量嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。
但該規定，過于規范，不利于操作，仍須進一步明確嚴重影響正常居住使用的范圍。另外，筆者認為開發商售房過程中所作的承諾與實際不一致的，法律應規定開發商承擔支付房款20%以上違約金，因為在購房過程中，購房方一般處于弱勢地位，合同中一般對此違約沒有約定，同時有時該類違造成的損失難以計算，致使該類違約出現后，無法追究開發商的違約責任。如果由于開發商的虛假宣傳影響購房方購房意圖的，購房者可以要求解除合同和賠償損失，如開發商在出售某一棟房屋時，對購房方說，該房前面建一層門面房，某甲因看中該房前面視野好，于是購買二層商品房一套，后來，該開發商為賺取更多利潤，將一層門面房改為二層，此時甲有要求退房并要求開發商承擔賠償損失的責任。
（二）交付不能或不能如期交付糾紛及其處理。引起此類糾紛的原因具有多方面因素，有的因建房資金不到位，有的因預售方將已預售房屋轉賣而引起等。對于此類糾紛，2003年司法解釋規定了購房方催告權和解除合同權。筆者認為，從切實維護購買方的合法利益角度出發，開發商在催告后三個月內履行的，同時要承擔違約責任。如果預售方在經催告后三個月內仍不能履行的，購房方有選擇要求開發商繼續履行合同并承擔違約責任或解除合同并要求賠償損失（損失可比照房屋價格上漲或實際損失計算）的權利。對于延期履行合同，如果未約定違約金數額，可按照已付房款額比照銀行逾期還款罰息計算。
參考資料：
1、李永然《房地產法律談》(續篇)臺灣木然文化出版股份有限公司
2、錢明星、姜曉春《中外法學》1996年第5期
關鍵詞：經濟管理；房地產；商品房；預售；法律
商品房預售是房屋買賣的重要形式，在房屋買賣中占有相當高的比例。預售房與現售房最大的區別在于商品不確定性和預期性。因此，高度重視和正確解決商品房預售中的法律問題，對于保護購房人的購房熱情，維護購房人的合法權益，以及促使開發商規范開發、維護整個房地產業的長期利益，具有十分重要的現實意義。
1 商品房預售許可證制度
商品房預售實行許可證制度，即開發經營企業進行商品房預售，應當向縣級以上房地產管理部門辦理預售登記，取得《商品房預售許可證》，未取得《商品房預售許可證》，不得進行商品房預售。商品房預售是指房地產開發企業將正在建設中的房屋預先出售給承購人，由承購人支付定金或房價款的行為。我國《城市商品房預售管理辦法》第十條明確規定：商品房預售、開發經營企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。我國對商品房的預售采取許可證制度。采取商品預售許可證制度，有利于保障商品房預售秩序，保護消費者利益，維護當事人雙方的合法權益。《城市房地產管理法》對商品房的預售作了明確的規定，按照《城市房地產管理法》第四十四條第一款的規定，房地產開發經營企業預售商品，應當符合下列條件： 1.1取得土地使用權證書
已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書，取得合法的土地使用權是出售商品房的基礎，土地使用權證書是合法擁有土地使用權的標志。房地產開發經營企業只有在交付全部土地使用權出讓金并取得土地使用權證書的情況下才可以從事房地產開發和房地產交易，所以取得土地使用權證書是基礎，是第一要件。1.2持有建設工程規劃許可證
取得建設工程規劃許可證是商品房開工建設的前提，商品房建設一定要符合城市規劃。根據《城市規劃法》的規定，在城市規劃區內新建、擴建和改建建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程設施、必須持有關批準文件向城市規劃行政主管部門提出申請，由城市規劃行政主管部門根據城市規劃提出的規劃設計要求，核發建設工程規劃許可證件。這是因為有的開發商如果尚未取得建設工程規劃許可證就開始出售商品房，就不排除會有商品房建筑工程能否開工的風險，從而有可能發生損害預購人利益的現象。
1.3 房地產主管部門進行監督
按提供預售的商品房計算、投入開發的資金達到工程建設總投資的25%以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期，這一規定的目的在于防止炒賣地皮，有效地保護商品房預購人的合法權益，同時也便于房地產主管部門進行監督。
1.4取得商品房預售許可證
向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記、取得商品房預售許可證明。只有取得商品房預售許可證，商品房開發經營企業才能與承購人簽訂商品房預售合同。同時商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案
2 商品房預售合同是否有效的確認
按照我國《城市房地產管理法》第四十四條的規定，開發商預售商品房應當申請取得預售許可，否則其與購房人簽訂的商品房預售合同無效，不受法律保護。筆者認為，不具備《城市房地產管理法》第四十四條第一款規定的前三個條件的開發商所簽訂的預售商品房合同、應確認其無效，有利于保護承購人的合法權益，以促使開發商規范開發、依法預售，維護整個房地產業的長期利益是有益的。但是對那些已具備《城市房地產管理法》第四十四條第一款規定的前三個條件，只是未向房產管理部門申請辦理預售房許可證的房屋開發經營企業所簽訂的合同，應如何確認其效力呢？筆者認為這種情況下的預售房合同應當屬于效力待定的合同的一種，這種合同如果當事人發生糾紛以后，但在前預售房開發商能及時向房地產管理部門申請補辦并取得預售商品房許可證。也應當確認合同的效力，這樣有利于保護當事人雙方的合法權益，有利于社會穩定。在商品房買賣中有些開發商與承購人，由于對預售商品房要領的不理解，將已建成的成品商品在簽訂合同時承購人不能一次支付金額價金而簽訂“預售房合同”，在這種情況下，應當根據實際情況。審查開發商是否具備“五證”即《固定資產投資許可證》、《國有土地使用證》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》、《商品房銷售許可證》。如果具備“五證”應確認商品房買賣合同有效。3 預購商品房的轉讓問題
由于在立法上存在《城市房地產管理法》第三十七條第六款所規定的未依法登記領取權屬證書的房地產不得轉讓與該法第四十五條規定的預購商品房可以轉讓的矛盾，導致有些房地產管理部門不允許預購商品房轉讓，拒絕為受讓人辦理房屋產權證書。造成部分人認為預購商品房不能轉讓。筆者認為預購商品房能夠轉讓，有關部門應當及時辦理房屋產權證書。預購商品房的轉讓包括以下兩種情況：
3.1 已付清購房款的預購商品房的轉讓
承購人已經按照商品房買賣合同的約定，履行了支付房款的義務，對開發商不再負有義務，只享有合同權利。因此，此種情形下的轉讓屬于權利轉讓，按《合同法》第七十九條及第八十條的規定，購房人員只須通知開發商后轉讓就生效，不須征得開發商同意。
3.2 未付清房款或按揭預購商品房的轉讓。
購房人不但享有合同權利、還負有按照商品房預售合同或按揭貸款合同約定向開發商或揭銀行履行付清余款或按月償還貸款的義務。因此，此種情形下的轉讓屬于債權債務的一并轉讓，按照《合同法》第八十八條的規定，購房人應事先告知開發商或銀行，由開發商或銀行對受讓人進行清償能力的審理，并決定是否同意其轉讓。否則，該轉讓行為無效。
參考文獻
[1] 丁志平.關于商品房預售問題[J].調查與研究，2011（3）
