時間：2023-01-19 03:04:39
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇現代行政法，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：行政慣例 民間慣例 不成文法源 法源
一、引言：源于司法個案的問題
行政慣例，來源于行政機關在從事行政活動過程中某種習慣性“做法”的積沉。它是行政機關在一個較長時期內處理相同事務時的重復活動逐漸形成的一種行為“規則”，且這一行為規則為法院生效判決所確認。這種“實際應用的法律”，[1]即為現代行政法之法源的“行政慣例”。在展開本文的討論之前，請先讀下面的案例：
原告沈金萍系浙江省海寧市海洲街道新莊社區（原伊橋鄉新莊村）居民，其戶口與其父沈松泉登記在一起。原告結婚后，戶口未遷出，其丈夫戶口未遷進。2003年6月，原告所在的新莊村土地被征用。2004年4月，沈松泉戶因土地征用拆遷獲準易地建造住宅，其建房家庭成員為6人（包括本案原告沈金萍在內）。2006年4月1日，原告填寫《建房申請審批表》，并送交到新莊社區。新莊社區后將原告的《建房申請審批表》上報至海洲街道辦事處。同年8月11日，海洲街道辦事處經審核，以原告建房條件不符為由，將審批表通過社區退回原告。2006年8月25日，原告向海寧市人民政府申請行政復議。經復議，海寧市人民政府作出海政復議字（2006）14號行政復議決定，確認海寧市海洲街道辦事處直接退回原告《建房申請審批表》的行為不符合法律規定。
因復議決定并不符合原告的申請要求，2006年12月22日原告向浙江省海寧市人民法院提起行政訴訟，請求法院撤銷行政復議決定，并判令被告重新作出復議決定。經審理后法院認為：“申請人申請建房審批，需村（居）民小組、村（社區）和鎮（街道）出具相關意見后，再逐級轉呈海寧市規劃建設局，是海寧市規劃建設局審批建房申請的慣例。海寧市海洲街道辦事處對原告申請建房不予轉呈上報，有違公平原則。海寧市海洲街道辦事處以原告建房條件不符合為由直接退回原告的申請材料，事實上是對原告的建房申請作出了不予許可，無法律法規依據?！?[2]
這樣的個案在司法實踐中并不少見。上述案件中被法院稱之為“慣例”的那個規則，即“申請人申請建房審批，需村（居）民小組、村（社區）和鎮（街道）出具相關意見后，再逐級轉呈海寧市規劃建設局，是海寧市規劃建設局審批建房申請的慣例”，從法院判決看，它的確在海寧市法院管轄區內發揮著法源般的功能。又如，在杜寶群、李寶琴、杜玲紅訴北京市公安局海淀分局龍泉寺派出所戶籍登記爭議一案中，公安機關在多年戶籍登記管理中形成的“未成年子女隨母親的慣例”為法院判決所確認。[3]在張明秀等訴宜昌市房地產管理局違法頒發拆遷許可證一案中，法院把“先辦‘房屋拆遷許可證’，后辦理土地使用權變更手續”認定為行政慣例。[4]在河北省石家莊市東珍石齋工藝品店訴石家莊市工商局橋東分局違法收費一案中，原告則對被告“預收工商管理費”的行政慣例提出了質疑，請求法院依法作出裁判。[5]再如，葉必豐教授在他的行政法學教材中認為，在龔仕清訴四川省司法廳申請注冊律師執照不予答復一案中，被告對原告的律師執照注冊申請未作答復，在這種情況下，只能推定不予注冊或者暫緩注冊，而不能推定為準予注冊。這種推定就是實踐中形成的行政慣例。[6]讀著上述羅列的一個個鮮活的個案，我們進而還可以推斷，行政實務中可能還有更多的、卻未進入司法裁判的行政慣例；一旦它們被行政訴訟的當事人帶入法庭，我們可以更為清晰地觀察到它們的全貌。面對這樣生動的行政法律現象，現代行政法學理論不宜再固守成規，將它們拒之于自己的理論框架之外；現代行政法學理論應當作出積極回應，并努力完成行政慣例在現代行政法之法源中的體系化任務。
“依法行政”作為一種現代行政法的基本原理，在我們這樣的一個具有濃重成文法背景國家中，這里的“法”被理所當然地限定在“國家制定或者認可”的規范性文件范圍內。在傳統行政法中，“法”是行政機關干預個人行動的正當理由，所以，這樣的“法”絕對不可以由行政機關自主形成，否則行政法控制行政權的功能就會成為水中月、鏡中花。但在現代行政法中尤其是給付行政活動，因它與民事活動性質上更為接近，從而為行政慣例的適用騰出了不小的空間。
本文將越過行政慣例可以作為現代行政法不成文法源的“必要性”討論，也不再論證行政慣例為什么可以成為現代行政法不成文法源，而是以承認行政慣例屬現代行政法不成文法源為前提，先試圖提出一個分析行政慣例的理論框架，在此基礎上，我將在現代行政法之法源體系中為行政慣例確定一個恰當的位置，提煉行政慣例的形成條件，并給出行政“惡例”的若干情形，最后，我將為行政慣例在現代行政法之法源中確定它的效力位階，以緩和行政慣例與現代行政法的成文法源、以及與其他不成文法源在效力上的緊張關系。我的論證將以個案為中心，兼及法律規范，并把當下的中國法背景作為本文的底色，旨在解決中國人遇到的中國式問題。
二、行政慣例的分析框架
（一）慣例與行政慣例
慣例，在本文中與“習慣”同義；行政慣例，在本文中與其他學者所稱的“行政先例”同義。自古以來，如典故“蕭規曹隨”就體現了我國有按慣例辦事的文化傳統。在這樣的傳統環境中討論行政慣例，可以省去許多鋪陳而直接進入正題。作為上位概念的慣例，依照我的理解，在它的下位可以分離出國家活動慣例與民間活動慣例兩類。
1．對應于民間慣例的行政慣例。民間慣例遵照老百姓的生活話語，即“規矩”。俗語中有所謂“沒有規矩，不能成方圓”之說，道出了“規矩”具有規范人們行為的功能?！耙幘夭皇欠桑幘厥侨藗儭暋鰜淼亩Y俗?！盵7]所以，規矩不是法律規范，但是我們卻不能否認它有著與法律規范相同的功能；如果我們忽視法的定義中“國家制定或者認可”的要素，那么作為“規矩”的民間慣例與法律之區別是可以忽略的。
質疑觀點：法律，尤其是法學，應相對獨立于政治，但平衡論的政治味道太濃，是一門政治法哲學；而且平衡論不符合現代民主政治“小政府、大社會”的發展趨勢。
不可否認，法律與政治之間的關系自古就非常密切，憲法、行政法尤然。行政法作為一個關乎政府與公眾關系的部門法，素有“小憲法”或“靜態憲法”的別稱，因此，行政法必然要關注政治。但是，現代行政法不僅可以相對獨立于政治，而且還有助于將傳統政治改造為民主政治。現代政治在本質上是民主政治，平衡論的民主政治維度主要體現為：政治民主制度化、公共行政組織精干化、行政管理模式多元化與相對方參與制度化四方面。
（1）政治民主制度化。當今中國社會正面臨著兩個轉型：與經濟體制由計劃經濟向市場經濟轉變相對應，治國方略也由“人治”向“法治”轉變。轉型的主題是經濟自由化與政治民主化。政治民主化的根基是“一切權力屬于人民”，并體現為黨領導全國人民通過各種渠道與途徑，依法參與管理國家事務、社會事務與經濟文化事業的“依法治國”。政治民主在很大程度上是一個行政民主問題，由此決定了依法治國的重點、難點與核心是依法行政。平衡法的歷史使命在于以行政法治革除行政專制、以制度化民主代替“大民主”、以民主參與防范行政專斷、以適度的社會自治代替政府包辦。因此，平衡法中的政治民主，不僅體現為政治決策的正義，更體現為決策過程的公開與開放，以看得見的方式實現民主。
與管理論、控權論相比，平衡論是積極的行政法哲學。政治民主制度化有助于壓力集團正常地、有序地釋放能量，真實地反映、凝聚民意，積極地化解政府與公眾之間的對抗，全面展示“人民政府”的內涵。由此可見，平衡法體現著民主政治的正當要求，正視政治、回應政治而又不過分依賴于政治，它以民主的精神來感化政治、以理性的規則來約束政治。
（2）公共行政組織精干化。區別于管理法中政治國家對市民社會的吞噬，也區別于控權法下亦步亦趨的政府與固步自封的市民社會，平衡論主張建立“精干政府與自治社會共生共促”的模式。當然，有鑒于中國行政權非常強大的傳統以及市民社會極其弱小的現實，平衡論主張在精簡行政機構、轉變政府職能的同時；大力培育規范化的社會中介組織，擴大公民參與，以壯大社會自治的力量，從而形成社會自治與行政法治的良性互動。
（3）行政管理模式多元化。平衡論主張構建一種多元復合行政管理模式，現代政府在保留必要強制性行政的同時，廣泛地采用行政指導、行政合同等靈活多變的非強制性行政，積極地整合行政目標與相對方私人目標，充分體現行政民主化。
（4）相對方參與制度化。平衡法的功能在于使得相對方參與程序制度化。相對方參與行政主要在兩個領域：其一，參與行政法律規則制定。由于行政立法直接關乎多數人利益，強調行政立法過程的公開與開放，主要旨在防止多數人專制。行政立法的理性程度往往與公眾參與程度成正比。其二，參與行政法律規則實施。行政執法中的相對方參與是行政立法參與的自然延伸，也是兌現立法參與結果的必然要求，它主要包括兩種性質的參與：一是制約機制中的消極參與，以維護既得利益，二是激勵機制中的積極參與，以爭取更多增益機會。
六、平衡論的人文精神維度：平衡法遠離人文精神？
質疑觀點：當代哲學面臨著恢復人類“愛智”的任務，當今中國應將計劃經濟中政府與公眾之間的關系倒立過來，而不能搞什么平衡；
平衡論提倡平衡，豈不與人文精神相悖？
作為一種關注人類終極價值的行政法哲學，平衡論尤其強調行政法的人文精神。平衡論認為：行政法精神只有同社會上流行的人文精神相吻合，規則才能真正富有實效；平衡法的人文精神既體現于具體規則之中，在一些基本原則中更有明顯體現。概而言之，平衡法的人文精神主要體現為主體尊嚴、中庸、平等、合作、寬容等價值序列。
（1）主體尊嚴。平衡論首先要做的就是將人從以往非理性制度的層層束縛下解放出來，將行政法改造成捍衛人類主體尊嚴的規范體系，而非相反。重塑行政法中人的主體尊嚴，對于行政主體與相對方而言，有著不同的含義。第一，對于行政主體而言，要將其與無限理性的迷信相剝離，恢復公務人員的真實人性，將行政主體視作“應該”
代表公益的人的集合體，而非“當然”的公益代表。第二，對于相對方而言，恢復其主體地位，有雙重含義：一是將公民從管理法中的客體身份恢復為行政法律關系的主體；一是將公民從控權法中對行政權的無限畏懼、消極防范中解放出來，培育起對政府的必要依賴意識。
（2）中庸。平衡法的中庸性意味著制度體系不偏不倚、不慍不火，從而與管理法、控權法明顯地偏袒一方、制約另一方形成對比。
平衡論旨在消解政府與公眾之間的對立情結，在二者之間筑建起一種溫和的法律聯系與真誠的合作框架。因此，現代行政法要兼顧公益與私益，只能擇中庸之道。
（3）平等。平衡法的“平等”精神，在很大程度上源于市場經濟的平等屬性。平衡法的平等精神體現在兩個方面：其一，相對方之間的平等；其二，行政權與相對方權利的結構性平衡。此外，在主客體關系學看來，競爭源自人的“惡”性，平衡法的平等精神也可視作一種對人的競爭本性的尊重。
（4）合作。平衡論不僅直面行政主體與相對方之間對峙的現實，而且正視雙方潛在的合作的可能；平衡論提倡合作精神，也是對人的“善”性的反映。平衡法所主張的合作，不僅體現為市場主體之間的合作，以及行政主體之間的合作，更為重要的是，平衡法還鼓勵、支持行政主體與相對方之間的真誠合作，以實現公益與私益增長的最大化。
（5）寬容。一方面，在平衡法中，政府對人民寬容，主要表現為尊重人民的意志與意思表示，這主要體現為行政立法參與、行政執法參與與司法審查；另一方面，公眾對政府也應具有寬容的襟懷。政府必然要受制約于特定的政治、經濟與社會環境，它不可能滿足公眾超越時空的物質要求。公眾對于政府的寬容，還表現為公眾對政府有必要的信心與信賴，給政府以必要的行政自由裁量權，而不應將行政視作行政法的奴隸。此外，平衡法的寬容性對于行政主體與相對方而言并不完全相同，譬如，體現平衡法的寬容性的“法不禁止即可為”
原則只能適應于相對方，而不能適用于行政主體。概而言之，平衡論旨在創造一種確定而不僵化、寬松而不隨意的、寬容的行政法律文化。
七、平衡論的實踐性：平衡點的坐標值是多少？
質疑觀點：平衡論主張現代行政法的價值目標是平衡，這難以回答以下兩個問題：第一，主張權利義務平衡并非為行政法所獨有，其他部門法-尤其民法更強調這一點，因此在行政法領域強調平衡并無什么特別意義；其二，平衡論主張要實現行政法的平衡，能否找出一個明確的“平衡點”？如果平衡論連平衡點都不能找出，還談何平衡。
這種質疑埋伏著若干個對平衡論的誤解、曲解，或者一知半解。
（1）行政法關注平衡的特別意義。平衡論主張現代行政法應追求平衡，主要是指行政權與相對方權利的結構性平衡，這可分解為相對方權利義務的統一、行政職權與職責的統一?！靶姓嗯c相對方權利的結構性平衡”這一命題，意指雙方法律地位的平等，從而區別于“行政權與相對方權利對等”的命題，此亦區別于民法上所強調的“平等民事主體之間的權利對等”。民法上的權利平等，是一種同質權利之間的平等，從而區別于行政法內處于對峙狀態的、異質的行政權與相對方權利之間的結構性平衡。實際上，正是由于行政法內行政權與相對方權利并非天然地處于平衡狀態，但行政主體與相對方之間又存在著互動合作的可能，因此，追求平衡之于現代行政法而言，才有特別的意義。
（2）平衡并非平衡法的終極價值目標。平衡論者從未將平衡定位為現代行政法的終極價值目標；而是正相反，它只是一種度量行政權與相對方權利結構和諧狀態的尺度。實際上，平衡法的價值目標有三：維護必要的行政法律秩序的初級價值、實現行政法治的中級價值、經濟發展與社會進步基礎之上的人的自由的終極價值。
（3）平衡論所主張的平衡是一種動態的平衡。當然，由于自然與社會的發展是有規律的，平衡法的“均衡點”的位移也遵循著內在的規律；作為自然與社會的應變量，“均衡點”總是處于由激勵機制與制約機制所構成的坐標平面之上，其移動軌跡是一條有一定斜率的曲線。因此，平衡論的真正壓力并非在于尋找一個“平衡點”，而在于發現“平衡曲線”的演變邏輯（即曲線斜率）從而指導行政法律制度的構建與完善。
八、平衡論的法治意義：平衡論與法治行政相悖？
質疑觀點：第一，中國當前行政權十分強大，法外行政屢見不鮮，當務之急是控制行政權，平衡論提倡行政法平衡實際上是一種保護行政權的官方理論主張；第二，中國正處于轉型時期，公民、法人與其他組織的行政違法、破壞行政法律秩序現象比比皆是，因此，政府必須加強對相對方的管理，平衡論強調行政法的平衡勢必會降低行政權威、不利于維護行政法律秩序，從而與法治行政相悖。
這是兩種關于平衡論、平衡法與行政法治原則的似是而非的理論主張。之所以有此“質疑”，歸因于未能弄清平衡法機制與行政法治之間的對應關系。
中國古代是否存在行政法? 20世紀80年代以來,學術界對這一問題一直眾說紛紜,莫衷一是。對這一問題的探討和研究,關系到行政法學和中國法律史學學科的一些基本理論,本文就此談一些不成熟的看法。
一
在否定論中,有的學者認為中國古代存在行政法規范,但不存在作為獨立部門法的行政法。有的學者認為兩者都不存在。否定論者的理由主要有以下三點:
第一.行政法是與資產階級三權分立、和法制緊密聯系的?！靶姓ㄊ墙漠a物,它的產生同資產階級的自由主義、法治主義思潮有關,同資產階級革命時期資產階級在經濟上、政治上的需要相聯系。行政法是在資產階級‘三權分立’原則確立以后,隨行政權的獨立而產生的,它的產生是同憲法有密切的聯系的,同依法辦事、法治國家的政治原則相通的,但在資本主義以前不具備這些條件,因而也不可能有行政法?！?/p>
第二.行政法體現著民主、自由、公平等一系列特有的價值理念,古代雖然有許多行政法的法律規范,但它們是為了維護等級、王權、專制,與近代行政法格格不入。
第三.作為獨立部門法的行政法的存在,以獨立的行政審判或行政訴訟的存在為前提。“一個獨立的基本部門法的存在,往往是以相應的法律設施的完善及有效的司法保護為客觀標志的。國家的形式、法的威信及時代精神,都可以在有效的司法保護中得到體現。如果對一種規則不存在具有國家強制力的司法保護,這種規則最多只能是一種制度而不能說是一種法律。同樣,如果某類規則不具有相應的獨立司法保護,也就不能說這類規則已構成一個獨立的部門”,行政法作為一個獨立的基本部門法的產生,“主要應當看是否存在獨立的行政審判或行政訴訟”;“在《行政訴訟法》頒布以前,行政法規范無論數量再多,由于不存在有效的司法保護機制,畢竟只能算是‘治民’的工具”;“由此看來,行政法的產生是近代以后的事,在近代以前并不存在獨立的行政法這一法律部門”。
肯定論者認為:“有了國家,就有政府,就必然有管理活動的各種法規,只不過在不同社會、不同性質的國家里,有不同性質的行政法”;“在古代,我國作為一個大一統的專制集權的大國,總有一套法律制度保證國家政令的貫徹執行,保證行政體制規范有序,把國家行政管理納入法制軌道,這是古代行政法應有之義,也是現代意義行政法不可缺少的內容,兩者的本質有不同,內容卻有相似之處”。
對中國古代有無行政法的爭論,其原因在很大程度上是出于對行政法的定義的不同理解。否定論者所持的是狹義的理解。他們認為,只有確立資產階級以后,國家劃分出行政權并用專門法律規定行政權的實施和使其接受監督,以期實現資產階級的民主和法治,才有可能出現真正意義上的行政法?？隙ㄕ撜咚值氖菑V義的理解。他們認為“行政法就是一切行政管理法規的總稱,是規定國家機關的組織、職責權限、活動原則、管理制度和運作程序的各種行政法規的總和?！?/p>
二
筆者認為,從狹義的理解出發否定中國古代存在行政法,這種觀點多有商榷之處。否定論者認為,行政法應以行政權的獨立為前提。誠然,資產階級學者將國家權力劃分為三種,使人們對國家權力的認識更加科學化,這是一種歷史的進步。而且,“三權分立”的要義是權力制約,這是人類探索民主保障機制的重大發現。但是,理論上的抽象不是實然存在的依據;古代社會沒有這種權力劃分的學說,并不意味著古代社會不存在這三種權力。行政管理是國家管理的核心,有國家就必然有行政。馬克思在分析古代亞洲國家時曾經說過:“在亞洲,從很古的時候起一般說來只有三個政府部門:財政部門、或對內進行掠奪的部門;軍事部門、或對外進行掠奪的部門;最后是公共工程部門?！雹芸梢娦姓块T早已存在。而且,古代中國雖然沒有國家職能的明確分類,沒有明確的行政機關的概念,但是大體上還是可以分辨出立法事務、行政事務和司法事務以及掌握這些事務的主要機構。例如在唐代,中書省主出令,門下省主復核,尚書省掌奉行,御史臺、大理寺、刑部(設于尚書省)主司法。
古代的行政與近現代的行政有許多差異,但它們也有相同的本質特征。馬克思曾經說過:“所有的國家都在行政機關無意地或有意地辦事不力這一點上尋找原因,于是他們就把行政措施看作改正國家缺點的手段。為什么呢?就因為行政是國家的組織活動?！雹蓠R克思的這段分析是深刻的。因為行政是一種國家的活動,具有鮮明的國家意志性、執行性和強制性的特征。行政的這種本質特征決定了它必然被納入法制的軌道。行政管理法制化是不以人的意志為轉移的客觀規律(盡管法制化的程度各不相同),古代存在行政法律規范是一個不爭的事實。如果我們否認古代存在的行政法,或者認為它們只是一些行政法律規范,而不是行政法,那么,這些法律規范究竟應當屬于什么法呢?
行政法作為一個獨立的基本部門法的產生,必須存在獨立的行政審判或行政訴訟。這種觀點充分肯定了行政審判或行政訴訟在行政法產生發展過程中的重大意義。但是,把獨立的行政審判或行政訴訟作為行政法產生的必要條件,似乎太絕對了。眾所周知,中國古代諸法合體、民刑不分、實體法和訴訟法不分,刑事訴訟和 民事訴訟也沒有嚴格的區分。如果按照上述邏輯,那么中國古代就不存在民法了。如果真是沒有民法,中國古代幾千年真不知是如何走過來的。在實踐中,某類規則的司法保護形式是多樣的,與其相應的獨立的審判或訴訟是一種很好的、高級的形式。但這種形式不可能一蹴而就,必然有一個萌芽、產生的過程。在它之前,也會有一些低級的不成熟的其它形式。
從狹義行政法出發否定中國古代存在行政法,這種觀點不僅在形式上、邏輯上很難成立,而且從思想理念上分析,它所奉行的法思想和法觀念也有狹隘之嫌。
幾十年來,我們習慣于從階級性質上去分析和認識法和法律。這種分析方法有一定的合理之處,它能幫助我們區分不同階級不同法律的不同特征。但是,如果以此作為認識法和法律的唯一方法,那就不可能真正全面、深刻地認識法和法律,必然會產生種種片面的結論。主張行政法是與資產階級聯系在一起的觀點與上述思維模式盡管有很大的區別,但在客觀上卻有某些相似之處。
我們認為,法是人類文化的有機組成部分,我們應從人類文化的大范疇中來認識法律現象,認識法的價值目標和本質。人類創造文化的目的是為了自身的解放、自由和幸福。與此相應,人類創造法的目的,是為了管理自身(社會)、解放自身、完善自身、協調自身與自然的關系。當然,實際中的法的功能和追求不可能是純潔的、單一的,由于受到各個時期社會管理者的影響,它不可避免地在不同程序上扮演為社會管理者服務的角色。但是宏觀地考察,法的這種功能和角色是次要的、局部的、非本質的。
法的歷史使命是宏遠博大的。這種歷史使命必然要求其自身不斷地進步、合理與完善,即不斷地文明化。法文明化的標志,就是其科學性的不斷提高。法自身的最大追求就是越來越科學,越來越公正。刑法是這樣,民法是這樣,行政法也是這樣。行政法作為人類文化的一部分,其價值目標是行政管理科學化。行政法的發展史就是行政管理逐步科學化的歷史。我們之所以肯定資產階級行政法,就是因為它提出了許多新的原則和制度,作出了許多珍貴的創造,使行政管理的科學性達到了前所未有的高度,產生了質的飛躍。
但是,我們不能因此而否定古代存在行政法。如果比較一下古代和近現代的行政法,可以發現它們之間有許多相同或相似的原則、內容和規定。為什么?就是因為它們的調整對象是一致的,就是因為行政管理的科學化是一個逐漸積淀的不可分割的歷史過程,就是因為“科學”的原則和規定適用于古代,也適用于近代和現代。
譬如,制約行政權力的原則。行政管理的科學化要求科學地行使行政權力,科學地行使行政權力必然要求制約行政權力。近代資產階級提出以權力制約權力,這是人類在探索科學地行使權力的征途中的一大發明和創造,它已成為現代行政法的一項重要原則。中國古代雖然沒有權力制約原則,但是對行政權力的控制是非常嚴格的。這種控制主要來自兩個方面:一方面來自直接規范行政權力的法律、法令。中國古代很早就已經對國家機構的設置、職能、官吏的職責權限以及公務運行等作出了具體明晰的規定。從根本上說,行政法律規范的確立就意味著對行政權力的約束。有些規范看起來是確認了官吏的等級特權,但是換一個角度分析,它們也是限制官吏特權的規范。唐代的《祠令》、《鹵薄令》、《儀制令》、《營繕令》、《衣服令》、《喪葬令》等便可作如是分析。另一方面來自其它機構(尤其是監察機構)的監督(詳見下述)。
尤其值得注意的是,許多學者認為,中國古代皇帝高高在上,皇權不受任何約束,與現代行政法的要求格格不入。其實這種觀點并不完全符合事實。誠然,中國古代皇帝享有極大的權力,從根本上說,皇權高于法權。但是我們不應將皇權等同于行政權?；实壅莆兆罡叩牧⒎?、司法、行政等權力,皇權是國家權力的象征。而且,皇權在實踐中也不是不受任何約束的。例如,祭祀祖先要按照禮儀,立皇太子要遵守習慣。在唐代,皇帝的出令都受到明確的規制。制敕由中書省負責,皇帝不能徑自制敕。中書省若認為“詞頭”(即皇帝的紹書要點)不妥,可以封還,要求另發“詞頭”。中書省草擬制敕以后,交門下省復核。門下省如果有異議,可以封還重擬。沒有中書出書、門下復核,皇帝是不能合法紹敕的。所以,當專橫恣意的武則天違背這一立法監督制度時,宰相劉礻韋之竟然可以批評曰:“不經鳳閣鸞臺(按即中書門下),何名為敕?”
又如,承擔社會公共事務的管理職能的原則。政府的行政管理必然承擔兩種事務:一是因政府與人民對立而產生的事務,一是因一切社會的性質而產生的公共事務。政府如果只承擔反映其自身利益和意志的前者,拒絕承擔后者,那么社會就會失去基本的調控,社會生產無以正常地進行,社會的最基本秩序無以維持。結果,社會與國家、人民與政府都會遭受災難,國家與政府不僅不能維護它們的特殊利益,而且很可能首先遭到無情的懲罰。所以,行政管理承擔社會公共事務的管理職能,這是一條不以立法者的意志為轉移的客觀規律。行政法的內容也必然會反映這一客觀規律,只是內容的數量,反映的程度有所差別而已。對于這一部分內容,是不能進行簡單的政府評價的。
在中國古代行政法中,這一部分的內容是相當豐富的。例如唐代,市場管理制度已相當健全。戶部下屬的金部郎中員外郎總負管理之責:“凡有互市皆為之節制”,制訂有《關市令》等專門法律。集市有一定的固定場所,商店要立標記,寫明店號行名。商品由市場官員按質論價。買賣遵循等價有償原則,不允許使用或威脅手段,嚴禁壟斷投機。大宗商品買賣必須立券。市場交易必須按規定交納稅金,若制造和銷售偽劣產品,不僅給予經濟處罰,還要受到刑事懲罰。法律特別規定官吏和皇家不得經商。關于計量管理,政府規定統一的度量衡標準和互換適用的具體辦法。所有度量衡都必須校勘加印,否則即屬私造。每年秋天對度量衡器進行校驗。關于河防及水利管理,工部的水部司總負其責。河防修理分為兩種,即每年秋后的常修和因暴水突發的特修。官吏由于不修堤防或修理失時,要根據造成后果的情況追究罪責(如因此淹死一人,有關官吏要處一年徒刑)?；鶎拥乃こ淘O施,都有專人負責,州縣官每年必須檢查一次。因水利流量有限,規定了具體的使用原則。官民用水,采用均工同供原則。
三
如果承認中國古代存在行政法,那么其內容和體系又怎樣呢?毋庸置疑,與近現代行政法相比較,中國古代行政法不僅在原則、精神方面存在著不可避免的根本性缺陷,而且其內容和體系也是殘缺不全的。但是,如果仔細分析,我們可以發現中國古代行政法的內容和體系與近現代行政法也有較為明顯的相似之處。那種認為中國古代只有“官制法”(類似于今天的組織法)的觀點,是不符合史實的。
學術界雖然迄今為至對行政法的概念還是分歧甚大,但是,對行政法的調整對象和內容的認識越來越表現出趨同的態勢。譬如,有的學者在 總結國內外學者的認識意見的基礎上提出了如下看法:“行政法即規范行政權的法,是調整國家行政權運行過程中發生和形成的社會關系的法律規范的總稱。具體來說,它是規范行政權主體、行政權內容、行政權行使以及行政權運行法律后果的各項法律規范的總稱。”其內容主要包括行政管理關系的法律規范和監督行政關系的法律規范。①中國古代行政法的內容大致也是如此。
關于行政管理關系的法律,中國古代極為豐富,大凡國家政務的各個方面都有規定。從夏朝到清朝,歷代都有相應的立法和制度。從《周官》、《秦律二十九種》、《漢官舊儀》、《唐六典》、《唐令》、《慶元條法事類》、《大明會典》、《大清會典》等立法和文獻來看,有關這方面的法律規范起碼包含:關于中央和地方國家機關的組織編制、職責權限;關于國家機關的公務運行;關于官吏的選授、考核、品第、待遇、升遷、休致;關于戶籍與婚姻家庭的管理;關于土地管理;關于賦役管理;關于物資管理和財產關系的調整;關于商工與水利的管理;關于教育與醫藥的管理;關于軍防和警衛管理;關于祭祀的管理;關于儀仗、服飾、喪葬的管理;關于宗教寺院的管理以及關于少數民族聚居區的管理。
關于對行政的監督,中國古代主要是通過兩個方面來實施的。
第一.出令機構的監督。雖然這方面的制度不為各朝都有,但有關規定仍值得我們注意。唐代,中書門下是制令機關,被稱為“機要之司”。門下省的職權主要是“封駁”?！胺狻奔捶膺€詔書(已見前述),“駁”即駁正百司奏抄。尚書省六部等機構的上奏公文,首先須經門下省給事中的審核,給事中如認為不妥,可以駁回重擬。同時,中書省對百司奏章的擬答批文,給事中如認為不妥,也可駁回修正。給事中的這種職權對尚書省等政務機構的施政行為起到了較好的事前監督作用。
第二.監察機構的監督。這是中國古代最重要的行政監督制度。中國古代監察制度獨樹一幟,其組織之健全、規范之詳備、制度之嚴密,實為世界所罕見。《周禮·春官》寫道:“御史,掌邦國都鄙及萬民之治令,以贊冢宰,凡治者受法令焉,掌贊書,凡數從政者?！彼^“凡數”,就是監察之意。這說明用御史來監察“從政者”在先秦時期已成為制度。漢朝將中國古代監察制度推向了新的階段。漢代的監察組織主要分為兩個系統,一是行政組織內部的監察系統,由丞相負責;一是行政組織外部的監察系統,由御史組織構成。前者是行政組織內部的監察,后者的監察對象要寬廣得多,但重點也是行政管理。漢朝的這種監察體制,基本為后世所沿用。明朝的行政組織外部的監察系統,除由傳統御史組織演化而來的都察院以外,將唐宋以來的言官給事中變成監察官,專司對中央六部的監察。清朝又將都察院系統和六科給事中系統合二為一。中國古代監察機構的職能是多方面的,但最重要的保障行政管理的正常運作。漢武帝曾親定《刺史察舉六條》(又稱“六條問事”),雖然這一法律根據當時的情況,將監察對象主要定為較高級別的行政長官,但是它所確立的以監察官員是否奉公執法為重點的監察內容,為后世所繼承。顧炎武認為:“刺史六條,為百代不易之良法?！辈芪褐读臁贰蓵x之《六條舉淹滯》、唐代之《六察》等法律無不以此為藍本。
中國古代監察機構監督行政管理的方法是多種多樣的,其中很重要的一條是稽核公文。所謂稽核公文,就是檢查核準公文的執行落實情況。執行公文是行政機關最日常的工作,因而也是行政管理正常運作的基本要求。歷代不法官員往往借公文運作。元朝人胡祗 曾對封建官僚政治中的這一痼疾作過專門研究,他將利用公文作弊的手法歸為“稽遲”和“違誤”兩大類。稽遲即故意拖延公文程限;違誤即篡改公文要求,其手法多種多樣,如“倒提月日、補貼虛檢、行移調發、文飾捏合、彌縫完備、應對支吾”等。所以中國古代統治者十分重視稽核公文。唐宋以來,由監察官員稽核公文的制度日益發展,至明代已非常完備,六科給事中負責稽核中央各部的公文,每年上下半年各一次?；私Y果分為三類:已完成的予以注銷,未完成的限期完成,拒不執行或執行發生嚴重差誤的具本糾劾。巡按御史負責稽核地方政府的公文。御史所到之地,當地機構都應將公文底冊呈送備查。御史按不同情況分類批示:已完成的批以“照過”;已進行而未完成的批以“稽遲”;完成而無意有誤的,擬以“失錯”;故意違誤的批以“埋沒”。一季之后,巡按御史對各類違滯公文進行復查,稱為“磨勘卷宗”,如發現仍未改正,則從重處罰。
行政機關為了實現特定行政目的(公共利益)往往針對相對人實施各種活動，例如命令、征收、征用、許可、處罰、強制執行等，這些行為從形式上來看呈現為各種樣態。為了對這些形式各異的行為進行法律上的規范和法學上的研究，傳統大陸法系的行政法學以民法學中的“法律行為”概念為模板，結合行政法作為公法的特點，創造了行政法學中所特有的“行政行為”概念，并以該概念為核心，圍繞著行政行為的概念、類型、內容、成立、生效、消滅、附款、效力、瑕疵、裁量等構建了較為完整的理論體系，即行政行為理論，進而形成整個行政法學的理論體系。中國的行政法學大體移植了大陸法系的行政行為概念及其理論體系，并以此為基礎構建了中國的行政法律體系，例如，制定《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》等法律就是以行政行為的類型、內容等理論為基礎的，而《行政訴訟法》則是以行政行為的效力、瑕疵、裁量等理論為基礎而制定的?？梢姡姓袨楦拍钤谖覈男姓▽W中具有重要意義。但從現實行政來看，隨著行政機關運用的行政手段的多樣化，傳統的行政行為概念并不能完全涵蓋現實的行政活動，于是出現了對于行政行為之外的行為如何進行法律規范和控制的問題；同時，在現實行政中各個行為之間存在著直接或間接的關聯，而傳統行政法學將其割裂為各個單獨的行政行為分別進行考察的方法卻忽視了這些行為之間的關聯。針對行政行為概念存在的上述缺陷以及現實行政的過程性特點，本文立足于行政過程論的視角，提倡將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，并賦予其行政法學上的意義，以此來彌補行政行為概念的不足。
一、傳統“行政行為”概念不能應對行政的過程性特征的要求
在現實的行政中，行政機關為實現某一特定行政目的往往需要連續作出一系列的行為，從而形成作為整體的動態過程，即行政具有過程性的特點。但傳統行政法學中一般使用“行政行為”的概念，從行政過程中選擇出若干典型的或主要的行為定位為“行政行為”，并對單個行政行為的合法性分別進行考察，而將作為整體的“行政過程”作為事實概念排除于行政法學研究范圍之外。但現實行政過程具有整體性、動態性等特征，對此，行政行為的概念并不能完成應對行政過程的這些特性對行政法以及行政法學提出的要求。
(一)傳統行政法學以“行政行為”作為核心概念
行政行為的概念在19世紀后期形成于法、德等歐洲大陸國家的行政法學中，當時的行政法學者以民法學中的法律行為概念為模式，將屬于公法領域的行政機關的各種行為以一個統一的概念進行把握，在此基礎上進行體系性的考察，這個概念就是“行政行為”。由于行政行為具有公法的性質，因此必須適用與民事法律行為不同的法律，即行政法，這是行政法及行政法學得以成立的理論基礎。傳統行政法學在此基礎上，以該概念為中心，形成了有關行政行為的定型化、效力論、附款論、瑕疵論等較為系統的行政行為理論，構成了行政法學理論的核心部分。行政行為概念的提出為我們從法學的角度考察現實行政過程并加以法律的規范和控制提供了可能性，行政法學以法律的形式事先規定行政行為的主體、內容、程序、形式等法律要件，并要求行政機關在現實行政過程中必須按照法律所規定的這些要件作出行政行為，對于違反其中某一法律要件的行為則可以通過行政復議、行政訴訟等途徑確認其違法性，進而予以撤銷或宣布無效。可見，行政行為是傳統行政法學的核心概念，在傳統行政法學理論中具有重要意義。
具體而言，在方法論上來看，行政行為的概念在行政法學中具有以下重要意義。首先，行政行為概念促使行政法獨立于私法，是行政法和行政法學作為獨立的法律部門和法學學科得以成立的關鍵。行政行為是行政機關針對相對人行使公權力而作出的行為，與平等主體之間作出的私法行為相比，行政行為具有權力性、單方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，規范行政行為的法律也必須不同于調整私法行為的法律，這是行政法及行政法學之所以獨立于私法而成立的理論依據。其次，行政行為概念具有作為行政法學考察工具的意義。行政行為的概念具有“對行政活動的橫向認識與有關行政活動的總則性規律的探討的功能”。①現實行政中的行政活動復雜多樣，在行政法學對于現實行政活動進行研究或者法律對于行政活動進行規范時，必須借助分類的方法，從現實的行政活動中抽象出各種類型的行政行為，在此基礎上分別考察各類行政活動的特性、內容、要件、效力等，分別進行法律的規范和控制。可見，行政行為概念是行政法學考察現實行政活動的必要工具。再次，行政行為概念具有構建行政法學體系的作用。傳統行政法學以作為行政過程結果的行政行為作為主要研究對象，并以此來構建整個行政法學體系。圍繞著行政行為將行政法學體系劃分為行政組織法(行政行為的主體)、行政行為法(行政行為的行使)、行政程序法(行政行為的程序)、行政監督及救濟法(對行政行為的監督及對被行政行為侵害者的救濟)四部分，其中具有權力性、法律效果性等特征的行政行為成為了連接整個行政法學體系的核心。最后，行政行為概念在行政訴訟上具有概括行政訴訟受案范圍和作為撤銷訴訟與無效確認訴訟的理論基礎的意義。例如，從公定力理論來看，存在瑕疵的行政行為通常可以區分為無效行政行為與可撤銷行政行為。從行政訴訟制度來看，對于無效行政行為可以提起確認訴訟，而對于可撤銷行政行為可以提起撤銷訴訟，這兩種訴訟類型以行政行為公定力理論為基礎。此外，在一國的行政訴訟制度中，往往以行政行為的概念來概括行政訴訟的受案范圍，例如我國《行政訴訟法》第11條規定行政相對人對于“具體行政行為”不服可以提起行政訴訟，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第1款也規定相對人對于“行政行為”不服可以提起行政訴訟。可見，行政行為是行政訴訟的對象，行政行為概念的外延與行政訴訟的受案范圍密切相關。
(二)行政具有過程性的特征
“過程”是指事物發展所經過的階段，是指物質運動在時間 上的持續性和空間上的廣延性，是事物及其矛盾存在和發展的形式。“行政的過程性”是指行政具有作為過程的性質，行政在客觀上表現為一個過程，具體由該過程中的各個發展階段通過在時間上的持續性和空間上的廣延性構成。行政不僅可以分解為各種行為進行考察，而且同時也是一種具有時空上連續性的過程，可以將行政作為過程在整體上動態地考察其運行軌跡。例如，從行政學的角度來看，“行政管理過程”是一個涉及行政決策、行政執行、行政監督等行動的過程，具體表現為確定行政目標、進行調查研究和預測、進行決策、擬定方案、進行可行性分析、具體執行、監督檢查、調整方案、反饋等一系列連續行為構成的動態運行過程，可見行政學注重從整體上動態地考察行政的運行過程。而在行政法學上，現實行政往往抽象為行政立法、行政許可、行政處罰、行政強制執行、行政監督等單個獨立的行為，但各行為之間并非毫無關聯，正是基于這種行為之間的關聯性，即使從行政法學的視角來看，也可以發現行政的過程性特征。
行政的過程性具體表現為現實行政的運行過程，其中又包含有動態性和整體性的特性。首先，行政的過程性表明行政具有動態性②的特征。動態性是行政作為一個過程的基本特征。在行政學上注重考察行政的運行過程，一般將行政運行過程劃分為以下幾個步驟進行考察：“①行政目標的確立；②就目標的有關情況進行調查研究；③擬訂方案，進行決策；④進行可行性分析，選擇最佳方案；⑤制定具體的執行計劃、方案；⑥監督執行情況；⑦通過反饋信息來調整決策或實施方案；⑧實施調整后的方案，并再次進行反饋。”③而從行政法學的視角來看，也可以將行政過程劃分為行政立法、行政決定、強制執行、行政救濟等階段性行為。這些同一過程中的不同步驟或行為被連續地作出，由此表現為行政的動態性。其次，行政具有整體性的特征?，F實行政復雜多樣，為實現同一行政目的，不同的行政機關往往作出各種不同的行為，各行為之間縱橫交錯，但圍繞著同一行政目的，基于各行為之間的關聯性構成作為整體的行政過程。這種行政過程具有統一性，是一個獨立的整體。
(三)傳統“行政行為”概念的局限性
如上所述，行政行為是傳統行政法學的核心概念，傳統行政法學通過建立這種行政行為的邏輯體系，認識和分析各種行政行為的特征，借助于這種邏輯體系，可以對社會現實中所發生的某一特定行政行為進行推理、歸類和定位，從而準確地適用法律。④具體而言，傳統行政行為理論運用概念分析法學方法，在行政主體為達成一定行政目的所實施的各種行政活動中，選定某一特定時點的行為作為控制整個行政活動合法性的對象，從現實復雜的行政活動中抽象地歸納出各種類型的行政行為，即將行政行為類型化，在此基礎上事先運用法律為各種行政行為分別設定法律要件以及主要是事后的監督程序，通過依法行政的要求實現對行政活動的監督與控制。⑤行政行為論從法律技術上為行政法對行政活動的規范提供了可能性，使得依法行政原則具有現實的可行性。因此，從法律技術來看，應當承認行政行為理論在行政法學中的重要性。
然而，由于行政行為概念在行政法學中具有特定的含義，⑥面對現代行政中行為形式的多樣化以及現代行政的過程性特征，這種傳統的行政行為概念并不能完全應對，主要表現為以下兩個方面。第一，傳統行政法學僅僅注重于對行政行為的合法性的考察，但由于行政行為概念外延的限制，使得現實行政過程中的其他行為形式不能被納入到行政法學的視野之中。特別是隨著現代公共行政的發展，行政領域的不斷擴大，行政機關在行政過程中運用的手段或行為方式也呈現多樣化的趨勢，主要表現為行政行為功能的變化(如交涉內在化行政行為、復合型行政行為的出現等)以及合意形成型行政手段(如行政指導、行政契約、行政計劃等)的出現。⑦例如，國務院在2004年制定并公布了《全面推進依法行政實施綱要》，要求各級行政機關“改革行政管理方式”，“充分發揮行政規劃、行政指導、行政合同等方式的作用”，同時“創新管理方式，方便人民群眾”?？梢姡S著依法行政的實施以及行政管理方式的改革，現實中行政指導、行政合同等非強制性行政活動方式以及其他新創設的行政管理方式將越來越多地得到運用，在這種現實背景之下，傳統的行政行為理論已經不能適應現實行政發展的要求，例如，在現代行政法學中對于行政指導能否被提起行政訴訟就曾引起爭議。⑧第二，行政行為概念包含了對單個行為進行靜態、定點地考察的含義。傳統的行政法學著眼于行政過程的最終結果即行政行為，切斷了各個行為形式之間的聯系，靜態、定點地考察單個行政行為的合法性。在現實的行政中往往以將各種行為形式結合起來共同構成作為整體的行政過程，此時僅僅靜態、定點地考察單個行政行為并不充分，而應當全面、動態地分析整個行政過程中各種行為形式以及各種行為形式之間的關系。
二、以擴大行政行為范圍或導入其他概念的方式重構傳統行政行為概念
對于上述狹義的行政行為概念不能涵蓋現實行政中所有的活動形式的問題，行政法學者們已經意識到了該問題的存在，并從各自的視角出發積極探討解決的辦法。⑨這些解決的辦法大致可以分為兩類。其一是擴大“行政行為”概念的外延，采用廣義的行政行為概念。其二是在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念。
(一)擴大“行政行為”概念外延的方法及其缺陷
行政行為概念是行政法學中最基本的概念，但由于行政行為的復雜性以及現實中行政行為的不斷發展，行政行為的含義也在不斷發展。在學界對于行政行為概念的具體含義存在著爭議。由于行政行為是與行政訴訟制度相關聯的概念，因此“各國行政訴訟的范圍和條件不同，影響各國對行政行為的理解不同”。⑩在德國，行政行為是指行政機關為了調整公法領域的具體事件而采取的，對外直接產生法律效果的命令、決定或其他主權措施。(11)日本的學者在明治初期從德國引進“Verwaltungsakt”的概念，并將其譯為“行政行為”，但起初對于該概念的含義存在著爭議，以私法行為、事實行為、統治行為、立法行為、行政上的管理行為、準法律上的行政行為、法律上的行政行為 為順序從大到小取舍，共有七種不同的定義。(12)現在一般采用最狹義的行政行為概念，即是指“行政機關對于具體事實以公權力行使的方式宣告何為法律的行為”，(13)或者“行政機關根據法律的規定，基于單方性的判斷具體決定國民權利義務及其法律地位的行為”。(14)可見，從德國、日本的主流觀點來看，行政行為概念具有外部性(針對外部的行政相對人)、權力性(具有強制性)、法律效果性(變動或影響相對人權利義務)、具體性(針對特定相對人)、單方性(由行政機關單方決定)等性質，由此排除了行政處分等行政內部性行為、行政指導等非權力性行為、不具有法律效果的事實行為、行政立法等抽象性行為、行政合同等雙方性行為。
在我國行政法學界，對于行政行為概念存在著不同的理解。最廣義的行政行為是指“國家行政機關實施行政管理活動的總稱”(15)、行政機關“為實現行政管理目標執行公務的方式方法的總稱”(16)，囊括了國家行政機關的所有管理活動。廣義的行政行為是指行政主體對公民、法人或其他組織所實施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為，(17)包括制定具有普遍約束力的規范性文件的抽象行政行為和對特定對象而采取的具體行政行為。而狹義的行政行為僅指具體行政行為，即行政主體針對特定的人或特定的事所實施的，只對特定人或特定的事產生行政法律效力的行為。(18)“在界定行政行為概念時，除了參考外國的有關理論外，還必須緊緊圍繞法律的規定展開論述”，“必須從行政訴訟的角度出發”。(19)在我國，行政行為不僅是一個法學術語，而且還是一個法律用語。例如，我國《行政訴訟法》中就直接使用“具體行政行為”的概念(例如第2條、第5條等)，但沒有對該概念作出明確解釋，引起學界和實務界的激烈爭論。為了指導行政訴訟實踐，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》，明確規定了具體行政行為的概念，即具體行政行為“是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為”。該定義采用了學說上的“狹義的行政行為”概念，將具體行政行為限定于“針對特定的公民、法人或者其他組織”和“特定具體事項”的“單方行為”，對于當時確定行政訴訟受案范圍起到一定的積極作用。但隨著現代行政中行政活動的多樣化，特別是非權力性行為形式的運用，該定義就在一定程度上限定了行政訴訟的受案范圍，不利于對相對人的權利進行充分救濟。為此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》時放棄了對具體行政行為進行定義的做法，而是采用了明確行政訴訟受案范圍的方式來確定行政行為概念的外延。在該解釋中雖然沒有明確規定行政行為的概念，但很明顯，該解釋中的行政行為概念較為寬泛。
為了解決傳統的行政行為概念不能涵蓋行政過程中其他行為形式的問題，有學者提議以縮小行政行為概念內涵的方式來擴大行政行為概念的外延，使得行政行為的概念成為能夠充分容納多種行為形式，并以“開放”為特征的新概念。(20)這種意義上的行政行為概念幾乎等同于行政活動的概念，可以涵蓋行政活動所有的形式。然而，根據邏輯學中概念外延與內涵的關系，外延越大內涵就越小，過于寬泛的行政行為概念幾乎喪失了行政行為原本所有特征性的內涵，例如外部性、權力性、法律效果性、具體性、單方性等。而且，隨著現代行政的發展，行政活動的形式也不斷增多，因此，廣義的行政行為概念也必須隨之不斷改變，失去了作為行政法基本概念的穩定性?？梢?，采用擴大行政行為概念的范圍、采用廣義行政行為概念的方式，在解決沖突行政行為概念不足之處的同時，也使得該概念本身喪失了作為傳統行政法學核心概念的意義。而且，隨著對行政行為概念解釋的不斷擴大，必將導致行政法學理論和實踐中的混亂。
(二)在行政法學中導入其他概念的方法及其缺陷
為了確保行政行為概念本身的存在意義以及行政行為理論體系的完整性，同時解決行政行為概念不能應對現實行政發展要求的問題，在行政法學界也有學者反對上述擴張解釋行政行為概念的做法，而主張在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念，例如，有學者使用“行政作用”、“行政處分”(21)、“行政決定”(22)、“行政處理”(23)、“行政執法”(24)、“行政活動”(25)等概念來取代行政行為的概念。此外，也有學者作為對行政行為概念的補充，在行政法學中引入“非權力行為”(26)、“未型式化行政行為”(27)、“非強制行政行為”(28)、“非正式行政行為”(29)、“柔性行政方式”(30)、“非要式行政活動”(31)、“非單方處理性行政行為”(32)等概念以概括傳統行政行為概念所不能涵蓋的其他行為形式。這些概念雖然都可以在一定程度上解決傳統的行政行為概念不能涵蓋非權力性行為的問題，但一方面，這些概念外延的擴大造成了其內涵過小的問題，即這些概念僅僅具有概括現實行政中所有行為形式的作用，而其概念本身的特征性內涵卻很少，其作為行政法學核心概念的存在意義不大；另一方面，這些概念并沒有與之相對應的理論體系的支撐，如果采用這些概念來構建行政法學理論，仍不能解決行政行為理論中靜態、定點考察的問題。為此，必須尋找并在行政法學中導入更為合適的概念，以彌補傳統行政行為概念及其理論體系的不足。
三、行政過程論的提倡與行政過程概念在行政法學中的導入
為了應對現代行政發展的需要，針對現實行政的過程性特征，本文從行政過程論的視角出發，認為應當在行政法學中導入“行政過程”概念。
(一)傳統行政法學基礎理論的重構與行政過程論的提倡
“行政過程”這一用語本身并非新生事物，在行政學研究中就普遍地被使用。 而行政過程論的產生直接源于西德行政法學之靈感，作為德國最近行政法研究傾向之一，德國的部分行政法學者重視認識“作為過程的行政”，例如有學者認為行政法學不僅只處理以往行政機關與國民間關系的最終決定(如行政行為)，而且主張該決定過程本身的透明化及控制的可能，這被認為是對Otto Mayer以來過度的法學方法和妨礙確切地把握現代行政、行政法的動態的反省。(33)隨著現代行政的發展，傳統行政法學理論逐漸顯現出其弊端，因此，在現代行政法學中，如何對應于現代行政的發展，重構傳統行政法學理論體系是個重大而緊迫的課題。對此，各國的行政法學者在批判的同時，積極地提出變革傳統行政法學理論的行政法學新理論。其中的行政過程論就是日本的行政法學者在借鑒美國的公共行政理論及行政法理論、德國的二階段理論及動態考察方法的基礎上提出的行政法學新理論之一。
在現實行政中，為實現某一特定行政目的，行政主體往往連續作出復數的行政行為或其他行為形式，這些行為之間存在著一定的關聯性，由此構成作為整體的動態過程。但傳統的行政法學過度偏重于作為行政過程最終結果的行政行為，忽略了同一行政過程中各個連續的行為形式之間的聯系，僅僅從靜態上定點地考察行政行為的合法性，試圖通過對單個行政行為的合法性的控制來實現整個行政的合法性的目標。但事實上，單個行政行為合法并不能必然地推導出整個行政過程合法的結果，而且由于行政過程中的各種行為之間具有關聯性，因此，在考察某一行為的合法性時，必須考慮其他行為的合法性對其的影響。此外，在行政過程中，除了要求行政行為必須合法之外，對于其他行為也存在著合法性的要求。而傳統的行政行為理論對于上述問題并不能充分應對，隨著現代公共行政的發展，這種傳統的行政法學理論日益顯現出弊端。對此，行政過程論認為，現代行政法學必須在考察單個行政行為的合法性的同時，直接或間接地考察行政過程中的各種行為形式的合法性，并在此基礎上注重同一行政過程中各行為以及同一行為內部的各環節之間的關聯性，對行政過程進行全面、動態的考察。
(二)行政過程概念在行政法學中的導入
“行政過程”，簡而言之，是指有關行政的過程。“行政過程”這一詞匯最早出現在行政學中，(34)行政學上的“行政過程”是指“行政主體及其他行政參與者(如立法機關、政黨、利益集團、大眾傳媒、公民等)行使各自的權力(或權利)，相互影響，相互作用，設定并最終實現政府公共政策目標的活動過程”。(35)行政學上的“行政過程”概念重視對現實行政運行過程的描寫，而傳統行政法學中，一般采用與行政過程概念相類似的“行政程序”概念，(36)而將“行政過程”概念作為非法學概念，而認為是不具有法學意義的“事實概念”。(37)
行政法學者最初將行政學上的“行政過程”概念借鑒到行政法學中使用，有些并不具有行政法學上的特別的理論意義，而僅僅是在用語上使用“行政過程”來代替“行政活動”。隨著現代行政的發展，行政指導、行政合同等傳統行政行為之外的行為形式逐漸增多，行政法學有必要將這些行為形式納入視野進行探討。為此，有些行政法學者使用“行政過程”概念代替“行政行為”概念。例如，在日本，第一次采用“行政過程”這個詞匯作為其中一個章節的標題的，大概是今村成和所著的《行政法入門》(1966年)中的“在行政過程中個人的地位”。(38)而此后，原田尚彥所著的《行政法要論》(1976年)中，設立了單獨的一章“法治主義與行政過程”。(39)而且，室井力、鹽野宏所著的《學習行政法Ⅰ》(1978年)中追加說明了其意義，并將“行政過程”構成其中的一編。(40)但從其內容來看，上述對于在行政法學中導入“行政過程”概念的做法只不過是以“行政過程”這個用語來概括行政行為概念所不能包含的行政活動的形式而已。(41)在中國，也有學者以“行政過程”作為行政行為的部分內容的標題，但從其具體內容來看，并沒有涉及過程論的內容，而僅僅將“過程論”這一用語用以概括行政活動中的各種行為形式而已。(42)其實，“行政過程”用語具有特別的理論意義，而在上述行政法著作中使用“行政過程”用語代替“行政活動”用語時，并不能說在某種意義之下強烈地意識到行政活動的動態性格。(43)即現代行政法學上的“行政過程”概念具有特殊的理論意義，而非單純地使用該用語來概括行政活動所有的行為形式。
因此，在行政行為概念的變革與重構意義上向行政法學中引進“行政過程”概念時，必須意識到行政過程概念本身所包含的理論意義，即以行政過程的全面、動態考察的觀點來彌補傳統行政行為概念的局限性、靜態性等缺陷，基于行政過程論的觀點提出行政過程的概念。在這種意義上，最早在行政法學中導入行政過程概念的是日本的園部逸夫，其所著的“行政程序”(1966年)將行政過程作為程序的連鎖或行為的連環而有意識地闡述。(44)1969年，遠藤博也公開發表以“行政過程論的嘗試”為副標題的《復數當事人的行政行為》的論文。(45)此后，積極論及“行政過程”或“行政過程論”的文獻不斷出現。(46)此外，在中國支持行政過程論的學者們一般將行政過程與行政行為結合起來研究，認為行政過程是行政行為的過程，例如朱維究教授1997年在《政法論壇》發表的《程序行政行為初論》(47)、1998年在《中國法學》發表的《行政行為過程性論綱》(48)，以及中國政法大學博士李琦在2005年的博士論文《行政行為效力新論——行政過程論的研究進路》(49)中都研究了行政行為的過程性，不可否認，行政行為本身也具有過程性，但除此之外，行政法學還應當研究由各行為構成的宏觀意義上的行政過程，而上述研究對于行政行為概念與行政過程概念的界定并不明確。對此，本文從行政過程論的視角出發，基于現實行政的過程性特征，認為現代行政法學應當在維持原本狹義的行政行為概念的同時，引進“行政過程”概念，行政過程概念不僅包 括行政行為以及不屬于行政行為的行政活動中的各種行為，而且還包含有由各行為通過一定的關聯性而構成的整體過程的意思。
四、在行政法學中導入“行政過程”概念具有重要的理論和現實意義
基于行政過程論的觀點在行政法學中導入的行政過程概念具有特殊的理論含義，這種意義上的“行政過程”是指為了實現一定的行政目的，行政主體依據法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。將該概念導入到行政法學之中，可以彌補行政行為概念的不足，對于構建適合于現代行政法學的理論體系和對現實行政過程進行法律規范具有重要的理論和現實意義。
(一)行政法學中“行政過程”概念的含義
行政過程是指一系列連續的作用，(50)是指一系列法律性或非法律性作用構成的復合的、連鎖的行政作用的組合所形成的過程。任何一個完整的行政活動都是復雜的連續過程，由若干環節或步驟組成并分段進行。(51)就如同人的一生是人的各種活動的連鎖而可以稱為“人生過程”一樣，以該過程的合理性為課題。(52)從行政的動態性、整體性來看，“行政過程”是指為了實現一定的行政目的，行政主體依據法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。具體而言，為實現特定行政目的，行政主體作出行政立法、行政計劃、行政許可、行政處罰、強制執行、行政復議等行為，這些行為在時間序列上構成了作為整體的“行政過程”。
從上述行政過程的定義來看，行政過程由目的、主體、行為形式、行政程序以及各行為形式之間的關聯等要素構成。第一，行政過程的目的。行政過程以實現特定行政目的(公共利益)為目的，而公共利益是行政過程正當性的根據。但是，公共利益或公共性的概念極為抽象，是指行政的總體性目的。在該總體性目的之下，各具體行政過程的目的表現為具體的公共利益。即行政目的在不同的行政過程中具有一定的層次性和階段性，而作為全體行政目的的公共利益由各行政過程中的具體目的構成。例如，行政的總體性目的是保障、增進國民的權利和利益，實現公共利益。具體到食品安全行政過程就是通過確保食品的安全性而實現保障國民生命健康的目的。在該目的之下，有關飲食行業的營業許可的目的是防止因飲食引起的食物中毒等危害的發生。與上述多層次、多階段的行政目的相對應，行政過程也可以劃分為多種階段。即為實現特定行政目的，行政機關必須選擇與該目的最適合的行為形式，在這種意義上，行政過程是指與特定行政目的相適應的一系列行政活動的過程，是以實現公共利益為目的的手段的聯合體。第二，行政過程的主體，即使得行政過程得以運行的人的要素。(53)傳統行政法學認為行政意思的形成是由行政主體一方單獨判斷形成的，在該意思決定過程中并不承認相對人的參與。在這種觀點之下，自然而然地就將行政主體等同于行政過程的主體。但根據國民主權原則，國民具有主體性，具有參與行政過程的權利。因此，從國民的視角來看，行政過程中存在著行政主體與相對人兩種主體。行政過程的主體在概念的內涵與外延上都比行政主體更為寬泛，行政主體是行政過程主體的一部分。第三，行政過程中的行為形式。在現實行政過程中，為實現特定行政目的，往往運用復數的行政行為或其他行為形式，例如在區域開發行政過程中，行政機關往往會作出開發計劃、開發指導、開發許可、建筑許可等行為?？梢?，行政行為以及其他行為形式是構成行政過程的主要要素。事實上，由于現實行政過程的復雜性，在對行政過程進行法學考察時，必須將其分解為各種行為，分別考察它們的法律構造。第四，各行為以及各階段之間的關聯。行政過程由各種行政行為或其他行為形式構成，但這些復數的行為之間并非毫無關系，而是具有一定的關聯性。以這種關聯性為基礎，各種行為構成作為整體的行政過程。此外，就單一行為來看，該行為按照一定的步驟實施，其內部各階段存在著明顯的關聯性，由此構成該行為的整體過程。在這種意義上，可以認為行政過程的構成要素不僅僅是指作為結果的各種行為，而且也包括各行為之間的關聯以及單一行為中的各階段之間的關聯。
從上述行政過程的定義來看，行政過程具有目的性(公共性)、連續性(動態性)、統一性(整體性)、法律性(合法性)等特性。第一，目的性(公共性)。行政目的(公共性)是行政過程的要素之一。現代行政過程以“公共事務”為對象，為最終實現公共利益這一行政目的，實施一系列的行政活動，由此構成行政過程。因此，行政過程必須以公共利益為目的。“國家及其他公權力主體的行為，不論是以公法或私法的形式為之，均應維護公共利益，始具有正當性及合法性。”(54)也就是說，維護公共利益是行政權力正當性及合法性的基礎，追求公共利益是行政主體進行行政活動的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不確定性概念，但從現實的行政過程來看，作為行政過程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具體內容，一般由單行法個別規定。對此，有學者提出“公共性分析論”，即通過對現實行政過程中的公共性目的的分析，對行政過程進行規范和控制。(55)第二，連續性(動態性)。行政過程是行政的運行、發展過程，呈現為不斷發展變化的運動狀態。在現實行政過程中，為實現特定行政目的，行政主體往往相繼作出一系列的行為，這些行為之間具有連續性，由此構成的行政過程則體現為動態性。第三，統一性(整體性)。行政以實現統一的行政目的為目標，因此承擔行政任務的行政組織在整體上構成統一、完整的行政組織體系。圍繞著特定行政目的，各行政組織的活動也具有統一性。在同一行政過程中往往存在著各種行為，各種行為具有一定的獨立性。但從特定的行政目的來看，各行為的實施都是為了特定的行政目的。也就是說，為了特定行政目的而做出的一系列行為之間具有關聯性，由此構成的行政過程在整體上來看具有統一性，即行政過程是指在特定行政目的之下實施的各種行為共同構成的整體。第四，法律性(合法性)。在傳統行政法學中采用“行政行為”的概念，要求行政行為必須符合法律規定的法律要件，而將“行政過程”作為事實概念排除于行政法學的對象之外。(56)“行政過程”作為事實概念 ，并不具有法律上的意義。但現代行政法學除了行政行為之外，也重視行政過程的法律性。所謂行政過程的法律性主要表現在兩個方面。首先，行政是執行法律的活動，行政過程就是行政執行法律的過程。(57)其次，從行政過程與法律的關系來看，行政過程必須依法運行，要求行政過程的合法性。“法律性是行政過程的屬性”，“有了法律性，行政過程才有了法律意義”。(58)也正是基于行政過程的法律性，由此存在著在行政法學中考察行政過程以及對行政過程進行法律規范和控制的必要性。
(二)“行政過程”概念在行政法學中的理論和現實意義
狹義行政行為具有外部性、單方性、具體性、法律效果性等特點，是行政主體在行政過程中所采取的各種行為形式中最具有典型意義的行為。在這種意義上，行政行為是行政過程中的行為形式之一，是構成行政過程的要素之一。可見，行政行為概念與行政過程概念之間具有密切的關聯。但作為行政的典型性行為的行政行為僅僅是行政過程的構成部分，并不能等同于作為整體的行政過程，兩者的區別主要表現為以下幾個方面。第一，行政行為僅僅是行政過程中的行為之一，在行政過程中，除了行政行為之外，還包括其他行為形式，例如事實行為等。第二，行政行為的主體只能是行政主體，而行政過程中的法律主體除了行政主體之外，還包括行政相對人以及第三人等主體，相對人及第三人的參與等行為與行政行為一樣，都是行政過程的組成部分。第三，行政行為是一個單一行為，而行政過程在多數情況下是由復數行為的連續行使所構成的整體，具有整體性。作為整體的行政過程并非各單個行為的簡單相加，其本身具有獨立性。此外，行政過程還具有動態性，在同一行政過程中的各單一行為之間具有關聯性。因此，行政法學除了關注單一行政行為的合法性之外，還應當考察同一行政過程中的各行為之間的關系，追求作為整體的行政過程的合法性。從行政學的角度來看，作為事實概念的行政過程是行政法規范的對象，但在將行政過程概念通過行政學引入到行政法學后，行政過程不僅僅是原本行政學中的事實概念，還是處于行政法的規范和控制之下的法律概念。它既是實施“依法行政”原則的結果，也是以行政法對行政過程進行法律規范的結果。也正是在這種意義上，行政過程概念具有上述法律性(合法性)的特性。根據“依法行政”原則，行政法要求行政主體必須依據法律行使行政職權，實現行政的合法性。但傳統行政法學將“依法行政”原則局限于行政行為概念的層次進行理解，將“依法行政”原則等同于行政行為的合法性。而事實上“依法行政”原則的真實含義是要求行政主體必須依據法律行使行政職權，實現行政的合法性。“依法行政”原則所追求的目標是行政的合法性，具體包括行為的合法性與過程的合法性，行為的合法性是指行政主體所作出的行為必須符合法律所規定的要件；過程的合法性是指除了要求行政過程中各行政行為的合法性外，還要求作為整體的行政過程也必須符合法律的規定。因此，行政法除了對行政行為作出考察外，還必須對行政過程進行法律的規范和控制。
基于上述對行政過程概念與行政行為概念差異的認識，現代行政法學應當在維持傳統行政行為概念及其理論體系的基礎上，引進行政過程的概念以及與該概念相對應的理論體系。這在行政法學理論上可以彌補行政行為概念以及行政行為類型化理論的不足，并且在實踐中可以解決行政行為概念不能應對現實行政發展要求的問題。在這種意義上，現代行政法學應當從現代行政的過程性特點出發，將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，對現實的行政過程進行全面、動態的考察。在此基礎上，現代行政法學應當從實質行政法治主義出發，不僅應當關注作為行政過程最終結果的行政行為的合法性，而且還應當將行政過程中的各種行為形式全盤納入視野，重視同一行政過程中各種行為形式之間以及同一行為的不同階段之間的關聯，對行政過程進行全面、動態的法律規范和控制。
注釋：
①[日]山田幸男等編：《演習行政法(上)》，青林書院1979年版，第139頁。
②在行政學上，行政的動態性還含有另外一層含義，即“動態性是指公共行政適應社會歷史的進步，相應改變組織自身及社會管理行為的特征”。參見唐曉陽主編：《公共行政學》，華南理工大學出版社2004年版，第6頁。這是行政與外部環境之間的動態性，但此處僅探討行政過程內部各階段之間的動態性。
③李盛平主編：《公務員百科辭典》，光明日報出版社1989年版，第243頁。
④葉必豐：《法學思潮與行政行為》，《浙江社會科學》2000年第3期。
⑤李琦：《行政行為效力新論——行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文，第12頁。
⑥有關行政行為概念的定義雖然并不統一，但總體而言，我國的行政法學界以及行政訴訟法律制度中現在仍以采用狹義的行政行為概念為主，而將行政機關的內部行為、制定規范性文件的抽象行為以及非單方行政行為排除在行政行為的概念之外。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社，1999年版，第141頁。
⑦[日]大橋洋一：《行政法學の構造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11頁。
⑧參見莫于川：《應將行政指導納入我國行政訴訟受案范圍》，《重慶社會科學》2005年第8期。
⑨參見章志遠：《行政行為概念重構的嘗試》，《行政法學研究》2001年第4期；張春榮：《行政行為概念的反思與重構》，《西南政法大學學報》2004年第2期。
⑩王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第134頁。
(11)[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁。
(12)[日]和田英夫：《現代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國廣播電視出版社1993年版，第182頁。
(13)[日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259頁。
(14)[日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》(第五版)，法學書院2005年版，第18頁。
(15)王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁。
(16)應松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第1頁。
(17)參見姜明安：《行政法學》，山西人民出版社 1985年版，第295頁。
(18)羅豪才主編：《行政法論》，光明日報出版社1988年版，第150頁。
(19)楊建順：《關于行政行為理論與問題的研究》，《行政法學研究》1995年第3期。
(20)田文利、張艷麗：《“行政行為”論》，《中國社會科學院研究生院學報》2010年第4期。
(21)在日本行政法中，理論上多數使用“行政作用”概念，法律條文中較多使用“行政處分”概念，此外，還有“公權力的行使”等概念。當然，這些概念的含義并不完全相同，存在著一定的差異。參見江利紅：《日本行政法學基礎理論》，知識產權出版社2008年版，第176-180頁。
(22)例如在國務院于2004年3月22日的《全面推進依法行政實施綱要》中就使用了“行政決定”的概念。
(23)參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第146頁；葉必豐：《行政法學》，武漢大學出版社1996年版，第179-182頁；宋功德：《聚焦行政處理——行政法上熟悉的陌生人》，北京大學出版社2007年版。
(24)參見羅豪才主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1997年版，第183頁。
(25)參見朱新力：《行政法學》，高等教育出版社2006年版，第284頁。
(26)參見莫于川：《非權力行政方式及其法治問題研究》，《中國人民大學學報》2000年第2期。
(27)參見李傲：《未型式化行政行為初探》，《法學評論》1999年第3期。
(28)參見崔卓蘭：《試論非強制行政行為》，《吉林大學社會科學學報》1998年第5期。
(29)參見蔣紅珍：《非正式行政行為的內涵——基于比較法視角的初步展開》，《行政法學研究》2008年第2期。
(30)參見莫于川等：《柔性行政方式法治化研究——從建設法治政府、服務型政府的視角》，廈門大學出版社2011年版。
(31)參見[德]平特納：《德國普通行政法》，朱琳譯，中國政法大學出版社1999年版，第87頁。
(32)參見[德]漢斯·J.沃爾夫等：《行政法(第1卷)》，高家偉譯，商務印書館2007年版，第140頁。
(33)[日]室井力：《行政法學方法論議》，載広岡隆等編：《現代行政と法の支配——杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15頁。
(34)在行政學中除“行政過程”概念外，還使用“政策過程”、“政府行政過程”、“公共行政的一般過程”、“行政運行過程”等用語。
(35)張立榮：《中外行政制度比較》，商務印書館2002年版，第287頁。
(36)例如，有學者認為“行政程序只不過是一種法定的行政過程”，即以是否法定化作為行政程序與行政過程的區別。參見高小平主編：《現代行政管理學》，長春出版社2003年版，第174頁。
(37)[日]兼子仁：《現代行政法にぉけゐ行政行為の三區分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集·公法の理論(上)》，有斐閣1976年版，第303頁。
(38)[日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“對行政決定住民意思的反映”章節，設定“行政過程和個人”一章。
(39)參見[日]原田尚彥：《行政法要論》，學陽書房1976年版。
(40)參見[日]室井力、塩野宏：《行政法を學ぶ1》，有斐閣1978年版。
(41)另外，行政過程論現已成為日本行政法學的主流學說，在行政法著作中使用行政過程概念的也比較多，但大部分并沒有意識到行政過程論的全面、動態考察的觀點，沒有在特別的理論意義上使用“行政過程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。
(42)例如張建飛、古力：《現代行政法原理》，杭州大學出版社1998年版，第85頁；王錫鋅：《行政過程中相對人程序性權利研究》，《中國法學》2001年第4期。
(43)[日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ総論(第三版再訂版)》，青林書院2000年版，第131頁。
(44)[日]園部逸夫：《行政手続》，載雄川一郎、高柳信一編：《巖波講座現代法4現代行政》，巖波書店1966年版，第99頁。
(45)[日]遠藤博也：《複數當事者の行政行為——行政過程論の試み》，《北大法學論集》第20卷第1-3號。
(46)從正面采納并積極主張“行政過程論”的有原田尚彥：《訴ぇの利益》，弘文堂1979年版，第166頁以下、218頁以下(1979年)。
(47)朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。
(48)朱維究、胡衛列：《行政行為過程性論綱》，《中國法學》1998年第4期。
(49)李琦：《行政行為效力新論——行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文。
(50)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論——行政裁量論の代替規範論》，慈學社2006年版，第49頁。
(51)朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。
(52)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論——行政裁量論の代替規範論》，慈學社2006年版，第55頁。
(53)也有學者分別論述行政過程與行政主體，將其中的行政過程作為相當于傳統行政法學的行政行為部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法(上)》弘文堂1999年版，第49頁。對此，本文認為行政主體是行政過程概念的構成要素之一，因此可以放在行政過程的概念之中進行探討。
(54)翁岳生編：《行政法(二版)》(下)，中國法制出版社2002年版，第163頁。
(55)參見[日]室井力：《國家の公共性とその法的基準》，載室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現代國家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14頁。
行政法的核心問題就是行政法的基本原則的制定，同時行政法的基本原則也是行政法研究的最基本、最重要的范疇。在1982年憲法頒布之后國內的一些學者就對行政法的基本原則展開了研究，但是由于標準存在差異，因此各方學者在具體如何構建行政法基本原則上存在一定爭議，學者之間對行政法基本原則的不同看法使得行政法得到了一定的關注，并且推動了行政法的發展，但是行政法基本原則的制定應該持有怎樣的標準這個問題一直有待解決。文章通過對制定行政法基本原則與策略所應該遵循的標準和原則，從而制定出符合我國實際情況行政法的基本原則與管理策略提出建議。
一、現代行政法基本原則制定所遵循的標準
(一)行政法基本原則的具體特征
行政法的基本原則具有概括性、指導性和穩定性的原則。第一，概括性。行政法因其自身是對行政法律權利和法律義務賴以生存，集中表了行政法的價值訴求，因而具有高度的概括性。第二，指導性。行政法的基本原則不僅對整個立法行為有著指導和調整作用，而且也指導與調整整個行政執法的執行力，因此行政法的原則的制定必須堅持指導性原則。第三，穩定性。行政法的原則的制定要遵循連貫性與一致性，因此行政法同時也是法律的體現，而法律的穩定性主要是通過法律原則的穩定性得以實現。
(二)行政法原則應具有法律屬性
行政法的基本原則應該具備法律屬性，主要是體現在兩個方面：一是法律原則相比其他的道德原則、政治原則更加具有國家的強制性，基于此行政法也必須具有國家的強制性原則。二是行政法和行政管理原則是不同的，它不是具體的行為規范，因此行政法原則的制定必須堅持基本法律原則。另外，行政法是為行政管理過程中存在的問題提供解決思路與方法，而行政管理是解決行政管理中遇到的科學性的問題，兩者是不能混淆的。
(三)熟知行政法基本原則的功能
行政法基本原則作為一種基礎性原則，它對其他的具體規則具有指引性和指導性，同時體現著行政法規的基本精神。行政法的基本原則在行政法領域中是最基本的、第一層次的行為準則，它對其他的準則有著一定的統帥作用。
我國的行政法是分散于眾多法律文件中的行政法規的組成，因此相對于其他的法律來說容易發生變動，如何才能確保行政法規的穩定、協調性，那就需要保證行政法的穩定性，但是在實際過程中司法機關在具體執行中是按照行政法規范來操作，這就造成在具體執行中缺乏統一的標準。因此，作為一種法律體系中行政法的基本原則必須具有穩定性、統一、協調性。
(四)現代行政法基本原則之確立的實質標準
現代的行政法基本原則就是確立一個符合實際情況的標準，而非照搬發達國家先進理論，只有結合國家實際情況制定的行政法及法律法規才是科學、適用的。如何才能制定出符合我國國家發展實際的實質性的標準，在制定之前就要對現代行政法基本原則作出一定的判斷，具體包括以下幾點：
1.明確行政法的目的：
在制定行政法的基本原則之前首先要理解行政法的目的。結合我國學者的觀點，行政法的目的內涵主要有兩種觀點：平衡論和控權論。結合其他國家在行政法的觀點，例如英國行政法認為，行政法的最初的目的就是要保證政府權力在法律范圍內執行，并且要對政府濫用權力起到一定的約束作用，以此保護公民的權利，因此在英國行政法的基本原則就是遵循合理性原則、公正原則、越權無效原則;相比英國堅持的三項基本原則，因為法國是在“三權分立”平衡理論的影響之下，法國在制定行政法的基本原則所堅持的是行政均衡和行政法制原則。從英國、法國在制定行政法基本原則時都是受國家實際情況的影響，因此我國在構建與制定自己的行政法時首先要明確我國制定行政法的目的，只有明確了制定行政法的目的才能更好的確立我國在執行行政法的具體標準。
2.明確行政法的根本價值：
行政法的基本原則的制定要體現行政法根本價值的原則。行政法作為法律部門之一應該遵循現代法律所追求的基本價值，雖然行政法在具體執行中有著一定的有別于其他法律的制度內容，但是根本價值與其他法律別無二樣，行政法基本原則的制定也必須遵循秩序、自由、平等、效益等原則。“法律的其他價值目標必須統一于正義這個目標中，只有正義這個目標充分實現了，其他目標才有可能真正實現，才具有合理性，而不至于為一種禍害?！庇纱丝梢?，行政法的基本原則是作為法律價值的重要載體，只有這個載體體現出正義的價值才能真正的實現行政法的作用，因此，在構建與確立行政法的基本原則時必須將正義原則作為行政法的根本。
二、如何制定行政法的管理策略
自 1949 年以來，中華人民共和國行政法的社會功能就在不斷的發展中，從行政法初創階段的管理到發展階段的控權和深化階段的權利保障的歷程。隨著我國經濟的不斷發展，我國的行政法及行政管理正處在新的歷史階段，行政法在其社會功能及管理策略上也應該不斷的發展和演變，首先我們需認清并遵守行政法在我國社會功能的演進規律;同時意識到行政法社會功能演進過程的動態和必然發展性。行政法的社會功能即行政法的社會作用，其社會功能在社會管理、權力控制、權利保障等方面表現為不斷演進的軌跡。在不同的社會歷史階段和時期，因行政法目的不同，其社會功能呈現出動態的演進趨勢，如何利用行政法的演變規律更好的服務現代社會的發展是學者一直研究探討的問題，筆者認為只有加深行政法及在以行政法的視角來認知社會管理才能更好的提出行政法的管理策略，同時提高并完善我國的行政管理。
(一)加深對我國社會管理創新宏觀背景的認識
如何在行政視角下制定如何社會管理創新的策略，在制定管理策略之前首先要加深對社會管理創新背景的認識。在對宏觀背景認識清楚之后才能推動社會管理的創新。下面我們就了解一下我國社會管理創新背景的主要因素：首先是國家的經濟體制改革和政治體制改革，雖然行政法的社會功能在市場經濟改革發生了一定的變化，目前在我國在政企分開、政事分開以及政資分開等實際情況下，國家提倡進一步深化政治體制改革;其次，隨著經濟的快速發展，經濟改革帶動我國逐漸改善了從動員國家和社會資源到社會服務、管理水平的客觀性條件，同時我國還出臺了一些“國家建立健全同經濟發展水平相適應的社會保障制度”。因此，在這種大背景之下，人們應該更多的從政府組織的角度來考慮應該從哪些方面入手?具體操作該怎么做?社會組織是什么、社會組織有哪些作用?如果對于這些問題認識不清楚、不透徹就會引發更大的爭議，這就不利于政府從傳統型向現代社會管理方向轉變。此外，我國的政府的公共管理模式也正從傳統的政府一元化管理走向多元化管理，從單純的管理、維持秩序到服務型政府。
(二)建立與社會管理創新相吻合的法治理念
隨著經濟的發展人們的思想觀念也在慢慢發生著變化，因此國家需要建立與社會經濟發展、社會管理與時俱進的法治觀念順應時展的需求。
1.建立以人為本、尊重人權的管理理念：
在我國的法律法規的推行過程中，將“國家尊重和保障人權”列入其中，通過規范國家的權力，以此保障公民的權利，并且突出的宣示出了我國法律對于人權的熱烈的關懷。因此，這就要求各個階段的相關人員必須謹慎的使用手中的權利，加強對人權的認識的程度，通過在行政管理和社會管理的過程中自覺尊重并且維護公民的基本權利，真正建立以人為本、尊重人權的理念。通過各項法律法規加強對平等權利、政治權利、人身自由與人格尊嚴的權利。
2.建立完善行政民主、共同治理的理念：
從行政法的視角來看待社會管理現狀，首先要認識到社會管理在當今的社會發展中占據著非常重要的位置，如何促進行政機關與民眾之間的良性互動需要更多的行政的相關人員積極參與到行政管理過程中，同時要順應民主要求提升民眾平等相處。通過密切關注我國在行政管理中的行政法制對出現的問題進行積極的解決，例如可以采取具有協商性、可選擇性的方法對管理過程實施柔性管理。
3.建立政府服務公共的政治理念：
隨著國家社會的不斷發展，社會管理應該不再是政府、行政機關對社會采取秩序型、管制型的傳統的管理模式，而是基于政府服務社會的現代化管理模式。在市場經濟體制改革的影響下，政府管理模式的轉型不僅推動了社會自行話的管理與治理模式，同事還有利于推動我國行政法制體系的不斷完善。因此作為政府工作人員必須樹立為人民服務，堅持政府服務公共的政治理念，轉變工作思路順應時展，堅持全心全意為人民服務的服務理念。
三、結語
社會的發展需順應時展的要求，因此，作為國家行政機關和管理部門，應該不斷的創新社會管理策略及模式，在建立健全依法治國的法制規范的基礎上加強對社會的管理，從而維護國家和民眾的合法權利，通過積極落實相關政策，從而促進社會的和諧發展。行政法基本原則只有在概念基礎上形成符合實際情況又符合形式標準的法律原則才能作為現代行政法的基本原則，同時結合在具體的實施過程中存在的問題提出相應的解決的策略才能逐步推進我國行政法對社會管理的推動作用。
1.中國行政法學的體系化困境及其突破方向
2.論近代中國行政法學的起源
3.中國行政法(學)的發展趨勢——兼評“新行政法”的興起
4.論行政法教義學——兼及行政法學教科書的編寫
5.面向社會政策的行政法學進路:視角與方法
6.論行政法學中“行政過程”概念的導入——從“行政行為”到“行政過程”
7.行政過程論在中國行政法學中的導入及其課題
8.穩健發展的中國行政法學——2007年行政法學研究綜述
9.反思中國行政法學存在的政治背景——通往中國行政法學自我意識之路
10.中國行政法學60年
11.以行政過程為中心重構行政法學理論體系
12.現代行政法學的建構與政府規制研究的興起
13.中國近代行政法學的誕生與成長
14.面向社會科學的行政法學
15.行政法學的體系化建構與均衡
16.論我國行政法學的理論基礎
17.對出租車行業特許模式的經濟學和行政法學分析
18.二十世紀中國行政法學的回顧與定位
19.中國行政法學30年的理論發展
20.行政法學方法論之流變——基于公私合作的視角
21.2014年行政法學理論新進展
22.現實困境與路徑選擇:中國行政法學研究之省思
23.中國行政法學三十年高影響論文之回顧與反思——基于主流數據庫(1978—2008年)的引證分析
24.行政法學視角下中國政務微博的規范化管理
25.論公共管理視角的行政法學課程知識體系
26.從行政行為到行政方式:中國行政法學立論中心的挪移
27.翻轉課堂教學模式在行政法學課中的運用
28.行政法學與加快法治政府建設——中國行政法學研究會2015年年會綜述
29.行政法學方法論的回顧與反思
30.行政法學理論基礎問題初探
31.域外行政法學研究追蹤(2012-2013)
32.我國公共行政轉型對行政法學的影響
33.中國行政法學發展評價(2012—2013) 基于期刊論文的分析
34.臺灣地區行政法學之變革、挑戰與新世紀展望
35.行政合同的基礎理論與行政程序法的最新發展——第十五屆海峽兩岸行政法學學術研討會綜述
36.外國行政法學在我國的引入和利用
37.中國行政法學理論體系的模式及評判
38.監控者與管理者可否合一:行政法學體系轉型的基礎問題
39.行政法學二十年來的反思與前瞻
40.行政法律責任的規范分析——兼論行政法學研究方法
41.新世紀中國行政法與行政法學發展分析——放權、分權和收權、集權的立法政策學視角
42.邁向和諧行政法——檢視移植與改造之徑 獻禮于行政法學元命題
43.概念行政法學的傳統、挑戰及重估——以應受行政處罰行為的成立要件為例
44.比較行政法學若干問題探討
45.行政的變遷與行政法學范式轉換——《論公共行政與行政法學范式轉換》述評
46.關于中國行政法學理論基礎問題的討論
47.第十六屆海峽兩岸(暨四地)行政法學學術研討會綜述
48.行政法學教學的現狀與課題
49.公共行政民營化的行政法學思考
50.構建以行政過程論為中心的中國行政法學體系——以江國華教授編著《中國行政法(總論)》為例
51.社會轉型時期的中國行政法學研究
52.德國行政法學的先驅者——談德國19世紀行政法學的發展
53.公權私法化、私權公法化及行政法學內容的完善
54.實證行政法學與當代行政法學的基本難題
55.我國行政法學的現狀及發展趨勢研究
56.我國行政法制和行政法學的繼承與超越
57.我國國家政策變遷與行政法學的新課題
58.行政成本的重構——基于行政法學視角
59.恩斯特·弗羅因德與美國早期行政法學
60.行政法學視野中的民營化
61.中國行政法學三十年研究述評
62.域外行政法學研究追蹤(2013-2014)——基于Heinonline數據庫的分析
63.經濟分析方法在行政法學中的應用
64.中國行政法學的理論模式及發展展望
65.司法解釋對行政法學理論的發展
66.憲法下的行政職權:行政法學的邏輯起點
67.論行政法學的阿基米德支點——以德國行政法律關系論為核心的考察
68.淺談我國部門行政法學的發展歷史與現狀
69.行政法學研究應如何回應服務型政府的實踐
70.行政法學方法論的反思與調整——基于法治國理念的變遷
71.行政法學研究的角色混同及其救治——兼論分析方法在行政法學中的優先性
72.世紀之交的中國行政法(學)──我國行政法(學)的近況與發展趨勢
73.社會保障的行政法學視角
74.談俄羅斯行政法和行政法學的歷史發展
75.行政壟斷的行政法學解讀
76.行政法學科學性證成探微
77.論日本行政法學的形成與發展——一個歷史性分析的視角
78.我國行政法學的歷史階段探析
79.地方本科院?！靶姓▽W”課程實踐教學方法研究
80.行政補貼概念辨析——WTO和行政法學的兩維視野
81.探析新形勢下地方院校行政法學教學改革
82.案例教學中的互動策略——現代行政法學課堂教學改革
83.公眾參與趨勢對行政法和行政法學的挑戰
84.中國行政法學發展評價(2010-2011) 基于期刊論文的分析
85.《行政法學》案例教學方法之探討
86.關于行政法學教學改革的分析
87.“釣魚式”執法之行政法學拷問及根治對策——以打擊“黑車”非法運營為例
88.行政法學課程教學內容改革探析
89.法學本科行政法學教學改革的思考
90.公共行政視野下行政法學研究范圍的調整
91.行政法學的中國性問題思考
92.國家治理體系現代化與行政法——中國行政法學研究會2014年年會綜述
93.政府管制研究──美國行政法學發展新趨勢評介
94.案例教學法——《行政法學》教學改革的新趨勢
95.行政法學課程實踐教學初探——以案例教學法為觀察對象
96.中國行政法學研究會2012年年會綜述
97.談我國行政法學的內涵與發展趨勢
98.法國行政法學的形成、發展及其特點
99.行政法學實踐性教學的問題和對策研究
100.淺析我國行政法學的繼承與超越
101.體系與模式:行政法學案例教學的反思
102.行政法學的認知基礎研究
103.論高校非法學專業行政法學課程教學的目標定位
104.第十二屆海峽兩岸行政法學學術研討會綜述
105.行政法學研究的創新——對2000～2003年行政法學研究的評析與期望
106.近年來我國行政法學體系研究述要
107.機動車單雙號限行:是臨時還是長效?——行政法學的視角
108.網絡輔助下的高校行政法學課堂教學改革淺析
109.卓越法律人才培養與行政法學教學改革
110.2007年江蘇省行政法學年會綜述
111.試論夏同龢的行政法學思想
112.論行政法學研究中的本土資源及合理利用
113.行政法學研究諸方法之我見
114.從公共服務理論探討行政法學的轉型方向
115.關于行政法學教學改革的思考
116.臺灣行政法學中事實行為概念辨析
117.我國行政法學若干理論問題研究綜述
118.我國政府信息共享的現狀、困境和出路——以行政法學為視角
119.行政法學教學方法改革芻議
論文摘要:行政法自近代產生以來歷經現代到當代,從四個方面發生了巨大變化:一是行政法的觀念從權力轉向福利;二是行政法的基本原則由形式法治走向實質法治;三是行政法的內容體現出多元化與民主化的趨勢;四是行政法的形式呈成文化和法典化發展。
作為近代民主政治的產物,行政法迄今已經歷了200多年的歲月變遷。這期間,世界經濟、政治、文化等各方面都已發生了巨大的變化和長足的發展。以敏銳反映現實生活見長的行政法,同樣有著自身的發展變化和演化軌跡,對此進行深入的梳理和剖析,無疑將有益于我們更加深刻地理解和把握現當代行政法的精神實質以及它所體現的鮮明時代特征。
一 行政法的理念:從權力到福利
17世紀中葉隨著資產階級革命在世界范圍內取得勝利,各國體制陸續建立,近代意義的行政法得以產生和發展?？偟膩碚f,這一時期的行政法理念集中于“權力行政”,即“警察行政”。正如路易·亨金所言:憲法告訴政府不要做什么,而不是它必須做什么。憲法制定者認為,政府的目的是充當警察和衛士,而不是提供衣食住行①。人們深信“最好的政府,最少的管理”。這一時期政府的任務在于“(1)保護國土,不受鄰國侵犯;(2)在國內維持正義,安定秩序,使富人財產不受侵犯;(3)舉辦私人所不愿辦之事業?！雹诠残姓痪窒抻趪?、外交、警察、稅收等以“權力行政”為特征的狹小范圍。正因為如此,在被譽為“行政法母國”的法國,19世紀70年代以前,行政法都是以“公共權力學說”為其基本理念。
這種行政法理念是適應當時社會的經濟發展狀況的。在18、19世紀的自由資本主義時期,剛剛掙脫了封建專制桎梏的資本主義生產關系,完成了從“身份”到“契約”的轉變。人們篤信自由競爭、自動調節、自由放任的經濟原則,要求經濟完全按照市場自身的規律自由發展,反對國家以任何形式干預經濟。正如古典政治經濟學始祖亞當·斯密所言,在市場的自發秩序下,政府不應過多地干預經濟,而應當由市場這只看不見的手指引著去實現公共利益③。于是,政府甘居幕后,扮演“警察”的角色,擔當起社會的“守夜人”,行政的職能集中于“秩序行政”,即保障國家的安定、社會的安寧,確保人民的權利(私有財產權)和自由(契約自由)。
然而,自由放任的市場經濟在19世紀末20世紀初進入壟斷資本主義時期后,市場以其自身無法克服的自發性、盲目性、滯后性開始帶來一系列的社會問題。周期性的經濟危機、通貨膨脹、失業等,暴露出資本主義生產社會化與無政府主義之間的尖銳矛盾。在此情景下,以凱恩斯為代表的宏觀經濟學主張通過國家干預這只“看得見的手”對社會經濟進行綜合性、經常性的調節。凱恩斯主義相繼為各主要資本主義國家采納,行政開始干預社會生活的各個方面,人們期待著“最好的政府,最大的管理”。在干預經濟的同時,為了滿足公共利益,政府還大量從事社會教育、衛生、交通、公共事業等方面的活動。在這些活動中,典型的“權力”特征已很微弱。但它又與私人行為不同,不受民法支配而是適用行政法。因此,在法國,傳統的“公共權力”標準被拋棄,而代之以“公務”觀念。根據新的標準,凡是行政機關直接以滿足公共利益為目的的活動都是公務活動,適用行政法。
戰后的資本主義國家,隨著經濟的恢復和高速發展,政府不僅要面對繼續存在的社會問題,同時還需要面對一系列與經濟發展密切相關的新問題,行政職能因而進一步得到強化。社會生活中,行政權的作用已經是無所不在、無時不在。尤其以公共福利為目的的行政服務功能得到了極大的發揮。面對這些新的發展,即使習慣于從司法審查角度理解行政法的英美國家學者也不得不承認:“越來越多的服務性項目,如幫助殘疾人、分配福利、資助需撫養的兒童、醫療服務等都放在行政程序的監護之下。人們對環境保護事務越來越關注,這已導致了具有更大權力的新機關的誕生。傳統的管理領域與正在不斷擴大的社會福利和環境領域相比,可謂小巫見大巫了?！雹艿拇_如此,現當代行政法已普遍注重構建“實質的法治國家和給付國家的綜合體制(社會法治國),即行政應為給付的主體,而予人民充分的照顧。”⑤壯大經濟實力,增進社會福利,全面提高人民的物質和精神文化生活,正是現當代各國行政法共同的價值追求。
二 行政法的基本原則:從形式法治到實質法治
根據古典自然法學家的 設計而建立起的近代資本主義制度,無不將法治主義確立為本國憲法的一項基本原則。在“法治主義”之下,行政的職能就是執行代表民意的立法機關的意志,所謂“無法律就無行政”,行政的活動受到嚴格的限制。(1)狹義的法律至上。(2)法律規定力求細密,避免彈性,盡量減少行政自由裁量的余地。在這種機械的、形式的、消極的“依法行政”原則之下,自由裁量行政被縮小到最小限度。正如美國法學家龐德指出的那樣:“法律使行政陷于癱瘓的情況,在當時是屢見不鮮的。幾乎每項有關治安和行政的重要措施都被法律所禁止……將行政限于無以復加的最小限度,在當時被認為是我們這個體制的基本原則。換言之,當一些人走一個極端并接受官僚支配時,我們卻走向另一個極端并接受著法律的支配。”⑥
隨著自由資本主義過渡到壟斷資本主義,尤其到了本世紀二三十年代,這種狀況發生了改變。資產階級法學家開始意識到:“由于當代復雜社會的需要,行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機關。為了有效管理經濟,三權分立的傳統必須放棄”⑦。昔日“議會主導”因而開始向“行政主導”轉換,行政一改過去消極被動局面,不斷強化對社會的有效管理,“依法行政”原則從而被賦予了相對的、積極的、實質的法治內涵:(1)狹義的法律不再至上。行政機關制定、公布的規章、命令都可作為行政的依據,甚至“無行政即無法律”。與此同時,基于傳統的民主、法治思想和分權理論,立法和理論上出現了法律保留原則⑧。(2)法律規定富有彈性,不必力求細密,授予行政以廣泛的自由裁量權,使其能充分地發揮行政的效能。
積極的、實質的依法行政原則賦予了行政機關極大的自由裁量權。在對社會進行有效的組織管理中,行政職能的施展得到了充分的自由空間,使它能夠充分地做好事,能夠及時處理各種緊迫的社會問題。然而,所有的自由裁量權都可能被濫用,這種可能性將是侵犯公民合法權益的極大隱患,因此它必須受到嚴格的監督和制約。對此適用“依法行政”原則已無能為力。于是作為對依法行政原則的重要補充,“合理行政”原則成為行政法的又一項基本原則。作為行政法上的兩大基本原則之一,合理性原則不僅彌補了合法性原則的不足,為監督行政自由裁量權提供了理論上的依據,而且它本身也已成為當代“行政法治”的重要組成部分。
三 行政法的內容:多元化和民主化
現代行政法在內容上緊隨時代脈搏,體現出多元化和民主化的趨勢。具體表現在:
1.政務民主和政務公開
傳統的民主以議會為中心,公眾通過議會參政、議政,議會代表公眾督政、控政。但隨著現代行政法的發展,行政權力擴大,人們對議會逐漸失去信任,轉而要求直接民主、直接參政,因而,現代行政法日益體現出政府和公眾之間的一種相互信任與溝通的關系。各國行政程序法尤其是它所設立的聽證制度正是體現著這種信任與溝通精神,為公眾提供了直接參與政府決策和參與具體行政決定的機會。行政程序法的主要內容一是事先說明理由,二是事中聽取意見,三是事后告知權利。其中大量內容體現政務民主之精神。政務民主的一個重要條件就是政務公開,這不僅僅是為了監督行政而增加透明度,也是為了使行政機關更好地為公眾服務。政務公開的主要內容包括四個方面:一是行政依據公開;二是行政資訊公開;三是行政過程公開;四是行政決定公開。
2.行政行為多元化
除了傳統的行政行為形式如行政處罰、行政強制措施外,現代行政法在行政行為的表現形式上呈現出多元化的趨勢。
以行政指導為例,行政指導起初主要是一種行政行為現象或者說是一種行政事實行為,由于其所具有的操作上的簡便性、手段上的溫和性和充分體現對相對人意志的尊重等特征,順應現代行政法的發展而受到行政主體和相對人的廣泛歡迎。這一新的行政行為形式隨著其運用范圍的逐步拓寬和影響范圍的逐步擴大而引起學術界的重視,并受到立法者的關注。
行政合同同樣因具有所謂“軟化行政”的特點而在現當代得到廣泛應用。相對于行政命令和民事合同而言,行政合同所具有的行政性和民事性的雙重特征適應了現代社會政府職能擴張、國家對經濟活動進行干預的客觀需要。采用行政合同的方式管理經濟,既能夠實現國家公共行政目的,又不致破壞經濟活動本身的秩序,因而具有深厚的社會基礎。
3.多渠道救濟和多形式監督
在行政權的行使逐漸從權力走向福利的過程中,與行政權的行使關系最為密切的是人們既要求行政機關提供積極、有效的服務和良好的福利,又要求對行政權力擴大進行有效的監督,以及對行政權力侵犯公民權利實施完備的法律救濟。從行政法產生之初直到今日,對行政行為的事后救濟都是行政法上一項非常重要的內容。但戰后以來,這種事后救濟制度更有了新的發展和變化,行政訴訟不再是唯一的手段,各國都確立了多途徑的救濟機制。
(1)行政裁決。英美法系國家向來堅持由普通法院統一審理和裁決行政糾紛的“司法單軌制”,然而由于行政職能的強化,社會經濟、科技的進一步發展,行政糾紛日益具有復雜性和專業性,由專業性行政機構以簡便程序處理不斷增多的行政糾紛成為必要。因此各國紛紛建立行政裁判制度,以發揮行政機關內部機構處理行政案件的優勢。即使是在嚴格實行三權分立原則的國家,立法上和理論上也盡量在保留司法對行政裁決權的最終的控制和監督的前提下,逐漸地將對行政糾紛的裁決權和救濟的給予權交給行政機關?！氨M管有三權分立的迂腐教條,向行政機關授予審判權卻一直沒有中斷過。復雜的現代社會需要行政機關具有司法職權,使這種授權不可避免。”⑨
(2)行政賠償。在資本主義以前,由于絕對奉行“國家至上”理論,國家對自己的行為不承擔任何責任,所以不可能有行政賠償制度。資本主義建立后,基于人民和民主制度的要求,在“人民”、“天賦人權”、“法治主義”等政治和法律原則之下,國家無責論失去了政治和理論依據。于是,在各國立法和司法實踐中逐漸出現了過錯官員責任制度。
此后,為了使公民的合法權益得到全面的救濟,基于國家責任理論,這種官員個人賠償制度很快被國家賠償制度所代替。到本世紀20年代,行政賠償責任得到迅速發展。
(3)行政補償。有些情況下合法的行政行為也會造成公民權利缺損,因而也需要給予救濟,這即是現代民主制國家所普遍實行的行政補償制度。隨著國家賠償制度的建立,行政補償制度依賴國家賠償制度的建立而得以制度化。行政補償制度的產生是國家責任的一次重大進步,有利于人民獲得較完全的救濟。
(4)申訴專員對行政失當的救濟。行政違法行為與行政失當行為是兩種性質不同的行為,對其造成的后果在法律上的救濟途徑和手段亦應有所不同。但是,由于傳統的行政救濟主要是針對行政違法行為實施,因而行政失當行為不適合傳統的司法救濟途徑則是不爭的事實。隨著行政權力擴大,行政失當行為侵犯公民權益的情況越來越多,出現越來越多的對行政失當的投訴,加 強對行政失當行為進行監控,已引起世界各國立法者的重視。1809年瑞典首創獨立的調查官員調查市民對行政失當所作投訴的制度。這一制度于“二戰”后為世界各國廣為借鑒和采用。各國申訴專員制度具體內容雖有不同,但其共同的特點在于申訴專員獨立于行政機關,主要針對行政失當行為實施救濟。
四 行政法的形式:成文化
在自由資本主義時期,行政職能范圍狹小,行政法上的重要原則和主要內容一般都是通過行政判例形成。然而,資本主義發展進入壟斷時期以來,隨著行政權的不斷擴大,判例已愈來愈不能適應這種變化,各國開始傾向以成文法來規范行政權的行使?！岸稹币院笳{整政府與公民關系的各種行政規范性文件更是層出不窮,呈現出法典化態勢,一些資本主義國家成熟的行政法制度大都定型于這一時期。
1.加緊行政程序立法
對于行政程序的立法最早可追溯到19世紀末,但將其作為行政法的核心內容加以立法則是在戰后。1946年美國制定《聯邦行政程序法》,該法的實施對資本主義國家產生相當大的影響。各國開始著手起草或者加速醞釀已久的立法化運動。1950年奧地利頒布了《行政程序法》;1955年意大利提出《行政程序法》草案;1958年西班牙《行政程序法》頒布;1968年瑞士聯邦《行政程序法》出臺;1976年德國《行政程序法》在1963年《行政程序法標準草案》和1965年“慕尼黑草案”基礎上修改成熟得以頒布實施;日本《行政程序法》自1964年提出草案以來經過近30年的論證最終于1993年推出。至此,行政程序法典化運動方興未艾。
2.規范行政裁決制度
1958年,英國制定《行政裁判所與調查法》,正式確立了由行政裁判所處理行政糾紛的行政救濟制度。美國則早在1946年《聯邦行政程序法》中就授予了相對人“行政上訴”權。澳大利亞1975年實施《行政上訴裁判法》。大陸法系雖然一般都設有專門的行政法院,但同時也確立了類似的以原行政機關或者其上級行政機關受理不服請求的制度。如法國的行政救濟制度。德國以其1960年《行政法院法》和1976年《行政程序法》規范了行政申訴制度。融兩大法系特點于一體的日本,于1962年頒布了《行政不服審查法》,確立了今日日本的行政不服審查制度。
3.行政訴訟和司法審查制度的成文化
可以說以保護公民權益、監督行政機關依法行政為目的的行政訴訟制度與行政法有著同樣悠久的歷史。戰后以來,西方各主要國家都積極總結經驗,以成文法規范行政訴訟。1945年,法國匯集了以前行政法院組織的零星條文,頒布了《最高行政法院組織法令》,它不僅是最高行政法院的組織規則,也是行政訴訟的程序規則。1948年,美國制定《司法審查法》。1960年德國頒布《行政法院法》。1962年日本修改其1948年《行政案件訴訟特例法》,頒布《行政案件訴訟法》。1977年澳大利亞實施《行政決定(司法審查)法》。
4.行政賠償立法的法典化
行政賠償責任真正在理論上和立法實踐上的成熟,是在戰后。1946年美國頒布《聯邦侵權求償法》,率先拋棄了普通法傳統的豁免原則。1947年,英國頒布《王權訴訟法》,徹底放棄了“國王不得為非”的封建神話,首次承認國家賠償責任。同年,日本制定《國家賠償法》。1948年,奧地利《國家賠償法》頒布。1959年,瑞士制定《聯邦、官署委員會及公務員責任法》。1967年,韓國頒布《國家賠償法》。
[論文摘要]我國傳統的行政法理論在主體上只限于對行政主體的研究,相對人被冷落一旁?，F代行政法將保障人權與追求效率置于同等重要的地位,加強對行政相對人監督權利的研究,已刻不容緩。通過對行政相對人監督權的概念、客體、內容及存在的理論基礎等方面的初步研究,可以說明行政相對人監督權對行政權的監督是最直接、最盡力、最徹底的。
20世紀以來,在現代化進程中,尤其是二戰后公民創制和復決等直接民主制的發展,政府與公民之間逐漸改變過去的二元對應關系,開始走向一體。公民不再像過去那樣只在事后對行政行為提起申訴,而是要直接參與行政權的運作,向行政機關充分有效陳述自己的意見,提出批評和建議,行使自己的監督權利,影響行政決定的形成。
但我國“傳統的行政法理論在主體上只限于對行政主體的研究,相對人被冷落一旁”[1](P371)。不管是行政實踐中,還是行政法理論研究中,只見行政主體權力之矛的揮舞,不見行政相對人權利之盾的抵抗?，F代行政法將保障人權與追求效率置于同等重要的地位,隨著我國加入WTO和依法治國目標的確立,加強對行政相對人監督權利的研究,已刻不容緩。
一、行政相對人監督權的概念
行政相對人作為一個學理概念在我國行政法律規范中并沒有使用,而是根據不同的專門性的法律、法規使用特定的稱謂,在《中華人民共和國國家賠償法》、《中華人民共和國行政復議法》中則使用“被處罰人”稱謂,等等。綜觀世界其他國家和地區,英美國家沒有行政相對人一詞,而有“私方當事人”、“利害關系人”等稱謂,其含義不同于我國行政相對人。法、德、日等國則稱為“行政相對人” 或“相對人”,其涵義為行政主體行政行為的對象,即“行政行為的受領人”[2]。
在我國,學者們對“行政相對人”的涵義也有多種觀點,其中比較有代表性的有以下幾種:“在具體的行政管理關系中處于被管理一方的當事人”[1](P190);“指在行政法律關系中與行政主體相對應的公民、法人和其他組織”[3];認為行政相對人是構成行政法律關系的,與行政主體相對的另一方當事人;“參與行政法律關系,對行政主體享有權利或承擔義務的公民、法人或其他組織”[4]等等,還有很多觀點。筆者比較同意最后一種觀點。
行政相對人的監督權則是行政相對人(參與行政法律關系的公民、法人或其他組織)依法對行政主體及工作人員是否依法行政,而享有的監察和督導的權利,具體包括批評、建議權,檢舉、申訴權,申請復議權及行政訴權。
二、行政相對人監督權存在的理論基礎
(一)基礎
“法治”的萌芽最早出自柏拉圖的名篇《法律篇》。“服從法律的統治,是他法治觀的核心?！盵5](P10)近代資產階級啟蒙思想家洛克在《政府論》中指出:“政府權力源于個人權力,政府權力應以個人自由權力為宗旨,因此,政府權力首先必須是通過既定的、公開的、有效的法律行使的。”[6]其法治論的核心是保護個人自由權利。我國憲法第2條第1款明確規定:中華人民共和國的一切權力屬于人民。憲法同時規定“一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持,經常保持同人民的密切聯系,傾聽人民的意見和建議,接受人民的監督,努力為人民服務?！笔澜绱蠖鄶祰叶紝⒐駥π姓C關及其公務員的監督權利載入憲法之中,成為重要的憲法權利。美國憲法規定,國會不得制定關于剝奪人民言論或出版自由的法律,從而確認公民的言論和出版自由。韓國憲法規定了國民有參政權、請求權、請愿權和國家賠償權。葡萄牙共和國憲法也規定了公民有知情權、選舉權、請愿權和民眾訴訟權[7]。“我們今天所講的‘法治國家’,簡單地說,就是指主要依靠正義之法來治理國政與管理社會從而使權力和權利得以合理配置的社會狀態?！盵5](P19)權利與權力的源流關系決定,在我們國家人民是權利的所有者,同時又是權利運行的監督者,監督權利為人民服務,體現人民的共同意志,而不是權利行使者意志。人民是一個高度抽象的集合體,人民只能把權利交由人民中的一部分成員組成國家機構來代表人民行使。從行政法來說,就是人民將國家行政權力交由國家行政機關代表人民來行使,但這并不意味著人民中的廣大個體成員對國家行政權力的行使就毫無關系,人民用法律規定廣大公民也有權以各種方式和途徑來協助、約束行政權力的行使,甚至使某些協助和約束成為行政權力運用中不可缺少的環節。在這種情況下,協助和約束就成為國家行政權力正確、有效運用的內在組成部分。這種權力就是行政相對人參與行政法律關系,作為一方當事人,對另一方當事人的監督權利。只有相對人的這些權利真正落到實處,廣大公民才真正會有“當家作主”的感覺,增加公民對政府的信賴,促進政府成為理性的政府。人們也終于認識到,現代法治社會的真諦,不僅也不再局限于“法律面前人人平等,”最根本也是最迫切的,消除不受制約的權力,以確保行政權力的行使符合人民的意愿、要求并達到其應有的目的。
(二)行政法理論基礎
行政法的理論基礎長期以來存在較大爭議。依據對行政權力與行政相對人權利這一行政法核心問題的出發點的不同,形成了三種行政法基本理念:管理論、控權論和平衡論。
管理論是建立在對政府行為高度信任基礎之上的,相信行政權的運作可以實現行政法的目標,即實現公共利益與個人利益的和諧一致。這實質是與義務本位、專制體制下的政府特權相適應的行政法理念,是對管理論擴大化理解,即行政法不僅是行政機關進行管理的法,也是管理行政機關和公務員的法,只是從管理層面上對行政法的概括,回避了行政法的性質,“似有行政法為管理技術之嫌,也給人以行政管理學之附屬學科的感覺?！盵8]
控權論肇始于19世紀,以假定行政權的武斷專橫為前提,以公民個人權利為本位,以個人主義和自由主義政治哲學為基礎的系統認識。其宗旨在于最大限度地保障個人自由權利,控制行政機關權力。在消極國家、有限政府的理念下強調嚴格的法律統治,排斥自由裁量權的行使。進入20世紀,盡管傳統行政法控權理論由于其時代背景時過境遷,局限性日益顯現。如不重視行政效率,忽視現代國家中積極行政的現實要求等。但控權理論仍有其深遠的影響,一些著名的英美學者并未放棄傳統,他們有著“對行政權力增長的焦慮,對控制和正在受到侵蝕的古典自由的強調以及對政府可能兇暴地橫沖直撞的恐懼”[9]。正是基于此合理內核,或者說受英美法系國家這一主流學說影響,有學者認為基于我國國情應當以控權論為行政法的理論基礎或解釋行政權(力)與公民權(利)的關系,監督、控制行政機關“依法行政”是行政法的主要功能。
平衡論為羅豪才教授所首倡,基本含義是:“在行政主體與行政相對人權利義務的關系中,權利義務在總體上應當是平衡的。它既表現為行政主體與行政相對人權利的平衡,也表現為行政主體與行政相對人義務的平衡;既表現為行政主體自身權利義務的平衡,也表現為行政相對人自身權利義務的平衡?！盵10]但平衡論被提出之后,令其倡導者始料未及的是學界中對于“平衡”這一范疇的理解大相徑庭。為了進一步修正完善該理論,以至其追隨者們不得不大量撰文進一步明示:平衡論即權利義務平衡論,亦稱兼顧論。
一方面,為了維護公共利益,必須賦予行政機關必要的權力,并維護行政管理的有效實施,以達到行政目的;另一方面,又必須維護公民的合法權益,重視行政民主、權利補救以及對行政權的監督。平衡并非控權的反面,平衡論以平衡為表,以控權為實?？貦嗍欠椒?平衡是目的。有的還嘗試提出“作為一種平衡手段的控權”之范疇,認為控權是實現行政法中權利義務平衡的多種手段之一[11]。
但不論是控權論、平衡論,或是廣義的管理論,都不否認行政權恣意妄為的現實可能性,在對行政權進行監督、控制上可以說存在著“共識”。“行政權利本身具有擴張性、侵犯性、任意性的內在基因,行政管理活動又具有行政主體居高臨下,發號施令之方式特點,這使得行政權對于行政相對方權利的擠逼吸納既有主觀動力、又有條件便利。”[12]從行政相對方權利與行政主體權利之間的力量對比關系來看,行政相對方權利要弱得多,必須注重對行政權利的控制,必須賦予行政相對人相應的權利以抗衡行政權力。具體來說,就是增強行政權力運行的透明度、公開度,擴大行政相對人參與行政的力度,加大對行政權力的監督。否則,行政權力就會變成一種專橫的權力,權力就會被濫用,行政相對人的合法權益得不到有效保障,行政權力和行政相對方權利之間就會出現失衡狀態,導致相對人權利比重過小,行政權力比重過大,相對人權利無法有效約束行政權力,反而被行政權力扼制,形成某種程度上的專制,有悖行政法基本理念。
總而言之,行政相對人的監督權作為一種程序性權利,它對行政行為的監督是一種全面的、從“起點”到“終點”的監督。行政權力觸角伸到何處,行政相對人的監督之劍就應指到何處。從抽象行政行為到具體行政行為,從外部行政行為到內部行政行為,從行政機關到公務員無一例外,行政相對人都有監督的權利。這種監督權利的范圍之廣是立法監督權、司法監督權等監督權利種類遠不能企及的。
此外,由于立法機關、司法機關的工作人員行使其監督權利與其自身利益沒有直接的關系,因而其對行政的監督就可能會打折扣。而行政相對人監督權利對行政權的監督則是為了自身利益,并且在具體的行政過程中,行政相對人權利與行政主體權力之間往往有利益沖突,如果行政主體的處理決定涉及他們的個人利益,并由此使行政相對人進入規定的行政程序,他們將有很大的積極性,在其中詳盡知悉行政主體對行政權力行使所要說明的理由,并充分地行使他們的監督權。這就決定了行政相對人權利對行政權的監督將是最直接、最盡力、最徹底的。
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行政權力做為一種代表國家意志的、具有直接強制、支配性質的權力,其強悍堅實顯然非一般公民享有的個人權利所能比擬。以往自然經濟、乃至于計劃經濟體制之下,行政法的效用之一在于不斷加劇權力與權利兩者之間的不平衡均等勢態。進一步為行政權力吞噬吸納個人權利提供“合法”的理由依據。迄今之后,行政法則應強調通過行政法律制度,為行政權力的行使進行合理的定位限界。解決此問題的主要憑借何在?我們不妨始從現代行政法各組成部分的不同功能分析。
現代行政法體系一般由三個部分,即行政實體法、行政訴訟法、行政程序法組成。
行政實體法,是以確認行政機關做為行政主體的法律地位,規定行政機關可以行使的各項行政職權,乃至于行政特權等為主要目的與內容的法律。故此,它首先是偏重于肯定一般行政機關,做為行政主體而享有的管理指揮者的優越身份地位,確認其所發出的行政行為具有不可抗拒的法律效力。其次是主要告示行政相對人在哪些方面必須接受與服從行政管理。如不服、違反行政管理法律法規等為之設定的行為規范,或行政主體發出的指揮命令,當承當何種法律責任,受到怎樣的法律制裁等?？傊痪湓?是著眼于保證行政權力通暢無阻地運作。而對于行政機關本身及其行為,不產生更多的直接的規范制約作用。
二是行政訴訟法。它雖以監督制約行政權力的濫用為基本宗旨,但是,它一般須以侵害結果的產生為代價,僅限于對給權利利益造成的侵害后果進行事后補救,只能對濫用行政權力已既成的違法或錯誤進行追究或訂正,而在及時預防制止其形成方面往往是鞭長莫及的。
三是行政程序法。行政程序法能夠使行政權力的行使真正置于規范的約束之下。原因在于:
1.行政違法侵權的主要危險、突出表現,被事實證明多存在于程序方面。行政行為本身系由大量的、一系列的過程性要素構成,具有明顯的程序性質。在一定行政行為作出決定、實際發出、具體實施過程中,行政機關與行政相對人發生頻繁往來接觸,行政侵犯損害權利利益的現象最易在這中間發生。諸如,對行政相對人的申請請求無故拖延、行政處理中的不表明身份說明理由、行政處罰中的不告而施、行政拘留中的先拘后報、行政裁判中的不遵守回避、居間規則等。由此可見,若不針對行政行為程序本身進行立法,即對之予以規范限制,預防或及時遏制,行政權力的濫用便是一句空談。本世紀三十年代以來,西方有些行政法學家之所以日益強調,要把行政程序法做為行政法的核心來進行研究并促進其發展,便可在當代行政權力行使過程中的層出不窮的侵權事實中尋到原委。⑴
2.行政程序法顧名思義,是為行政權行使者合法行權所規定的法定“程序”。這意味著要求行權者必須、只能、不得如何去作,否則須由其承當某種否定性的法律后果。據此分析,行政法律程序對于行政職權的行使者而言:
首先,它是具體化了并具有實際內容、操作形式的義務。舍此,一般行政實體法中所規定的,對于權力制約和權利保障具有實質意義的,要求行政機關認真負責、周到服務等義務性條款,將只能停留于精神原則、指導思想之類。
其次,它使行政機關的法律責任真正能夠被認定、歸結、追究,直至規定了行政相對人損害賠償的具體方式。如缺乏上述內容,所謂的行政機關對其行為承擔相應的法律責任一說不過是毫無意義的空洞用語。而不負法律責任的行權主體,必定會對受體進行無所顧忌的處置和侵害。
再次,它為行政主體設立了公開化的操作規程。行政主體在行權過程中是否違法可曾侵權,在一般情況下行政相對人依據其遵守或違反法定程序這一點便可以判斷。據此前提,行政相對人提出控告申訴等維護自身權利利益的步驟才有實施的可能。
二
行政法一般被解釋為是行政管理關系的法律化。不可否認,在行政管理關系中,行政機關與行政相對人之間,權勢實力等方面的顯著差異確屬客觀存在,不平等具有絕對性。也正因為如此,在民主制度下,一般須經由民意代表機關負責制定做為公法或曰“活動的憲法”的行政法。通過行政法的調整,將以不平等為特征的行政管理關系轉化為基于受治者同意的、理性化與穩定的、當事人雙方權利與義務相互均衡、在法律面前一律平等的行政法律關系。
現代行政法是如何“為國家的權力和公民的權利的平衡作出貢獻”的呢?⑵這個問題不能籠統而論。須對行政法律關系的內容作詳細比較分析。
1.在依行政實體法所確立的法律關系中,盡管也不否認行政機關與行政相對人均為法律關系的主體,但因在行政實體法律關系中往往突出于行政機關任執法主體和行政相對人處執法客體,較多規定行政主體的實體性權利(力)和行政相對人的實體性義務。故并不能充分體現出將行政主體與行政相對人之間“我令你從”的不平等地位加以有效的調整擺平。
2.依行政程序法而設定的法律關系,若尋其規律可見,在行政程序法律關系中:
行政相對人一般由實體法中所規定的義務承擔者轉化為程序方面的權利主體。諸如:納稅人按行政實體法規定有交稅義務,同時也意味著依照行政法律程序,他們享有對之不服提出要求減免或抗辯申訴等程序性權利。通過應用之,行政相對人可維護他們的實體性權利不被行政行為侵奪。同時,防止其實體性義務被非法增加。
行政主體則通常由實體方面的權利享有者轉化為程序方面的義務主體。諸如,行政主體在行使行政處罰這一實體權利的過程中,必須同時履行法定的傳喚、訊問、取證、裁決、以及訊問查證時間受限等程序義務。這些義務若不被履行,行政相對人則可通過行使其程序方面的權利敦促其履行。諸如提起行政復議或行政訴訟,使之不得逃脫違反程序的法律責任。
不止于此,行政主體在行政職權中的各項程序性義務,如告知原因、說明理由、舉行聽證答辯、公正裁判等,在原則上均可以被推定為是行政相對人的程序性權利,即要求了解知情、要求舉行聽證答弁、要求公開裁判等。
綜上所述,在行政程序法律關系中,行政相對人通常從實體義務的承擔者轉化為程序權利的享有者;行政主體由實體權利的享有者,變成程序義務的承擔者。通過這種在特定條件之下,行政機關和行政相對人的角色換位,使得在行政實體法律關系中反映出來的行政法雙方當事人在身份地位方面的差異,以及在權利和義務分配方面的不對等,又重新得以均衡。
3.行政訴訟法在實現行政機關與行政相對人法律地位的平等方面,與行政程序法相互補足,但是角度不同。行政程序法側重保證管理與被管理過程中行政主體與相對人之間的均衡。行政訴訟法則立足于對已被打破的均衡的恢復。故前者從內容上一般體現行政機關與行政相對人權利和義務的互相對等,而后者則較多有利于行政相對人,即行政訴訟中原告傾斜性條款。
三
在追求并接近置“政府公民平起平坐”的理想型行政法治模式的進程中,行政程序法的作用是不可缺少和替代的。這具體體現在:
1.行政程序法更側重于將憲法、法律,包括行政實體法中所規定的一般公民的各項人身、財產權等轉化為更有實感質感、含有具體應用內容、可即時實際操作的權利。諸如,對于行政情況的了解權、對于行政活動的參與權、對于行政違法侵權的抗辯訴訟權等。這些主要由行政程序法負責規定的,具有實體與程序合一性質特征的權利,無疑是行政相對人在受治于行政管理之際,爭得主動、防身自衛以至抗爭恃強凌弱的有力武器。
2.行政程序法為行政相對人合法地獲取權利利益提供十分明確、具體、可行性強的行為導向。在一般情形下,行政相對人只要逐項依照行政程序法所設定的步驟、方式、指示去作,其行為就會自然被置于國家、社會所認可允許,同時給予便利直至提供支持保護的情形下。諸如,其申請獲盡快批準、糾紛被公正裁判處理、損失損害得合理補償賠償、安全地避錯遠罰、不遭無故干預侵擾等。
3.行政程序法從整體上貫穿著“程序上的正當過程”(Procedural due Process)這一精神原則。立法史上有關“正當過程”的條款,始規定自1215年英國的自由大。1791年,美國又將“正當法律程序”做為一項憲法原則確立下來。⑴其后的二百余年中,以民主自由人權的發展為背景,美國對“正當法律程序”這一憲法原則的解釋及其適用范圍日益擴大。盡管繞此題目曾論爭迭起、異議叢生,但是,這一原則在確保行政權力的正當行使,防止政府武斷專橫、尊重保障公民權利、維護公平與正義中發揮了巨大作用,留下了極深遠的影響卻是不爭的事實。⑴
總結歸納當今行政法治發達國家對于一般行政行為正當過程的要求,大致包含如下內容:
>> 探討治理偷逃高速公路通行費中的行政法律問題 淺論行政法的治理邏輯 非政府組織參與社會治理的行政法律機制研究 現代行政法治理念下的行政協商 城管執法、城市治理與行政法治 雙性兒童性別確定的法律問題探究 公司治理與資本監管法律問題探究 大潤發雙超家樂福\沃爾瑪的秘笈 證券監管體制行政法律問題淺論 公司治理法律問題研究的新視野 基層治理的若干法律問題研究 公眾參與城市治理與行政法制民主路向 行政法治理模式淺談 “雙反”與“超國民待遇”時代的終結 廚師的獨門“雙超餅” “雙卡”卡殼中超的透視與啟示 “雙超”目標下的火電可持續發展 行政法解釋探究 行政法視野下的高校和學生法律關系問題探討 行政法律體系的形成與完善 常見問題解答 當前所在位置：l.
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Investigation on the Administrative and Legal Problems on Regulating
the “Two-Overs” Phenomenon——With the Collapse of the
Yangmingtan Bridge at Harbin as an example
QIU Yong-sheng， LI Yan
（Law School， Yunnan University， Kunming， 650091， Yunnan， China）
關鍵詞：柔性監管 行政法 協商性政府規制
近年來，伴隨著行政法觀念更新與制度變遷，一種有別于傳統命令-控制型監管模式、祛除強制性而回歸柔性的監管范式在行政法中呈現出勃興之勢，以莫于川教授為代表的行政法學者開始關注該問題并進行了初步研究。但審視現有的研究文獻，并沒有系統地闡釋柔性監管的法理基礎和制度要素，對柔性監管帶給行政法的結構性變革缺乏深入求證。鑒于此，本文擬界定柔性監管的法理依據與制度內涵，厘清柔性監管帶給行政法的具體影響，希冀為行政法的變革提供必要的指引。
一、柔性監管的興起及其法理基礎
行政法作為公法，素以強制性為基本特征，行政處罰、行政強制、行政裁決等行政行為無不充滿強制性色彩。然而，伴隨著時代變遷與制度進化，"剛性有余，柔性不足"的行政法正在發生悄然改變：行政的直接強制性要素越來越淡化，平等、協商、參與越來越成為行政的基本模式或重要特征，行政合同、行政指導、公私合作治理等帶有柔性色調的行政現象愈發普遍。尤其是近年來，隨著軟法與公共治理的興起，行政法治應當尋求更多協商、可以運用更少強制、能夠實現更高自由的觀念日益深入人心，世界各國都在考慮如何運用誘導的方式，促使監管對象能夠自發地在競爭發展中注意風險的預防和化解，這促使了柔性監管手段的興起和運用，其不但契合了新一輪放松監管的要求，也體現了政府權力的收縮，使政府更像一個"教練"，而不是"執法者"。[1]目前，行政法的柔性監管主要存在于工商、城管等執法領域，體現為行政機關采用指導、勸告、提醒、說服、疏通等非強制性手段進行管理，其在作出相應行為過程中需要向相對人說明理由，聽取相對人陳述、申辯，甚至與相對人協商，作出反映雙方意志、兼顧公共利益和相對人利益的行政決定。這種柔性監管方式改變了過去那種"不是收費就是罰款"的行政執法負面形象，具有示范引導性、選擇接受性、溝通協調性等優點，對于化解矛盾糾紛、消弭利益沖突、促進公眾參與、實現以人為本均富有制度探索意義。柔性監管的興起，不是空穴來風的結果，而是蘊含著深刻的思想基礎和社會實踐依據，其法律基礎至少體現在以下兩個方面：
其一是商談理論。強制性是行政法的根本特性，但如何將國家強制性與法律承受者的自愿性統一起來，是一個長期困擾人們的難題。德國著名的社會學者哈貝馬斯提出了現代社會法律共同體的民主法治國理想，即現代社會作為"一個高度人為的共同體，更確切些說， 是由平等而自由的法律同伴所結成的聯合體，他們之結合的基礎既是外部制裁的威脅，同時也是一種合理推動的同意的支持。"[2]哈貝馬斯將人的行為劃分為目的、規范、戲劇和交往行為，其中交往行為的實質是交往主體之間為取得一致、達成共識、彼此默契的相互理解過程。商談理論是在交往行為理論中引入法律合法性的基礎上推演出來的，是指通過交往或協商形成共同規則，從而協調彼此的行動并消除彼此間的沖突。法律商談理論有三個任務：對法律確定性與正確性之間的關系加以厘定；盡力發掘內含于融貫性、原則、適當性和范式諸觀念中尚未飽和的理性潛能；將法律適用的論證及體制程序納入民主國家的理論框架。[3]柔性監管某種意義上說是商談理論在行政法中的折射，它強調的是在行政治理過程中通過自由平等的理性對話來確保公民參與公共生活，賦予了行政決策合法性的要素，進而有助于推動民主政治的發展。商談理論的引入對于習慣于暴力執法的行政部門而言不啻于一場革命，它意味著賦予了執法評價正當性標準，通過政府與公眾關系的重塑來保障社會秩序的穩定。以城管為例，如果能夠建立起各種利益群體的利益表達集團、有效的立法聽證制度以及問責制度，則城管執法中的利益沖突有望得到根本性化解。
其二是契約理論。傳統的行政法，無疑是以權力為思考的起點和研究的"主軸"，學說與制度建構均因循其道。然而，伴隨著法治行政、民主行政與服務行政等現代行政法理念之確立，單一的以權力為主導的行政模式難以適應時代需要。[4]新的行政法理念，旨在以新的平等理念取代不平等理念，淡化強制而不是取消強制，雙方合意與單方意志并存，以合作和解取代沖突對抗，追求法定與約定的統一。這種價值旨向，實質上就是對契約觀念的強調，正如有學者所指出的那樣，我國行政法需要在保持其固有特性的同時，充分借鑒契約資源和契約觀念，來淡化行政的權力色彩，在政府與人民的關系上融入一縷柔和的月光，從而增強政府與人民的相互信任與合作。[5]行政法對契約資源的利用，將有助于消除各種不利于"民主行政"和"依法行政"的崇尚權力、官本位、無信用、無責任等若干觀念因素，使行政法理念包容民主自由、人性尊嚴、平等、參與、公正、誠信、責任等觀念，從而使之更適合現代社會、現代行政的發展需要。按照柔性監管的制度邏輯，政府不再是高高在上的管制者，而是行政契約的一方當事人，它強調的是通過公民的參與而對政府施加程序上的控制，包括聽證制度、說明理由制度、公開制度、回避制度、教示制度等。在行政程序中通過使行政機關承擔較多的程序義務，賦予行政相對人較大的程序權利，使行政相對人轉變為在程序中能與行政機關抗衡的主體，與行政機關之間形成平等對話與制約關系，可以起到抑制行政機關恣意的作用。 [6]契約意味著誠信，也意味著行政權的行使須帶有善意。塑造行政法的契約理念，不僅使行政法規范能夠契合社會的變化，而且有利于建立政府與公眾之間的信任，確立政府的權威，進而促成整個社會信譽機制的建立。契約理論要求行政機關確保"心理上的誠實"、"事實上的誠實"、"利益上的誠實"和"法律上的誠實"，秉持公義和誠信的理念，確保權力的正當行使。
二、從理念走向制度：柔性監管的行政法訴求
目前，盡管柔性監管的內涵尚未達成統一的界說，但在行政法中卻不乏柔性監管的制度實踐。如經濟合作與發展組織成員國在其行政治理過程中普遍采取了監管協商、非正式咨詢、聽證制度、顧問機構等公開咨詢工具，旨在提高其監管的透明度和增強公眾的參與性。構建與柔性監管理念相契合的行政法，其應然的制度要素涵攝以下幾個方面。
一為信息公開。政府部門作為強勢的利益團體，掌握著大量的關系到行政相對人切身利益的信息。傳統觀點認為，"民可使由之，不可使知之"、"法不可知，則威不可測"，法律神秘主義自然衍生出暗箱操作、權力尋租以及腐敗問題，且這一思維慣性一直鉗制這社會變革的努力，正如有學者所言："或許是受專制流毒影響太久，我們在觀念上總是無法接受將國家與社會事務的各種資訊公之于眾的做法，而對保守上述資訊的態度卻總是積極有效的。"[7]柔性監管要求祛除政府對信息的壟斷，打造透明行政和服務型政府，向社會公眾提名優質的服務。在我國，隨著《政府信息公開條例》的實施，政務公開由行政驅動走向了法律驅動，政府行為向著公開、透明、開放的目標邁出了關鍵一步，公民的知情權、參與權有了堅實的法律支撐，為柔性監管描繪了全新的圖景。當然，該條例的不少規范存在界定模糊、概括抽象的弊端，在實踐中容易成為政府機關拒絕信息公開的說辭，因此，有必要進一步完善，打通公眾監督政府的信息渠道。
二為公眾參與。作為現代民主的重要形式，公眾參與對行政法具有多重意義，主要表現在它有利于公民、法人或者其他組織在具體行政行為中維護自己的合法權益，防止行政機關權力的恣意與濫用，也有利于行政相對人對行政決策、行政決定的正確理解，保障社會公平正義的實現，推動公民社會的成長和發展。柔性監管視野下的公眾參與要求行政監管摒棄單邊主義的規制理念，將公眾新引導行政決策的制定過程中來，通過參與式行政的制度設計實現政府與公民的互動。所謂參與式行政，是指行政機關在行使國家權力過程中，尊重公眾的主體性和自主性，維護公眾的權利自覺，將其吸引到行政指導、行政給付等行政過程中來，構建政府與公眾協商與合作的新型行政法律制度。參與式行政是參與式民主的重要體現，是柔性監管在民主法治下的當然訴求。參與式行政不能僅停留在理念層面，而應消除公眾參與行政事務的體制障礙，通過聽證制度、公民手冊等途徑確保公民的有效參與。
三為協商民主。參與民主理論在20世紀后期的一個重大發展，是協商民主理論和話語的興起。作為一種規范化的民主論，協商民主理論不再把國家單純看作社會經濟的守護者和制度化的倫理共同體，而強調現代社會的多元性，拒絕以共同生活方式為基礎的共同倫理的共和主義前提，強調以對話、協商為中心的公民主動參與的重要性。將協商民主引入到行政法的知識譜系，意味著政府應重視非正式的協商途徑來解決社會矛盾，將社會共同體的制度化、規范化、程序化的自治規則納入到體制內的監管框架中來，認真對待鄉土社會中那些鼓勵性、協商性、指導性的軟法規范。為了達到行政目標和實現行政法的義務與責任，協商機制不僅可以在行政主體與行政相對人的合作關系中大展宏圖，而且能夠堪當打造現代民主政府、培育公民社會的重任。
四為合作治理。合作治理模式是以責任共擔、信息共享、平等協商、理性溝通、相互信任、公開透明、靈活高效等為特征的一種新的治理模式，其合理性基礎既可以在政治哲學思想基礎中汲取，也可以在當代公法思想中獲得證成。[8]合作治理與傳統公共行政的重要區別在于：它打破了公共政策政治目標的單一性，使政策走出單純對政治機構負責的單線的線性關系形態；在合作治理的條件下，行政權力的外向功能會大大地削弱，治理主體不會再依靠權力去直接作用于治理對象。合作治理是社會力量成長的必然結果，是對參與治理與社會自治兩種模式的揚棄，通過社會自治而走向合作治理是一個確定無疑的歷史趨勢，也是柔性監管的重要表征。
三、以柔性監管引領行政法的結構性變革
當下中國正處在一個大變革的時代，由"全能政府"走向"有限政府"，由"專斷政府"走向"民主政府"，由"權力政府"走向"責任政府"成為社會變革的必然趨勢。在此背景下，政府行政體制、行政職能、行政活動與行政觀念，正發生著前所未有的深刻變化，現代行政的民主化、信息化、契約化趨勢日益強勁，必將影響行政法的變革與發展方向。在這一變革的過程中，柔性監管以其特有的方式改變著行政法的制度面相，引領著行政法的觀念更新與規則重塑。將來的行政法變革，至少需要在以下兩個方面進行探索和突破。
首先，重視軟法之治和公共治理。法律作為社會關系的調節器，總是隨著社會關系的發展而發展的。隨著社會的發展，公共領域中有些問題變得極為復雜，純粹的強制方法往往捉襟見肘或適得其反，柔性的方法或軟規則能夠發揮拾遺補缺的功能，填補強制性規則的法律適用真空。在長期的使用過程中，這些柔性方法或軟規則產生了一定約束力，進化成為所謂的 "軟法"。按照羅豪才教授的歸納，軟法的特征包括三個方面：從主體方面看，軟法規則的制定主體具有多樣性，既可以是國家機關，也可以是社會自治組織；從形式上看，軟法的表現形式迥然有別，既可能以文本形式存在，也可能是某些具有規范作用的慣例；從內容上看，軟法一般不規定罰則，不設定否定性的后果，更多地是依靠自律和激勵性的規定；從效力上看，軟法通常不具有國家強制約束力，而是依靠制度、輿論導向、倫理道德、文化等軟約束力發揮作用。[9]軟法的出現改變了硬法一枝獨秀的局面，事實上是將公共治理帶入了行政法的視野。作為一種柔性機制，軟法涵蓋的民主協商、公眾參與以及公開協調機制因素填補了現代行政法的內生性需要，推動著行政法規范朝著開放、包容、和諧的方向發展，公共治理模式也取代了單一治理模式，成為行政法的主導模式。在軟法和公共治理已經成為行政法重要命題的今天，我們應當重視軟法的生成與創制，將實踐中鮮活的政法慣例、公共政策、自律規范、合作規范、專業標準、彈性條款納入到軟法規范中來，并重視諸如綱要、章程、規程、守則、示范、指南、意見、建議、規定、條例等在內的柔性規則所發揮的規范作用。需要說明的是，軟法之治不是要取代硬法之治，而是要與硬法之治形成合力，共同發揮對行政關系的規范作用。單一的硬法規制已經不能因應社會發展需要，單一的軟法規制同樣不能化解時展難題，確立起混合型的規制模式才能順應行政法的發展潮流。正如羅豪才教授所言，軟法與公共治理的興起，呼喚著混合法規制模式的歸位，有力地刺激著法律內外發生兩種意義上的融合：一方面，對外盡力尋求法律與道德等其他社會規范之間的融合，以便實現法律知識與其他社會知識的聯手，借助社會力量滿足公眾提出的多樣化法律訴求；另一方面，對內則以精神和法治原則為紐帶，盡力尋求不同法律制度之間的統合，既包括公法的統一化、私法的統一化以及公私法的融合性，也包括實體法與程序法、國際法與國內法等法律領域實現軟法之治與硬法之治的相輔相成，以求全面回應公共治理的需求。
其次，推行激勵型、指導型和協商型的政府規制。行政法語境下的規制，是指政府根據相應規則，通過認可或許可等手段，對微觀經濟和社會活動主體施加直接影響的行為，它可以分為命令-控制型規制、激勵型規制、指導型規制和協商型規制等類型。其中，命令-控制型規制是采取單方強制性的規制方法，構成了行政法的慣常規制方式。激勵型規制是通過誘導的方式（如稅收減讓、資金補貼）促進行政相對人進行活動。例如在對民間金融的行政監管問題上，可以引入激勵性規制的理論范式，以建立信息不對稱條件下的多方合作博弈機制為核心，選擇市場準入、區域競爭、稅收減免、價格上限、信息保護、主體身份轉換等激勵規制工具，優化法律制度設計，構建差異化、多樣性的規制機制，形成科學的法律激勵結構，改變過去那種盲目依賴禁止、限制、打擊等命令-控制型法律治理模式。所謂指導型規制，是指政府采取建議、勸告、備忘錄、指南、政策聲明等不具有直接約束力的方式引導行政相對人作出某些行為或不從事某些行為。雖然這些指導性規制方式不帶有強制性，但其蘊含的道德力量與示范意義無疑會影響到行政相對人的行為選擇。伴隨著參與式行政、合作性行政的興起，協商性規制的理念與制度正在引起人們的廣泛關注，成為行政法研究的新課題。協商性政府規制帶有實體法與程序法上的雙重意蘊：從實體法上講，協商性政府規制是契約文本的產物，其一方面強調民營化、職能外包、公私協作等契約文本及其衍生問題，另一方面強調通過契約規制的自愿式進路實現行政目標；從程序法上講，協商性政府規制關注公眾參與、利益代表、信息公開、理由說明等行政過程中的協商要素，同時也關注通過被合理架設的法律程序來確保行政決策裁量權的行使朝著實現社會正義、提供導控服務、進行社會改造的目標前進。[10]在我國推行協商性政府規制，需要進一步推進行政審批制度改革，控制政府權力，培育公民社會，擴大公民權力，構筑政府、公民與社會的良性互動機制，尤其是要轉變政府職能，實現從行政控權到行政善治的轉變。善治的本質特征就在于它是政府與公民對公共生活的合作管理，是政治國家和公民社會的一種新穎關系，是兩者的最佳狀態，包含著問責性、透明性等"監管治理"的因素。這一特征決定了公民社會是善治的現實基礎，一個健全和發達的公民社會是實現善治的必備要件。某種意義上講，善治與公共治理具有異曲同工之妙，善治是開放式的公共管理與廣泛的公眾參與的有機結合。因此，協商性政府規制的推進，不但要關注控權問題，打造"有限政府"、"責任政府"與"透明政府"，還要關注賦權問題，助推公民社會的成長。
四、結語
行政法的傳統知識譜系無疑強調法規范的國家性、法邏輯的對抗性和法秩序的強制性，行政法也由此成為以法控制社會的管理法和以法控制國家的控權法。然而，柔性監管的興起已經對傳統行政法的理念與制度帶來了劇烈沖擊，導致行政法的時代適應性面臨挑戰。變者，天下之公理。面對變動不居的社會，行政法惟有進行觀念更新與規則調適，自覺將柔性監管的價值理念貫穿到制度設計中，才能確保其與時俱進的法律品格。
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行政法實施具有動態性。在行政法制定的實施過程中，需要結合實際進行改變，當出現違法行為時，可以做出行政處罰。如果行政處罰不自覺地履行，再根據法定程序依法執行;當相對人對強制執行不滿時，可以進行行政復議等等。總之在具體實施行政法過程中，呈現出先后連續性和關聯性，可以看出行政法實施是一個動態的過程。其次行政法的實施具有整體性，例如《行政處罰法的實施》，除了與行政相關，還與其他法律相關聯，是一個統一的整體，行政法的實施具有層次性。
二、行政法實施過程中的不足
(一)實施過程的考察具有局限性
中國現代行政法學是發源于大陸法系。大陸法系是以自由主義治國，對行政法律制度進行理論探究，但對實際考察卻不是很重視。傳統行政法關注的是運用法律解釋技術問題，忽視對行政法經營實施狀態的考察。行政法實施一直都關注行政理論是否符合合法性要求，實施效果卻不是很重視。
(二)行政法理念沒有發生變化
我國的行政法以強制命令為主，認為管理越嚴，越多越好，不注重管理與教育的作用。這種強制命令的手段不利于行政法的實施，無法調動人民的積極性。
(三)行政法實施仍具有形式性
我國的行政法建立起步較晚，有很多機制尚未成熟，在實施過程中比較側重形式法制。從“人治”到“法制”的轉變過程中，缺少法制的傳統和習慣。目前存在的這種注重形式的觀念，是無法滿足未來行政法實施的要求。行政法要逐步建立完整的體系，與國際接軌推出更加科學、完善的行政法規。要公開透明地堅持依法行政，做到有法可依，執法必嚴的行政法執行機制。
三、行政法實施的路徑
(一)注重行政法實施的全面性考察
要將行政法實施的對象擴展，比如司法領域、相關立法領域。制定行政法，要看是否具有法律合理性，是否發生沖突等。實施過程中要注意相對人遵守法律與否，執法機關是否嚴格執行。行政法能否救濟相對人的利益，是否符合當初制定法律的目的。行政法的實施是一個系統性的過程，首先要對各階段進行分析合理性，還要看各階段行為之間是否合理，畢竟單一階段合法性并不能代表整個行政法的合理性。注重各階段之間的關聯性，還要考慮各個階段之間能否促進行政法的實施。
(二)建立實質行政法制
行政法實施從“人治”到“法制”轉變的過程，正處于初期階段。借鑒國外的行政法機制，將國外的優勢與中國實際情況相結合，形成具有實效性行政法治。行政法不僅要具有必要的形式條件，還要具有豐富的內容，滿足當今社會發展對行政法的需要，提高行政解決問題的效率，還要形成公平公正的行政法機制，符合社會主義發展對行政法的需要。
(三)建立完善的行政運行機制
