時間：2022-05-09 11:40:48
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇國際法論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
[關鍵字]傳統(tǒng)資源知識產(chǎn)權ABS《波恩準則》
近年來，傳統(tǒng)知識、民間文學藝術表達及遺傳資源的保護已經(jīng)成為全球共同關注的話題。自1998年起，世界知識產(chǎn)權組織已經(jīng)為此召集了一系列國際會議與研討。2000年，世界知識產(chǎn)權組織大會決定成立一個專門的政府間委員會，即“知識產(chǎn)權與遺傳資源、傳統(tǒng)知識及民間文學藝術表達政府間委員會”。保護傳統(tǒng)知識、民間文學藝術表達及遺傳資源，就是在保護知識產(chǎn)權的同時也要為那些作為創(chuàng)新基礎的資源及其擁有者提供適當?shù)谋Ｗo。在此，統(tǒng)稱為對傳統(tǒng)資源的保護，與現(xiàn)代法律上的知識產(chǎn)權相對應。
一、傳統(tǒng)知識的概念和特征
“傳統(tǒng)知識”這一術語是最近幾年才逐漸見諸世界知識產(chǎn)權組織文件的。從世界知識產(chǎn)權組織的相關文件上甚至可以看出，術語的使用與概念的界定是目前世界知識產(chǎn)權組織在討論與研究傳統(tǒng)知識問題時遇到了兩個主要難題。在傳統(tǒng)知識保護問題上，可能采用的術語包括：土著知識、土著群落、人種與種族、傳統(tǒng)醫(yī)藥、傳統(tǒng)知識、革新與習慣、傳統(tǒng)與地方知識、技術、訣竅與慣例等?；旧峡梢苑譃檫z傳資源、傳統(tǒng)知識及民間文學藝術表達三類，但是不窮盡于此。之所以要將這三個問題一并討論，就在于這三個主題具有內(nèi)在屬性上的關聯(lián)性與共通性。
首先，這三個主題所涉及的對象都屬于某種意義上的“共同遺產(chǎn)（commonheritage）”。從“正統(tǒng)的”知識產(chǎn)權保護的角度來看，這三種共同遺產(chǎn)中核心的要素，即無形要素都已處于公有領域，屬于人人都可自由使用的對象。重要的是，這些要素往往會成為新的創(chuàng)造性成果賴以產(chǎn)生的基礎，從而給使用這些要素者帶來可成為私權對象的“知識產(chǎn)權”。出于對這些處于公有領域的要素的重要性的認可，國際社會最初的政策取向僅僅是“保存（preservation）”這些要素。但隨著現(xiàn)代科學技術的運用，利用這些共同遺產(chǎn)開發(fā)出具有知識產(chǎn)權的新成果的潛在可能性越來越大，從而讓人們有了更加積極的選擇，即積極地“利用（utilization）”而不是消極地“保存”這些遺產(chǎn)。
各國在強調保護知識產(chǎn)權的同時，均已將知識產(chǎn)權權利人與作為使用者的社會公眾之間的利益平衡問題納入考慮的范圍。“利益平衡”問題進一步上升到了權利人與作為資源提供者的社會公眾或群體之間的利益平衡；所要解決的就是作為資源提供者的社會公眾或群體在利用這些資源完成的知識產(chǎn)權中分享利益的問題，尤其是那些歷經(jīng)代代相傳的努力，原生境保護了相關資源的社會群體的利益分享問題。
第二個共同特征就是其都屬于群體智慧與貢獻的結果，超越了知識產(chǎn)權保護所關注的個人智力成果的范圍?！皞鹘y(tǒng)”雖然更多地屬于人文要素，但其肯定不是任何特定的人刻意安排達成的結果，而是一定規(guī)模的群體經(jīng)過長期的生產(chǎn)與生活過程在基本無意識的情形下逐漸培育起來的。
盡管人的努力與創(chuàng)造性活動可能對遺傳資源及傳統(tǒng)的形成與保存具有不可替代的作用，但這種作用并不能被歸結為可享受知識產(chǎn)權保護的創(chuàng)造性。正因為如此，在討論保護相關資源與利益分享問題時，正統(tǒng)的知識產(chǎn)權保護制度顯然已不合適；必須創(chuàng)建一種全新的制度，或者在知識產(chǎn)權制度中創(chuàng)建一個特殊的分支，以滿足這些特殊資源保護的特別要求。
第三個共同特征是，每一主題都在人類社會發(fā)展的歷史長河中有所創(chuàng)新和進步；而這種創(chuàng)新和進步中既有正規(guī)革新（formalinnovations），也有非正規(guī)的革新（informalinnovations）基于請求保護的對象所具備的這種介于正規(guī)與非正規(guī)創(chuàng)新之間的特征，有人提出了一種“等同（quid-pro-quo）”理論來支持非正規(guī)革新者的知識產(chǎn)權主張。依據(jù)這種理論，既然在特定對象上的正規(guī)革新得產(chǎn)生新的知識產(chǎn)權，那么與相關或者相似的對象相關的非正規(guī)革新就應該導致一種類似權利（cognaterights）的產(chǎn)生。這種理論最早可見之于1989年關于糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源的討論，且在當時促成了兩個決議的同時誕生：一個決議要求承認農(nóng)民的權利；另一個決議則要求保護植物栽培者的權利。
二、傳統(tǒng)知識權利與現(xiàn)代知識產(chǎn)權的聯(lián)系和區(qū)別
傳統(tǒng)知識根據(jù)現(xiàn)展中國家的觀點，國家對其境內(nèi)的傳統(tǒng)知識具有資源，因而對傳統(tǒng)知識的獲得和利用，必須經(jīng)過一國的事先知情同意、遵守國家對其境內(nèi)的傳統(tǒng)資源的保護和利用的法律、管理制度，按照國家所認可的方式進行進出口，遵守國家關于對傳統(tǒng)知識及環(huán)境保護的要求等。同是傳統(tǒng)知識是和某一定的地域、傳統(tǒng)、風俗、習慣等密切聯(lián)系，具有很強的公共性，代表著共同群體、社區(qū)、民族等的利益。而有別于現(xiàn)代的知識產(chǎn)權是屬于某個特定的權利主體和利益主體?，F(xiàn)代的知識產(chǎn)權屬于私權，是國家為了鼓勵私人將其所創(chuàng)造的智力成果公諸于社會公眾，以促使知識的傳播和應用，并相應地賦予該特定的主體一定的法律上的壟斷性的權利。
可見傳統(tǒng)知識和現(xiàn)代的知識產(chǎn)權是存在屬性上的一些相似特征的。
（一）具有相當?shù)膲艛嘈院蛯Ｓ行?/p>
知識產(chǎn)權的壟斷性和專有性是為各國法律所確認的。它同所有權一樣具有排他性和絕對性的特定。日本的學者也認為，知識產(chǎn)權是一種“特殊的權利”，它分為獨占權和禁止權。這種壟斷性是為法律所嚴格保護的，也是權利人憑借該壟斷性獲得市場獲益的手段。這種壟斷性和專有性來源于法律的賦予，來自于權利人對其獨立創(chuàng)造的智力成果的權利。傳統(tǒng)知識也具有其壟斷性和專有性。這種壟斷性和專有性不僅是需要法律的確認，也來自于對創(chuàng)造這些傳統(tǒng)知識的智力成果的保護。
這種壟斷性、專有性導致了兩種后果：一即在知識產(chǎn)權和傳統(tǒng)知識的保護上，都要防止的是其壟斷性的被濫用，導致其在產(chǎn)業(yè)上形成壟斷，影響了公平的交易和自由的競爭，影響了社會公眾對兩種知識資源的獲取和利用。二是兩種知識之間的壟斷性如何協(xié)調的問題。不能一味地強調現(xiàn)代知識產(chǎn)權的壟斷性，而無視傳統(tǒng)知識的專有性，甚至將其視為公共領域的自由資源，可以任意攫取和濫用，這不僅是對傳統(tǒng)資源所在國的資源的嚴重侵犯，也是不利用傳統(tǒng)知識的保護和利用的。因而在法律上確認傳統(tǒng)知識具有和現(xiàn)代知識產(chǎn)權相當?shù)膶Ｓ行院蛪艛嘈裕莻鹘y(tǒng)知識得以良好保護、有效利用的法律保障，也是使國家資源得到實現(xiàn)的法律前提。
（二）具有地域性
知識產(chǎn)權所具有的專有權是受到地域的限制的，具有嚴格的領土性，其效力一般僅限于其國內(nèi)。這種地域性是源于知識產(chǎn)權是來自于一定國家法律的授予，對于其他國家則需要一定法律程序，才能得到承認和保護。而傳統(tǒng)知識的地域性更強，其不僅是需要資源所在國家的法律程序上的確認和保護，更需要通過國際協(xié)議、條約等得到國際社會的認可，甚至需要國際組織的來共同協(xié)調和保護。同時它是和一定的地區(qū)、民族、國民的生活習慣、文化、風俗等聯(lián)系在一起，因而就需要相應的地方的法規(guī)、地方政府的管理和保護。在地域性上，傳統(tǒng)知識更具有個體性和差異性，因而所制定的傳統(tǒng)知識保護法律、法規(guī)等需要的是國際法、國家立法和地方立法的三個層次，尤其是地方的法規(guī)和管理制度，對傳統(tǒng)知識實行特殊的、有效的保護，起著具體的作用。
盡管傳統(tǒng)知識和知識產(chǎn)品的法律特征，具有一定的相似，但在其特殊性方面，也存在著相應的區(qū)別。主要表現(xiàn)在：
（一）時間性
知識產(chǎn)權的時間性是指法律所保護的知識產(chǎn)權，僅在法律所規(guī)定的保護期內(nèi)具有法律上的效力，一定超過有效期，相關的知識產(chǎn)權即成為整個社會的共同財富，為人類所共同使用。這在于知識產(chǎn)權是社會利益和權利人的利益的協(xié)調，否則會影響著知識的更新和利用，畢竟每項知識創(chuàng)造成果是有一定的價值壽命的，并從其注冊或使用時起計算。知識產(chǎn)權保護的“時間性”是建立在對受保護客體可利用價值實現(xiàn)的時間預期基礎之上的法律設計。這正是導致專利、商標與版權作品受保護時間長短不同的根本原因。時間性是鼓勵知識產(chǎn)權創(chuàng)新，促使技術和智力成果不斷提高的重要激勵。
傳統(tǒng)知識不具有時間性，這和知識產(chǎn)權大相徑庭。不僅在法律上不能確定相應的法律保護的有效期，一旦在法律上確定其權利，則永遠都應當是有效的。并不因為其長期的使用，或在其基礎上衍生出其他形式的創(chuàng)新的知識產(chǎn)權，而減少對其的保護。這是由于傳統(tǒng)知識是各地區(qū)的生存方法、生活習慣、民族文化等長期歷史積淀而成的，是人類的寶貴財富、遺產(chǎn)資源，需要從法律上永久地確認對其的保護，一旦消逝即不可再生。甚至隨著時間的推移，傳統(tǒng)知識的價值會不斷的上升，在時間上其價值的預期是不可確定的，對其保護的法律和技術的措施就更加重要。如果說法律保護的時間性鑄就了現(xiàn)代知識的不斷再生，那么這種時間性則將導致傳統(tǒng)知識走向萬劫不復的毀滅。
（二）確定性
知識產(chǎn)權的確定性主要體現(xiàn)在它的權利主體的確定性和智力成果客體的確定性上。知識產(chǎn)權的主體需要具備何種資格及如何確定，法律上都是有明確的規(guī)定，一旦達到某種資格和條件，通過一定的法律程序，則成為某項知識產(chǎn)權的權利主體。而且知識產(chǎn)權的主體往往是智力成果的創(chuàng)造者，具有個體性、明確性。知識產(chǎn)權的客體是某些智力創(chuàng)造成果，也是符合法律知識產(chǎn)權法所規(guī)定的保護范圍、形式和類別的，往往具有一定的傳播載體和表現(xiàn)形式，符合法律所規(guī)定的統(tǒng)一的確認智力成果的新穎性、創(chuàng)造性和實用性。這樣才能確認某項知識產(chǎn)權的保護和利用。
而傳統(tǒng)知識的則不具有這樣的確定性。傳資源、傳統(tǒng)知識與非屬于作品的民間文學藝術表達都屬于在外延上不確定的概念。即使就某一個主張保護的“單位”（包括個體與群體）而言，其可主張保護的對象到底有哪些，分別是什么，等等，都是無法回答的問題。首先在主體上，它不是某個個人、組織獨立完成的，而是由某個社區(qū)、民族、地區(qū)等在長期的歷史、文化和技藝的基礎上形成的，是群體生活、民族文化、共同習慣的反映，也是為群體內(nèi)的成員掌握的，并通過不斷的歷史流傳、繁衍而繼承下來的。同時這樣的傳統(tǒng)知識往往不具有相應的載體和傳播形式，只是通過人們的記憶保存、口頭流傳、制造產(chǎn)品等的過程中體現(xiàn)出來。這種對象的不確定性還在于，三類主題都將隨著自然與社會的發(fā)展變化而呈現(xiàn)出動態(tài)變化的狀態(tài)。在不同的歷史時期，各類主題的內(nèi)涵與表現(xiàn)形式均會有所不同。任何將其以現(xiàn)代知識產(chǎn)權的形式進行保存、利用和轉讓都是屬于現(xiàn)在知識產(chǎn)權所調整保護的范疇。傳統(tǒng)知識所具有的這種不確定性，即主體、客體、對象的不確定性，決定了對傳統(tǒng)知識的法律保護，應當有別于對知識產(chǎn)權的保護。
此外，傳統(tǒng)知識和知識產(chǎn)權在法律保護和利用方面的價值取向也不同，前者更加側重于知識的多樣性、原生性、維持其完整性，以防止其失真和流失。其次才是其被其他主體所獲取和產(chǎn)業(yè)應用，而且這樣的應用不能損害傳統(tǒng)知識的完整屬性、更不能評價通過傳統(tǒng)知識的衍生品——新知識產(chǎn)品，而取得知識產(chǎn)權以對抗、排斥傳統(tǒng)知識的保有、維持和世代繁衍。通過以上的對比和分析，我們可以看到對傳統(tǒng)知識的保護，其在法律上是不能納入到知識產(chǎn)權法所保護的范圍的，而是應當根據(jù)其所具有的特殊屬性和特征，而確定相應的保護機制。
三、傳統(tǒng)資源的保護和惠益分享的法律分析
傳統(tǒng)資源是現(xiàn)代技術與知識創(chuàng)新的基礎和源泉，而發(fā)達國家卻一直在強調：任何對傳統(tǒng)資源的保護都不應妨礙相關資源的正常流動與獲取，也不應阻止對相關資源的合理開發(fā)與可持續(xù)利用。因而堅決反對向傳統(tǒng)資源授予壟斷性的私權。這是一味強調保護創(chuàng)新，忽視傳統(tǒng)資源保護的結果就是造成了大量傳統(tǒng)資源的破壞甚至滅絕，進而使創(chuàng)新失去了基礎，中斷了源泉。
保護傳統(tǒng)知識就是要為那些作為創(chuàng)新基礎的傳統(tǒng)資源及其擁有者提供適當?shù)谋Ｗo，目的就是要與現(xiàn)存的知識產(chǎn)權保護相抗衡。一方面，設計一種機制，使那些技術與知識創(chuàng)新能力較弱，但在保護與可持續(xù)利用傳統(tǒng)資源方面擁有相對優(yōu)勢的群體獲得合理而有效的保護；另一方面，通過完善知識產(chǎn)權的授權體系，防止那些本應屬于全體社會公眾的知識與資源被少數(shù)人通過知識產(chǎn)權而壟斷。
保護傳統(tǒng)資源的目的在于，一為維持人類傳統(tǒng)資源的多樣性和可持續(xù)發(fā)展，二為作為傳統(tǒng)資源保有者的弱者和其他利用傳統(tǒng)資源者之間的利益安排和分配。因而對傳統(tǒng)資源的法律保護將主要圍繞這兩方面進行。在這方面的國際法律文件主要有：保護生物資源的《生物多樣性公約》（ConventiononBiosaftyDiversity,以下簡稱CBD公約）及其《卡塔赫納生物安全議定書》，具體規(guī)定遺傳資源獲取與惠益分享制度的《關于獲取遺傳資源并公正和公平分享通過其利用所產(chǎn)生的惠益的波恩準則》(以下簡稱《波恩準則》)等國際法律文件。
（一）在傳統(tǒng)資源的保護和維持方面
CBD公約承認各國家對作為其自然資源一部分的生物資源的，認為各國有權依據(jù)其本國立法，決定如何獲取其管轄范圍內(nèi)的生物資源。這也是《建立國際經(jīng)濟新秩序宣言》和《各國經(jīng)濟權利和義務》所確立國家的經(jīng)濟的體現(xiàn)。而這樣的原則和主張已經(jīng)為越來越多的國際法律文件和國際實踐所接受、認可和遵循，也是傳統(tǒng)資源國際保護領域的一項基本原則。
此外在CBD公約及其議定書中，對生物的多樣性、生物安全和環(huán)境保護、事先通知的AIA機制、預警準則等都是保護生物安全的重要機制。在具體的民間傳統(tǒng)藝術、糧食農(nóng)業(yè)、文化資源等領域也都有相應的保護傳統(tǒng)資源的規(guī)定。
然而對這些資源的維持和保護，不能僅僅停留在國際層面上，傳統(tǒng)資源國應當主動地實施其資源，進行積極的國內(nèi)立法、實施相應的措施。主要體現(xiàn)在：
1、建立傳統(tǒng)知識的登記和注冊制度
對傳統(tǒng)知識的登記和注冊是源于傳統(tǒng)知識的地域性和客體的不確定性。由于其具有地域性，和一定社區(qū)、民族和群體的生存方式、文化習慣、傳統(tǒng)風俗等具有歷史的緊密聯(lián)系，這是其他的地區(qū)和群體所不具有的，這使得在技術上進行確認和登記是可能的。傳統(tǒng)知識的不確定性，即所保護的資源散布于各個地區(qū)，并且不具有一定的物質載體和流傳形式，有效的登記、保存、注冊有利于對這些傳統(tǒng)資源的確定化、成型化和規(guī)范化；同時也有利于確認該傳統(tǒng)知識屬于某特定的地區(qū)、民族、部落和社區(qū)群體等，實現(xiàn)權利主體上的確定性。
對傳統(tǒng)知識的注冊和登記主要在于以下幾個方面：一是注冊和登記的主體，可以是國家專門機關、地方的政府部門、地方的社區(qū)、各個研究機構、群體部落等的主體，或者是幾個機構的聯(lián)合進行。由其代表各個傳統(tǒng)資源的群體來具體行使這樣的資源權利，將所得的收益用于傳統(tǒng)資源的維持和保護，以及群體共同所有。二是確認傳統(tǒng)資源的技術標準以及數(shù)據(jù)庫等。這樣的數(shù)據(jù)庫及標準并非在于使尚未公開的傳統(tǒng)知識和遺傳資源進入公共領域，應當包含遺傳資源和傳統(tǒng)知識的內(nèi)容防御性的和積極的法律保護等多方面目的，進而使管理者持續(xù)控制和享有其知識與利益的權利通過對數(shù)據(jù)庫和注冊登記的匯編、運行和使用得到確認。比如中文版的“中國傳統(tǒng)中藥專利數(shù)據(jù)庫（TCM）”包括含有超過12,124份有索引的中醫(yī)藥專利文獻，其中含有32,603份中藥配方。
對傳統(tǒng)資源的登記和確認是其進行法律上的保護、進而實現(xiàn)其資源擁有者權益的前提，是實現(xiàn)法律定份止爭、防止和減少權利沖突、發(fā)揮資源保護激勵機制的功能。
2、對傳統(tǒng)資源權利的權利的法律確認
對傳統(tǒng)資源的權利范圍的確認，包括對其所屬群體賦予什么樣的法律權利，以及這樣的權利怎么在不同的利益主體之間分配，進而實現(xiàn)傳統(tǒng)資源權利的應用、轉化、授權使用等方面。如前所述，傳統(tǒng)知識資源和知識產(chǎn)權是有一定的共同性質，而又具有其特殊性，這就影響到了法律對其進行權利設置。
由于傳統(tǒng)知識資源不具有時間性，因而對其所確定的法律權利也是無期限限制的，法律應致力于保護該權利的永續(xù)性和價值性，而不能規(guī)定一定的保護期。但是對這些權利的實施及監(jiān)督狀況、資源的適當保護和利用的法律措施，應當按期限、事項等經(jīng)常的進行。
由于傳統(tǒng)知識資源具有壟斷性和地域性，這就是決定了基于傳統(tǒng)知識資源的權利的專有性，這個知識產(chǎn)權具有共同性。因而在權利的保護和防止侵犯時，在歸責原則上應采取過錯推定責任原則，即一旦發(fā)生了損害，法律就推定行為人有過錯。在權利主體主張其對傳統(tǒng)知識所具有的權利在不知情或保護不利的情況下被侵害時，應當由被控告的一方負責舉證，證明其對所使用的知識資源具有合法、有效的權利，其權利來源和權利本身是沒有法律瑕疵的。否則就構成了對傳統(tǒng)知識資源權利的侵犯，應當承擔法律上的侵權責任。
由于權利主體和客體不具有確定性，因而對權利內(nèi)容的確定是法律保護資源的必備內(nèi)容。除了財產(chǎn)權利所應有的占有、使用、收益、處分的絕對權利外，對某項具體的傳統(tǒng)知識所具有的權利范圍、權利主體、權利的利用和保護制度、法律措施的監(jiān)督制度和侵犯權利的責任追究制度等，應當由法律或相應的規(guī)章做出規(guī)定，使該項具體的而又不具有確定性的傳統(tǒng)知識得到法律上相對確定的保護。
3、建立傳統(tǒng)資源的維持和保護基金
由于權利主體和客體的不確定性，這就決定了傳統(tǒng)知識在維持、保護、利用和發(fā)展方面，具有相當?shù)碾S機性、任意性，這和法律保護權利的確定性是不符的。而只有利用和獲益，而沒有保護和治理的傳統(tǒng)資源是很難可持續(xù)發(fā)展的。根據(jù)誰獲益誰治理、誰享權誰擔責的法律原則，要求權利的主體、實施者、授權利用者等承擔相應的傳統(tǒng)知識資源的保護義務是適當?shù)模彩谴偈蛊湔_地利用資源、實現(xiàn)傳統(tǒng)資源可持續(xù)發(fā)展利用的法律激勵手段。
同時對傳統(tǒng)資源的利用而獲得的收益，應當首先運用到傳統(tǒng)知識資源的保護、維持和發(fā)展方面，傳統(tǒng)知識資源的權利收益也屬于特定的群體、組織、民族和社區(qū)等，而非由某個人或組織機構所有。同時也需要對由于傳統(tǒng)知識資源的授權使用、及所獲得的收益分配進行有效的監(jiān)督，防止腐敗和公共利益的私人化。
因而可行的辦法是對某項傳統(tǒng)知識資源的利用所得的收益建立相應的基金，以促使對傳統(tǒng)知識保護的以上功能的實現(xiàn)，尤其是對傳統(tǒng)知識資源為群體外的其他人所獲取、進行惠益分享的制度安排、實現(xiàn)傳統(tǒng)知識資源的產(chǎn)業(yè)化和技術化應用等方面，是良好的制度保障。
4、確定管理傳統(tǒng)資源的相關部門
縱然傳統(tǒng)知識資源是屬于某特定的群體、社區(qū)、民族和地區(qū)的，也是有相應的制度進行保障的。但是對傳統(tǒng)知識的保護、利用等方面的法律措施是需要由相關部門來監(jiān)督的。同時私人或非政府組織機構在傳統(tǒng)知識的保護方面，也需要政府相關部門進行法律和機制上的指導，這也關系到一個國家對其境內(nèi)傳統(tǒng)資源的，其中對內(nèi)的監(jiān)督管理、法律保障是必要的，這樣的職能是需要相關的政府部門來具體的實施的。而在對外方面，傳統(tǒng)知識資源的利用和與國外相關機構、法人組織的建立和具體實施惠益分享制度時，所確定的制度安排、具體的分享機制、教育培訓、資金和技術支持等方面，是需要相關部門的批準、認可的。
目前，在中醫(yī)藥、農(nóng)業(yè)、生物資源等方面，我國已經(jīng)逐漸確立的相關的政府機構，來履行相應的保戶傳統(tǒng)知識資源的職能，也是我國通過相應的國際協(xié)議來積極地爭取國內(nèi)的資源管理的體現(xiàn)。
（二）傳統(tǒng)資源的獲取和惠益分享
CBD公約在尊重締約國的資源的前提下，要求各締約方努力為生物資源的獲得創(chuàng)造條件，以使其他締約方能夠為了在環(huán)境意義上可靠地加以利用而獲取有關的生物資源，而不要設置有悖于本公約目標的限制。而不論是提供方，還是接受方，都不能單方面為遺傳資源的提供與獲取設定不合理的條件。并以此為基礎設定了遺傳資源的獲取和轉讓、技術的獲取和轉讓、信息的交換和科技合作、利益的分配和財政資源的提供等一系列的措施和制度，并形成了傳統(tǒng)資源的惠益分享制度（AccesandBenefitSharing,以下簡稱ABS）。可見，作為遺傳資源主要接受方的發(fā)達國家的利益在此得到了充分的保障。
在《波恩準則》對ABS過程中的步驟作了更進一步的規(guī)定，這包括“事先知情同意制度”和共同商定條件。“事先知情同意程序”要求獲取遺傳資源需要取得資源提供國的事先知情同意，內(nèi)容包括:給予知情同意的主管部門，時間規(guī)定，用途說明，取得事先知情同意的程序，與利益相關者的協(xié)商機制等等。共同商定條件則是遺傳資源提供方和獲取方雙方達成的協(xié)議，內(nèi)容包括:遺傳資源的類型、數(shù)量、活動的地理區(qū)域，對材料用途的可能限制，原產(chǎn)國的，能力建設要求，向第三方轉讓的規(guī)定，尊重土著社區(qū)的權利，保密資料的處理，如何分享惠益(惠益類型、惠益時間性、惠益的分配和惠益分享機制)等等。
然而這些國際條約及協(xié)定所側重的都是關于傳統(tǒng)資源的獲取和利用，即使關于傳統(tǒng)資源的保護和維持方面的規(guī)定，也都非常的原則和寬泛，缺乏具體的執(zhí)行措施和保護方法，因而這些具體管理和執(zhí)行方面的計劃、方法和步驟，則不僅成了相關國際組織及各國繼續(xù)進行開展工作的事項，也成了作為傳統(tǒng)資源國的發(fā)展中國家和利用傳統(tǒng)資源進行產(chǎn)業(yè)化應用的技術發(fā)達國家之間，討價還價和反復磋商所樂此不疲的話題。
2005年2月的一份聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署的臨時會議的關于ABS實施戰(zhàn)略計劃書表明，針對各國對ABS的實施進展狀況、及所確定相應的指標選擇上統(tǒng)計了各國的意見。其中巴西等國反對對ABS確立強行的指標和計劃，而應由各國進行自主確定，這反映了資源國對其的主張。這樣的指標可分為進度指標和效果指標。其中進度指標是幫助締約方衡量制定國家制度、解決ABS問題的進度指標，包括已建立ABS的國家聯(lián)絡點和國家主管機構，處理國家一級的ABS運作機制的國家數(shù)量；已經(jīng)制定相關的措施，便利其他國家獲取資源的國家數(shù)量；確保管轄范圍內(nèi)的使用者遵守事先知情同意程序和據(jù)之獲權的國家數(shù)量。效果指標是指已經(jīng)制定了相關的制度框架，用于衡量ABS的運作和實施效果的指標，包括：與資源國主管機構簽訂合同，以獲取遺傳資源使用權的外國使用者的數(shù)量；附有事先知情同意程序的國家加入到ABS機制中的數(shù)量，以反映從資源國獲取權利工作更容易；每年簽訂ABS協(xié)議的數(shù)量；未經(jīng)授權獲取的案例的數(shù)量；以及受訓人員的數(shù)量、傳統(tǒng)資源的轉讓數(shù)量、授予以傳統(tǒng)資源為基礎的產(chǎn)品和技術的專利數(shù)量等等?？梢娫贏BS機制的遺傳資源的獲取利用方面的進展，要比事先知情同意的程序設計要相對成熟、迅速，可見技術發(fā)達國家對傳統(tǒng)資源的發(fā)展中國家的資源獲取和分享是何等的迫切，而對其事先知情同意程序的關注又是那樣的無暇顧及，這也是資源國在建立相應的ABS機制時所不能忽視的，是其保護本國資源安全和的前置程序。
通過對ABS運作機制的談判達成的結果和最終形成的方案，將直接影響著這些條約所規(guī)定的制度和機制的進展狀況和實施效果。同時傳統(tǒng)資源國家在主動地爭取國際上的權益和來自發(fā)達國家的資金、技術和援助時，更應當積極地加強國內(nèi)的傳統(tǒng)資源相關立法和管理，協(xié)調國內(nèi)的傳統(tǒng)資源保護的法律和技術體系，在傳統(tǒng)資源的保護和惠益分享兩個方面將自己的資源從國際層面的口號轉化成國內(nèi)的具體權益。
四、我國對傳統(tǒng)資源的法律保護展望
中國是發(fā)展中國家，同時也是多民族、多人口、寬地域的國家，擁有相對豐富的傳統(tǒng)資源。與此同時，大多數(shù)中國人的創(chuàng)新能力較弱，至少在短期內(nèi)不大可能通過技術與知識的創(chuàng)新獲得與發(fā)達國家平等競爭的機會。在這種情況下，強調傳統(tǒng)資源的保護，不僅可以延緩甚至阻止各種傳統(tǒng)資源的消逝，而且可以使那些弱勢人群在經(jīng)濟與社會發(fā)展過程中獲得合理的利益。
為此，應當建立自己的傳統(tǒng)知識資源的保護和利用機制，并積極地通過ABS機制與更多的用于傳統(tǒng)知識資源的發(fā)展中國家、擁有先進技術的發(fā)達國家建立相應的傳統(tǒng)知識的保護和利用協(xié)議。如今發(fā)達國家為了攫取發(fā)展中國家的傳統(tǒng)資源、并以此建立自己的知識產(chǎn)權，無視資源國的。相應的作為一個傳統(tǒng)資源大國，中國應當積極應對，在傳統(tǒng)知識資源的對內(nèi)外保護方面，都應當加強立法和技術措施，主動行使自己的資源和對傳統(tǒng)知識資源的管理和支配權。（全文完）
參考資料：
1、林燦鈴：《國際環(huán)境法》，人民出版社，2004年版
2、吳漢東：《知識產(chǎn)權法》，中國政法大學，2002年版
3、陳安：《國際經(jīng)濟法專論》（上編），高等教育出版社，2002年版
4、《ABS所產(chǎn)生惠益的指標的必要性和可能選擇》，UNEP/CBD，2005年2月臨時議程。
5、《生物多樣性公約》及其《卡塔赫納生物安全議定書》
6、《波恩準則》
7、WIPO2004年11月第七次會議摘要文件：《與記載或注冊登記的傳統(tǒng)知識相關的技術標準和事項的進展》
8、唐廣良：《遺傳資源與傳統(tǒng)知識知識保護》，中國法學網(wǎng)，
9、唐廣良：《保護民族的傳統(tǒng)資源》，中國法學網(wǎng)，
10、于文軒：《論生物安全國際法的惠益分享制度》，武漢大學環(huán)境法研究所，
一、(標題)(居中、四號黑體)
1、(小標題)(四號宋體)
(1)(下級小標題)(小四號黑體)
(正文內(nèi)容用小四號宋體、下同)
1、(小標題)(四號宋體)
(1)(下級小標題)(小四號黑體)
結論(內(nèi)容用小四號宋體)
附錄(居中、四號黑體)
附錄內(nèi)容(內(nèi)容用小四號宋體)
參考文獻(居中、四號黑體)
參考文獻(內(nèi)容用五號宋體)
致謝(居中、四號黑體)
致謝語(內(nèi)容用小四號宋體)
最后一頁
(英文題目)(居中、小四號Arial體)
摘要(小四號Arial體)(內(nèi)容用五號Arial體)
關鍵詞：東海油氣爭端中間線臨時安排共同開發(fā)
一、中日東海油氣爭端的由來
中日東海油氣爭端源于日本自2004年5月起對中國開發(fā)“春曉”油氣田①逐步升級的反應。2004年5月28日，日本“對中國在緊貼中日中間線中國一側的東海海域設置天然氣開采設施一事”表示關注，并打算“就中國之舉是否侵害了日本的權益展開調查”。隨后，日本正式向中國提出交涉。2004年6月9日，日本經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)大臣在出席馬尼拉“東盟加中、日、韓三國能源部長會議”時，向我國官員正式提出，要求中國提供在東海專屬經(jīng)濟區(qū)調查和試驗開采油氣田的相關數(shù)據(jù)。他還說，如果中國“繼續(xù)漠視日本的要求”，日本可能派遣調查船到上述海域調查，并開始建設自己的天然氣項目。②對于日本的要求，我國予以斷然拒絕，同時也持積極態(tài)度，主張通過冷靜、友好的外交渠道，以對話來解決這一爭端，并建議進行共同開發(fā)。然而，日本沒有作出積極回應。在2004年6月21日“亞洲合作對話”青島會議上，當中日兩國外長談及東海天然氣田問題時，我外長呼吁雙方擱置分歧，共同開發(fā)東海資源，并希望日方對此提議進行研究，但日本外相只是表示“繼續(xù)保持接觸”。日本經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)大臣則在國內(nèi)明確地說：“我們對中國的提案不感興趣，在這方面，我們不考慮聯(lián)合開發(fā)。”③2004年7月，中日之間的對立狀態(tài)進一步加深。就在“”紀念日那天，日本花巨資租用的挪威籍科考船在數(shù)艘先導船的引導下來到距離“春曉”油氣田約50公里處的海域進行海底資源調查。這引起中方的嚴正交涉。日益惡化的事態(tài)不僅使美國表示關注，④而且還給我國海上對外油氣開發(fā)合作帶來了消極影響。2004年9月28日，“春曉”油氣田項目的外方合作伙伴———皇家殼牌石油公司和優(yōu)尼科石油公司宣布退出。就在2004年10月25日中日雙方就解決爭端舉行的事務級磋商中及其之后，日本威脅說，如果中方今后仍不向日方提供信息，日本就將在“春曉”油氣田附近的日方水域進行勘探，并可能中斷磋商。⑤
二、中日雙方的權利基礎與油氣調查、開采活動的法律性質
其實，中日東海資源之爭并非始自今日。早在20世紀60年代聯(lián)合國亞洲及遠東經(jīng)濟委員會預測東?？赡苁鞘澜缟嫌蜌鈨α孔钬S富的地區(qū)之一之后，在東海就掀起了“海底石油之戰(zhàn)”。1974年，日本在東海中間線以東的爭議海域與韓國訂立共同開發(fā)協(xié)定，遭到中國的抗議。⑥長期以來，日本無視東海存在爭議的客觀事實，將其單方面主張的“中間線”作為東海的“既定”邊界線強加給中國，這是中國無論如何都不能接受的。在客觀了解、正確分析這場爭端時，需要明確、澄清幾個概念，了解分歧之所在。
（一）自然延伸與200海里距離
1982年《聯(lián)合國海洋法公約》（以下簡稱《海洋法公約》）⑦規(guī)定，每個沿海國都對其近海區(qū)域擁有權利。中日兩國作為東海的相向鄰國，各自對其鄰近海域的權利不容否認，而且兩國都在國內(nèi)法上予以確認。日本1996年《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》第1條和第2條規(guī)定，日本的專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架是從其領?；€量起向外延伸到其每一點同領?；€的最近點的距離等于200海里的線以內(nèi)的區(qū)域。如果專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的外部界限的任何部分超過了中間線，中間線（或日本與其他國家議定的其他線）將代替那一部分線。1998年《中華人民共和國專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》第2條規(guī)定，我國的專屬經(jīng)濟區(qū)是從領?；€量起延至200海里的區(qū)域，大陸架是我國陸地領土的全部自然延伸擴展到大陸邊外緣的海底區(qū)域，或在某種條件下擴展到200海里的海底區(qū)域。
但日本不能以其國內(nèi)法的規(guī)定來有效對抗中國的權利主張與近?；顒?。就專屬經(jīng)濟區(qū)而言，東海的寬度不足400海里，因此兩國的權利范圍有相當一部分是重疊的，這自然存在劃分專屬經(jīng)濟區(qū)界線的問題。更重要的是，雖然對海床和底土的權利可以來源于專屬經(jīng)濟區(qū)制度，但按《海洋法公約》第56條的規(guī)定，專屬經(jīng)濟區(qū)中有關海床和底土的權利應按照公約關于大陸架的規(guī)定來行使。這意味著，有關近海底油氣活動的法律基礎應主要依據(jù)于大陸架制度。
《海洋法公約》第76條第1款設定了兩項確定大陸架權利的標準，即自然延伸和200海里距離。這里的權利標準有兩層意義：一方面對國家的單方面行為來說，自然延伸與距離標準是彼此獨立的。也就是說，國家可以采用任何一個標準來主張其大陸架權利范圍；另一方面，在兩者之間的關系上，自然延伸標準居于首要地位，距離標準則處于從屬地位，這是有堅實的法理依據(jù)的。沿海國對其大陸架具有初始的、天然的和排他性的權利，即固有權利。這種權利既無需完成特別的法律程序，亦無需履行任何特定的法律行為。固有權利的依據(jù)在于大陸架構成沿海國陸地領土在海下和向海的自然延伸。國際法院在1969年北海大陸架案中將自然延伸作為大陸架權利的唯一基礎，指出：“國際法將大陸架歸屬于沿海國而賦予法律權利是基于這一事實，即有關海底區(qū)域實際上可以被視為該沿海國已經(jīng)享有統(tǒng)治權的領土的一部分。也就是說，這些區(qū)域雖為海水所覆蓋，但卻是該國領土的延伸或繼續(xù)，即其在海下的擴展。”⑧在1982年突尼斯-利比亞大陸架案中，國際法院再次提到“自然延伸是所有權唯一基礎的原則”。⑨自然延伸標準的地位變化受到了第三次海洋法會議上出現(xiàn)的“已被接受的新趨勢”的影響，并反映在《海洋法公約》上：第76條第1款將距離概念引入了大陸架權利基礎的范疇中。即使如此，該條款仍將自然延伸放在首位，而對距離標準附加了“如果從測算領海寬度的基線量起到大陸邊的外緣的距離不到200海里”的限制條件。第76條第1款之所以作出這種安排，主要原因有兩個：一是1950年弗朗索瓦報告員和國際法委員會所作的保留已不再具有合理基礎。自然延伸概念以及將該概念等同于大陸架已不再是“不合理的不公正”的根源。因為這一“不合理的不公正”由于200海里海底的專屬經(jīng)濟區(qū)概念的確立以及200海里以外大陸架開發(fā)的收益分享制度的建立而得到平衡。二是地質、地貌意義上的自然延伸概念已不再像從前那樣成為國家占領的優(yōu)先手段。⑩國際法院在突尼斯-利比亞大陸架案中明確指出，《海洋法公約（草案）》第76條第1款第一部分的“陸地領土的自然延伸”是主要標準，200海里距離“在一定條件下”是沿海國的權利基礎。[11]
1985年幾內(nèi)亞-幾內(nèi)亞比紹案的仲裁裁決認定，距離標準沒有背離自然延伸標準，而只是縮小了它的范圍。[12]富爾勒認為，同自然延伸原則相比，距離標準處于從屬地位。[13]杜比也承認，“200海里標準只起輔助作用”。[14]
前國際海洋法法庭法官趙理海教授在詳盡分析《海洋法公約》第76條后總結說，該條對200海里距離概念和自然延伸原則的規(guī)定主次分明，首先肯定了自然延伸原則，只是在特殊情況下才考慮使用所謂“距離標準”。[15]
不可否認，國際法院在利比亞-馬耳他大陸架案中也認為距離是大陸架權利的唯一基礎。然而，這不能成為否認自然延伸主要標準的有力證據(jù)。國際法院早在作出該結論之前就指出，大陸架制度和專屬經(jīng)濟區(qū)制度是不同的。沒有專屬經(jīng)濟區(qū)的地方可以有大陸架，但如果沒有相應的大陸架，就不可能有專屬經(jīng)濟區(qū)。盡管“出于法律和實際的原因，距離標準現(xiàn)在既適用于大陸架，也適用于專屬經(jīng)濟區(qū)”，但“這并不表示自然延伸概念現(xiàn)在已為距離概念所取代，它只是意味著在大陸邊外緣距岸不足200海里時，自然延伸部分地為離岸距離所定義?！盵16]這里“部分地”的措辭明顯地承認自然延伸的優(yōu)先地位。這種解釋是符合邏輯的，因為保持與先前判例的一致性是國際法院一貫的做法。可以肯定，國際法院在本案中不可能徹底修正它在3年前所作的推論。而且，國際法院的上述論斷是以有關當事方海岸間的距離不足200海里為前提的。[17]如果一國的大陸架超過200海里，其權利基礎當然是自然延伸，而非距離標準。這正如萊高爾特和漢基所說：“擴展到200海里以外的自然延伸的存在一旦確立，適用同一標準測算這種延伸是從海岸而不是從200海里界限處開始的……在200海里以內(nèi)和以外有著單一的大陸架制度，不管《海洋法公約》適用于200海里以外有何特殊規(guī)定”。[18]再者，自然延伸與海底地理、地質和地貌特征相關，它呈現(xiàn)出大陸架與沿海國之間的實際聯(lián)系。而距離標準純粹是一個人為的空間概念，并不具有習慣法的性質。[19]
中國和日本的海洋立法各自主張自然延伸和200海里的大陸架區(qū)域都于法有據(jù)，無可厚非。但是，當兩國的這種單方面主張在東海導致權利沖突時，中國的自然延伸毋庸置疑地優(yōu)越于日本的200海里距離。國內(nèi)外海洋地質學者認為，東海大陸架在地形、地貌、沉積特征和地質上都與我國大陸有著連續(xù)性，是我國大陸領土在水下的自然延伸。沖繩海槽構成東海大陸架與日本琉球群島島架間的天然界限。因為該海槽東西兩側的地質構造性質截然不同。海槽以西是穩(wěn)定性大陸地殼，海槽以東為琉球島弧，地殼運動十分活躍，地震頻繁。海槽東西兩側的沉積物分別屬于琉球島架與東海大陸架兩個物源區(qū)。東海大陸架邊緣和海槽西坡的沉積物性質與長江的物質類同，海槽東坡沉積物性質則與琉球群島有著緊密的聯(lián)系。而海槽本身屬于陸殼向洋殼的過渡帶，其地貌既不同于堆積沉積型的平坦陸架，也不同于洋殼型的洋脊海盆，是一種獨特的地貌單元。[20]曾與其他地質學家一起完成東黃海地質結構和石油潛力報告的艾默里曾說：“沖繩海槽因位于亞洲大陸的大陸坡東側，應該屬于海洋殼而非大陸殼。”[21]日本學者也同意，“沖繩海槽是大陸架的邊緣，海槽的西側是大陸架。”[22]所以有學者指出：“顯而易見，沖繩海槽構成日本海底結構的自然邊界?！盵23]由此可見，中日之間不存在共有大陸架問題。東海大陸架止于沖繩海槽西坡坡角，琉球群島島架止于沖繩海槽東坡坡角。根據(jù)自然延伸原則，我國對直至沖繩海槽的東海大陸架享有不可剝奪的權利。
（二）中間線
在存在海洋權益之爭的東海海域，中日雙方尚未劃界，當然不存在所謂的“既定”邊界線。中間線只是日本的單方面主張，對中國沒有任何法律約束力。國家間海上分界線從來都是協(xié)議達成或由第三方解決的，而不能僅僅依照個別國家在其國內(nèi)法中表現(xiàn)出的意志決定。無視其他國家的法律立場自行決定一條國際海洋邊界是違背公認的國際法原則的。國際法院在英國-挪威漁業(yè)案中指出：“海域劃界總是國際性的。它不僅僅取決于沿海國的意志……與其他國家劃界的有效性取決于國際法。”[24]因此，“海洋劃界是一個法律-政治過程”，海洋邊界是適用法律規(guī)則的結果，[25]而非平分有關海域。因為平均分享的觀念與所有有關大陸架法律規(guī)則的最根本原則相沖突。[26]如果海上劃界猶如一分為二那樣簡單，大量未定海洋邊界就不會仍然存在。中間線甚至不是東海劃界之前的一條臨時管轄線。中國過去沒有承認過所謂的東?！爸虚g線”，將來也不可能承認。中國一貫主張，海岸相向或相鄰國家應在國際法的基礎上按照公平原則協(xié)議劃定各自海洋管轄權界限。中國沒有必須接受中間線的法律義務。中間線或等距離線僅是1958年《大陸架公約》第6條第1款確立的一項協(xié)定法劃界原則，即在無協(xié)議和除特殊情況另定邊界外，大陸架界線是以每一點均與測算每一國家領海寬度的基線的最近各點距離相等的中間線。中國并不是該公約的締約國。《海洋法公約》第74條和第83條沒有提到中間線，只是規(guī)定在國際法基礎上協(xié)議劃界，以便得到公平解決。這就如格林菲爾德所評論的，《海洋法公約》的這種模糊立場進一步削弱了日本在東海主張適用中間線原則的效力。[27]而且，中間線原則不具有習慣法的地位。因為如果不顧劃界區(qū)域的實際情況，把中間線作為一項絕對原則來適用，就可能造成將一國自然延伸的區(qū)域分配給另一個國家的不公平情況。國際法院在北海大陸架案中就認為，在訂立《日內(nèi)瓦公約》時，并不存在等距離這樣的習慣國際法規(guī)則，《大陸架公約》第6條也沒有使這一原則具體化。因此，如果《日內(nèi)瓦公約》在其起源或開始之時沒有宣告等距離原則是相鄰國家間大陸架區(qū)域劃界的習慣法強制性規(guī)則，那么其后的效果也不能構成這樣一種規(guī)則；并且為此目的，迄今為止的國家實踐同樣是不充分的。[28]國際法院的這一論斷為其后判例所一再重申、援引。即使中間線原則是可適用的，它也不能單獨起作用。根據(jù)英法海峽案的裁決，《大陸架公約》中等距離原則的適用總是受“特殊情況”限制的。等距離和“特殊情況”不是兩個互不相干的規(guī)則，而是單一的“等距離-特殊情況”規(guī)則。該規(guī)則與習慣法規(guī)則具有相同的目的，即按照公平原則劃界。[29]按公平原則劃界就是要公平考慮劃界區(qū)域的所有相關情況，以達成公平結果。海岸地理是公平劃界的一個主要因素。英法海峽案的裁決指出：“在任何特定情況下決定等距離或任何其他劃界方法適當性的主要是地理情況?！盵30]緬因灣案的判決甚至認為“地理特征是劃界過程的核心”。[31]中日海岸地理有著顯著差別，這種差別構成排除中間線的一個重要情況。東海西側是中國的連續(xù)海岸線，長達3000多公里，其中僅杭州灣（北緯30°）以南段即達900公里；東側是日本零散島嶼的斷續(xù)海岸線，從九州至琉球群島僅1000多公里，島間距離有的超過100海里，其中吐噶喇、奄美、沖繩及先島群島的東海海岸線總長度為380公里。在北緯30°以南的地區(qū)，如果按照海岸的一般走向測算中日海岸線，其比例為64.3∶35.7.[32]在這種不均衡的地理環(huán)境下，以中間線平分東海顯然有悖公平原則。在與中日海岸關系極為相似的利比亞-馬耳他大陸架案中，雙方海岸線長度的巨大差異（8：1）成為國際法院調整虛擬中間線的一個相關因素。[33]國外學者也認為：“中日兩國在東海的海岸線長度之間的顯著差異，是大陸架劃界的一個相關因素。”[34]
沖繩海槽同樣也是構成不適用中間線的另一個重要相關情況。國際判例法承認，如果劃界區(qū)域在地質或地貌上存在一種足以割斷有關國家間海床和底土本質地質連續(xù)性的、顯著的、持久的斷裂或間斷構造（如海槽、海溝或凹陷），以至于將劃界區(qū)域分為構成屬于兩個國家的兩個不同大陸架，或兩個不同自然延伸的界限時，那么劃界就必須遵循此斷裂所顯示出的界線。[35]沖繩海槽就具有這種性質。與判例中沒有賦予劃界效力的那些不顯著的、微小的地質地貌構造相比，沖繩海槽尤為顯著。它形似新月，向東南凸出，南北長約1200公里，寬約140-200公里，面積約22萬平方公里；槽底長約840公里，寬約36-120公里；北淺（700米）南深（大于1000米），最深處2719米。[36]戈爾迪明言道，沖繩海槽不同于挪威海槽，“北海海床地質上的整體性把挪威海槽和分割日本諸島與東中國海下面的大陸架的沖繩海槽區(qū)別開來”。[37]沖繩海槽與帝汶海槽相似。[38]澳大利亞與印度尼西亞之間的有關協(xié)定承認帝汶海槽的重要作用。在1972年大陸架劃界協(xié)定中，兩國的邊界線劃在距離中間線更靠近帝汶海槽中軸線的地方，澳大利亞獲得爭端區(qū)域面積的80%.1989年《帝汶缺口條約》設立的合作區(qū)位于海槽中軸線以北與印度尼西亞200海里主張以南的海域。[39]即使在日韓共同開發(fā)協(xié)定中，沖繩海槽也被日本接受為一個相關因素，因為共同開發(fā)區(qū)完全在中間線的日本一側，更靠近日本海岸。因此，沖繩海槽是具有法律意義的嚴格限制中間線的一個公平考慮因素。格林菲爾德表示：“琉球群島下面和周圍區(qū)域的地質，尤其顯著的是非常重要的沖繩海槽，使日本要求平分中國海大陸架的資格受到質疑”。[40]樸春浩也指出：“日本關于不考慮沖繩海槽，應用中間線原則，從而產(chǎn)生日本對東海較大范圍的海底區(qū)域的的法律依據(jù)，看來是令人懷疑的”。[41]需要特別指出的是，日本的中間線主張還是將作為一個基點，這與國際法和國際實踐是背離的?！逗Ｑ蠓üs》第121條規(guī)定，不能維持人類居住或其本身的經(jīng)濟生活的巖礁，不應有專屬經(jīng)濟區(qū)或大陸架。是洋中小島，長期無人居住，缺乏維持人類生存所需的資源。在國家實踐與司法判例上，無人居住的洋中小島在劃界中通常被忽視。加之，的領土為中日兩國所爭議。國際上通行的做法是，有爭議的島嶼不影響劃界。因此，的無論最終歸屬如何，除擁有一定范圍的領海外，不應享有專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架。這是普遍一致的理論觀點。李韋清認為：“群島的領有權給國帶來的只不過是12海里領?！?。[42]諾德霍爾特指出：“不論獲得何種領土地位，它對決定東中國海大陸架邊界線的影響如果不是沒有的話，也將是很小的”。[43]格林菲爾德也認為，（即使日本有）完全位于琉球群島一般走向線以外，因此不能用作中國與日本間大陸架劃界的基線的任何部分。[44]日本學者同樣傾向于不應賦予劃界效力。如中內(nèi)清文說：“尖閣群島并不真正適合于人類居住?？磥砗芮宄囊稽c是，這些島嶼只是對于其周圍的可能是巨大的石油儲藏而言才是有價值的……把尖閣群島用作劃定大陸架界線的基點，從而產(chǎn)生出對石油儲藏和各自的經(jīng)濟利益份額的權利，那似乎并不是公平的或者衡平的。”[45]
仲裁協(xié)議作為當事人之間約定爭議解決方式的一項協(xié)議,一經(jīng)有效訂立,即產(chǎn)生相應的法律拘束力。對于當事人和法院而言,一項有效的仲裁協(xié)議具有阻止當事人就協(xié)議范圍內(nèi)的爭議提起訴訟和排除法院對該爭議行使管轄權的效力。一般情況下,當事人在簽訂仲裁協(xié)議后都能嚴格遵守,依約將協(xié)議范圍內(nèi)的爭議交付仲裁解決。但在實踐中,也常有一些當事人簽訂仲裁協(xié)議后反悔,無視或違反仲裁協(xié)議中的約定,在對方當事人提起仲裁之前,甚至在仲裁程序進行中,向法院提起訴訟。在這種情況下,法院一般會應對方當事人的請求中止訴訟程序,甚至命令當事人將爭議提交仲裁,以強制執(zhí)行仲裁協(xié)議,為仲裁協(xié)議的有效實現(xiàn)提供支持。本文擬從法院支持仲裁協(xié)議的角度,就訴訟程序的中止和法院強制執(zhí)行仲裁協(xié)議等問題作一些研究和探討,并在此基礎上重新審視和剖析我國現(xiàn)行法律中的相關規(guī)定,希望能對促進我國相關立法及實踐的發(fā)展和完善有所啟發(fā)和助益。
當事人違反約定將仲裁協(xié)議范圍內(nèi)的爭議提起訴訟,法院應拒絕受理或中止訴訟程序,以支持仲裁。但是,法院是應主動中止訴訟程序,還是只能應對方當事人的請求中止訴訟程序,以及法院基于何種理由中止或拒絕中止訴訟程序,都是需要加以研究和明確的問題。
根據(jù)仲裁國際立法、國內(nèi)立法以及實踐,一方當事人就仲裁協(xié)議范圍內(nèi)的爭議提起訴訟,只有在另一方當事人提出執(zhí)行該仲裁協(xié)議的請求時,法院才能中止訴訟程序。換言之,法院一般只依據(jù)當事人的申請中止訴訟程序,而不主動依職權中止訴訟程序。在起草1958年《關于承認及執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》(以下簡稱《紐約公約》)的過程中,英國代表曾經(jīng)建議,法院不僅可以依當事人的申請而且可以自行決定將爭議交付仲裁。英國的建議遭到了以土耳其、以色列為代表的多數(shù)國家的反對,他們認為,仲裁協(xié)議的雙方當事人愿意將爭議交給法院審理時,法院不應享有強制仲裁的權力。最后,《紐約公約》采納了當前的條文,不允許法院自行中止訴訟程序。
不允許法院主動依職權或自行中止訴訟程序,無疑是有其理論依據(jù)和現(xiàn)實基礎的。因為根據(jù)意思自治原則,既然當事人有協(xié)商訂立仲裁協(xié)議,選擇以仲裁方式解決其爭議的自由,那么當事人也應有通過明示或默示方式放棄仲裁的自由,只要他們彼此之間能就此達成一致。一方當事人不顧仲裁協(xié)議的存在而提起訴訟,已表明該方當事人放棄仲裁協(xié)議的意愿,另一方當事人在此情況下,如果沒有援引仲裁協(xié)議就法院的管轄權提出抗辯,而是實質性地參與訴訟,進行答辯甚至提出反訴,則亦表明其對仲裁協(xié)議的放棄。也就是說,雙方當事人已通過其提起訴訟和參與訴訟的行為,默示地達成了放棄仲裁協(xié)議的一致。對此,法院理應予以尊重,并及時行使其已經(jīng)合法取得的管轄權 ,為當事人提供司法救濟。否則,將可能陷當事人于打仲裁不愿、打訴訟不能的尷尬境地。
當事人以仲裁協(xié)議的存在請求法院中止訴訟程序,法院是否準許,往往還需視仲裁協(xié)議及當事人的有關情況而定。例如,在仲裁國際立法、國內(nèi)立法以及實踐中,通常會有關于仲裁協(xié)議不是無效的、失效的、不可執(zhí)行的 ,或申請方當事屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋詞抵市緣夭斡胨咚銑絳 等方面的要求,否則法院可以拒絕當事人的請求,而繼續(xù)訴訟程序。在有的國家,還曾有過區(qū)分國內(nèi)仲裁協(xié)議和國際仲裁協(xié)議,適用寬、嚴不同的標準來決定是否中止訴訟程序的做法。這一方面,英國在1996年以前的做法十分具有代表性,以下將重點進行論述。
(一)依國內(nèi)仲裁協(xié)議裁量中止訴訟程序
英國傳統(tǒng)的仲裁法中曾有所謂法院管轄權無處不在、無所不及的原則。根據(jù)這一原則,當事人不得借助于意思自治原則,以仲裁協(xié)議的形式剝奪法院的管轄權。凡仲裁協(xié)議中規(guī)定雙方當事人不得向法院起訴、仲裁員是雙方唯一的和最終的裁判者等條款,在英國法上都被認為是無效的。以后,英國在司法實踐中雖一般不主動干預仲裁,但在法律上仍不愿意承認仲裁協(xié)議具有排除訴訟的作用。
英國《1950年仲裁法》頒布后,英國在限制仲裁協(xié)議的效力方面雖然有明顯放松,但仍然很不徹底。主要表現(xiàn)在區(qū)分國內(nèi)仲裁協(xié)議和國際仲裁協(xié)議,適用不同的標準決定是否中止訴訟程序。這種區(qū)分在其后的《1975年仲裁法》中進一步得到了強調,并一直延續(xù)至《1996年仲裁法》生效實施前。
根據(jù)《1950年仲裁法》 ,如果當事人援引一項國內(nèi)仲裁協(xié)議請求法院中止訴訟程序,是否準許,法院擁有很大的自由裁量權。通常須具備以下幾項條件,當事人的請求才可能得到滿足:(1)爭議事項是屬于仲裁協(xié)議范圍內(nèi)的;(2)被告除出庭外,沒有提出(實質性)答辯,也未采取其他步驟;(3)爭議的問題不依仲裁協(xié)議提交仲裁無充分的理由;(4)請求中止訴訟程序的當事人已準備并且愿意進行仲裁。其中,爭議的問題不依仲裁協(xié)議提交仲裁無充分的理由這一條件中的彈性措詞,為法院認定是否存在拒絕中止訴訟程序的充分理由,留下了很大的自由裁量空間,從而使得訴訟程序的中止充滿了不確定性。
(二)依國際仲裁協(xié)議強制中止訴訟程序
如果當事人援引一項國際仲裁協(xié)議請求法院中止訴訟程序,法院一般須予強制中止,而不擁有任何的自由裁量權。這既是英國所強調的尊重國際商業(yè)合同中的仲裁協(xié)議的政策的體現(xiàn),也是英國依《紐約公約》所承擔的國際義務的要求。根據(jù)《1950年仲裁法》及主要體現(xiàn)《紐約公約》內(nèi)容的《1975年仲裁法》, 除非仲裁協(xié)議無效(null)、失效(void)、無法執(zhí)行(inoperative)或不能履行(incapable of being performed),或者當事人之間實際上沒有應依該協(xié)議提交仲裁的爭議,法院不得拒絕中止訴訟程序。
一、堅守傳統(tǒng)的反對聲音
堅守傳統(tǒng)國際法主體范疇的學者,通常難以接受個人在國際公法中與國家地位的比肩。這些傳統(tǒng)準則的捍衛(wèi)者,并非都狹隘地排除國家之外的一切可能;他們也可能表達出對國際聯(lián)盟、自治殖民地甚至教皇為主體的承認或支持,卻往往對個人地位的提升仍不留余地的抵制。如,上文提及的熊氏所編國際法書,以國家為唯一主體的觀念便直接映射到對個人的排斥中來。其比較國家與個人后認為:“個人為國際法上之目的,非為主體。國家固為個人利益,互結各種之國際關系。個人因之得利益者。乃因國際法之反射作用,從其所屬國而附與之也?！北M管“英美學派”與“大陸學派”的相左見解都在其后得以列舉,著者卻以“海賊”、“黑奴”、“通商航海自由”等例的逐一批駁表示出對否定個人地位的“大陸學派”的贊同。因而,依此書之見,“學者有以個人為國際法上主體者,誤也。”譚焯宏則從國家元首及外交代表入手論證個人為國際法主體之不適格:“……殊不知元首、公使及其他國家代表與國民等能享受此權利者,因其國家對于國際法所生之權利,非其個人對于國際法當然所生之權利也。故一私人決不能直接享有國際法之權利,所以不能為國際法權利義務之主體?！编嵄笠卜质觥爸辛啊?、“東印度公司”、“非洲國際協(xié)會”等例為證,明確其立場為:“學者或以個人公司外交官等為國際法之權利義務主體者,誤也。個人止為國內(nèi)法上之權利義務主體,決非國際法上之權利義務主體?！睆埖佬懈呛唵蚊髁说貙€人歸為其“國際公法的主體”編的第四章“不具有國際人格者”一節(jié)中,并未留存后續(xù)探討的空間。吳頌皋為力證其所認可的國際法人只有國家,在其論文中如是分析個人的國際法地位:“須知人與物相同,皆系國際公法上之客體,而非主體,則個人不能在國際公法,享受權利與負擔義務,自為理論為當然?！柚獋€人在此方面所享受之權利,只是一種空泛的人權?！趪H的實在法上,并不受到何種切實的保障。……國際公法上之權利,個人既非確然享受,各種義務他又不能負擔,則把個人看做同國家一樣的具有國際人格,當然是錯誤的。”
二、感召于外的松動立場
然而,國際新情勢的客觀存在與歐美國際法學界對個人主體的大力推崇仍然牽引了大部分中國學者的目光。一些近代中國的研究者們一方面仍堅信國際法是國家關系的界域,另一方面卻也開始放下些許對個人地位上升的戒備,于猶疑與猜度中,試圖以一種折衷的表達來完成對個人地位的確定。如,盛沛東對個人主體資格的排斥本似頗為決絕,提出“個人不得為國際法權利義務之主體,在現(xiàn)行國際公法之原則上,毫無疑義”,又稱“私人不得為國際法之主體,其理甚顯,……”。但在其對個人“應有之法權”的討論中,卻又肯定個人權利仍可能具有“國際性質”。盛沛東認為,個人權利“一為人為法權”,“一為天賦法權”。前者“即民事與政事之權”,“系由各國國內(nèi)法規(guī)定”;而后者則為“生而有之固有法權”,屬“國際性質”,包括“個人不可侵犯及自由之權”、“個人徒居他國之權即移民之權”、“改換國籍之權”、“各國對于在外僑民之權利與義務”、“各國對于境內(nèi)外國人之權利與義務”、“引渡罪犯”等五項內(nèi)容。因此,盛沛東雖未對個人地位的先前結論,仍堅持“在現(xiàn)行國際公法之原則,個人在國際公法上尚未認為有法人格也”,卻也對其主體資格的獲取有所期待與展望,推測“至將來國際公法逐漸發(fā)展,或認個人為國際公法之權利主體,將國家與個人間之紛爭付諸國際仲裁裁判所”的情形出現(xiàn),也“未可逆料”。韓桂琴同樣通過條件和范圍的設置委婉地表示對個人主體地位的認可。以原則與例外來描述個人在國際法中的狀況正代表著當時學界的一種普遍心態(tài)。韓桂琴認為,“國際法和個人,在原則上,居于間接的關系;不過在例外的場合,居于直接的關系?！被谄鋵Α笆軇又黧w”的界定,個人雖“不能實行外交交涉及參加條約之締結”,卻可以“依據(jù)締結的條約而享受權利義務”。其權利包括:“外交特權”、“條約上之權利”、“國際訴訟權”;義務則表現(xiàn)為“海賊行為”、“破封鎖、運輸戰(zhàn)時禁制品及實行軍事的援助”、“條約上的義務”。因此,“個人在原則上不是國際法的主體。不直接具有國際法上之權利義務。但不是完全不具有;在狹隘的范圍內(nèi),是具有的。在那種范圍內(nèi),是國際法主體?！敝撩駠┠?崔書琴也承認,“國際法雖系國與國間的法律,但牽涉?zhèn)€人(自然人)的時候是很多的”。但這一“最近的發(fā)展”,在他看來,只是帶來對傳統(tǒng)說法“修正的必要”,卻并不意味個人主體地位的穩(wěn)固,因為“個人在國際法上的地位”只是“可能更加重要”,也主要在人權及人道主義保護方面才有這種松動的需要。大多數(shù)中國學者對個人主體地位的最初認可都源于歐洲國際法新理論的傳播與滲透,尤其是對英國學派新觀點的接受。
正如邱培豪盡管更認同“惟國家”“可為國際法之主體”的“歐洲大陸學者”的主張,也仍將與之相反的“英國學者”的主張列于著作中予閱者參詳;所謂“除國家得為國際法之主體外,凡公使會社及個人,均得為國際法之主體”,這正是對個人國際法主體資格的明確支持。劉獨峰更是個人主體資格的堅定支持者。他批駁“只承認國家為國際法的主體,個人不過是國際法的客體”的舊觀點,“顯然是不合實際的”;在他看來,國際關系的和諧與國際法的成就不僅源于各國家的努力,更是“基于全世界人民共同之要求”。因此,他指出,“在今日國際情形看來,個人不但不是國際法的客體,反之,卻站在主體的主要地位?！敝芫曇泊罅ν瞥鐚W美國際法學個人主體新理論的學習和接受。他提出,關于主體問題,惟“亞洲學者,多持惟有國家并無個人之見解”,而“在歐美二洲,此問題早已公認應與加入矣”。個人成為國際法主體的必要,一則是為個人與外交往的前提,“與他人交涉關系,必須有個人之自由及所需之資格能力。不寧惟是,……即在國際社會中,亦有相當之關系焉”;一則出于對個人權益的保護,“國際交涉中須保護個人之精神,身體、及智識,宗教等方面之獨立,已早成為國際慣例矣”;再一則緣于社會發(fā)展趨勢的必然,“就個人之人格身價而論,就國際法以人類進化為其原則而論,應將個人視為國際法中之主體也”。個人也有其得為國際法主體的理論依據(jù)。國家的權義范圍并非成立國際法主體的必備要件,個人為主體的權能也不必與國家的權能一一對照,所謂“國家自有國家之資格身價,個人亦自有個人之資格身價”;即便“既無訂結條約之能力,又無負擔國際義務之資格”,也不足以否定個人于國際法的主體資格。因而,盡管列為主體的個人“國際權利義務”范圍較小,并不能“攝行國家所有之權利義務”,“實有要求尊崇并享用以人類本性為其根據(jù)之法權。是故……,應將個人視為國際法權之主體”。這一點在國際實踐中也已多有證明,如國際聯(lián)盟公約中的規(guī)定、“抵制外貨或與外人斷絕往還”舉動,都是“個人應為并能為國際法人之新例”。是故,周緯定論,“個人應為國際公法中之主體即人一事,在今日已毫無疑義可言矣”,并積極建議“研究并發(fā)達國際法之各種科學社會,亦早規(guī)劃個人應有之各種國際法權昌明而光大之?！?/p>
三、漸化于內(nèi)的本土認同
在上述以專著中相關章節(jié)作一般性論述之外,民國學人漸有圍繞個人主體地位問題所展開的極具針對性的專門研究,而這種以較大篇幅進行的專題討論通常也都是個人主體資格的支持者們?yōu)榇蚱婆f有主體條框、謀奪個人主體地位的
宣傳陣地。1928年,化一《國際法上個人之地位》,載于《法學新報》第36期、第37期;1931年,任濤以相同題目撰寫論文,發(fā)表于1931年第36卷《清華周刊》;1933年,武漢大學《社會科學季刊》第3卷第4期到第4卷第1期也分兩期連載周鯁生論文《個人在國際法上之地位》,隨后在其專著《國際公法之新發(fā)展》中,周鯁生再次將個人國際法地位的上升作為代表著新趨勢的最為重要的內(nèi)容之一予以詳述。任濤在其論說中言之鑿鑿,視個人的主體地位的確立為理所當然,似不屑于對舊學說再說加指斥,只將個人地位的上升看作國際法實踐顯而易見的事實。任濤認為,國家是個人取得國際法主體資格的最大障礙,正是“學說發(fā)達”,使得個人被歸屬“國家萬能之。于是國際法始于國際關系中僅承認國家,而個人之地位于是消失”。但這一立場在現(xiàn)時代已經(jīng)不值一提?！笆攀兰o中葉遂有遭猛烈之攻擊”,“顧此種觀念過于勉強,不適于實際”;盡管持舊說之學者“不承認個人利益對于國際法之應用有任何直接之權利”,“惟此種反對究不能發(fā)生效力”,因此,“從法律之觀點而謂個人離國家則在國際關系中無地位之學說實難繼續(xù)維持”。 從國際關系的現(xiàn)狀考察,任濤既吸取西方學者的理論成果,也引據(jù)歐美國家的司法實踐。如,引Kaufmann之觀點,提出“在國家之關系外,更有個人的國際生活”,“國際法所節(jié)制者不只國家之權利義務,并及于諸國人民間相互之權利及義務”;又列舉“有數(shù)大國之國內(nèi)法庭,如美,德,常承認個人權利可直接由生”,“更進而主張在復雜之國際生活中,國家活動之外,尚有許多非國家之個人私的國際社會活動,亦往往使完全成為國際法之規(guī)則之發(fā)生?！比螡J為,國際法已有了關于個人的“消極的與積極的法規(guī)”,“前者之目的在保護或禁止某種活動,后者之目的在予個人以直接訴諸國際組織之方法,以保護其合法的利益,而不需國家之媒介”。分別詳述之,則“消極法規(guī)之目的為確立對于身命,自由,健康,家庭,智識與道德之發(fā)展之保護與尊重,不論被保護者國籍若何,既一體待遇,……蓋在今茲狀況之下,此種法規(guī)不能不同國家之媒而應用,實際則直接轄及個人”;而“積極的法規(guī)最顯著者莫如賦利害關系之個人以申訴于國聯(lián)之權,如在少數(shù)民族,及一國違反消極的法規(guī)而損害個人的利害時之情形”。配合世界情勢的發(fā)展,贊同個人主體地位的學說也走向兩派;相對于在“國際法之新傾向”與“認國家為國際法唯一主體之舊觀念”之間尋求折衷,而“承認個人在國家以外有相當之地位”,論者更偏向于激進的另一做派,“認個人為一切法律之真正目的,而應將其置于主體之最先,以使國際法成為民主的”。在其看來,這一說法的“理由充分完善”,“符合社會團體之進化,現(xiàn)代國家觀念,及國際法之實質及目的”。所謂“符合社會團體之進化”,是看到“人類所生活活動之范圍日趨擴張”,以國聯(lián)的出現(xiàn)為證,“國家已開始入于自相聯(lián)合而成世界社會之途”。盡管“現(xiàn)在世界社會方在開始建設中,因環(huán)境之需要,人類關系在原則上當仍續(xù)以國家之媒介”,但“俟全體人類社會團體造成,人類關系始非國際的,而為直接的,不需國家之媒介”,且隨“時代之演進,今日視為例外者他日將成為原則”。論者甚至由此對國家與國際法進行了重新界定,提出“國家不過其中之人之關系系統(tǒng)而已”,“國際法不過為管轄屬于各國家團體之人之關系法規(guī)之總稱也”。所謂符合“國際法之實質及目的”,則仍是出于對國際人權保護相關內(nèi)容的觀察。論者判斷,“因個人無防衛(wèi)之方法于是有以為個人在國際法律生命中無地位,其利益僅由國家之干涉而國際化,此種意見實屬錯誤”;“個人當予以保護其合法利益之方法,而政府,或國際機關,則應有保護國際社會一般利益必需之權力,以對抗個人之不法行為”。此處所指個人自保途徑,則主要指個人在國際司法機構訴權的擁有。論者對常設國際法院規(guī)約將個人申訴權排斥于外極為失望,并就法學家委員會的三項反對理由逐一批駁。不過,確立個人主體地位在當下面臨的巨大阻力仍是不爭事實,任濤也承認“國際法現(xiàn)處于過渡期中,今雖不完全為國際間之法律,然亦未成個人間之法律”;不過,他對個人為主體“漸占優(yōu)勢而終將完全勝利”充滿信心,斷言“俟一切人民間之關系失去國際的性質而成為世界的”,國際法終“克成為個人間之法律”。周鯁生在論文《個人在國際法上之地位》中的觀點,與其論著《國際公法之新發(fā)展》如出一轍,同樣致力于為個人國際法主體資格正名。他認為,“個人在國際法上之地位”的變動是“根本”性,個人獨立于國家而“直接享受國際法的利益”、“受國際法的拘束”已為“新派公法學家”所肯定。
就實踐而言,“在國際生活上,確有許多特殊場合,有直接適用國際法于個人的可能”,如“適用于個人的法規(guī)”至少可有兩種:其一“以保護或禁止個人的有些活動為目的”,其二“在予個人直接訴諸國際機關以擁護自己的利益的機會”。就理論而言,他同樣接觸到支持個人主體地位兩派學說。折衷派仍是“調和傳習的觀念與現(xiàn)代的趨勢”為目標,以國家為“常規(guī)的主體”,個人為“例外的資格”;“急進”派則“將個人置于國際主體的第一位”,“認為一切法律,最后的目的是個人”。與任濤不同的是,盡管這一傾向已經(jīng)“表現(xiàn)于各國學者個人的著述,并且形諸國際法學會的決議”,周鯁生仍更為認同折衷派的調和觀,“急進”派之意見還是太過極端。相比于同時期其他有關個人主體地位的研究,周鯁生的論說頗具亮點。亮點之一在于對舊有國際法主體范疇的不當有充分而符合學理邏輯的分析。不同于任濤對傳統(tǒng)學說理所當然般的摒棄,周鯁生在力證新興趨勢之前就“傳習國際法”理論展開了極有說服力的辨析。他認為,否認個人地位的傳統(tǒng)學說“自有它的理論的及事實的基礎”。首先,國際法的定義束縛了國家以外主體的可能空間,“在以國家行為為對象之國際法中,個人自無獨立的法律的地位不能具有國際的權利義務”。但現(xiàn)在這一定義的正確性已經(jīng)受到質疑,傳統(tǒng)學說的這一理論根基當然也就遭遇打擊。這正是前述任濤在論證個人主體時改造“國家”及“國際法”定義的原因所在。其次,觀念“助長”了“國家唯一主體說,而抹殺個人的地位”。但“絕對無限”的時代已經(jīng)過去,“觀念今日正遭受各方面根本的抨擊”。新派學者重新定義“國家意志”正是觀演變的反映。最后,客觀而言,國際關系的現(xiàn)實確已從“限于國家與國家”之間,轉變到為個人的參與留下余地。亮點之二在于著者觀察到了“傳習的學說”與“急進”派共同問題之所在。對于“急進”派的極端一面,周鯁生有著清醒的認識。在理論上,“新學說是不是比較舊學說”更能代表“現(xiàn)實的國際法”實“大有疑問”。國家在法律上畢竟不是“一種虛擬的觀念”,而是“一個法律的事實。如果國際法“尚未能根本國家法人觀念,則依國家不能有人格意志的理由而絕對不論它為國際法主體,理論上便根本不能成立?！蓖瑫r,“新學說在實用上的困難亦很顯而易見”。無論是從國際法律責任的承擔還是條約的繼承考慮,這一做法“不但不合現(xiàn)實的國際關系的事狀,而且可以引致極不容承認的結果”。急進的新派學說其實與“傳習的學說”有“共同的弱點”,即
“方法的錯誤”:“它們雖各自命為基于國際現(xiàn)實生活的觀察,而其實則都是一種成見的演繹”。兩者都預設了一個狹隘的前提,前者前提為“國際法為規(guī)律國家行為的規(guī)則”,后者前提為“一切法律的規(guī)則”,“最后都是施行于個人”,從而雙雙推導到錯誤的邏輯結論。因此,著者以為,即使是從研究方法而論,也是“折中派的意見比較近于真理”。亮點之三在于較為細致而全面地列舉并論述了有關個人地位上升的國際法實例。周鯁生以五大項討論了有關個人的國際法現(xiàn)有規(guī)定,分別涉及“個人的處罰”、“個人權利的保護”、“個人的國際出訴權”、“國際機關的規(guī)則”、“個人行動的國際效果”;其中,“個人的處罰”又包括“海盜、封鎖破壞者、潛水艇規(guī)則違反者”,“個人權利的保護”又可分“少數(shù)民族,委任統(tǒng)治地,國際勞工組織,奴隸禁制,割讓地人民總投票(民族自決)之諸場合”,而“國際機關的規(guī)則”、“個人行動的國際效果”則是國際法最新發(fā)展的反映與歸納。 四、結論
直到今天,個人的主體地位仍在中國的國際法學界倍受爭議,對個！人主體資格的贊同往往還被作為挑戰(zhàn)傳統(tǒng)立場的新派觀點來看待。事實上,中國研究者對個人主體的全盤接納絕非二戰(zhàn)后才興起于國內(nèi)學界的新鮮現(xiàn)象;由上可知,早在近代中國,個人主體地位的堅定擁護者們就已存在且為數(shù)不少。在對歐美國際法流幾乎亦步亦趨的追隨中,當時的支持者們已經(jīng)積累起相當?shù)难芯砍晒?無論是邏輯的推理還是實證的收集,都為個人力爭主體之位提供了重要基礎與直接助力。
關鍵詞：北極；國際法；北極條約；聯(lián)合國海洋法公約
2007年8月2日，俄羅斯“和平1號”深海潛水器在4261米深的北冰洋底羅蒙諾索夫海嶺插上俄羅斯國旗，此后，國際社會對北極的關注不斷升溫。其實，“冰冷”的北極成為世界各國的關注熱點并非偶然。簡言之，該地區(qū)資源、交通、軍事等方面重要性的不斷凸顯和法律地位上若干不確定性的持續(xù)存在，使其早已成為有關國家明爭暗斗的對象。進入新世紀以來，國際關系的種種跡象尤其表明，北極問題已經(jīng)來到一個不同前途命運何去何從的抉擇關口：它既可能隨著有關國家爭奪的加劇，成為國際沖突新的“火藥桶”，也可能通過合理協(xié)調國家間利益，成為國際合作和造福人類的典范。
北極問題背后，既有錯綜復雜的政治和外交因素，也涉及很多鮮明和獨特的國際法問題。長期以來，學界對于北極問題的討論，主要是著眼于國際關系和雙(多)邊外交對該問題的緣起和影響加以分析，而對其中的主要國際法問題卻涉獵不多，如：北極地區(qū)目前在國際法上處于何種地位?有關國家關于北極海域200海里以外大陸架的主張在國際法上是否具有合法性，對北極法律地位有何影響?等等。本文的目的，首先在于通過對上述問題的分析和回答，探索如何運用國際法妥善解決北極地位問題，即是否可能通過某種國際法機制的設計和適用，在國家間彌合分歧、促成合作。由此出發(fā)，本文還試圖就國際法在國際秩序中的作用提出一些作者的思考。
一、北極地區(qū)地理概況及其法律地位
北極地區(qū)是指以北極點為中心、北極圈(北緯66°33′)以內(nèi)的廣闊地區(qū)，包括極區(qū)北冰洋、邊緣陸地及島嶼、北極苔原帶和泰加林帶，總面積為2100萬平方公里，約占地球總面積的1/25。北極地區(qū)的陸地面積近800萬平方公里，有居民700多萬。
北極地區(qū)氣候寒冷，環(huán)境惡劣。北冰洋冰蓋面積占總面積的2/3左右，其余海面上分布有自東向西漂流的冰山和浮冰。不過，近年來，全球環(huán)境變化和氣候變暖的趨勢在北極也得到了明顯的反映。根據(jù)300多名科學家組成的國際工作隊對北極為期四年科學研究的結果，北極的氣候正在迅速變暖，過去20多年中其速度差不多是世界上其他區(qū)域的兩倍，出現(xiàn)了冰川和海冰大面積融化、永凍層解凍、雪季縮短的現(xiàn)象。據(jù)預測，北極的夏季海冰至少有一半會在本世紀末溶化，到2100年該區(qū)域的氣溫將上升4℃-7℃。在此背景下，北極地區(qū)的經(jīng)濟、交通和戰(zhàn)略意義正越來越多地為人們所認知。
首先，北極是地球上極少數(shù)未開發(fā)的自然資源“寶庫”之一，蘊藏著豐富的石油、天然氣、礦物和漁業(yè)資源。根據(jù)美國公布的一項官方估計，世界上尚未發(fā)現(xiàn)的石油和天然氣儲量1/4都在北極地區(qū)。北冰洋沿岸地區(qū)及沿海島嶼還有儲量可觀的煤、鐵、磷酸鹽、泥炭和有色金屬。而且，隨著全球變暖、冰蓋融化和科學技術的發(fā)展，北極自然資源的開發(fā)將變得現(xiàn)實可行，這對于有關國家(特別是北冰洋沿岸國家)無疑有著巨大的吸引力。
其次，北極還具有重要的交通意義。隨著北冰洋海冰消融和航海技術的不斷進步，美洲大陸西北部著名的“西北通道”(NorthwestPassage)和亞洲大陸東北部的“東北通道”(NortheastPassage)已被視為新的“大西洋—太平洋軸心航線”?！拔鞅蓖ǖ馈蔽挥诩幽么蟊睒O群島沿岸，穿越北冰洋而連接大西洋和太平洋，蜿蜒5000余公里。該通道可以使從英國倫敦到日本橫濱的航行由14650海里縮短到不足8000海里，從橫濱到荷蘭鹿特丹的航程則從15640海里縮短到大約6610海里。
此外，北極地區(qū)的軍事和戰(zhàn)略意義也十分顯著。該地區(qū)非常適合配備了核彈頭的潛艇隱蔽，因為北冰洋冰層可以有效地保護其不被飛機和衛(wèi)星偵察設施發(fā)現(xiàn)，不停移動中的厚厚冰層還可以對聲波進行干擾，從而破壞水下監(jiān)控系統(tǒng)的跟蹤，這些潛艇自身卻可以在冰層下自由行動?；谶@些原因，加拿大和美國等國已在其北極領土建立了多個軍事基地。
北極地區(qū)的邊緣陸地分屬亞洲、歐洲、北美三洲大陸北部。歷史上，北冰洋沿岸國(美國、加拿大、冰島、挪威、丹麥、瑞典、芬蘭和俄羅斯八國)之間曾有過一系列領土爭議，目前，這些領土(包含內(nèi)水)劃分問題大多已通過不同方式得到解決，但仍然遺留了一些棘手的待決問題。例如，加拿大和丹麥對兩國之間的漢斯島(HansIsland)長期存在爭議。此外，加拿大和美國對于西北通道的法律地位也一直存在爭議。加拿大堅持認為，其北極群島構成一個完整的“群島水域”，包括西北通道在內(nèi)的該水域全部屬于加拿大內(nèi)水。重視海上通行權的美國則認為西北通道是適用“過境通行”制度的國際海峽，不承認加拿大對北極群島水域的。
更為棘手的是北極地區(qū)2/3以上終年冰封的海域。由于其“非陸非海、亦陸亦海”的特點，人們對這些海域的法律屬性和地位問題曾有過種種不同主張。加拿大和前蘇聯(lián)就曾先后于1909年和1926年依據(jù)“扇形原則”(sectorprinciple)提出了對北冰洋海域的要求?！?〕不過，“扇形原則”在理論上和大多數(shù)國家的實踐中都沒有得到支持。越來越多的人認為，這些海域并不是陸地而是冰封海洋，而且冰隨著海流移動，因而不適于占領；相反，一般國際法特別是1982年《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)有關海域劃分和法律地位的規(guī)定可以適用。據(jù)此，北冰洋沿岸國家可以對以下幾個區(qū)域主張或管轄權：(1)一國測算領海寬度的基線與該國陸地之間的水域構成該國的內(nèi)水；(2)從測算領海寬度的基線起可以向外劃定不超過12海里的領海；(3)從測算領海寬度的基線量起，沿海國可以劃定不超過200海里的專屬經(jīng)濟區(qū)；(4)一國陸地向海洋自然延伸部分構成該國大陸架。其中，內(nèi)水和領海構成一國領土的組成部分，專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架則不屬于沿海國領土。除上述區(qū)域外，北冰洋的主體部分應屬于公?；颉皣H海底區(qū)域”，根據(jù)《公約》，前者實行公海自由原則，后者則作為“人類共同繼承財產(chǎn)”由國際海底管理局負責管理和開發(fā)，它們都不能成為國家占有的對象。
因此，根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》的有關規(guī)定，北極地區(qū)(特別是終年冰封的北冰洋海域)既不屬于“無主之地”，也不能說是處于法律真空。但該《公約》作為一份全球性的“海洋大”，沒有也不可能從北極特殊的地理狀況、歷史和現(xiàn)實出發(fā)，對該地區(qū)法律地位和環(huán)境保護、科學考察、資源開發(fā)、軍事化利用等方面的制度作出專門規(guī)定。在《聯(lián)合國海洋法公約》之外，專門針對北極訂立并且目前仍然生效的多邊條約僅有兩個：一個是為了解決北極斯瓦爾巴德群島歸屬問題，而由有關國家在1920年簽署的《斯瓦爾巴德群島條約》(內(nèi)容見下)，另一個是1973年加拿大、丹麥、挪威、美國和前蘇聯(lián)簽訂的《保護北極熊協(xié)定》。顯然，這兩個條約涵蓋的地理范圍或事項范圍十分有限。總之，北極法律地位和相關制度還存在很大的不確定性，這一狀況與該地區(qū)戰(zhàn)略重要性的上升形成了巨大反差，從而為有關國家在北極爭奪加劇埋下了伏筆。還應看到，即使是《聯(lián)合國海洋法公約》本身，其有關規(guī)定在北極地區(qū)的適用也可能存在不同程度的問題，以俄羅斯為代表的有關國家對200海里以外大陸架(以下簡稱“外大陸架”)的主張恰恰表明了這一點。
二、俄羅斯有關外大陸架主張的分析
為了準確理解俄羅斯的有關主張，首先需要對《公約》第76條(大陸架的定義)加以分析。該條共10款，是在1958年《大陸架公約》有關規(guī)定的基礎上，經(jīng)過1973—1982年聯(lián)合國第三次海洋法會議的反復協(xié)商達成的，其主要規(guī)定可概括如下：
1.沿海國的大陸架包括其領海以外依其陸地領土的全部自然延伸，擴展到大陸邊外緣的海底區(qū)域的海床和底土，如果從測算領海寬度的基線量起到大陸邊的外緣的距離不到200海里，則擴展到200海里的距離。(第1款)
2.大陸邊包括沿海國陸塊沒入水中的延伸部分，由陸架、陸坡和陸基的海床和底土構成，它不包括深洋洋底及其洋脊，也不包括其底土。(第3款)
3.在大陸邊從測算領海寬度的基線量起超過200海里的任何情形下，沿海國應以下列兩種方式之一，劃定大陸邊的外緣：(i)以最外各定點為準劃定界線，每一定點上沉積巖厚度至少為從該點至大陸坡腳最短距離的1%；或(ii)以離大陸坡腳的距離不超過60海里的各定點為準劃定界線。在沒有相反證明的情形下，大陸坡腳應定為大陸坡坡底坡度變動最大之點。(第4款)
4.按照上述方法劃定的大陸架在海床上的外部界線各定點，不應超過從測算領海寬度的基線量起350海里，或不應超過連接2500米深度各點的2500米等深線100海里。(第5款)
5.盡管如此，在海底洋脊上的大陸架外部界限不應超過從測算領海寬度的基線量起350海里。本款規(guī)定不適用于作為大陸邊自然構成部分的海臺、海隆、海峰、暗灘和坡尖等海底高地。(第6款)
6.主張從測算領海寬度的基線量起200海里以外大陸架界限的沿海國，應將有關信息提交在公平地區(qū)代表制基礎上成立的一個“大陸架界限委員會”(以下簡稱“委員會”)，該委員會應就有關劃定大陸架外部界限的事項向沿海國提出建議，沿海國在這些建議的基礎上劃定的大陸架界限應有確定性和拘束力。(第8款)
上述異常復雜的條文規(guī)定，是《公約》談判過程中不同國家利益妥協(xié)和折衷的結果。可以看出，《公約》對大陸架范圍的確定是以“自然延伸”(naturalprolon2gation)為基礎，同時為了兼顧寬大陸架國家和窄大陸架國家以及其他非沿海國的利益，采取了一個綜合距離、深度和地質地貌特點的大陸架界限標準。該標準一方面允許窄大陸架國家(不足200海里)將其大陸架擴展到200海里，另一方面允許寬大陸架國家劃定超出200海里的大陸架，但后者要受到上述第76條第4款和第5款中所謂“愛爾蘭公式”(IrishFormula)的雙重限制。
根據(jù)《公約》規(guī)定，提出外大陸架主張的國家應在成為《公約》締約國最長10年內(nèi)向委員會提交所需信息，但2001年5月《公約》締約國大會決定，任何國家不應被要求在2009年之前提交信息。俄羅斯于1997年批準加入《公約》，也就是說，2009年是它可以提交所需信息的最遲時間。事實上，俄在2001年12月20日就提出了關于在北冰洋和太平洋劃定外大陸架界限的申請，這也是委員會自1997年正式成立以來收到的第一份相關申請。根據(jù)俄羅斯的主張，北冰洋底包括羅蒙諾索夫海嶺和門捷列夫海嶺在內(nèi)一直到北極點的120萬平方公里海域都屬于俄羅斯西伯利亞領土的自然延伸。值得注意的是，大陸架是海底資源儲量最為可觀的部分，在北冰洋地區(qū)也是如此。根據(jù)預測，北冰洋地區(qū)蘊藏的石油資源大約有1300億噸，主要都在大陸架；其中僅俄羅斯所申請的外大陸架范圍內(nèi)就蘊藏著約50億噸的標準燃料碳氫化合物。
俄羅斯的上述主張，實際上包含兩個問題：首先，相關海底區(qū)域是否屬于俄羅斯陸地領土的自然延伸?其次，假定前一問題的回答是肯定的，俄羅斯的主張是否符合《公約》第76條第4款、第5款的限制?這兩個問題都需要以《公約》相關規(guī)定為基礎，結合地質地貌等方面的科學依據(jù)作出回答。委員會在2002年6月曾以協(xié)商一致方式通過了對俄羅斯所主張大陸架界限的審查結論，要求俄羅斯補充進一步資料和信息，或建議其根據(jù)審查結果修訂相關劃界主張。俄隨后開展了多項科考活動(包括前述2007年8月進行的探測)，并在羅蒙諾索夫海嶺和門捷列夫海嶺采取了土壤、水和生物的樣本，以謀求為上述主張?zhí)峁└欣淖C據(jù)。不過，俄羅斯的主張勢必面臨很多難以解決的困難和爭議。這一方面是因為《，公約》第76條所涉關于外大陸架范圍的依據(jù)或參數(shù)很多不易確定或難以得到認可，如海床的輪廓、坡度可能隨著時間的推移而改變；不少大陸架沒有所需的海圖；所涉及的2500米等深線技術上難以確定，并且會因海平面的改變而改變；大陸邊外緣沉積巖厚度難以準確測定；等等。而在自然條件惡劣的北極海域，要測定有關參數(shù)或提供《公約》要求的其他充分依據(jù)更是難上加難。截至2009年7月，委員會共收到51份關于在不同海域劃定外大陸架的申請，在其中8份已由委員會進行審查并提出建議的申請中，還沒有任何一項申請得到委員會的支持。無論如何，相比有關內(nèi)水、領海和專屬經(jīng)濟區(qū)范圍的規(guī)定《，公約》中關于大陸架(主要是涉及外大陸架部分)范圍的規(guī)定更為復雜、也具有更大的不確定性。在俄羅斯以外的北極國家中，挪威(2006年)、冰島(2009年)、丹麥(2009年)等都先后向委員會正式提出了劃定北極海域外大陸架的申請，有的(包括加拿大、丹麥、挪威、美國等)早在2002年就對俄羅斯的申請?zhí)岢隽水愖h，認為“俄羅斯有關北極大陸架的主張存在重大缺陷”。這似乎預示著，各北極國家在劃定該地區(qū)外大陸架問題上很可能形成既無法割舍、也難以破解的困局。這不僅僅是對《公約》外大陸架體制提出的挑戰(zhàn)，還有可能產(chǎn)生“多米諾骨牌”效應，使本已十分薄弱的北極現(xiàn)有法律制度進一步無序化。
三、構建北極國際法律制度的思考和展望
正如英國《金融時報》的一份評論所指出的那樣，有關國家在北極地區(qū)展開的爭奪，凸顯了開發(fā)北極問題上的兩股趨勢：其中之一是北極正經(jīng)歷始料未及的快速變化，部分表現(xiàn)為冰蓋以超乎人們預料的速度在溶化；而另一項則表現(xiàn)為大量危險的政治、法律和技術分歧尚存，威脅到地球上這塊最脆弱卻維持生命的地區(qū)的未來秩序。
上述兩股趨勢的結果，使北極面臨著一系列重要而現(xiàn)實的威脅。例如，該地區(qū)尚待解決的領土歸屬和劃界問題、自然資源的開采和使用問題、生態(tài)環(huán)境的保護問題以及北極地區(qū)的軍事化利用等等，都可能進一步引發(fā)有關國家間的紛爭，加大在該地區(qū)爆發(fā)沖突的可能性，從而使北極乃至整個人類的美好未來蒙上陰影。
然而，在各國共同面臨的挑戰(zhàn)不斷增多和相互依存關系日益加深的情況下，國家間“一榮俱榮、一損俱損”的格局也越來越明顯，這就要求各國在北極地區(qū)開展有效合作，為國際和平、發(fā)展和國家間的共同繁榮作出應有貢獻。這里，應當認識到：相關國際法制度的缺失或不健全，是北極所面臨各種問題的重要原因；全面構建、完善北極法律制度，則是使北極成為“合作之極”、“共贏之極”的必由途徑。
任何一種有效國際法制度的形成，既不可避免地需要從以往相關實踐中獲取經(jīng)驗，也必然要著眼于國際關系的發(fā)展并考慮所處理問題的特殊性。未來北極的制度構建，可資借鑒的模式主要有以下幾種：
1、《南極條約》模式。1959年12月1日，美國等12個國家簽訂《南極條約》，規(guī)定了南極地區(qū)應專為和平目的使用、科學調查自由和國際合作、凍結對南極的領土要求等內(nèi)容，并在此基礎上形成了關于南極地區(qū)生物資源和礦物資源的保護、開發(fā)和管理等方面的所謂“南極條約體系”。這一模式的吸引力在于，它為南極地區(qū)“量身定制”了關于其法律地位和相關法律制度的全面安排，而同屬極地的北極地區(qū)所需要解決的主要問題也正在于此。
2、《斯瓦爾巴德群島條約》模式?？偯娣e62700平方公里的斯瓦爾巴德群島位于北極巴倫支海和格陵蘭海之間，是地球上有人居住的最北的地方之一。根據(jù)英國、美國、丹麥、挪威、瑞典等18個國家1920年在巴黎簽訂的《斯瓦爾巴德群島條約》(1925年中國、前蘇聯(lián)等33個國家也成為締約國)，各締約國承認挪威“具有充分和完全的”，該地區(qū)“永遠不得為戰(zhàn)爭的目的所利用”，但各締約國的公民可以自由進入，在遵守挪威法律的范圍內(nèi)從事正當?shù)纳a(chǎn)和商業(yè)活動。該條約使斯瓦爾巴德群島成為北極地區(qū)第一個也是惟一一個非軍事區(qū)。
3、《聯(lián)合國海洋法公約》模式。該《公約》對各種海域劃分和各國在有關海域開展活動的法律制度作了較為全面和一般性的規(guī)定。在以海洋為主、呈“地中?！睉B(tài)勢(周邊陸地包圍著中央的北冰洋海域)的北極，《公約》可以為這一地區(qū)法律秩序的構建提供重要基礎。
也應該看到，以上幾種模式對北極的適用各有其不足和局限性。例如，《南極條約》的制定主要針對的是以陸地為主的南極地區(qū)，而北極陸地劃界問題已經(jīng)基本解決，未決的主要是海域的劃界和開發(fā)等問題，而且《南極條約》模式本身也是一個權宜性的過渡安排，并沒有為最終解決南極法律地位問題提供確定答案?！端雇郀柊偷氯簫u條約》無論是制定的歷史背景還是所適用的領土范圍都有較大的獨特性。《聯(lián)合國海洋法公約》所體現(xiàn)的國際海洋法一般規(guī)定也不足以解決北極地區(qū)的若干特殊問題，《公約》關于外大陸架的規(guī)定更是有可能成為北極爭奪加劇的突破口。
總之，為北極地區(qū)確立一項全面而“合身”的法律制度雖然勢在必行，卻又十分不易。筆者認為，國際社會應著眼于各國的共同和根本利益，盡快在聯(lián)合國主持下成立一個北極委員會，作為開展多邊磋商的場所，在此基礎上就締結一份有效規(guī)范北極地區(qū)有關問題的《北極條約》進行談判。限于篇幅，本文就該條約可能涉及的幾個主要問題提出如下建議：
1、在承認北極國家有權根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》劃定內(nèi)水、領海、專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的前提下，凍結或者取消《公約》有關外大陸架劃界規(guī)定在北極海域的適用?；诒疚那耙徊糠值姆治龊汀赌蠘O條約》凍結各國對南極領土要求的先例，在目前任何國家都未能依據(jù)該條獲得科學依據(jù)并產(chǎn)生既得利益的情況下，取消(或凍結)《海洋法公約》上述規(guī)定在北極海域的適用不僅可能，而且具有重要的現(xiàn)實意義。
2、確立各國管轄范圍之外的北極海域(包括根據(jù)《海洋法公約》應屬于公海、國際海底區(qū)域和外大陸架的部分)作為“人類共同繼承財產(chǎn)”的法律地位；借鑒《南極條約》中的“協(xié)商國制度”，由各北極國家和符合一定條件(如在北極設有科考站)的其他國家組成《北極條約》協(xié)商國，共同制定在相關海域從事科考、環(huán)境保護、資源開發(fā)等活動的法律制度并監(jiān)督其實施。其中，該海域的資源開發(fā)可以大體參照《海洋法公約》第十一部分為國際海底區(qū)域規(guī)定的“平行開發(fā)制度”進行。
3、凍結北極地區(qū)(包括北極陸地和北冰洋海域)的軍事化使用，除各北極國家可以在條約規(guī)定的期限內(nèi)(5—10年)維持現(xiàn)有的軍事基地和已有規(guī)模的軍事利用外，所有國家均不得在該地區(qū)進行新的軍事化利用，并最終實現(xiàn)該地區(qū)的完全非軍事化。
4、以《北極條約》為核心，根據(jù)實踐的需要和未來的發(fā)展，就其中環(huán)境保護、資源開發(fā)、非軍事化等某些具體問題領域進一步締結相關的議定書，形成一個相互補充的“北極條約體系”。其中，鑒于北極地區(qū)近年來所受環(huán)境污染日益加重并有可能對該地區(qū)乃至全球環(huán)境產(chǎn)生嚴重后果，有必要盡快擬定一份《北極條約環(huán)境保護議定書》，對北極地區(qū)的環(huán)境影響評估、動物和植物保護、廢物和污染的預防及處理、執(zhí)行機制等加以明確規(guī)定，并力爭使該《議定書》與《北極條約》同時生效。
四、幾點結論性認識
從政策分析的視角來看，國際法乃是國際社會成員為確認、厘清和實現(xiàn)其下述共同利益而作出權威決策的持續(xù)過程：維護最低限度的世界秩序(minimumworldorder)，即，使未經(jīng)授權的強制行動和暴力最小化，維護國際和平與安全；爭取最佳的世界秩序(opti2mumworldorder)，即促進人權、健康和環(huán)境保護、貿(mào)易與發(fā)展、社會正義等價值的形成和共享。追求最低限度和最優(yōu)的世界秩序，都需要基于共同利益進行創(chuàng)造性的思考與行動，動員所有可能解決問題的技能和資源。
在全球資源爭奪日益緊張的背景下，越來越多的國家開始將目光投向北極。盡管俄羅斯在北冰洋底插上國旗的行為實際上僅僅是一種象征性舉措，因為無論根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》或者一般國際法，這一舉動本身都不具有確定的法律意義；但是，對于這一舉措可能導致的連鎖反應和帶來的問題，我們卻不應等閑視之。它表明，氣候變化、能源和資源爭奪將成為國際關系中日益突出的一個主題并將深刻地改變世界。而在此背景下，如何更好地完善相關國際法制度、使之在國際秩序的建構中發(fā)揮建設性作用，已經(jīng)成為各國需要共同面對的一個重大課題和挑戰(zhàn)。
一、引言
現(xiàn)實挑戰(zhàn)的嚴峻、緊迫與國際法應對的薄弱和不足之間形成了強烈的反差，亟待國際社會在跨界環(huán)境損害國際法的理論鋪墊和規(guī)則型構上加快步伐。清晰的概念界定是準確的理論分析和實務應對的前提和基礎。由于跨界環(huán)境損害涉及國際國內(nèi)等不同區(qū)位層次、自然科學與社會科學等不同學科范疇以及損害方與受害方政府、民眾等不同利益主體訴求，國際法學界當前在跨界環(huán)境損害的概念界定問題上還存在模糊和分歧，成為跨界環(huán)境損害理論探索方面首先需要解決的難題。
二、“跨界”的概念辨析
“跨界”這一概念最開始的含義是兩國邊界附近的區(qū)域，跨度不超過20到30公里。訛譺這種將“邊界地區(qū)”與“跨界”兩個概念相混淆的做法是不合理的，因為一些跨界污染或損壞，可以來自很遠的地方，例如隨著大氣流動，可以帶來數(shù)百乃至上千公里外的污染。訛譻因此，1979年簽訂的《長距離跨界大氣污染公約》將“跨界大氣污染”定義為“其物質來源全部或部分處于一國管轄范圍內(nèi)的區(qū)域，而對另一國管轄范圍內(nèi)的區(qū)域發(fā)生有害作用的大氣污染……”訛譼。1982年國際法協(xié)會通過的《適用于跨界污染的國際法規(guī)則》也規(guī)定：“跨界污染指污染的全部或部分的物質來源是在一國領土內(nèi)，而對另一國的領土產(chǎn)生有害的后果?！庇炞u它們都強調領土或管轄的概念訛譾，而不僅僅局限于邊界地區(qū)。新的疑問是，如果某區(qū)域不是一國領土或管轄的范圍，但由在該區(qū)域進行的活動卻處于該國控制之下，例如大陸架、專屬經(jīng)濟區(qū)或國際法所不承認的干涉、占領和非法吞并的地區(qū)，一旦該區(qū)域發(fā)生了損害他國環(huán)境的污染事件，是否應該包括在跨界污染的范圍？在納米比亞案中，國際法院認為：“實質的控制(physicalcontrol)，而非的或合法的控制，構成對于影響他國的國際責任的根據(jù)?！庇炞w鑒于此，聯(lián)合國國際法委員會于1996年以一讀通過的《國際法不加禁止的行為所產(chǎn)生的損害性后果的國際責任條款草案》將“跨界損害”定義為：“在起源國之外的一國領土或一國管轄或控制下的其他區(qū)域所引起的損害，不論有關國家是否擁有共同邊界”。訛讀正如在聯(lián)合國大會對本條款的有關評注中所指出的：“委員會不能預測所有未來可能發(fā)生的跨界損害，但是，它想明確一點，委員會的意圖是劃出一條界線，以清晰區(qū)分本條款所包括活動的國家和受到不利影響的國家。其分界線就是領土界線、管轄界線和控制界線。因此，‘跨界損害’一語中的‘跨界’一詞應結合第1條中所用的‘在其領土內(nèi)或管轄內(nèi)或在其控制下的地區(qū)內(nèi)’一語來理解?！庇炞y這個定義充分彌補了《長距離跨界大氣污染公約》和國際法協(xié)會《適用于跨界污染的國際法規(guī)則》等文件中所下定義的不足，得到了國際社會的廣泛認同。國際法委員會隨后于2001年通過的《關于預防危險活動的跨界損害的草案》和2004年通過的《關于危險活動造成的跨界損害案件中損失分配的原則草案》對此進行重申，進一步堅持了這個定義。
三、“環(huán)境損害”的概念辨析
“環(huán)境損害”的概念雖然簡單而明確，但因為與“污染”的概念關系密切而需特別界定。環(huán)境問題出現(xiàn)的早期，環(huán)境損害的主要表現(xiàn)形式是污染，因此，應對環(huán)境損害的策略和措施也是以污染為主，對“污染”概念的界定也最為成熟。早在1974年OECD通過的一項關于跨界污染原則的建議中，就對污染進行了明確界定：“人類直接或間接將物質或能量引入環(huán)境而造成有害的后果，這些后果包括可能危害人類健康、損害生物資源和生態(tài)系統(tǒng)、減損環(huán)境的優(yōu)美、妨礙環(huán)境的其他正當用途?！陛娪炤佋摱x提出后，得到國際社會的廣泛認同，為后面有關污染的諸多國際文件所繼承，如1976年《保護地中海海洋環(huán)境的巴塞羅那公約》第2條、1979年《長距離跨界大氣污染公約》第1條以及1982年《聯(lián)合國海洋法公約》第1條等。但是，OECD的上述“污染”定義存在嚴重不足，往往會忽略和過濾現(xiàn)實生活中存在的重大環(huán)境不利影響行為，例如，對跨界河流進行引流或修建大壩，由于這種活動沒有對環(huán)境“引入”任何物質或能量，即使這樣給鄰國環(huán)境造成重大的不利影響，也排斥在傳統(tǒng)的應對污染的國際法規(guī)則之外。隨著人類對各種自然資源開發(fā)和利用的強度日益增大，這種非“引入”性的環(huán)境不利影響的活動的發(fā)生日益增多，OECD的“污染”定義以及相應的國際法規(guī)則已不能適應新的時代要求。1987年，世界環(huán)境與發(fā)展委員會環(huán)境法專家組在其報告中擴大了概念的適用范圍，不再提“污染”，而代之以“環(huán)境損害”。它將“環(huán)境損害”定義為：“人類直接或間接地通過污染物質、電離輻射、噪聲、爆炸、振動或其他形式的能量、工廠、動物、疾病、洪水、泥石流或其他相似手段，對人身健康、生物資源、生態(tài)系統(tǒng)、物質財產(chǎn)、自然美觀或自然資源和環(huán)境的其他合法用途造成的任何損害。”輯訛輥這個定義修正了傳統(tǒng)“污染“定義存在的缺陷，將引入性及非引入性等一切可能造成環(huán)境不利影響后果的活動都納入其中，比較全面和充分體現(xiàn)了現(xiàn)代社會對環(huán)境規(guī)則的要求。當然，有的國際法文件走得更遠。如1991年《關于跨界背景下環(huán)境影響評價》，提出一個新的概念———“環(huán)境影響”。其第1條把“環(huán)境影響”定義為“人類活動為對環(huán)境造成的任何重大的不利后果，即對健康和安全、動植物、土壤、大氣、水、氣候、風景和古跡及其他建筑的影響，或者這些影響之間的相互作用。由于改變這些因素而對文化遺產(chǎn)和社會經(jīng)濟條件產(chǎn)生的影響也包括在內(nèi)”。輰訛輥但是，筆者認為，“環(huán)境影響”的范圍過于寬泛，且不易量化，這無疑會嚴重制約相應的國際實踐，“環(huán)境損害”應是最為適宜的概念。
四、“跨界環(huán)境損害”的概念界定
通過前面對“跨界”和“環(huán)境損害”兩個概念的辨析，現(xiàn)在能夠對“跨界環(huán)境損害”的概念作一個清晰的界定了。筆者認為，“跨界環(huán)境損害”是指在一國管轄或控制下的地區(qū)內(nèi)發(fā)生的環(huán)境污染或破壞，對另一國管轄或控制的地區(qū)所造成的重大不利后果，包括對人身、財產(chǎn)以及自然環(huán)境本身在內(nèi)的任何損害?；诖硕x，“跨界環(huán)境損害”包括以下構成要素輱訛輥。一是損害必須是有形的物質影響。有的學者認為，跨界環(huán)境損害，除了對環(huán)境本身的損害及其相關費用外，還包括環(huán)境不利影響活動所造成的經(jīng)濟、社會、政治、文化等各方面的損害后果，但國際法的發(fā)展歷程表明，這種做法是不可取的。在聯(lián)合國國際法委員會剛開始著手“國際法不加禁止行為所產(chǎn)生的損害性后果的國際責任”專題的編撰工作時，一個主要的爭議點就是是否應該將該專題所處理的跨界損害僅限于物理上的環(huán)境損害，還是應該包括經(jīng)濟、社會等在內(nèi)全方位的跨界損害。輲訛輥委員會最終達成一致，將經(jīng)濟、社會方面的問題排除在外，因為后者在性質上與物理上的環(huán)境損害不同，需要不同法律規(guī)則予以處理。輳訛輥二是損害是人為原因造成的。環(huán)境損害的發(fā)生有人為的原因，也有自然的原因。但國際法上一般都對海嘯、地震等非人為因素造成的跨界損害規(guī)定了例外條款，即以所謂的“不可抗力”作為免責事由輴訛輥。因此，跨界環(huán)境損害的發(fā)生必須與法律意義上的人的行為相關。當然，在發(fā)生上述自然災害有造成跨界損害之虞時，災害發(fā)生國有盡通知、預防等“謹慎注意”的義務，如果違反了此等義務，仍需承擔相應的責任輵訛輥。三是損害必須達到一定的嚴重程度。輶訛輥隨著科技的發(fā)展和各國交往的密切，在這樣一個地球村里，各國的資源開發(fā)和生產(chǎn)生活活動都是相互高度聯(lián)系和影響的，跨界環(huán)境損害無可避免會頻繁發(fā)生，因此，沒有必要，也無可能對所有的跨界環(huán)境損害問題都進行法律規(guī)制和責任追究。輷訛輥現(xiàn)行國際法對跨界環(huán)境損害的規(guī)制，一般性的做法是規(guī)定相應的“準入門檻“———“嚴重損害標準”。例如，國際法協(xié)會在1966年制定的《赫爾辛基國際水法規(guī)則》的注釋中明確表示，所謂損害，其程度應當是嚴重的，當然，“并非任何損害都是嚴重的，一般來說，當損害實際上妨礙了或阻止了對水的合理利用，該損害就是嚴重的?！陛娪炤傔@一立場在該協(xié)會水資源委員會起草的《跨界污染國際法規(guī)則草案》中再次得到重申。此外，如1988年通過的《管制南極礦產(chǎn)資源活動公約》、1991年通過的《關于評估跨界環(huán)境影響的公約》和1990年通過的《關于跨界內(nèi)陸水域意外污染的行為準則》等一些公約中也使用了“重大”、“嚴重”或“顯著”等用語。當然，關于“重大”一詞的含義，并非沒有模糊性，但一般可以這樣理解，“重大”的程度應超過“察覺”，但不必達到“嚴重”或“顯著”的程度。輯訛輦四是損害必須是跨界的。這里的“跨界”的概念隱含了兩個國家，指從一國管轄或控制下的地區(qū)到另一國管轄或控制下的地區(qū)，所以一國之內(nèi)的跨越不同地區(qū)邊界的情形不屬于國際法上“跨界”的范圍。有時候，一國管轄或控制下的地區(qū)內(nèi)發(fā)生的環(huán)境污染或破壞可能對兩個以上其他國家管轄或控制的地區(qū)造成的損害，此時，情況的處理涉及量的變化因而更為復雜，但性質依然未變，還是屬于“跨界環(huán)境損害”輰訛輦。當然，對不在任何國家管轄或控制范圍內(nèi)的全球公域的損害也排除國際法上“跨界環(huán)境損害”的范圍之外，需要國際法另行處理。
五、結語
跨界環(huán)境損害是國際社會進入二十世紀后面臨的新挑戰(zhàn)，于今尤為劇烈，亟待國際法的全面、有效和深入回應。在總結和梳理跨界環(huán)境損害領域國際實踐基礎上，對跨界環(huán)境損害作準確、精細的概念辨析與界定，無疑是此領域國際法規(guī)制的邏輯起點。在此基礎上，推動跨界環(huán)境損害國際法律機制的發(fā)展和完善，是國際社會有效應對跨界環(huán)境損害問題的必然選擇。
作者：楊華國 單位：嘉興學院
1.1全球共同利益原則
漁業(yè)資源是人類從海洋獲得的最主要的水產(chǎn)品,占人類捕撈的水產(chǎn)品的90%,也是海洋最主要的生物資源,與海洋生態(tài)環(huán)境甚至整個地球生態(tài)系統(tǒng)都有緊密聯(lián)系。對于漁業(yè)資源的國際法關注也早就突破了單純海洋法的范圍,國際環(huán)境法的視角的強化更強調對海洋漁業(yè)資源的養(yǎng)護。為實現(xiàn)漁業(yè)資源的可持續(xù)發(fā)展,人類活動應恪守義務約束;且活動關注的中心也應從人類利益轉向人類與生物共享的全球利益?？梢灶A見的將來,對漁業(yè)資源的國際法規(guī)制必定是更多地吸收國際環(huán)境法的先進理念并通過具體的制度予以落實,這也意味著漁業(yè)資源國際法規(guī)制終將歸位于全球利益原則和義務重心。
1.2極限理論
漁業(yè)資源枯竭的現(xiàn)狀說明漁業(yè)資源的總存量是有限的,漁業(yè)資源的再生和自我更新能力也是有極限邊界的;人類的過度捕撈活動一旦超越了這一邊界就會產(chǎn)生漁業(yè)資源衰竭的問題。二十世紀80至90年代聯(lián)合國對公海“大型遠洋流網(wǎng)捕魚”作業(yè)的系列決議就是漁業(yè)資源“極限”問題的實證。海洋資源分配所體現(xiàn)的基本精神義務,它為人們占有、開發(fā)海洋資源的行動設置限制,它要求各國占有、開發(fā)海洋資源的行動服從全球海洋資源持續(xù)利用的總體安排。作為最主要的海洋生物資源,要以有限的漁業(yè)資源滿足人類不斷增長的需求自然也應服從這種以義務為重心的分配,而這種分配的義務重心則不僅要求漁業(yè)資源法律制度以限制人類行為為主,更重要的是為各項制度安排明確的義務主體并建立完整的責任體系。因此,對海洋漁業(yè)資源的國際法規(guī)制最終仍應落實和以推進國際合作國家責任為方向發(fā)展。全球共同利益原則和極限理論說明:一切作為人類共同財產(chǎn)的資源,其一定是將義務置于權利之上的,即將義務作為重心。且這種義務本身也是為了實現(xiàn)義務承擔者的長遠利益。國際海洋漁業(yè)資源法律制度正應以“全球共同利益原則”和義務重心的基本思想為指導原則,任何可能背離這兩點基本法理的嘗試都是危險的。實際上,國際漁業(yè)資源法律制度的發(fā)展已經(jīng)表明其義務重心,《公約》和后公約時代的各項制度都通過義務主體的安排,對漁業(yè)活動予以了越來越具體的限制,且越來越強調通過國際合作履行義務。
2專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)漁業(yè)資源管理
2.1專屬經(jīng)濟區(qū)的概念
所有的沿海國都享有一種領海權利,即沿海國有權把沿海捕魚權完全保留給本國國民,禁止或限制其他國家的國民在其管轄海域內(nèi)從事捕魚活動,這種權利被稱為漁業(yè)管轄權。二十世紀40年代起,以拉丁美洲沿海國家為首,提出了一種新的主張,在沿海二百海里海洋區(qū)域內(nèi)建立經(jīng)濟專屬區(qū)。自此,很多海洋國家開始紛紛效仿,專屬經(jīng)濟區(qū)的概念也就被提到各種海洋大會議題。根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》的規(guī)定,專屬經(jīng)濟區(qū)是領海以外并鄰接領海的一個實行特定法律制度的區(qū)域,該區(qū)域的最大寬度從測算領海寬度的基線起不應超過200海里。
2.2專屬經(jīng)濟區(qū)的權利和義務
之所以要制定專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)漁業(yè)資源相關法律,其目的就是明確海洋漁業(yè)資源管理的主體,并規(guī)范沿海國在享受海洋權益的同時,承擔該海域的養(yǎng)護任務。沿海國享有是權利主要包括:①自行決定該海域內(nèi)海洋生物的可捕量,分為不同時期對海洋生物的可捕量控制,個別國家對海洋生物的可捕量控制,個別船只對海洋生物的可捕量控制;②限定其他國家對該海域的可捕量,因享有專屬經(jīng)濟區(qū)的沿海國有促進該海域內(nèi)生物資源得到適度利用的義務,因此,在這個前提下,他們可以限定其他國家對該海域生物資源的利用;③其他國家的國民在共享海洋資源的同時,必須遵守沿海國的相關法律法規(guī),這也是確保沿海國能確實有效的保護海洋資源可持續(xù)利用的前提。而沿海國同時也要承擔防止該海域內(nèi)漁業(yè)資源的過度開發(fā),并承擔養(yǎng)護的義務。
3公海漁業(yè)資源管理
3.1公海漁業(yè)資源管理的歷程
格勞修斯在1609年的時候曾發(fā)表了《海洋自由論》,自此,一種“公海捕魚自由”的觀點逐漸被大家追捧。而隨著沿海國對海洋漁業(yè)資源的捍衛(wèi)以及海上霸權的爭奪,以及后來《公約》的形成,開始對“公海捕魚自由”進行限制,許多國家紛紛加入了該《公約》,公海捕魚的限制逐漸被廣大沿海國所接收。根據(jù)《公約》的規(guī)定,所有的締約國均有義務要求本國國民或自行,或與其他國家合作采取養(yǎng)護公海生物資源的必要措施。事實證明,不管是漁業(yè)資源的有效開發(fā)利用,還是漁業(yè)資源的養(yǎng)護與管理都離不開國際間的合作。同時,國際間的合作也是彌補海域劃界所導致的管轄權爭議,銜接各海域漁業(yè)制度的有效方式。除了《公約》對各個國家規(guī)定的義務外,《促進公海漁船遵守國際養(yǎng)護與管理措施的協(xié)定》也規(guī)定了公海漁業(yè)信息的交流與合作制度,這在很大程度便利了國家間在公海信息的廣泛交流?！蹲袷貐f(xié)定》強調船旗國之間應互相交流有關漁船的資料,以協(xié)助彼此查明懸掛其旗幟、從事有損國際保護和管理措施的違法漁船。另外,《遵守協(xié)定》還設定了締約國間通過糧農(nóng)組織開展的合作。
3.220世紀90年代早期開始出現(xiàn)的船舶改掛旗幟現(xiàn)象,成為對漁業(yè)管理措施最具破壞力的因素之一,引起了全球的關注。
所謂的船舶改掛旗幟,是指船舶撤銷其在一個國家的注冊后又在另一個國家重新注冊,其通常是為了達到降低運行成本和優(yōu)惠的繳稅條件等經(jīng)濟目的,從而規(guī)避區(qū)域性漁業(yè)管理組織規(guī)則的約束。漁船改掛船旗規(guī)避管理措施的行為,不僅嚴重危及了區(qū)域性漁業(yè)組織的管理主體地位,還直接影響了國際社會和區(qū)域性漁業(yè)管理組織所采取的養(yǎng)護和管理漁業(yè)資源措施的效果。針對公海漁船改掛船旗,一系列國際法律文件都試圖以強化船旗國義務為問題解決的突破口。
4洄游魚類種群資源管理
針對洄游魚類種群,國際法首先突出對此類魚類種群的特殊關注,在進一步分類的基礎上,就不同特點的洄游魚類予以不(文秘站:)同的制度規(guī)制,并特別強調國際合作,突出區(qū)域性漁業(yè)組織的主體地位,此外,針對洄游魚類嚴峻的生存狀態(tài),引入預警原則。預警原則的基本概念最早出現(xiàn)于1992年6月通過的《里約宣言》,“為了保護環(huán)境,各國應根據(jù)資金的能力廣泛適用預警方法。如果存在嚴重不可逆轉的損害,缺少完全的科學確定性的危險不應當作為拖延采取代價昂貴的措施防止環(huán)境損害的借口?！薄豆s》主要強調國際合作義務,以期各國間通過協(xié)商或通過國際組織實現(xiàn)漁業(yè)養(yǎng)護與管理的協(xié)調與配合。但是實踐中各國立場沖突使得存在對《公約》條款解讀的不一致,同時沿海國管轄權的明顯擴張意圖共同導致對這兩種魚類保護的不力。鑒于國際法沒有高于國家的統(tǒng)一的執(zhí)行機構,洄游魚類種群漁業(yè)資源的國際法規(guī)制的執(zhí)行主體仍要落實到各國。國際海洋漁業(yè)資源制度的執(zhí)行一方面需要國家的對執(zhí)行規(guī)定的遵守;另一方面,也需要國家就規(guī)定執(zhí)行應具備的相應能力。但是,國家的執(zhí)行意愿與執(zhí)行能力往往難以平衡。
關于個人在國際法上的地位有三種不同的觀點。其一認為國家是國際法的唯一主體，個人不是國際法主體，在某些情況下甚至是國際法的客體。其二認為個人是國際法的唯一主體，因為國際權利義務歸根結底都要由個人來享受或承擔。最后一種觀點認為，國家是國際法的基本主體，個人在某種限度內(nèi)可以成為國際法的主體。第二種觀點過于絕對和激進，筆者主要討論第一種觀點和第三種觀點。
二
在具體討論個人在國際法上的地位之前，回顧一下國際法主體的涵義是很有必要的。韓成棟、潘抱存主編的《國際法教程》中是這樣規(guī)定的，“所謂國際法主體，就是指那些能夠直接承受國際權利與義務的國際法律關系參加者”。在具體說明這個定義的涵義時，該教程指出，國際法主體必須構成國際社會中地位平等的實體，自然人和依據(jù)國內(nèi)法所設立的法人在國際關系平面上不具有與國家相等的地位，所以不是國際法主體。該定義雖使用了“國際法律關系參加者”字眼，但實際上它仍然沒有脫離要求國際法主體是國際關系特別是國際政治關系參加者的傳統(tǒng)觀念。事實上，在國際社會中法律地位平等的實體只能是國家與國家，國家與國際組織的法律地位是不相同的，更不用說視國家與正在爭取獨立的民族和交戰(zhàn)團體在法律地位上平等的不合理性，后者不過是一種過渡形態(tài)的暫時的有限的國際法主體。當然，它們在國際立法上都有大小不等的參加權，都是立法性國際法主體，它們權利能力和行為能力的范圍大小是各不相同的。
最近王鐵涯先生主編的《國際法》對國際法主體是這樣定義的：“國際法主體是指獨立參加國際關系并直接在國際法上享受權利和承擔義務并具有獨立進行國際求償能力者”。（注：王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第64頁。）這一定義預先排除了那些不能獨立參加國際關系但能直接在國際法上享有權利和承擔義務且有獨立國際求償能力者成為國際法主體的可能性。這種國際法主體概念與否認個人直接承受國際法上權利義務從而成為國際法主體的理論以及認為國際法上的客體為國內(nèi)法上的法律關系的理論相聯(lián)系。他們認為“個人作為國際罪犯受到國際法懲處這一事實也只能說明他們是國際法懲處的對象，并恰恰說明他們是國際法的客體”。
我們不妨類比一下，個人作為國內(nèi)罪犯受到國內(nèi)刑法懲處這一事實，也只能說明這些人是國內(nèi)刑法懲處的對象，并恰恰說明他們是國內(nèi)刑法的客體。上述的結論是值得商榷的。趙廷光教授指出，刑事法律關系的主體是確定的，一方只能是實施犯罪行為的犯罪人，另一方只能是國家。（注：趙廷光主編：《中國刑法原理》（總論卷），武漢大學出版社1992年版，第70頁。）國家作為處罰者，始終處于主導地位，但它并不能將犯罪人降格為客體。
再回到他們的觀點上來，假如國家觸犯嚴重的國際罪行如反人道罪反和平罪而被國際法懲處這一事實是否能如他們推理那樣，“恰恰說明國家是國際法的客體呢？”這種國際法客體國內(nèi)法主體的理論不符合國際法作為法律在法律關系主體上應表現(xiàn)出的一致性與統(tǒng)一性，與一般人的理念相去甚遠，難以令人接受。其實，不是個人是國際法的客體，而是個人與國家之間的國際刑事法律關系構成國際立法法律關系的客體。個人在具體的國際刑事法律關系中構成與國家不相對稱的法律關系主體。
持該國際法主體觀點的人也否認個人能直接取得國際法上的權利，他們認為個人依條約取得國際法上的權利不過是國家間的權利義務。實質上，他們混淆了國家與國家之間以權利義務關系為特征的國際立法過程與個人依所立法律享有權利承擔義務從事法律規(guī)定的行為而成為該國際法律關系主體這一事實。個人可以援引條約中“明確的無條件的不需國內(nèi)或其它補充立法”的規(guī)范作為權利主張的依據(jù)，而在個人引用經(jīng)轉化的國內(nèi)法規(guī)范主張權利時，它的源頭仍在國際條約。況且，這一定義并不足以排除個人成為國際法主體的可能性。根據(jù)已生效的聯(lián)合國《海洋法公約》（我國于1996年5月批準）第153條規(guī)定，在國際海底區(qū)域實行“平行開發(fā)制度”，為此公約第187條和附件六第38條還作了相應規(guī)定，允許個人和國家一道參加國際海底區(qū)域的勘探和開發(fā)活動，允許他們進入國際海洋法庭海底（爭端）分庭成為訴訟當事方。顯然，個人和國家嚴格遵照《海洋法公約》在國家管轄范圍以外，進行開發(fā)活動，不能認為國家參加該開發(fā)活動是參加國際關系，而個人（法人）在相同情況下參加開發(fā)活動就不是參加國際關系，個人（法人）獲準成為國際訴訟當事方，他們就有主動開啟訴訟程序，實現(xiàn)國際法賦予他們的權利和承擔國際法可能加之的義務的能力。這種能力是一種完全的國際訴訟能力，當然包括獨立國際求償能力。按照前述定義，此種情況下個人的國際法主體地位不應被否認。
有的學者從國際法律關系角度來定義國際法主體。葉叔良先生認為“國際法主體就是國際法律關系主體，也就是在國際法上享有權利（包括訴訟之權）和負擔義務和責任者。”（注：李浩培：《國際法的概念和淵源》，貴州人民出版社1994年版，第5頁。）李浩培先生則指出，“國際法主體是其行動直接由國際法加以規(guī)定因而其權利義務從國際法發(fā)生的那些實體”。（注：黃炳坤主編：《當代國際法》，廣角鏡出版有限公司1988年版，第133頁。）這一概念非常靈活，它繞開了傳統(tǒng)的國際關系參加者的定勢要求，直接以國際法的有關規(guī)定判斷何為國際法主體。這一概念即包括了傳統(tǒng)的國際法主體如國家又能容納二戰(zhàn)后逐步確立的政府間國際組織的國際法主體地位，同時也不排除直接由國際法所調整的某些特別關于個人的法律關系中個人成為國際法主體的可能性。例如，國際組織與其雇員關于勞動合同的糾紛都是由相應的行政法庭來解決的，法庭在判決中只能依據(jù)國際法包括國際組織的內(nèi)部“行政”管理法來處理案件。雇員與國際組織的勞動合同關系已經(jīng)脫離了所有國家的管轄權，直接成為國際法調整的內(nèi)容，雖然這種關系類似國內(nèi)法上的勞動法律關系，但事實上它構成了一種獨特的國際法律關系，而雇員作為該法律關系的主體是無庸質疑的。
三
從國際法律關系角度看，個人作為國際法主體必須能夠直接承受國際權利義務。個人能夠直接承受國際法上的義務在紐倫堡軍事法庭審判中明白無誤地確立起來。該法庭指出，“……國際法對于個人和對于國家一樣，使其負擔義務和責任，這點久已為人們所承認，……另一方面，《》的精神是，個人負有其在本國所加服從之上的那種國際責任，違反戰(zhàn)爭法規(guī)的人，在其依照國家授權行動的時候，如果國家授權越出國際法所定的權限者，不得享受豁免”。聯(lián)合國大會于1946年12月11日通過第95（1）號決議，肯定了國際軍事法庭及其判決體現(xiàn)的原則。二戰(zhàn)以后，聯(lián)合國參予制定了關于國際犯罪的公約，并積極編纂《危害人類和平與安全罪法典》。最近建立的專門性國際刑事法庭正審理波黑戰(zhàn)爭中違反國際法應負國際刑事責任的個人，判決了一批戰(zhàn)爭罪犯，重申個人可對國際法直接承擔義務的立場。
個人也可以直接取得國際法上的權利。國際常設法院在關于但譯問題法院管轄權案件中發(fā)表咨詢意見，指出“國際法并不阻止個人直接取得條約上的權利，只要締約國有此意圖?！保ㄗⅲ篖outerpachtColleetellPapers.Voll.P142.）現(xiàn)在的國際實踐有將共同或類似國內(nèi)法規(guī)范上升為協(xié)定國際法的統(tǒng)一實體法規(guī)范的趨勢，從而個人以往從單邊涉外法律取得的權利上升為以條約形式規(guī)定的國際法上的權利。某些國家以國際習慣法或其參加的國際條約作為國內(nèi)法的一部分的作法，也賦予本國公民國際法上的權利。
國家賦予公民法權利要求個人擔當國際責任是有原因的。就個人承擔義務來說，最古老的恐怕是對破壞海洋自由的海盜的懲治，海盜被認為是人類的公敵，不授予沿海國捕獲海盜的權利，不從國際法上禁止個人作海盜行為，就無法保持公海上的秩序。到現(xiàn)代，又出現(xiàn)了大規(guī)模針對國際社會和平安寧以及秩序的穩(wěn)步和平演進的犯罪如反和平罪，反人道罪和侵略戰(zhàn)爭罪，施行這些罪行的有國家也有個人，而國家的犯罪行為也是通過個人完成的。這些罪行動搖了國際社會的基礎，危害了國際社會的根本利益，不加諸犯罪人以國際法上的責任不足以懲誡后來者。這是個人成為國際法責任主體的主要原因。此外，原屬一國國內(nèi)的普通犯罪的跨國化、國際化同樣危害著國際社會的利益。這些行為都是個人（法人）所為，依任一國內(nèi)法他們都應負刑事責任，因而國家之間不難在這方面達成共識，以條約、國際習慣的形式規(guī)定此等人的法律義務。
至于國家為何依條約賦予個人以國際法上的權利，我認為有以下幾點原因：
首先，這種依條約享有的國際法上的權利是締約國國內(nèi)法所承認的，或者在條約的過渡安排后可以有效保護的，以條約形式承認這些權利，有利于保護處于另一或另幾個締約國的本國公民的正當利益。在用盡當?shù)鼐葷侄魏?，可以借助較客觀公正的國際司法機關解決爭議問題。
其次，承認個人在條約上享有一定的權利并不會削弱國家對個人的最終控制和保護。在多大范圍和何種程度上落實個人在條約上的權利是由國家決定的，同時國家對國際法庭的影響比個人的大得多，它可以派遣專案法官，影響國際法庭的組成，在法庭上熟練地運用程序規(guī)則。從實踐上看，國際司法機關的裁決并不一般地有利于個人。
最后，有的國家將一部分權利交給了一體化國際組織，該國際組織深刻影響著締約國個人的權利，作為救濟手段，國家以條約形式賦予個人向國際行政和司法機構申訴、訴訟的權利。尤以歐盟法院的實踐為典型，個人可以成員國，執(zhí)委會也可以特定個人和成員國及歐盟其它機構（除歐盟法院ECJ和CFI）。
四
國家賦予個人以國際法上的權利是否意味著國家承認在此權利范圍內(nèi)個人享有國際法主體地位呢？阿庫斯特指出，國家可以賦予個人以國際權利來承認個人是國際法主體，國家也可以通過不給予個人任何國際法上的有效權利來防止個人取得國際人格。（注：阿庫斯特：《現(xiàn)代國際法概論》，汪暄、朱奇武等譯，1981年，第86—87頁。）勞特派特指出，“許多國內(nèi)法體系所采用的以國際法為國內(nèi)法一部分的學說，分析起來也是一種因素，足以表明國際法可以直接適用于個人，而個人在這個限度內(nèi)就成為國際法的主體?！保ㄗⅲ焊粚W哲：《國際法教程》，第64頁，引勞特派特修訂之《奧本海國際法》。）上述兩種觀點似乎認為只要國際法賦予個人以直接的權利，個人就可在以此限度內(nèi)成為國際法主體，而不問此等國際法上權利之實現(xiàn)形式。葉叔良先生則指出，要證明個人是國際法律關系主體，個人在國際法上權利義務之實現(xiàn)要能夠通過訴諸國際法庭或仲裁庭形式。“如果我們能夠證實一方面?zhèn)€人享有國際法（包括國際習慣和條約）上的權利，并得以個人以自己的名義不通過其本國或本國國內(nèi)法直接訴諸于國際性法庭或仲裁庭、主張或并行使國際法上的權利，他方面?zhèn)€人又負擔國際法上的義務，怠于履行義務時，直接負擔國際法上的責任，那么個人是國際法上之主體應該被證實?！保ㄗⅲ狐S炳坤主編：《當代國際法》，廣角鏡出版有限公司1988年版，第133頁。）
關鍵詞:國家利益；法的本質；國際社會；國際法的本質
國際法是在國際交往中形成的，用以調整國際關系(主要是國家間關系)的，有法律約束力的各種原則、規(guī)則和制度的總稱。曾令良認為21世紀國際法與國際秩序的主旨是人類共同利益至上。因而國際法的主要目標在于建立一個與其說是合乎正義，不如說是有秩序的國際關系機制。也有人認為，“從利益關系入手，國際法，特別是當前的國際法，毫無疑問是維護國家利益的，但其本質的方面，卻是國家間的共同利益和全人類的共同利益(合稱“共同利益”)。而國內(nèi)法的本質利益關系是國家利益。那么國際法與國內(nèi)法的關系似乎就可以簡化為共同利益與國家利益的關系?！边@是關于國際法的本質問題頗有理想主義的觀點。還有人認為國際法的本質從來就是強者的意志，是強與弱之間反復較量的結果?；蛘J為“帝國主義奉行的是叢林法則、強盜邏輯，國際法的本質是帝國主義分贓守則而已?！边@是關于國際法的本質問題頗有現(xiàn)實主義主義的觀點。
從諸多學者的闡述中我們多少可以了解到他們對國際法本質的看法，但由于國際法本身的復雜性，目前也沒有學者對國際法的本質做出全面的概述。而且，學術界大多偏重于對國際社會沖突激烈、亟待解決問題的研究，而忽視了對其本質的探討，然而，對國際法本質的正確認識對我們認清國際法存在的根源、內(nèi)在形成機制和驅動力及其未來的發(fā)展方向具有重要意義。弄清這一問題，不僅可以提綱挈領地解決一些有爭議的理論問題，還有助于我們在紛繁復雜的國際形勢下作出正確的決策。
一、法的本質的含義
研究國際法的本質需要從法的本質看起。西方的法學家們很少直接闡述法的本質，但在三大主流法學派對法所下的定義中，我們?nèi)阅芰私馑麄儗Ψǖ谋举|的認識。自然法學派的學者認為在世界自然地存在著一套永恒不變行為規(guī)范，這一規(guī)范不以人的意志為轉移，是永恒不變的，它體現(xiàn)著自然的理性和正義，只有符合這一標準才能稱之為法。分析法學派的法學家們從實際存在的法律規(guī)范來討論法的概念。他們認為“法律是什么”和“法律應該是什么”是兩回事，其研究的內(nèi)容只限于制定法，即純粹且嚴格意義上的法。社會實證主義法學派的觀點則認為法是作為社會事實的“活法”，社會秩序就是法律，是法律的實質。
我國法學界在改革開放以來，經(jīng)過幾次大討論，已基本上克服了“階級斗爭法學”的偏頗，揚棄了所謂“法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)”、“階級性是法的唯一本質”等僵化定義。諸多研究者都對法的本質進行了探討。有研究者認為“法的本質是整個法學研究的核心問題，也是任何法學研究都不能也不應該回避的重大理論問題?！边@一觀點強調了法的本質問題的重要性。郭道暉認為，自由、權利與權力這三種元素是構成法和法律的本質內(nèi)容，法是這三種元素的化合物。三者組成法的三維，缺一不可。還有研究者認為法的本質是對人類社會整體利益的確認、分配和維護，該社會的整體利益是由社會共同的物質生活條件決定的。童之偉認為法的本質在今天可以確認為“分配社會權利并規(guī)范其運用行為”。在這里，社會權利是社會整體權利的簡稱。它是一個反映法定社會整體利益的法學范疇，以所有權歸屬已定之財富為本源，表現(xiàn)為法律權利和權力之總和或如某些研究者所說的“廣義的權利”。
二、國際法本質的決定因素
國際法的本質應能體現(xiàn)國際法存在的根源及其發(fā)展變化的內(nèi)在驅動力，并決定其未來的發(fā)展方向。要研究國際法的本質首先要對其存在的客觀的社會基礎和各國際法主體的主觀方面進行分析，以了解其賴以依存的整個國際社會的基本特征。
1、國際社會的存在是國際法的客觀社會基礎
國際法的社會基礎是國際法產(chǎn)生和發(fā)展的“土壤”?！皣H法的產(chǎn)生和發(fā)展，有其特定的社會基礎，這就是眾多國家同時并存、且彼此進行交往與協(xié)作而形成的各種國際關系和整個國際社會的存在?！爆F(xiàn)代國際法需要適應一種復雜的世界格局，各國特別是經(jīng)濟和軍事上的強國，總是謀求參與國際活動而獲得利益，而這種利益在不少場合是靠損害別國(尤其是弱小國家)利益而取得的。當代國際社會的基本特征決定了現(xiàn)時國際法的本質特征，國際社會的不斷發(fā)展進步也不斷推動國際法的演變。同時國際法又是協(xié)調各種國家利益一種重要手段。二者是相互依存、相互促進的。
當代國際社會還是以國際舊秩序為基本特征的。在國際政治領域體現(xiàn)為霸權主義和強權政治。“權力分配不均是國家間關系中一個普遍和主要的因素”各國為了滿足對本國利益的追求，可以在國際關系中使用各種政治、經(jīng)濟、外交手段，直至訴諸武力。這種以實力為基礎的國際秩序，其本質特征就是霸權主義和強權政治。
在國際經(jīng)濟法領域，經(jīng)濟全球化與分工國際化以及各國政治、經(jīng)濟實力發(fā)展的不平衡是決定國際經(jīng)濟法本質的客觀因素。目前的國際經(jīng)濟秩序還是建立在發(fā)達國家對發(fā)展中國家進行經(jīng)濟剝削和掠奪基礎上的國際經(jīng)濟舊秩序。它的主要特點有:以不合理、不公平國際分工為基礎的資本主義生產(chǎn)體系；以不平等交換為特征的國際貿(mào)易制度；以壟斷為特征的國際貨幣基金制度；不平等的國際經(jīng)濟決策制度。
2、對國家利益的追求的是國際法產(chǎn)生和發(fā)展的內(nèi)在需要和主觀條件
國家利益是一個國家處理國際關系的最高準則，也是滿足民族國家全體人民的一切物質和精神需要的根本。國際法是各國國家利益沖突和協(xié)調的結果，也是通過原則、規(guī)則、制度等形式，通過法律的拘束力對國家關系和國家利益進行調整的規(guī)范。在全球化的今天，國家利益已經(jīng)不可能簡單局限于一國國內(nèi)利益。各國出于對于國家利益的追求參與國際交往。出于各國共同利益和全人類共同利益的需要，國家之間相互協(xié)商一致，訂立契約，以最大限度地實現(xiàn)國家利益，避免出現(xiàn)兩敗俱傷的局面。國際法正是在這一過程中逐漸產(chǎn)生和發(fā)展起來的。國際法一經(jīng)產(chǎn)生就會對國家利益和各國間的共同利益進行調整，并致力于維護全人類的共同利益。
三、國際法本質的內(nèi)容
綜上所述，筆者認為國際法的本質就是各國(或國家集團)之間基于實力對比對全球利益進行保護、協(xié)調與分配。冷戰(zhàn)后集中體現(xiàn)為發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間經(jīng)濟利益的相互斗爭與妥協(xié)。
1、發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間的斗爭性是冷戰(zhàn)后國際交往中矛盾的主要方面。
目前國際社會的主要矛盾仍然是發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間的矛盾。發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間在經(jīng)濟發(fā)展過程中產(chǎn)生矛盾的根源在于:在歷史上形成的不合理的舊的國際分工格局中，發(fā)展中國家與發(fā)達國家的經(jīng)濟關系是不平等的，發(fā)展中國家遭受發(fā)達國家的控制和掠奪，而在全球化和貿(mào)易自由化過程中，發(fā)達國家與發(fā)展中國家的貧富差距不僅沒有縮小反而越拉越大。從我國在WAPI標準的推出進程中屢屢遭受的歧視和阻撓中可以看到，發(fā)達國家更關注的是如何共同瓜分全球經(jīng)濟利益，而不是所謂人類的共同福祉。
發(fā)達國家與發(fā)展中國家在WTO框架內(nèi)的斗爭也是十分激烈的。為了維護長期以來在舊的經(jīng)濟秩序下獲得的既得利益，發(fā)達國家一直試圖保持在WTO各回合談判中的優(yōu)勢地位。從成員國在WTO中的地位來看，發(fā)達國家試圖占據(jù)“掌門人”的主導地位。發(fā)達國家的技術優(yōu)勢決定了它們的標準制訂話語權，通過WTO協(xié)議允許的原則，它們正利用技術標準保證它們產(chǎn)品優(yōu)勢和競爭力、使技術標準成為貿(mào)易保護的隱蔽手段。發(fā)展中成員國在多邊貿(mào)易框架內(nèi)的地位則顯然居于弱勢。發(fā)展中國家在多邊貿(mào)易體制中雖不是可有可無，也只能充當配角；從規(guī)則制訂上看，發(fā)達國家是WTO規(guī)則的制訂者，而發(fā)展中國家只是規(guī)則的接受者。現(xiàn)有WTO環(huán)保貿(mào)易條款涉及的領域幾乎都是發(fā)達國家特別關注的領域，而對發(fā)展中國家關注的領域，如在國內(nèi)被禁止或嚴格限制商品的出口問題，危險廢物及垃圾的跨國轉移問題，高污染產(chǎn)業(yè)向發(fā)展中國家轉移問題等，則沒有作出具體規(guī)定。另外，在程序性的問題上，發(fā)達國家試圖主宰各項議題的制定，把自己的意志強加給發(fā)展中國家。缺乏民主的談判方式過去是，將來也是發(fā)展中國家在談判中面臨的一個主要挑戰(zhàn)。這些就是WTO框架內(nèi)發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間斗爭性的一面。轉這一矛盾有時甚至會白熱化，以至于WTO的協(xié)調功能有時會暫時失靈。2006年，由于在農(nóng)業(yè)補貼和農(nóng)業(yè)援助問題上的分歧最終難以彌合，世界貿(mào)易組織的成員們不得不中止已持續(xù)5年之久的多哈回合全球貿(mào)易談判。世界貿(mào)易組織總干事拉米也表示:“我們陷入了極度困境?！?/p>
2、發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間的協(xié)調與合作是國際交往中矛盾發(fā)展變化的必然趨勢
任何事物都是同一性與斗爭性的統(tǒng)一。在國際社會中，和平與發(fā)展才是時代的主題。畢竟，發(fā)達國家與發(fā)展中國家在世界貿(mào)易組織中是相互依存的。確立國際法在國際社會中的首要地位，在國際法的價值取向上使人類共同利益優(yōu)先于狹隘的民族利益并確保國際秩序的“形式正義”朝著確保國際秩序“實質正義”的方向發(fā)展是人類歷史發(fā)展的必然。
當今時代，世界各國是相互依存的，各國之間存在著很多的共同利益并且共同承擔著維系人類生存、環(huán)境保護等涉及全人類共同利益重任。發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間的矛盾并不是不可調和的。相反，我們應該看到，正是發(fā)達國家與發(fā)展中國家這一對矛盾的斗爭和不斷調整推動了國際經(jīng)濟秩序的逐步發(fā)展。畢竟，各國間的某些共同“國家利益”，是形成國際關系的一根重要紐帶，而國際法則是協(xié)調各種國家利益的一種重要手段。發(fā)達國家與發(fā)展中國家在國際法框架內(nèi)既相互斗爭又相互妥協(xié)，這有利于對全球利益的保護、協(xié)調與分配。
參考文獻
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關鍵詞：國際法；國本主義；人本化；國際投資法
國際法的國本主義傳統(tǒng)以為標志，對國際社會進行條塊分割，并為國際法體制設定基點及尺度，在全球融合的經(jīng)濟背景下，已無法滿足國際法治秩序實現(xiàn)的合法性和正當性要求。這不僅推動應然國際法在基本價值取向上突顯可持續(xù)發(fā)展和人類利益，向一切以保護人的尊嚴及權利為宗旨和依歸，以自由、平等、人權、正義等價值為目的演進；同時也在實然國際法規(guī)范上得到廣泛實現(xiàn)，個人的存在與發(fā)展得到大量國際法人本規(guī)范的確認和保護，非政府間國際組織在參與國際法形成與運作過程的作用日漸加強，國際法在建立和完善國家間共處與合作的和平發(fā)展秩序的基礎上更加致力于自身人本秩序的建構，展現(xiàn)出一幅“人本主義”的圖景。國際法價值理念的升華和制度結構的重置無疑會向投資領域全面滲透，對新國際投資秩序的構建和完善產(chǎn)生重大影響。
一、國際投資條約人本價值取向的突顯
（一）雙邊投資條約削弱東道國投資管轄權
國際投資的法制化發(fā)展在多邊立法平臺欠缺的情況下首先在雙邊層面取得了重大突破。自20世紀90年代以來，國際投資協(xié)議的全球性體系迅速擴大，雙邊投資條約出現(xiàn)了“加速度”發(fā)展的態(tài)勢，一個龐大的雙邊投資條約網(wǎng)絡正在展開。這在全球性、綜合性多邊投資規(guī)則體系幾度“流產(chǎn)”的條件下，以國際契約的方式實現(xiàn)促進和保護外資的功能，為投資領域國際法律新秩序的形成提供基礎動力。但晚近雙邊投資條約呈現(xiàn)出高水平的投資自由化規(guī)則、強有力的投資保護以及國際化的爭端解決程序的發(fā)展特點，東道國建立在國際法賦予一國屬地管轄權基礎上的外資管轄權凸顯弱化趨勢，表現(xiàn)在以下幾個方面：
1．東道國投資準入決定權受到侵蝕。隨著晚近各國以自由化為取向的外資法改革的推廣以及具有自由化性質的投資條約實踐的普及，投資準入自由化漸趨成為世界性投資立法趨勢，無論是世界銀行《外國直接投資待遇指南》倡導將開放投資準入作為外資立法目標，還是美式雙邊條約關于國民待遇適用于投資準入階段的規(guī)定；從《能源條約》關于成員國應當在國民待遇或最惠國待遇基礎上給予外資自由準入的軟規(guī)則，到北美自由貿(mào)易協(xié)定關于外資設立的國民待遇和最惠國待遇的規(guī)定，直至MAI的準入自由化規(guī)則，都昭示著各國自主施行投資措施時代的終結，東道國制定限制性投資準入措施的權利不再是本國政府自由決定的事項，而會更多的納入跨國投資國際法制的約束范圍。
2．國家在投資領域中的違約行為上升為國際不法行為的可能性增強。在投資運營的待遇上，依據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議的解釋，投資自由化的主要特征和要求所在就是外國投資者待遇標準的提高?！皣H法最低待遇標準”的引入使投資領域契約責任的承擔具備上升為國際責任的便利渠道，外國投資者可據(jù)此尋求對抗東道國的特權地位。
3．國家對外資經(jīng)濟的管理職權被架空。在晚近BIT的發(fā)展進程中出現(xiàn)了一個重要傾向，就是無論在東道國外資準入的審批程序還是外資的運作過程中，都禁止對投資者施加諸如出口配額、當?shù)爻煞?、技術轉讓等履行要求作為準入和運營的附加條件，以開放性的準入和運營方式激發(fā)投資者的積極性，并防止規(guī)避法律現(xiàn)象和腐敗行為的滋生和蔓延，這無疑使東道國借助履行要求引導外資符合本國經(jīng)濟發(fā)展目標的權力受到封殺。
4．國家根據(jù)原則所享有的國有化權利遭到剝奪。20世紀90年代，當完全排斥國際規(guī)則、固守國家原則的卡沃爾主義在越來越多自由化性質的BIT巨大沖擊下行將就木的同時，代表海外投資者利益、以“充分、及時、有效補償”為核心特征的赫爾補償原則，卻借此獲得無限發(fā)展的空間，成為對“合法性”征收與國有化措施設置的適用前提，在事實上剝奪了東道國在征收和國有化上的固有權利。這使得經(jīng)濟實力薄弱的國家當全球經(jīng)濟出現(xiàn)全面衰退，需要借此擺脫經(jīng)濟危機并實現(xiàn)對本國經(jīng)濟命脈控制的時候，面臨受制于人的危險境地。
（二）社會公益在國際投資條約中受到關注
國際投資立法不僅關系到締約方之間權利義務的分配和利益的平衡，同時如果缺乏對社會公共利益的關注而失去社會公眾的信任和支持，必將導致全球經(jīng)濟一體化或自由貿(mào)易區(qū)建設進程在日益高漲的質疑、指責中走向沒落。公眾對代表自己行使公共權利的政府機構在處理與外國投資者關系中，是否充分考慮環(huán)境、健康、公共安全等因素上具有強烈的知情權要求，這促使國際投資條約在投資爭端解決程序這一保障條約實施的重要環(huán)節(jié)上開始涉及透明度問題。
1．在參與投資仲裁程序主體范圍上的突破。許多國際投資條約正是因其投資爭端的解決在涉及國家公共利益的敏感領域欠缺非國家主體的有效參與而不斷遭到社會公眾的強烈詬病，透明度成為引發(fā)機制無法“取信于民”，產(chǎn)生信任危機的重要根源。眾多非政府組織、代表不同領域公共利益的民間團體紛紛以“法庭之友”的身份介入爭端解決程序，并以向爭端解決機構提供事實信息、法律解釋及相關意見的方式對投資爭端的解決產(chǎn)生影響。這樣，大量投資爭端解決實踐中對“法庭之友”權利和地位一定程度的確認，迫使國際投資條約為非國家實體介入爭端解決程序做出制度安排。
2．國際投資協(xié)定的民主化進程加速。對于國際投資條約的締結者，也是投資爭端潛在當事人的非爭端締約方，爭端解決機構如何在實踐中解釋和適用條約內(nèi)容，關系到確立條約義務是否得以遵守的衡量標準，也成為他們監(jiān)督和防范外國投資者利用爭端解決機制對東道國國家公共利益造成侵害的重要方式。因此，越來越多的國際投資條約注重對締約方作為非爭端當事方時享有的權利做出精心設計，并在仲裁實踐中對上述權利的具體實施方式作進一步說明和完善，以提高國際投資協(xié)定實施的民主程度。
二、國際投資立法重心由南北矛盾向公私?jīng)_突轉化
（一）早期國際投資立法中旗幟鮮明的南北矛盾
在20世紀80年代以前，東道國基于平等原則對外資擁有絕對的權力，而投資者無法得到任何國際法的保護。作為資本輸出國代表投資者利益的發(fā)達國家與作為資本輸入國代表東道國利益的發(fā)展中國家之間，存在著嚴重的分歧與對立，雙方紛爭的主要議題集中在對跨國投資的法律保護上，分別代表南北雙方立場的“卡爾沃主義”和“赫爾準則”因此產(chǎn)生。從20世紀80年代起，國際投資關系出現(xiàn)重大變化，發(fā)達國家不滿足于確保本國海外投資免受東道國侵害，而是進一步謀求發(fā)展中國家清除對外國投資的法律限制，力圖通過將投資問題國際化，使本國投資者盡量擺脫東道國國內(nèi)法律管轄，以推進投資自由化；而發(fā)展中國家則試圖對此進行抵制，并竭力維護其依據(jù)國家原則對外國投資進行限制和管理的權利，以排除投資母國借國際法干涉東道國內(nèi)部經(jīng)濟事務。
（二）晚近國際投資立法中復雜多變的公私?jīng)_突
20世紀90年代以后，發(fā)達國家與發(fā)展中國家在國際投資中的角色改變交相輝映，進一步促進雙方在國際投資立法中的相互理解和利益趨同，再加上發(fā)展中國家為吸引外資而展開異常激烈的國際競爭，使得保護和促進外國直接投資的國內(nèi)法律基礎設施獲得顯著改善和提高，南北分歧趨于縮小。而日漸密切的國際交流必然導致日趨完備的國際規(guī)則，外國投資者享受到BIT及其他法律文件所賦予的“類憲法”的保障與特權，使得東道國與外國投資者之間權利義務極度不平衡，引發(fā)外國投資者的私人利益與東道國公共利益之間日顯突出的矛盾。同時，國際投資中的人本價值不僅體現(xiàn)在對私主體抗衡國家能力的全面保障及外資的準入和運營各環(huán)節(jié)歧視性管制的拆除，更意味著挖掘投資活動對社會公眾整體利益的激勵作用。投資自由化不能以諸如人權、環(huán)境以及勞工標準等重要的公共利益為代價，新自由主義的投資制度也必須加以變革，有必要為維護公共利益而規(guī)制外國投資，以避免重蹈阿根廷與其他拉美國家近年來所遭遇的“進退兩難”的困境。一個理想的國際投資制度，應當超脫國家間利益的妥協(xié)，而在公私主體間尋求利益的平衡點。
國際投資立法爭議焦點從“強國”與“弱國”的對立，即“南北矛盾”，轉向“國家”對“公司”的對立，即“公私?jīng)_突”。這不僅主導著承載各方利益均衡的國際投資規(guī)則的形成過程，更重要的是在國際投資法這個國家經(jīng)濟嚴防死守的領域人本價值取向的彰顯。
三、國際投資仲裁多元化挑戰(zhàn)國家
在《華盛頓公約》基礎上建構起的有節(jié)制的國際投資仲裁機制，為國家與外國私人投資者之間不斷涌現(xiàn)的“公私?jīng)_突”提供更加可信和中立的投資爭端解決方法。然而，晚近雙邊投資條約擺脫ICSID仲裁機制的約束，竭力弱化卡沃爾主義所倡導的投資爭議當?shù)鼐葷瓌t，以及東道國法律優(yōu)先適用處理投資爭議的規(guī)則，不斷推進投資爭議國際仲裁的直接性和強制性，形成多元化發(fā)展趨勢。這觸發(fā)20世紀90年代以來國際投資仲裁案件的泛濫成災，大量臨時組建的國際仲裁庭對國家公權力行使的正當性進行一裁終局的判定成為普遍現(xiàn)象。
首先，在投資實體法上，以美式BIT為代表的投資條約通過“投資”及“投資者”范圍的廣泛界定、投資待遇的模糊規(guī)范、間接征收條款內(nèi)容的不確定性等含義不明的實體法條款，使得范圍廣泛的“合格投資者”能夠動輒主張東道國“措施”違反條約義務，并由此提起國際仲裁請求。晚近國際投資仲裁庭在缺乏適當法律授權的情況下，演變成為有權裁定東道國行政行為是否合法的行政法庭和判斷東道國司法判決是否體現(xiàn)公平公正的上訴法庭。如自1998年起，美國在NAFTA下，就曾10多次被加拿大投資者提起仲裁，對美國國內(nèi)立法和政府管理行為的合法性提出挑戰(zhàn)，甚至對美國司法體系的公平性產(chǎn)生質疑，在美國掀起軒然大波，政府在巨大壓力下不得不采取一系列的應對措施。
其次，在投資程序法上，作為提交國際仲裁前提條件的國家同意帶有更多的強制意味。大量仲裁實踐中國家須在簽訂投資條約時事前概括做出，無需個案逐一、具體同意；仲裁庭自由裁量的空間過大，缺乏適當監(jiān)督和糾錯機制；在認定“合格投資者”上國籍選擇標準的寬泛，為投資者通過改變公司結構的方式選擇救濟場所，濫用訴訟權利提供可能。這些程序設計所存在的諸多缺陷，加之具有可強制執(zhí)行性的國際仲裁所涉及的巨額賠償，無疑給國家的正當行使帶來巨大風險。
多元化的國際投資仲裁正從行政、司法、立法三個渠道形成對國家的圍攻態(tài)勢，以體現(xiàn)自由化的國際投資條約為后盾的投資者，獲得參與國際經(jīng)濟交往的各類私方主體在國際貿(mào)易體制、國際人權體制及其他國際法律體制內(nèi)無法獲得的挑戰(zhàn)國家公權力的權利。
晚近投資自由化措施在國際法上體現(xiàn)出對投資者利益的過度保護，導致投資領域新的不平衡，國家面臨進退兩難的困境。而國家經(jīng)濟的存在是國際法上人本秩序建構的理論前提，離開以信守國家獨立自主，不受他國意志支配為基礎的國家間合作，國際法的人本價值無論多么崇高也不能變成現(xiàn)實。因此，為使投資這一拉動國家經(jīng)濟增長的關鍵領域中的行使和維護擺脫現(xiàn)有危機，有效平衡個人投資者利益與國家公共利益間的矛盾，不能簡單強化國家的管理職權，而應在以人為本的基礎上尋求國家經(jīng)濟的理性回歸，并對內(nèi)涵進行合理重構，從而有效抑制人本價值的異化。
注釋：
到2007年底，全球有176個國家簽訂了超過5500項雙邊投資協(xié)定，這個數(shù)量正以每年100多項的速度遞增。
依據(jù)1992年美式BIT范本第2條5款，一締約國不得對對方締約國的投資施加履行要求。受美式BIT的影響，NAFTA第1106條第1款禁止一成員國對另一成員國或非成員國的投資施加履行要求，包括在投資的設業(yè)、取得、擴展、管理和經(jīng)營運作方面施加履行要求。ECT和MAI也緊跟美式BIT的步伐，先后作出了直接禁止履行要求的規(guī)定。TRIMs協(xié)議當中也對產(chǎn)生限制和扭曲貨物貿(mào)易作用的投資措施及履行要求予以禁止。
DeniseMan-ning-Cabrol,‘TheImminentDeathoftheCairoClauseandtheRebirthoftheCairoPrinciple:EqualityofForeignAandNationalInvestors’,26LawandPolicyofInternationalBusiness1169.1995.
徐泉．國際貿(mào)易投資自由化法律規(guī)制研究．北京：中國檢察出版社．2004年版．第295頁．
如NAFTA第1127、第1128和第1129條為締約方設置了就條約解釋向仲裁庭提交書面意見和獲取仲裁中相關文件的權利。
陳安．國際經(jīng)濟法學專論(下編分論)．北京：高等教育出版社．2004年版．第616頁．
慮及大型跨國公司對世界經(jīng)濟的影響力以及它們有資格根據(jù)BIT運用國際司法程序對抗東道國政府的事實，可以認為它們在實質上已經(jīng)具備訴訟、索賠等方面的“權利”，具有一定“”特征。
即使一國加入《華盛頓公約》，它也有權拒絕將某項具體爭議提交ICSID仲裁，有權將某類爭議排除在可仲裁的范圍之外，既為東道國國家的運用保留了一定回旋余地，又在一定范圍內(nèi)為投資者提供強制性國際仲裁的依據(jù)。
據(jù)統(tǒng)計，截至2006年底，起因于國際投資條約的仲裁已超過250個，涉及40多個發(fā)展中國家和10多個發(fā)達國家。其中，阿根廷涉案40多起，墨西哥涉案近20起。SeeUNCTAD,Investor-StateDisputesArisingfromInvestmentTreaties:AReview,NewYorkandGeneva,2005,paras.6-7.
關鍵詞：國際法的主體 調整對象 國際法的定義
從一體化的角度來對國際法進行分析，掌握統(tǒng)領各國際法律部門的國際法的內(nèi)涵，謀求三國主體的一致性和可區(qū)分性，將是本文的一個目的。
一、國際法的主體
對于這個問題的分析可以從國際法的主體類型和國際法的調整對象兩個方面來進行論述。國際法的主體包含兩類，一為國際立法關系中的“立法主體”，一為除上類以外的國際法律關系的參加主體。前一類中的立法主體是，也只能是國家。這是由國際社會的性質和結構決定的，在這樣一個平權的國際社會中，只有國家才有權代表其人民接受國際社會協(xié)調意志產(chǎn)物——國際法的約束。后一類主體的范圍則不僅僅局限于國家，它是國際法所規(guī)定的在國際領域直接享有權利、承擔義務的實體。它們包括：國家、政府間國際組織、正在爭取獨立的民族、一些非國家實體。成為國際法主體的非國家實體可以是個人、NGOs、次國家政府、跨國公司等。從制定法的角度而言，國家作為國際法的立法主體或其它國際法律關系的參與主體是國際體系自然而然的要求，無需加以證明或尋求依據(jù)。國家間國際組織成為國際法主體則是國家明示或默示的許可。
二、國際法的調整對象
國際法的調整對象是國際關系，包括：國際政治關系、國際法律關系、國際文化關系、國際民商事關系等。這些國際關系經(jīng)由國際法律規(guī)范的調整成為法定的國際法律主體之間在國際層面上的權利義務關系。非國家實體能夠成為國際法律關系的主體，國家間意志是決定因素外，國際法的調整對象和調整方法對非國家實體的主體地位也具有一定的自然影響力。應當說，是調整對象和調整方法決定了國際法的國際性和國際法的主體，而不是國際法定義和國際法主體之間的循環(huán)證明。
就是因為國際法所調整的國際關系的逐漸復雜化、多樣化、擴大化使得國際法下的三個分支出現(xiàn)了調整對象上的交叉與融合，出現(xiàn)了調整主體的差異但又統(tǒng)一的狀態(tài)。原因之一便是國際關系的參與主體經(jīng)由國際法律規(guī)范的調整成為國際法律關系的主體是一種自然邏輯的應用。國際法對于國際法律關系中權利義務的分配方法對于非國家實體的國際法律人格也具有實質性的決定意義。以個人在國際人權法領域的國際法律人格狀況為例：世界人權宣言的第一和第二公約都規(guī)定了個人的各種人權，但權利在此處的賦予是間接的，由國家直接承擔著在國內(nèi)保護人權實現(xiàn)的義務，在此種情況下，個人是不具有在國際層面上為其權利而以國際法主體資格行為的地位的；相反，一些國際人權公約的實施機制賦予了個人救濟其權利的國際訴訟機制，在此種情況下，國家間明示或默示同意個人可以在國際人權法的實施領域享有直接行使其權利的國際法律人格。
三、國際法的部門關系
在如此分析國際法主體的基礎上，我們可以進一步明晰國際法的部門關系了。三國并不是依據(jù)國際法律關系參加主體的不同所做的法律部門劃分，而是各法律部門的調整對象將國際法的主體“分配”到各個部門。同樣也可以基本明晰如何對國際法下一個定義了。首先，國際法是國家間協(xié)調意志的產(chǎn)物，明示或默示認可的規(guī)范；其次，國際法的調整對象是國際關系，形成國際法主體間的各種國際權利義務關系；其三，國際法是由哪些法律規(guī)范構成的。
由于篇幅限制，下面就簡單的說一下國際法的兩類法律淵源。根據(jù)該法律淵源是否以國家間的意志為轉移，國際法的淵源可包括不依靠國家間的意志的國際法淵源和取決于國家間意志的國際法淵源。前者如正義、公平、人權等基本原則、禁止反言等一般原則和國際強行法；后者如國際條約、國際習慣、有約束力的國際組織的決議，單方承諾等。這兩種淵源與規(guī)約第卅十八條有一定的對應，同時又更全面、清楚明白。規(guī)約第三十八條的一般法律原則、公平正義原則等原屬于自然法學派的淵源主張在規(guī)約中得到了壓制，顯得條文的規(guī)定處于模棱狀態(tài)。
所以，對于什么是國際法，我們從主體和淵源的角度都已經(jīng)進行了一定的反傳統(tǒng)的認識，在此基礎上給國際法一個統(tǒng)一和系統(tǒng)的定義，以消弭三國間的區(qū)分所帶來的些許混亂將是水到渠成的了。
參考文獻
[1] 趙建文.國際法新論[M].法律出版社，2000，（11）
