時間：2023-08-21 17:23:56
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇涉及婚姻的法律法規，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
筆者認為，根據“職權法定”原則，婚姻登記是民政部門的職能，而民事法律關系中財產歸屬的確定屬法院職能，對當事人婚姻關系和財產歸屬的實質性審查，顯然超越了房屋登記機構行政職能范圍，越權審查已屬“行政違法”，急需改變審查方式和審查理念。
一、法律法規的調整，要求房屋登記中對婚姻關系的審查由“實質性審查”向“形式性審查”轉變
1.《物權法》、《房屋登記辦法》對“房屋登記”審查職責和法定涵義的規定，明確房屋登記機構不具有實質審查職能。《物權法》頒布之前，我國法律法規對不動產登記傾向于采用實質審查方式。《物權法》第12條規定，“登記機構應當履行下列職責：(一)查驗申請人提交的必要材料；（二）就有關事項詢問申請人；（三）如實、及時地登記有關事項；（四）法律、行政法規規定的其他職責。登記機構認為對申請登記的不動產實際情況需要查看的，申請人以及其他有義務協助的人應當協助”。強調了登記機關的主要職責是查驗材料是否齊備、對申請人的詢問、并且按照資料內容將當事人物權變動的事項納入登記。《房屋登記辦法》規定“房屋登記”的概念是指“房屋登記機構依法將房屋權利和其他應當記載的事項在房屋登記簿上予以記載的行為”，并依據行政法對行政登記的定義，確立了“依申請登記原則”，從而改變原《城市房屋權屬登記管理辦法》將房屋登記作為“確權”的定性。這一變化的重大意義在于將登記機構從具有實質審查的“確權”責任中解脫出來。同時，《房屋登記辦法》中“異議登記”制度的設立，則說明因審查職能所限，登記簿客觀存在與實際狀況不一致的情形，也為登記簿以外的共有人提供了新的救濟渠道。
2.法院涉房案件審理適用規定的調整，排除了房屋登記機構實質審查責任和賠償責任。《最高人民法院關于審理房屋登記案件若干問題的規定》第8條規定“當事人以作為房屋登記行為基礎的買賣、共有、贈與、抵押、婚姻、繼承等民事法律關系或應當撤銷為由，對房屋登記行為提起行政訴訟的，人民法院應當告知當事人先行解決民事爭議，民事爭議處理期間不計算在行政訴訟期限內；已經受理的，裁定中止訴訟”。該規定解決了人民法院在行政案件與民事案件交叉時，確定審理順序的問題，首次以書面形式確定了“先民事，后行政”的原則，間接排除了房屋登記機構對民事法律關系實體審查的責任。之后出臺的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（法釋[2011]18號）第11條規定，“ 一方未經另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意購買、支付合理對價并辦理產權登記手續，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支持。夫妻一方擅自處分共同共有的房屋造成另一方損失，離婚時另一方請求賠償損失的，人民法院應予支持。”可以看出，處分登記甚至不需審查另一方是否同意，只要第三人為善意購買，人民法院也不支持另一方追回房屋的訴求。法院對房產過戶的實質定性為資產形式的變化，已將房屋登記機構對房屋登記申請人的婚姻關系、財產關系的審查責任排除在外，明確損失賠償責任人為處分房屋一方，與登記機構無涉。
3.《房地產登記技術規程》（下稱《規程》）闡明的登記要件和審查要求，進一步明確了房屋登記機構審查內容。《規程》是我國房地產登記工作的第一個行業標準，是衡量該項工作是否盡到合法審慎義務的重要標準。從《規程》的規定來看：對房屋所有權是否為共有的審查，僅限于在受理時對申請人進行詢問；對房屋登記申請材料的列舉清單中，也未要求申請人提供任何婚姻關系證明；對登記機構申請材料的審查要求，也不涉及主動審查是否共有人，而是要求申請人自行提供；是否為共有，由申請人自行申請，且申請為共有的房屋，由申請人主動提供證明共有的材料。這也是房屋登記“依申請原則”的具體體現。
二、由于我國婚姻登記制度變化及現狀，房屋登記機構也無法對婚姻狀況進行實質審查
2003年10月1日經修改出臺的《婚姻登記條例》取消了行政性干預條款，婚姻登記不再需要所在單位或村（居）民委員會出具婚姻證明材料，只需當事人就其婚姻狀況做出聲明。
然而，婚姻登記制度變化后，配套的工作卻沒有跟上。原來的婚姻登記職能分散，機構分設，造成有在市級民政部門登記的，有在街道辦事處登記的，有在鄉鎮級民政辦登記的，還有事實婚姻等狀況，造成政府退出行政干預后，民政部門未能及時有效建立全國的信息網絡，無法形成統一的婚姻登記數據庫，且公安部門的戶口登記信息資源和民政部門的婚姻登記信息資源未能共享，即使是婚姻登記機關，也無法全面了解當事人的婚姻狀況。同樣，公安部門的戶口信息依當事人自行申報的客觀情況，也使得公民的婚姻狀況真實性完全依賴于個人誠信度，戶口信息上婚姻狀況欄的記載與真實情況不一致的情況已屬常態。加之涉外婚姻的復雜性，當事人婚姻狀況的真實性已無法由國內某個權威機構證實。
由此，房屋登記機構依賴民政部門或街道辦事處出具婚姻狀況證明、以戶口簿記載婚姻狀況為審查依據的做法，沒有任何法律依據和意義。婚姻登記本身也是一種行政行為，其合法性的審查屬于人民法院職責，也存在被撤銷的可能，基于婚姻關系形成的財產共有關系，必然隨之產生不確定性。房屋登記機構顯然不可能有超越民政、公安機關的審查職能，又何來審查婚姻狀況真實性的能力，更不可能有審查因婚姻關系變化產生的財產關系變化的能力。
關鍵詞:權利 義務 法制化
近些年來，隨著國家法制建設的不斷完善和教育改革的深人，大學生維權意識日益增強，層出不窮的大學生狀告學校事件引起了人們對高校管理絕對權威的質疑，高校也開始審視自己內部規定的合法性、懲戒程序的正當性等間題，依法治校已成為高校管理轉型中一種自覺的選擇。至此，高校學生管理工作應當用法治的理念和法律思維的理性，依照法律法規的要求，通過建立和完善必要的制度和程序，確立權利本位的意識，提升學生的權利主體地位，營造將學生法定權利轉化為現實權利的氛圍。同時又要引導、教育、監督學生依法履行自身的法定義務。這些是高校維持正常教學秩序的需要，更是高校工作法治化和促進學生全面發展的基本要求。
一、設定大學生權利義務應當均衡和審慎
高校作為非政府的公共教育機構，其內部管理涉及的基本主體包括學校、學生，高校與學生之間具有雙重法律關系。首先，從教育與管理的角度看，二者是管理與被管理的關系;其次，學生被某一高校錄取，雙方又成為平等的民事關系。無論是什么法律關系，都要遵循“沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務”這一法律準則。權利人享受權利依賴于義務人承擔義務，大學生在接受高等教育的特定時期，他既是一個“社會人”，又是一個“學校人”，換言之，他們是國家公民，又正在學校接受教育。因此，大學生既享有憲法和其他法律賦予公民的權利，又享有《高等教育法》等作為受教育者應享有的特殊的法定權利。對權利的確認和保護，是法律調整社會關系的根本宗旨。我國《教育法》、《高等教育法》對于學校和學生在教育活動中的權利義務都分別作出了規定，剛出臺的新《普通高等學校學生管理規定》，增加了“學生權利與義務”一章，更加明確了學生的具體權益，為高校和大學生享有其法定權利、履行法定義務提供了依據。《規定》指出，學生在校期間依法享有下列權利:參加學校教育教學計劃安排的各項活動，使用學校提供的教育教學資源;參加社會服務、勤工助學，在校內組織、參加學生團體及文娛體育等活動;申請獎學金、助學金與助學貸款;在思想品德、學業成績等方面獲得公正評價，完成學校規定學業后獲得相應的學歷證書、學位證書;對學校給予處分或者處理有異議，向學校或者教育行政部門提出申訴;對學校、教職員工侵犯其人身權、財產權等合法權益，提出申訴或者依法提起訴訟;法律、法規規定的其他權利。另一方面，作為國家授予特定職責和管理自主權的高等院校，承擔著為國家培養人才的重任，為實現教育培養目標，必然制定相應的規則和條例，以確保為社會輸送合格人才。大學生在校期間是學校受教育的對象，必須要履行相應的責任和義務:遵守憲法、法律、法規;遵守學校管理制度;努力學習，完成規定學業;按規定繳納學費及有關費用，履行獲得貸學金及助學金的相應義務;遵守學生行為規范，尊敬師長，養成良好的思想品德和行為習慣;法律、法規規定的其他義務。
新的學生管理規定取消了一些涉及學生婚戀的強制性規定，最顯著的是撤銷了原規定中“在校學習期間擅自結婚而未辦理退學手續的學生，作退學處理”的條文，對學生能否結婚不再作特殊規定，體現了不提倡也不禁止的態度。因為結婚是《婚姻法》和《婚姻登記條例》規定的成年人的一種基本權利和自由，教育部門或者學校不能過多干預、限制、制止學生結婚。但是從大學生本身來講，他們在大學期間還沒有一個婚姻的基礎，也沒有經濟的基礎，不提倡結婚是教育者對學生的一種勸導，提醒大學生要以學習為重，不提倡濫用這種權利。如果女生懷孕的話，沒有像過去說的懷孕必須退學，但是規定身體不適合在校學習的可休學。學校是學習的場所，學生要進行集中管理，學校的教育資源理應優先保障教育目的所需。所以，大學生完成婚姻以及實現家庭的一些設施(如夫妻房)純粹是民事范圍的權利，只能在自己民事權利范圍之內實現，學校作為一個公共的教育機構，目前還不具有為學生提供結婚或者組織家庭的設施的條件，法律沒有這樣的規定，學校也沒有義務提供。
新《規定》最大的特點是既保障學校自主處分權的行使，又最大限度地保障學生依法申訴的權利。實際上是把學校與學生的關系調整為特定的法律關系，雙方均承擔各自的權利，履行各自的義務。學校“處分自主權”與學生“申訴豁免權”并舉，從內部機制上體現并健全了學校管理應“以學生為本”的核合思想，可以減少很多因為制度缺失造成的無謂訴訟，對于營造高校和諧的校園環境是非常有益的。不少大學正在探索和嘗試契約化的管理方式:新生人學后，學校可讓學生及家長了解學校的管理規定和“學校、學生、家長三方管理協議”的內容后，在學生及家長自愿的前提下，簽定三方當事人的協議，明確三方的權利和義務以及毀約后應承擔的違約責任，以培養學生的責任意識和自我管理能力。
二、切實保障大學生正當權利的依法維護
大學生維權意識的增強，對高校學生管理工作提出了新的挑戰。原有的管理思想、管理模式、管理方法已不適應形勢發展變化的需要。在依法治校的要求下，無論怎樣強調高校學生的主體地位，學生總處于弱勢，學校管理者容易以管理主體自居，在管理實踐中自覺不自覺地將學生客體化，漠視學生權利。在“從嚴治校”理念的引導下，高校管理者制定的校規與相關法律法規相比，對學生的要求往往標準更高、管理更嚴、處分更重;義務性規范和禁止性規范過多，很少甚至沒有對學生的授權性規范，從而與法律法規抵觸。目前，高等院校在管理權上的隨意與國家教育法律法規的沖撞，以及對學生權利的忽視和侵犯，是學生維權主要的困境所在。例如，“禁止在校學生校內牽手、擁抱、接吻等行為，否則將以扣分形式對違例學生進行處罰，凡扣滿30分者將被勒令退學。”又如，“凡是考試作弊者，一律按開除處理”，一律這種規定明顯重于法律法規的規定。學校管理權的隨意與國家教育法律法規的沖撞以及對學生權利的忽視和侵犯，是導致學校管理和學生維權沖突的主要誘因。同樣，大學生能不能結婚是《婚姻法》的問題，不是學校的問題。高校應當推進主體性教育，鼓勵學生實現“自我管理”，“自我約束”，不做出有損大學生形象、有損社會公德的事情。再如，一些高校禁止大學生在宿舍燒電爐、點蠟燭，禁止他們集體旅游，不許談戀愛，讓大學生使用過期甚至是盜版教材等等。之所以出現這些高校侵犯學生名譽權、財產權、公正評價權、救濟權等方面權利的現象，主要有三個方面的原因:
[關鍵詞] 婚姻；非婚同居；合法化；理性
非婚同居作為個性自由、兩性結合和家庭生活多元化的一種社會現象不但為大多數年輕人接受，也是攜子女再婚和老年再婚的無奈的選擇。基于個人自由觀念和世俗的理解和寬容，非婚同居對家庭法中的婚姻制度和家庭制度提出巨大挑戰。強調權利和自由的國家應為人們提供盡可能多的機會選擇最適合個人的家庭生活方式。傳統婚姻、非婚同居等所產生的核心家庭、主干家庭、丁克家庭、同性結合等家庭形式多元化已成為各國家庭法發展的一個方向。
一、非婚同居的定義
現代漢語中的同居包含三種含義：一是指兩個以上的人居住于一處；二是夫妻的兩性生活；三是男女雙方沒有結婚而共同生活。本文的“非婚同居”基本上采取第三種含義，是指沒有婚姻關系的雙方共同生活，相互依賴，形成了包括感情、經濟和性等方面的生活共同體。其外延排除了違法同居，如有配偶者與婚外異性同居。至于是否排除不符合婚姻法規定的結婚實質性要件，未辦理結婚登記的非婚同居，有兩種觀點：一是雙方符合結婚的實質要件但不辦理結婚登記的情況下公開居住一定期限的事實狀態屬于非婚同居，而違反結婚實質要件而規避結婚登記制度的非婚同居，屬于違法同居，不應給予法律保護；二是雙方無配偶、無其他未婚同居關系的兩個成年人，未經結婚登記，自愿地持續地公開居住一定期限以上的事實狀態屬于非婚同居，如果違反結婚實質要件的一夫一妻、近親結合關系，而規避結婚登記制度進行非婚同居，屬于違法同居，不應給予法律保護。第一種觀點對非婚同居的定義過于苛刻，第二種觀點更符合非婚同居的事實，還包含同性結合、有禁婚疾病者結合、未達法定婚齡的結合。
筆者認為，非婚同居者只要是具有完全民事行為能力的成年人，即對自己的行為及其發生的后果有認識能力和控制能力，特別是同居者有相互的感情需求和共同生活需要，雖不達法定婚齡但已成年而同居生活的不在少數，如果將他們完全排除在法律規制之外，不能實現法律規制未婚同居的目的；另外，同居雙方有禁止結婚疾病不能結婚，但彼此不生育、不傳染而愿意共同生活的，既有利于當事人，又無害于他人，法律不應干涉；雙方屬同性戀者同居，法律都應當予以尊重。
二、非婚同居“合法化”的必要性分析
非婚同居與登記結婚相比，就持續地、穩定地共同生活的實質上看沒有什么不同，有的甚至生育子女。現實中的非婚同居有幾種情況：一是替代單身的同居，同居者不急于組建家庭或者因為年齡、身體健康狀況不符合結婚條件不能結婚，選擇同居這種松散的結合，這種同居者的心理更接近單身，只不過以約會和固定的性生活伴侶來替代單身生活；二是婚姻的前奏或試婚，同居者有結婚的打算，要么想更加深入了解對方，要么經濟準備不充分或工作條件不允許，先同居再結婚或奉子再成婚；三是婚姻的替代，要么同居者認為同居與婚姻沒什么分別，要么同居者不愿結婚而愿意以同居來組建家庭①；四是同性戀者的同居結合。我國2001年、2003年的新婚姻法司法解釋（一）、（二）對符合事實婚姻狀態下的非婚同居賦予了與登記婚姻同等的效力，而對未構成事實婚姻的同居，如果不涉及財產問題和子女問題向法院提起訴訟解除同居關系的法院不予受理。這已經改變對非婚同居的否定性評價和譴責性態度，是非婚同居“合法化”的良好開端。
（一）法律未規制非婚同居易助長非婚同居現象的蔓延。婚姻應當是以愛情為基礎的結合，但現實中的婚姻不但有繁瑣的人際關系和法定程序，而且產生社會責任和家庭責任，不僅影響個人而且影響家庭關系。而非婚同居中的性和愛同樣是神圣而美麗，甚至要比充斥著責任承擔和利益交易的婚姻之愛更純粹。非婚同居一般都是以當事人之間的感情為基礎所形成如同婚姻的親密關系，并事實上持續、穩定地共同生活，相互扶持和照顧。如果同居者以為不可能做到只有一個配偶，就不選擇婚姻而選擇同居，相互不忠實也彼此不用承擔任何責任，不用受到任何約束，這屬于規避一夫一妻制原則的行為。現實中同居雙方出現暴力、不忠實、侵吞財產等違法行為，特別是那些不愿承擔婚姻責任而選擇同居的更為明顯。如果不對非婚同居進行法律規范無異于寬容損害他人利益的行為，違反現代實質正義的要求，與現代法治理念不相符合，也容易助長未婚同居現象的蔓延。
（二）未婚同居“合法化”符合私法上的“法未明文禁止即允許”原則。結婚登記是國家對當事人雙方結婚意愿和婚姻行為的公示和確認，以維護良好的兩性關系秩序和家庭秩序。補辦結婚登記制度雖正視未婚同居的家庭生活實體的客觀存在，但需要同居雙方積極的補辦登記的行為，否則其制度功能無法得以正常發揮。為了控制人口數量，我國婚姻法規定偏大的法定婚齡（男年滿22周歲，女年滿20周歲）。而我國民法通則規定18歲以上智力、精神健全者為完全民事行為能力人，性生理和性心理都很成熟的成年人不能結婚而采取未婚同居方式，法律并不禁止。而當未婚同居者同居期間受到侵害時，產生財產糾紛和子女撫養糾紛，也需要法律平衡和保護其利益。盡管各國政治、經濟和社會制度不盡相同,但非婚同居從不被承認再到受保護是各國法律的較為一致的選擇②。
（三）非婚同居“合法化”是對已經產生的非婚同居事實的法律后果的確認。既然法律允許當事人做出某種行為，而一旦當事人做出這種行為后法律卻又不賦予其相應的法律效力，不調整因此產生的關系，這顯然不符合邏輯。法律有必要理性地對非婚同居定性定位,形成有效的法律規范。非婚同居合法化，不是作為一種性行為模式，而是作為一種新的家庭生活方式的非婚同居得到法律的承認和受到法律的規范。
（四）非婚同居“合法化”是保護婦女和兒童的需要。1804年制定法國民法典時拿破侖說過：同居者無視法律，法律也無視他們。未婚同居關系中處于弱者地位的仍然是廣大的婦女、兒童。同居的女方往往期待以后能走進合法的婚姻家庭模式，特別是女方懷孕后，而男方可能更多的是為了滿足性生活的需要。由于男女雙方的出發點和最終目的存在差異，容易導致同居關系破裂，也容易產生財產糾紛和子女撫養糾紛，而受傷的往往都是女方和未成年子女。如果同居關系僅僅是雙方的感情問題，法律不予規范無可厚非。但與婚姻中一樣，非婚同居涉及雙方共同生活期間的費用負擔、相互照顧扶持、忠實義務、子女撫育，涉及家庭暴力和女性家務勞動無價值，所以不進行法律規范無疑對女性和子女保護不利。
（五）非婚同居“合法化”是對人權的尊重。憲法上的人權原則，反映在民法上就是私法的意思自治原則，具體到婚姻法領域就是婚姻自由原則。婚姻自由應當包括結婚的自由與不婚的自由，只要在不違反法律法規及公序良俗的情況下未婚同居應當受到法律保障，這樣才能體現出對公民人權的尊重。法國1999年頒布《緊密關系民事協議與同居關系法》（2000年1月生效），并相應修改民法典，將緊密關系民事協議與同居放在人法卷的最后一編。除婚姻外，法國將同居分為登記緊密關系民事協議和自由同居兩種。私法上應該最大限度地賦予民事主體充分而廣闊的自由空間，結婚與否，采取什么樣的家庭生活方式，是否需要法定形式來記錄自己的結合與分離，非婚同居“合法化”可以給民事主體的權利自由以更大的尊重。
（六）非婚同居“合法化”是完善家庭法的重要步驟，并不是對婚姻制度的沖擊。非婚同居一直游離于道德、法律和社會力量的邊緣，究竟是合法還是非法，符合什么法，遵照什么法處理同居糾紛，是首先必須解決的問題。不管法律承認與否，世界上許多國家非婚同居組成家庭，甚至生育子女的現象非常普遍，北歐國家的非婚生子女比例為45%到65%③。雖然婚姻的地位的確有所下降，但那是婚姻制度本身不完善導致。婚姻并非組織家庭的唯一方式，家庭法應當做出相應完善，不但完善婚姻制度而且規制非婚同居。非婚同居“合法化”是婚姻制度的補充。因為非婚同居“合法化”有一定的條件的，受到法律規制的非婚同居首先必須符合婚姻法規定的要件，同時放寬了婚姻法保護的對象，如要求男女雙方具有完全民事行為能力而不要求必須達到法定婚齡，如不要求其雙方或者一方無禁婚疾病，如不要求雙方必須異性等，這是對婚姻制度的補充和完善，并不造成對婚姻法的沖擊。實際上，婚姻不是通向家庭和性生活的惟一橋梁。現行法律規定與社會事實情況脫節時，法律的規范性作用就難以發揮，因而非婚同居合法化是補充婚姻制度的重要步驟。
三、結論
法律根植于現實的土壤。筆者認為，應該對非婚同居給予理性的認識，給非婚同居披上“合法”的外衣；非婚同居“合法化”，給予當事人必要保護，并不是說鼓勵非婚同居的男女結合方式，而是說任何人都有在不侵犯他人利益的前提下選擇自己行為的自由，任何他人不得侵犯和干涉他們的自由，人們選擇非婚同居的生活方式應當得到法律認可；當一方或雙方受到嚴重不公平待遇時，法律就會矯正這種行為，并遵循公平的原則重新分配當事人的利益，維持當事人的利益平衡④。非婚同居本身是法律既不責難也不鼓勵的行為，法律對同居者的法律地位進行尊重和認可，對不危害他人利益的同居者的民事行為予以確認，但侵害另一方同居者利益或第三人利益，法律必須對其自由意志進行干預和剝奪。非婚同居“合法化”的目的并非是要取代婚姻，相反是補充現行的事實婚姻制度。婚姻的問題留給婚姻制度去解決，顧慮同居取代婚姻而不給同居者一定的法律保護，不符合法律理性思維。
[注釋]
①王薇.非婚同居法律制度比較研究[m].人民出版社，2009年版，第111～112頁。
②童付章，吳素文.非婚同居關系的立法趨勢與我國的法律對策[j].江西社會科學,2007年2月，第196～197頁。
③轉引自王薇.非婚同居法律制度比較研究[m].人民出版社，2009年版，第83頁。
④汪火良.非婚同居立法的法理探析[j].行政與法,2010年第1期，第67頁。
為此，筆者針對婚姻法司法解釋三第一條提出了修改意見，即在民事訴訟中設立“婚姻成立或不成立之訴”，解決婚姻效力糾紛（詳見《聚焦婚姻法司法解釋三——婚姻登記瑕疵糾紛訴訟路徑立法構想及理由》）。這里補充闡述其理由。
一、婚姻效力糾紛處理渠道立法和司法現狀
關于婚姻效力糾紛的處理渠道和程序，目前主要由婚姻法、行政法規和相關司法解釋分別規定。
根據婚姻法第11條和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第7、8、9條規定，我國對婚姻效力糾紛實行的是“雙軌主管制”，即婚姻登記機關與法院都有管轄權。但婚姻登記機關主管的范圍僅限于撤銷脅迫結婚，除此之外，其他任何請求宣告婚姻無效或者撤銷婚姻的糾紛都不受理。而法院對四種法定無效婚姻（重婚、近親屬、疾病、未達婚齡者結婚）和一種可撤銷婚姻（脅迫結婚）均有管轄權。上述規定解決了法定無效婚姻和可撤銷婚姻的主管問題，但對于婚姻登記程序違法的婚姻效力糾紛，諸如他人結婚、他人冒名登記結婚、欺詐結婚、使用虛假身份結婚、使用虛假證明材料結婚、違反地域管轄登記結婚等，其主管和訴訟程序沒有完全解決。具體說，民政機關根據《婚姻登記條例》和《婚姻登記工作暫行規范》不再主管婚姻登記程序違法的婚姻效力糾紛之后，這類糾紛由誰主管，按照什么程序處理？沒有明確規定，存在法律漏洞。
盡管現行婚姻法及其相關的行政法規只規定了婚姻登記機關可以受理撤銷脅迫結婚一種情形，但由于對婚姻登記程序違法的婚姻效力糾紛的主管和訴訟程序規定不明，目前在司法實踐中，對于因婚姻登記程序違法引起的婚姻效力糾紛，主要解決途徑是當事人先找婚姻登記機關，請求其撤銷婚姻；對于婚姻登記機關不撤銷，或者對其處理不服的，再提起行政訴訟。具有準司法解釋性質的《人民司法》雜志的“司法信箱”欄目，在2008年的答復中仍是這一觀點。 也是這種意見。如前所述，由于行政法規已明確規定婚姻登記機關無權處理此類糾紛，婚姻登記機關一般不受理或不處理此類糾紛。于是，當事人便以婚姻登記機關作為被告提起行政訴訟，通過行政訴訟程序撤銷婚姻登記。因而，婚姻效力糾紛事實上的處理渠道，不僅有婚姻登記機關與法院共同主管的“外雙軌”，也在法院內部存在行政訴訟與民事訴訟的“內雙軌”。
這種解決婚姻效力糾紛的“雙軌制”本身存在嚴重缺陷，加之法律法規與具體執行又相矛盾，在司法實踐中暴露出諸多弊端。
二、婚姻登記機關和行政訴訟難以處理婚姻登記瑕疵糾紛
（一）婚姻登記機關無權處理且難以處理婚姻登記瑕疵糾紛
第一，民政機關無權處理婚姻效力糾紛。
婚姻登記機關過去處理婚姻效力糾紛，有其歷史背景或原因。一是當時沒有婚姻無效制度，有些婚姻在法律上不能承認其效力，需要通過撤銷婚姻登記予以否認。因而，婚姻登記機關撤銷婚姻登記實際上起到宣告婚姻無效的作用，在一定意義上是對婚姻無效制度的補充。二是過去人們一般都把婚姻登記當作行政許可行為，因婚姻登記行為引起的糾紛，自然認為需要經過行政復議或行政訴訟解決。行政許可法出臺，已經澄清了婚姻登記不是行政許可。
目前，我國婚姻法設立了無效婚姻和可撤銷婚姻制度。無效婚姻和可撤銷婚姻有其嚴格的條件，在這種情況下，如果允許婚姻登記機關再任意撤銷婚姻登記，將會間接宣告婚姻無效，擴大婚姻無效的范圍。為了維護法制的統一，防止婚姻登記機關任意撤銷婚姻登記，行政法規已經取消了婚姻登記機關撤銷婚姻登記的權力。因而，民政機關已經無權處理此類糾紛。
第二，民政機關無力處理婚姻效力糾紛。
民政機關辦理婚姻登記的主要職責是審查申請材料的形式真實性，并對形式真實和合法的婚姻申請予以登記，不具有判斷婚姻關系實質上有無效力的相應職權，更沒有對爭議的調處、裁決權。那么，在當事人提出撤銷婚姻時，民政機關是一律撤銷呢？還是有選擇地撤銷呢？如果是有選擇地撤銷，民政機關就需要判斷，而判斷則涉及調查或實質裁決，民政機關沒有這個職權。因而，民政機關無力處理婚姻效力糾紛。要民政機關處理此類糾紛，實際上是行使審判機關的職權。
第三，由民政機關處理婚姻效力糾紛，將會把民政機關推向“兩難”的境地。
首先，如果民政機關以無權處理為由拒絕處理，則會以不作為被推上行政訴訟的被告席。其二，民政機關如果處理，也會被推上行政訴訟的被告席。一是如果民政機關進行實質審查，則需要當事人提供有關實質真實的材料，這有“附加其他義務”之嫌。當事人不僅可以拒絕提供，甚至會以違法或侵權為由而起訴民政機關。因為根據《婚姻登記條例》第3條規定：婚姻登記機關辦理婚姻登記時， 除形式審查外，“不得附加其他義務”。二是如果民政機關只進行單純的形式審查，又難免出現實質判斷錯誤。而且對于雙方有爭議的婚姻登記，民政機關無論處理正確與否，將有一方提起行政訴訟。即使雙方沒有爭議，單純的形式審查，也難以保證撤銷婚姻登記的正確性。如夫妻雙方為了逃避債務，虛構撤銷婚姻登記的事由和事實，民政機關通過單純的形式審查可能會難以發現虛假而撤銷婚姻登記。這樣，債權人發現后則又將起訴民政機關。民政機關始終難以擺脫由當事人牽著鼻子當被告的困境。
由此可見，民政機關無權處理；你硬要它處理，它也無力處理。那么，在這種情況下，你怎么非要民政機關當被告不可？民政機關處理婚姻效力糾紛，其結果只能是無端滋生行政訴訟，造成惡性循環，浪費社會資源。
（二）行政訴訟的功能難以適用婚姻登記糾紛
婚姻登記效力糾紛行政訴訟至少有十大缺陷，對此我又專門論述，在此不再贅述，可參看《聚焦婚姻法司法解釋三——婚姻登記效力糾紛行政訴訟的十大缺陷》。
三、行政訴訟的缺陷在民事訴訟中完全可以解決
由于婚姻糾紛屬于民事案件，按行政案件處理，難免有許多障礙，但將該類糾紛回歸民事，按民事案件處理，則順理成章，一切問題迎刃而解，行政訴訟中的障礙均不復存在。
1、在民事訴訟中，沒有訴訟時效的障礙。在民事訴訟中，對于婚姻撤銷有明確的除斥期限，超過除斥期間，則不予撤銷。這不僅適用脅迫結婚，也適用于與脅迫相似的婚姻等。這樣，在民事訴訟中就不會產生對超過除斥期間而不該撤銷的婚姻予以撤銷問題。對于婚姻無效，在民事訴訟中，明確規定不受一般訴訟時效限制，有請求權的人，任何時候都可以申請宣告婚姻無效。而婚姻不成立與婚姻無效具有相同性質，亦不受一般訴訟時效的限制。這在法理上非常明確，外國和我國臺灣的民法中都有明確的規定。因而，在民事訴訟中，婚姻效力糾紛的訴訟時效，不僅沒有障礙，而且清楚明了，容易掌握。
2、在民事訴訟中，沒有判決功能障礙。對婚姻訴訟糾紛按民事案件處理，主要審查婚姻關系是否成立或有效，其評判標準與行政訴訟不同，一些有程序違法瑕疵的婚姻，只要符合婚姻的實質要件，在民事上可能會認定婚姻成立有效，這可以彌補行政訴訟既要確認婚姻登記行為違法，又要確認婚姻關系成立有效，其功能不足的缺陷。
3、在民事訴訟中不存在相互否定和矛盾判決。在民事訴訟中，當事人可以就離婚、婚姻有效與無效等一并提起，或者提起反訴。法院可以對各種婚姻關系合并審理，避免矛盾判決。如原告提出婚姻不成立或無效之訴，被告可以反訴事實婚姻成立有效；或者原告提出離婚之訴，被告可以反訴婚姻不成立（或不存在），或者反訴婚姻無效。如在同一婚姻關系中，存在登記婚姻與事實婚姻時，法院可以合并審理，在同一民事訴訟程序中解決登記婚姻與事實婚姻的效力問題，避免相互矛盾判決。
4、在民事訴訟中，可以集中審理，一次性解決糾紛。在民事訴訟中，不僅可以對各種婚姻關系和并解決，還可以就財產分割、子女撫養等附帶之訴與婚姻之訴合并審理，集中一次性解決。這樣，可以將婚姻訴訟和婚姻附帶訴訟“一網打盡”，其訴訟程序方便、快捷、經濟。
5、在民事訴訟中，可以對不涉及婚姻登記違法的婚姻糾紛進行解決。對于如前所述的不涉及婚姻登記違法，難以納入行政訴訟管轄范圍的婚姻糾紛，都可以納入民事訴訟程序予以解決。如蔣某（女）自稱，自1993年年底以來，就與某行政單位職工朱某對外以夫妻名義同居生活至1999年朱某因公犧牲，二人已經形成事實婚姻關系，是朱某的配偶。根據《因公犧牲公安民警特別補助金和特別慰問金管理暫行規定》的規定，蔣某可以以朱某配偶的身份享受某行政單位發放的朱某因公犧牲后的特別慰問金。而某行政單位認為，蔣某未提供其與朱某生前系合法夫分妻關系的證明，且本行政單位無權確認蔣某與朱某是否構成事實婚姻關系。 像這樣的婚姻關系確認糾紛，只能通過民事訴訟途徑解決。
6、在民事訴訟中，可以適用身份法的特殊規則和法理處理婚姻關系。婚姻關系主要由身份法調整，身份法的有些特殊規則和法理，只能在民事訴訟中才有斟酌和適用的余地。
四、婚姻行政訴訟向民事訴訟“并軌“之可行性
婚姻效力糾紛的性質是民事糾紛，民事糾紛按行政程序處理必然弊端甚多。因而，應當進行徹底改革，實行“并軌”，由雙軌制改為單軌制，即將婚姻糾紛全部納入法院的民事訴訟軌道處理。但考慮到目前的法制現狀，可以分兩步走，即“事實并軌”與“法律并軌”，分步完成。
（一）關于“法律并軌”問題
“法律并軌”，就是通過立法途徑，修改現行立法和補充立法，由雙軌制改為單軌制。
1、取消民政機關主管撤銷脅迫結婚的規定，改由法院統一主管。目前，在法律上明確規定由民政機關主管的婚姻案件，事實上只有婚姻法第11條和與之相關的婚姻登記條例等，但所規定的主管范圍有限，就是撤銷脅迫結婚。而撤銷脅迫結婚法院主管更有利，規定由民政機關與法院共同主管意義并不大。因為根據婚姻登記條例規定，當事人向民政機關申請撤銷脅迫結婚，應當出具“能夠證明被脅迫而結婚的證明材料”。北京市民政局還規定，當事人要提供“公安機關出具的解救證明、人民法院作出的有受脅迫結婚內容的判決書或者其他能夠證明受脅迫結婚的證明材料”，“且不涉及子女撫養、財產及債務問題的”，民政機關才受理。據一些民政部門的同志介紹，民政機關撤銷脅迫結婚實際上是名存實亡，基本上沒有受理這類案件。因而，保留民政機關主管此類案件沒有多大實際意義，取消民政機關與法院共同主管，改由法院專門主管是完全可以的。
2、通過立法或司法解釋明確婚姻登記程序違法糾紛由法院主管。目前，對于婚姻登記程序違法糾紛的主管規定不明，造成當事人在民政機關與法院之間“打轉”。對此，應當明確由法院主管。而且不能開口子，一開口子就容易對一些糾紛產生相互推諉，弊端甚多。
3、明確規定除了婚姻行政侵權案件外，其他一切涉及婚姻成立與不成立，或者有效與無效的案件，包括不涉及行政違法的婚姻案件，都由人民法院按民事訴訟程序處理。也就是說，只有單純的行政侵權案件（包括作為與不作為，如隨意撤銷婚姻登記、拒絕婚姻登記、在登記中亂收費等）由婚姻登記機關處理，對其處理不服的，可以申請復議，或向人民法院提起行政訴訟。凡是涉及當事人之間婚姻關系性質之爭，或是否存在婚姻關系之爭的，都由法院按民事案件處理。
（二）關于“事實并軌”問題
所謂“事實并軌”， 就是在司法實踐中，先廢除民政機關主管婚姻糾紛和通過行政訴訟處理婚姻糾紛程序，把涉及婚姻成立與不成立、有效與無效的糾紛，統一歸口于民事訴訟程序審理，實行事實上的單軌制。
1、實行“事實并軌”無法律障礙。目前，實行事實上的并軌，在法律上并無障礙。因為根據現有法律規定，民政機關主管的婚姻案件，只有婚姻法第11條規定的脅迫結婚，而人民法院對脅迫結婚也有管轄權。因而，在實踐中，由法院統一主管該類案件是完全可以的。至于婚姻行政訴訟，從目前法律上看，并沒有婚姻行政訴訟的規定。而且根據行政訴訟法第11條規定的8種行政訴訟案件，也難以囊括婚姻效力糾紛。將婚姻效力糾紛作為行政訴訟案件，實屬勉強。因而，廢除婚姻行政訴訟不僅沒有法律障礙，而且更加合理。
2、實行“事實并軌”已有判例可循。事實上，我們在司法實踐中，業已在全國率先進行了“并軌“試驗，即在民事訴訟中，運用婚姻成立與不成立之訴， 直接處理婚姻登記效力糾紛。其效果很好，值得肯定和推廣。如2010年4月，宜昌市點軍區人民法院判決的劉紅玲使用其姐姐身份證登記結婚案，就是如此。劉紅玲因未到婚齡而懷孕，便用其姐姐劉路英的身份證，用自己的照片與趙光武登記結婚。2006年底，趙光武外出打工，從此再未與劉紅玲取得聯系。2009年12月11日劉紅玲向宜昌市點軍區法院起訴與趙光武離婚，并要求法院發司法建議請民政部門撤銷其婚姻登記。經過法院釋明，劉紅玲變更訴訟請求為：請求法院確認劉紅玲與趙光武存在婚姻關系，劉路英與趙光武不存在婚姻關系，并確認劉紅玲與趙光武的婚姻成立有效；判決劉紅玲與趙光武離婚；女兒趙寒晶由劉紅玲負責監護。
宜昌市點軍區法院審理認為，原告劉紅玲因未達法定婚齡，借用其姐姐劉路英的身份證與被告趙光武辦理結婚登記和子女出生證明，其行為是錯誤的。但原告劉紅玲與被告趙光武具有共同結婚的合意和行為，且雙方以夫妻身份共同生活；劉路英與趙光武沒有結婚的合意，也沒有以夫妻身份共同生活的事實。因此，劉紅玲與被告趙光武的婚姻關系成立，劉路英與趙光武的婚姻關系不成立。現原告劉紅玲與被告趙光武均已達法定婚齡，其婚姻無效的情形已經消失，應當認定其婚姻成立有效。因被告趙光武下落不明已兩年有余，夫妻關系名存實亡，故對原告劉紅玲的離婚請求，本院予以支持。經親子鑒定，登記為趙光武與“劉路英”之女的趙寒晶與原告劉紅玲的血緣關系概率大于99.99%，應認定劉紅玲系趙寒晶生母，劉路英不是趙寒晶生母。據此，依法判決如下：一、原告劉紅玲與被告趙光武的婚姻成立有效；劉路英與趙光武的婚姻關系不成立。二、準予原告劉紅玲與被告趙光武離婚。三、趙寒晶由原告劉紅玲負責監護。
本案判決的真正價值是：首次運用婚姻成立與不成立之訴，在民事訴訟程序中成功地解決了婚姻登記效力糾紛。盡管對本案認定劉紅玲與趙光武的婚姻成立有效可能仍然存在爭議，但運用婚姻成立與不成立之訴，在民事訴訟程序中解決婚姻登記效力糾紛，其價值和意義是不可否認的。它說明不僅完全可以運用民事訴訟解決此類糾紛，而且比行政訴訟更科學，更順暢、簡捷、徹底。以劉紅玲案為例，劉紅玲既可以起訴請求法院確認她與趙光武的婚姻成立有效，然后解決離婚和子女撫養費、財產分割問題；也可以起訴請求確認她與趙光武的婚姻不成立（當然是否成立由法院審查決定），然后解決子女撫養費和財產分割問題；劉紅玲、劉路英姐妹如果與趙光武之間是否存在婚姻關系發生爭議時，還可以單獨起訴確認與趙光武的婚姻成立或不成之訴。比如姐姐劉路英結婚遇到障礙時，可以單獨起訴確認與趙光武的婚姻不成立之訴；劉紅玲如果遇到趙光武否認婚姻時，可以單獨起訴確認與趙光武的婚姻成立之訴。此外，假如趙光武不是下落不明的人，在劉紅玲直接提起離婚之訴時，趙光武認為婚姻不成立，還可以提起婚姻不成立之反訴。法院可以將離婚本訴與婚姻不成立反訴合并審理。在民事訴訟中，即使確認劉紅玲與趙光武的婚姻不成立或無效，也可以直接對子女和財產問題進行處理，比行政訴訟要簡捷得多。
同時，有關婚姻關系的民事判決，具有既判力擴張的特點，即擴張其效力范圍，不僅對當事人有約束力，對第三人亦有約束力，這在一些國家和地區的民事訴訟法中有明確規定。就劉紅玲離婚案而言，劉路英雖然沒有參加訴訟，但在判決確認劉紅玲與趙光武的婚姻成立時，劉路英與趙光武的婚姻自然不成立，其判決效力對劉路英有拘束力。劉路英不得另行主張與趙光武的婚姻成立，也無需主張與趙光武的婚姻不成立。民政機關可以根據法院生效判決，在原婚姻登記檔案中注明真正的結婚人是“劉紅玲”，并將判決書存檔。這樣也不會影響“劉路英”的結婚問題。
由此可見，在司法實踐中，對于婚姻效力糾紛實行“事實并軌”是完全可行的。
（三）“法律并軌”與“事實并軌”兩步走
“法律并軌”與“事實并軌”是兩種不同性質、不同途徑的并軌。“法律并軌”屬于立法層面的并軌，“事實并軌” 屬于司法層面的并軌。“法律并軌”涉及法律制度和體制上的重大改革問題，特別是需要修改婚姻法第11條關于行政機關主管婚姻登記糾紛及其相關的行政法規。這需要最高人民法院會同民政部及相關國家機關進行調研，然后通過立法程序予以解決，是一項較為緩慢的工作。
而“事實并軌”，不僅沒有法律上障礙，在實踐中，也具有可操作性。比如，婚姻登記機關事實上受理的撤銷脅迫結婚的案件很少，將其納入法院統一主管只是一個制度存面的問題，在實踐中實際上已經不是問題。至于其他婚姻效力糾紛，法律本身就沒有規定婚姻登記機關主管，也沒有規定按行政訴訟處理。而且這類婚姻糾紛，已如前述，性質上屬于民事糾紛，按照行政訴訟程序難以解決。將其統一納入民事訴訟程序處理，是一個順理成章的事情，在實踐中完全可行，并已被實踐判例所證明，毋庸置疑。
內容提要: 婚姻瑕疵糾紛的訴訟路徑不僅應當解決，而且完全可以解決，但婚姻法司法解釋三卻未予解決。這是一大遺憾。建議對婚姻法司法解釋三相關條文予以修改補充，明確規范婚姻瑕疵糾紛通過民事訴訟程序解決。
最高人民法院在《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（三）（征求意見稿）》（簡稱“解釋三”）第一條規定：“當事人就婚姻法第十條規定的四種無效婚姻以外的情形申請宣告婚姻無效的，人民法院應當判決駁回當事人的申請”。這一解釋與最初稿的條文相比，雖然有很大的進步，但仍然存在不足，需要進一步完善。
一、解釋三的不足與完善
解釋三現行條文與最初的條文相比，有很大的進步，即刪除了“告知其可以依法申請行政復議，提出行政訴訟”的內容。刪除上述內容很有必要。否則，就會與現行法律、行政法規相沖突。因為現行法律法規明確規定婚姻登記機關不得處理婚姻登記糾紛。同時，婚姻行政訴訟也難以解決婚姻瑕疵糾紛。
但解釋三第一條只是解決了瑕疵婚姻不屬于無效婚姻問題，沒有解決瑕疵婚姻最突出的“訴訟難”問題。因而，該規定仍然存在不足，需要補充完善，明確規范瑕疵婚姻的訴訟路徑。為此，筆者建議，對原條文作如下補充修改：
當事人因婚姻登記瑕疵起訴請求宣告婚姻無效或撤銷婚姻的，對于不屬婚姻法第十條或第十一條規定的無效婚姻或撤銷婚姻情形的，人民法院不得按無效婚姻或撤銷婚姻處理 。.CoM
對于不屬法定無效婚姻或撤銷婚姻情形的婚姻登記瑕疵糾紛，人民法院應當告知當事人根據婚姻法第八條規定，提起確認婚姻成立或不成立之訴解決。
當事人在離婚訴訟中對結婚登記效力提出異議，主張婚姻不成立或無效的，人民法院可以將離婚之訴與婚姻不成立或無效之訴合并審理，先確認婚姻是否成立或有效，然后處理離婚問題。對于確認婚姻不成立或無效者，則直接處理子女、財產問題。
在上述修改條文中，第一款是在原第一條的基礎上修改的，主要是增加了婚姻法第十一條規定，這樣更加全面。同時在文字上作了一些調整。第二、三兩款是在原條文基礎上增加的新內容，即在民事訴訟中“一攬子”解決婚姻糾紛。其中第二款是解決瑕疵婚姻的訴訟路徑問題，第三款是解決婚姻訴訟的合并審理問題。增加二、三兩款，既非常必要，又完全可以在現行法律體制下解決，切實可行。
二、規范婚姻瑕疵糾紛訴訟路徑之必要性
（一）規范婚姻瑕疵糾紛訴訟路徑是滿足人民司法需求的當務之急
在司法實踐中，婚姻瑕疵糾紛“訴訟難”的問題十分嚴重。如2008年常先生以妻子持虛假身份證登記結婚為由提起行政訴訟，要求撤銷結2001年的婚登記。北京市西城區法院以過訴訟時效為由駁回起訴。［[i][1]］ 1989年5月19歲的李女士用姐姐的身份證與吳某登記結婚，2009年10月李女士向金灣區法院起訴離婚，則因結婚證與李女士姓名不符，一審、二審均駁回起訴。［[ii][2]］1995年陳美未到婚齡，便冒用姐姐陳麗的身份登記結婚。2008年6月陳麗陷入了“重婚”之嫌，便提起行政訴訟，請求撤銷妹妹和妹夫的婚姻，因超過行政訴訟時效，被法院駁回。陳麗被迫又打侵權官司，法院判決妹妹和妹夫賠禮道歉并賠償損失。［[iii][3]］但陳麗打了兩場官司，其 “重婚狀態”，依然沒有解決。由此可見，目前民事訴訟不受理此類案件，而行政訴訟又無法解決，當事人將完全喪失救濟途徑。如上述案例1 和案例3因過行政訴訟時效被駁回起訴后，當事人則不能通過民事訴訟解決。而案例2民事訴訟被駁回后，1989年的結婚登記，也顯然超過了行政訴訟時效。當事人也將徹底喪失救濟途徑。
這里所列舉的只是進入法院訴訟程序的幾個典型案件，但它反映的問題具有普片性。同時，還有很多案件因法院不受理而沒有進入訴訟程序，當事人四處奔波，糾紛無法解決。如當陽市一女子身份證被人冒用結婚，奔波4年不能結婚。［[iv][4]］有的甚至無賴時，通過媒體呼吁，以尋找辦法。如金某的妻子出走8年，則因妻子身份有問題無法離婚。金某便通過《臺州日報》信息，希望好心人能幫他出主意，讓他早日離婚。［[v][5]］ 有的女性不能與丈夫離婚，干脆與他人同居、甚至重婚。［[vi][6]］
可見，盡快解決婚姻瑕疵糾紛“訴訟難”， 是人民群眾的迫切要求，勢在必行。人民法院和法學理論工作者，應當將其作為落實司法為民、滿足人民群眾司法需求的當務之急，及時加以規范和解決。
（二）通過民事路徑解決婚姻瑕疵糾紛，是行政復議不能、行政訴訟無能的必然要求
1、所謂“行政復議不能”，就是婚姻瑕疵糾紛，婚姻登記機關無權處理，不能通過行政復議程序解決。在 過去沒有無效婚姻制度時，民政部門可以撤銷婚姻登記，事實上起到了補充無效婚姻制度的作用。但現行婚姻法設立了無效婚姻制度，為了防止擴大無效婚姻的范 圍，婚姻法、《婚姻登記條例》等取消了民政部門任意撤銷婚姻登記的權力。目前，民政部門只能受理和撤銷法律規定的受脅迫結婚一種。 同時，民政機構要處理此類糾紛，無論是維持還是撤銷結婚登記，都必須進行實質調查和實質判斷。否則，就可能再次出現錯誤。而民政部門沒有進行實質調查和實質判斷的職能。也就是說，民政機關無權處理；你硬要它處理，它也無力處理。因而，對于婚姻關系糾紛，以訴訟方式，由法院處理，是各國的通例。［[vii][7]］
2、所謂“行政訴訟無能”，就是行政訴訟的功能難以有效地解決婚姻登記瑕疵糾紛。通過行政訴訟解決婚姻登記瑕疵糾紛，至少有十個方面的缺陷（筆者另有專文），包括行政證據規則、行政訴訟時效等都不適用婚姻瑕疵糾紛。限于篇幅，這里只強調一點，即行政訴訟審查的對象是婚姻登記行為，而此類案件的真正訴訟標的是婚姻關系。行政訴訟對婚姻登記行為的合法性審查和判斷，并不能解決婚姻關系合法與有效問題。許多婚姻登記行為雖然不合法，但并不影響婚姻關系的成立與有效。行政判決既要確認婚姻登記行為違法，又要確認婚姻關系有效，其判決功能難以實現。在同一婚姻關系中，涉及登記婚姻與事實婚姻需要同時作出判斷時，行政訴訟更是無以應對。如山東省滕州市人民法院2009年的行政判決撤銷了一起 1993年4月的婚姻登記案。［[viii][8]］本案雖然撤銷了婚姻登記，但當事人在1994年2月1日前即同居，構成了事實婚姻。行政判決僅僅撤銷婚姻登記，則與實際婚姻關系相互矛盾。可能會使當事人誤以為雙方已經不存在婚姻而另行結婚構成重婚。
由于婚姻登記機關和行政訴訟不能和無能解決婚姻登記瑕疵糾紛，民事訴訟就是必然選擇。
（三）通過民事路徑解決婚姻瑕疵糾紛，是現行婚姻制度的內在要求
我 國過去一直沒有婚姻無效制度，有些婚姻登記違法案件由婚姻登記機關處理。因而，在離婚審判中不可能遇到婚姻無效的問題，當事人也不可能在離婚中提出婚姻無效的主張。但現在不同，現行法律設立了婚姻無效制度，而且婚姻無效統一由法院管轄。這種制度層面的變化，不僅會在離婚訴訟中涉及到婚姻有效與無效問題，還 會涉及到在同一訴訟中合并審理離婚與婚姻無效等不同訴訟請求問題。如一方起訴離婚，另一方反訴婚姻無效或不成立，或者一方請求宣告婚姻無效，另一方主張婚姻有效，請求離婚。這必然要改變過去單純的離婚訴訟程序，需要將各種婚姻關系之訴合并審理，一并解決。因而，婚姻訴訟的合并審理已成為現行法律的必然要 求。而各種婚姻關系之訴合并審理，只能在民事訴訟程序中解決。
三、規范婚姻瑕疵糾紛訴訟路徑之可行性
通過司法解釋明確規范通過民事訴訟程序解決婚姻瑕疵糾紛的訴訟路徑，具有可行性。無論是從現行法律體制上考察，還是從司法實踐中檢驗，民事訴訟路徑都是切實可行的。有人認為，筆者提出的上述方案雖然可行，但需要修改法律后才能實行。這實際上是一種誤解。婚姻關系確認之訴和婚姻案件合并審理，這在現行法律制度中都有根據，不存在法律障礙，完全可以付諸實施。
（一）婚姻成立與不成立之訴有其充分的法律根據和理論根據
1、婚姻成立與不成立之訴有其充分的法律根據
“婚姻登記瑕疵”，是指在婚姻登記中存在程序違法或欠缺必要形式要件等缺陷。因而，它主要違反的是婚姻登記程序，所涉及的評判標準是婚姻的程序要件，所涉及的婚姻性質不是婚姻的有效與無效問題，而是婚姻成立與不成立問題。而婚姻法第8條是關于婚姻成立與不成立的規定，是判斷婚姻成立與不成立的法律根據。婚姻第8條規定，“要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記。符合本法規定的，予以登記，發給結婚證。取得結婚證，即確立夫妻關系。”根據該條規定，依法登記，并取得結婚證，婚姻則成立。反之，婚姻登記嚴重違法或者欠缺婚姻成立的必要要件，婚姻則不成立。
因而，婚姻成立與不成立之訴，在現行法律體制上沒有障礙。而且，確認婚姻關系之訴也是落實該條規定的需要，否則，對于涉及婚姻登記程序的糾紛就難以解決。
2、婚姻成立與不成立之訴有其充分的理論根據
在民事訴訟法上，也有確認之訴。婚姻關系確認之訴在民事訴訟中沒有法律障礙。而且，在一些國家和地區也有婚姻成立與不成立之訴，如德國和我國臺灣地區均設有婚姻成立與不成立之訴。這也可供我們借鑒。
3、婚姻成立與不成立不僅有法律根據，而且實踐中缺其不可
確認婚姻成立與不成立之訴，并不是可有可無問題，而是缺其不可。沒有婚姻成立與不成立之訴，不少婚姻糾紛，則難以解決。如發生在北京的一起登記后沒有領取結婚證一方死亡的案例。雙方所爭議的就是這個婚姻登記程序是否完成，婚姻是否成立。這只能用婚姻法第8條關于婚姻成立與不成立的標準判斷，不可能用其他標準判斷。又如，妹妹使用姐姐身份證與趙男結婚。姐姐與趙男是否存在婚姻關系，也只能適用婚姻成立與不成立之訴解決。 再如，有關事實婚姻是否存在或成立的糾紛，也只能用婚姻成立與不成立理論解決。比如一方說是同居關系，另一方說是事實婚姻。要解決雙方的爭議，也是涉及事實婚姻是否成立問題。 實踐中，的，還很多情形，需要需要確認婚姻關系是否成立或存在，不一一列舉。
（二）婚姻案件不僅可以而且應當合并審理
1、婚姻案件合并審理有法律根據
盡管婚姻法和民事訴訟法沒有直接規定婚姻訴訟案件合并審理，但婚姻案件合并審理，在民事訴訟法上有充分根據。婚姻案件屬于民事案件，民事訴訟法第126條關于合并審理的規定，當然適用婚姻案件。比如原告認為婚姻有效提出離婚，被告反訴婚姻無效或不成立，這當然要合并審理。
目 前，在離婚訴訟中，對一方主張婚姻無效或不成立時，之所以要駁回起訴，要求當事人另行訴訟，其根本原因在于對婚姻性質判斷錯誤，認為婚姻無效或不成立屬于 行政案件，只能通過行政復議或行政訴訟解決。實際上，無論是違反結婚的形式要件，所引起的婚姻成立與不成立之爭，還是違反結婚的實質要件，所引起的婚姻有 效與無效之爭，都是平等主體之間關于婚姻性質或效力之爭，都是典型的民事案件。而且如前所述，這類糾紛，行政機關無權處理，行政訴訟無能處理，只能通過民 事訴訟程序解決。
2、婚姻案件應當合并審理
為了盡可能在同一訴訟程序中統一解決因同一婚姻而發生的各種不同請求，避免或減少因對同一婚姻關系多次提起訴訟而致婚姻關系和家庭關系長期地、經常地處于不安定狀態，婚姻關系案件以一次解決為原則。對此，大陸法系國家民事訴訟法亦有規定。各種婚姻關系之訴，包括婚姻附帶之訴合并審理，主要有三個好處：一是避免婚姻關系長期處于不安定狀態；二是避免相互矛盾判決；三是經濟簡便，方便當事人訴訟，節省司法資源，符合當前能動司法理念。
而且，對同一訴訟標的或同一法律關系應當合并審理，這也是民訴法的基本要求。對于婚姻案件來講，更是如此，對于同一婚姻關系，不能分別審理，以免作出相互矛盾的判決。因而，婚姻案件不僅可以，而且應當合并審理，屬于強制合并審理的案件。
（三）通過民事訴訟解決婚姻瑕疵糾紛切實可行
在民事訴訟中解決婚姻瑕疵糾紛完全切實可行，而且可以克服行政訴訟的弊端。
1、可以將各種婚姻關系之訴合并審理，一次解決。在民事訴訟中，可以集中審理，一次性解決糾紛。在民事訴訟中，不僅可以對各種婚姻關系和并審理，還可以就財產分割、子女撫養等附帶之訴與婚姻之訴合并審理，集中一次性解決。
2、在民事訴訟中，沒有訴訟時效的障礙。對于婚姻無效，在民事訴訟中，明確規定不受一般訴訟時效限制，有請求權的人，任何時候都可以申請宣告婚姻無效。而婚姻不成立與婚姻無效具有相同性質，亦不受一般訴訟時效的限制。這在法理上非常明確，外國和我國臺灣的民法中都有明確的規定。因而，在民事訴訟中，婚姻瑕疵糾紛沒有訴訟時效障礙。
3、 在民事訴訟中，沒有判決功能障礙。對婚姻訴訟糾紛按民事案件處理，主要審查婚姻關系是否成立或有效，其評判標準與行政訴訟不同，一些有程序違法瑕疵的婚 姻，只要符合婚姻的實質要件，在民事上可以認定婚姻成立有效，這可以彌補行政訴訟既要確認婚姻登記行為違法，又要確認婚姻關系成立有效，其功能不足的缺 陷。
4、 在民事訴訟中不存在相互否定和矛盾判決。在民事訴訟中，當事人可以就離婚、婚姻有效與無效等一并提起，或者提起反訴。法院可以對各種婚姻關系訴訟合并審 理，避免矛盾判決。如原告提出婚姻不成立或無效之訴，被告可以反訴事實婚姻成立有效；或者原告提出離婚之訴，被告可以反訴婚姻不成立（或不存在），或者反 訴婚姻無效。如在同一婚姻關系中，登記婚姻與事實婚姻并存時，行政訴訟在撤銷登記婚姻時，與有效的事實婚姻形成相互矛盾。但民事訴訟程序中，法院可以合并 審理，同時解決登記婚姻與事實婚姻的效力問題，避免相互矛盾判決。
5、在民事訴訟中，可以適用身份法的特殊規則和法理處理婚姻關系。婚姻關系主要由身份法調整，身份法的有些特殊規則和法理，只能在民事訴訟中才有斟酌和適用的余地。如婚姻無效的類推等，都只能在民事訴訟程序中適用。
6、在我國審判中已有成功判例，實踐證明，婚姻瑕疵糾紛完全可以在民事訴訟中解決。如劉紅玲因未達法定婚齡，借用其姐姐劉路英的身份證與趙光武登記結婚。2009年12月， 劉紅玲準備起訴離婚時，因涉及到自己與趙光武的婚姻及其姐姐劉路英與趙光武的婚姻，到底如何認定問題。經法院釋明，劉紅玲將離婚之訴與婚姻關系確認之訴合 并提起。其訴訟請求為：請求法院確認劉路英與趙光武的婚姻不成立，劉紅玲與與趙光武的婚姻成立有效，并同時要求法院判決劉紅玲與趙光武離婚，子女由劉紅玲 撫養。
宜昌市點軍區法院合并審理后，于2010年4月 判決認為：原告劉紅玲因未達法定婚齡，借用其姐姐劉路英的身份證與趙光武辦理結婚登記，其行為是錯誤的。但劉紅玲與趙光武具有共同結婚的合意和行為，且雙 方以夫妻身份共同生活；劉路英與趙光武沒有結婚的合意，也沒有以夫妻身份共同生活的事實。因此，劉紅玲與趙光武的婚姻關系成立，劉路英與趙光武的婚姻關系 不成立。現劉紅玲與趙光武均已達法定婚齡，其婚姻無效的情形已經消失，應當認定其婚姻成立有效。因趙光武下落不明已兩年有余，夫妻關系名存實亡，故對劉紅 玲的離婚請求，予以支持。遂判決如下：一、劉紅玲與趙光武的婚姻成立有效；劉路英與趙光武的婚姻關系不成立。二、準予劉紅玲與趙光武離婚。三、子女趙寒晶 由劉紅玲負責監護。
本 案判決的真正價值在于：適用民事訴訟程序成功地解決了婚姻登記瑕疵糾紛。盡管對認定劉紅玲與趙光武的婚姻成立有效可能會有爭議，但在民事訴訟程序中解決婚 姻登記瑕疵糾紛，其價值和意義是不可否認的。它說明不僅完全可以運用民事訴訟解決此類糾紛，而且比行政訴訟更科學，更順暢、簡捷、徹底。可以將相關的婚姻 訴訟合并審理，“一網打盡”，無需重復訴訟。這充分體現了體現了現代先進司法理念，是能動司法的好典范。
改革開放三十多年來，我國婚姻法在實體方面的立法有長足進步與發展，取得了可喜成就。［[ix][9]］但婚姻訴訟程序立法還相對滯后，至今沒有建立家事訴訟程序（人事訴訟程序）。這種立法現狀，已經遠遠不能滿足現實生活需要。因此，我們呼吁，應當盡快建立家事訴訟程序。在家事訴訟程序尚未建立前，應當先對目前亟待解決、而且完全可以解決的婚姻瑕疵糾紛訴訟路徑予以規范，以滿足人民的司法需求。
注釋:
［[1]］《妻子持假證登記結婚丈夫起訴被駁回》 ，2010年01月04 日《北京晚報》，fawu365.com/html/zx/2010-1/4/10142213105054952.html
［[2]］《20年前用假身份結婚現想離婚一二審敗訴金灣一婦女違反結婚登記程序處境尷尬》zh5156.com/article/article_2699.html
［[3]］《泉州：婚齡不足冒用親姐身份登記 姐狀告妹“討名字”》 2010年04月16日，news.163.com/10/0416/17/64dl8lab00014aee.html 。
［[4]］《奔波4年為何拿不到結婚證楚天都市報》，2007年09月06日 17版，ctdsb.cnhubei.com/html/ctdsb/20070906/ctdsb96197.html
［[5]］《林遠錦“丈夫想離婚 妻子卻說沒跟他結過婚”》，2008年3月19日《臺州日報》。
［[6]］王禮仁《男女平等的法律并不是最好的法律——以女性從政和婚姻訴訟為視角》，《中華女子學院學報》，2010年第1期。
［[7]］李明舜《民法典的制定與結婚、夫妻法律制度的完善》，《中華女子學院學報》2002年第4期 。
一、夫妻約定財產制概述
在我國，夫妻在婚姻存續期間的財產關系共有兩種，即法定夫妻財產關系和約定夫妻財產關系。夫妻約定財產制正是基于夫妻約定財產關系產生的，是夫妻以契約、協議的方式決定婚前和婚后財產歸屬、管理、占有、使用、收益、處分以及債務的清償、婚姻解除時的清算等方面的法律制度。約定財產制的法律效力要高于法定財產制，只有在當事人未就夫妻財產作出約定，或所做的約定不明確、無效時，法律才適用夫妻法定財產制來析產。
二、夫妻約定財產制的內容
修改后的《婚姻法》規定，夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。
1.財產約定的內容。夫妻約定財產制約定財產的內容十分廣泛，雙方既可以對婚后財產進行約定，也可以對婚前財產進行約定，既可以對已經取得的財產進行約定，還可以對可能取得的財產進行約定。財產的形式種類也相當多樣，包括房產、車輛、貴重金屬、貨幣、股票、債券、著作權、商標權、專利權，甚至包括債權，等等。
2.財產關系的約定。夫妻可以對部分財產進行約定，也可以對全部財產進行約定，可以約定為共同所有，也可以約定為各自所有，或者部分各自所有、部分共同所有。
3.涉及法律中的原則。一是自由原則。夫妻在約定財產內容時，任何人不得強迫其訂立契約，強迫對方接受自己的提出的約定內容，夫妻財產約定必須是夫妻雙方自己真實的意愿。二是公平原則。禁止一方借簽訂夫妻財產約定之機，侵占另一方權益，剝奪對方權利，免除自己義務，違背公平原則。在我國目前情況下，夫妻財產約定內容公平原則的適用，應注重對婦女合法權益的保護，不得簽訂歧視婦女、侵害婦女財產權益的財產約定。三是合法原則。夫妻財產約定的內容必須遵守法律法規，尊重社會的公序良俗。
三、夫妻約定財產制的有效要件
夫妻或準夫妻的當事人訂立財產約定要產生法律效力，必須具備一般民事法律行為成立的有效要件。
1.當事人雙方具有完全民事行為能力，且符合婚姻法對雙方年齡的要求規定。夫妻之間訂立財產約定是一項民事法律行為，無民事行為能力或限制民事行為能力者無權約定。同時，要求當事人一方的男性不得早于22周歲、女性不得早于20周歲。
2.當事人意思表示真實。意思表示真實指當事人在意志自由并能確認自己意思表示法律效果的前提下，內心意志與外部表現相一致的狀態。意思表示真實的情形下訂立的夫妻財產約定才能對當事人產生法律效力，欺詐、脅迫、乘人之危等行為嚴重破壞了意思自治原則，不能產生法律上夫妻財產約定的效力。
3.約定的內容必須合法，不違反法律和社會公共利益。夫妻對財產的約定不得規避養老育幼等法律義務，不得損害國家、集體或第三人的合法權益，不得違反法律法規，不得違反社會公共利益，否則只能成為無效的或可撤銷的法律行為。
四、夫妻財產約定制的效力
1.對內效力。
夫妻財產約定的對內效力主要是指該約定對婚姻當事人的拘束力，即約定一旦生效，在夫妻之間及其繼承人之間發生財產約定的物權效力，婚姻當事人雙方均受此約定約束。如變更或撤銷，必須經婚姻當事人雙方的同意，一方不得以自己的意思表示作變更或撤銷。
2.對外效力。
夫妻財產契約的對外效力是指夫妻對婚約財產的約定是否具有對抗第三人的效力。根據我國《婚姻法》第19條第3款規定，“夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償”。凡第三人事先知道夫妻財產約定的具有對抗第三人的效力；反之，第三人不知道該夫妻財產有約定，婚姻當事人的夫妻約定不得對抗第三人。關鍵在于第三人是否知道該約定。
五、妻約定財產制存在的分歧和不足
1.關于夫妻約定財產制的法律地位的觀點存在分歧。
我國的《婚姻法》規定了夫妻法定財產制和夫妻約定財產制兩種形式的夫妻財產制。多數專家都認為夫妻法定財產制是夫妻財產制的根本形式，夫妻約定財產制只是夫妻法定財產制的補充，二者關系并不平等。但也有部分專家認為夫妻約定財產制和夫妻法定財產制有著平等的法律地位，都是夫妻財產制的基本制度。筆者比較傾向于后者的觀點。因為，首先在立法上，新《婚姻法》第十九條將夫妻約定財產制明確確立為與第十七條、第十八條規定的夫妻法定財產制相并列的夫妻財產制度。其次在法律適用上，約定財產制有著排斥法定財產制的效力，只要夫妻財產的約定一旦成立并生效，就不再適用夫妻法定財產制。僅從這兩點就可以看出兩種夫妻財產制應該具有平等的地位。
2.關于夫妻約定財產制的約定類型存在分歧及對策。
不少學者認為新《婚姻法》第十九條第一款對夫妻財產約定內容的立法陳述是一種限制選擇式立法模式，法條中規定的三種夫妻財產制度即一般共同制、分別財產制、限定共同制供婚姻當事人選擇約定，當事人只能選擇其中的一種，夫妻財產約定才有效，否則，財產約定無效，當事人仍適用法定夫妻財產制。由楊大文主編的《親屬法》就持這種觀點。
還有很多學者認為，對夫妻財產內容的約定是一種自由式立法模式，當事人可因婚姻的個別性和特殊性而對其財產約定內容進行自由選擇，只要不違法，不損害公共利益、公序良俗，該約定就應認定為有效。王洪在其所著的《婚姻家庭法》持這種觀點。
筆者較為認同后者觀點。既然允許當事人在法定財產制之外可以約定他們的財產關系，但又限制幾種財產制類型，這違背約定財產制的價值取向。而且這三種典型的財產制類型并不能窮盡婚姻當事人財產約定的方式與類型，所以，在夫妻財產約定上，在不違反婚姻法基本原則的前提下，應當允許當事人在意思自治的基礎上選擇合理自利的形式，才能滿足婚姻當事人對財產約定的需求。
對于約定財產制理解上的分歧，如果立法沒有做出明確的界定，在實踐操作中勢必將帶來很大的麻煩。
3.夫妻約定財產制的僅采用書面形式，缺乏必要的公證、公示程序。
如果夫妻約定實行分別財產制，第三人知道夫妻之間約定的，則該財產約定對其發生效力；而如果第三人不知道夫妻之間曾經對其財產所作過約定，而與其中一人簽訂合同導致糾紛，則該第三人就是善意第三人，夫妻之間對財產的約定對他不發生效力。根據相關司法解釋，是否“第三人知道該約定，夫妻一方對此負有舉證責任”。由此可見，這體現了法律對于善意第三人的保護。但這對于處在弱者地位的未負債卻要承擔償還責任的那一方是不公平的。因此，在這方面夫妻約定財產制的立法是有弊端的。如何解決？筆者認為應設立專門的夫妻財產約定登記部門及法規，夫妻約定財產時需雙方到登記部門進行財產約定登記并公示。當夫妻一方和第三人進行交易時，第三人可到登記部門查閱是否有財產約定登記，這樣既可以保護第三人交易的安全性，也能維護夫妻雙方的合法權益。此外，進行財產約定登記還可以解決約定生效的時間問題。
更好地完善夫妻財產約定制，將符合廣大婚姻當事人的需要，保障約定當事人的合法權益和維護民事交易安全，最終讓婚姻更加美好，讓家庭更加穩定，讓社會更加豐富多彩。
參考文獻
［1］楊大文.親屬法.北京:法律出版社，2004.
關鍵詞:結婚登記結婚公告審查期重構
我國《婚姻法》、《婚姻登記條例》及《婚姻登記工作暫行規范》為婚姻登記機關辦理結婚登記提供了依據。然而，現行立法尚存諸多不盡合理之處。因此，對我國結婚登記制度立法的弊漏進行理論上的反思與檢討，提出重構建議，無疑具有一定的理論價值和現實意義。
一、現行結婚登記制度的缺陷
(一)結婚登記管轄規定與當事人需求存在差異
《婚姻登記條例》第4條有關“內地居民結婚，男女雙方應當共同到一方當事人常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理結婚登記”的規定，給流動人口的結婚登記帶來了諸多不便。在婚姻登記實踐中，許多長期在外工作和生活的人員回常住戶口所在地辦理結婚登記非常不方便。而民政部關于貫徹執行《婚姻登記條例若干問題的意見》規定“雙方均為外國人，要求在內地辦理結婚登記的，如果當事人能夠出具《婚姻登記條例》規定的相應證件和證明材料以及當事人本國承認其居民在國外辦理結婚登記效力的證明，當事人工作或生活所在地具有辦理涉外婚姻登記權限的登記機關應予受理。”為何雙方均為外國人的結婚登記可以由當事人工作或生活所在地的婚姻登記機關辦理結婚登記，而雙方均為內地居民的結婚登記就只能由一方當事人常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理結婚登記?這種政策對內地居民來講，有失公正，顯失公平。
(二)當事人簽字聲明書的真實性難以把握
《婚姻登記條例》取消了由各單位為當事人出具婚姻狀況證明的規定，代之以當事人在申請結婚登記時，須向婚姻登記機關做出本人無配偶以及與對方當事人沒有直系血親和三代以內旁系血親關系的個人聲明。雖然這一變革體現了對當事人的尊重和信任，表達了當事人締結誠信婚姻的愿望，但新確立的婚姻狀況證明方式也不可避免地具有道德風險。法律對于人性的過于信任和理想化，會在一定程度上、一定時期內，無法防止違法婚姻的產生。登記實踐中并不是每個公民都能本著誠信的態度，如實告知自己的情況。當事人出于各種各樣的考慮，向登記機關作虛假聲明，隱瞞真實情況，虛構事實，欺騙對方當事人、欺騙婚姻登記機關的情況時有發生；同時，過去我國長期實行的是人工登記，因有單位出具的證明作保證，各登記機關之間基本上不需要互相聯系。既存婚姻的檔案，不要說不能全國共享，即使是全縣共享也很難做到。由于政府監管措施客觀條件的不成熟，在一定時期內還不能通過結婚登記，達到有效防范違法婚姻產生的目的，這是立法上的一大疏漏。[1]
(三)審查和認證工作缺乏相應的技術支持，且缺少審查期，公示性不強
結婚實質要件的認定是整個結婚登記程序中最重要的一項工作。《婚姻登記條例》第7條規定：“婚姻登記機關應當對結婚登記當事人出具的證件、證明材料進行審查并詢問相關情況。對當事人符合結婚條件的，應當當場予以登記，發給結婚證”。該條規定被形象地稱為“即時清結”、“立等可取”。在結婚登記實踐中普遍的做法是：婚姻登記機關以當事人提交的戶口本、身份證、合影照片等證件、證明材料以及雙方當事人本人是否到場來確定當事人是否符合結婚的實質要件。婚姻登記員從接受當事人雙方的結婚申請，到經審查后予以登記，最多不過一個小時，少的十幾分鐘即可辦完。2008年8月8日北京奧運會開幕之日，上海每對新人婚姻登記領證過程由平時15分鐘“提速”到5分鐘，而北京首開結婚登記時間短之最，只需兩分鐘就可以領到結婚證。在如此短的時間內辦理完結婚登記存在著以下弊端：一是婚姻登記員只能從表面上、形式上對當事人的結婚申請及相關證件、證明材料進行審查，對當事人的真實情況以及是否具備結婚的實質要件很難查清。況且目前婚姻登記機關的審查手段陳舊落后、缺乏科技含量，是最原始的眼看、手摸，婚姻登記員無法準確認定證件、證明材料的真偽。二是從接受雙方當事人申請，到辦理完結婚登記，整個結婚登記程序全由婚姻登記員一人操辦，缺乏相關人員的協助和監督，縱使婚姻登記員的水平再高，技術再熟煉，也難免有疏漏之時。[2]在我國，無論是結婚還是離婚，公示方法均是登記。雖然登記能起到一定的公示作用，但公示范圍太過狹窄。同時結婚登記只在當事人和婚姻登記機關之間進行，當事人登記結婚后如未告知其他人，那么誰也不知道其已經結婚。對當事人的婚姻狀況，只能查詢婚姻檔案。根據現有的條件，婚姻登記檔案尚不能向公眾開放查詢，如何獲知當事人是否有配偶尚有一定難度。由于現行結婚登記制度缺少審查期、公示性不強，且缺乏應有的群眾監督，這就可能使一些不符合結婚實質要件的違法婚姻獲得結婚登記，這是無法杜絕重婚、冒名頂替、弄虛作假、不能有效地預防和及時發現違法婚姻的根本原因，也是與設立結婚登記制度的宗旨相背離的。
(四)婚姻登記員的上崗資格門坎過低、培訓大多流于形式
根據《婚姻登記條例》第3條“婚姻登記機關的婚姻登記員應當接受婚姻登記業務培訓，經考核合格，方可從事婚姻登記工作”以及《婚姻登記工作暫行規范》第18條“婚姻登記員由本級民政部門考核、任命。婚姻登記員應當由地(市)級以上人民政府民政部門進行業務培訓，經考試合格，取得婚姻登記員資格證書，方可辦理婚姻登記”的規定，婚姻登記員的資格條件包括以下兩點：一是婚姻登記員的上崗資格。婚姻登記作為政府行為應當由政府公務員來履行職責，《婚姻登記條例》明確了民政部門對本轄區婚姻登記工作的管理職責，婚姻登記員應當是民政部門或者鄉鎮人民政府公務員。但是，由于多種原因，多年來婚姻登記管理工作，沒有得到足夠的重視。全國除個別地方外，婚姻登記工作必須的機構、人員編制和工作經費等問題一直未能得到很好的解決，使得很多地方在公務員編制不能滿足需要的情況下，爭取了一些全額、差額或自收自支的事業單位人員，有的甚至招聘了一些臨時人員從事婚姻登記工作。這些婚姻登記員的上崗資格實在難以保證。二是婚姻登記員必須經過業務培訓。婚姻登記是國家行
政管理的重要組成部分，是一項政策性、原則性、社會性、服務性都很強的工作，客觀上要求登記員應當具有較強的政治、業務素質。同時婚姻登記又是一項十分嚴肅的工作，結婚登記就是在民事法律關系上建立人身關系，離婚登記就是在民事法律關系上解除人身關系。人身關系的建立和解除涉及財產關系的變更，但又不同于財產關系的變更，比財產關系更加復雜。婚姻登記工作一旦出現失誤，處理起來難度往往很大。婚姻登記員只有嚴格按照法律規定的條件和程序審查和辦理結婚登記，才能保證婚姻登記工作的質量。婚姻登記員進行婚姻登記是依法行政的行為，具有法律效力。這就要求婚姻登記人員必須通曉業務，嚴格執法。無論是公務員還是其他人員，在辦理婚姻登記前，都必須接受婚姻登記業務培訓，并考試合格。業務培訓和考核由地(市)級以上人民政府民政部門組織進行。
目前婚姻登記員的培訓內容，全國各地極不統一，有的民政部門主要培訓有關婚姻登記的法律法規；有的民政部門主要培訓以依法行政、規范操作為主旨的婚姻登記規范化實務；有的民政部門主要培訓以注重禮儀規范、提高修養為核心的溝通交流技巧；有的民政部門主要組織觀看《婚姻登記機關規范化建設輔導》光盤。婚姻登記員的培訓時間長短不一，多者三天，少者僅一天，其中還包括半天的考試時間。目前尚無全國婚姻登記員資格統一考試制度，各地的考試方式，均由各省民政廳或市民政局統一命題、統一組織人員監考，有的閉卷考試，有的開卷考試。考試內容也是大相徑庭，且對參考人員的專業、學歷亦無任何限制。考試成績及格率達100%，所有參訓婚姻登記員都能夠取得資格證書。
二、結婚登記制度之重構
(一)擴大婚姻登記的管轄范圍
鑒于前述的方便當事人措施還不到位的缺陷，建議把《婚姻登記條例》第4條改為：內地居民結婚，男女雙方應當共同到一方當事人常住戶口所在地或經常居住地的婚姻登記機關辦理結婚登記。據此，內地居民結婚，男女雙方既可以共同到一方當事人常住戶口所在地婚姻登記機關辦理結婚登記，也可以共同到一方當事人經常居住地的婚姻登記機關辦理結婚登記，這就可以大大降低流動人口結婚的經濟成本。在非常住戶口所在地工作和生活的內地居民，可以持《婚姻登記條例》規定的相應證件和證明材料，及本人要求在工作地辦理婚姻登記的書面說明，到工作和生活所在地的婚姻登記機關辦理婚姻登記。這更符合婚姻登記的便民原則，從而使婚姻登記制度更好地適應社會經濟發展的需要。
對特殊區域居民或者特殊人群，應規定結婚登記上門服務制。特殊區域是指事實婚姻的高發區，如偏遠山區、少數民族聚居區等。如前所述，辦理婚姻登記的機關，在農村可能是鄉(鎮)人民政府，也可能是縣民政部門，在幅員遼闊、交通閉塞的廣大農村，縣民政部門是十分遙遠的，甚至有的鄉(鎮)人民政府也是很遙遠的。翻山越嶺、長途跋涉、困難重重。如果婚姻登記機關到邊遠地區巡回登記或者設立派出機構就地審查，就可以方便群眾，提高登記率。同時對行動不便或由于其他情況不能親自到婚姻登記機關申請登記的特殊人群，婚姻登記機關應為其上門登記。[3]
(二)盡快實行全國婚姻登記的網絡化管理
在目前的結婚登記實踐中，當事人向婚姻登記機關提出申請時所持的戶口簿、身份證，只是起到證明個人身份的作用，登記程序完成之后，婚姻登記機關不會在戶口簿上進行任何的更改，已結婚的當事人戶口簿上顯示的仍然是未婚，所以當事人戶口簿上的婚姻狀況不一定真實。而民政部門與戶籍管理部門之間的不溝通、不協調，很容易被別有用心者鉆法律空子。隨著電子政務的完善，應盡快建立個人婚姻狀況的網上查詢系統，從技術上進行防范，避免重婚、欺騙婚的發生。目前全國涉外以及涉及華僑、香港、澳門和臺灣居民的婚姻登記將很快實行網絡化管理，當事人在任何地方辦理登記的信息都將直接進入民政部數據中心庫。我國應加快內地居民之間婚姻登記的網絡化進程。目前，上海已經開發并試運行了“國內婚姻登記應用系統”，通過這個系統，可以準確掌握每位市民的婚姻狀況。民政部門應與公安戶籍管理部門實行聯網，開通“婚姻狀況查詢系統”，建立起婚姻登記機關與公安戶籍管理部門之間、各級婚姻登記機關之間的聯網查詢系統，對當事人的婚姻狀況實現即時互通。當事人結婚登記或離婚登記后，婚姻登記機關應把當事人的婚姻狀況及時告知戶籍管理部門，以便戶籍管理部門及時更改當事人戶籍簿上的婚姻狀況。需要了解婚姻狀況的單位、個人可通過網絡查詢到公民的婚姻狀況。
(三)建立結婚公告制度、增設審查期、提高審查技術科技含量
2001年《婚姻法》增設了無效婚姻制度，對不符合結婚實質要件的四種情形即重婚、未達法定婚齡、有禁止結婚的親屬關系、有禁止結婚的疾病的婚姻，規定為無效婚姻。這對貫徹結婚登記制度無疑是有效的措施。但是無效婚姻制度畢竟是一種“事后制裁”。如果在違法登記之前能依靠群眾監督防止違法登記婚姻的發生，就會提高登記婚姻的質量。許多國家實行的結婚登記公告制度正是提高結婚登記質量的一種有效辦法。
所謂結婚登記公告制度，是指當事人向婚姻登記機關提出結婚申請后，婚姻登記機關經過初步審查，對形式上符合結婚實質要件的申請，以公告的方式公布，公告期限屆滿，如無人提出異議，則認可當事人符合結婚實質要件而給予登記，發給結婚證；如有人提出異議，則待進一步審查后再做出是否給予結婚登記決定的制度。結婚登記公告制度，早在歐洲中世紀的教會法中即有規定，而且現在世界上仍有不少國家都采用，如意大利民法典規定：舉行婚姻儀式之前，應由人口動態統計官作出預告。未婚夫妻應向一方住所地之地區人口動態統計官員作出預告申請，并在夫妻居住的地區進行公告。在公告期間，一切熟悉結婚當事人的人都可以對婚姻存在的障礙進行監督，提出異議和告發，這有助于防止違法婚姻的發生。由于接受了社會監督，并且有充分的時間保證，因此公告結婚登記比婚姻登記員一人獨立、即時完成的婚姻登記，更有利于對即將成立的婚姻進行監督，更有利于保證婚姻的真實性和質量，從而在一定程度上杜絕了違法婚姻的產生。在我國現階段，建立結婚公告制度、增設審查期將具有如下意義：一是可以在公告期內，敦促當事人對是否應該結婚作認真、充分的考慮，避免草率結婚。二是可以將當事人的結婚意愿及結婚條件置于公眾的監督之下，便于及時發現當事人所存在的婚姻障礙。三是有利于婚姻登記機關在充分的時間里，對當事人是否符合結婚實質要件作充分的審查和監督，避免婚姻登記機關對當事人結婚申請的審查流于形式。四是可以認真審核區際婚姻和涉外婚姻的合法性，增強結婚審查的效力。[4]
&從我國的國情出發，結婚公告可以作如下設計：(1)結婚公告由婚姻登記機關負責。在接受婚姻當事人的結婚申請和相關證明后，由婚姻登記員對當事人的結婚申請，依照婚姻法的結婚條件進行初步的形式審查和實質審查，經審查合格的，向社會公示；(2)結婚公告的方式和內容。婚姻登記機關所在地應設立一個專門的婚姻公告欄，或在當地的報紙、有特色的電視臺開辟專欄，或設立網站；公告的主要內容是男女雙方的基本情況，包括雙方當事人的姓名、性別、年齡、職業、出生日期及地點、現住所地、身份證號碼、戶口證明以及雙方當事人各自父母的姓名和現住所地。另外，在公告最后附有法律關于結婚禁止條件的規定，如什么范圍內的近親屬不能結婚，哪些疾病不能結婚等，便于廣大群眾知曉從哪些方面對當事人能否結婚提出意見。(3)結婚公示的期限。結婚公告如果接受社會監督的時間太短，就不能被更多的人所了解，達不到監督的目的，太長又易于產生松懈麻痹思想，給當事人的結婚之事造成人為的延誤。筆者認為結婚公告的期限以15天為宜，從接受當事人申請結婚登記次日起算。(4)公告期限屆滿，如無人對擬結婚的男女雙方提出異議，婚姻登記機關應給予登記，發給結婚證；如有人提出異議，婚姻登記機關則對該異議進一步審查，審查屬實，則不給予結婚登記并說明理由；如經審查并非屬實，則向提出異議的人作出書面答復，異議人未對答復提出復議申請，視為同意審查的結果，然后由婚姻登記機關給予當事人結婚登記；如提出異議的人對婚姻登記機關的答復提出復議申請，婚姻登記機關應暫緩對當事人的結婚申請給予登記并向其說明理由，直到異議完全查清后，最終做出對當事人的結婚申請登記與否的決定。[5](5)申請結婚的當事人在一方有生命危險或者有其他重大事由的情況下，根據雙方當事人的申請，婚姻登記機關經審查雙方符合結婚法定條件的，可作出縮短結婚公告期限或者免除結婚公告的決定，以書面形式說明理由，記錄在結婚登記檔案中。[6](6)對惡意告發造成的損失(包括精神上的損害)，申請結婚登記的當事人可提出損害賠償之訴，訴訟時效應為一年。(7)申請人不服婚姻登記管理機關不準結婚登記的決定，也可依法申請行政復議或提起行政訴訟。[7]
另外，婚姻登記機關應設立身份證、戶口本讀卡機，提高審查技術的科技含量，以防止有的當事人出于各種各樣的考慮，向登記機關提供假身份證、假戶口本，隱瞞真實情況，欺騙對方當事人及婚姻登記機關情況的發生。
(四)實行婚姻登記員資格全國統一考試制度
為了認真貫徹執行《婚姻法》和《婚姻登記條例》，維護法律尊嚴，提高婚姻登記員法律水平及整體素質，加強婚姻登記員隊伍建設，進一步規范婚姻登記行為，全面推進依法行政，筆者認為應實行婚姻登記員資格全國統一考試制度，要求考生具有法律專業本科以上學歷。如前所述，目前各省組織的婚姻登記員資格考試的報名條件是相當寬松的。對報名條件不加限制，不利于提高婚姻登記員隊伍的整體素質，因此，應當對參加考試人員的報名條件進行適當限制。在恢復高考制度33年后的今天，我國法學教育已有較大發展，培養了一大批法律專業人才，能夠滿足進一步發展婚姻登記員隊伍的需要。筆者認為，報考者應當具有高等院校法學本科以上學歷。具體講，包括以下兩個要求：
1.對專業知識的要求。報考者必須具有法學專業知識，禁止不具有法學專業本科以上學歷者報名。要求考生必須具備法學專業知識是由法律職業特點決定的。婚姻登記員職業的專業性極強，婚姻登記的規范化建設要求未來的婚姻登記員既要懂法律，又要懂社會學、心理學、管理學、外語閱讀和交流、計算機特別是網絡方面的知識等。婚姻登記員應當具備多門學科知識，是個具有廣泛知識的“雜”家，但最重要的應當是懂法律的“專”家。而博大精深的法學基礎理論與細致繁瑣的諸多法律條文，不通過接受系統、正規、嚴格的法學教育是很難真正領悟和掌握的。法律專業和其他非法律專業相比，是具有不同性質、不同類別的學科，研究領域的特殊性和所學知識的特定性，決定了其他學科是無法代替的。
2.對學歷的要求。報考者必須取得本科以上學歷。一定的學歷是婚姻登記員獲得較為豐富的法學理論與法律知識的前提。婚姻登記員作為一種專業性很強的職業，對從業人員的學歷要求應當是很高的。而我國目前的婚姻登記員資格考試對參考人員的學歷無任何要求，這就造成了婚姻登記員在入口處即存在著明顯的缺陷，不能有效地保證婚姻登記員具有較高的法學綜合素質。
婚姻登記員資格考試科目應涵蓋以下內容：(1)基本法律常識；(2)與婚姻登記有關的法律法規，除《婚姻法》、《婚姻登記條例》、《婚姻登記工作暫行規范》、《婚姻登記檔案管理辦法》外，還有民法、民事訴訟法、行政復議法、行政訴訟法、收養法、國家賠償法、計劃生育法。(3)相關學科知識，如社會學、心理學、管理學、外語閱讀和交流等。(4)基本工作技能，如計算機特別是網絡方面的知識。
綜上，我國結婚登記制度立法的弊漏是顯而易見的，我們要對其加以完善，規范結婚登記工作，同時體現以人為本、強化權利及責任意識的民法理念。
注釋:
[1]劉英明:《我國婚姻程序制度的缺陷及其對策研究》,載《法制與社會》2008年第8期(下)。
[2]葉英萍：《關于結婚條件的幾點立法思考》，載《海南大學學報（人文社會科學版）》2003年第4期。
[3]巫昌禎:《我與婚姻法》,法律出版社2001年版,第193頁。
[4]王歌雅:《中國現代婚姻家庭法立法研究》,黑龍江人民出版社2004年版,第325頁。
[5]葉英萍:《關于結婚條件的幾點立法思考》,載《海南大學學報(人文社會科學版)》2003年第4期。
關鍵詞：婚姻契約性 婚前財產協議 忠誠協議
一、婚前協議興起原因
（一）離婚率的增高
縱觀2014，全國的婚姻登記機構總共有2236個。辦理結婚登記的夫妻有1306.7萬對。其中：內地居民有1302.0萬對，涉外及華僑、涉港澳臺居民有4.7萬對。
2014年，辦理離婚的夫妻有363.7萬對。其中：民政部門登記離婚295.7萬對，法院辦理離婚67.9萬對。
（二）財產種類的多樣
隨著市場經濟的發展和人們生活水平的提高，家庭財產的種類也由傳統的有形財產，還有非專利技術、企業股權、知識產權、土地使用權、特許經營權等等無形資產。
（三）女性對自身利益關注提高
傳統的性別觀念與現實的女性地位的矛盾，當代女性既需要長期奔波職場，維持家庭支出，又要操持家務，同時照顧子女以及贍養老人，最終導致女性對于婚姻美好的破滅，使得女性開始尋求途徑來切實保護自己的權益，最終以提出簽訂婚前協議來反抗。
二、婚前財產協議
（一）婚前財產協議存在的問題
1.婚前財產協議涉及財產范圍的不確定性
我國《婚姻法》第19條通過“夫妻”一詞，說明是婚后對財產所有權歸屬的約定，而對于可約定的夫妻財產也只規定夫妻在婚前取得的財產和婚姻關系存續期間取得的財產。意思自治是民法的基本原則，從事相應的民事活動，都要遵守，只要當事人不違反法律法規和公序良俗，婚前男女雙方可以自由約定財產。
2.婚前財產協議約定方式不明
《婚姻法》第19條規定，約定應當采取書面形式，對于口頭約定是無效的。法律如此規定，因為口頭形式舉證困難。書面形式的約定太過簡單，《合同法》規定合同生效的要件其中一個就是合同當事人意思表示真實。而僅僅規定采用書面形式，也是不能很好證明是否違背自己的意愿、是否是自己真實的意思表示。
3.婚前財產協議無救濟措施
誠然，婚前財產協議有身份屬性，但其依然具有合同的性質，有關《合同法》的一些原則和相應規定，婚前財產協議可以參考適用。隨著社會的發展以及生活條件的變化，對所簽訂的婚前財產協議極有可能發生重大誤解、顯失公平等的情況，或者雙方當事人之間想撤銷、變更婚前財產協議，如果對原協議一直采取始終有效的態度，不但與《合同法》的意思自治相悖，而且違背男女雙方的立意初衷，造成不公平。《婚姻法》并未對此種情況給出相應的補救措施，對于婚前財產協議的無效、協議的可變更、協議的可撤銷方面，并未給出相應的解決方案。
（二）完善建議
1.擴大婚前財產協議約定范圍與約定時間
將婚前或婚姻關系存續期間所取得財產進行所有權歸屬劃分，擴大為婚前及婚后財產的日常使用、收益、處分等，同時不限于有形財產，可以擴大大無形財產。作為理性成年人，從事社會生活的活動都是有一定利益期許的，對婚姻投資的可期待利益進行保護，也是維護婚姻，將愛情進行到底的一種措施。約定財產制是夫妻通過協議確定財產的產權制度，充分體現當事人的意思自治。
2.建立婚前協議公示制度
《婚姻法》對于夫妻財產約定的相關內容規定僅僅表明書面形式，過于簡單，實際生活中操作性差。男女雙方當事人可以對婚前財產協議進行公示制，婚前財產協議除了滿足必須采取書面形式之外，當事人可以選擇公證處公證婚前協議，亦可在婚姻登記機關進行登記備案。經過公證或備案的婚前財產協議，在效力上要高于未經公證或者備案的協議。只要當時人無法主張協議的無效，那么協議就是有效的。
3.建立婚前財產協議撤銷和變更制度
婚前財產協議是雙方當事人合意簽訂的，協議的簽訂是為了促成協議內容的履行，雙方當事人都具有約束力，都應該履行協議內容。變更婚前財產協議，依然要求雙方當事人協商一致，共同去公證機或者婚姻登記機關申請變更婚前財產協議登記。撤銷婚前財產協議的，應當去人民法院訴訟。
三、忠誠協議
（一）忠誠協議內涵
夫妻忠誠協議是合法婚姻關系雙方所簽訂的，以夫妻彼此性忠誠為義務，將違約責任設定為變更人身權利義務或財產權利義務關系或二者兼有的民事協議。
（二）以變更人身權利義務關系的忠誠協議
1.以婚姻關系終止或過錯方喪失離婚自由權為違約責任的忠誠協議。這類夫妻忠誠協議大多約定夫妻一定要相互忠誠，如有違反，則承擔一下違約責任：（1）婚姻關系自然終止；（2）無過錯方提出離婚的，過錯方無條件同意，應配合配偶辦理離婚手續；（3）過錯方不得提出離婚，若提出離婚，則其自動喪失共同財產分割權。
2.以喪失未成年子女監護權、探望權或直接撫養權為違約責任的忠誠協議。這類夫妻忠誠協議大多約定一方違反忠誠義務時，過錯方失去離婚后子女直接撫養權或監護權；甚至有些協議還約定過錯方無權探望子女。
（三）變更財產權利義務關系的忠誠協議
1.以喪失夫妻共同財產所有權、個人財產所有權為違約責任的忠誠協議。一方要求配偶為以后的婚姻生活忠誠做出保障，并約定若違反時，就喪失共同財產所有權或個人財產所有權。
2.以離婚時過錯方支付離婚損害賠償金為違約責任的忠誠協議。
（四）忠誠協議存在意義
1.維系婚姻關系
婚姻是男女雙方經由戀愛過程，彼此感覺雙方合適，而意愿共同生活。尋找適合自己的伴侶是一件耗費相當多時間、經歷、金錢的事情。忠誠協議的存在，可以使得將要犯錯的一方意識到自己的錯誤會使自己遭受相當大的損失，從而避免犯錯。忠誠協議使得男女雙方對于婚姻的長久有一種保障，通過事先規定嚴重的后果，來避免過錯的發生。
【關鍵詞】家庭暴力、干預/立法
家庭暴力，作為發生在家庭成員之間的造成身體、精神、性或財產上損害的違法犯罪行為，其存在不僅嚴重侵害了受害者的身體健康和生命安全，導致了婚姻家庭的不幸，而且還極易引發惡性犯罪案件，危及社會的穩定。因此，采取包括專門立法在內的各種措施以預防和制止家庭暴力，既是保障家庭弱勢群體人權的需要，也是維護社會穩定，全面建設小康社會的需要。
制定專門的反家庭暴力法勢在必行
為了消除家庭暴力，我國政府和社會各界作出了積極努力并取得了一定的成績。但這些成績并不能使我們樂觀，因為當前我國在防治家庭暴力方面仍存在諸多的問題和困難，其中，對家庭暴力的法律干預力度不夠，規范家庭暴力的法律規定不完善也尤為突出。有關調查表明，很多人將處理家庭暴力不力的原因歸咎于無法可依，而且絕大多數的被調查者認為有必要制定一部較為完善的專門規范家庭暴力的單項法律。[1](p29)出現這種情況的主要原因是，在我國，對家庭暴力問題雖然已經有了一些規定，而且這些規定在制止家庭暴力方面也發揮了重要作用。但不容否認的是，現有的法律規定還有很多的不足，其主要表現為：(一)現行的刑事法律中對有關家庭暴力方面的犯罪諸如虐待、遺棄等多以“情節惡劣”、“情節嚴重”為條件，而且在程序上多將其列為自訴案件，這勢必會把相當一部分家庭暴力行為不當地排斥在刑事干預之外；(二)由于刑法中沒有明確承認“婚內”，由此，影響了對婚內性暴力的處理；(三)在民事法律方面，修改后的婚姻法雖然第一次將“禁止家庭暴力”寫進全國性的法律之中，但對家庭暴力未做明確界定。最高人民法院雖然對此作出了司法解釋，但該解釋顯然將家庭暴力的范圍限定過窄，是否完全符合婚姻法的立法本意值得探討；(四)在程序法方面，對于家庭暴力案件缺乏特有的處理程序和證據規則，這必然導致家庭暴力案件的受害人舉證負擔過重，家庭暴力案件的事實難以認定，在客觀上使一些施暴者沒有得到應有的制裁；(五)在組織法方面，沒有為設立專門的反家暴機構包括行政機構、司法機構作出明確的規定；等等。[2](p24)由于存在著上述立法上的不足，而遵從法律又是執法者、司法者的天職，這就必然導致在制裁家庭暴力方面存在執法上的不足。我們認為，針對我國家庭暴力的現狀和反家庭暴力的法律干預現狀，在借鑒國外立法經驗的基礎上，制定專門的反家庭暴力法，既是必要的，也是可行的。就必要性而言，在我國，每年都有一定數量的家庭發生家庭暴力，盡管相對比例與國外相比并不高，但因我國人口數量和家庭數量眾多，所以其絕對數量并不容忽視，反家庭暴力法律有著自己特定的適用空間和對象；再者，反家庭暴力法的制定不僅可以使制止和預防家庭暴力的規范形成一個完整的體系，對我國的現行法制是一種完善，而且也是履行有關國際義務，體現社會主義制度優越性的需要。就可行性而言，我國的憲法、婚姻法、婦女權益保障法、刑法等法律已對此做了原則性的規定，這就為制定專門的有反家庭暴力法提供了法律上的依據和保障，而日益深入的理論研究和許多成功的國外立法經驗亦可為制定反家庭暴力法提供相應的指導和借鑒。此外，一些預防和制止家庭暴力的地方性法規或政策措施的出臺和實施，也為制定全國性的反家庭暴力法奠定了基礎，積累了一定的經驗。
制定反家庭暴力法的幾點思考
為了使反家庭暴力法在保護家庭暴力受害人、制裁施暴者，保障平等、和睦、文明的家庭關系方面發揮應有的作用，我們認為制定反家庭暴力法應重點解決以下幾個方面的問題：
(一)明確反家庭暴力法在預防和制止家庭暴力法律體系中的地位
由于家庭暴力是個社會問題，涉及社會的各個方面，適用的法律規范也十分廣泛，因此，對家庭暴力的防治既需要一部專門的法律，同時更需要形成一個法律體系，以憲法為根據，以反家庭暴力法為主體，包括婦女權益保障法、老年人權益保障法、未成年人保護法、民法通則、婚姻法、刑法、(民事、刑事、行政)訴訟法等法律和相關的行政法規，地方性法規，以及我們國家參加的有關國際人權約法在內的法律體系。既然家庭暴力法是這一法律體系的主體，就應當具備相應的“綱領性”和“綜合性”；綱領性就是這部法律應明確防治家庭暴力的指導思想和應遵循的基本原則，為其他法律規定相關內容提供法律依據；綜合性就是要在內容上既有實體法的內容，又有程序法、組織法的內容；既有民事責任的規定，又有行政責任、刑事責任等方面的規定；既有關于政府組織的規定，又有非政府組織的規定；既有引述、重申性規定，又有協調性、獨創性、保障性的規定；既有倡導性、宣言性的規定，又有義務性、強制性的規定。
(二)明確反家庭暴力法的指導思想、立法目的和基本原則
反家庭暴力法應當：1、堅持依法治家、以德治家的方針，以建設和維護平等、和睦、文明、穩定的婚姻家庭關系為宗旨，充分體現關懷弱者、保障人權的精神；2、以憲法為根據，整合婦女權益保障法、民法通則、婚姻法、繼承法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法、治安管理處罰條例等法律法規的有關規定，根據反家庭暴力的實際需要，將現有的法律法規的有關規定系統化、具體化，使之具有更強的針對性和可操作性；特別要注意與其他法律的銜接；3、確立預防和制裁相結合的原則，制裁和保護相結合的原則；對施暴者應堅持教育、矯治、制裁相結合；對受害者應堅持保護、補償、幫助相結合。
(三)明確家庭暴力的概念
關于什么是家庭暴力，目前無論在國內還是在國外，無論是人們的認識還是法律的規定都不盡相同。在加拿大，家庭暴力被界定為：“由施暴者使用暴力、脅迫、懈怠或疏忽等方式對另外的人的行為，該行為對于被侵犯人在生理和心理上的完整性或她的權利、自由以及情感都有損害。”[3](p106)就其具體表現而言，昆士大學的凱瑟林教授列舉了以下幾種：1、身體上的攻擊或強制，如殘害、毆打、推搡、禁閉等；2、限制人身自由，如不讓參加社會活動、不給提供交通工具等；3、情感上、心理上的傷害，如羞辱、任意貶低人格等；4、威脅、恐嚇；5、以破壞家具、毆打寵物等方式傷害對方；6、婚內；7、經濟上的暴力，即以剝奪財產、剝奪工作機會使其生活受到威脅等等。在新西蘭，1995年12月獲得通過并于1996年7月施行的《家庭暴力法案》對家庭暴力作出了較為寬泛的解釋，在內容方面包括了身體、性和心理傷害，在主體方面不僅包括異性夫妻，而且包括了“伴侶”和“任何按照婚姻的本質關系共同生活的人(無論是同性還是異性，無論現在或過去能否合法地締結婚姻關系)；[4](p83)在英國(1996年家庭法法案)雖然為配偶、前配偶、同居者和前同居者之間的家庭暴力提供了法律救濟，但對家庭暴力的內涵卻未作解釋。對此，英國學者馬力安•海思特認為，家庭暴力應包含個人為了控制和操縱與之存在或曾經存在人身關系的另一個人而采取的任何暴力或欺辱性的行為(不論這種行為是肉體的、性的、心理的、感情的、語言上的或經濟上的等等)。在有關的國際文件中，家庭暴力是被這樣定義的：聯合國1992年通過的《消除對婦女的暴力行為宣言》中定義了“對婦女的暴力行為”是指對婦女造成或可能造成身心上或性行為上的傷害或痛苦的任何基于性別的暴力行為，包括威脅進行這類行為，強迫或任意剝奪自由，無論其發生在公共生活還是私人生活中。”95世婦會《行動綱領》第113條則認為“對婦女的家庭暴力”是指“在家庭中發生的身心和性方面的暴力行為，包括毆打、對家中女孩的待、與嫁妝有關的暴力、配偶、切割女性生殖器官和對婦女有害的其他傳統習俗、非配偶的暴力行為以及與剝削有關的暴力行為”。
對于國外立法、學者的解釋和國際社會的上述界定，我國很多的學者特別是社會學和婦女學方面的專家學者都持相同的觀點，認為這一主張有利于全面地保護婦女的合法權利，體現了對婦女人權的尊重。但也有人認為這一主張內容過于寬泛，對家庭暴力的理解有泛化的傾向，缺乏應有的針對性，因而認為，家庭暴力應限定在肉體傷害，以便認定。目前，對于家庭暴力的內涵還沒有全國性的法律做出權威的規定。最高人民法院的司法解釋認為，“家庭暴力，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。”這一解釋顯然與國外的規定和認識有所不同。我們認為，在未來的反家庭暴力法中，應當以概括的方式明確什么是家庭暴力，同時根據我國的具體情況，以列舉的方式明確法律干預家庭暴力的范圍；而且在確定家庭暴力范圍時應注意從以下幾方面界定，1、家庭暴力可發生在婚姻家庭、未婚同居家庭、同性戀家庭中；2、家庭暴力可發生在夫妻間、曾有配偶關系的人間、伴侶間、父母子女間、兄弟姐妹間、祖孫間以及其他家庭成員間；3、家庭暴力的手段既有作為的，也有不作為的；既有直接指向受害人的，也有間接指向受害人的；既有身體的，也有語言的；4、對受害人造成的損害有身體方面的、性方面的、精神和情感方面的、經濟方面的；5、從程度上講，對受害人造成任何損害和傷害的行為都應屬于家庭暴力的范疇。
(四)明確政府干預家庭暴力的責任
各級政府作為國家法律的執行機關，在預防和制止家庭暴力方面負有不可推卸的、極其重要的職責，因此，反家庭暴力法應明確規定各級政府的各部門有責任結合自身的具體職能，采取各種必要措施，以加強對家庭暴力的行政干預：1、采取組織措施，明確義務(責任)主體。預防和制止家庭暴力是政府的重要職責，政府應當采取各種措施預防和制止家庭暴力。在政府采取的各種措施中，采取組織措施無疑是重要的，因為徒法不能自行，為了將有關防治家庭暴力的法律規定落到實處，設立防治家庭暴力的專門機構是必要的。同時明確相應的監督機構，加強對家庭暴力案件處理的法律監督和社會監督等。2、司法行政部門應與基層群眾性自治組織密切配合，做好家庭矛盾的調解工作，有效控制家庭暴力；解決受害家庭成員的法律援助問題；對要將施暴者告上法庭的受害人，當他(她)們遇有經濟上困難的時候，應有一些政府指定的法律機構，為其訴訟，并減免費用，使受害者得到切實的幫助。與此同時，司法行政部門還應與文化部門密切配合，采取多種多樣的形式，在法制宣傳教育活動中，積極宣傳家庭暴力行為的嚴重性和社會危害性，創造良好的社會環境，促進男女平等在家庭生活中實現。3、教育行政部門應明確要求在有關的課程中增加社會性別意識方面的內容，培養青少年樹立健康、平等的性別觀念。4、計劃、財政、民政等有關部門應將防止家庭暴力納入國民經濟和社會發展計劃，特別是要撥付必要資金予以支持；并把救助家庭暴力受害者，加強受害家庭成員的福利保障，特別是女性家庭成員(尤其是農村女性家庭成員)的福利保障列為其中的重要內容。5、醫療衛生行政部門應要求各醫療單位建立救助家庭暴力受害人的運行機制，積極與司法機關配合，及時為家庭暴力受害者出具自己掌握的符合處理案件要求的證據材料，并提供系統的醫療衛生服務和相關指導。6、統計部門應將家庭暴力的有關情況納入統計范圍，建立家庭暴力統計數據系統，為了解、分析家庭暴力的現狀、發展趨勢以及研究對策提供數據支持。7、各級行政機關要支持和幫助居(村)民委員會等基層群眾性組織、社會團體做好維護婦女家庭權益方面的工作。有條件的地方要建立專門的家庭保護中心，實施多方面、多層次的家庭保護計劃，防止和處理各類家庭暴力案件。各級行政機關要支持有關組織對家庭暴力問題的專門研究，要對在反對家庭暴力的活動中作出突出貢獻的組織和個人進行表彰。
當然，在加強對家庭暴力的行政干預過程中，最重要也是最直接的是要加大公安機關的干預力度。公安機關作為治安保衛機關，其主要任務是維護國家安全，維護社會治安秩序，保護公民的人身安全、人身自由和合法財產，保護公共財產，預防、制止和懲治違法犯罪活動。家庭暴力作為一種侵犯家庭成員特別是婦女、兒童、老人基本人權的違法犯罪行為，它不僅侵害了公民的人身安全、人身自由和合法財產，破壞了家庭的和諧與幸福，而且危害著社會的穩定，破壞著人們賴以生存的社會秩序。因此，作為負有維護社會治安秩序，保護公民人身安全、人身自由和合法財產等重要社會管理職能的公安機關，應當全面履行自己的法定職責，在預防、制止和懲治家庭暴力，維護婦女、兒童、老人的合法權益方面發揮自己應有的作用。為此，反家庭暴力法應具體規定公安機關處理家庭暴力案件的職責和措施，特別是要明確公安機關處理家庭暴力案件的具體方法、步驟、程序措施，為公安機關在處理家庭暴力案件時依法行使治安處罰權、刑事案件偵查權提供法律依據；明確要求公安機關在處理家庭暴力案件時，必須有效地保護被害人，最大限度地減少重傷、死亡、自殺等現象的發生。對于已然發生的家庭暴力案件，在處理時，應做到及時制止、及時救治、消除隱患，減少損害。既要采取行之有效的措施穩定施暴者的情緒，避免矛盾升級，造成更大的損害，又要做好受害人的安撫工作，給予被害人以關懷、同情、鼓勵，使之有勇氣同家庭暴力作斗爭，最終擺脫家庭暴力。
由于家庭暴力發生在家庭中，而與每個家庭聯系最密切是派出所，派出所作為最基層的公安派出機構，遍布在各個社區。社區民警對轄區內的居民情況比較了解，深入基層也比較方便；當家庭暴力發生后，受害者亦便于報案。因此，反家庭暴力法亦應明確要求社區民警作好以下家庭暴力的預防工作：第一，利用下片走訪之機，加強同管界居民的聯系，廣泛宣傳法律知識，使居民能夠認識到家庭暴力是一種違法犯罪行為，樹立在遭受家庭暴力侵害時應積極報警或尋求其他途徑救助的新觀念；第二，經常與社區的居委會取得聯系，摸清管界內各家各戶的情況，群策群力，共同做好家庭暴力的預防工作，把家庭暴力消滅在萌芽狀態；第三，對于家庭暴力比較突出的家庭，進行重點戶的走訪，找到引發家庭暴力的原因，對施暴者講清法律后果，使之充分認識到家庭暴力對家庭、對社會的危害，及時化解矛盾；第四，配合其他社會支持系統，為受害人提供多方幫助。
(五)明確司法機關干預家庭暴力的職責和措施
由于司法干預是國家司法機關運用國家司法權實施的，其干預措施以國家強制力為后盾，具有強制性，是各種干預家庭暴力的措施體系中最有效和最后的手段，因此強化對家庭暴力的司法干預具有十分重要的作用。
當前對家庭暴力的法律干預力度不夠，這一方面有立法不夠完善的原因，但司法本身也存在一定的問題。因此，反家庭暴力法應當在完善司法干預措施、改革司法體制方面有所創新。1、借鑒國外成功的經驗，規定人民法院對家庭暴力案件可以簽發禁止令或保護令；2、對于構成犯罪的家庭暴力案件，允許受害人居住地的人民法院管轄，以此方便家庭暴力受害人起訴、參加訴訟；3、增設保安處分，明確規定人民法院對可能實施家庭暴力的人或雖實施了家庭暴力方面的犯罪但情節輕微、不需要判處刑罰的人適用保安處分；4、設立專門機構以增強司法干預的力度。在這方面我國已有成功的經驗，如山西省大同市率先設立了專門審理侵害婦女兒童權利的維權法庭；在北京市豐臺區檢察院也成立了“保護婦女及未成年人合法權益辦案組”，由一名主訴檢察官(女)和兩名業務能力強、工作耐心細致的檢察官組成，專門辦理未成年人犯罪案件、家庭暴力案件、女被害人案件和女犯罪嫌疑人(被告人)案件的審查起訴工作。該組堅持“專案專辦、優先審查”的處理原則，將切實擔負起保護婦女和未成年人合法權益的職責。實踐證明，如果在司法系統設立專門的反家暴機構(如家事法院或專門審理家庭案件的審判庭等)就可以大大提高現有反家庭暴力措施的有效性。
(六)明確社區組織在干預家庭暴力方面的責任
社區作為聚居在一定地域范圍內的人們所組成的社會生活共同體，它在維護本社區居(村)民的合法權益、幫助有需要的人們解決婚姻家庭問題、對婚姻家庭權益受侵犯的人們進行救助方面有著不可替代的獨特的作用，因此，反家庭暴力法應將預防和制止家庭暴力納入北京市的社區建設，使之成為社區工作的重要內容；賦予社區組織干預家庭暴力的職能；要求社區設立相應的庇護機構，給家庭暴力受害者提供臨時的避難場所；設立咨詢服務機構對家庭暴力受害者提供心理、醫學、法律等方面的咨詢輔導，同時開展對施暴人的心理輔導和社會性別意識培訓；設立相應的投訴、導訴機構。
反家庭暴力法之所以將社會救助作為重要內容加以規定，主要是考慮到：社會主義市場經濟的建立和發展，給社會成員帶來的一個重要變化，就是由“單位人”向“社會人”的角色轉換。在市場經濟條件下，國家和單位不可能像從前一樣對個人的事務包管一切，因此，建立一套行之有效的社會救助系統，加強社區建設，強化社區功能，充分發揮群眾性自治組織的作用已勢在必行。
(七)明確家庭暴力案件中在證據方面的特殊要求
目前，對家庭暴力的法律干預現狀不盡如人意，究其原因，除了法律規定不完善外，證據不足也是很大的障礙。之所以出現這種情況，一方面是當事人證據意識不強，沒有充分注意收集證據，但更重要的是現行的證據規則在證據的采信、認定方面沒有充分考慮家庭暴力案件的特點，因此，在不違反法律的基本原則的前提下，對有關家庭暴力的民事訴訟中涉及的證據的采信、證明標準、反證責任、司法鑒定的程序等方面作出一些新的規定，適當減輕了家庭暴力受害人的舉證責任。這些規定既符合家庭暴力案件自身的特點和規律，又充分體現了反家庭暴力法關懷弱者、保障人權的特點，也有利于實現真正的司法公正。
(八)明確規定救濟措施，強化法律責任
由于“沒有救濟就沒有權利”，所以反家庭暴力法的重點內容之一應是完善相應的救濟措施；特別是有關救濟途徑(程序)方面的規定；明確相應的法律責任，包括施暴者的民事、行政、刑事法律責任(以附屬刑法的形式增加制裁嚴重侵害家庭成員合法權益犯罪的新規定)、負有法定職責卻不履行其職責的執法、司法機關工作人員的法律責任和社會救助機構不正確履行自己的職責應負的法律責任；明確家庭暴力案件鑒定機構的職責及其不正確履行職責的法律責任；明確對因不堪忍受家庭暴力而以暴抗暴案件的從輕、減輕處理原則；從而使反家庭暴力法具備較強的“可訴性”，真正成為執法、司法的依據。
家庭暴力作為一個嚴重的社會問題，它的解決雖然不能僅僅依靠法律，但離開了完善的法律卻又是萬萬不能的。因此，希望國家對反家庭暴力法的制定給予高度的重視和關注并采取必要的有針對性的措施，充分利用經濟發展、社會進步所創造的條件，充分利用立法資源，堅決同任何形式的家庭暴力作斗爭，把家庭暴力降低減少到最低、最小的限度。
【參考文獻】
[1]榮維毅，宋美婭.反對針對婦女的家庭暴力[m].北京：中國社會科學出版社，2002.
[2]夏吟蘭，李明舜.針對婦女的家庭暴力法律干預之實證研究[a].反對針對婦女的家庭暴力對策研究與干預項目[z]，北京：中國法學會，2002.
【關鍵詞】 同性戀； 權利； 保障
性取向的多元化以及在性取向上少數群族的存在是―種亙古以來就存在的社會現象。同性戀(homosexuality)一詞則是德國醫生Benkert于1869年創造的。它是指對異性不能做出性反應，卻被與自己性別相同的人所吸引。法律界和醫學界對同性戀的認識已經歷了一個罪行化-病理化到非刑事化-非病理化的曲折進程。在西方國家，人們對同性戀這種亞文化現象，逐漸從不理解和歧視轉變為理解和寬容。在中國(本文特指大陸地區)，隨著近年來國內國際環境的變化發展以及人們觀念的改變，同性戀群體也逐漸浮出水面。據中國社科院研究員李銀河教授根據國內外的權威調查推測出，中國同性戀者有3900萬到5200萬左右[1]。但由于中國傳統文化的禁忌以及現行法律規定的模糊，大多數同性戀者的生存狀態堪憂，基本權利得不到有效保障。因此，筆者希望通過對同性戀這一弱勢群體權利的探討，提高人們對同性戀群體的關注和理解。
1 加強同性戀群體權利保障的必要性
2004年我國政府將“國家尊重和保障人權”寫入憲法，并先后批準或加入了二十幾個國際人權公約。國人的維權意識高漲，維權活動頻繁，中國正步入權利的時代。在這種時代背景下，我們不能忽視同性戀群體的權利要求，加強對同性戀群體權利的保障有其特殊的必要性。
1.1 促進同性戀群體生存狀態的改善，構建和諧社會的需要
2001年4月20日，第三版《中國精神障礙分類與診斷標準》將“同性戀”從精神疾病名單中剔除，實現了中國同性戀非病理化。人們對同性戀認識也進了一大步，而且中國法律對同性戀沒有明確禁止的規定，因此從總體上看，社會對同性戀的寬容度在增加。但就目前的境況而言，同性戀群體大多仍處于“地下”活動狀態，他們的正當和合法權益得不到保障。有的受到罪犯的襲擊，或被其他同性戀者，或被知情者敲詐勒索。也有的因同性戀身份及其活動被單位開除，被家人逐出家門，被送到精神病院，或被作為“流氓”受到政府部門處理。這種種不正常現象反映出中國同性戀群體游走在法律與倫理的邊緣，在自我內心掙扎和社會規范的“逼迫”下艱難的生活。據報道，中國同性戀人群中60%的人感到極度痛苦，30%到40%的人有過強烈自殺念頭。為此，應對同性戀者的合法與正當權利予以明確的確認以及及時有效的保障，使他們得到法律上的公平待遇和觀念上的平等對待，使他們的生存狀況得以根本改變。再者，5000萬的同性戀人群不是一個小數目，這個群體的穩定和發展關系到整個社會的和諧穩定。而目前因同性戀群體的權利缺失導致的同性戀群體與政府之間、與社會之間，甚至同性戀群體內部的混亂狀況，給國家和社會的安定有序造成極大的障礙，因此加強對同性戀群體的權利保障也是維持社會穩定，構建和諧社會的迫切需要。
1.2 順應同性戀合法化的國際潮流，健全我國權利保障的法律體系的需要
由于西方社會的歷史文化傳統和經濟發展狀況，同性戀權利的保護在歐美已成為一個熱門話題，許多國家已經通過立法來保障同性戀群體的權利。歐洲的丹麥、挪威、瑞典、荷蘭、匈牙利、冰島、比利時、法國、德國、芬蘭、英國等國家，以及北美的加拿大，美國部分州，都出臺了有關同性戀權利義務的法律文件，賦予了同性戀群體的合法法律地位，使其權利保障有了法律依據。而在中國，盡管法律沒有禁止性規定，同性戀群體的生存條件相對寬松，但法律無規定的同時也導致了同性戀法律地位的模糊，從而使涉及到同性戀問題的執法和司法活動無法可依，隨意性很大，不可避免的侵害到同性戀群體的權益。同時也使“同性戀群體對自己行為可能造成的后果也是模糊不清的”[2]，許多同性戀者感覺安全程度不高，認為自己的行為是“有危險的”。而法的一個重要作用是它的預測性，法規范的存在也意味著行為預期的存在。立法的缺失使同性戀者無法預測自己行為的后果，繼而不愿甚至不敢行使本屬于自己的權利。因此通過立法加強同性戀權利的保障是一個重要途徑，并對我國現有的對少數人權利的法律保障范圍予以了擴充。而且隨著國際經濟和文化交流的增多，國際間人員往來的頻繁，將同性戀權利法律化也是順應國際潮流的舉措，有利于在全球化的大背景下健全我國權利保障的法律體系。
1.3 引導人們客觀、公正認識同性戀現象的需要
在西方，對同性戀的認識從歧視到相對寬容，是經過一段漫長、曲折的過程的，雖然現在許多國家已經把同性戀甚至同性婚姻合法化了，但是仍然還有一部分人公開反對它，這就是人們價值觀念的不同。在中國，受傳統觀念的影響，不僅眾多非同性戀者對同性戀持忽視和蔑視態度，甚至相當一部分同性戀者自身在傳統文化的禁忌面前，也認為自己的同性是不道德的、可恥的、下流的。但我們應該認識到，同性戀不過是一種與眾不同的生活方式，“同性戀不是一個道德問題，它與道德無關”（李銀河語）。因此，對同性戀進行道德上的否定評價是對同性戀的錯誤認識。實際上，同性戀者作為和異性戀者一樣的“自然人”，理應享有“人之為人所有和應有的權利”，不應因其性取向的不同而受到歧視和不公正對待，這是對同性戀群體正確認識的前提和基礎。因此，應通過立法、司法和社會輿論等多種途徑，加強對同性戀群體的權利保障，引導全社會來關注同性戀的權利，從而使人們認識到同性戀者與異性戀者的同質性，培育一種體現人文關懷的法律環境和社會氛圍，使人們客觀公正地認識同性戀現象。
2 同性戀群體需要保障的具體權利
針對目前同性戀群體所面臨的權利被侵害的現狀，綜合分析具體的侵害事件，我們認為同性戀群體有下列需要首要保障的具體權利。
2.1 人格尊嚴
我國憲法第38條規定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”這是我國憲法對人格尊嚴的明確規定。人格尊嚴是公民作為一個人所應有的最起碼的社會地位，并應受到社會和他人最起碼的尊重[3]。人格尊嚴包含兩層含義：一是作為憲法權利的人格尊嚴，主要表現為公民相對于國家公權力而享有的權利。二是作為民事權利的人格尊嚴，表現為公民個人對抗其他公民而擁有的權利。因此，無論是在公法意義上，還是在私法意義上，人格尊嚴都是公民的一項重要權利。而目前我國社會對同性戀的態度是蔑視甚至歧視的，同性戀者的特殊性取向一旦公之于眾，經常被視為異類，不為主流社會所接納，得不到社會和他人的起碼尊重。而且有關政府執法部門也常常對同性戀群體的活動視為妨礙治安管理的“流氓”活動而予以處罰。因此，同性戀群體無論在道德上還是法律上都沒有一個明確的地位，使他們的活動不得不轉入“地下”。所以對同性戀人格尊嚴的保障是使這個特殊群體在“陽光下”得以生存的基本前提。
2.2 平等權
平等權是人們所享有的一項憲法基本權利，但與其他基本權利不同，平等權在整個憲法的基本權利體系中具有一定的超越地位。它通過男女平等、政治平等及社會經濟平等等具體的基本權利來體現其作為一種基本權利的具體內容，因此是一種原理性、概括性的基本權利[4]。平等權從法律上說，首先是指公民依法與其他公民平等地享有多種權利；其次是指國家及其政府對公民的各項權利的行使都應實施同等的待遇與保障[5]。我國憲法中的諸多條文也規定了公民所應享有的平等權。而目前我國的同性戀群體則處于一種不平等的生存狀態中，尤其體現在社會經濟權利的不平等。同性戀者在教育、勞動、就業、參加社會活動等方面沒有享有和異性戀者同樣的權利，比如有的同性戀者的身份一旦公開便被單位開除。而且部分政府部門用“有色”眼光看待同性戀者，對其權利行使不實施同等的保障。因此，平等權是同性戀群體得以自由發展的保障。
2.3 人身權
公民人身不受侵犯是世界各國憲法公認的基本人權之一。人身權的權利主體是每個社會成員，并不因同性戀者的特殊性取向而將其排除在外。但現階段我國存在的問題是同性戀者與性有關的人身權得不到保障，原因歸咎于我國刑事立法的缺陷。根據刑法規定，與性有關的罪名有罪，奸罪，強制猥褻、侮辱婦女罪，猥褻兒童罪。這里規定的犯的行為對象只有婦女和兒童。但在實踐中，被犯的不只是婦女和兒童，有些同性戀者為了滿足自身，對其他同性戀者實施。根據現有法律顯然不能對施暴的同性戀者進行刑事處罰，而只能由被侵害的同性戀者對其提起民事賠償。此外，刑法規定的性犯罪的主體被默認為男性，對于女同性戀者犯其他女同性戀者的情況是否可以適用現有規定，法律也未有說明。這種情況在實踐中比較少見，但從理論上說不是絕對不存在的。因此，必須通過完善法律規定來保障同性戀群體與性有關的人身權。
2.4 隱私權
隱私權是指公民享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護，不被他人非法侵擾、窺探、搜集、利用和公開的一種人格權。在目前主流文化還不能接納同性戀的情況下，同性戀者應享有個人隱私權。任何單位、組織、個人除法律另有規定外不得泄露其姓名、住所、工作單位、通訊方式和病史等資料。對于涉及同性戀者的性犯罪等案件，人民法院一般應以不公開審理為宜。各類公共傳播媒體包括網絡也不得披露該同性戀者的姓名、住所、照片以及其他可能推斷出該同性戀者的資料。
2.5 婚姻權
同性婚姻的訴求整體上來說是世界范圍內同性戀謀求身份認同的一部分。目前，歐美一些發達國家已經出臺了相關法律，賦予同性戀者同等的婚姻權利。在中國，同性婚姻是否應該被法律所確認仍存在較大爭議，反對的聲音很大。但我們應看到，同性婚姻實際上涉及到基本人權問題，即禁止同性婚姻是一種性別歧視，是從根本上維持性別間分明的二元界限和祀奉家長制的、以異性戀配偶為中心的認可機制。這種禁止是基于性別的分類，是為性別歧視服務的，基于性傾向來否認婚姻權是錯誤的[6]。此外，就中國的具體國情而言，中國的同性戀受制于中國傳統文化的壓力，選擇單身的極少，大多被迫步入形式上的異性戀婚姻。但由于其特殊的性取向，必然會導致其婚姻中潛在不穩定因素。而且目前絕大多數同性戀者都沒有固定的同性，較為混亂，這也成為艾滋病傳播的誘因。因此，通過立法賦予同性戀群體婚姻權是十分必要的。
3 我國同性戀群體權利保障體系的構建
如前文所述，在我國這樣一個傳統主流文化濃烈、異霸權較為嚴重的國度里，同性戀群體的合法法律地位和平等權益還遠未確立，歧視、偏見仍然很重；同性戀群體的生存空間還較為狹窄。目前，人權保護已成為一種國際語言，如何在我國特定的文化背景和具有特色的法律框架中消除對同性戀者的歧視，從而保護這一群體的合法權益呢？筆者認為應從以下幾方面構建我國的同性戀群體權利保障體系。
3.1 立法保障
雖然目前我國同性戀群體權利無法保障的根本原因在于主流社會觀念對同性戀現象的不認同，但立法的缺失更加大了這種不認同，因此有必要通過立法的完善來保障其權利的實現，從而實現從制度認同向觀念認同的轉變。立法的過程應是循序漸進的，通過借鑒國外同性戀立法的經驗，結合中國的具體國情，我們認為應分三個階段。
1、制定專門針對同性戀群體權益保障的單行法律，如《反歧視法》和《同性戀者權益保護法》。同性戀者受到不公正對待的主要原因在于社會的歧視，《反歧視法》的立法目的之一就在于破除人們對同性戀者的歧視，通過對歧視者予以相應制裁來保障同性戀者的平等權益，強調對同性戀者人格的尊重。有幸的是已經有學者在呼吁此法的出臺，著名同性戀問題研究專家張北川教授和社會學家李銀河教授都呼吁盡快出臺《反歧視法》。而制定《同性戀者權益保護法》的根據，一是因為同性戀者被侵害的事件屢有發生，其二是因為同性戀權益保護的相關立法是符合我國對少數群體的保護習慣的。如婦女、老人、未成年人本來也是作為普通公民，但為了保護他們作為少數特殊群體的權利，也制定了相應的單行法律。因此，為了更好地保護同性戀者的權利，很有必要單獨制定《同性戀者權益保護法》。
2、修改刑法關于性犯罪的若干規定，以保障同性戀者的人身權。如前文所述，刑法規定的模糊使得針對同性戀者的性犯罪行為得不到法律的制裁，司法部門處理該類案件只能依據少量的司法解釋與內部文件，這就給辦案帶來一定的困難。單純因為實施非法者與受害者的性別相同就不能對實施非法者進行刑事處罰，這顯然不符刑法基本原理，也使同性戀者人身權的保障處于一個不確定的狀態。
3、制定規范同性戀權利義務關系的法律法規。基于中國國情，筆者認為這類法規范的制定應分兩步走。
第一步，制定規范同關系的法規。我們這里強調的是伴侶關系，而不是婚姻關系。因為從中國目前對同性戀的社會認同度以及法律環境來看，用立法確認同性婚姻關系的時機尚不成熟，而仿照西方國家制定“注冊伴侶法”或“同法”來滿足同性戀者在婚姻方面的需要，不失為一種折衷的好辦法。根據德國慕尼黑大學教授、法學博士M•克斯特爾對西方國家同性戀關系立法模式的分類，我們認為中國目前宜采用登記伙伴式的立法模式[8]。在此模式下，由專門的登記機關（如民政部門）對有共同生活意愿的同性戀者予以登記，保護他們之間的合法權利不受第三人的干涉和歧視。同時規定伙伴關系存續期間雙方的權利義務。伙伴關系的解除也須向法定部門（如法院）提出申請。這樣就為以后制定同性婚姻法奠定了良好的基礎。
第二步，用婚姻法的形式確認同性關系。這是在人們對同性戀現象和同性戀群體的認識逐漸趨于理性，社會對同性戀群體有極大包容性的情況下采取的立法模式。人們對婚姻主要存有心理、情感、生理、生活四個方面的需求，同性戀者已被證明非醫學疾病，其與異性戀者同樣存在上述四個方面的需求，所以應當受到法律的保護。而且法律所保障的婚姻是許多合法權益的源泉，包括優惠稅收、繼承權和保險資格，移民權和監護權，因他人疏忽導致伴侶死亡后的采取法律行為的權利，到醫院探望的親屬優先權，殯葬決定權，等等。這是通過制定同法規所不能比擬的。因此將同性婚姻寫入婚姻法是大勢所趨。
3.2 司法保障。在現有立法對同性戀權利的保障出現缺失和空白的情況下，我們還可以依據現有的法律法規，通過司法途徑對其正當權益實施保障
1、司法機關工作人員應充分認識到同性戀者作為一個“自然人”應享有的訴訟權利，不可在判案過程中摻雜不正確的道德判斷，而影響同性戀者實體權利的實現。
2、法院對涉及到同性戀的案件，依據現有法律規定靈活處理，做到判決結果的合法公正。如對于正在同居的同性戀者來說，他們的利益在目前的法律框架里是有保障的，他們享有公民應當享有的一切權利。同居期間所得的財產，可視為共同購置財產，按照民法中關于共有財產的規定來處理。至于繼承問題，雖然不能以配偶的方式繼承，但仍可通過遺贈的方式送給對方。同時，同性戀伴侶還可以對自己財產的歸屬作約定，比如生前立下遺囑等，只要這種約定真實，不違反法律和社會公共利益，就具有法律效力。
3.3 社會保障
立法的完善和司法工作的改進只是制度上對同性戀群體權利的保障，更重要的一方面是要改變全社會對同性戀群體的歧視態度。而要做到這一點必須要重視社會保障對維護同性戀者權益的作用。
1、廣泛開展關于同性戀現象的宣傳和教育活動，改變人們對同性戀的陳舊觀念，消除社會對同性戀群體的歧視，加強社會大眾對社會生活多元化的認知以及兼容心態。只有學會接受別人，學會理解和平等對待少數特殊群體的存在，才有可能真正了解和理解少數族群利益和需求，才能逐漸將包括同性戀者接受到整個社會生活大環境中，改變其被邊緣化的現狀。不少同性戀者認為，自己所面臨的最大困境不是沒有合法地位的問題，而是社會觀念對同性戀的不理解、不接受、不寬容。有的同性戀者甚至認為“現在不是社會怎樣幫助我們，而是我們怎樣幫助社會”。這說明同性戀群體迫切希望得到社會的理解和包容。當然，這種宣傳和教育活動必須是由政府來主導和推動的，社會力量予以輔助。因為政府的認可將使社會輿論導向朝有利于同性戀者的方向發展，從而形成各群體之間寬容、和諧的社會氛圍。
2、政府和社會在對社會公眾進行宣傳教育的同時，要對因被歧視而產生心理障礙的同性戀者進行心理輔導和心理治療。有關專家曾對生活在大中城市、受過良好教育、相對年輕和“活躍”的男同性戀者進行調查，結果顯示，同性戀者的心理健康狀況十分令人擔憂。30％~35％的同性戀者曾有過強烈的自殺念頭，9％~13％的人有過自殺行為，超過半數的人由于不被理解，感到很痛苦并嚴重影響生活和工作。通過心理輔導和心理治療，使他們學會在目前的困境中如何調整心態，規劃人生。
3、建立同性戀群體自己的社團。結社自由具有保障公民個人權益的重要價值。同性戀者作為公民社會的一員，同樣可以行使結社的權利，組建自己的社團。一方面，社團可以為同性戀者提供醫學服務和心理指導。另一方面，還可以使同性戀者從被動接受幫助轉變為主動爭權、維權。其一，同性戀者的權益一旦受到侵害，可由社團出面同侵害方交涉。因為社團是個人的聯合，個人做不了的事，社團或許能因其人力、智慧、財富、影響上的優勢而輕易實現。其二，同性戀群體可以通過社團實現政治參與，影響關系到自身權益的政策、法規的制定和實施。“在民主制度下，誰也對抗不了多數。”[8]通過民主程序而制定出的法律也可能侵害少數人的利益。同性戀社團作為其成員的利益代言人，可以向公共決策層表達自己的利益訴求，使政府從同性戀群體的權利和利益著想，對法律政策做出修正，從而從制度層面保障同性戀群體的正當權益。值得高興的是，我國首個由同性戀志愿者組成的民間組織―浙江同志愛心工作組已于2005年8月14日成立。該組織將協助衛生部門在同性戀人群中進行艾滋病防治干預，同時設立“健康情感熱線”，為“圈內人”提供幫助[9]。但這樣的組織目前數量很少，而且其組織規模和工作內容都有待擴充。
參考文獻
1 李銀河.同性戀亞文化[M].北京：中國友誼出版公司，2002，225.
2 李銀河.同性戀合法化的道路有多遠[J].中國社會導刊，2006，（4）.
3 李步云.憲法比較研究[M].北京：法律出版社，1998，479.
4 許崇德.憲法[M].北京：中國人民大學出版社，1999，154.
5 韓德培.人權理論與實踐[M].武漢：武漢大學出版社，1995，442.
6 王麗萍.同性婚姻，否定、接受還是對話?―法律、道德與倫理文化的審視[J].文史哲，2004，（4）.
7 M.克斯特爾著，鄧建中譯.歐洲同性戀立法動態的比較考察[J].比較法研究，2004，（2）.
7 [法]托克維爾著.論美國的民主[M].商務印書館，1997：282.
近年來，精神損害賠償一直是法學界和司法實務界關注的熱點和難點，也是對我國相關法律和法規進行反思的研究課題。從目前來看，我國民法及司法解釋精神損害賠償適用范圍的規定還不全面、具體，保護范圍顯得過窄，許多案件中當事人精神損害賠償請求能否得到支持的問題，由于缺乏明確的法律依據而未能得到妥善解決，這顯然不符合現代社會的法制要求。因此，彌補我國精神損害賠償制度的立法缺陷，逐步擴大精神損害賠償范圍，已成為一種必然的趨勢。
關鍵詞：精神損害婚姻關系違約行為國家精神損害賠償
一、精神損害及精神損害賠償的概念
精神損害的含義是指對法律主體精神活動的損害。這種侵權行為不僅侵害了公民、法人的人身權，造成公民生理、心理上精神活動的破壞，而且最終導致精神痛苦和精神利益減損或喪失。由于精神損害是一種特殊的民事侵權行為，是一種不法侵害他人人身權和人格權的行為，它直接表現為一種非財產損害，在傳統民法理論中一般被定義為精神痛苦和肉體痛苦。其特征是一種無形損害，本質上不可計量。精神損害行為又具有特定性，它只能是由侵犯他人的人身權和人格權造成的。因此，精神損害賠償就是指民事主體因人身權利和人格權利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到損害，要求侵權人通過財產賠償等方式進行救濟和保護的民事法律制度，是針對精神損害的后果所應承擔的財產后果。
二、我國精神損害賠償制度的立法缺陷及其完善
（一）我國立法的現狀
精神損害制度是民法體系中民事主體人身權受到損害時得到救濟的重要制度，一般的救濟途徑是采用民法上的人身權保護方式。長久以來，種種侵犯他人人身權利的行為在社會上屢見不鮮，此類事件經常見諸于報端，甚至可以說社會整體以及某些個人對公民基本的人格尊嚴已經到了相當漠視的程度。但是，隨著社會經濟的發展、人們權利意識的覺醒和法治環境的優化，要求建立更完備的保護人身權利的法律制度的呼聲也越來越高。我國現行的精神損害賠償制度，是以《民法通則》第120條為基礎，以《產品質量法》、《消費者權益保護法》和《醫療事故處理條例》等法律法規為補充，以最高人民法院有關司法解釋為主體而形成的多層次的法律體系，而2001年3月10日最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），則進一步明確了可以提起精神損害賠償的權利范圍，是目前我國精神損害賠償制度中最重要的法律淵源。此《解釋》在原有的人身權保護法律制度的基礎上做出了重大突破，被學者們譽為是“中國對人身權的法律保護的飛躍性的發展”，并且“為將來中國民法典的制定奠定了一個很堅實的基礎”，也被稱之為是繼《民法通則》之后人身損害賠償領域的第二個里程碑。但目前看來，我國民法及司法解釋對精神損害賠償適用范圍的規定尚不全面、具體，保護范圍顯得過窄，許多案件中出現的當事人精神損害賠償請求應否得到支持，由于缺乏明確的法律依據而未能得到保護，這顯然不符合現代社會的法制要求。筆者認為，在今后的立法和司法實踐中應當逐步擴大我國精神損害賠償的范圍，進一步保護公民的人身權利，適應社會主義法制化進程，不斷完善我國的精神損害賠償制度。
（二）刑事案件中精神損害賠償的問題
《刑事訴訟法》第七十八條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟”，2000年12月4日，最高人民法院審判委員會第1148次會議通過的〈關于刑事附帶民事訴訟范圍的規定〉第1條規定：“因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失的，可以提起附帶民事訴訟。對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理”。可見，在我國的刑事附帶民事訴訟活動中限制精神損害賠償的適用范圍。有人認為，在刑事附帶民事訴訟中，對犯罪分子處以刑罰，就已經包括對被害人精神上的撫慰，無需再就精神上的損害給予賠償，而且，在刑事附帶民事訴訟中審理精神損害賠償難以操作和執行。筆者認為這種觀點是不正確的：第一，不承認刑事案件的精神損害賠償是極不合理的，甚至是荒謬的。例如，侵犯他人的名譽權，如果侵害的程度較輕而不構成誹謗罪，被害人有權要求精神損害賠償，但是如果侵害的程度嚴重而構成了誹謗罪，被害人反而無權要求精神損害賠償。正如王利明教授所說，一方面，我們對罪、流氓罪等侵害他人權的行為，認為是嚴重的刑事犯罪，給予嚴厲的打擊；另一方面，對于被害人人格上、精神上、經濟上遭受的損害，卻不能給予任何民事救濟及補償損失，撫慰其精神創傷。這是極不合理的。第二，對犯罪分子追究刑事責任不能完全彌補受害人的精神損害。對犯罪分子追究刑事責任和要求犯罪分子對受害人進行精神損害賠償，是兩種性質不同的責任。前者是犯罪分子對國家承擔的公法責任，后者是犯罪分子對受害人承擔的私法責任。公法責任的承擔，雖然使犯罪分子受到刑法的嚴厲制裁，也會使受害人受到一定程度乃至很大程度的安慰，但這種責任畢竟不是直接對受害人承擔。受害人的精神痛苦畢竟沒有受到物質補償。因此，刑事責任的追究并不能完全代替民事上的精神損害賠償。
總之，筆者認為，既然刑事犯罪會使被害人受到精神損害，就應當建立起有效的法律救濟機制，以維護受害人的合法權益，而允許受害人提起附帶民事訴訟，就不失為一個可行的辦法。當然，這最終將取決于立法者的選擇。
（三）國家賠償案件中精神損害賠償的問題
國家機關和國家機關工作人員違法行使職權，侵犯公民、法人和其它組織的合法權益造成損害的，受害人有權依照《國家賠償法》取得賠償，國家賠償包括司法賠償和行政賠償，但國家賠償只限于當事人的物質損害，而不包括精神損害。自《國家賠償法》頒布以來，理論和實務界對于精神損害賠償應否納入國家賠償范圍的爭論從來就沒有停止過。現在，越來越多的人已經認識到，國家賠償案件中的精神損害是的確存在的，不能回避。特別是在民事關系領域擴大精神損害賠償范圍的情況下，國家對其機關及其工作人員的違法行政和司法等行為給公民造成的精神損害不承擔賠償責任顯得極不公平。首先，國家應正視其機關及其工作人員的違法行為給公民造成的精神損害。其次，國家對其機關及其工作人員給公民造成的精神損害承擔賠償責任不存在法理障礙。盡管有人認為國家侵權和個人侵權有所不同，但是我們認為，國家侵權與個人侵權只是侵權的主體不同，沒有本質上的區別。不能認為公民侵權應承擔責任，國家侵權反而可以免除責任。其實，國家侵權所造成的危害，絲毫不比公民差，有時甚至更為嚴重，特別是國家機關工作人員的恣意侵害公民權益的行為，甚至會危害到國家政權的穩定。因此，國家對其機關及其工作人員的違法行為給公民造成的精神損害進行賠償，不僅僅是一般的法律賠償問題，而且是一個重大的政治問題。有些人之所以認識不到國家賠償的重要性，可能與其一直將國家權力與公民權利置于不平等的地位考慮有關。在這些人的心目中，國家機關及其工作人員的地位高于一般公民，對公民權利受到的損害可以視而不見。其實，他們正好顛倒了國家權力與公民權利的關系。從本原意義上講，不是國家權力產生了公民權利，而是公民權利產生了國家權力。國家不能傷害其權源基礎，國家對其給公民權利造成的損害進行賠償理所應當。再次，國家對其機關及其工作人員給公民造成的精神損害承擔賠償責任不存在特殊的操作上的困難。國家賠償案件的精神損害賠償和公民侵權案件的精神損害賠償，在操作上沒有本質的不同，它們可以使用相同的規則。當然，其中的具體問題可以進一步研究。總之，筆者認為，法律也應當“與時俱進”，在世人要求對國家機關及其工作人員因其違法行為給公民人身權益造成精神損害進行賠償的呼聲日益高漲的今天，順乎民意，順應世界潮流，從立法上確立國家賠償案件的精神損害賠償制度，是一種必然的趨勢。
（四）侵害婚姻關系造成精神損害賠償的問題
婚姻問題與我們每個人都息息相關，它的處理關系到個人的幸福和社會的穩定。因此立法者對因婚姻關系而產生的精神損害賠償問題加以重視。《中華人民共和國婚姻法（修正）》第四十六條明確規定，有下列情形之一導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（l）重婚的；（2）有配偶者與他人同居的；（3）實施家庭暴力的；（4）虐待、遺棄家庭成員的。無過錯方因受到上述行為的侵害而有權提出的損害賠償，包括財產損害賠償也包括精神損害賠償。這樣就擴大了無過錯方的索賠范圍，加大了對婚姻過錯方的懲罰力度。
雖然我國婚姻立法及相關司法解釋對婚姻關系中的財產處理問題規定得較為全面，對精神損害賠償問題已有涉及，但與西方法制發達國家相比還有需要完善的地方，主要體現在有第三人介入的離婚案件中對介入的第三人，無過錯方能否對其提出精神損害賠償。在英美國家、法國及我國的臺灣地區都有這類規定。如臺灣民法典規定“配偶與第三人通奸，受害配偶感到悲憤、羞辱、沮喪，其情形嚴重者，可謂為名譽受到侵害，雖非財產上之損害，亦得請求相當之慰撫金”。筆者認為，我國也具備建立這種制度的基礎：（1）我國憲法第49條、民法通則第104條、婚姻法第3條的規定，對合法婚姻的保護提供了法律依據。最高人民法院2001年2月26日通過的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條規定，公民的人格權利受到侵害的，有權請求精神損害賠償。第三方的介入行為破壞了合法婚姻，使受害人精神得到痛苦，因此受害方有權請求損害賠償。（2）婚姻法第4條規定，夫妻應當互相忠實，互相尊重。第三者介入妨害了無過錯方配偶的性權利平等地享有，即妨害了無過錯方配偶應當享有的夫妻間相互忠實、相互尊重的權利；也同時妨害了正常的婚姻家庭關系。所以無過錯方要求第三者對其精神損害進行賠償，以慰撫其心靈的創傷并懲罰加害人的請求于法于理均不為過。因此筆者認為我國也應該建立這樣的制度，以完善對受害者的保護。
（五）違約行為造成精神損害賠償的問題
我國目前無論是立法還是司法實踐都不承認違約的精神損害賠償。首先，立法和司法解釋中都找不到有關違約的精神損害賠償的規定，其中《解釋》在標題中就明確了該解釋的適用范圍，即僅限于民事侵權損害賠償責任，而并未涉及違約責任中的精神損害賠償問題。其次，法院的判決也不支持有關違約精神損害賠償的請求。那么違約責任中究竟有無精神損害賠償？我國絕大多數學者對此持否定態度。然而筆者大膽地認為，特殊的違約責任中也存在精神損害賠償。如：美容不成反遭毀容；沖洗的有紀念意義的膠片被丟失；旅游合同中遭受欺騙；寄存殯儀館的骨灰被丟失等。這類違約責任有一最為顯著的特點，就是因違約而受損的當事人主要是精神利益受損，而且其當初為合同行為也主要是想獲得所預期的精神利益。事實上，違約行為也的確會造成對方當事人的精神損害，有時這種損害甚至是巨大的。那么，既然有損害就應當有賠償，這是民法的基本精神。既然侵害財產權的損害可以有精神損害賠償，那么，違約所導致的精神損害也應當有賠償。我國新合同法第112條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。”該條中的“還有其他損失的，應當賠償損失。”為解釋違約損害賠償留有很大的余地。我國違約中的精神損害賠償責任可以根據這一條文來處理。不過，我們應當先弄清楚，在哪些情況下，違約行為會導致對方當事人的精神損害。應當指出，不是在任何情況下，違約行為都會給對方當事人造成精神損害。只有在特定的情況下，違約行為才會給對方當事人造成精神損害。常見的因違約而導致的精神損害情形有：一是因重大的金錢債務不清償致債權人疾病或死亡。在我國現階段的經濟發展水平下，人民的生活水平普遍不高，老百姓積蓄一點錢還很不容易，特別是在金錢債務數額較大，或者該筆金錢有專用或特殊急用的情況下，債務人故意不償債，的確會導致債權人精神痛苦；二是提供服務有瑕疵致債權人受到精神傷害。如蘇州閥門廠5位工程技術人員欲赴伊朗洽談合作事宜。由機票銷售員在電腦中漏輸了他們的姓名，致他們在曼谷轉機時被當作偷渡者而關押起來，后費盡周折才回到了原出發地上海。事后，他們與責任方交涉要求賠償損失和精神損害，對方先以“沒有先例”加以拒絕。后來，他們向法院提訟。在法院的主持下，最終達成調解協議，原告除獲賠機票費、食宿費、誤工損失費外，每人還另外得到補償四萬五千元。此案件就屬于機場提供的服務有瑕疵而導致的債權人受到精神損害的案件。
人類進入21世紀以來，肯定權利主體的精神權利，支持精神損害賠償的觀點和理論，已越來越占據主流地位，對于因侵權行為而引起的精神損害，越來越多的國家給予司法保護，采取包括財產賠償在內的多種方式予以救濟。對于侵權行為判處精神損害賠償，既能有效地保護當事人的人身權益，也能有效地防止侵權行為。我國已把依法治國作為基本方略寫進憲法，建立并完善精神損害賠償制度，是保護人格權益的一個重要方法，也是我國民主法制進程的重要標志，同時更是人類文明、社會進步的必然趨勢。
參考文獻：
【關鍵詞】非婚同居；在校大學生；管理
從人的生物性的角度出發，我們嘗試分析在校大學生非婚同居現象產生的原因。結論是：在校大學生性權利意識的覺醒和對性權利的主張，成為非婚同居現象發生的重要原因。據此，非婚同居現象具有一定的合理性，是人的生理和心理達到一定程度的必然趨勢。從人的社會性的角度出發，我們嘗試再次分析在校大學生非婚同居現象所產生的影響。結論是：現階段在校大學生非婚同居現象不僅僅會影響在校大學生自身的身心發展，而且會引起社會層面對普遍在校大學生的質疑。如何妥善處理在校大學生非婚同居現象，成為高校管理層管理過程中出現一個棘手的問題。
一、在校大學生非婚同居的管理現狀
長期以來，我國高校普遍采用集體住宿，嚴禁異性同居的管理方式。我國高校普遍采用此種管理方式的原因是：
（一）由于我國高校設置較少，近年來由于我國實行大學生擴招，住房條件緊張，校方不能提供相應的獨居樓給在校大學生。
（二）在校大學生處于尚未完全踏入社會的階段，校方出于培養在校大學生的集體意識以及管理工作的便捷，尚未設置獨居樓給在校大學生。
（三）我國司法機關并未制定有關非婚同居的法律規章制度，不能給予在校大學生法律層面的支持。
（四）我國社會尚未對在校大學生非婚同居現象持接納態度，給在校大學生心理上的壓力。
（五）在校大學生在經濟方面處于尚未完全獨立的狀態。因此，在校大學生處理在非婚同居過程中所涉及的財產、生育等問題的能力弱。
由此，一旦大學生遇到類似懷孕、流產等問題時，不僅會給在校大學生自身帶來嚴重的影響，還會給在校大學生的家庭蒙上陰影。通過以上對我國高校采用集體住宿，嚴禁異性同居的管理方式的分析，我們可以得出的是結論是目前此種管理方式是符合我國高校的實際情況。再者，我們還可以得出的結論是我國高校普遍采用集體住宿，嚴禁異性同居的管理方式，是不尊重人的權利的體現。自古以來，人的性權利是基于人的原始本能，但一直受到壓抑。我國高校采用的封閉管理方式，弱化了在校大學生的性權利主張，不符合人的精神需求和生理需求。但對于一個已經步入現代文明的國家來說，此種現象的存在顯然是不合時宜的。那么，如何在教育管理制度和尊重性權利方面尋找到一個平衡點，成為我國各高校管理的一項重要的任務。
二、在校大學生非婚同居的管理建議
我國高校長期以來采用集體住宿、嚴禁異性同居的管理方式，雖然符合我國高校目前的實際管理情況，但是仍然存在許多弊端。筆者就將在校大學生非婚同居的行為提出一些管理建議。
（一）以集體住宿為主，提供個體住宿為輔
從我國目前高校的實際情況出發，結合社會的思潮，筆者建議實行以集體住宿為主，提供個體住宿為輔。實行集體住宿，不僅節省教育資源，還有利于培養大學生集體意識，提升團隊協作能力。出于尊重人的性權利，筆者建議我國高校設置一些單獨的公寓，提供給非婚同居者居住。此項措施不但給在校大學生的非婚同居提供了場所，而且有利于學校的人口管理。因為，在校大學生不再因為缺乏獨立的生活空間而在校外租房居住。
（二）實行伴侶關系審查登記制度
在校大學生必須證明彼此之間的伴侶關系，才能住進獨居樓。出于高校對在校大學生的管理的目的，學校將對伴侶關系實行審查登記制度。證明的對象包括雙方父母的簽名、伴侶關系的在校大學生的簽名。為了確保此項制度的實施，學校有關部門將對非婚同居者實施實名登記并計入學信貸。筆者建議此項制度，是出于保護在校大學生的目的和維護個體住宿制度的權威。
（三）定期報告生活狀況
在校大學生成為伴侶關系住進獨居樓后，為了維護學校秩序，在校大學生的非婚同居者必須定期向學校報告生活情況，一般時常為每個月的月末。筆者建議此項制度，是出于保護在校大學生的同居者的各項權利。而且，非婚同居者屬于特殊的學校所需管理的關系。學校將需要在此項上花費更多的精力，以確保此項制度的實施和確保在校大學生的安全。除此之外，此項制度的建立還有利于在校大學生與校方的情感建立，有利于日后在校大學生為母校做出更多貢獻，回報母校。
