時(shí)間：2023-08-24 17:19:09
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇地方法規(guī)和行政法規(guī)，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
在審理合同糾紛案件中，對(duì)合同效力的正確認(rèn)定，是案件能否得以正確處理的關(guān)鍵。《合同法》施行后，以鼓勵(lì)市場(chǎng)交易，充分尊重當(dāng)事人的意思自治為原則，限制了無效合同的范圍，擴(kuò)大了可撤銷和效力待定合同的范圍。這一立法上的重大變化，對(duì)人民法院如何認(rèn)定合同的效力產(chǎn)生了很大的影響，以往很多當(dāng)然無效的合同，現(xiàn)在成了可撤銷的或效力待定的合同，甚至是有效的合同。
為了正確認(rèn)識(shí)合同的效力，有必要對(duì)與合同效力有關(guān)的幾個(gè)概念加以闡明。合同的成立與生效是兩個(gè)不同的概念，合同的成立與否，屬于事實(shí)判斷范疇。合同雙方經(jīng)過要約、承諾，意思表示達(dá)成一致時(shí)，合同成立。合同的生效與否，是法律判斷的范疇。未成立的合同，當(dāng)然不發(fā)生合同是否生效的問題，但是，已經(jīng)成立的合同，并不當(dāng)然生效，其可能是無效的、可撤銷的、或暫未生效（效力待定）的。因此，在審判具體的合同糾紛案件中，不僅要查明合同是否成立，還要依法對(duì)合同的效力作出評(píng)判。只有在對(duì)合同效力作出正確評(píng)判的基礎(chǔ)上，才能依法確定合同雙方的民事權(quán)利和民事義務(wù)（責(zé)任）。
根據(jù)合同法的規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：（一）惡意串通，損害國(guó)家、集體或第三人利益；（二）以合法形式掩蓋非法目的；（三）損害社會(huì)公共利益；（四）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。合同法將因重大誤解訂立的合同和在訂立合同時(shí)顯失公平的合同確定為可撤銷合同，當(dāng)事人一方有權(quán)在一年內(nèi)請(qǐng)求撤銷合同。對(duì)于以欺詐、脅迫手段訂立的合同，合同法規(guī)定，此類合同損害國(guó)家利益的，為無效合同，未損害到國(guó)家利益的，為可撤銷合同，但只有受損害方才有權(quán)請(qǐng)求撤銷。
原經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定，違反法律和行政法規(guī)的合同，屬于無效合同。由于該規(guī)定未對(duì)違法的程度加以限制，造成原來大量的合同因違反法律、行政法規(guī)甚至規(guī)章被確認(rèn)為無效。合同法規(guī)定，只有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同才能被確認(rèn)為無效，違反法律、行政法規(guī)的一般性規(guī)定的合同，不再被確認(rèn)為無效。人民法院也不能以合同違反地方法規(guī)和行政規(guī)章為由確認(rèn)合同無效。但是，對(duì)于國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門頒布的行政規(guī)章中的強(qiáng)制性規(guī)定（例如有關(guān)外匯、外貿(mào)管理方面的規(guī)定），在未上升為法律或行政法規(guī)之前，有司法解釋的，應(yīng)依照司法解釋的規(guī)定，確認(rèn)違反上述規(guī)定的合同無效。無司法解釋的，也應(yīng)根據(jù)具體情況，以“損害社會(huì)公共利益”等理由確認(rèn)合同無效。如果機(jī)械地以合同未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為由，一概宣告合同有效，在當(dāng)前對(duì)于關(guān)系到國(guó)計(jì)民生和國(guó)家重大利益的有關(guān)立法活動(dòng)滯后的情況下，將會(huì)產(chǎn)生極為惡劣的社會(huì)影響。
判斷某一法律條款是否法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，是一個(gè)比較復(fù)雜的問題。雖然強(qiáng)制性規(guī)定通常使用“必須”、“不得”、“禁止”、“應(yīng)當(dāng)”等措詞，但是，由于合同法頒布較晚，此前的許多法律、行政法規(guī)帶有一定的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的成份，使用了大量“必須”、“不得”、“禁止”、“應(yīng)當(dāng)”，其中有許多并非合同法立法本意上的“強(qiáng)制性規(guī)定”，如果僅以條文存在上述措詞就認(rèn)為屬強(qiáng)制性規(guī)定，將會(huì)造成大量的合同被確認(rèn)為無效，不符合合同法的立法意圖。不利于維護(hù)交易的安全。筆者認(rèn)為，法律條款使用“禁止”、“不得”、“必須”等措詞的，一般可以認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)定；使用“應(yīng)當(dāng)”的，不一定屬于強(qiáng)制性規(guī)定；未使用“禁止”、“不得”、“必須”、“應(yīng)當(dāng)”等措詞，不一定不是強(qiáng)制性規(guī)定。判斷某一法律條款是否強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)從該部法律的立法目的、違反該條款對(duì)國(guó)家、集體、第三人利益或社會(huì)公共利益的損害程度等方面進(jìn)行考慮，不能僅以條款是否使用“禁止”、“不得”、“必須”、“應(yīng)當(dāng)”等措詞作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。
根據(jù)合同法的規(guī)定和合同法理論，有必要對(duì)審判實(shí)踐中常見的幾種傳統(tǒng)上屬于無效的合同行為的效力進(jìn)行重新審視。
1、舊機(jī)動(dòng)車交易未過戶。以往，對(duì)于機(jī)動(dòng)車交易未過戶的，一般都認(rèn)定買賣合同無效。現(xiàn)在，根據(jù)合同法規(guī)定，買賣雙方經(jīng)過要約、承諾，意思表示一致時(shí)，買賣舊機(jī)動(dòng)車的合同行為即成立。目前，法律、行政法規(guī)均未規(guī)定買賣舊機(jī)動(dòng)車未過戶的，買賣合同無效或不生效，買賣舊機(jī)動(dòng)車不過戶的合同行為也無違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的情形，因此買賣舊機(jī)動(dòng)車的行為應(yīng)自合同成立時(shí)起生效。甚至舊機(jī)動(dòng)車連環(huán)交易均未辦理過戶手續(xù)的，每一個(gè)買賣合同也都應(yīng)被認(rèn)為是有效合同。機(jī)動(dòng)車入戶登記和過戶登記行為均是公安機(jī)關(guān)準(zhǔn)予或不準(zhǔn)予機(jī)動(dòng)車上道路行駛或加強(qiáng)車輛管理的行為。到目前為止，沒有法律或行政法規(guī)規(guī)定，公安機(jī)關(guān)的車輛登記是確認(rèn)車輛所有權(quán)的登記，其不發(fā)生物權(quán)公示或物權(quán)變動(dòng)的效力。當(dāng)事人如無特別約定，應(yīng)自交付時(shí)起機(jī)動(dòng)車所有權(quán)轉(zhuǎn)移。
2、房屋買賣未過戶的。出賣人將自有房屋出賣給他人的，在認(rèn)定合同的效力方面，與舊機(jī)動(dòng)車交易相同，房屋買賣合同不因房屋未進(jìn)行過戶登記而無效或不生效。但不同的是，根據(jù)房地產(chǎn)管理法的規(guī)定，房屋過戶登記屬于所有權(quán)變更的登記，發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力，房屋所有權(quán)自進(jìn)行過戶登記之日起轉(zhuǎn)移，而非自交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，因此，第一買受人在未進(jìn)行過戶登記之前，其對(duì)房屋不享有所有權(quán)，其如再次出賣，屬于合同法第五十一條規(guī)定無權(quán)處分行為，再次出賣房屋的合同屬于效力待定的合同，而非當(dāng)然有效的合同。如原出賣人（房屋產(chǎn)權(quán)證上登記的房主）又與第三人簽訂買賣合同，并將房屋過戶給第三人，則第三人享有房屋所有權(quán)。第二買受人享有的只是追究第一買受人違約責(zé)任的權(quán)利。
3、一物數(shù)賣的。出賣人就同一標(biāo)的物與數(shù)人簽訂買賣合同，每一個(gè)合同均符合法律規(guī)定的生效條件的，每一個(gè)合同均有效。出賣人可以選擇任何一個(gè)買受人向其履行交付標(biāo)的物的義務(wù)。但因其無法向其他買受人履行合同義務(wù)，其應(yīng)向其他買受人承擔(dān)違約責(zé)任。
在確認(rèn)合同的效力方面，還有一點(diǎn)需要注意的問題。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，對(duì)于合同法實(shí)施以前成立的合同，適用當(dāng)時(shí)的法律應(yīng)認(rèn)定合同無效，而適用合同法的規(guī)定應(yīng)認(rèn)定合同有效，則適用合同法的規(guī)定，認(rèn)定合同有效。
論文關(guān)鍵詞行政執(zhí)法；責(zé)令改正；通報(bào)批評(píng)；罰金
論文摘要對(duì)行政執(zhí)法實(shí)踐中的3個(gè)問題，即責(zé)令改正、通報(bào)批評(píng)、罰金3種處罰是否屬于行政處罰種類的問題進(jìn)行分析，以期能為行政執(zhí)法尺度的確定和執(zhí)法工作實(shí)踐提供參考。
《中華人民共和國(guó)行政處罰法》的第8條規(guī)定了行政處罰的種類共7項(xiàng)，前6項(xiàng)明確規(guī)定了行政處罰常用的處罰種類，而第7項(xiàng)只是籠統(tǒng)地規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”，在行政法學(xué)上規(guī)結(jié)出行政處罰種類共四大類，即申誡罰、財(cái)產(chǎn)罰、行為罰、自由罰。申誡罰是指行政機(jī)關(guān)向違反行政法律規(guī)范的行政相對(duì)人提出警戒或者譴責(zé)，申明其行為違法，教育行為人避免以后再犯的一種形式。它區(qū)別于其他種類處罰的特點(diǎn)在于對(duì)違法行為者實(shí)施的是精神上或者名譽(yù)、信譽(yù)等方面的懲戒，而不是對(duì)行政相對(duì)人的其他實(shí)體權(quán)利的剝奪或者限制，因此申誡罰更能體現(xiàn)教育與處罰相結(jié)合的原則。財(cái)產(chǎn)罰是指強(qiáng)迫違法的行政相對(duì)人交納一定數(shù)額的金錢或者剝奪其原有財(cái)產(chǎn)的行政處罰。這種處罰的特點(diǎn)是對(duì)違法的相對(duì)人在經(jīng)濟(jì)上給予制裁，迫使行政相對(duì)人履行金錢給付義務(wù)。財(cái)產(chǎn)罰是目前應(yīng)用最廣泛的一種行政處罰，如罰款、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物。沒收指對(duì)非法收入應(yīng)采取沒收措施，而罰款是處罰違法相對(duì)人的合法收入，這是罰款與沒收的主要區(qū)別。行為罰（能力罰）是對(duì)行政相對(duì)人的行為權(quán)進(jìn)行限制或者剝奪的一種制裁措施。這里所說的行為主要是指經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)同意從事某項(xiàng)活動(dòng)的權(quán)利和資格。沒有這種資格就意味著違法。如暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。自由罰（人身罰）是限制或者剝奪違法行為人的人身自由的處罰。自由罰的實(shí)施使行政相對(duì)人的人身自由受到限制，也就是行政相對(duì)人在短時(shí)期內(nèi)將失去人身自由，如行政拘留。除了上述《行政處罰法》規(guī)定的常用處罰種類外，許多單行法律、法規(guī)規(guī)定了責(zé)令改正、通報(bào)批評(píng)等，下面將就這些規(guī)定是否行政處罰進(jìn)行探討。
1責(zé)令改正是否為行政處罰的種類
許多學(xué)者們和執(zhí)法工作者持不同意見，有的人認(rèn)為責(zé)令改正不是一種行政處罰，因?yàn)椤缎姓幜P法》中沒有規(guī)定，因此它只是行政措施或行政命令，或者是行政強(qiáng)制，而有的人認(rèn)為，它是一種行政處罰，因?yàn)樗切姓C(jī)關(guān)向行政相對(duì)人書面文書送達(dá)的，并且對(duì)行政相對(duì)人具有約束力，要求相對(duì)人必須執(zhí)行的。《行政處罰法》除了規(guī)定6種基本行政處罰種類外，還規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰、行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為。另如《中華人民共和國(guó)種子法》第10章法律責(zé)任第62條規(guī)定，違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門或者工商行政管理機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以1000元以上10000元以下罰款：①經(jīng)營(yíng)的種子應(yīng)當(dāng)包裝而沒包裝的。②經(jīng)營(yíng)的種子沒有標(biāo)簽或者標(biāo)簽內(nèi)容不符合本法規(guī)定的。③偽造、涂改標(biāo)簽或者試驗(yàn)、檢驗(yàn)數(shù)據(jù)的。④未按規(guī)定制作、保存種子生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)檔案的。⑤種子經(jīng)營(yíng)者在異地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)未按規(guī)定備案的。
這些規(guī)定中的“責(zé)令改正”是不是一種行政處罰呢？筆者認(rèn)為如果由行政處罰機(jī)關(guān)沒對(duì)行政相對(duì)人下達(dá)處罰決定之前，單獨(dú)口頭或者以文書下達(dá)的“責(zé)令改正通知書”就不是行政處罰，只是起要求違法的行政相對(duì)人糾正其違法行為的作用，具有教育意義；如果單行法條款中規(guī)定了責(zé)令改正，行政處罰機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人以行政處罰決定形式書面下達(dá)的，那就是行政處罰。地方法規(guī)中規(guī)定的“責(zé)令改正”是不是行政處罰呢？如《江蘇省種子條例》第6章法律責(zé)任第42條規(guī)定，違法本條例第6條第2款規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)采集或者采伐省重點(diǎn)保護(hù)的天然種質(zhì)資源的，由縣級(jí)以上地方人民政府農(nóng)業(yè)或林業(yè)行政主管部門責(zé)令改正，沒收種子和違法所得，處以違法所得1倍以上3倍以下罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上20000元以下的罰款。按理《江蘇省種子條例》只是地方法規(guī)，只能規(guī)定6種基本的處罰種類，但是該條例的第1條規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國(guó)種子法》和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本省實(shí)際，制定本條例。《行政處罰法》第11條規(guī)定，地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。法律行政法規(guī)對(duì)違法行為作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。該條例的這條規(guī)定，實(shí)際上是對(duì)《種子法》第61條第3項(xiàng)作出的具體規(guī)定。另外，在法律和行政法規(guī)的法律責(zé)任或者罰則中規(guī)定類似于責(zé)令改正的，應(yīng)一并如上理解。2通報(bào)批評(píng)是否為行政處罰的種類
對(duì)于通報(bào)批評(píng)，在法學(xué)界也有不同的看法，有的人認(rèn)為通報(bào)批評(píng)不是行政處罰的一種，而是一種機(jī)關(guān)內(nèi)部指出錯(cuò)誤的方法，不具有處罰性，有的人認(rèn)為通報(bào)批評(píng)是一種行政處罰，一旦作出將會(huì)對(duì)行政相對(duì)人的名譽(yù)、信譽(yù)等產(chǎn)生影響。筆者認(rèn)為，通報(bào)批評(píng)用于單位內(nèi)部上級(jí)處理違紀(jì)的下級(jí)，或者黨和行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)察部門或者紀(jì)委處理違反紀(jì)律的人，這時(shí)只是一種行政處分，不是行政處罰。當(dāng)行政機(jī)關(guān)對(duì)違法的行政相對(duì)人使用通報(bào)批評(píng)時(shí)，是否是行政處罰呢？按照《行政處罰法》的第8條第（7）項(xiàng)規(guī)定，先看一個(gè)例子。《中華人民共和國(guó)審計(jì)法》第6章法律責(zé)任第43條規(guī)定，被審計(jì)單位違反本法規(guī)定，拒絕或者拖延提供與審計(jì)事項(xiàng)有關(guān)的資料的，或者提供的資料不真實(shí)、不完整的，或者拒絕、阻礙檢查的，由審計(jì)機(jī)關(guān)責(zé)令改正，可以通報(bào)批評(píng)，給予警告；拒不改正的，依法追究責(zé)任。這條規(guī)定中包含警告，也就是行政處罰的一種，筆者認(rèn)為，單獨(dú)對(duì)違法行政相對(duì)人以書面形式通報(bào)批評(píng)時(shí)，不是行政處罰，只是行政機(jī)關(guān)利用責(zé)權(quán)對(duì)違法的行政相對(duì)人一種警示，利用其聲譽(yù)對(duì)其施加壓力，迫使其停止或者改正違法行為。但是如果行政機(jī)關(guān)將通報(bào)批評(píng)寫入行政處罰決定中，并在一定范圍內(nèi)書面通報(bào)批評(píng)的，就是行政處罰。因此，通常有人把通報(bào)批評(píng)同警告一起，作為申誡罰的2種最重要的形式。其實(shí)，警告通常僅限于直接告知違法行為人，而通報(bào)批評(píng)告知的范圍較廣泛，不僅限于告知行為人自己，還包括告知與行為相關(guān)的公民、法人和其他組織。
3罰金是否為行政處罰的種類
有的人將罰金和罰款混淆，在行政處罰決定書中寫了“處以罰金××元”之類的文字，這是錯(cuò)誤的。罰款，屬于財(cái)產(chǎn)罰，是指行政機(jī)關(guān)強(qiáng)迫違法的行政相對(duì)人繳納一定數(shù)額的貨幣從而依法損害或者剝奪行政相對(duì)人某些財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種處罰。罰款就是依法對(duì)違法行為人財(cái)產(chǎn)權(quán)的剝奪，不管行為人是否侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，只要違反了法律、法規(guī)，危害了行政管理秩序，就可以依法予以罰款。在行政處罰中只能是罰款，是行政機(jī)關(guān)對(duì)違法而沒有犯罪的行政相對(duì)人實(shí)施金錢的處罰，而罰金是對(duì)觸犯刑法構(gòu)成犯罪的個(gè)人或者組織的一種刑事處罰，是刑罰中的一種附加刑，是由人民法院實(shí)施和執(zhí)行。另外，行政處罰中的罰款與司法上排除妨礙訴訟行為的強(qiáng)制措施的罰款也不同，后者是針對(duì)在訴訟程序中實(shí)施了妨礙訴訟活動(dòng)的違法行為人進(jìn)行的，由人民法院決定與實(shí)施。
關(guān)鍵詞： 法理學(xué) 體育教學(xué) 課時(shí)系數(shù)
從中小學(xué)到中等職業(yè)學(xué)校、高職院校乃至部分高校中，體育教師課時(shí)系數(shù)“打折”、課時(shí)費(fèi)“打折”現(xiàn)象普遍存在。在對(duì)江蘇若干所高校、高職院校的走訪調(diào)查發(fā)現(xiàn)，目前體育教師課程時(shí)系數(shù)“打折”是個(gè)普遍現(xiàn)象，所不同的只是折扣的問題。進(jìn)一步深入調(diào)查，發(fā)現(xiàn)一個(gè)很遺憾的現(xiàn)象：在這些知識(shí)分子聚集的地方，“打折”政策的制定者固然認(rèn)為打折是合理的，根本不知不解《體育法》、《學(xué)校體育工作條例》及《普通中小學(xué)和中等職業(yè)學(xué)校落實(shí)〈學(xué)校體育工作條例〉檢查評(píng)估細(xì)則》中有關(guān)“體育教師的職務(wù)聘任、工資待遇應(yīng)與其他任課教師同等對(duì)待”“……體育課時(shí)費(fèi)計(jì)算和其他課同等對(duì)待”的明文規(guī)定，就連“打折”政策的被執(zhí)行者——體育教師對(duì)此也存在不知不解，或知而不解，或知、解而默認(rèn)此種不合理現(xiàn)象的存在。那么，這種對(duì)體育教師課時(shí)系數(shù)“打折”的現(xiàn)象合情與否？合理與否？合法與否？現(xiàn)從法理學(xué)的角度進(jìn)行簡(jiǎn)單分析。
一、體育教師課時(shí)系數(shù)“打折”是否合情？
體育教師與其他專業(yè)教師、基礎(chǔ)學(xué)科教師相比，從事的是室外工作。一年四季，風(fēng)吹日曬，寒來暑往，每張臉都刻錄無數(shù)的汗水與辛勞，每次課都付出艱辛的腦力勞動(dòng)和體力勞動(dòng)。為此，國(guó)家以法律條文的形式明確規(guī)定應(yīng)“保障體育教師享受與其工作特點(diǎn)有關(guān)的待遇”，具體細(xì)化到不但在職務(wù)聘任、工資待遇、課時(shí)費(fèi)計(jì)算與其他課同等對(duì)待，連工作服裝、糧食定量問題也考慮進(jìn)去。而到了具體的操作階段，對(duì)體育教師的課時(shí)系數(shù)計(jì)算采取“打折”政策，顯然是不合情的。
二、體育教師課時(shí)系數(shù)“打折”是否合理？
有人說，體育教師課前不用備課，課后不用改作業(yè)，考試不用改試卷，從事的是一項(xiàng)簡(jiǎn)單的工作，自然要給體育教師的課時(shí)系數(shù)“打折”。這是一種偏見，一種學(xué)科的歧視，是完全沒有把體育當(dāng)成一門學(xué)科。持這種觀點(diǎn)的人是以自己的淺薄之見對(duì)待一門學(xué)科，這顯然是不合理的。體育教師并不像人們想象的那么簡(jiǎn)單，除了要掌握本學(xué)科的基本知識(shí)、技能以外，還要掌握諸如運(yùn)動(dòng)生理學(xué)、心理學(xué)、教育學(xué)、人體解剖學(xué)等專業(yè)理論知識(shí)。如果說醫(yī)生的工作是如何拯救一個(gè)病體的話，那么體育教師的工作就是如何進(jìn)一步地完善一個(gè)健康的活體——人。體育教師不僅要備好課，還要備好自己的身體技能，讓自己的動(dòng)作示范盡量做下去。體育教師肩負(fù)著強(qiáng)壯一個(gè)民族體魄的重任，對(duì)待從事這一偉大工作的體育教師實(shí)行課時(shí)費(fèi)“打折”，這顯然是有悖常理的。
三、體育教師課時(shí)系數(shù)“打折”是否與法？
某些學(xué)校套用當(dāng)?shù)亟逃姓鞴懿块T所制訂的政策性文件制訂本校的課時(shí)費(fèi)發(fā)放政策。以南京某一直屬于南京市教育局的國(guó)家級(jí)重點(diǎn)職業(yè)中專為例，其所采取的課時(shí)費(fèi)發(fā)放政策為：以專業(yè)課每周八節(jié)為標(biāo)準(zhǔn)滿工作量，體育課核定每周十二節(jié)課滿工作量。以此規(guī)定，單節(jié)體育課時(shí)費(fèi)計(jì)算為：8/12職稱課時(shí)費(fèi)，也就是說單節(jié)體育課時(shí)費(fèi)為專業(yè)課的2/3。在該校，一個(gè)具有高級(jí)職稱的體育教師單節(jié)體育課時(shí)費(fèi)還抵不上一個(gè)具有初級(jí)職稱的專業(yè)課教師單節(jié)課時(shí)費(fèi)，極大地挫傷體育教師的積極性。在上海的中小學(xué)也存在一些學(xué)校對(duì)體育教師的工作量計(jì)算不太科學(xué)的現(xiàn)象，一節(jié)體育課只是其他學(xué)科的0.8至0.5，甚至0.2個(gè)系數(shù)，而且對(duì)體育教師課外工作量，如廣播操、課外體育活動(dòng)和運(yùn)動(dòng)隊(duì)訓(xùn)練等存在少算甚至不算的情況。
這種現(xiàn)象從法理學(xué)的角度講，是一種嚴(yán)重的違法侵權(quán)行為。《中華人民共和國(guó)體育法》第二十一條規(guī)定：“學(xué)校應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定，配備合格的體育教師，保障體育教師享受其工作特點(diǎn)有關(guān)的待遇。”《學(xué)校體育工作條例》第十九條規(guī)定：“對(duì)體育教師的職務(wù)聘任、工資待遇應(yīng)當(dāng)與其他任課教師同等對(duì)待，按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)妥善解決體育教師的工作服裝和糧食定量。”《普通中小學(xué)和中等職業(yè)學(xué)校落〈學(xué)校體育工作條例〉檢查評(píng)估細(xì)則》（以下簡(jiǎn)稱《檢查評(píng)估細(xì)則》）第三項(xiàng)評(píng)估要素、第十一條評(píng)估內(nèi)容與標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定：“體育課時(shí)費(fèi)計(jì)算和其他課同等對(duì)待。”
從法理學(xué)來看，《體育法》是法的形式體系中法律地位和效力僅次于憲法的二級(jí)大法，是相關(guān)的行政法規(guī)和一般性地方法規(guī)的立法依據(jù)或基礎(chǔ)，后兩者不得違反它，否則無效。《學(xué)校體育工作條例》是學(xué)校體育工作的基本法規(guī)，它是一部行政法規(guī)。行政法規(guī)在中國(guó)法的形式體系中具有承上啟下的橋梁作用，它處于低于憲法、法律而高于地方性法規(guī)的地位，地方性法規(guī)則不得與行政法規(guī)相抵觸，否則無效。從《立法法》看，下位法不得違反上位法。由此可見，在體育教師課時(shí)費(fèi)計(jì)算的問題上凡與《體育法》、《學(xué)校體育工作條例》、《檢查評(píng)估細(xì)則》相違背的各種政策，均是無效的。體育課時(shí)系數(shù)的“打折”現(xiàn)象是一種違法、侵權(quán)行為，理應(yīng)受到法律的制裁，廣大體育教師的合法權(quán)益理應(yīng)受到法律的保護(hù)。
四、結(jié)語
從情理上講，對(duì)體育教師課時(shí)系數(shù)進(jìn)行“打折”，也就是對(duì)課時(shí)費(fèi)進(jìn)行“打折”，是不尊重廣大體育教師的辛勤勞動(dòng)，是一種淺薄的學(xué)科性歧視行為，是一種不道德的行為，理應(yīng)受到譴責(zé)。
從法理上講，是一種嚴(yán)重的違法侵權(quán)行為。體育教師付出了辛勤的勞動(dòng)，盡了應(yīng)盡的義務(wù)，理應(yīng)得到與其他學(xué)科教師同等的報(bào)酬，這是一種權(quán)利。權(quán)利的絕對(duì)值總是等同于義務(wù)的絕對(duì)值，該關(guān)系式的原理適用于每一個(gè)社會(huì)主體。一個(gè)為社會(huì)履行義務(wù)量多的人，必然社會(huì)應(yīng)賦予其更多量的權(quán)利，這種量的對(duì)等關(guān)系是社會(huì)公正與正義的基本標(biāo)準(zhǔn)。如果允許沒有貢獻(xiàn)的權(quán)威存在，如果允許沒有勞動(dòng)的財(cái)富存在，那么必然是作了貢獻(xiàn)的人反而受制于人，付出勞動(dòng)的人反而成為愈加貧窮的人，這種社會(huì)便是容忍罪惡存在。雖然社會(huì)權(quán)利的總量與義務(wù)的總量不因罪惡而失衡，但總量平衡關(guān)系在具體主體身上的不公卻能證明社會(huì)實(shí)體的不正義。此種侵權(quán)行為應(yīng)得到法律的制止，以慰所有工作在一線的體育教師們。
參考文獻(xiàn)：
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[2]中華人民共和國(guó)立法法[M].北京：法律出版社，2000.
加強(qiáng)對(duì)現(xiàn)有河道堤防工程和水庫的除險(xiǎn)加固，恢復(fù)其設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)
一方面對(duì)水毀工程要加快恢復(fù)建設(shè)，另一方面，對(duì)滲漏嚴(yán)重的堤段要進(jìn)行防滲處理，對(duì)堤防斷面高度、寬度不足的要按設(shè)計(jì)要求達(dá)標(biāo)，對(duì)現(xiàn)有的病險(xiǎn)水庫要抓緊除險(xiǎn)加固。這些措施的目的是使現(xiàn)有的已建防洪減災(zāi)工程達(dá)到和恢復(fù)原設(shè)計(jì)的防洪調(diào)控能力。
退田還湖，清淤除障，整治河道，恢復(fù)河道和湖泊的行洪和調(diào)蓄能力
將湖區(qū)一些近年圍墾的地區(qū)退田還湖，以恢復(fù)其調(diào)蓄洪水的能力是可行的。同時(shí)，為保證當(dāng)?shù)厝罕姷纳a(chǎn)、生活，可以通過發(fā)展水產(chǎn)養(yǎng)殖和一些小型企業(yè)等來增加群眾收入，并將這部分入集中遷到安全地區(qū)建一些小集鎮(zhèn)。對(duì)清淤除障問題，一方面對(duì)水土流失地區(qū)要加強(qiáng)治理，另一方面對(duì)已經(jīng)下到河道內(nèi)的泥沙要抓緊清除（特別是卡口部分），以恢復(fù)河道、湖泊行洪和調(diào)蓄能力。而人為設(shè)置的一些行洪障礙，則應(yīng)堅(jiān)決清除。
加快骨干防洪工程建設(shè)，盡快提高防洪標(biāo)準(zhǔn)
要增加投入，加快防洪工程實(shí)施步伐，特別是要加快控制性骨干工程的建設(shè)，以盡早發(fā)揮其防洪減災(zāi)效益。三峽水庫的防洪庫容有221億立方米，如果已經(jīng)建成的話，在去年大洪水中，可以實(shí)施有效的攔洪調(diào)度，控制沙市水位不超過分洪下限水位，大大減輕長(zhǎng)江中下游干流的防洪壓力。還要加快蓄滯洪區(qū)安全建設(shè)，以便使蓄滯洪區(qū)能靈活運(yùn)用。
加快城市防洪工程建設(shè)，盡快改變城市防洪減災(zāi)工程與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平極不協(xié)調(diào)的現(xiàn)狀
全國(guó)共有城市670座（不含港、澳、臺(tái)地區(qū)），其中有防洪任務(wù)的城市639座，占城市總數(shù)的95%.由于城市一般為某區(qū)域的政治、經(jīng)濟(jì)、文化中心，防洪堤的建設(shè)要有較高的標(biāo)準(zhǔn)。而現(xiàn)有2/3的城市防洪標(biāo)準(zhǔn)不到20年一遇，要盡快提高城市防洪工程的標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，應(yīng)對(duì)一些老的城市防洪堤的基礎(chǔ)進(jìn)行全面勘探，對(duì)有可能發(fā)生滲透破壞的堤段進(jìn)行防滲處理。對(duì)一些沒設(shè)防的城市應(yīng)抓緊做出防洪規(guī)劃，并盡快立項(xiàng)建設(shè)防洪減災(zāi)工程。
堅(jiān)持不懈地提高防汛抗洪的現(xiàn)代化水平
我國(guó)防汛抗洪歷史悠久，積累了很多經(jīng)驗(yàn)。但是要適應(yīng)今后新的防汛要求，當(dāng)前的防汛抗洪手段和科學(xué)技術(shù)水平還存在著相當(dāng)大的差距。
因?yàn)榉姥纯购楣こ檀胧┎豢赡埽矝]必要做到全部達(dá)到很高的標(biāo)準(zhǔn)，因此加強(qiáng)非工程措施是非常必要和有效的。應(yīng)盡快建設(shè)計(jì)算機(jī)廣域網(wǎng)絡(luò)、氣象衛(wèi)星通信系統(tǒng)、水情自動(dòng)測(cè)報(bào)系統(tǒng)、衛(wèi)星遙感、衛(wèi)星定位觀測(cè)等科學(xué)技術(shù)手段構(gòu)成的防洪指揮決策系統(tǒng)。
現(xiàn)有的防汛搶險(xiǎn)技術(shù)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足需要，特別是在查險(xiǎn)方面，要盡快研制檢查、探測(cè)堤防內(nèi)部和基礎(chǔ)部分滲漏、滑坡等險(xiǎn)情的科學(xué)儀器，研究搶險(xiǎn)用的新材料、新方法和新工具。
另外，堤防決口后也缺乏盡快堵口的技術(shù)。不同的河流、不同的水位差、不同的堤防土質(zhì)和基礎(chǔ)需要有不同的堵口技術(shù)，因此有必要大力開展堵口技術(shù)的研究，以提高我國(guó)防汛搶險(xiǎn)的技術(shù)水平，減少洪澇災(zāi)害造成的損失。
第一章 總則
第二章 定義與解釋
第三章 特許經(jīng)營(yíng)權(quán)授予和取消
第四章 特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的終止
第五章 燃?xì)庠O(shè)施建設(shè)、維護(hù)和更新
第六章 供氣安全
第七章 供氣質(zhì)量和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)
第八章 收費(fèi)
第九章 權(quán)利和義務(wù)
第十章 違約
第十一章 不可抗力
第十二章 爭(zhēng)議解決
第十三章 附則
第十四章 適用法律及標(biāo)準(zhǔn)語言
第十五章 附件
第一章 總則
1.1 為了規(guī)范________城市、地區(qū)管道燃?xì)馓卦S經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，加強(qiáng)市場(chǎng)監(jiān)管，保障社會(huì)公共利益和公共安全，根據(jù)建設(shè)部《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》和________________________（地方法規(guī)名稱），由協(xié)議雙方按照法定程序于_______年____月____日在中國(guó)____________省（自治區(qū)）________市簽署本協(xié)議。
1.2 協(xié)議雙方分別為：經(jīng)中國(guó)________省（自治區(qū)）_____市（縣）人民政府授權(quán)（注：該授權(quán)可以通過以下二種形式，1、該人民政府規(guī)范性文件；2、該人民政府就本協(xié)議事項(xiàng)簽發(fā)授權(quán)書），中國(guó)省（自治區(qū)）市（縣）人民政府局（委）（下稱甲方），法定地址：_________，法定代表人：_________，職務(wù)：_________；和_________公司（下稱乙方），注冊(cè)地點(diǎn)：_________，注冊(cè)號(hào)：_________，法定代表人：_________，職務(wù)：_________，國(guó)籍：_________。
1.3 特許經(jīng)營(yíng)原則
甲乙雙方應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：
（1）公開、公平、公正和公共利益優(yōu)先；
（2）遵守中國(guó)的法律；
（3）符合城市規(guī)劃及燃?xì)鈱I(yè)規(guī)劃；
（4）使用戶獲得優(yōu)質(zhì)服務(wù)、公平和價(jià)格合理的燃?xì)夤?yīng)；
（5）有利于保障管道燃?xì)獍踩€(wěn)定供應(yīng)，提高管理和科技水平；
（6）有利于高效利用清潔能源，促進(jìn)燃?xì)馐聵I(yè)的持續(xù)發(fā)展。
第二章 定義與解釋
本協(xié)議中下列名詞或術(shù)語的含義遵從本章定義的意義或解釋。
2.1 中國(guó)：指中華人民共和國(guó)，僅為本協(xié)議之目的，不包括香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)。
2.2 法律：指所有適用的中國(guó)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章、司法解釋及其它有法律約束力的規(guī)范性文件。
2.3 燃?xì)猓菏侵腹┙o民用生活、商業(yè)經(jīng)營(yíng)和工業(yè)生產(chǎn)等使用者使用的液化石油氣、天然氣、人工煤氣及其他氣體燃料。
2.4 管道燃?xì)猓阂怨艿垒斔头绞较蚴褂谜咛峁┤細(xì)狻?/p>
2.5 管道燃?xì)鈽I(yè)務(wù)：提供管道燃?xì)饧跋嚓P(guān)服務(wù)的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)。
2.6 燃?xì)夤芫W(wǎng)設(shè)施：指用于輸送燃?xì)獾母删€、支線、庭院等管道及管道連接的調(diào)壓站（箱）和為其配套的設(shè)備、設(shè)施。
2.7 市政管道燃?xì)庠O(shè)施：市政規(guī)劃紅線外所有燃?xì)夤艿涝O(shè)施。
2.8 庭院管道燃?xì)庠O(shè)施：市政規(guī)劃紅線內(nèi)所有燃?xì)夤艿涝O(shè)施。
2.9 影響用戶用氣工程：是指如果出現(xiàn)下列情況，則視為影響用戶用氣的工程：
（1）造成_________戶以上用戶供氣中斷或供氣壓力顯著降低，影響用戶使用_________小時(shí)以上；
（2）阻礙主干、次干道路車輛和行人通行_________小時(shí)以上；
一、雙方的法律法規(guī)依據(jù)
1、《商業(yè)銀行法》第二十九條第二款規(guī)定：對(duì)個(gè)人儲(chǔ)蓄存款，商業(yè)銀行有權(quán)拒絕任何單位或者個(gè)人查詢、凍結(jié)、扣劃，但法律另有規(guī)定的除外。第三十條規(guī)定：對(duì)單位存款，商業(yè)銀行有權(quán)拒絕任何單位或者個(gè)人查詢，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；有權(quán)拒絕任何單位或者個(gè)人凍結(jié)、扣劃，但法律另有規(guī)定的除外。
不難看出，根據(jù)《商業(yè)銀行法》只有“法律”規(guī)定才能實(shí)施凍結(jié)措施，而且這里法律是指狹義上的法律，不包括行政法規(guī)、地方法規(guī)和規(guī)章等等。例如：《刑事訴訟法》117條規(guī)定：人民檢察院、公安機(jī)關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定查詢、凍結(jié)犯罪嫌疑人的存款、匯款。犯罪嫌疑人的存款、匯款已被凍結(jié)的，不得重復(fù)凍結(jié)。《民事訴訟法》第221條規(guī)定：被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)向銀行、信用合作社和其他有儲(chǔ)蓄業(yè)務(wù)的單位查詢被執(zhí)行人的存款情況，有權(quán)凍結(jié)、劃撥被執(zhí)行人的存款，但查詢、凍結(jié)、劃撥存款不得超出被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)的范圍。
2、《條例》第七條第二款規(guī)定：對(duì)投機(jī)倒把行為人的銀行存款，經(jīng)縣級(jí)以上工商行政管理局局長(zhǎng)批準(zhǔn)，可以按照規(guī)定程序通知其開戶銀行暫停支付。與之對(duì)應(yīng)，《條例施行細(xì)則》第十三條第二款規(guī)定：對(duì)投機(jī)倒把行為人的銀行存款，必要時(shí)經(jīng)縣級(jí)以上工商行政管理局局長(zhǎng)批準(zhǔn)，工商行政管理機(jī)關(guān)可以書面通知其開戶銀行暫停支付。暫停支付的數(shù)額不得超過違法金額的數(shù)額。暫停支付的時(shí)間不得超過三個(gè)月。
這里有兩個(gè)不同的法律用語，即《商業(yè)銀行法》中規(guī)定的是凍結(jié)，而《條例》中規(guī)定的是暫停支付。根據(jù)現(xiàn)行法律，工商部門的確無權(quán)凍結(jié)個(gè)人和單位帳戶內(nèi)的存款，但是否有權(quán)暫停支付呢？
二、暫停支付和凍結(jié)
我們認(rèn)為，要搞清楚這個(gè)問題，關(guān)鍵是看暫停支付和凍結(jié)是不是一個(gè)概念，有人認(rèn)為暫停支付就是凍結(jié)，從而認(rèn)定工商部門無權(quán)采取此項(xiàng)措施，但我們認(rèn)為二者既有相同之處又有實(shí)質(zhì)不同：
1、對(duì)凍結(jié)最新和最權(quán)威的解釋，是根據(jù)中國(guó)人民銀行關(guān)于《金融機(jī)構(gòu)協(xié)助查詢、凍結(jié)、扣劃工作管理規(guī)定》的通知（銀發(fā)[2002]1號(hào)）第二條規(guī)定：協(xié)助凍結(jié)是指金融機(jī)構(gòu)依照法律的規(guī)定以及有權(quán)機(jī)關(guān)凍結(jié)的要求，在一定時(shí)期內(nèi)禁止單位或個(gè)人提取其存款帳戶內(nèi)的全部或部分存款的行為。同時(shí)，第十六條規(guī)定：凍結(jié)單位或個(gè)人存款的期限最長(zhǎng)為六個(gè)月，期滿后可以續(xù)凍。有權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)在凍結(jié)期滿前辦理續(xù)凍手續(xù)，逾期未辦理續(xù)凍手續(xù)的，視為自動(dòng)解除凍結(jié)措施。
2、 《條例》及其《細(xì)則》規(guī)定的暫停支付：對(duì)投機(jī)倒把行為人的銀行存款，…可以按照規(guī)定程序通知其開戶銀行暫停支付。暫停支付的數(shù)額不得超過違法金額的數(shù)額。暫停支付的時(shí)間不得超過三個(gè)月。
可以看出二者相同之處是凍結(jié)和暫停支付的對(duì)象都是當(dāng)事人的部分或者全部存款；但凍結(jié)的時(shí)限可以延長(zhǎng)，即續(xù)凍；暫停支付的時(shí)限是三個(gè)月而且不可延長(zhǎng)。二者在形式上類似。
凍結(jié)實(shí)質(zhì)上是一種財(cái)產(chǎn)保全措施，可以實(shí)施凍結(jié)措施的是法院、稅務(wù)機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、安全機(jī)關(guān)、海關(guān)走私偵察機(jī)關(guān)、軍隊(duì)保衛(wèi)部門和監(jiān)獄保衛(wèi)部門，它們采取的凍結(jié)措施是由于可能對(duì)當(dāng)事人追究刑事責(zé)任引起的執(zhí)行罰的財(cái)產(chǎn)保全，或者是訴訟一方當(dāng)事人可能被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)保全，或者是納稅扣繳義務(wù)人可能偷逃稅收的財(cái)產(chǎn)保全。這可以從兩大訴訟法、海關(guān)法和稅收征管法的立法本意上看出來。比如：《稅收征收管理法》第38條規(guī)定稅務(wù)機(jī)關(guān)書面通知納稅人開戶銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)凍結(jié)納稅人的金額相當(dāng)于應(yīng)納稅款的存款是稅收保全措施的一種。凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)的法律后果，除解除外要么是直接扣劃，如法院、稅務(wù)機(jī)關(guān)和海關(guān)，要么是進(jìn)入司法程序后最終由法院執(zhí)行，如公安機(jī)關(guān)、安全、軍隊(duì)保衛(wèi)部門、監(jiān)獄保衛(wèi)部門和檢察機(jī)關(guān)。
工商機(jī)關(guān)的暫停支付措施是一種附期限的行政強(qiáng)制措施，最多執(zhí)行三個(gè)月不能延長(zhǎng)，而且與執(zhí)行財(cái)產(chǎn)沒有直接的聯(lián)系。通俗地說，如果實(shí)施暫停支付之后，三個(gè)月之后案件仍沒有調(diào)查結(jié)束，此措施仍然自行解除，即使是三個(gè)月內(nèi)定案之后，如果當(dāng)事人不執(zhí)行處罰決定，也必須申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)，而不能直接扣劃。
關(guān)鍵詞：行政強(qiáng)制法 價(jià)格行政 行政強(qiáng)制措施 行政強(qiáng)制執(zhí)行
《行政強(qiáng)制法》已于2012年1月1日實(shí)施，這是繼行政處罰法、行政許可法之后又一部規(guī)范行政行為的重大立法。該法通過一系列制度設(shè)計(jì)來尋求“限權(quán)與賦權(quán)的平衡”，其所確立的基本原則和制度架構(gòu)也必將對(duì)行政執(zhí)法產(chǎn)生深刻影響。就價(jià)格行政執(zhí)法而言，如何盡快轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念，提高依法行政能力，做到行政強(qiáng)制規(guī)范化，是一個(gè)迫切需要解決的問題。
價(jià)格執(zhí)法的主要行政強(qiáng)制
（一）行政強(qiáng)制措施
《行政強(qiáng)制法》將行政強(qiáng)制措施界定為“行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等情形，依法對(duì)公民的人身自由實(shí)施暫時(shí)性限制，或者對(duì)公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制的行為”；對(duì)照法律的嚴(yán)格界定，當(dāng)前價(jià)格行政執(zhí)法中的行政強(qiáng)制措施有：
暫停相關(guān)營(yíng)業(yè)。《中華人民共和國(guó)價(jià)格法》第三十四條第（三）項(xiàng)：政府價(jià)格主管部門進(jìn)行價(jià)格監(jiān)督檢查時(shí)，可以行使下列職權(quán)：（三）檢查與價(jià)格違法行為有關(guān)的財(cái)物，必要時(shí)可以責(zé)令當(dāng)事人暫停相關(guān)營(yíng)業(yè)。同時(shí)，《價(jià)格違法行為行政處罰規(guī)定》第十三條第一款也有類似規(guī)定。
責(zé)令停業(yè)整頓。《價(jià)格法》第三十九條“經(jīng)營(yíng)者不執(zhí)行政府指導(dǎo)價(jià)、政府定價(jià)以及法定的價(jià)格干預(yù)措施、緊急措施的，責(zé)令改正，沒收違法所得，可以并處違法所得五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓”。
責(zé)令暫停銷售、聽候檢查。《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十七條第一款第三項(xiàng)“檢查與本法第五條規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為有關(guān)的財(cái)物，必要時(shí)可以責(zé)令被檢查的經(jīng)營(yíng)者說明該商品的來源和數(shù)量，暫停銷售，聽候檢查，不得轉(zhuǎn)移、隱匿、銷毀該財(cái)物”。
查封、扣押相關(guān)證據(jù)。《中華人民共和國(guó)反壟斷法》第三十九條“反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)查涉嫌壟斷行為，可以采取下列措施：……（四）查封、扣押相關(guān)證據(jù)……采取前款規(guī)定的措施，應(yīng)當(dāng)向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)主要負(fù)責(zé)人書面報(bào)告，并經(jīng)批準(zhǔn)”。
臨時(shí)集中定價(jià)權(quán)限、部分或者全面凍結(jié)價(jià)格。《中華人民共和國(guó)價(jià)格法》第三十一條“當(dāng)市場(chǎng)價(jià)格總水平出現(xiàn)劇烈波動(dòng)等異常狀態(tài)時(shí)，國(guó)務(wù)院可以在全國(guó)范圍內(nèi)或者部分區(qū)域內(nèi)采取臨時(shí)集中定價(jià)權(quán)限、部分或者全面凍結(jié)價(jià)格的緊急措施”。
暫扣其《收費(fèi)許可證》。《收費(fèi)許可證管理辦法》第十七條“收費(fèi)單位有涂改、轉(zhuǎn)借《收費(fèi)許可證》行為的，價(jià)格主管部門可暫扣或吊銷其《收費(fèi)許可證》”。
（二）行政強(qiáng)制執(zhí)行
《行政強(qiáng)制法》將行政強(qiáng)制執(zhí)行界定為“行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院，對(duì)不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強(qiáng)制履行義務(wù)的行為”。 在價(jià)格行政執(zhí)法中，行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式主要有以下幾項(xiàng)：加處罰款。《價(jià)格違法行為行政處罰規(guī)定》第十七條：逾期不繳納罰款的，每日按罰款數(shù)額的3%加處罰款；逾期不繳納違法所得的，每日按違法所得數(shù)額的2%加處罰款，恢復(fù)原狀。《中華人民共和國(guó)反壟斷法》第四十八條“經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定實(shí)施集中的，由國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止實(shí)施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營(yíng)業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài)，可以處五十萬元以下的罰款”。
《行政強(qiáng)制法》對(duì)價(jià)格行政執(zhí)法的影響
（一）部分行政強(qiáng)制措施面臨失效
在行政強(qiáng)制未統(tǒng)一立法前，行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)的“亂”成為行政強(qiáng)制“濫”的源頭。基于此，《行政強(qiáng)制法》對(duì)行政強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)嚴(yán)格限制。《行政強(qiáng)制法》第十條、第十一條規(guī)定：行政強(qiáng)制措施由法律設(shè)定；行政法規(guī)可設(shè)定除限制公民人身自由和凍結(jié)存款、匯款和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施以外的其他行政強(qiáng)制措施；地方性法規(guī)可設(shè)定查封場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物和扣押財(cái)物的行政強(qiáng)制措施；法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施。規(guī)定界定了法律、行政法規(guī)和地方法規(guī)的行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)，排除了規(guī)章及以下規(guī)范性文件的行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)。目前，在價(jià)格行政管理領(lǐng)域，現(xiàn)行有效的部門規(guī)章尚有50余部，各地還有一定數(shù)量的地方規(guī)章和不具有規(guī)章效力的規(guī)范性文件，其中有的設(shè)定了行政強(qiáng)制措施，這些相關(guān)條款因與行政強(qiáng)制法沖突而面臨失效。
（二） 滯納金金額不得超出原罰款金額
作為行政強(qiáng)制執(zhí)行的措施，滯納金的作用在于威懾當(dāng)事人，以促使當(dāng)事人盡快履行義務(wù)。但是，這種設(shè)計(jì)有個(gè)臨界點(diǎn)，超過這個(gè)臨界點(diǎn)就起不到督促的作用。《行政強(qiáng)制法》第四十五條規(guī)定“行政機(jī)關(guān)依法作出金錢給付義務(wù)的行政決定，當(dāng)事人逾期不履行的，行政機(jī)關(guān)可以依法加處罰款，但加處罰款的數(shù)額不得超出金錢給付義務(wù)的數(shù)額”。從而將這一臨界點(diǎn)設(shè)定為滯納金的數(shù)額與罰款本金數(shù)額相等，具有其合理性、實(shí)效性和可執(zhí)行性，督促金錢給付義務(wù)全面、真正、和諧地履行（王麗麗，2007）。要求價(jià)格執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中，應(yīng)履行告知和催告的義務(wù)，給當(dāng)事人一個(gè)糾錯(cuò)的機(jī)會(huì)；并主動(dòng)執(zhí)法，及時(shí)發(fā)現(xiàn)并清查違規(guī)現(xiàn)象，定期將欠費(fèi)及處罰情況告知當(dāng)事人。
一、指導(dǎo)思想
以中國(guó)特色社會(huì)主義理論為指導(dǎo)，按照依法治國(guó)、依法治省基本方略和全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要的總體要求，以提高審計(jì)人員依法審計(jì)意識(shí)和能力為核心，全面加強(qiáng)審計(jì)法律規(guī)范建設(shè)，嚴(yán)格規(guī)范審計(jì)行為，確保提高審計(jì)工作質(zhì)量，不斷提高審計(jì)工作效率，為我省審計(jì)事業(yè)又好又快發(fā)展提供強(qiáng)有力的法律保障。
二、總體目標(biāo)
以《審計(jì)法》、《審計(jì)法實(shí)施條例》為依據(jù)，制定和完善與國(guó)家法律和行政法規(guī)相配套、與經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展相適應(yīng)、具有審計(jì)工作特色的審計(jì)地方法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件制度體系。
三、基本原則
堅(jiān)持法制統(tǒng)一的原則。嚴(yán)格按照法定的權(quán)限和程序建章立制，做好與審計(jì)法、相關(guān)法律法規(guī)及地方法規(guī)的銜接工作，防止和解決法規(guī)沖突問題，切實(shí)維護(hù)審計(jì)法制的統(tǒng)一。
堅(jiān)持突出重點(diǎn)、服務(wù)審計(jì)業(yè)務(wù)工作的原則。緊緊圍繞審計(jì)工作大局，把影響依法審計(jì)和審計(jì)質(zhì)量最突出的問題、審計(jì)業(yè)務(wù)人員最需要解決而且能夠解決的問題，作為重點(diǎn)工作來抓。
堅(jiān)持穩(wěn)定與創(chuàng)新相結(jié)合的原則。堅(jiān)持和不斷完善經(jīng)我省審計(jì)實(shí)踐證明比較成熟的經(jīng)驗(yàn)和做法，并適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)和審計(jì)工作的發(fā)展變化，著力解決當(dāng)前審計(jì)工作中遇到的實(shí)際困難和問題。
堅(jiān)持立足實(shí)際與借鑒全國(guó)、外省經(jīng)驗(yàn)相結(jié)合的原則。立足審計(jì)面臨的環(huán)境和歷史條件，從實(shí)際出發(fā)，學(xué)習(xí)借鑒全國(guó)、外省的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，不斷完善特色審計(jì)監(jiān)督制度。
四、主要任務(wù)
（一）配合有關(guān)部門認(rèn)真做好審計(jì)地方性法規(guī)的修訂和制定工作。
配合省人大、省政府法制辦做好《審計(jì)條例》制定工作。加強(qiáng)溝通協(xié)調(diào)，及時(shí)了解掌握情況，并就重點(diǎn)問題作出說明，充分反映我省審計(jì)實(shí)踐中遇到的新情況、新問題和廣大審計(jì)人員的意見，推動(dòng)《審計(jì)條例》列入省人大年地方性法規(guī)正式計(jì)劃，力爭(zhēng)在年內(nèi)順利出臺(tái)。
配合省人大、省政府法制辦將我省年月日出臺(tái)的省政府規(guī)章《內(nèi)部審計(jì)規(guī)定》上升為地方性法規(guī)，制定《內(nèi)部審計(jì)條例》，推動(dòng)《內(nèi)部審計(jì)條例》列入省人大-年地方性法規(guī)立法規(guī)劃項(xiàng)目，并于年出臺(tái)。
根據(jù)國(guó)務(wù)院出臺(tái)的《經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計(jì)條例》，結(jié)合實(shí)際，配合修訂省人大常委會(huì)年月日通過的地方性法規(guī)《國(guó)有企業(yè)法定代表人任期經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計(jì)條例》和省委、省政府年月日通過的《黨政領(lǐng)導(dǎo)干部任期經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計(jì)暫行規(guī)定》。
做好立法協(xié)調(diào)工作。密切關(guān)注國(guó)家、省有關(guān)財(cái)經(jīng)法規(guī)的制定，做好審計(jì)法律法規(guī)與有關(guān)法規(guī)的協(xié)調(diào)和銜接工作，對(duì)征求我廳意見的法律法規(guī)草案，及時(shí)反饋意見，為全省審計(jì)監(jiān)督創(chuàng)造良好的法律環(huán)境。
（二）配合有關(guān)部門制定和完善相關(guān)審計(jì)規(guī)章。
配合省政府法制辦修訂《地方預(yù)算執(zhí)行情況審計(jì)監(jiān)督試行辦法》。根據(jù)審計(jì)法及修訂后的《中央預(yù)算執(zhí)行情況審計(jì)監(jiān)督暫行辦法》，立足于我省財(cái)政體制改革和預(yù)算執(zhí)行審計(jì)工作發(fā)展，及時(shí)補(bǔ)充和完善《地方預(yù)算執(zhí)行情況審計(jì)監(jiān)督試行辦法》。
配合省政府法制辦年度立法計(jì)劃制定或修改相關(guān)審計(jì)政府規(guī)章。
定期開展法規(guī)清理工作。根據(jù)審計(jì)法及相關(guān)法律法規(guī)，配合有關(guān)部門對(duì)政府審計(jì)規(guī)章和規(guī)范性文件進(jìn)行清理，并公布清理結(jié)果。
（三）完善審計(jì)業(yè)務(wù)工作制度。
根據(jù)省政府法制辦修改的《行政執(zhí)法責(zé)任制》、《評(píng)議考核制》、《責(zé)任追究制》三項(xiàng)制度，做好我廳三項(xiàng)制度的修改。
制定《審計(jì)結(jié)果落實(shí)情況督查辦法》、《審計(jì)案件線索移送辦法》和《法規(guī)庫管理辦法》等廳內(nèi)制度。
根據(jù)審計(jì)署出臺(tái)的國(guó)家審計(jì)準(zhǔn)則和國(guó)家審計(jì)指南，結(jié)合審計(jì)工作實(shí)際，按照需要制定或修訂全省和審計(jì)廳相關(guān)業(yè)務(wù)制度。有計(jì)劃、有重點(diǎn)地編寫審計(jì)操作指南，及時(shí)收集、總結(jié)審計(jì)執(zhí)法中需要規(guī)范的問題。
五、保障措施
（一）切實(shí)加強(qiáng)對(duì)審計(jì)法律規(guī)范建設(shè)的領(lǐng)導(dǎo)。
省審計(jì)廳成立審計(jì)法律規(guī)范建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)小組（以下簡(jiǎn)稱領(lǐng)導(dǎo)小組），切實(shí)加強(qiáng)對(duì)審計(jì)法律規(guī)范建設(shè)的組織領(lǐng)導(dǎo)。領(lǐng)導(dǎo)小組下設(shè)辦公室（設(shè)在法制處），負(fù)責(zé)組織完成地方性審計(jì)法規(guī)、政府規(guī)章草案和其他規(guī)范、業(yè)務(wù)制度的草擬、論證、修改等工作，持續(xù)跟蹤評(píng)估審計(jì)法律規(guī)范的實(shí)施情況，及時(shí)提出更新、補(bǔ)充、完善的建議。
（二）加強(qiáng)組織協(xié)調(diào)，充分發(fā)揮全省審計(jì)系統(tǒng)整體合力。
根據(jù)需要在全省審計(jì)機(jī)關(guān)抽調(diào)具有深厚理論功底、豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)并具有國(guó)際視野的中青年業(yè)務(wù)骨干，成立專門工作組開展我省審計(jì)法律規(guī)范的制定和完善工作；廣泛征求意見，充分調(diào)動(dòng)全省審計(jì)系統(tǒng)的智慧和力量，使我省審計(jì)法律規(guī)范更加符合實(shí)際，具有針對(duì)性和可操作性。
（三）加大與外部的溝通協(xié)調(diào)力度，為我省審計(jì)法律規(guī)范建設(shè)創(chuàng)造有利條件和良好外部環(huán)境。
加強(qiáng)與省人大常委會(huì)法工委、財(cái)經(jīng)委、省政府法制辦等法制工作部門的溝通，配合做好工作，推動(dòng)有關(guān)法規(guī)盡早出臺(tái)；在地方審計(jì)立法、法規(guī)規(guī)章清理、立法協(xié)調(diào)等工作中加強(qiáng)與有關(guān)方面的溝通協(xié)調(diào)，確保我省審計(jì)法律規(guī)范建設(shè)順利進(jìn)行；充分借助科研機(jī)構(gòu)、院校和有關(guān)專家學(xué)者的力量，促進(jìn)我省審計(jì)法律規(guī)范建設(shè)不斷加強(qiáng)和完善。
（四）深入開展審計(jì)普法宣傳教育，全面提高審計(jì)人員法律意識(shí)和依法審計(jì)能力。
大力推進(jìn)領(lǐng)導(dǎo)干部普法教育制度化、規(guī)范化，繼續(xù)堅(jiān)持和完善黨組理論學(xué)習(xí)中心組集體學(xué)法制度、領(lǐng)導(dǎo)干部法律講座制度，進(jìn)一步增強(qiáng)審計(jì)機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部的法律意識(shí)。以審計(jì)法規(guī)與審計(jì)業(yè)務(wù)結(jié)合為切入點(diǎn)，努力加強(qiáng)審計(jì)人員法律知識(shí)培訓(xùn)，提高審計(jì)人員法律素質(zhì)和依法審計(jì)的能力。開展多種形式的審計(jì)普法宣傳，增進(jìn)全社會(huì)對(duì)審計(jì)監(jiān)督的認(rèn)識(shí)，為審計(jì)工作的順利開展創(chuàng)造更為良好的社會(huì)環(huán)境。
論文關(guān)健詞:次債危機(jī)銀行監(jiān)管法律制度完善
論文摘要:以2007年美國(guó)次債危機(jī)引發(fā)的全球金融危機(jī)帶給我們的啟示為視角，通過對(duì)我國(guó)現(xiàn)行銀行監(jiān)管法律制度存在的缺陷以及受此次危機(jī)的沖擊所顯現(xiàn)出來的問題的分析，提出了應(yīng)完善我國(guó)銀行監(jiān)管法律法規(guī)體系，擴(kuò)大銀行業(yè)監(jiān)管的區(qū)域合作范圍，建立和健全銀行監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)及信息共享制度等對(duì)策。以此促進(jìn)我國(guó)銀行監(jiān)管法律制度的完善，增強(qiáng)我國(guó)銀行業(yè)抵御金融危機(jī)的能力。
葷始于2007年的美國(guó)次債危機(jī)，它已經(jīng)演化為一場(chǎng)全球性金融危機(jī)。2008年以來，受次債危機(jī)的影響，美國(guó)的銀行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)已經(jīng)陸續(xù)關(guān)閉了19家銀行。與此同時(shí)，我國(guó)主要柏刊銀國(guó)次級(jí)按揭債券的投資出現(xiàn)虧損，根據(jù)我國(guó)相關(guān)銀行的公開信息表明:中國(guó)銀行為89.65億美元、中國(guó)工商銀行為12.29億美元尸l比外，近年來我國(guó)的房?jī)r(jià)呈猛漲勢(shì)頭，特別是在沖拐吐大城市銀行業(yè)的不良貸款已經(jīng)超過萬嘴乙元人民幣。因此，有必要對(duì)我國(guó)現(xiàn)行銀行業(yè)監(jiān)管法律制度的體系、現(xiàn)狀和缺陷進(jìn)行梳理和整合，以此促進(jìn)我國(guó)金融監(jiān)管法制的完善，增強(qiáng)我國(guó)銀行業(yè)抵御金融危機(jī)的能力。
1我國(guó)現(xiàn)行的銀刊監(jiān)管法律制度
銀行監(jiān)管，其本質(zhì)是尸種具有特定內(nèi)涵和特征的政府規(guī)制行為，銀行業(yè)監(jiān)管法律制度是調(diào)整銀行業(yè)監(jiān)督管理關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。為了深人了解我國(guó)現(xiàn)行的翁折了監(jiān)管法律制度，這里從立法層次上闡述了現(xiàn)行規(guī)范銀行業(yè)的主要法律法規(guī)現(xiàn)狀。
1.1銀行業(yè)監(jiān)管法律。銀行業(yè)監(jiān)管法律在銀行業(yè)監(jiān)管法律制度中的法律效力最高。我國(guó)現(xiàn)行的銀行業(yè)監(jiān)管法律最重要的有《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》、《中華人民共和國(guó)中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理法》和《中華人民共和國(guó)中國(guó)人民銀行法》。另外，與銀行業(yè)務(wù)密切相關(guān)的法律還有《票據(jù)法》以及《物權(quán)法》等;其他的，如與金融犯罪相關(guān)的有《刑法》。
1.2銀行業(yè)監(jiān)管玫法規(guī)。銀行業(yè)監(jiān)管行政法規(guī)主要是規(guī)范不同性質(zhì)的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)及開展的某些業(yè)務(wù)，例如:儲(chǔ)蓄、票據(jù)、現(xiàn)金和外匯。我國(guó)現(xiàn)行的銀行業(yè)監(jiān)管行政法規(guī)主要有:妙卜匯管理?xiàng)l例》、《儲(chǔ)蓄管理?xiàng)l例》、《外資金融機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》等。
1.3銀行監(jiān)管部門規(guī)章及規(guī)范性文件。銀行業(yè)監(jiān)管部門規(guī)章及規(guī)范性文件的效力均低于法律和行政法規(guī)，二者主要是規(guī)范銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)各類業(yè)務(wù)的方方面面，例如:電子銀行二、金融市場(chǎng)工具、信息披露等等。此外，各個(gè)地方的地方法規(guī)、行業(yè)自律性規(guī)范以及相關(guān)國(guó)際規(guī)則中有關(guān)銀行業(yè)監(jiān)管的內(nèi)容也是我國(guó)現(xiàn)行銀行業(yè)監(jiān)管法律制度的重要組成部分。
這一系列金融法律法規(guī)共同構(gòu)建起我國(guó)現(xiàn)行的銀行業(yè)監(jiān)管法律制度。
2我國(guó)銀行監(jiān)管法律制度存在的缺陷
2.1銀行監(jiān)管法制體系不合理。我國(guó)現(xiàn)行的銀行監(jiān)管法律法規(guī)中，行政規(guī)章所占比例過大，法律層次和效率低下;監(jiān)管法律制度體系中相互之間都存在著諸多不協(xié)調(diào)和不合理的地方;人民銀行和銀監(jiān)會(huì)制定的很多銀行監(jiān)管規(guī)章過于局限在銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的具體業(yè)務(wù)上，而沒有從提高監(jiān)管質(zhì)量的角度出發(fā)，實(shí)現(xiàn)效率監(jiān)管，的衛(wèi)給。
2.2立法上存在空白。債監(jiān)管法律制度由于受立法滯后性的影響，加之當(dāng)前金融一體化、金融全球化的大背景，客觀上就出現(xiàn)了立法的空白，即金融立法的真空帶。我國(guó)銀行立創(chuàng)監(jiān)管法律制度中，沒有存款保險(xiǎn)制度、外資銀行市場(chǎng)退出的管理力、法不夠完善以及金融機(jī)構(gòu)市場(chǎng)的準(zhǔn)人制度存在缺陷等。
2.3市場(chǎng)退出法律制度存在缺陷。市場(chǎng)退出機(jī)制的價(jià)值理念在于當(dāng)銀行發(fā)生完’時(shí)，為了防止銀行倒閉，保護(hù)相關(guān)權(quán)益人的合法利益。從總體上看，我國(guó)金融機(jī)構(gòu)市場(chǎng)退出機(jī)制缺乏健全的法律制度。除了幻街業(yè)銀行法》和《銀行業(yè)監(jiān)管法沖卜，我國(guó)沒有專門關(guān)于金融機(jī)構(gòu)市場(chǎng)退出的法律。并且上述兩法的規(guī)定均過于原則性，可操作性不強(qiáng);從細(xì)節(jié)上看，存在著不合理的地方。例如:依據(jù)右荀業(yè)銀行法》和《銀行業(yè)監(jiān)管法》，規(guī)定問題銀行的市場(chǎng)退出力式有接管、機(jī)構(gòu)重組、被撤銷以及破產(chǎn)，而對(duì)予孟行良好的金融機(jī)構(gòu)的主動(dòng)退市行為則無任何法律規(guī)定。
2.4銀行業(yè)監(jiān)管的區(qū)域合作機(jī)制不健全。我國(guó)銀行業(yè)監(jiān)管法律制度中關(guān)于區(qū)域合作的相關(guān)機(jī)制是我國(guó)與有關(guān)國(guó)家的金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)通過簽署“監(jiān)管合作諒解備忘錄”的形式實(shí)施的(到2008年底，銀監(jiān)會(huì)與39個(gè)國(guó)家和地區(qū)的金融監(jiān)管當(dāng)局簽署了43個(gè)雙邊監(jiān)管合作諒解備忘錄或監(jiān)管合作協(xié)議)。口可一旦出現(xiàn)危機(jī)，這些雙邊或多邊合作協(xié)議的“合作”卻不盡人意。
2.5銀行業(yè)監(jiān)管協(xié)調(diào)效率低、信息不暢，法律約束力不強(qiáng)。各金融監(jiān)管部門往往會(huì)從各自立場(chǎng)出發(fā)制定有關(guān)監(jiān)管規(guī)則并推動(dòng)其執(zhí)行，而對(duì)其他產(chǎn)業(yè)以及整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)全局的利益考慮則不全面。信息共享機(jī)制尚未有效建立，信息交換、溝通協(xié)調(diào)渠道不暢，一定程度上影響了決策的準(zhǔn)確性和及時(shí)性。
3完善我國(guó)銀行監(jiān)管法律制度的劉策
3.1完善銀行業(yè)監(jiān)管相關(guān)法律法規(guī)體系，提高鍘于業(yè)抵御金翩雙險(xiǎn)能力。首先，要在系統(tǒng)審核的基礎(chǔ)上清理現(xiàn)行的監(jiān)管法律、法規(guī)及規(guī)章，整合一部權(quán)威性的銀行業(yè)監(jiān)管的法律法規(guī)匯編;其次，在銀行業(yè)監(jiān)管法律、法規(guī)及規(guī)章的立、改、廢上要注重相關(guān)法律制度內(nèi)部之間的協(xié)調(diào)性，使之具有更強(qiáng)的操作性;最后，要將符合條件的銀行業(yè)監(jiān)管政策進(jìn)行法律化，要確保監(jiān)管的適時(shí)性和穩(wěn)定性。
3.2引人銀行監(jiān)管法律的判例法制度，彌補(bǔ)銀行監(jiān)管立法的滯后性。由于制定法在銀行業(yè)監(jiān)管領(lǐng)域存在著局限勝，此時(shí)引入判例法制度是很有必要的。這不僅有助于彌補(bǔ)銀行監(jiān)管立法的空白和不明確之處;也有助于在銀行監(jiān)管中執(zhí)行統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，維護(hù)銀行監(jiān)管之公正，從而加強(qiáng)銀行監(jiān)管的即時(shí)性。，
3.3完善金融機(jī)構(gòu)市場(chǎng)坦出的法律機(jī)制，維護(hù)我國(guó)金融體系的穩(wěn)定。我國(guó)目前主要采用的手段依然是行政性關(guān)閉撤銷。按照《巴塞爾楊L原則》的要求，應(yīng)盡快制定一套完善的市場(chǎng)退出機(jī)制商業(yè)銀行及其分支機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管。因?yàn)椤渡虡I(yè)銀行法》和《銀監(jiān)法》中都有了關(guān)于“接管”的規(guī)定，因此應(yīng)該在現(xiàn)有的基礎(chǔ)以規(guī)定加以完善和細(xì)化使其月拜獷可操作性。
關(guān)鍵詞：行政調(diào)解制度；法律規(guī)定；不足；完善
行政調(diào)解是指由國(guó)家行政機(jī)關(guān)出面主持的，以國(guó)家法律和政策為依據(jù)，以自愿為原則，通過說服教育等方法，促使雙方當(dāng)事人平等協(xié)商、互讓互諒、達(dá)成協(xié)議、消除糾紛的訴訟外活動(dòng)。
但客觀地分析，隨著人們對(duì)行政調(diào)解制度的專注度以及使用率逐漸增加，我國(guó)現(xiàn)行的行政調(diào)解制度存在的不足也日益顯現(xiàn)出來。尤其是法律規(guī)定嚴(yán)重缺失，使得調(diào)解活動(dòng)過程中，調(diào)解人員僅憑經(jīng)驗(yàn)辦事，甚至自創(chuàng)調(diào)解程序進(jìn)行調(diào)解。從而導(dǎo)致當(dāng)事人對(duì)調(diào)解協(xié)議及結(jié)果的不信任，以至于調(diào)解制度所發(fā)揮的作用還十分有限。這其中的原因非常值得認(rèn)真分析。
1我國(guó)行政調(diào)解制度法律規(guī)定的不足
1.1行政調(diào)解設(shè)定不統(tǒng)一，缺乏規(guī)范性
我國(guó)行政調(diào)解沒有一部統(tǒng)一的法律，而是分散在不同的法律文件中予以規(guī)定。目前設(shè)定行政調(diào)解的法律文件種類形式多樣，層次參差不齊。“據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，涉及行政調(diào)解的法律有近40部，行政法規(guī)約60部，行政規(guī)章約18部，地方法規(guī)約70部，地方規(guī)章約45部，另有大量一般規(guī)范性文件。”有關(guān)行政調(diào)解的規(guī)定分散在如此眾多的文件中，人們難以掌握。并且這些規(guī)定內(nèi)部不協(xié)調(diào)，相互沖突的地方屢見不鮮。在名稱上也不統(tǒng)一，有用“調(diào)解”的，有用“處理”的，不僅糾紛當(dāng)事人無所適從，就是行政主體的工作人員也搞不清楚。由于法律法規(guī)過于分散，導(dǎo)致難以形成合力，因此，在實(shí)踐中發(fā)揮的作用也很有限。
1.2行政調(diào)解制度內(nèi)容簡(jiǎn)單，對(duì)象范圍狹窄
目前我國(guó)的行政調(diào)解相關(guān)法律條文十分簡(jiǎn)約，其內(nèi)容僅涉及調(diào)解發(fā)生的情形、調(diào)解的主體和對(duì)象。而且調(diào)解的對(duì)象相對(duì)含糊，并無確切的范圍和限度。對(duì)象主要包括民事糾紛對(duì)財(cái)物損害賠償糾紛，對(duì)人身損害賠償糾紛輕微違法行為權(quán)屬爭(zhēng)議行政賠償、補(bǔ)償?shù)臄?shù)額爭(zhēng)議。呈現(xiàn)出較大的人為確定因素，容易與其他處理糾紛的方式相混淆，不利于當(dāng)事人選擇正確解決糾紛和爭(zhēng)議的方式。調(diào)解范圍設(shè)置的局限性，將難以充分發(fā)揮其在現(xiàn)代行政管理中應(yīng)有的作用。由于規(guī)定得不詳實(shí)，缺少與之相應(yīng)的程序，操作性不強(qiáng)，容易導(dǎo)致憑經(jīng)驗(yàn)辦事，使行政調(diào)解的運(yùn)作呈現(xiàn)一定的盲目性和任意性。
1.3行政調(diào)解缺乏基本的程序性保障
我國(guó)設(shè)定行政調(diào)解的法律文件幾乎都只設(shè)立了行政調(diào)解，而沒有設(shè)立具體調(diào)解程序?qū)嵺`中行政調(diào)解主體往往依照其他行政程序或自創(chuàng)調(diào)解程序進(jìn)行調(diào)解，隨意性大。程序是公正、合理、及時(shí)解決糾紛的有力保證，行政調(diào)解缺乏基本程序保證，當(dāng)事人很可能因程序不公而對(duì)調(diào)解結(jié)果不滿，從而使調(diào)解協(xié)議難以自覺履行。在我國(guó)目前的法律法規(guī)中，對(duì)調(diào)解程序規(guī)定的極少，只在《合同爭(zhēng)議行政調(diào)解辦法》中有了較為詳細(xì)的規(guī)定，而《辦法》也只規(guī)定了申請(qǐng)—受理—調(diào)解—終結(jié)—?dú)w檔五個(gè)簡(jiǎn)單的程序，缺少了行政調(diào)解所必須的一些程序性措施和原則，比如在調(diào)解之中，應(yīng)該聽取當(dāng)事人陳述和申辯，對(duì)重要事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)解采用聽證程序等。這是程序民主、程序正義的基本要求。這些程序性缺陷常常使當(dāng)事人對(duì)行政主體失去信任，導(dǎo)致行政調(diào)解功能難以發(fā)揮。
2完善我國(guó)的行政調(diào)解制度的設(shè)想
根據(jù)上述分析，我國(guó)行政調(diào)解制度在法律規(guī)定方面存在諸多不足的地方，導(dǎo)致該制度在實(shí)踐中操作性不強(qiáng)，不能將其應(yīng)有的功能充分發(fā)揮。為適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的需要，必須積極完善行政調(diào)解制度。針對(duì)我國(guó)現(xiàn)有的行政調(diào)解規(guī)則，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從統(tǒng)一法律規(guī)范，擴(kuò)大對(duì)象范圍，規(guī)范程序及賦予協(xié)議法律效力等四方面進(jìn)行設(shè)想。
2.1行政調(diào)解法律規(guī)范統(tǒng)一化
2.1.1確立行政調(diào)解制度的基本原則
一項(xiàng)制度所確立的原則具有最高效力，對(duì)于活動(dòng)的開展具有指導(dǎo)意義。同樣的，行政調(diào)解必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行，凡是法律上明文規(guī)定可以適用行政調(diào)解，方可適用，同時(shí)要以當(dāng)事人自愿為前提。如果法律沒有規(guī)定，當(dāng)事人不愿意的，決不能強(qiáng)行調(diào)解。行政調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵循一定的原則：
（1）合法原則。
行政法治原則是行政法的基本原則，行政調(diào)解作為一種行政行為，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)遵守合法性原則的要求。具體表現(xiàn)在行政調(diào)解必須遵循法律、法規(guī)的規(guī)定，要受到法的理念與精神的支配，公平、公正地化解糾紛，有效地保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。
（2）自愿、自治原則
自愿是行政調(diào)解得以進(jìn)行的前提條件。行政調(diào)解行為與其他絕大部分行政行為的區(qū)別之一就是其不具有強(qiáng)制性，行政機(jī)關(guān)在調(diào)解中只能是組織者、中間人，其不能在當(dāng)事人拒絕接受調(diào)解時(shí)強(qiáng)制進(jìn)行。自治是指當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的親力親為，自覺處分自己的實(shí)體權(quán)利。按照自愿、自治原則，當(dāng)事人有權(quán)決定是否接受調(diào)解，在調(diào)解中如何主張自己的合法權(quán)益，對(duì)調(diào)解結(jié)果是否接受等，但需注意的是，該項(xiàng)原則必須在不違反法律、法規(guī)和政策，不影響和損害當(dāng)事人、第三人的權(quán)益和公共利益的前提下適用。
2.1.2設(shè)立統(tǒng)一的法律規(guī)范
我國(guó)的法律文件對(duì)于行政調(diào)解規(guī)定從實(shí)體法上看較為分散。然而挪威、美國(guó)都先后制定了《糾紛解決法》。歐盟、聯(lián)合國(guó)也正在起草倡導(dǎo)適用調(diào)解手段解決社會(huì)矛盾、糾紛的法律文件。可見，訴訟外調(diào)解是現(xiàn)代法律制度發(fā)展的一大趨勢(shì)。我國(guó)應(yīng)該適應(yīng)社會(huì)的變革要求，修訂相關(guān)法律。在條件成熟時(shí)，應(yīng)該考慮制訂統(tǒng)一的《行政調(diào)解法》。在《行政調(diào)解法》中，明確界定各種制度化調(diào)解機(jī)構(gòu)的全縣、效力、人員構(gòu)成及資質(zhì)條件；確定國(guó)家和各級(jí)政府對(duì)不同的調(diào)解所應(yīng)承擔(dān)的資源投入、管理、監(jiān)督、保障的職責(zé)和權(quán)限范圍；解決調(diào)解以及其他糾紛解決程序與正式的司法程序之間的沖突，減少各種機(jī)制之間的沖突和重復(fù)，使包括司法在內(nèi)的糾紛解決機(jī)制整體運(yùn)行更為合理和有效；建立對(duì)調(diào)解的司法審查與救濟(jì)程序，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益和社會(huì)公正。
2.2行政調(diào)解范圍普遍化
從美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)來看，其調(diào)解發(fā)展非常迅速，適用范圍也在逐步擴(kuò)大。近年來，調(diào)解解決爭(zhēng)議范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，對(duì)于有關(guān)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、租佃關(guān)系的民事爭(zhēng)議和小型的刑事案件等諸多糾紛均納入到調(diào)解的范圍之中。然而如前所述，我國(guó)行政調(diào)解范圍大致局限于民事糾紛、輕微的刑事案件以及行政賠償和補(bǔ)償?shù)臄?shù)額爭(zhēng)議這幾個(gè)方面，實(shí)際上，調(diào)解機(jī)制在涉及行政自由裁量權(quán)的爭(zhēng)議中，能夠較好地發(fā)揮作用。因此，行政調(diào)解范圍應(yīng)從現(xiàn)有的解決與行政管理有關(guān)的民事爭(zhēng)議，擴(kuò)展到行政爭(zhēng)議的解決中去。只要不與法律規(guī)定相抵觸，或侵害行政相對(duì)人之外的第三人的合法權(quán)益，行政糾紛就可以適用調(diào)解。
參考文獻(xiàn)
［1］熊文釗.現(xiàn)代行政法原理［M］.法律出版社，2000.
［2］朱最新.社會(huì)轉(zhuǎn)型中的行政調(diào)解制度［J］.行政法學(xué)研究，2006.
[關(guān)鍵詞]慈善立法；集中立法模式；分散立法模式
[作者簡(jiǎn)介]陸中寶，南京工程學(xué)院經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院講師，南京師范大學(xué)法學(xué)院博士研究生，江蘇南京211167
[中圖分類號(hào)]D922.58 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1672-2728(2011)01-0142-04
面對(duì)慈善事業(yè)的蓬勃發(fā)展和慈善法律法規(guī)相對(duì)滯后之間的落差，慈善立法日益成為眾多有識(shí)之士討論和吁求的共同話題。這些話題集中反映在慈善立法的方方面面，占主導(dǎo)地位的意見認(rèn)為先制定一部慈善基本法，為整個(gè)慈善領(lǐng)域的法律規(guī)范奠定基石，理順慈善領(lǐng)域相關(guān)法律法規(guī)之間的關(guān)系，構(gòu)筑理想的法律體系；但也有許多學(xué)者提出當(dāng)前制定慈善基本法條件不夠成熟，應(yīng)先制定一些單行法條規(guī)制慈善事業(yè)，再考慮制定一部慈善基本法。立法模式的選擇不但決定框架下慈善事業(yè)和慈善組織的合理定位，也影響到與慈善組織相關(guān)的其他法律制度的協(xié)調(diào)。
一、慈善立法現(xiàn)有的主要模式
立法模式在不同的部門法可以從不同的角度進(jìn)行分類。我國(guó)民事立法中就曾經(jīng)出現(xiàn)集中立法模式(法典模式)和分散立法模式(單行法模式)的爭(zhēng)論，在法典模式之下又出現(xiàn)過德國(guó)模式和法國(guó)模式的爭(zhēng)論…。國(guó)際私法學(xué)者認(rèn)為各國(guó)國(guó)際私法立法的主要模式有三種：分散立法模式(將沖突規(guī)范分散規(guī)定在民法典和其他單行法規(guī)的有關(guān)章節(jié)中)；專篇專章模式(在民法典或其他法典中以專篇或?qū)Ｕ滦问捷^為系統(tǒng)地規(guī)定沖突規(guī)范的立法模式)；單行立法模式(或稱法典模式，采用專門法典或單行法規(guī)的形式系統(tǒng)規(guī)定沖突規(guī)范)。所謂慈善立法的模式，是指在慈善立法過程中，立法機(jī)關(guān)所采取的方法、結(jié)構(gòu)、體例及形態(tài)的總稱，一般是指慈善法以何種形態(tài)作為其表現(xiàn)方式。借鑒其他部門法學(xué)對(duì)立法模式的分類，本課題將國(guó)際慈善立法的模式在學(xué)理上歸納為集中立法模式和分散立法模式兩類。
(一) 集中立法模式
集中立法模式，又稱綜合立法模式或統(tǒng)一立法模式，是指國(guó)家或地區(qū)立法機(jī)關(guān)制定一部?jī)?nèi)容全面的慈善法作為慈善基本法，全面規(guī)定關(guān)于慈善組織和慈善活動(dòng)各項(xiàng)制度的模式。
集中立法模式的特點(diǎn)在于：集中在一部法律中綜合規(guī)定慈善組織和慈善活動(dòng)各種制度。慈善基本法內(nèi)容比較全面，一般包括了定義、登記注冊(cè)制度、慈善組織的權(quán)利義務(wù)、內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、慈善管理機(jī)構(gòu)、稅收優(yōu)惠、法律責(zé)任和罰則等內(nèi)容。其法律名稱一般為“慈善法”、“慈善事業(yè)法”、“慈善活動(dòng)和慈善組織法”、“慈善與慈善組織法”、“慈善事業(yè)和慈善活動(dòng)法”等。
在慈善基本法之下，還可能存在幾部單行法律法規(guī)予以輔助。因?yàn)榇壬苹痉ㄊ亲罱鼛资瓴虐l(fā)展起來的，學(xué)術(shù)研究和立法技術(shù)尚不夠成熟，還不可能制定得細(xì)致到無需其他法律予以輔助的地步，更何況即使是歷經(jīng)幾千年發(fā)展而高度全面的民法典也不可能巨細(xì)無遺。例如，新西蘭除制定有統(tǒng)一的《慈善法》外，還輔以《關(guān)于慈善收費(fèi)、表格及其他事項(xiàng)的管理辦法》《慈善法案生效法令2006》《宗教、慈善及教育信托法》《慈善撥款法》《醫(yī)療和慈善機(jī)構(gòu)法》《慈善信托法》等；新加坡除制定有統(tǒng)一的《慈善法》外，還輔以《慈善事業(yè)收費(fèi)管理辦法》《惠益外國(guó)的捐贈(zèng)管理辦法》《募捐申請(qǐng)管理辦法》《大型慈善事業(yè)管理辦法》《慈善機(jī)構(gòu)注冊(cè)管理辦法》等。
(二) 分散立法模式
分散立法模式又稱分別立法模式、單項(xiàng)立法模式，是指在多部法律中分別規(guī)定慈善組織和慈善活動(dòng)各方面制度的立法模式。
分散立法模式的特點(diǎn)在于：沒有一部比較全面的法律作為慈善基本法，存在規(guī)定慈善組織和慈善活動(dòng)不同內(nèi)容的多部法律。每部法律的內(nèi)容均不夠全面，一般一部法律只涉及對(duì)慈善法某一個(gè)方面或幾個(gè)方面制度的規(guī)定。只有把多部法律的內(nèi)容綜合起來，才能夠得到關(guān)于慈善法比較全面的制度。分散立法模式下慈善法可以首先分為慈善組織法和稅法兩大類，慈善組織法和稅法又分別由多部法律組成。
相關(guān)內(nèi)容一般被分別規(guī)定于或適用于以諸如“社團(tuán)登記法”、“基金法”、“非營(yíng)利組織法”、“財(cái)團(tuán)法”、“個(gè)人所得稅法”、“企業(yè)所得稅法”、“增值稅法”、“遺產(chǎn)與贈(zèng)與稅法”、“不動(dòng)產(chǎn)稅法”、“信托法”等名稱命名的法律中。
目前采取分散立法模式的國(guó)家或地區(qū)在數(shù)量上仍占據(jù)優(yōu)勢(shì)，如美國(guó)、加拿大、日本、德國(guó)等。但采取集中立法模式的國(guó)家在逐步增長(zhǎng)之中。如英國(guó)、俄羅斯、新加坡、新西蘭等國(guó)家都有自己的慈善基本法。綜合性的慈善基本法都是20世紀(jì)90年代以后產(chǎn)生的，而且大多數(shù)是在2l世紀(jì)制定的，這說明集中立法模式正被越來越多的國(guó)家采用是一個(gè)趨勢(shì)。
二、我國(guó)慈善事業(yè)立法模式的現(xiàn)狀及問題
現(xiàn)階段我國(guó)并無慈善領(lǐng)域的統(tǒng)一法律，相關(guān)規(guī)定散見于特別法和行政法規(guī)規(guī)章之中，主要有《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》《民辦教育促進(jìn)法》《紅十字會(huì)法》等特別法，《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》《基金會(huì)管理?xiàng)l例》等行政法規(guī)，以及財(cái)政部、民政部、國(guó)家稅務(wù)總局等制定的政府規(guī)章。這些法律法規(guī)在一定程度上明確了包括基金會(huì)在內(nèi)的慈善組織的設(shè)立變更和終止的相關(guān)程序，提出了鼓勵(lì)公益事業(yè)捐贈(zèng)的有關(guān)措施，規(guī)范了捐贈(zèng)、受贈(zèng)行為和對(duì)慈善組織的監(jiān)管，促進(jìn)了近年來中國(guó)慈善事業(yè)的發(fā)展。但毋庸諱言的是，從整體上來看，我國(guó)有關(guān)慈善事業(yè)的法律法規(guī)仍然滯后于慈善事業(yè)的迫切需要，已經(jīng)成為制約慈善事業(yè)更好更快發(fā)展的重要因素。
(一) 慈善事業(yè)領(lǐng)域的法律法規(guī)之間存在一定的沖突
理想的慈善法律體系必須具備效力等級(jí)明確、法律規(guī)范協(xié)調(diào)、配套制度到位等特征。但遺憾的是，目前慈善領(lǐng)域的立法與此尚存在距離。一者，現(xiàn)有的慈善事業(yè)方面的法律法規(guī)，例如特別法和行政法規(guī)之間、行政法規(guī)和地方法規(guī)之間存在不少矛盾和沖突，導(dǎo)致適用法律困難；最為典型的就是《民辦教育促進(jìn)法》中“合理回報(bào)”的規(guī)定與《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》之間存在沖突。二者，從目前的慈善組織的法律體系的位階來看，從位階最高的憲法直接跳到行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方性法規(guī)，出現(xiàn)了法律位階的空缺，應(yīng)該有一部基礎(chǔ)性法律相銜接，以實(shí)現(xiàn)憲法的規(guī)定與政府對(duì)社團(tuán)管理之間、立法邏輯與監(jiān)管邏輯之間的合理安排。三者，相關(guān)的配套措施尚未到位。例如法律法規(guī)中所規(guī)定的稅收優(yōu)惠政策、公益信托制度中的公益事業(yè)主管機(jī)關(guān)等沒有具體的配套制度予以落實(shí)。
(二) 《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》無法通過修改滿足立法需求
在現(xiàn)有與慈善相關(guān)的立法中，《公益事業(yè)捐贈(zèng)
法》被視為慈善領(lǐng)域有代表意義的法律。其考量主要在于捐贈(zèng)環(huán)節(jié)，關(guān)注贈(zèng)與人與受贈(zèng)人之間的法律關(guān)系，對(duì)于其他問題盡管稍有涉及，但是畢竟未能畢其功于一役，恐難以適應(yīng)公益或慈善事業(yè)發(fā)展的需要。
1.《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》的調(diào)整范圍局限于公益捐贈(zèng)環(huán)節(jié)。如果僅僅在此基礎(chǔ)上進(jìn)行修改，依然無法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要；如果通過修改將慈善領(lǐng)域目前所欠缺的制度都予以涵蓋，那么就必須對(duì)此法的調(diào)整范圍進(jìn)行調(diào)整，而這會(huì)使《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》名不副實(shí)，需要考慮易名問題。
2.公益事業(yè)捐贈(zèng)法中使用“公益事業(yè)”的表述并予以明確界定。但是“公益”這一概念無法將政府置身事外，因?yàn)椤肮妗备拍钍窍鄬?duì)于私益而言，政府在公益中要承擔(dān)有關(guān)責(zé)任，依然會(huì)導(dǎo)致政府在社會(huì)事務(wù)上的角色錯(cuò)位。換之以“慈善”的表述，凸顯慈善的民間職能，將使政府的職能更為明確。
3.《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》無法涵蓋慈善組織法的相關(guān)規(guī)定。《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》中對(duì)基金會(huì)等公益或慈善組織的監(jiān)管問題也作了一些規(guī)定，明顯超越了“捐贈(zèng)”的框架。對(duì)于慈善組織的監(jiān)管問題完全應(yīng)該是組織法的問題，放在“捐贈(zèng)”的框架下不合邏輯。更進(jìn)一步的就是，由于無法涵蓋組織法的內(nèi)容，相關(guān)支持扶持政策也只能及于捐贈(zèng)人，而無法惠及受贈(zèng)的慈善組織。這既不能與現(xiàn)在已經(jīng)頒布實(shí)施的《企業(yè)所得稅法》及其實(shí)施條例相銜接，也將在很大程度上挫傷廣大慈善組織的積極性。
通過分析，《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》存在諸多難以修訂為一部覆蓋整個(gè)慈善或公益事業(yè)的基礎(chǔ)性法律的問題，因此必須采取集中立法模式制定一部新法一《慈善事業(yè)法》。
三、國(guó)際慈善立法模式對(duì)我國(guó)之啟示
(一) 制定綜合性慈善基本法符合國(guó)際慈善立法趨勢(shì)
德國(guó)、日本由于其民法典統(tǒng)領(lǐng)下的民事主體制度相對(duì)完善和發(fā)達(dá)，有關(guān)稅法對(duì)慈善組織、慈善捐助活動(dòng)的稅收優(yōu)惠措施規(guī)定較為具體，能夠從慈善活動(dòng)主體、活動(dòng)規(guī)則、引導(dǎo)措施等方面為慈善活動(dòng)提供最基本的法律保障。例如，德國(guó)慈善立法主要有三部分：涉及慈善機(jī)構(gòu)的組織立法(組織法)；涉及慈善機(jī)構(gòu)稅收優(yōu)惠的立法(稅法)；涉及其他具體問題的立法，如籌款、群眾集會(huì)、福利組織等。1998年之前的日本慈善立法分為組織法和稅法兩部分，《日本民法典》規(guī)定的法人制度和特別法對(duì)特別公益法人的專門規(guī)定為慈善組織奠定了法律基礎(chǔ)；日本的稅法則規(guī)定了對(duì)慈善組織和慈善活動(dòng)的各種稅收優(yōu)惠措施。
但這種傳統(tǒng)的非綜合慈善立法模式為慈善活動(dòng)提供最基本的法律規(guī)范的局限性是否需要變革，則完全是一個(gè)政策問題，需要綜合考慮到一國(guó)的特定經(jīng)濟(jì)、文化、政治、歷史傳統(tǒng)等國(guó)情，而非一個(gè)純粹的立法技術(shù)判斷問題。因而，是否繼續(xù)保留這一立法模式，在大陸法系的傳統(tǒng)國(guó)家也有所反思和變革。例如，日本過去沒有關(guān)于慈善的統(tǒng)一立法，屬于分散立法模式，但1998年《日本特定非營(yíng)利活動(dòng)促進(jìn)法》的出臺(tái)，專門詳細(xì)規(guī)定了慈善組織、慈善活動(dòng)、稅收優(yōu)惠等問題，彌補(bǔ)了分散立法模式的不足，使日本慈善立法的模式開始逐步走向綜合立法模式。
就英美法系而言，應(yīng)該說制定綜合性慈善法已是一種共識(shí)和呼聲。從根本上分析，這是因?yàn)樽鳛橛⒚婪òl(fā)祥地的英國(guó)采用了這一立法模式，而影響到其他普通法系國(guó)家。可以舉較多受到儒家文化影響因而更具參考意義的新加坡為例。21世紀(jì)之前的新加坡慈善立法，被認(rèn)為存在立法不足、立法滯后及管理過嚴(yán)，不能適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)組織的發(fā)展需要，改革勢(shì)在必行。但從20世紀(jì)下半葉開始，成文法的地位日漸突出，以《慈善法》為主、配套《惠益外國(guó)的捐贈(zèng)管理辦法》(1995年)、《慈善事業(yè)收費(fèi)管理辦法》(1996年)、《慈善機(jī)構(gòu)注冊(cè)管理辦法》(2007年)、《大型慈善事業(yè)管理辦法》(2007年)、《募捐申請(qǐng)管理辦法》(2008年修訂)等下位法的制定法已成為規(guī)制慈善活動(dòng)的主要法律淵源。
但就當(dāng)代英美法系的法治強(qiáng)國(guó)美國(guó)和加拿大而言，其未采用綜合立法的模式則與上述兩個(gè)聯(lián)邦制有根本關(guān)聯(lián)，也主要受到了其稅法較為發(fā)達(dá)的立法傳統(tǒng)的影響。例如，美國(guó)沒有專門的和獨(dú)立的關(guān)于慈善事業(yè)的聯(lián)邦制定法，有關(guān)慈善的規(guī)定和條款散見于稅法、公司法、雇傭法等聯(lián)邦和州的法律法規(guī)中，稅法對(duì)美國(guó)慈善的發(fā)展至關(guān)重要，主要涉及慈善事業(yè)的范圍、慈善組織的認(rèn)定、慈善事業(yè)的外部激勵(lì)和監(jiān)督等。如“慈善”定義是由其《國(guó)內(nèi)稅收法典》的第501條來界定的。在加拿大，以《憲法》第92(7)條為依據(jù)，形成了各省分別規(guī)范各自轄區(qū)內(nèi)慈善活動(dòng)的格局，未制定聯(lián)邦層面的專門立法，聯(lián)邦層面形成了主要以《所得稅》法第149條為主，以《公司法》《個(gè)人信息保護(hù)和電子文件法》等法的相關(guān)條款為輔的制定法立法模式。但這種非綜合的立法模式也時(shí)常受到非議。例如，加拿大著名的慈善法和非營(yíng)利組織法專家Donald Bour-geois在批評(píng)加拿大現(xiàn)行慈善立法時(shí)認(rèn)為：規(guī)范慈善和非營(yíng)利組織的法律非常令人困惑和總體上發(fā)展不完全，在許多問題上法律不夠清晰，包括有關(guān)管理者、官員、成員的法律責(zé)任。聯(lián)邦和州的制定法是過時(shí)的，它們已經(jīng)幾十年未被修改，而這不同于商業(yè)組織法。
而當(dāng)下的中國(guó)尚未制定《民法典》，現(xiàn)行《民法通則》關(guān)于法人的分類未采用大陸法系傳統(tǒng)的社團(tuán)法人、財(cái)團(tuán)法人的分類法，因而沒有關(guān)于財(cái)團(tuán)法人的完整規(guī)定。1989年的《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》(1998年修訂)、1989年的《外國(guó)商會(huì)管理暫行規(guī)定》、2004年的《基金會(huì)管理?xiàng)l例》、1998年的《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》、1998年的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》(2004年修訂)、1993年的《工會(huì)法》(2001年修正)、1993年的《紅十字會(huì)法》、2006年的《農(nóng)民專業(yè)合作社法》等現(xiàn)行法無法為慈善事業(yè)發(fā)展提供足夠有保障、體系完整統(tǒng)一的主體法律制度，因而無法適應(yīng)我國(guó)慈善事業(yè)發(fā)展對(duì)主體制度的基本要求。
在我國(guó)，通過稅收制度引導(dǎo)、加強(qiáng)對(duì)非營(yíng)利組織的管理，是在近年來才逐漸意識(shí)覺醒，并付諸立法實(shí)踐的。我國(guó)目前是按稅種設(shè)置稅收制度的，對(duì)民間組織沒有設(shè)立專門的稅收制度，民間組織作為法人實(shí)體，與其他法人實(shí)體一樣，統(tǒng)一適用國(guó)家各項(xiàng)稅收制度。中國(guó)稅收制度共設(shè)有20個(gè)稅種，按課稅對(duì)象不同分為四大類：貨物和勞務(wù)稅；所得稅；財(cái)產(chǎn)稅；其他稅種。目前，根據(jù)《企業(yè)所得稅法》《個(gè)人所得稅法》及其實(shí)施條例的規(guī)定，企業(yè)、個(gè)人向非營(yíng)利組織捐贈(zèng)或者發(fā)生其他業(yè)務(wù)的，可以享受所得稅優(yōu)惠。根據(jù)2008年1月1日起施行的《企業(yè)所得稅》及其實(shí)施條例的有關(guān)規(guī)定，社會(huì)團(tuán)體、基金會(huì)和民辦非企業(yè)單位基本上均屬于“符合條件的非營(yíng)利組織”范疇，但一個(gè)授權(quán)規(guī)定和一個(gè)例外規(guī)定，則給非營(yíng)利組織的認(rèn)定以及“非營(yíng)利組織從事營(yíng)利性活動(dòng)取得的收人”是否能夠免稅帶來了很大的彈性空間。除了企業(yè)所得稅外，非營(yíng)利組織在營(yíng)業(yè)稅、增值稅、關(guān)稅、房產(chǎn)稅、城鎮(zhèn)土地使用稅、耕地占用稅、契稅等方面都有享受減免稅的政
策優(yōu)惠。但稍加研究我們便可發(fā)現(xiàn)，慈善組織和慈善捐贈(zèng)行為若要適用我國(guó)現(xiàn)行稅法，減少了類似美國(guó)、加拿大稅法對(duì)慈善定義、慈善組織種類等的基本規(guī)定，而使得稅法雖有慈善事業(yè)適用的可能性但無法與美國(guó)、加拿大以稅法為主導(dǎo)的慈善制定法法制環(huán)境相提并論。
綜上所述，制定一部綜合性慈善基本法更符合中國(guó)的實(shí)際情況，而這一選擇將也符合國(guó)際慈善立法趨勢(shì)。
(二) 綜合性《慈善事業(yè)法》的建議框架
如果采用綜合性慈善立法的立法方案，我們可以從俄羅斯、英國(guó)托國(guó)家現(xiàn)行慈善立法的立法框架中得到一些啟示。結(jié)合我國(guó)過去的立法傳統(tǒng)，將來的慈善基本法可以采用如下基本框架。
總則：立法目的；法律適用范圍；慈善、慈善目的的定義；慈善活動(dòng)的種類；法律原則；慈善事業(yè)的基本管理體制等。
慈善委員會(huì)：慈善委員會(huì)的地位和設(shè)立目的；基本職權(quán)和職責(zé)；組織機(jī)構(gòu)；主要官員的任職資格和任職程序；議事規(guī)則等。
慈善組織：慈善組織的定義(或判斷標(biāo)準(zhǔn))；慈善組織的組織形態(tài)；設(shè)立條件及程序；內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)；議事規(guī)則；財(cái)產(chǎn)制度、審計(jì)等外部監(jiān)管制度；檔案制度；信息公開；慈善組織的變更、撤銷和終止等
慈善資金募集：公開募集制度(主體資格、公募人的拳路和義務(wù)、活動(dòng)范圍、行政許可、審計(jì)、監(jiān)督、信息公開等)；私募慈善基金制度；其他慈善捐助制度；實(shí)物捐贈(zèng)制度(價(jià)值評(píng)估，稅收優(yōu)惠限度)等。
慈善基金運(yùn)營(yíng)：慈善基金管理資質(zhì)制度；慈善基金運(yùn)營(yíng)的原則；慈善基金的商業(yè)運(yùn)營(yíng)限制；慈善基金的特別監(jiān)督制度；慈善基金信息公開的特別規(guī)定；慈善基金會(huì)接管特別規(guī)定；其他法律適用等。
慈善信托：慈善信托的定義；受托人任職資格等的特別規(guī)定；受托人的特別權(quán)利和義務(wù)；慈善信托監(jiān)察；慈善信托終止時(shí)的財(cái)產(chǎn)處分等。
慈善事業(yè)扶持：稅收優(yōu)惠措施(慈善組織的稅收優(yōu)惠措施、慈善捐款人的稅收優(yōu)惠措施、其他稅收優(yōu)惠措施的原則性規(guī)定)；政府財(cái)政扶持措施；政府購買制度；政府引導(dǎo)和表彰措施；小型慈善活動(dòng)的輔助措施等。
法律責(zé)任。其他規(guī)定：生效、實(shí)施、授權(quán)條款等。
當(dāng)然，本課題的研究旨在論證何種慈善立法模式符合國(guó)際立法趨勢(shì)，而是否制定一部綜合性的慈善基本法并非是全然的總結(jié)國(guó)際經(jīng)驗(yàn)就可以作出的立法技術(shù)性課題，其實(shí)它更多地受到立法政策的影響，這種對(duì)策結(jié)論必須綜合評(píng)價(jià)國(guó)內(nèi)立法的現(xiàn)狀和可預(yù)見的將來，比如應(yīng)充分考慮與現(xiàn)行《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》《信托法》的關(guān)系問題，還必須研究如何與《公司法》協(xié)調(diào)，以及公司法的修改問題。此外，還應(yīng)考慮有關(guān)稅法配套或修改問題，以及擬議中的民法典相關(guān)章節(jié)的將來的制度統(tǒng)一問題。
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關(guān)鍵詞：有獎(jiǎng)銷售 不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售 反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法
前言
在我國(guó)經(jīng)濟(jì)融入全球經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程中，我國(guó)的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)得到了快速發(fā)展。依法保障市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的公平、有序是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)持續(xù)快速健康發(fā)展的前提。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展活動(dòng)中，經(jīng)營(yíng)者為了占領(lǐng)市場(chǎng)，提高產(chǎn)品的知名度，獲取更高的利潤(rùn)，便采用多種方式促銷產(chǎn)品，不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售就是手段之一。盡管，我國(guó)的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)此作出了規(guī)定。但是，層出不窮的新的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為使得表現(xiàn)出的問題日益突出，正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序無法維護(hù)，影響了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這也就使得完善反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法律制度關(guān)于有獎(jiǎng)銷售行為的規(guī)定追在眉睫。
一、不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售行為的認(rèn)定
有獎(jiǎng)銷售行為是指經(jīng)營(yíng)者銷售商品或者提供服務(wù)，附帶性地向交易對(duì)方提供一定數(shù)量物品、金錢或者其它經(jīng)濟(jì)上的利益的行為。包括獎(jiǎng)勵(lì)所有購買者的附贈(zèng)式有獎(jiǎng)銷售和獎(jiǎng)勵(lì)部分購買者的抽獎(jiǎng)式有獎(jiǎng)銷售。①前者是指經(jīng)營(yíng)者獎(jiǎng)勵(lì)所有購買者的有獎(jiǎng)銷售，其本質(zhì)特征是參與者對(duì)其能否獲獎(jiǎng)，以及能獲什么獎(jiǎng)的情況具有可預(yù)見性和可控制性，即參與者在參與有獎(jiǎng)銷售活動(dòng)之前即知道自己參與后的獲獎(jiǎng)情況。后者是指經(jīng)營(yíng)者以抽簽、搖號(hào)等帶有偶然性的方法決定購買者是否中獎(jiǎng)的有獎(jiǎng)銷售行為。該行為的本質(zhì)特征在于有獎(jiǎng)銷售活動(dòng)的參與者誰能中獎(jiǎng)、中什么獎(jiǎng)具有偶然性和不確定性。②而不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售行為是指經(jīng)營(yíng)者違反誠(chéng)實(shí)信用原則和公平競(jìng)爭(zhēng)原則，采用上述有獎(jiǎng)銷售的方式，利用物質(zhì)、金錢或其他經(jīng)濟(jì)利益引誘購買者與之交易，排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。其基本特征如下：
1、不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售的主體是經(jīng)營(yíng)者。有獎(jiǎng)銷售行為的主體是經(jīng)營(yíng)者和與其交易的對(duì)方。提供有獎(jiǎng)銷售的是經(jīng)營(yíng)者，與其交易的對(duì)方包括購買商品的單位、個(gè)人或代表、單位實(shí)施交易行為的代表人、人。
2、不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售的內(nèi)容可以是物品、金錢，也可以是其它經(jīng)濟(jì)利益上的行為。物品不僅包括與所購物品完全相同的物品也包括同種類的物品或不相關(guān)的物品。
3、不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售的目的是為了招攬顧客。有獎(jiǎng)銷售，不管它表現(xiàn)為何種形式，其根本目的都是為招攬顧客，取得更多的利潤(rùn)。
4、不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售具有公開性。有獎(jiǎng)銷售是經(jīng)營(yíng)者不加區(qū)別地向所有購買者進(jìn)行的，只要購買者按照規(guī)定購買一定的商品，不論購買者為何人或何種組織，都將一視同仁。并且經(jīng)營(yíng)者提供贈(zèng)品時(shí)，都是以某種方式，如告示、廣告等方式先公開告知購買者，向所有購買者進(jìn)行的有獎(jiǎng)銷售。
5、不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售具有從屬性。有獎(jiǎng)銷售行為是商品交易行為的從行為。正是因?yàn)橛歇?jiǎng)銷售行為是作為交易達(dá)成的附屬條件，對(duì)競(jìng)爭(zhēng)者而言才可能形成競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，才可能成為排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的一種促銷手段從而引發(fā)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；對(duì)消費(fèi)者而言則可能基于此種贈(zèng)與購買經(jīng)營(yíng)者的商品或服務(wù)，但有獎(jiǎng)銷售活動(dòng)中的獲獎(jiǎng)并非無償而是有償?shù)摹?/p>
二、對(duì)不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售行為進(jìn)行法律規(guī)制的必要性
不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售的存在既然以一定的市場(chǎng)發(fā)展階段為前提，那么，在特定的允許狀態(tài)下，通過一定的法律規(guī)制，來保障、發(fā)揚(yáng)其優(yōu)點(diǎn)和長(zhǎng)處，并抑制其缺點(diǎn)和不足，就成為一種社會(huì)治理的當(dāng)然選擇。(一)不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售行為破壞市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，低價(jià)傾銷，侵害其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益，同時(shí)不利于經(jīng)營(yíng)者自身的發(fā)展所謂低價(jià)傾銷，根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十一條一款的規(guī)定可概括為：經(jīng)營(yíng)者以排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手為目的、以低于成本的價(jià)格銷售商品的行為。③公平競(jìng)爭(zhēng)原則是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的基本原則，它要求各競(jìng)爭(zhēng)主體在地位平等、機(jī)會(huì)平等、公平交易的前提下進(jìn)行角逐。而有獎(jiǎng)銷售行為事實(shí)上就等于經(jīng)營(yíng)者利用了不正當(dāng)手段奪走了競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的潛在購買者。因此，不管哪一種不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售，其對(duì)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者利益的損害是一個(gè)無可爭(zhēng)辯的事實(shí)。
(二)不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售行為降低了市場(chǎng)的透明度，侵害了消費(fèi)者的利益。不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售行為之所以能夠得逞并能夠逃避法律約束的深層原因在于有獎(jiǎng)銷售信息的非對(duì)稱性。由于經(jīng)營(yíng)者在銷售中附加了特別之利益，在信息不對(duì)稱的情況下，使的消費(fèi)者無法知道其所購買產(chǎn)品真正情況，而作出非理性的自愿消費(fèi)行為。④但在不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售行為中，經(jīng)營(yíng)者則是利用有獎(jiǎng)銷售的信息不對(duì)稱，濫用自己在市場(chǎng)交易中的優(yōu)勢(shì)地位，采用多種手段，想方設(shè)法隱蔽有關(guān)信息，轉(zhuǎn)嫁本應(yīng)由自己承擔(dān)的責(zé)任，違背誠(chéng)信原則，不顧國(guó)家法律，損害消費(fèi)者利益。
(三)不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售行為最終會(huì)影響社會(huì)資源有效配置和經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運(yùn)行。有獎(jiǎng)銷售的方式對(duì)激發(fā)消費(fèi)者的消費(fèi)欲望是非常有效的，但是這種方式的消極作用也是很明顯的。不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售活動(dòng)容易傳送錯(cuò)誤的市場(chǎng)信息，可能導(dǎo)致國(guó)家宏觀調(diào)控政策的失靈。首先，對(duì)國(guó)家來講，有獎(jiǎng)銷售是通過增加經(jīng)營(yíng)成本的方式操作的，其獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)用和其他費(fèi)用都在流通費(fèi)用開支，使企業(yè)應(yīng)納所得稅減少，影響國(guó)家財(cái)政收入。其次，價(jià)格是市場(chǎng)的”晴雨表”。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，商品供求關(guān)系主要是通過價(jià)格機(jī)制來調(diào)節(jié)的，國(guó)家主要是根據(jù)市場(chǎng)價(jià)格來對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控。有獎(jiǎng)銷售把銷售疲軟帶給了將來，導(dǎo)致國(guó)家在資源配置上出現(xiàn)較大的資源浪費(fèi)。⑤第三，同時(shí)，在不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售的推動(dòng)下，消費(fèi)者可能購買一些自己不需要或者不很需要的商品，使市場(chǎng)不能如實(shí)反映供需關(guān)系，造成市場(chǎng)需求不平衡。
三、我國(guó)《反不正競(jìng)爭(zhēng)法》有關(guān)規(guī)定的缺陷
我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第13條明確規(guī)定經(jīng)營(yíng)者不得從事下列有獎(jiǎng)銷售：采用謊稱有獎(jiǎng)或者故意讓內(nèi)定人員中獎(jiǎng)的欺騙方式進(jìn)行有獎(jiǎng)銷售；利用有獎(jiǎng)銷售的手段推銷質(zhì)次價(jià)高的商品；抽獎(jiǎng)式的有獎(jiǎng)銷售，最高獎(jiǎng)的金額超過5000元。由于我國(guó)的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》制訂于1993年年初，當(dāng)時(shí)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)尚處于起步階段，人們包括立法者對(duì)于有獎(jiǎng)銷售的認(rèn)識(shí)也受時(shí)代和認(rèn)識(shí)的限制，僅在該法第十三條對(duì)禁止進(jìn)行的有獎(jiǎng)銷售活動(dòng)作了原則性的規(guī)定，具有一些缺陷，亟需修訂。
1、法律滯后，內(nèi)容不完各。我國(guó)的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《若干規(guī)定》均是1993年施行的。在十多年后的今天，法律的滯后性已經(jīng)非常明顯，已不能滿足現(xiàn)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。《反不正競(jìng)爭(zhēng)法》第十三條以列舉式規(guī)定了禁止從事的三種有獎(jiǎng)銷售行為，國(guó)家工商局在1993年又頒布了《關(guān)于禁止有獎(jiǎng)銷售活動(dòng)中不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》，該規(guī)定雖然細(xì)化了禁止欺騙性有獎(jiǎng)銷售行為，但也沒有包括所有的不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售行為。并且對(duì)該規(guī)定的具體內(nèi)容的認(rèn)定上，許多學(xué)者很有很多看法，無法達(dá)成一致。例如，對(duì)抽獎(jiǎng)式有獎(jiǎng)銷售除了在抽獎(jiǎng)這一無關(guān)緊要的問題L意見完全一致外，對(duì)其性質(zhì)也沒有明確統(tǒng)一的界定。凡此種種，正反映了我國(guó)在有獎(jiǎng)銷售認(rèn)識(shí)上和立法的模糊與欠缺。
2、有關(guān)有獎(jiǎng)銷售的地方立法不統(tǒng)一，解釋混亂。在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《若干規(guī)定》頒布之后，許多省份陸續(xù)出臺(tái)了相關(guān)的地方法規(guī)。如從第一個(gè)有關(guān)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的地方性法規(guī)《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)條例》開始，各省、自治區(qū)、直轄市人大常委會(huì)針對(duì)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》而制訂的地方性法規(guī)達(dá)二十七個(gè)之多，其中幾乎都有有獎(jiǎng)銷售的規(guī)定。這些法規(guī)要求企業(yè)在有獎(jiǎng)銷售中標(biāo)明的內(nèi)容可謂是五花八門，極不統(tǒng)一，如最高獎(jiǎng)金額、總金額、數(shù)量、質(zhì)量(云南、河北、重慶、浙江、四川、河南、福建)、設(shè)獎(jiǎng)等級(jí)、品牌(湖北)、型號(hào)(湖北、山東)等等。原來是要加強(qiáng)可操作性的地方法規(guī)，不僅不能真正解決問題，反而越解釋越混亂，使得經(jīng)營(yíng)者根本無所適從。
3、法律規(guī)定缺乏可操作性。首先，有關(guān)當(dāng)事人如購買者根本就不了解有獎(jiǎng)銷售活動(dòng)的實(shí)際銷售是”暗箱”操作，很難以對(duì)其實(shí)際形成的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為和造成的利益損害進(jìn)行追究。其次，隨著社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，有獎(jiǎng)銷售活動(dòng)的形式也日益新穎，特別是隨著通訊和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，通過電子商品或服務(wù)進(jìn)行有獎(jiǎng)銷售的方式越來越多。對(duì)于這些新出現(xiàn)的不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售形式，如果仍然適用原來的法律規(guī)定或解釋，執(zhí)法者可能根本無法操作，任有其發(fā)展，則會(huì)嚴(yán)重?fù)p害正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。
四、完善不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售的立法建議
對(duì)于修訂和完善《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》有關(guān)不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售的規(guī)定筆者提出如下建議：
l、由第三者介入有獎(jiǎng)銷售活動(dòng)，解決信息不對(duì)稱問題。筆者建議可以建立有獎(jiǎng)銷售申報(bào)制度、有獎(jiǎng)銷售公證制度和有獎(jiǎng)銷售制度。有獎(jiǎng)銷售申報(bào)制度就是開展有獎(jiǎng)銷售活動(dòng)時(shí)，經(jīng)營(yíng)者必須向工商行政管理機(jī)關(guān)申報(bào)，經(jīng)批準(zhǔn)后方可進(jìn)行。申報(bào)的主要內(nèi)容包括有獎(jiǎng)銷售的商品、所設(shè)獎(jiǎng)項(xiàng)的內(nèi)容(獎(jiǎng)金或商品)、獎(jiǎng)金總額、獲獎(jiǎng)等級(jí)、獲獎(jiǎng)對(duì)象產(chǎn)生方法、有獎(jiǎng)銷售的時(shí)間、范圍等。總之，只有依靠第三者介入才能解決有獎(jiǎng)銷售中的信息不對(duì)稱問題。
2、完善行政法規(guī)，增加法律規(guī)范的可操作性，充分發(fā)揮行政法規(guī)的作用。我國(guó)現(xiàn)階段可以在堅(jiān)持法律規(guī)范穩(wěn)定性和靈活性基礎(chǔ)上完善相關(guān)規(guī)定。例如，可以增加禁止以限制流通物和不動(dòng)產(chǎn)作為標(biāo)的，禁止把招工和免費(fèi)出國(guó)旅游等作為獎(jiǎng)勵(lì)方式等等。通過這種方式，可以保持法律和行政法規(guī)的統(tǒng)一。
