時間：2023-08-14 17:26:50
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇經濟糾紛的訴訟管轄，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞:國有商業銀行;不良資產;依法清收
Abstract:Atpresent,ourstate-ownedcommercialbanksarepuzzledbyclearingandrecoveringnon-performingassetsandloweringnon-performingassetsproportion.Legallyclearingandrecoveringnon-performingassetsisthemainwaytoachievethegoalofloweringnon-performingassetsproportion.InthepresentcreditandlegalsystemenvironmentofChina,state-ownedcommercialbanksshouldmaketheiradvantageofverticaladministration,improvecentralizedmanagementofeconomicdisputecasesbyintegratingmanpowerresources,exploretheinnovativeapproachesofspecializedclearingandrecovering,intensivemanagementandmarket-orientationmanagementandfindasolutiontothelowbenefitoflegallyclearingandrecoveringnon-performingassets.
Keywords:stat-ownedcommercialbank;non-performingassets;legallyclearing&recovering
不良資產清收管理是商業銀行風險控制的重點、難點。近年來,隨著各行新增不良資產涉法清收問題增多和存量不良資產清收空間逐漸縮小、難度增大,依法清收工作越來越重要。但是,在依法清收工作中,由于各行特別是基層行普遍面臨著缺乏法律專業人才資源,在當地法院訴訟案件中地方干預多,在上級法院訴訟案件中各自協調、處理分散、效率遲緩,各行不同程度地存在著勝訴未執結金額高、訴訟費墊支金額高、案件損失金額高而收回率低的“三高一低”狀況,全轄依法清收的專業層次和整體效益亟待提高。對此,在管轄行層面上積極探索資產風險管理、不良資產經營、經濟糾紛案件處理相結合的清收路徑,著力構建大經營專業化績效拓展機制,充分發揮現有法律事務人員的專長作用,深層推進不良資產的專業化追償,實施集中強化依法清收,具有重要的現實意義。
一、集中強化依法清收的內涵
集中強化依法清收,是指在落實各行現行相關專業管理制度、要求不變的基礎上,按照系統原理,以管轄行為主、當事行為輔,整合轄內法律人才資源,在特定層面、環節集中處理相應審級法院以銀行為原告經濟糾紛案件的不良資產依法清收模式和專業工作。
二、集中強化依法清收的組織機構
整合或依托管轄行法規、風險、資產經營部門組成經營性、服務性、專業性相結合的依法清收機構,集中本級轄內具有法律事務、風險管理、資產經營管理專長的人員,專業從事依法清收保全工作,提升資產風險防范和經濟糾紛案件處理層次。案件量大且內部法律人才缺乏時可從本行律師庫或所需專長人員中臨時彌補。
三、集中強化依法清收的層次范圍
根據銀行相關管理制度,按照各行經濟糾紛案件轉授權限和人民法院系統民事案件管轄權限對稱、結合的原則,相應管轄行依法清收機構可集中以下四類屬本級行管轄權限的經濟糾紛案件。
1.超過當事行轉授權限的經濟糾紛案件。
2.超過當事行所在地法院管轄,在上級法院審執的經濟糾紛案件。
3.當事行因原審判決不公需上訴、申訴至上級法院的經濟糾紛案件。
4.當事行在本地法院執行不力,需提級執行或異地執行的經濟糾紛案件。
符合上述范圍的經濟糾紛案件,在做好案件及訴訟費墊支清理的基礎上,按擬訴、已訴兩類分別集中、處理。
首先,當事行擬訴的案件。按規定經調查、審查、審批、移交后集中管轄行依法清收機構全程處理。
其次,當事行已訴的案件。移交上級法院的遺留案件或須提級執行、異地執行的案件,應提供相關擔保手續、保證期間執行期限的證明材料、審執階段的法律文書、借款人及擔保人現期財產狀況、未審結未執結的情況說明等相關材料。其中:①屬內部員工案件,實行自愿移交,經管轄行依法清收機構審查同意后接收。②屬外聘律師案件,當事行移交需上報雙方解除原《委托協議》的書面文件,或上報雙方同意變更委托條款的補充協議或修改協議,并報審實施。
四、集中強化依法清收的程序
為全面、科學、規范、高效推進依法清收工作,對管轄行集中的經濟糾紛案件,應實行以效益為目標的專業化、全程化、規范化、精細化和責任制管理,按以下程序運作:
1.擬訴調查階段。由當事行根據管戶信貸檔案等負責調查、收集完成,向管轄行法規或風險部門報送《擬訴調查報告》并附全部證據材料。主要內容包括:訴訟時效、保證期間時效的證明材料(最后一次必須提供),擔保手續的有效性、合法性,借款人、保證人的經營、財務、可供執行財產情況,預計可清收資產處置變現金額等。上報期以預警信號和訴訟時效、保證時效為限:債務人、保證人有逃廢債現象的隨時上報或先保全后上報;一般案件至少于訴訟時效、保證期到期一個月前上報;重大疑難案件至少于訴訟期、保證時效到期兩個月前上報。
2.訴前審查階段。由相應管轄行法規或風險部門完成,同級行依法清收機構前置介入,根據報送擬訴案件材料,從事實證據、法律法規、管理權限、預測效益等方面進行分析、審查,主要包括訴訟時效、擔保時效,訴訟主體審查,證據是否充分,案件處理權限,訴訟成本及預測效益等,并按三種情況分類限期處理。
首先,對證據充分且具有可訴性的本級行權限內案件,自簽收后10個工作日內完成審查審批,重大疑難案件20個工作目內完成審查審批。其次,對證據不全的上報案件,及時退回當事行限期補充材料,補報確認后同上工作日內完成審查審批。再次,對預測匡算收不抵支的無效益案件,暫采取非訴方式下達《法律事務提示函》、《法律事務督辦函》提出指導意見,由當事行負責監測保全。
3．訴訟追償階段。由相應管轄行依法清收機構專業化追償，全程精細化管理、市場化處置，當事行和相關部門搞好配合。
立案環節。依法清收機構自簽收經審查審批后案件的7個工作日內完成。立案前應逐案研究制定訴訟方案，主要內容包括事實認定證據分析、法律適用、訴辯要點、法官選擇、注意事項、結果預測等。立案時要積極聯系法院緩繳訴訟費，以減少墊付資金的額度和期限。
審理環節。立案后依法清收機構應做好庭前準備工作，適時掌握案情動態，并按時提交證據，如有必要，當事行應派管戶經理、風險經理或其他了解案情人員協助出庭。庭后要及時保持與經辦法官的聯系溝通，跟蹤了解審理動向，在全力維護本行合法權益前提下促進法院快審早判。如有結論性意見（如一、二審判決書，調解書等）應及時聯系，反饋當事行和本級行法規部門。
執行環節。是實現債權追償、提高訴訟效益的關鍵。法院裁判的法律文書簽收后，依法清收機構應適時申請執行，著力探索內外結合、上下聯動、左右互補的專業化、全方位、立體型執行模式，加大對被執行人的執行力度：即對外聯系法院實行專題部署、限期執行、提級執行、異地執行、定員集中執行，聯系相關中介機構公開招標、風險委托執行等；對內啟動責任追究、獎懲激勵機制，促進當事行及相關部門、人員通力配合，進一步查找、收集借款人、保證人的財產線索。并視案情采取變更和追加被執行主體，主張優先受償、提出參與分配、行使代位權等多種追償措施，最大限度地清收保全本行不良資產。
處置環節。對集中依法清收的非現金資產依法清收機構應及時協調執行法院盡快評估、拍賣、清場；對執行法院暫未拍賣出的非現金資產，依法清收機構應建議執行法院擴大范圍、渠道與有權行招商引資或聯合評估拍賣；經上述程序仍未拍賣的非現金資產，依法清收機構應督促執行法院及時裁定為本行抵債資產，由有權行認可的中介機構評估后集中批量公開拍賣。
結案環節。案件終結后，依法清收機構應及時將所辦案件全宗材料進行移交，由法規或風險控制部門、當事行按相關規定進行系統錄入、檔案管理等。
五、集中強化依法清收的配套措施
為降低訴訟成本費用，提高案件處理效率，解決以往各基層行在上級法院處理、協調案件及到管轄行進行案件報批、外聘報批、墊支報批等往返奔波、延時耗力的分散狀況，統一采取對外以管轄行為訴訟主體辦理案件，對內實行歸并所屬行“集中收支墊付，分別建立臺賬，逐案軋計損益，核撥清收資金”核算案件的綜合提升經營管理模式。
1．集中收支墊付。依法清收機構集中辦理各當事行案件發生的受理費、保全費、評估費、執行費等規費，暫由本級行財會部門在“墊付訴訟費”科目統一墊支，以法收回的貨幣資金先劃入本級行“其他應付款”科目。
2．分別建立臺賬。管轄行財會部門統一在上述科目中對各發案行分別建立經濟糾紛案件訴訟臺賬，明確專人管理，做好收支記賬。
內容摘要：內地與港澳地區同屬一個主權國家，但是擁有不同的法律和司法制度，屬于不同法域，存在不同法域的區際法律沖突。在司法實踐中適用何種管轄原則解決涉港澳案件的管轄問題，是相關法院和當事人所面臨并首當其沖的現實問題。本文將針對這一問題的產生及解決做相關的分析。
關鍵詞：涉港澳民事訴訟 管轄權 司法協助
香港、祖國后，與內地的民事交往不斷擴大，民商事糾紛也日益增多，已越來越顯示出我國涉港澳民事訴訟程序制度的不完善。作為區際法律沖突核心內容之一的管轄制度存在的一些突出問題，更是經常困擾著有關的法院和當事人，解決與港澳之間的區際管轄沖突有時甚至要比解決國際之間的管轄沖突還要復雜和困難。因此，針對此類民事糾紛的特定情況，處理時，在如何確定并適用我國涉港澳民事訴訟程序上存在不少矛盾和需要解決的問題，
一、 內地和香港處理涉兩地民事訴訟管轄權沖突的規定
（一），香港涉外民事訴訟管轄權制度的規定（澳門略）
1，香港法律將涉外民事管轄權區分為對人訴訟的管轄權和對物訴訟的管轄權。對人訴訟，是指直接針對某一個人的訴訟，旨在通過法院責成某人為或不為某項行為。這種訴訟一般只拘束訴訟當事人。根據香港法律的規定，被告身在香港，而法院的起訴文件能在香港送達被告，或被告自愿接受香港法院的管轄權，或在香港以外的地方，而法院根據《最高法院規則》規定，批準將起訴文件于外地送達被告等三種情況下香港法院可就對人訴訟行使管轄權。對于對人訴訟，香港法院是從“有效”原則出發來決定自己的管轄權的。
所謂對物訴訟，是指原告請求法院維護其財產權益的訴訟形式。對物訴訟除了拘束訴訟當事人以外，還可以拘束有關的第三人。對物訴訟主要包括決定物之所有權或其它權利的訴訟、海事訴訟和有關身份行為的訴訟。其中前兩種對物訴訟也采取按“有效”原則確定法院的管轄權。對關于身份行為的訴訟，香港法院一般根據當事人的住所地或經常居住地是否在香港來決定它是否具有管轄權。
2，香港的沖突法對國際沖突法和區際沖突法不作區分，所以香港沖突法對涉外民事訴訟管轄權的規定也應當適用于涉大陸民商事案件。此外，根據《基本法》，香港特別行政區法院除繼續保持香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外，對香港特別行政區所有的案件均有審判權，包括涉大陸案件。在處理涉大陸民事訴訟管轄權沖突時，也會依據上述規則。
（二），內地關于涉港澳民商事訴訟管轄權制度的規定
1，涉港澳民事訴訟管轄權的相關的規定主要體現在最高人民法院的《全國沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》（以下簡稱為《紀要》）和《關于審理涉港澳經濟糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱為《解答》）中。根據《解答》的規定：審理涉港澳經濟糾紛案件，在訴訟程序方面按照民事訴訟法關于涉外民事訴訟程序的特別規定辦理；在實體方面，按照民法通則第八章涉外民事關系的法律適用和涉外經濟合同法第五章的規定，應適用香港、澳門地區的法律或外國法律的，可以適用。
根據上述規范性文件的規定，內地法院行使涉港澳民事訴訟管轄權參照涉外訴訟處理。此外，對涉港澳合同案件、侵權案件和離婚案件等實行特別管轄。（詳見解答的相關規定，此處不一一分別列舉）
2，肯定平行訴訟，并規定內地訴訟具有優先效力。
（1），平行訴訟，是指相同當事人就同一爭議基于相同事實以及相同目的在兩個以上的的國家或地區進行訴訟的現象。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規定：“中華人民共和國人民法院和外國法院都有管轄權的案件，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向中華人民共和國人民法院起訴的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或者當事人請求人民法院承認和執行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許；但雙方共同參加或者簽訂的國 際條約另有規定的除外。”此外，最高人民法院在《紀要》中也指出，“凡中國法院享有管轄權的涉外、涉港澳經濟糾紛案件，外國法院或者港澳地區法院對該案的受理，并不影響當事人就同一案件在我國人民法院起訴，但是否受理，應當根據案件的具體情況決定。”這說明我國對于涉外平行訴訟是基本肯定的，并規定國內訴訟具有優先效力。對于當事人提起的涉港澳平行訴訟則不加限制。
3，承認協議管轄。
根據最高人民法院的《解答》和《民事訴訟法》的規定，對于因合同糾紛和物權糾紛（除涉及不動產物權的糾紛外）提起的訴訟，雙方當事人可以協議選擇內地法院行使管轄權；在沒有協議的情況下，如果一方向內地法院起訴，另一方應訴，并進行實體答辯的，內地法院也可行使管轄權。這實際上肯定了涉港澳案件，雙方當事人可以采用明示或默示的方式約定管轄法院。
二、 我國現行涉港澳民事訴訟管轄權規定存在的問題
（一），對涉港澳案件的定性比較模糊，不利于糾紛的解決
除了《紀要》和《解答》對涉港澳案件的民事訴訟管轄權做了一些具體規定以外，并沒有其他的相關規定。所以，在處理涉港澳民事訴訟時，往往缺乏必要的法律依據，各地法院各行其是，造成涉港澳案件管轄權的混亂，這就使涉港澳案件的處理存在很大的不確定性。
1，我國內地與港澳地區之間存在著不同法域的區際法律沖突，沖突內容不僅涉及社會主義與資本主義兩種不同的法律性質，還涉及到幾大法系之間的差異等，沖突的情況十分復雜，中國內地作為不同的法域，在香港的沖突法上甚至如同一個“外國”。處理涉港澳案件會遇到處理涉外案件遇到的全部沖突法問題，僅以一個國家主權為出發點將涉港澳案件作為域內案件對待，適用域內民事訴訟程序法是完全不現實的。
2，內地和香港屬于同一主權國家，雖然也存在一定的利益差別，但并不存在根本的利益沖突，管轄權的擴張和爭奪已屬次要。頻繁出現“一案兩審”等管轄權沖突，甚至出現同一事實和法律關系不同的裁判結果，將嚴重影響港澳和內地之間的審判權威和雙方互信，加強協調避免沖突反而顯得十分迫切。在此情形下，顯然不能直接適用涉外民事訴訟程序的規定解決涉港澳案件的管轄問題。
（二）目前的相關規定和受案原則，無論對港澳當事人還是對大陸方當事人都是不利的。
關鍵詞：先刑后民，刑事責任，民事責任，公權私權
一、先刑后民基本原理
先刑后民是指在同一案件中既涉及刑事責任又涉及到經濟糾紛時，應先解決刑事責任問題，待刑事責任問題確定和解決后，再解決該案涉及到的民事責任問題。先刑后民的理論依據是：犯罪侵犯的是國家利益、統治階級的利益，法律的首要功能在于維護國家公權力的正常運行，而民事訴訟的功能在于維護民事主體的私權益，優先保護國家利益之后，再保護個體利益。以及，刑事訴訟中實行國家偵查，偵查人員有豐富的偵查經驗和先進的偵查技術，可以搜集到涉及全案的相關證據，既可以作為處理刑事案件的依據，也可以作為處理民事案件的依據，免去了民事訴訟當事人舉證的困難。
《刑事訴訟法》第78條規定：附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。
最高人民法院關于執行刑事訴訟法若干問題的解釋第99條規定：對于被害人遭受的物質損失或者被告人的賠償能力一時難以確定，以及附帶民事訴訟當事人因故不能到庭等案件，為了防止刑事案件審判的過分遲延，附帶民事訴訟可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理。
上述規定體現了先刑后民的原理。如果人民法院在審理經濟糾紛案件中發現存在犯罪嫌疑時，相關規定同樣要求先刑后民，先處理刑事案件，然后再處理經濟糾紛。
1985年8月19日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于及時查處在經濟糾紛案件中發現的經濟犯罪的通知》中指出，為了保證及時、合法、準確地打擊這些犯罪活動，各級人民法院在審理經濟糾紛案件中，如發現有經濟犯罪，應將經濟犯罪的有關材料分別移送給有管轄權的公安機關或檢察機關偵查起訴，公安機關或檢察機關均應及時予以受理。以及，1998年4月9日，最高法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》（法釋[1998]7號）第12條也規定，人民法院已立案審理的經濟糾紛案件，公安機關或檢察機關認為有經濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關材料函告受理該案的人民法院的，有關人民法院應當認真審查。經過審查，認為確有經濟犯罪嫌疑的，應當將案件移送公安機關或檢察機關，并書面通知當事人，退還案件受理費；如認為確屬經濟糾紛案件的，應當依法繼續審理，并將結果函告有關公安機關或檢察機關。
二、先刑后民規則的不足
先刑后民規則適用以來，在懲罰犯罪、保護公權力運行、維護統治階級利益方面發揮了積極的作用，但由于法律理論和司法實踐的差異性，先刑后民規則的適用在實踐中也暴露了一些問題。
第一，現行先刑后民規則的適用主要側重訴訟程序方面，忽視了實體責任方面的刑事民事先后問題。從現行有關先刑后民的相關規定來看，主要側重解決在訴訟程序進行中，刑事案件和民事案件哪個在先處理。但程序的設置和運行最終要解決刑事被告人的刑事責任和被害人的民事賠償問題，所以先刑后民規則的不僅應立足于解決程序領域的刑民先后問題，也應當著眼于實體領域的刑民先后問題。。
第二，刑事訴訟過分延長的情況下，當事人民事權利的救濟處于等待狀態，不利于民事權利的保護和實現。刑事訴訟法之所以規定為了防止刑事訴訟的過分遲延，可以先就刑事部分判決，然后再由同一審判組織繼續處理民事訴訟，是因為刑事訴訟貫徹訴訟及時原則，在英美法中將刑事訴訟稱為“外科醫師的手術”，案件的審理期限比較短，一般情況下為立案之后一個月宣判，至遲不超過一個半月。論文大全。實踐中因為種種原因，刑事訴訟一般都很難在一個半月宣判，如果中間有補充偵查或鑒定的，相應期限并不計入審理期限，司法實踐中刑事訴訟的期限遠遠超過法律規定的期限。以死刑案件為例，死刑案件要經過一審、二審、死刑復核，兩三年之內一個死刑案件沒有最終結果是常見的。根據先刑后民的規則，被害人一方必須等到刑事部分完結之后才可以實現民事權益，被害人也處于漫長的訴訟等待過程中，即使被告人一方愿意賠償，也是先將賠償款交給法院，法院結案后將該賠償金支付給被害人一方，被害人權利保護因此受到了限制。英國有一句法諺語：遲來的正義是非正義。當被害人權益因為刑事訴訟的進行而不能得到及時實現時，法律的正義也無從談起。
第三、實踐中存在濫用先刑后民規則的現象
在刑事訴訟和民事訴訟同時存在時，二者的功能是不同的。刑事訴訟的目的在于國家刑罰權的實現，懲罰犯罪，民事訴訟的目的在于救濟被害人的民事權益。先刑后民的理論依據之一是國家利益高于私人利益，所以應當先刑后民，即使在一些私權制度發達的國家，也適用這一規則。但先刑后民規則有時候會被當事人濫用，規避自己應當承擔的民事責任。筆者辦理某合同詐騙案件，某公司以開發樓盤為幌子，吸收了大量的個人資金，合同履行期到來時，既不能交付房產，也不能退還購房款。廣大購房者就將該公司起訴到法院，要求退還購房款并承擔違約責任。在民事訴訟過程中，公安經偵部分接到舉報，按照合同詐騙罪立案，并對該公司法定代表人采取了強制措施。法院知曉公安立案的情況后，按照先刑后民的規定，中止案件的民事訴訟，等待刑事部分的處理。該法定代表人由于身體原因，申請取保候審，偵查機關批準該申請，辦理了一年的取保候審，之后案件進入了漫長的偵查階段。到本文撰稿之時，刑事案件還未進入審判程序，廣大購房住戶只能無助地等待。本案屬于典型的先刑后民規則的濫用，該公司以刑事案件的存在為前提，暫時成功地規避了應當承擔的民事責任。
三、先刑后民規則的完善
針對先刑后民規則的不足之處，筆者認為應當從以下三方面完善。論文大全。
第一、應當完善先刑后民規則的內涵和外延，先刑后民規則僅適用于訴訟程序方面，實體責任方面適用先民后刑。先刑后民規則在司法實踐中已經適用已久，但主要側重程序的運行，即民事糾紛和經濟犯罪交叉時，刑事案件審理在先，民事案件審理在后。筆者認為，法律概念的確定應當是準確而完整的，為防止對先刑后民規則的誤解，應當明確先刑后民的適用范圍僅限于程序領域。其一，良好程序的設置最終也是為了保障實體責任的準確確定；其二，現行相關法律中已經體現出實體上的先民后刑。如刑法第36條規定：承擔民事賠償責任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產不足以全部支付的，或者被判處沒收財產的，應當先承擔對被害人的民事賠償責任。公司法215條規定：公司違反本法規定，應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金的，其財產不足以支付時，先承擔民事賠償責任。2010年7月1日生效的侵權責任法第4條規定：因同一行為應當承擔侵權責任和行政責任、刑事責任，侵權人財產不足支付的，先承擔侵權責任。理論界和立法層面需要做的是，將現行關于先刑后民的程序性規定和實體性規定進行有效的梳理，將先刑后民的概念予以明確和完善。
第二，為了民事權利的及時救濟，應當允許先刑后民規則的例外
由于刑事案件期限比較長，刑事案件的過分遲延有時候延誤了被告人民事權利的救濟，因此當符合條件時應當允許先刑后民規則的例外。如民事訴訟部分并沒有太大爭議，當事人愿意就民事部分先行解決時，法院可以靈活變通，先就民事部分處理，民事部分的處理結果作為對被告人定罪量刑的依據，部分法院也在進行相關的探索。筆者辦理某一交通肇事罪案件，當被告人在羈押期間時，被害人向法院單獨提起民事賠償的訴訟，法院經征求被告人意見，被告人愿意賠償，于是法院先就民事部分進行調解，并且達成調解意見，被害人一方先行支付了賠償款。刑事部分審理時，法院基于被告人積極支付賠償款的事實，對被告人從輕量刑，判處緩刑，案件圓滿處理。這種做法可以作為法院處理類似案件的參考和借鑒。
第三，應當有效防止先刑后民規則的濫用
在合同詐騙、集資詐騙等經濟類案件中，究竟屬于刑事犯罪還是經濟糾紛有時候很難界定，偵查機關謹慎起見，立案后對被告人一般先采取取保候審或監視居住的強制措施。但被害人此時即使持有民事關系非常明確的證據也由于先刑后民規則的阻卻而不能進行民事訴訟。被告人一方也以先刑后民為由，主張中止民事訴訟，導致先刑后民規則被濫用，被害人民事權益無法得到及時救濟。為此，先刑后民規則的內容之一應當是有效防止該規則被濫用，應當允許在一定條件下私權優先。具體來講，如果相關證據缺失，案件事實不清，必須以刑事案件的偵查和處理作為民事訴訟的前提和基礎時，堅持先刑后民并無異議。如果民事法律關系事實清楚，當事人也能夠提供證據證明自己的主張時，不乏先就民事部分進行處理，優先保護當事人的私權，再進行刑事訴訟的程序。
總之，在刑事附帶民事訴訟中，堅持國家公權力行使，追求刑罰權實現的過程中，不應當忽視當事人民事權益的保護。應當準確厘清先刑后民規則的內涵和外延，明確先刑后民規則的適用范圍。論文大全。在司法實踐中，應當著眼防止先刑后民規則的濫用，允許一定條件下先刑后民規則的例外，優先保護被害人的民事權益。
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關鍵詞：債權轉讓；規避；地域管轄；問題；探析
Abstract: With the progress of our society and the development of national economy in our country, the law also gradually establish and perfect, formed to protect our normal social order legal system. But China's judicial power localization tendency has not be restricted effectively, the main reason is the local government interference, the parties to a lawsuit cost consideration is not comprehensive, and the discretion of the judge on the expansion, certain provisions of law of deliberate misinterpretation, in the process of enforcement etc.. That some people find legal "loopholes ", avoid the normal rules of jurisdiction. This paper focuses on the transfer of creditor's rights through the ways of circumventing the territorial jurisdiction of the problem undertook study.
Key words: creditor's rights transfer; avoid; jurisdiction; problem；analysis of the
中圖分類號：DF522文獻標識碼：A 文章編號：2095-2104（2012）
一、對地域管轄的概述
在民事訴訟中，地域管轄權主要是指：同級法院之間受理的一審案件范圍存在著的權限劃分，涉及到經濟糾紛的當事人采用各種形式規避地域管轄的現象。這個問題，曾經在相當長的一段時間內表現的極為突出，為了能夠有效的解決這個問題，我國最高人民法院司法解釋在確定地域管轄方面有重點的描述。隨著我國社會的進步，法律條款日益詳細和完善，對于地域管轄權的爭奪現象有所改變，但是仍然有些當事人肆意利用債權轉讓規定來虛增被告人、第三人，并且故意混淆法律關系，破壞我國地域管轄規定。
二、對債權轉讓的概述
債權轉讓又稱為“債權讓與”，是指在不改變合同內容的合同轉讓，債權人通過與債權轉讓第三人訂立合同將債權的全部或者部分轉移給第三人。債權全部讓與第三人，第三人取代原債權人成為原合同關系的新的債權人，原合同債權人因合同轉讓而喪失合同債權人權利。債權部分讓與第三人，第三人成為合同債權人加入到原合同關系之中，成為新的債權人，合同中的債權關系由一人變數人或由數人變更多人，新加入合同的債權人與原債權人共同分享債權，并共享連帶債權。我國的《合同法》第八十條規定：債權轉讓權利的，應當通知債務人，未經通知，該轉讓對債務人不發生效力，只要對債務人履行了通知義務即可，但是通知義務履行的方式可以是書面形式，也可以是口頭承諾，沒有必要取得債務人的同意，債務人的同意并不是這種轉讓行為發生法律效力的前提。
三、債權轉讓在運作中和地域管轄的關系
由于債權轉讓的協議需要債務人、債權人、第三人共同簽署后進行協議管轄，但是在債權轉讓的運作過程中，由于運作不當以及其他因素的限制而出現利用債權轉讓規避地域管轄的問題。其主要行為表現為：第三人因為要求債權人履行債務，案件的受理法院沒有依照原債權人債務人的基礎法律關系，而是僅僅依據第三人和債權人雙方簽署的債權轉讓協議而產生的新法律關系進行確定的；還有一種情況是，第三人和債權人由于履行債務轉讓協議，而發生了一些糾紛，債務人成為了第三人或者是被告人，以上的這兩種情況都會產生利用債權轉讓規避地域管轄的嚴重后果。
案例：2008年，上海甲公司是某一產品的生產方，南京的乙公司是產品的購買方，甲公司主張乙公司支付貨款，在一般情況下，上海的甲公司應該到南京對乙公司進行，但是甲公司卻采用了書面的形式通知了乙公司，在南京的乙公司被告知，上海甲公司享有的所有債權已經全部轉讓給了上海的丙公司，那么關于貨款，就由南京乙公司向上海丙公司協商還款。與此同時上海的甲公司和丙公司簽署的《債權轉讓協議》中明文規定：在一定的時期內，上海丙公司若不能向南京乙公司收回全部的債務，丙公司有權要求甲公司承擔未收回款項的付款義務，甲公司必須嚴格履行，不能拒絕。這樣，上海的甲公司就作為第一被告，南京的乙公司為第二被告，共同被丙公司到法院，要求共同履行償還貨款的責任，該案件按照程序規定由上海的基層法院以債權轉讓合同糾紛的案件予以受理，這樣，南京乙公司提出的管轄權就直接被法院駁回了。
四、通過債權轉讓方式規避地域管轄問題產生的主要原因
從我國目前所發生的利用債權轉讓規避地域管轄的案件分析，其發生的主要原因為：債權人故意搞混債權轉讓合同糾紛和原合同糾紛之間的法律關系，在當地的基層法院審理由于債權轉讓而引發的糾紛案件時缺乏對被告的適格性審查等，以下就幾個主要原因進行詳細的分析：
1.關于債權人故意搞混債權轉讓合同糾紛和原合同糾紛之間的法律關系
債權轉讓也可以理解為是債權人為將來可能出現的債務糾紛而選擇原告的過程。在債權轉讓合同簽署以后，由原來買賣雙方的關系就演變為三方的關系，對于第三人和債權人“串通”規避地域管轄行為的出現提供的某些可能性，其主要表現在：債權轉讓發生以后，在履行原合同的過程中，由于各種條款和行為人的因素而發生糾紛，在糾紛中，債權人成為了第三人的第一被告人，以此假借承擔合同條款中某些補充責任的形式，形成了在同一個訴訟案件中出現幾個被告的情況，幾個被告住所地在兩個及其以上人民法院管轄區的法律假象；另一個表現是，由債權轉讓合同而引起的案件糾紛，實際上就是債權人和第三人之間的糾紛，在整個案件中，沒有履行原來合同義務的債權人就會以被告的身份出現在訴訟中，并且要承擔相應的民事責任。
裁決、調解、仲裁、復議的概念
裁決即行政裁決，通常是指行政機關基于法律授權，對行政相對人之間發生的、與行政管理活動密切相關的、特定的民事糾紛進行審理并作出裁決。《土地管理法實施條例》第25條第3款規定的征地爭議裁決，就是一種行政裁決。
裁決的主要特點，一是裁決的主體是法律規定的特定的行政機關，如征地爭議裁決的主體是批準征地的人民政府。二是裁決的對象主要是法律規定的特定的民事糾紛或行政爭議，如征地爭議裁決的對象是征地過程中發生的補償安置爭議。三是裁決具有裁判性和準司法性質。四是裁決在性質上是一種具體行政行為。
調解是指經過第三者的居間排解疏導、說服教育，促使發生糾紛的雙方當事人依法自愿達成協議，解決糾紛的一種活動。
調解主要包括以下四種：一是人民調解。即民間調解，是人民調解委員會對民間糾紛的調解，屬訴訟外調解。二是法院調解。即人民法院對受理的民事案件、經濟糾紛案件和輕微刑事案件進行的調解，屬訴訟內調解。其中婚姻案件的訴訟內調解是必經程序，其他民事案件則取決于當事人的自愿，調解不是必經程序。法院調解書與判決書具有同等效力。三是行政調解。又分兩種：一是基層人民政府，即鄉、鎮人民政府對一般民間糾紛的調解，屬訴訟外調解。二是行政機關依照法律規定對某些特定民事糾紛、經濟糾紛或者勞動糾紛等進行的調解，也屬訴訟外調解。如人民政府對征地補償標準爭議的調解，對礦山企業間礦區范圍爭議所進行的調解，都屬于行政調解。四是仲裁調解。即仲裁機構對受理的仲裁案件進行的調解，屬訴訟外調解。
仲裁是指當事人根據雙方的協議或者有關規定，將糾紛提交約定或者規定的非司法性質的第三方，由其對爭議事項所涉權利義務作出裁決，雙方有義務執行裁決結果的一種法律制度或解決糾紛方式。
仲裁主要有以下特點：一是適用于平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，下列糾紛不能仲裁：婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛；依法應當由行政機關處理的行政爭議。二是當事人采用仲裁方式解決糾紛的前提是雙方自愿，并達成仲裁協議。三是仲裁委員會應當由當事人協議選定，仲裁不實行級別管轄和地域管轄。四是仲裁實行一裁終局的制度。仲裁裁決具有執行力，當事人雙方必須履行。
除一般意義上的仲裁外，《農村土地承包法》中規定的對于土地承包經營糾紛適用的仲裁屬于仲裁的一種特殊形式。該法規定，當事人不愿協商、調解或者協商、調解不成的，可以向農村土地承包機構申請仲裁，也可以直接向人民法院。對于仲裁裁決不服的，可以向人民法院。可見，此種仲裁不同于《仲裁法》所規定的一般意義上的仲裁。本文下面所講的裁決與仲裁的區別也是就一般意義上的仲裁而言的。
復議即行政復議，是指公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益，依法向該行政機關的上一級行政機關或法律、法規規定的其他行政機關提出申請，由受理申請的行政機關對具體行政行為進行審查并作出處理決定的活動。
行政復議主要有以下特點：第一，它是國家行政機關按行政復議程序解決行政爭議的一種活動。第二，它是行政相對人提起的對引起爭議的具體行政行為進行審查的活動。第三，復議既審查行政行為的合法性，又審查行政行為的適當性，既審查具體行政行為，又審查行政機關作出的具體行政行為所依據的規章以下的抽象行政行為。四是除法律另有規定外，對行政復議決定不服的可以提起行政訴訟。
對于土地行政復議案件，除適用《行政復議法》外，還適用2001年國土資源部的《國土資源行政復議規定》。該部門規章對國土資源行政復議機關、復議范圍、復議程序及相關復議文書都作出了詳細規定。
裁決與調解的區別
行政調解雖然是由行政機關居間解決個人或者組織之間的民事爭議，具有司法性質，但其最主要的特點是當事人雙方自愿進行，而不是法律規定的強制程序，由此形成與行政裁決的三個主要區別。
一是程序的啟動不同。行政裁決只要有一方當事人依法提出請求，行政機關就會啟動程序，來裁決當事人之間的糾紛和爭議，而無需另一方當事人同意；而行政調解必須是雙方自愿。二是產生的效力不同。行政裁決作出以后，當事人對裁決不服，可以提起行政復議或者行政訴訟；而行政調解沒有嚴格的約束力，當事人不服調解結果的，可以作為民事案件直接向法院提訟。三是適用的領域不同。行政調解既然出于自愿，行政機關一般無需法律明確授權即可組織、協調當事人達成解決糾紛的協議，也即意味著這種行政司法方式可以在許多領域得以適用；而行政裁決必須有法律上的明文規定作為依據。
當然，裁決的適用也不能排除調解。在裁決的過程中，為及時有效地解決爭議，往往首先要對爭議雙方進行調解。
裁決與仲裁的區別
一是適用的法律不同。仲裁是仲裁委員會依據《仲裁法》和有關法律、法規來進行裁決的；行政裁決則是由行政機關依據法律和職權進行處理，如征地爭議裁決是由省級以上人民政府依照《土地管理法實施條例》進行的。二是受理的依據不同。仲裁實行的是協議管轄，即仲裁委員會受理案件的依據是當事人之間達成的協議；行政裁決是國家行政機關依據其職能行使的強制管轄，對于征地補償安置爭議，裁決是其必經程序，由批準征地的人民政府管轄。三是行使的機構不同。仲裁裁決由仲裁委員會的仲裁庭作出；行政裁決則由行政機關作出。四是產生的效力不同。仲裁是對平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和財產權益糾紛作出裁決，我國《仲裁法》規定仲裁實行一裁終局，即仲裁委員會依法作出的裁決是終局的，當即發生法律效力，雙方當事人必須無條件地履行；而行政裁決則是由行政機關依據其職責，以領導與被領導、管理與被管理者之間的隸屬關系進行的裁決。依照現有法律法規規定，對行政裁決決定不服的，既可以申請行政復議或申請行政訴訟，也可以在申請行政復議之后再申請行政訴訟。
一、我國農村糾紛的類型
由于我國農村社會的特點和生產中的一些特點，農村糾紛大多源于與農業生產有關的生產資料、農民生活資料方面。之外更多的農村糾紛如繼承、贍養、撫養、扶養、計劃生育、合同、侵權、相鄰關系以及婚姻、土地征用補償和村民安置、村務管理等糾紛，這些都是我國農村多樣的糾紛形式。糾紛主要有以下幾點：
（一）土地糾紛
眼下社會的不斷發展，農村土地流轉規模逐步擴大、流轉速度加快、農民有關土地上的權利意識也產生了變化，涉及土地承包經營產生的糾紛越發多見，形式也呈多樣性發展，有些甚至會引發群體性糾紛，增加了農村社會矛盾的復雜性，這些不利于社會主義新農村建設和社會和諧穩定發展。
（二）鄰里糾紛
社會的發展導致鄰里糾紛的產生，在之前鄰里間的溝通可以避免一些不必要的糾紛產生，現在鄰里之間的交往頻率的減少對原有的鄰里關系受到強烈的沖擊，鄰里之間的利益沖突不斷加劇，這是農村糾紛中占很大比例的糾紛。
（三）婚姻家庭糾紛
家庭是社會的小單元，婚姻家庭糾紛主要涉及家庭的成立、家庭的結束、家庭成員之間的權利義務關系，婚姻家庭的糾紛是農村最常見也是最多發的糾紛類型。
（四）勞務（雇傭）糾紛、勞動爭議糾紛
國家工業化、城市化、現代化的不斷發展，農民工已經成為城市中占有很大比重的人群，近年來，農民工因用工方面的問題不斷凸顯，涉及方方面面如勞動報酬的追索、社會保險權益、福利待遇等問題，日益成為熱點問題。
（五）其他類型糾紛。
除上述類型外，涉農糾紛還包括民間借貸、人身損害賠償、合同糾紛等。
二、農村糾紛多元化解決機制的形式及缺陷
在我國現代農村社會，傳統的糾紛解決機制還存在并占有很大一部分比例，村民自治組織的村委會、基層政府以及法院都越來越多地參與到鄉村社會的糾紛解決中去。由此，和解、調解、仲裁、訴訟等多元化的糾紛解決機制應運而生。在農村糾紛所呈現的變化中導致了在現實中發生糾紛，人民采用不同的方式來維護自己的權益。當前糾紛的解決方式有以下幾種：
（一）和解
和解所具有的優勢有三方面，第一，和解與訴訟相比較時間成本和經濟成本較低，通過和解解決問題是最方便的。第二，和解的糾紛解決沒有固定的規則，具有較強的靈活性。第三，和解的糾紛解決基礎是在自愿的情形下，談判的最終達成是在當事人雙方利弊權衡后自愿做出的讓步，達成和解協議后更容易被接受，對協議的執行具有積極作用。
和解所具有的缺陷主要也有三方面，第一，和解的范圍是狹隘的，民眾缺乏對和解的理念認識。第二，和解的運用形式單一化，沒有與其他農村糾紛解決機制進行對接。第三，和解還未形成系統的基層糾紛解決組織，缺乏協商解決的合理方式。
（二）調解
我國目前的農村社會中存在三種調解方式民間調節、政府調節和訴訟中的調解，調解靠依托權力機關，才能使糾紛得以解決。由法院解決的訴訟調解案件，也是依托法官的身份促進糾紛的解決。
（三）行政解決機制
我國的行政機關承擔著糾紛各種案件申訴的職責，農村糾紛的形式中多種多樣涉及的部門眾多有工商管理機關、公安派出所、鄉司法所等多部門，大量案件的解決積累下有許多經驗。但從20世紀90年代以后，行政權力的不斷壓縮，行政機關對案件糾紛的處理逐漸減少。
（四）仲裁
仲裁是解決農村糾紛的重要方式，適合解決較為復雜的財產權益糾紛、經濟合同糾紛、勞動合同糾紛和承包合同糾紛等多種糾紛。隨著經濟社會的發展，在農村各行業中組成了一些行業組織，依據行業自治，仲裁對農村行業內的農業經濟糾紛解能起到積極作用，但仲裁這種方式在農村還未普及，農村的一部分農民并不了解仲裁。因而在農村發生糾紛，選擇仲裁方式解決問題的人很少，但隨著不斷地發展仲裁這種方式終究會成為主流的糾紛解決方式，被大多數人多認可。
（五）訴訟
訴訟作為公權力的介入解決問題的一種辦法，在當代農村社會中，較受人們的關注，其中最重要的一點在于人們對司法權威的尊重、對司法工作人員的信任。相信司法部門能夠給客觀、公正的解決。在現代農村社會中糾紛的解決形式多種多樣，但通過訴訟的方式來解決糾紛占糾紛解決的很大一部分比例。
三、糾紛調解機制的完善
在非訴中農村糾紛調解制度是典型代表，農村糾紛調解制度的發展是至關重要的，對于制度中存在的問題，應從實際出發，從制度從自身建設、具體的制度實施和政府監督管理等各個方面進行解決并不斷地完善。調解過程中有三對重要的關系，一是農民和社會的關系，社會的穩定發展離不開農民，農民的權利和社會的穩定具有緊密的聯系，兩者之間是相輔相成的關系。二是農村糾紛的調解離不開監督，強有力的監督體制可以更好地促進農村糾紛的解決。三是提高農村調解干部的專業素質，業務水平的不斷提高可以提高效率。
行政調解在糾紛的解決方面具有專業性、綜合性、快捷性、權威性等特有的功能和優勢。完善我國農村的糾紛行政調解制度，充分發揮其特有的優勢，是完善我國農村糾紛解決機制發展的一條道路。首先，要把具體的規范和立法進行統一，我國是制定法國家，構建農村糾紛行政調解制度就要充分發揮其作用，增強立法的完善是第一步。其次，需要把法律效力明確化，提高行政調解協議的效力，不斷加強行政調解與訴訟的連接，這樣可以更好的發揮我國農村糾紛行政調解制度對糾紛的解決能力。
仲裁作為農村糾紛眾多糾紛解決中的一種，自身具有簡便靈活、快速經濟、節省時間的優勢，但在我國農村，仲裁這種便捷的糾紛解決方式并不能發揮其優勢，近乎處于有而不用的狀態。面對這種情況可以在宣傳力度上、適用范圍進行改革，只有讓大多數人了解到仲裁的優勢才能讓仲裁這種制度真正的在農村大范圍普及。
一、對我國現行民事訴訟調審合一制度的再認識
（一）調審合一的內容及優點
我國民訴法第9條規定：“人民法院審理民事案件， 應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決。”第50條規定，當事人有權“請求調解”；第85條至91條規定了調解程序；第111條第7項規定，調解和好的離婚案件，調解維持收養關系的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內又起訴的，不予受理；第128 條規定：“法庭辯論終結，應當依法作出判決。”；第155 條規定：“第二審人民法院審理上訴案件，可以進行調解”，“調解書送達后，原審人民法院的判決即視為撤銷。”；第180 條規定：“當事人對已經發生法律效力的調解書，提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律的，可以申請再審。經人民法院查證屬實的，應當再審。”上述規定確立了我國法院調解的基本原則、制度及其與判決的關系。其基本內容是：（1）人民法院審判民事案件，對于能夠調解的案件， 應當采用調解的方式結案； （2）人民法院應當根據自愿和合法的原則進行調解。自愿是指能否進行調解和調解能否達成協議，均須征得當事人雙方同意。合法是指人民法院進行調解必須遵守民訴法規定的程序，達成協議的內容必須符合民法等實體法的規定；（3）調解貫穿于審判程序的各個階段。不論是第一審程序，還是第二審程序、再審程序；不論是按普通程序，還是按簡易程序審理的案件，只要是能夠調解的案件，人民法院都可以進行調解； （4）調解和判決都是人民法院解決民事糾紛的方式，調解以判決作后盾，調解不成的，應當及時判決。（注：柴發邦主編：《民事訴訟法學新編》，法律出版社1992年第1版，第91頁。）
我國民訴法所確立的審判方式相當接近于一種可稱為“調解型”的程序構造模式。（注：王亞新：《論民事、經濟審判方式的改革》，載《中國社會科學》1994年第1期，第9頁。）在這種模式中，法官處理案件既當調解員又當裁判員，一身二任，調審合一。法官把通過當事人的和解、合意來結束案件作為訴訟的首要目標，調解成為處理糾紛的主要方式，只有在調解不成的情況下，才作出判決。因此，對于負責審理案件的法官來說，調解既是任務又是職權，法官有責任積極主動地進行調解。調解結案，可以簡化程序，便利群眾，免得原告和被告之間有傷感情，還有利于迅速徹底解決糾紛。即便調解不成，由于法官比較熟悉案情，依法做出判決，也可以避免久調不決，迅速結案。
（二）調審合一的弊端
主要表現有以下四個方面：
第一，法官的調解偏好，使重調輕判成為必然。從理論上講，盡管在民事訴訟中調解與判決已無輕重之別，調解已不再具有往日優越于判決的地位，但是，現行法實施以來的民事審判實務表明，調解在實踐中的主導地位并未有實質性的改變。據有關統計資料分析，調解結案率雖有所降低，但與判決結案率比較，仍占絕對優勢。其原因是多方面的，但從法官趨利避害的選擇來看，與判決相比，調解至少可以給法官帶來三方面的益處：首先，它可以使法官在相同的時間內辦更多的案件；其次，調解可以使法官回避作出困難的判斷；最后，調解是一種風險較小的處理案件方式。出于自身利害關系的考慮，多數法官傾向于選擇快速、省力、風險小的調解而回避費時、費力、風險大的判決是不難理解的。所以，只要法律仍然把調解與判決共同作為法院行使審判權的方式，并使兩者合一，那么，調解的擴張和判決的萎縮就不可避免。（注：李浩： 《民事審判中的調審分離》，載《法學研究》1996年4期，第58頁。）
第二，強制與自愿的矛盾，使自愿原則難以實現。自愿反映了法院調解的本質屬性，通過調解解決爭議與用判決方式解決爭議的實質性區別在于：前者是當事人自愿達成協議，后者是法院的強制性解決。調解是以自愿為根基的，判決是以強制為特征的，它們原本是性質上完全不同的解決糾紛的方式，我國民訴法卻把兩者相結合，使得自愿原則難以得到落實。因為在這一訴訟模式中，法官具有雙重身份：一方面他是調解者。作為調解者，他只能幫助雙方當事人澄清爭議事實，進行說服教育，以軟化彼此的對立情緒，消解雙方的分歧，引導雙方就解決爭議的方案進行協商或向雙方提示解決爭議的方案，促使、幫助當事人達成調解協議；另一方面，他又是訴訟的指揮者和案件的裁判者。他在與當事人形成的民事訴訟法律關系中居于主導地位。作為指揮者，他可以盡量選擇調解方式解決糾紛，即使當事人本來不愿意調解，在法官的不斷勸說和要求下，通常也會轉變態度。作為裁判者，他可以認定或者否定當事人主張的事實，支持或者反對當事人提出的訴訟主張，批準或者拒絕批準當事人自行達成的和解協議，并在調解失敗的情況下作出判決。在這雙重身份中，法官往往會有意無意地從調解人滑向裁判者。裁判者的身份使法官具有潛在的強制力，當法官擺出裁判者的身份進行調解時，或明或暗的強制就會在調解中占主導地位。然而，法官的強制調解一般不會以純粹的形式表現出來，而會采用盡可能隱蔽的方式，如審判實務中的“以勸壓調”、“以拖壓調”、“以判壓調”、“以誘促調”等。在強制力的作用下，自愿原則不可能得到實現。（注：李浩：《民事審判中的調審分離》，載《法學研究》1996年4期，第61頁。）
第三，嚴格依法解決糾紛與適用法律的流動性、隨意性的矛盾，使合法原則得不到遵守。由于法院調解是雙方當事人在法院主持下通過協商解決糾紛，協商過程中法院和雙方當事人雖然也都要援引特定的法律規范，但是經過協商達成的協議則往往是當事人妥協讓步的結果，與法院嚴格依法作出的判決結果幾乎總是存在著或大或小的差異。因此，法院調解在合法性問題上往往會有所折扣，出現嚴格依法解決糾紛與適用法律的流動性和隨意性的矛盾。這種矛盾同時表現在程序法和實體法兩個方面。從程序方面說，為了保證判決的公正性，各國民訴法都設計了一整套復雜而嚴密的訴訟程序，依法進行訴訟首先就意味著各訴訟主體嚴格按照法定程序進行各種訴訟活動。然而，法官采用調解方式處理案件時，程序法便不再具有原先的重要意義了，嚴格遵循程序規則進行操作的狀態就會發生變異，即調解具有某種非程序化的特征。從實體法方面說，無論在事實的認定還是在法律的適用上，調解與判決都存在著較為顯著的區別，如果說判決要求的是嚴格的實體合法性的話，調解則可以是相對寬松的實體合法性。判決結果必須與法院認定的案件事實和適用的法律相一致，而調解結果則并不一定要完全與已查明的案件事實相一致，出現一定的偏離是允許的，在實體法的適用上只要“不違反法律規定”即可。（注：李浩：《民事審判中的調審分離》，載《法學研究》1996年4期，第63頁。）
第四，讓步息訟與權利保護的矛盾，使當事人的合法權益難以得到切實保護。調解的本質在于當事人在調解人的斡旋下，通過諒解、讓步，平息爭執消除糾紛。即便是訴訟中的調解，諒解和讓步對于調解協議的達成仍然是必不可少的。如果每一方當事人都固執于自己的主張，堅持自己的權利要求寸步不讓，一定不會成功。因此，為了獲得調解的成功，法官一定要做當事人的工作，要求當事人在調解中保持諒解和克制的態度，要求當事人對調解方案表現出足夠的靈活性。司法實踐表明，調解中的讓步往往是一種單方面的讓步，而且是合法有理的一方向對方的讓步。刑威法官在《人民司法》1990年第10期上撰文提出：“凡屬調解結案的案件，均屬原告作出了或多或少的讓步。在某種意義上說，調解就是促成原告讓步。”項建新法官則把原告讓步稱為調解的實質，他認為：“經濟糾紛的調解的實質，就是讓有理的一方當事人（一般說來是原告）放棄某些權利，作出讓步，以求得案件的調解，換言之，就是原告讓步。”（注：參見項建新：《淺談經濟糾紛案件的附條件調解》，載《人民司法》1993年第1期。）對此，雖然也有不同的看法， 但大多數法官從工作實踐中得出調解中的讓步一般由原告單方面作出的結論都是不爭的事實。當然，單方讓步也是當事人行使處分權的表現，有其合理的一面，它對于防止矛盾激化，恢復當事人之間的和睦友好關系，保持社會的安定團結等有積極意義。然而，法院調解畢竟是訴訟中的調解，從訴訟的角度看，這種作法的合理性是以弱化權利保護為代價的，是不符合國家設立民事訴訟制度本旨的。（注：李浩：《民事審判中的調審分離》，載《法學研究》1996年第4期，第67頁。）
綜合以上分析，筆者認為調解與判決之間的主要區別在于它們的目的不同。調解的目的是使爭議雙方在第三方的協助下友好地解決他們的爭議。第三方的建議只有在雙方當事人予以采納時才對他們有拘束力。而判決的目的則是通過強制性的操作即有拘束力的判定，使爭議得到解決。所以，將兩者統一規定在民事訴訟制度中必然會引起程序的不和諧，法官的雙重身份及其調解偏好又必然使我國的民事訴訟制度仍然繼續保持著“調解為主”的傳統格局，使民事訴訟的實踐在一定程度上偏離了民訴法確定的目標和市場經濟的要求。
二、調審分立的必要性和可行性
調審分立，除可以有效地理順調審關系，克服調審合一的弊端以外，還存在以下幾個方面的客觀必要性和現實可行性。
（一）調審分立是適應社會條件變化的需要
我國的改革開放和社會主義市場經濟的發展，在相當大的程度上改變了適合于“調解型”審判方式的社會條件。
第一，民事案件的性質發生了變化。跨地域的商品交換越來越頻繁，規模也越來越大，進行這種活動并可能卷入其中糾紛的人彼此間往往既不是熟人，也不一定存在或必須保持長期的關系。這樣，就改變了過去民事案件單一，基本上被限定在婚姻家庭、相鄰、少量的借貸、人身傷害賠償等少數幾個領域，以及當事人居住范圍小，需要保持長期和睦關系的情況。
第二，人們的觀念發生了變化。在由傳統型社會向現代型社會全面轉型的背景下，原有的價值體系也難以繼續維持其穩定和統一，一部分傳統的價值觀、道德觀受到沖擊，新的觀念不斷出現并引起爭議。在今天的形勢下，公民的法律意識逐漸增強，而委屈求全、息事寧人的狹隘、保守、自縛式的社會觀念則逐步退落，開放、競爭、進取的擴展式思維，已成為當代人的文化心理主導，人的主體觀念、人與人之間的利益界限和權利不容侵犯的觀念越來越強。
第三，糾紛處理的方式和目的發生了變化。從本質上說，商品交換是一種匿名的、非人格的關系，只要服從其一般規則，任何人都可以自由地進入和退出。因此處理這種活動中發生的糾紛，重點不在于恢復或維持具體當事人間的“友好關系”，而在于保持一般規則的普遍性、明確性，以便給參加交換的人提供一種可預測性，或者利于改善交易條件和降低交易成本。這意味著糾紛處理的過程和結果在不得不犧牲某種程序的多樣性、靈活性的基礎上，盡量追求透明度和一般性，而程序本身的相對固定化和解決糾紛方式的定型化則是這種追求的表現。隨著上述變化而發生的糾紛處理目的從主要是維持社會治安轉移到形成和保護新的經濟秩序上來。（注：王亞新：《論民事、經濟審判方式的改革》，載《中國社會科學》1994年第1期，第17頁。）
（二）調審分立是深化審判方式改革的需要
審判方式改革的核心在于程序的變化。從我國民事訴訟方式改革的實際過程看，先是以改革舉證責任制度為突破口，接著進行以庭審方式為中心的強化公開審理、強化當事人舉證、強化合議庭功能的改革，并出現了以設置調解中心為代表的，使調解過程與判決過程相分離的嘗試。訴訟程序是一個環環相扣的過程，對其中任何一個環節的改變，都會對其他環節產生深刻影響，以至引起整個程序結構的變化。僅就庭審方式改革而論，它的改革就觸動了“調解型”審判模式的各個方面。突出表現在以下幾個方面：
第一，強化當事人舉證，意味著調換了程序中判決和調解的位置，從而蘊含著使整個程序構造發生深刻變化的可能。（注：王亞新：《論民事、經濟審判方式的改革》，載《中國社會科學》1994年第1期，第9頁。）在“調解型”模式中，法官的目的是通過取得當事人的和解、合意來結束訴訟。為此，法官在說服教育當事人的同時，還有必要調查收集證據，以及提供正確的調解方案。在不得已的情況下，才可以作出判決。很顯然，這樣的情況使法官自然而然地成了推動程序發展的主體。這種模式在邏輯上意味著作出決定以最終解決糾紛的不是法官而是當事人，程序的重點不在于當事人提出證據開展辯論，以爭取法官作出有利于自己的處理，而是在于法官形成正確的方案并說服當事人作出接受該方案的決定。然而舉證責任的導入，使當事人當庭舉證、質證，然后法官當庭認證。這樣，法官和當事人在程序上的分工發生了逆轉，這里，當事人是推動程序展開的主體，其展開程序的基本動機則是說服法官作出有利于自己的結論。換言之，舉證責任在邏輯上要求判決成為規定程序開展的目標。
第二，弱化庭前準備工作，使試行調解失去基礎。在我國的民事訴訟程序中，通常包括起訴和受理、審理前的準備、開庭審理等幾個必經階段。審理前的準備階段，是對案件的實體和程序兩方面在開庭前先行審查的程序。盡管這一階段不是專為調解而規定的，然而為了貫徹調解原則，它卻保證了調解可以在庭前準備階段找到契合點，司法中把這個階段的調解稱為試行調解。目前，法學界和司法界大多數同志主張，在改革我國民事審判方式時，必須弱化庭前準備工作，除審查程序問題外，不可就實體問題進行審查；應當突出法庭審理的中心地位，切實實行直接、言辭原則；應當把庭審的時間和地點作為審判人員審查證據、認定案件事實的時間和場所。然而，如果繼續現行的法院調解制度，人民法院在受理案件后，即應當立足于調解解決，并可以在庭前進行調解，那么，我國當前的民事審判方式改革就必然要陷于僵局，因為在這里存在著矛盾的死結。（注：王敬藩、張靈：《改革與完善我國民事訴訟中法院調解制度的芻議》，載《政法論壇》1997年第3期，第72頁。 ）如果要進行庭審方式改革，庭前不進行實體審查，那么試行調解就失去了存在的基礎。
第三，強化庭審功能，使再行調解失去意義。根據我國民訴法中普通程序的規定，在法庭辯論階段結束以后，在判決前還可以進行調解，司法上叫作再行調解。由于審判方式改革突出庭審的中心地位，在法庭上經過舉證-質證-認證等一系列活動，案件事實已經查清，是非已經分明，責任已經清楚，在此基礎上法官依法做出判決，快捷、便當，使贏者贏得堂堂正正，使輸者輸得明明白白，使旁聽群眾聽得清清楚楚，完全實現了判決所追求的正當和效益的目的。在這種情況下法官再去做調解工作，費時費力，不是走過場，就是畫蛇添足。因此，再行調解已失去了意義。
（三）調解結案的比例下降和判決結案比例的上升，為調審分立提供了現實可行性
隨著近幾年民事審判改革的不斷深入，調解已不再具有往日優越于判決的地位。判決的結案率與調解的結案率已呈此長彼消的趨勢。據統計，1990年全國法院民事一審案件共結案1，849，728件，其中調解結案1，194，350件，占結案總數的64.5％，判決結案353，940件， 占結案總數的19.1％； 1997年結案3，242，202件，其中調解結案1，651，996件， 占結案總數的50.9％，判決結案955，530件，占結案總數的29.4％。 1990年一審經濟案件共結案598，317件，其中調解結案414，580件，占結案總數的69.3％，判決結案88，296件，占結案總數的14.8％；1997年結案1，478，139件，其中調解結案732，753件，占結案總數的49.5％，判決結案428，509 件，占結案總數的29.0％。可見，全國一審民事案件，1997年與1990年相比，判決結案率增加了10.3％，而調解結案率則減少了13.6；一審經濟糾紛案件1997年與1990年相比，判決結案率增加了14.2％，而調解結案率則減少了19.8％。二審民事、經濟糾紛案件的調解結案率也逞下降趨勢，例如1992年全國二審民事案件調解結案15，507件，占當年結案總數129，079件的 12％；而1997年調解結案17，664件，占結案總數177，317件的9.9％，二年相比，調解結案率減少了2.1％，1992 年全國二審經濟糾紛案件調解結案5734件，占當年結案總數43，791件的13％，而1997年調解結案7799件，占結案總數86，347件的9％， 二年相比，調解結案減少了4％。再審案件的調解結案率歷來都不高， 僅占結案總數的5 ％左右。 （注：參見《中國法律年鑒》1990—1998年卷。百分比是作者計算的。）
（四）調解中心的建立和實踐為調審分立提供了可資借鑒的經驗
在審判方式改革的過程中，各地法院普遍建立了“經濟糾紛調解中心”，有的法院還建立了“婚姻家庭糾紛調解中心”。目前有的“中心”已撤銷，有的仍在不斷改進中發展。這些“中心”的基本特點是：從組織建設上，突破了人民法院組織法的規定；從案件受理上，突破了民訴法關于管轄的規定；從審理方法上，實行法律咨詢、調解、執行“一條龍”服務，實現了快速高效的要求。盡管這一嘗試還有諸多不足和爭論，但是它的有利于及時解決糾紛、有利于發展市場經濟、有利于緩和雙方的矛盾、有利于案件實際執行以及有利于提高辦案質量等優越性，還是取得了共識的。
關于婚姻家庭糾紛調解中心的性質，實踐證明它具有訴訟調解和非訴訟調解的“雙重性”。它只進行調解，不適用判決，如果雙方經調解達成了協議，所制作的調解書與審判程序中制作的調解書效力等同，該調解書具有訴訟法律文書的性質；如果經“中心”調解后，雙方未能達成協議，則終結調解程序，告知當事人另行起訴。另行提起訴訟，只能按民訴法關于管轄的一般要求，由有管轄權的法院受理。“中心”的調解與將來法院的審判無任何關系，因而這種調解即具有了非訴訟調解的性質。（注：張文香、王紅巖：《“婚姻家庭糾紛調解中心”中幾個法律問題的探討》；馬莉莉：《淺談經濟糾紛調解中心》，載《法學前沿的爭鳴》，武漢出版社1995年6月第1版，第396—406頁。）這一實踐，為研究調審分立制度提供了實踐經驗。
三、建立調審分立制度的構想
不少國家和地區都有訴訟調解制度，但筆者認為最值得借鑒的是我國臺灣地區關于法院調解的規定。臺灣的“立法機關”和“司法機關”都相當重視民事訴訟中的法院調解，“司法院”1980年的《民事訴訟須知》第15條稱：“訟爭終兇，古有明訓。凡訴訟者，動輒經年累月，不但荒時廢業，且耗費金錢，縱幸而獲勝，亦往往得不償失。若其敗訴，所受損失更為重大，故于起訴之先，如有可以協商之機會，亦須盡力和解。”臺灣的法院調解制度，包括兩個方面的內：起訴前的調解，依調解程序之規定（第403條至426條）；訴訟中的調解，稱為和解，依和解之規定（第337條至380條）。就實質而言，調解成立與訴訟上的和解并無不同。但在程序上，二者仍有許多差異：（1 ）調解限于訴訟系屬前由第一審法院依聲請為之；訴訟上和解系屬后由系屬法院（不限于第一審）依職權為之。（2）調解成立后， 如有無效或得撤銷之原因者，當事人可對之提起宣告無效或者撤銷調解之訴；訴訟上和解如有無效或得撤銷之原因者則得請求繼續審判。（3 ）和解須當事人完全合意才能成立。而調解時，當事人雖未完全合意，可依法視為調解成立。（注：齊樹潔：《臺灣法院調解制度評析》，載《法學》1994年第8 期，第46、47頁。）根據我國法院調解制度的情況，借鑒臺灣地區法院調解制度及其他國家關于和解制度的經驗，筆者認為，改革我國法院調解制度的內容應有如下幾個方面：
（一）確立正當的訴訟目標
以何種結案方式為訴訟目標對程序模式有很大影響。以往以調解作為目標，便產生了“調解型”訴訟模式，因而改變了調解性質，形成了一系列連鎖反應，出現了種種弊端。要改變這種狀況，就應當把判決作為訴訟目標，圍繞這一目標而展開的程序才具有階段性和連續性，程序比較固定，當事人和人民法院都受其約束，程序的任意性和選擇性較小。在這種程序結構中，以判決為主導，調解只是某些案件的前置程序，只有調解不成的，才轉入訴訟程序。法官不再具有“雙重身份”，只能或當調解員或當審判員，各司其職。建立一種以審判為主體，包含調解程序，使調審二者既有密切聯系，又有明顯區別的獨具特色的“判決型”訴訟模式。
有的學者主張以判決作為訴訟目標，但仍把調解作為判決過程中的組成部分，認為在可能調解的條件下進行調解時，兩個過程出現暫時的、相對的分離，總體上是以判決為主線進行，調解程序已為判決程序所吸收。然而，這里有一個十分關鍵的問題是，在這種“暫時分離”的情況下，主持調解的法官是以“調解人”的身份出現還是以“審判官”的身份出現，當調解不成轉而判決的時候，是另換審判官，還是由“調解人”轉而成為“審判官”。如果是另換審判官，那么調解就不是“暫時分離”，而是另一種調解程序，如果是“調解人”轉而成為“審判官”，那么，這種“暫時分離”仍解決不了法官身份“雙重性”的問題。要徹底解決“調解型”訴訟模式中調審合一的問題，就必須解決法官身份“雙重性”問題。可見，“調審分立”才是唯一辦法。臺灣地區的民事訴訟立法正是把調解作為一審的前置程序而規定的。
（二）明確規定調解程序規則
基層派出所受理處置各類糾紛情況分析及對策研究
調解各類糾紛是派出所基礎工作的重要內容之一，是做好群眾工作和加強治安管理的一項既基本又重要的工作。調解工作的好壞直接影響著社會穩定，如果處理不及時、解決不徹底，還會影響公安機關形象，引發問題或導致案件轉型。目前，各派出所社區民警在工作中花去大量的時間和精力去調解各類糾紛，甚至被日益增多的各類糾紛所困擾，很難抽出時間、定下心來扎根社區工作，嚴重影響和制約了社區其他警務工作的正常開展。按照“三基”工程建設的思路和要求，筆者就全局受理處置的糾紛情況進行了專門分析，并提出相關對策。一、目前派出所受理各類糾紛的基本情況
隨著市場經濟的發展，社會生活中的各種矛盾出現了新情況、新變化。由于經濟利益關系不斷調整，一些涉及公民切身利益的矛盾比較突出，因鄰里關系、家庭矛盾、宅基地使用、經濟往來、干群矛盾引發的各類糾紛日益增多，已經成為派出所社區工作中的一項工作量和工作難度都比較大的警務工作。從XX近幾年的情況看，派出所接待受理各類糾紛呈現出逐年增長的態勢，20__年是3851起，20__年是3927起，20__年是4093起，20__年是4152起。在近三年的各類糾紛當中，鄰里糾紛、家庭矛盾糾紛占50，可調處治安案件占26，經濟糾紛、勞資糾紛占7，店鋪、攤位間糾紛和宅基地糾紛矛盾各占5，干群矛盾占2，其他糾紛占5左右。處理如此多的糾紛，給基層派出所帶來了很大的工作壓力。受警力和經費限制，全市21個派出所中，只有3個派出所各有一名專職調解民警，其余派出所受理糾紛后均采取了以社區為單位責任到人的辦法，由社區民警直接調查處理。從工作情況看，有30的糾紛能夠在一周內調處結案；[找文章到文秘站網-一站在手，寫作無憂！文=秘=__=網=站]有15的糾紛和可調治安案件轉入訴訟程序解決；有40的糾紛因情節復雜，需要經過大量的調查取證和多次的調解、疏導才能使雙方達成協議，這一過程一般需持續10到20天時間才能完成；有10的糾紛按管轄權限轉入其他職能部門處理；有5的糾紛處理起來比較棘手，一部分難處理的糾紛還需要所長甚至分局領導親自參與調處。盡管如此，目前派出所每年人均接待調處各類糾紛達20起之多，工作量之大、占用時間之長是可想而知的。工作中，我們一般采取如下調解方法：一是對影響大、矛盾突出、事態比較緊張的糾紛，派出所一般在先期受理處置的同時，向鄉鎮領導匯報，爭取綜治部門的支持配合，會同鄉鎮司法助理員或抽調村（街）干部、威信較高的村民組成調解小組，共同開展工作。有的疑難糾紛還需分局領導直接參與調處，如XX鎮教師與一學生的糾紛，均由市局領導多方努力，直接做了大量工作，才得以化解矛盾、平息事態。二是對個別久調不結、需要告知雙方當事人經過訴訟程序解決的糾紛，派出所在按照有關程序進行處理的前提下，提前與管轄法庭溝通糾紛的處理方案，一旦雙方當事人按訴訟程序解決，派出所及時向受理法庭提供雙方當事人的有關情況，協助法庭做好下一步審理工作，以防矛盾得不到有效化解，導致更為嚴重后果發生。三是在農村，因宅基地糾紛引起的矛盾是比較難調解的，一般雙方當事人都有“寸土必爭”的心態，調解起來涉及部門政策性比較強，派出所一般在控制住事態發展的基礎上將糾紛移交鄉鎮房管部門或法庭解決。二、派出所接待受理的各類糾紛日益增多的原因隨著改革開放的深入，人們的生活方式發生了很大變化，人與人之間的社會交往頻繁，新的治安問題和不安定因素隨之產生，這是導致基層派出所民事糾紛和治安調解任務日益繁重的主要原因之一。除此之外，還有以下幾個方面的原因：一是110報警機制的完善。隨著110報警機制的建立以及“有困難，找民警”等口號的提出，致使大量本不屬于公安機關受理的糾紛也送到了派出所，派出所不得不先行受理。比如在市場上因擺攤設點引起的糾紛本應由市場管理部門解決，糾紛當事人卻通過110電話或直接到派出所報案。二是人民群眾對公安機關的信任度增強。近年來，派出所建設逐步走向規范化、制度化，隊伍形象有了明顯轉變，在群眾心中的威信有了較大提高。同時，派出所受理、調解糾紛不收任何費用，內部制約制度完善，處理也比較迅速有力，使群眾一有糾紛就找派出所。三是基層組織調解功能日益弱化。市場經濟條件下，部分基層調解組織名存實亡，社區和村街治保組織功能不能充分發揮，不景氣企業內部保衛組織不健全，導致單位矛盾、宗族矛盾、干群矛盾等在基層得不到有效解決，不少矛盾被推向了公安機關。三、日益繁重的糾紛調處工作使派出所面臨困境派出所承擔繁雜的各類糾紛調處工作，不僅牽制了大量的警力和精力，制約了打擊、防范功能的發揮，而且難免使民警顧此失彼，導致多方不滿意。一是群眾不滿意。當前糾紛很多，并受到民警素質局限，總有一些糾紛得不到及時有效處理，導致部分當事人的個人心理需求、利益需求得不到滿足，有時候甚至是矛盾雙方將矛頭都轉向了辦案民警，影響了警民關系。二是政府部門不滿意。由于個別疑難糾紛沒有得到及時有效解決，致使群眾反復上訪，越級上訪，進京上訪，造成政府部門對派出所調解工作不滿意。三是民警不滿意。由于警力不足，派出所民警超負荷運作，已不堪重負，加上糾紛增多，當事人的不理解、不尊重，甚至有時把矛頭指向調解民警，調解民警經常存有“費時費力不討好”的心理，部分民警對調解工作的畏難怵頭情緒很大。四、基層派出所做好糾紛調處工作的對策探討當前派出所受理的各類糾紛量多復雜，成因各異，調處難度大，呈現出了產生原因復雜性、涉及部門政策多樣性、調解處理艱巨性等特點。為此，我們要緊緊抓住“三基”工程建設這個契機， 在苦練基本功、提高民警的調解水平和調解成功率上文秘資源下功夫，同時按照系統論的要求，多措并舉，使調解工作更適應新形勢新任務的需要。一要切實增強對做好糾紛調處工作重要性的認識。糾紛調處工作在整個公安工作中是一個“子項目”，把這項工作做好了，不但能夠體現基層公安機關為群眾排憂解難、駕馭治安局勢的能力，同時也能夠使派出所的領導和民警在一個地區樹立起較高的威信；如果這項工作做不好，不僅會影響到全局的工作，而且也會損壞公安機關和人民警察的形象。因此要樹立大局意識，不能因為調解工作面對的是一些民間小事，就認為它無關大局，疏于調解。要把出發點和落腳點放在“預防”上，針對糾紛產生、演變、發展的規律，研究防止糾紛激化的方法措施、化解矛盾的法律依據和政策，努力做到“抓早、抓小、抓苗頭”，使各類糾紛的調解工作真正成為維護社會穩定的第一道防線。二要加強糾紛調解工作的組織建設。當前派出所工作紛繁復雜，尤其是農村派出所，轄區人口居住分散，輻射面大，而且群眾精神文明建設水平相對較低。一些群眾遇有利益爭執只知道找地方“說理”，不知道謙讓，而且受“死要面子不吃虧”思想觀念影響，導致了農村地區的糾紛多、處置難。現行的社區民警“一攬子”工作的模式已不適應形勢需要，建議以做強派出所為切入點，在派出所內設立專門糾紛調處機構，使社區民警從紛繁復雜的民調工作中脫離出來，更好地扎根社區，專司其他基礎工作。三要加強糾紛調解工作的制度建設。調處各類糾紛是一項集責任心、執法水平、工作經驗、工作能力于一身的工作，做好這項工作需要全方面知識和能力，包括政治、法律、政策、心理、人文等知識和做群眾工作等能力。有的民警會偵查破案，但做起調解工作卻不一定得心應手，成功調處一起糾紛的難度往往比偵破一起刑事案件的難度還要大。因此能否成功調處糾紛、保持較高的成功率，標志著這個單位領導和民警綜合素質能力的高低。派出所全體民警包括領導干部要加強自我學習，特別要認真學習《治安管理處罰法》，做到干練合一，熟練掌握糾紛調處工作業務知識和做群眾工作的方法技巧，同時加強相關學科和邊緣知識的學習。現實工作實踐中，盡可能地采取典型案例剖析等方法，組織民警尤其青年民警，探索糾紛發生發展規律，培訓調解技巧，提高調解能力，并且要明確派出所長是糾紛調解的第一責任人，所領導要定期聽匯報，重大復雜糾紛要親自主持。對糾紛案件必須要有證據意識，社區民警只有首先占有證據，才能有理有據，說服當事人。對一些調解不成、派出所又不能依法處理的，要按時限和程序告知雙方當事人走訴訟程序解決。對糾紛調解也要有相應的制約機制，不能隨心所欲。對涉及多個部門的疑難糾紛要征得共同上一級黨委、政府的支持，抽調相關部門人員共同調處，以達到事半功倍的效果。對受理的一些不屬于公安部門管轄的矛盾糾紛，要在控制事態的基礎上快速移交有管轄權的部門。四要積極推進糾紛調處工作的綜合治理。要采取以防為主的辦法，通過法律宣傳、精神文明建設等有效途徑，營造遵紀守法、鄰里團結、互相尊重、平等待人、和諧相處的良好氛圍，盡量防止矛盾摩擦，減少糾紛，遏制不安定因素滋生。要在黨委、政府的領導下，認真貫徹屬地管理和誰主管、誰負責的原則，確保對各類糾紛要做到發現得了、控制得住、處置及時。要切實加強村街和單位內部調解組織建設，提高基層組織的糾紛調處能力，形成“家庭矛盾不出門，鄰里糾紛不出村，疑難復雜糾紛事態控制得住”的有利局面，緩解派出所調解工作壓力，提高派出所調解工作的質量和效率。試行派出所與鄉鎮綜治、民政部門調處糾紛聯署辦公制度，對派出所受理的一些性質單一的糾紛可轉交鄉鎮有關部門直接調解；從這些職能部門選派抽調一些工作經驗豐富、責任心強的人員，或是從社會吸收一些熱心公益事業、品行良好、有專業知識的人士（如政法部門的離、退休人員），充實到派出所糾紛調處機構當中，協助派出所調處一些復雜疑難糾紛。
關鍵詞：新聞糾紛 新聞調解 調解前置
新聞糾紛是由新聞采訪行為或新聞作品引發的、存在于新聞機構及其從業人員與新聞作品相關的法人或公民之間的沖突。自1986年《民法通則》頒布以來，訴訟作為最具權威的爭端解決機制，一直是我國新聞糾紛解決的主要形式。這一方面是我國公民依法維權意識高漲的結果，另一方面也是新聞糾紛的訴訟外解決方式匱乏的體現。30余年后，人們更能理性地看待訴訟的優勢與局限，認識到訴訟并不是解決新聞糾紛的最好手段。在國外ADR（訴訟外糾紛解決）運動蓬勃發展、國內人民調解制度成功實踐以及各級人民法院普遍重視運用調解手段來調處各類糾紛的背景下，調解這一訴訟外爭端解決方式運用到新聞糾紛的解決上，有了越來越多的成功案例。只要新聞調解機制設計科學、合理，人們選擇使用方便，新聞調解未來極有可能真正成為社會生活中替代訴訟的新聞糾紛解決方式。根據我國調解制度多年的實踐經驗，從強化新聞調解的地位及功能出發，在法律上明確新聞調解前置制度，是彌補新聞訴訟在新聞糾紛解決上諸多缺失的理想制度選擇。
新聞調解前置的概念及特征
新聞調解，指在中立于新聞糾紛之外的新聞糾紛調解機構的主持下，以關于新聞活動的法律、法規和政策以及新聞職業道德為依據，對新聞糾紛當事雙方進行斡旋、疏導、勸說，促使他們相互諒解、進行協商、達成協議，從而解決新聞糾紛的活動。將新聞調解作為新聞訴訟必經的前置程序，就是在新聞糾紛案件為人民法院受理之前，強制性要求新聞糾紛的當事人經過人民法院委托的新聞調解機構先行調解，在調解階段如果能夠達成協議，則爭端就此終止。只有在調解不成功后，爭端才能進入案件的審理程序。作為一種規范的糾紛解決制度，新聞調解前置程序具有如下特征：
程序適用的強制性。調解前置制度一旦為法律所確定，就具有法定的強制性，屬于糾紛當事人不可選擇的必經程序。新聞糾紛發生后，糾紛當事人應當首先申請調解，如果糾紛當事人不經過調解過程而徑行向人民法院，人民法院可依規指定或委托新聞糾紛調解機構進行調解。也就是說，新聞調解前置制度，為新聞訴訟案件的提起設置了一道強制性的門檻。
調解本質的自愿性。調解前置的強制性僅體現在訴訟之前的程序上，本不強制要求糾紛當事人必須達成調解協議。調解的基礎是合意，對新聞調解來說也是如此，即要求糾紛雙方當事人意思表示一致，雙方可以共同選定新聞調解機構的調解員，共同就新聞調解的程序及調解協議的內容進行自我約定，新聞調解的過程完全自愿。如果新聞調解協議最終無法達成，也即調解失敗后，當事人仍然可以啟動訴訟程序，并不妨礙當事人行使訴訟權利。
適用范圍的有限性。新聞調解前置程序僅適用于人民法院認為適用簡易程序審理的新聞糾紛，即是那些新聞法律關系明確、事實簡單清楚、案件標的數額不大，并且在群眾生活中發生頻率較高的新聞糾紛。對這些糾紛采取訴前強制調解的方式，有利于糾紛的快速化解、協議的自覺履行和社會的和諧穩定。而對于涉及刑事內容、危及社會公共利益、造成重大經濟損失等明顯不具備調解價值的新聞糾紛，可無需調解直接進入訴訟程序。
新聞調解前置的可行性
由于人們對訴訟制度的過于推崇，制約了新聞調解制度在新聞糾紛化解中的功能發揮。國內外的新聞糾紛解決實踐表明，將新聞調解前置于新聞訴訟，有利于引導人們充分使用這一非對抗性的糾紛解決方式，有相當的可行性。
調解相較于訴訟更適合于新聞糾紛的化解。根據國內外的糾紛調處實踐，適用訴前調解的糾紛一般具有以下特征：糾紛內含豐富的倫理道德內容，如果單純用法律規范去調整，難以判斷是非曲直，不利于糾紛的徹底解決；糾紛關系到當事人的生活秩序和環境，用調解的方式化解矛盾，有利于雙方當事人未來繼續合作、和睦相處；糾紛事由簡單明確，雙方不存在較大爭議，且不包含數額較大的經濟糾紛。從眾多已訴諸法院的新聞官司案例來看，具體的新聞采訪行為是否被認可、新聞作品的部分表述是否侵害了他人的合法權益是新聞糾紛發生的主要事由，尋求不菲的經濟利益并不是新聞糾紛當事人的主要訴求。我國是成文法國家，目前卻尚無直接規范新聞傳播活動的法律，因此人民法院在審理新聞糾紛案件時往往沒有統一的標準，畸重畸輕，審判的結果也常常難以讓當事雙方都滿意。新聞糾紛一旦發生后，如果只能采用訴訟這一對抗性極強的方式來解決，不利于新聞傳播者與受眾在案件審判后和諧相處，如果采用調解的方式，前述狀況出現的幾率將大為降低。新聞糾紛的調解過程，也是新聞傳受雙方相互了解的過程。在關于新聞糾紛事由的溝通過程中，受眾一方對新聞傳播的業務流程、運作方式及功能特點有了更為深入的認識，新聞傳播一方也知曉了受眾對新聞報道的關注點和敏感點。新聞糾紛調解協議達成后，化干戈為玉帛，新聞媒體可獲增來自受眾一方的信任度，進而維持甚至擴大新聞作品的發行量（收視率），以保有新聞事業發展所需的基礎條件；而受眾一方也有望接受更多來自新聞媒介有規則的信息，為自己的生活、學習提供有益的參考。
將新聞調解前置于新聞訴訟的主張，在我國有著法律基礎。2003年9月10日，最高人民法院頒布了《關于簡易程序審理民事案件的若干規定》，在該規定的第14條中，明確了涉及六種情形的民事案件，人民法院在開庭審理時應當先行調解，也就是調解前置。這六種情形雖不直接包括新聞糾紛，但其中有一種情形是“訴訟標的額較小的糾紛”。新聞糾紛在大多數時候表現為糾紛當事人對特定新聞事實理解的偏差或觀念的沖突，不必然涉及較大的經濟利益糾葛，從已發生的新聞官司來看，大部分訴訟標的額并不十分大，因此可以將新聞糾紛理解為我國法律所規定的調解前置的范圍。
2009年7月最高人民法院又了《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》，其第14條規定：“對屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄的案件，人民法院在收到狀或者口頭之后、正式立案之前，可以依職權或者經當事人申請后，委派行政機關、人民調解組織、商事調解組織、行業調解組織或者其他具有調解職能的組織進行調解。”這實際上是我國法院系統擴大了適用調解前置制度的糾紛范圍，將包含新聞糾紛在內的所有適合調解方式來解決爭端的民事糾紛囊括在內。當然，《規定》中該條關于“可以……進行調解”的表述，與法律上完全明確新聞調解前置制度還是有距離的。
域外調解前置制度已有成功經驗。德國與我國一樣同為大陸法系國家。2000年1月1日，《德國民事訴訟法施行法》開始生效，這是德國第一條具有較廣泛效力、規范前強制調解制度的法律。《德國民事訴訟法施行法》第15a條授權各州規定三種爭議的訴訟提起只有在州司法管理機構設置或認可的調解組織對爭議調解之后才可被受理：（1）地方法院受理的財產爭議低于1500德國馬克；（2）鄰地爭議；（3）沒有經過媒體廣泛報道的個人名譽損害。這一法律規定明確將沒有經過媒體散播的名譽傷害案件歸入前強制調解的管轄范圍。德國的名譽傷害案件中受害人的訴訟請求與我國新聞糾紛主要形式――名譽權糾紛案件中的訴訟請求基本相似，常常包括停止作為、撤銷不當的意思表示和損害賠償，這些訴求很容易在調解達成協議后得到履行。從立法意圖來看，德國是將個人名譽損害案件視作小額訴訟案件交由調解機構解決，以緩解司法機構的負擔。
美國是法院附設調解制度運用得最為廣泛的國家之一。對于婚姻家庭糾紛、相鄰糾紛等案件，以及包括沒有大額經濟訴求的新聞糾紛在內的小額民商事案件（具體數額根據各地經濟水平決定），許多州的法院都設立了強制調解制度，法官會要求爭議雙方在進行訴訟之前首先利用調解來解決爭端，若調解不成，再行。
新聞調解前置的現實意義
新聞調解前置，有利于減輕當事人訟累、減緩法院訴訟壓力。新聞調解為當事人提供了低成本的糾紛解決程序，避免了糾紛當事人在維護自身權益的同時也要承擔巨大精神壓力和付出相應物質代價的尷尬。通過恰當的制度設計，可以引導當事人選擇新聞調解的方式來解決爭議，在保護當事人正當權益的同時，還能有效減輕當事人的“訟累”。同時，新聞調解的大量運用，明顯分流了法院審理新聞官司的負擔，避免或緩解了“訴訟爆炸”局面的出現。從這個意義上講，法院系統也成為調解制度的受益者，因此他們出臺支持調解的規定也較多。
新聞調解前置，有利于專業化解決新聞糾紛。新聞糾紛屬于行業性糾紛，其爭端的有效化解應建立在遵循行業規范及特點的基礎之上。在我國，由于新聞官司審理可直接依據的法律不健全、法官的媒介素養參差不齊、涉及新聞媒體的官司易受輿論干擾等諸多因素，新聞糾紛案件審理的上訴率較高。美國的法院附設調解制度之所以成效明顯，與他們擁有由高素質的專業律師組成的調解隊伍不無關系。在新聞事業發達的西方諸國，普遍存在著諸如“新聞評議會”、“報業投訴委員會”等組織，瑞典、荷蘭、意大利、土耳其等國家還設立了“報業榮譽法庭”、“最高記者法庭”等行業執法機構，這些組織機構的主要職責就是新聞調解，顯示出現代社會新聞糾紛解決機制選擇的專業化傾向。如能將新聞調解前置于新聞訴訟，并在我國建立相應的新聞調解機構和新聞調解隊伍，就可以很好地彌補訴訟在解決新聞糾紛上的種種缺失。
新聞調解前置，有利于新聞糾紛的徹底解決。新聞糾紛在更多的情況下表現為當事雙方在觀念和看法上的差異，站在不同的立場和視角來看，出現這種差異是正常的。在大多數情況下，我們無法必然得出結論：旁觀者就一定客觀，或親身經歷者的事后描述就一定真實。我們做不到，法律當然也做不到。在現實生活中，觀念的沖突并不適合以對錯來判斷，觀念沖突的結果也沒必要是剛性的。最好的解決辦法就是分歧的雙方面對面交流、溝通，可能最終無所謂觀念的是非對錯，但至少可以做到相互理解與體諒。這樣的結果，更容易在新聞調解這種非對抗性的爭端化解中得以實現；而在訴訟的對抗過程中，處于極度防衛狀態下的糾紛雙方，實現互諒互讓的可能性無疑是極低的。
新聞調解前置，有利于調解與訴訟的銜接，完善新聞糾紛的多元化解決體系。訴訟作為最具權威的糾紛解決方式，本應是爭端解決機制中的“維護社會正義的最后一道防線”，新聞糾紛一經產生就直接訴諸法院的現實，卻讓人民法院成了解決新聞糾紛的第一戰場。相反，本可以作為“維護社會穩定的第一道防線”的調解制度，在新聞糾紛的化解中卻無所作為。將新聞調解前置于新聞訴訟，可以將解決新聞糾紛的關口前移，引導糾紛當事人在進入訴訟程序之前通過溝通、交流，有效地消除分歧、化解矛盾，從而騰出有限的司法資源投入更需要司法解決爭端的糾紛中去。
合理解決糾紛是糾紛解決制度設計的根本出發點，我們只能根據糾紛的特征設計相應的解決機制，而不能本末倒置，為了追求制度的貌似完美而忽略了糾紛解決的實際效果。新聞調解前置于新聞訴訟，看似部分限制了糾紛當事人的訴權，卻也避免了訴訟這把雙刃劍在斬開糾紛雙方的同時，也傷害了糾紛主體。（本文為國家社科基金項目《新聞糾紛的非訴訟解決機制研究》的階段性成果）
一、 國際金融中心建設中完善法制環境的重要性
國際金融中心，是指擁有眾多高度集中的金融機構，能夠有效地為國際、區域或全球經濟提供全面金融服務，通過資本融通和管理來實現資源優化配置并具有巨大的資本集聚和輻射功能的城市或地區。從目前的研究成果來看，制約或促進國際金融中心形成發展的主要因素包括制度建設、金融政策、央行所在地、經濟腹地、地理位置等，而其中又以制度建設，尤其是法制環境最為重要。
從法律對于金融發展的作用看，有效的法律制度能夠促進金融的發展。“法與金融學”學者通過大量的實證研究揭示出了法律對于金融發展的作用機制：（1）法律通過保護私有產權，增加投資的安全性，鼓勵企業的利潤再投資以及更多的外部資金供給，促進金融體系規模擴大，從而推動金融發展；（2）契約是金融之基礎，法律體系及由此形成的契約環境是決定金融發展水平的關鍵因素。
從國際金融中心的發展史來看，無論是自然形成型（如倫敦、紐約和香港）還是政府有意識建設和大力支持而最終形成（如東京、新加坡）的國際金融中心，都將金融法律作為金融中心形成和發展的內生機制予以不斷完善強化。從金融法制在國際金融中心建設中的作用來看，健全和完善的金融法制環境能夠規范金融交易行為，保護金融主體的合法權利，促進金融資源的合理公平配置；能夠降低金融交易成本，提高金融監管的有效性，提升金融運行效率。由此可見，法律環境在推進國際金融中心建設和發展的諸要素中都處于核心地位。是國際金融中心建設成敗的關鍵，作為新興的市場經濟國家，我國已初步形成了金融法律體系框架，但仍需完善以符合上海國際金融中心建設的需求。
二、 司法能動在國際金融中心建設中功能
營造良好的國際金融中心法制環境也須從金融法律法規體系、金融司法體系和金融監管體系的完善著手。面對金融發展創新所提出的客觀要求，司法通過自身功能的能動匹配，充分發揮金融司法職能，并促進金融法律法規體系和金融監管體系的優化。
1. 糾紛解決功能。糾紛解決是司法的原初功能，也是其最為重要的職能。雖然現代社會中已出現多元化的糾紛解決機制，但司法因其天然所具有的權威性、公正性和專業性而始終作為處理糾紛爭端的中心力量而存在。國際金融中心的建設對于司法解決爭端的功能提出了新的挑戰，能否應對這一挑戰、及時提升糾紛解決功能，是司法能否助推國際金融中心建設的關鍵：
一方面，金融創新是金融發展最主要的核心因素，金融創新本質上是相關主體間權利義務配置的新形式，它拓展了金融私法的權利義務主體、客體和內容，會導致各種新類型金融訴訟糾紛的產生。這些新型金融糾紛的法律關系往往突破傳統民事法律關系，需要司法予以合理界定，保護當事人的合法權益，維護金融交易秩序，保障和促進金融創新的健康發展。
另一方面，金融糾紛往往涉及復雜的金融業務知識，這對司法人員的法律功底以及金融專業知識都有高水平的要求。由于金融市場主體的特殊性和廣泛性，金融糾紛（尤其是金融創新糾紛）可能不僅僅局限于個案主體之間的權利義務的明確，還可能涉及到金融市場風險的防范。以證券交易糾紛為例，一個虛假陳述案件審理的背后可能有著成千上萬的股民在翹首以待，同時也可能有著數以萬計的案件在積蓄并等待爆發，如果處理不當，勢必影響金融安全和社會穩定。金融糾紛的以上特點，無疑對司法的糾紛解決能力提出了更高的要求。
2. 補充立法功能。司法是社會正義的最后一道防線，但這并不意味著其只是對既有法律的被動適用或消極執行。無論立法者多么睿智而充滿理性，也不可能預見未來所有可能的情況。同時，法律語言的概括性以及語言本身的模糊多義性也容易導致對法律規則的理解分歧。法律的不完備性決定了司法必然具備補充立法的功能，而司法的這一衍生功能在國際金融中心建設過程中尤為重要。
國際金融中心的建設必然伴隨著金融體制的改革和創新，也無可避免地會催生出新型的利益和權利關系。而成文法的穩定性使其無法及時涵蓋新的社會現實，也阻礙了其對金融動態發展的規制和作用，這不可避免的導致國際金融中心建設過程中法律落后于金融改革。而此時，司法不能以立法的缺位或滯后為由拒絕裁判，更不能守成僵化、束縛金融創新的深化，而應當主動承擔起補充立法的責任，充分發揮司法救濟因事后性、個案化而具有的靈活、務實的優勢， 通過對現有法律的靈活解釋和變通執行彌補成文法缺陷，為金融創新贏得空間。
我國的金融監管體制實行的是分業監管，且還存在中央和地方的立法差異。監管機構往往對同一問題存在多種不同甚至相互沖突的規制，加大了市場主體對法律規則的認知難度，也為金融糾紛的產生埋下了隱患。這時就需要司法者發揮司法能動性，因應金融市場的發展，充分運用司法經驗，對相關金融法規進行有效的梳理和重構，妥善解決進入司法渠道的金融糾紛，并以司法裁判的導向作用促進相關金融法律法規的健全完善，從而預防和減少金融糾紛的發生。
此外，金融創新的推進和金融改革的深化也是一個“試錯”的過程，而在具體試錯過程中司法也較立法更具優勢。相比較于立法的試錯成本，司法推進金融中心建設中的試錯成本要遠低于立法。盡管司法所起到的公眾效力可能不及立法，但其較低的司法成本和靈活性更能有效推進金融中心的法制環境的完善。
3. 權力制約功能。我國的經濟體制改革采用的是市場經濟條件下的政府推動模式，在國際金融中心建設過程中自然也更多地依賴于政府宏觀調控和政策推動來加快金融業發展和金融中心的形成，屬于國家建設型的國際金融中心發展模式。這一發展模式的選擇無疑是由我國的經濟體制和金融發展現狀決定，但在其發展過程尤其要注意防止“政府失靈”，避免重蹈日本因放松政府限制而產生權力擴張異化的覆轍。
我國存在金融監管多頭、金融法規令出多門的情況，實踐中金融監管主體角色錯位、越位或不到位、權責脫節和責任缺失等弊端普遍存在，亟需加強對金融監管機構的監督。司法在政府與市場之間處于中立地位，可以通過懲治金融執法人員的犯罪行為以及對具體金融行政行為進行司法審查來監督政府，促進政府行政行為的透明化，抑制政府對金融市場的過度干預并促使政府管理方式與管理手段的轉變，提升專業金融監管效率，從而促進金融市場機制的完善和健康運行。
三、 上海國際金融中心建設中司法能動性之發揮
一個城市或區域之所以能成其為國際金融中心，不僅在于其具有較強的經濟實力，抑或發達的金融市場，而更在于看不見摸不著的金融法制環境。今年來，上海檢法系統陸續建立起三級院的金融專業審判和檢察架構，并通過金融審判白皮書、組建金融專家咨詢庫等制度的探索發展，逐步優化金融司法資源，不斷強化國際金融中心建設的司法保障。但目前而言，若想盡快建立其國際上對上海金融司法環境的高認可度的公平高效金融司法體系， 關鍵的一點就在于：要充分發揮司法的能動性。這里所說的“發揮司法能動性”，并非部分司法機關曾經理解和實踐的所謂“送法上門”、“開發案源”等做法，而指的是司法者不應僅僅消極呆板地適用法律，還應當在形成進程中的中國司法制度限制內，順應金融市場發展的需求，能動行使司法權。具體而言，可從以下四個方面發揮司法能動性，推動上海國際金融中心建設：
1. 積極回應金融糾紛訴求。隨著金融市場的創新和發展，新型、疑難的金融類爭議糾紛層出不窮，相應地金融糾紛訴求也日益增長。對于伴隨國際金融中心建設而不斷出現的大量金融糾紛訴求，法院應當積極回應，不能以任何理由拒絕予以裁判，即使是“法無明文規定”這個理由。但從我國目前的司法實踐來看，卻存在著許多本應當由法院審理，卻由于種種原因未能進入司法程序解決的金融案件。主要包括：部分金融爭議案件被拒絕受理。特別是由資本市場各種不當行為而造成投資者損失所引發的糾紛；部分金融爭議案件被中止或暫緩。最高人民法院了大量“三中止”通知，對涉及場外非法股票交易經濟糾紛案件、已編入全國證券回購機構間債務清欠鏈條的證券回購經濟糾紛案件以及涉及問題金融機構處理的案件暫緩受理、中止審理或者中止執行；部分金融案件的訴訟方式受到限制。對于人數眾多且處于信息、財力弱勢的中小投資者而言，“人數不確定的代表人訴訟”本是一種以較低成本實現權益保護的訴訟方式，但雖然《民事訴訟法》明確規定了“代表人訴訟”，這一訴訟方式在金融爭議案件中的運用卻受到了限制，如對于虛假陳述民事賠償案件，最高人民法院明確規定“人民法院應當采取單獨或者共同訴訟的形式予以受理，不宜以集團訴訟的形式受理”。
在建設國際金融中心過程中，上海的司法機關往往會碰到各式各樣的、全國首發性的金融糾紛案件。倘若仍舊一味地采取限制訴訟之類的回避態度，則不僅不利于保護金融市場主體的合法權益，而且也損害了金融司法的權威，削弱了司法對金融市場發展的保障作用。分析當前法院“拒絕”新型金融案件的原因，固然有現實金融法律規則供給不足以及轉型市場經濟背景等因素，但本質上還是源于法院回應金融市場變化與發展的能力不足。因此，要想真正塑造國際金融中心的金融司法優勢，上海司法機關應當變“消極回避”為“積極回應”，只要是具有法律爭議性質的、依照基本訴訟法律應當進入司法程序金融糾紛案件，都應當予以受理，依法行使司法權。同時，還應當注意逐步加強自身應對群體性糾紛的能力。
2. 能動發揮規則創設和指引作用。除了回避新型金融案件之外，目前我國金融司法還存在的一大問題是偏于保守，不能因應金融發展的需求進行能動地適法。以委托理財類合同糾紛案件為例，早在2001年最高人民法院就曾立項起草關于委托理財法律適用問題的司法解釋，卻至今仍未能正式出臺，導致此類案件在審判實踐中大量存在“同案不同判”的現象，不僅有損司法的統一性，也危及金融市場的穩定。
在國際金融中心建設的過程中，法律的不完備性與金融創新發展需求之間的矛盾將愈發突出。對此，司法機關不能坐等立法完善，而應當轉變保守的思維定勢，充分發揮司法能動性，運用“司法之手”促進金融規則和金融政策的健全和完善：首先，在具體案件審理上要賦予和尊重法官能動的法律解釋權。司法是一種事實上的立法，在金融發展史上，由法官的能動解釋推動金融法律規則形成的例子并不少見，如美國法上關于“證券”定義的法律規則就是通過以美國證券交易委員會訴W?J?Howey公司一案（SEC v. W. J. Howey Co. ）⑤為代表的一系列司法裁判而確立的。在立法因其滯后性和局限性而無法及時因應金融發展需求時，法官在審理金融糾紛案件過程中不能機械地套用法律，而應當將金融法律與金融政策相結合，同時適當借鑒國外先進的金融司法理念和成熟經驗，在既定規則和具體適用之間架起溝通的橋梁，以作出既符合法律規定又合乎金融發展客觀規律的裁判；其次，在個案經驗存在相當積累的基礎上，從個案和類案的審理中總結審判經驗，制定相應的司法解釋，確立審判規則，統一裁判尺度，填補法律漏洞。此外，還應當及時梳理金融糾紛案件所反映出的金融監管、金融風險等方面的問題，運用司法建議等方式，為金融監管、金融自律建言獻策，探求保障金融創新發展的司法規制路徑；最后，通過金融類指導性案例的，一方面規范自由裁量權的行使，另一方面也充分發揮司法對金融市場的規則指引作用。
3. 探索推進金融司法專業化建設，加強與金融監管部門的溝通合作。金融案件不同于傳統的民商事案件，涉及的業務類型繁多，運作機理錯綜復雜，必須加強金融司法的專業化建設：
一是促進機構專業化。在金融審判方面，傳統民商審判框架內部專業分工不合理，造成對金融糾紛的分散審判，影響了金融審判的有效性和統一性。要形成高院、中院以及金融機構集聚區（如浦東、黃浦、楊浦、閔行等）法院三級金融審判庭，并輔以其他基層法院金融審判合議庭的金融商事審判體系，通過集中管轄、集約辦案，有效提升金融審判和金融檢察的效率和質量；同樣地，在金融檢察方面，在市、分院設立專門的金融檢察處，在區縣院成立金融檢察科或金融檢察專業小組，并在金融核心功能區設立金融檢察工作室，以應對金融犯罪案件高發態勢，切實履行金融檢察職能。
政府投資項目常見合同糾紛
目前我國工程較常發生的糾紛，主要是以業主與施工承商間的施工合同的糾紛最為常見，與施工單位之間的糾紛包括合同文件的糾紛、 工程計價的糾紛、工期糾紛、合同變更的糾紛、工程質量的糾紛、工程驗收的糾紛等。各種糾紛的發生原因復雜，相互交叉、相互影響，現將常見的糾紛關鍵因素羅列出來，如圖1最右框中所示。合同文件的糾紛主要原因是合同未能夠嚴格執行、工程合同規定不公平及不明確等；工程計價的糾紛主要有合同外追加工作時，其追加價款的規定不明確、工程質量缺陷的扣款辦法不明確等；工期糾紛主要有工期順延的理由和條件未明確等；合同變更的糾紛主要有設計錯誤造成的問題權責不明、設計變更頻繁等；工程質量的糾紛包括同等品的認定標準不一致、工程質量合格與否的判定基準不明等；工程驗收的糾紛主要是分段分部分驗收不認可、驗收瑕疵的改正問題等。
在工程管理方面，相對于工程質量、工期等糾紛而言，最常見又最難解決的又是計價糾紛。因為很多問題，歸根結底還是要落實到工程計價上來，只要計價公平合理，雙方都能夠接受，糾紛自然迎刃而解。實踐中，許多計價糾紛常常曠日持久，久拖不決，結果是雙方均受到較大的傷害。
合同文件的糾紛也是較為常見。因政府投資項目自全過程各階段、各環節都須配合適當，才能使工程順利進行，而在合同本身的問題，最易導致日后履約糾紛的發生，其主要原因是在于工程合同規定不公平及不明確、實際工程量與圖紙和工程量清單工程量不符等。在工程計價糾紛中，合同外的工作，其追加款的規定不明確，將導致在計價的金額上發生糾紛，因此糾紛事項，大多以外在因素發生居多，然而，在當初所簽訂的合同上并沒有明列該事項及其計算方式。
在工程工期糾紛中，工期順延的理由和條件未明確是在工期的糾紛最主要的因素。因政府投資項目投資額較大，若承包商最后找不到有效理由來順延工期，而面臨逾期罰款的壓力。另外，因工期不能滿足建設單位的要求，勢必影響后續項目的獲取和經營，承包商會認為工期延誤，雖是事實，但并非完全出自乙方因素所造成，甲方因行政程序冗長，效能不彰的影響，可能把所有的責任丟給乙方承擔，于是雙方關系弄僵，糾紛不斷。
在合同變更糾紛方面，因牽涉合同變更的原因種類繁多，我們認為工程的規劃設計疏失造成的問題權責不明引起的糾紛較多。政府投資項目發生變更時，一般先理清相關責任，且處于工期和造價的考慮，業主對于變更設計的辦理過程和手續繁瑣，而施工時也通常只下達口頭指令，對于價款問題確只字不提，事后不認帳的事情時有發生，直接影響工程進度，給施工方進駐的設備和人員造成相當程度的影響。
工程質量的糾紛中，同等品的認定標準不一致是比較突出的問題,此類問題在政府投資項目糾紛屬具有專業技術的紛爭，如何衡量投標價格當中的材料與實際使用材料之間的差距，在材質上如何認定等，沒有相應的評判標準。在驗收糾紛中,未驗收先行使用問題是最主要的的因素。因為公共項目啟用的計劃提前，先行使用而造成的趕工費增加，質量缺陷的處理等，在處理這些問題上，施工方往往處在被動的地位。
圖1建設項目常見糾紛及關鍵因素
政府投資項目合同糾紛發生原因的探討
我國政府投資項目所以一再發生糾紛，其原因較為復雜，并非單一或偶然的因素所致，為有效防止政府投資項目糾紛的發生，對于這些造成工程糾紛的原因，需要有所了解，以下茲列舉造成工程糾紛的原因：
（一）建設法規的不健全
我國目前規范建設領域的法律主要有建筑法、合同法、招標投標法等，行政規章有建設工程質量管理條例、建設工程安全生產條例等，還有部門規章和地方性辦法。規范質量、安全和建設管理程序的法律較為完善，但對于投資控制方面較為欠缺，對如何約束政府投資項目建設參與方如建設業主、設計人、咨詢公司等的執業行為等缺乏相關的制度安排，在工程保險體系不完善的情況下，建設管理者和中介機構的執業風險沒有進行合理的分擔。比如決策不當、組織不當、立場不公正等沒有相應的約束機制，雖然國家也有審計法、重大項目稽查辦法等，但綜合考量和約束力較低，且大部分只停留在行政問責層面，沒有建立相應的責任追究機制和解決問題的長效機制。一旦出現問題往往通過行政裁定或審批方式，施工方與建設方不能站在平等的建設主體地位上，合同雙方法律地位甚不平等。
(二)規劃設計的錯誤
一般而言，工程糾紛常常發生于工程履約施工的期間內，但事實上，也有許多糾紛是因為工程的規劃設計原因造成的，例如，因規劃、設計的錯誤，設計和施工圖審查時未發現，到實際施工時才發現，因而辦理變更設計，并衍生變更設計的糾紛。
(三)工程接口太多，且管理不善
我國的工程市場環境特殊，因此政府投資項目發包時，在標段的劃分上每每過多以及過細，致相關聯的各標段工程接口甚多，對于各標段工程的界面關系，雖有部份業主的工程合同內已明確約定，例如總承包單位負責整體協調配合，收取分包商或關聯承包商一定的配合費等形式，但實際上因關聯承包商的因素或因工程接口所引起的糾紛，仍層出不窮。
(四)工程合同規定不公平及不明確
工程合同發生糾紛，其中最重要的原因是工程合同規定不公平或不夠明確所致，此等因合同不公平或規定不盡明確、周延所發生的糾紛，往往涉及合同的解釋，而合同的解釋又常常出現業主與承包商各說各話的情形，因此，如何探求訂約當時雙方當事人的真意，并找出原設計或訂約的精神或理念，應是解決此類糾紛首先應注意的問題。
(五)相關當事人執行合同態度的偏差
在我國現有特殊建設工程的大環境下，政府一方面雖強調工程的如期如質完工，但另一方面基于工程審計和稽察的要求下，對于合同的執行，卻又須在合法的情況下完成。因此，在業主作為政府機關的情形，相關承辦人對于合同的解釋以及合同的執行上，為免觸法，可能較為被動、消極，甚至可能較為保守，因此，可能原不致構成糾紛者，然因公務員礙于政府的監管，反而形成糾紛。另外也有少數承包商希望通過變更等途徑，以爭取原低標搶標所失去的利潤或所造成的損失。對于如此的執行合同心態，如業主與承包商均不能有所規范，可以肯定的是我國的工程糾紛將很難得到控制。
政府投資項目履約糾紛處理模式
傳統政府采購及政府投資項目合同糾紛發生時，其解決方式通常是雙方當事人先行協商，若無法達成一致意見則由上級主管部門調解或政府裁定，由于法院訴訟和仲裁不但費時費力，且容易得罪人，所以政府投資項目一般很少采取訴訟或者仲裁途徑，而我國工程糾紛民間仲裁制度尚未建立，各地區的仲裁委員會也逐漸成為政府工程履約糾紛的一種重要的解決方式。主要模式及利弊如下：
(一)協商
協商是現行政府采購及政府投資項目合同糾紛處理方式中，最常見、最普遍的雙方解決糾紛的方式，其理由主要是雙方當事人均希望在糾紛在調解、仲裁或訴訟前，雙方能本著善意事先協商，尋求共識以求和解而約定互相適當讓步，以終止爭執或防止爭執發生。故協商的基礎在于雙方互相讓步，且意思表示相對一致，協議成立，這一方式通常為雙方當事人最先實行或容易接受的處理方式，現行實務上，當政府投資項目合同發生糾紛時，均會先行公文來往或召開“工程協調會”的方式，讓雙方經由各自準備完整文件充份證據進行協商，并期雙方適度讓步、縮小歧見，進而達成共識，化解糾紛，以最小成本達到最大效果，并使工程得以順利進行。若雙方協商后，以會議紀要或協議表明合意事項成立生效。
(二)調解
調解是指雙方當事人以外的第三者，以國家法律、法規和政策以及社會公德為依據，對糾紛雙方進行疏導、勸說，促使他們相互諒解，進行協商，自愿達成協議，解決糾紛的活動。與雙方自行協商而無第三者參與有所不同，一般調解有訴訟內及訴訟外調解兩種，訴訟內調解包括法院調解和仲裁調解兩種方式，是當事人用于協商解決糾紛、結束訴訟、維護自己的合法權益，審結民事案件、經濟糾紛案件的制度。訴訟中的調解是人民法院和當事人進行的訴訟行為，其調解協議經法院確認，即具有法律上的效力。《中華人民共和國民事訴訟法》規定，人民法院審理民事案件，應遵循查明事實，分清是非、自愿與合法的原則，調解不成，應及時判決。訴訟外調解包括人民調解或民間調解，目前我國的實際，對于建設工程合同糾紛尚沒有這方面的制度安排和做法，但在國外工程中較為常見。
(三)仲裁
仲裁是雙方當事人的仲裁合意為基礎，即指當事人于工程合同中訂有仲裁條款，或于工程糾紛發生后簽訂仲裁合同，指明雙方當事人合意再合同所定的法律關系下，就所產生糾紛，不經國家法院的管轄，而依據仲裁程序，由雙方當事人共選任一仲裁人，依照雙方當事人所約定或法律所規定，經一定程序過程后，做成仲裁判斷。仲裁乃具有基于當事人書面的合意、當事人放棄由法院裁判的權利、仲裁人的判斷具有既判力及確定力等三項本質。工程仲裁有其優點，但不容否認的，現行工程仲裁在施行上，仍存有不少問題。仲裁制度的優點是經濟、有效、公允、迅速。工程仲裁的缺點也不容忽視，比如仲裁人未必是工程專家，難免以“情、理、法”來判定糾紛問題，可能扭曲合同原有的效力，也破壞了法律的穩定性及可預期性，其結果不必然公平。由于仲裁是“一審終結”，無上訴的機會，難免讓當事人不放心。
(四)訴訟
訴訟是指當事人雙方向法院提出請求主張自己法律權利，由國家司法程序管轄，判決一經確定，即發生既判力及執行力，以解決彼此間糾紛。這種方式是由國家公權力介入，以判決方式處理。法院是最傳統，也是最有效的糾紛解決方式，但訴訟用于解決工程糾紛，缺點也不容忽視，主要是處理時間長、法律程序多、執行難、雙方的關系將很難修復。
四、履約糾紛處理方式比較
針對依處理時間、處理成本、處理程序、約束力作比較，處理時間、處理成本、處理程序以協商最好，依次為調解、仲裁及訴訟。約束力則以訴訟最有效；仲裁判斷與法院間的判決有同一效力，但須申請法院執行裁定后，方能夠強制執行；調解與確定判決同一效力，協商則具有較低的法律約束力。
建議
(一)訂定公平合理且詳細的合同
合同糾紛的發生主要是合同不公平、條款不明確及規定不完整所引起，常見的類型以合同解釋及價款計算糾紛最多，尤其大型政府投資項目施工過程中，難免遭遇很多履約糾紛事件，政府單位與承包商間，一般都有誠意解決雙方糾紛，但礙于合同的不明確及公務員保守心態，致業主與承包商無法實時解決紛爭，不得不向上級機關或地方人民政府反映，甚至訴諸法律，耗費人力物力，因此訂定公平合理的合同相當重要。
（二）簽訂閉口合同
在招標時，對于圖紙比較詳細，施工技術要求不高的工程，應當采取閉口合同的形式，對明確的工程量及單價進行包干。而對于變更增加工程，應事先確定其價款的結算方法和材料價格的確定方法，使追加工程款的結算有依可詢。另外可在其他項目清單中招標人部分多列明可能要發生的開口事項，以免結算時產生爭議。
(三)工期順延的要因需量化并控制進度
對工期所造成的影響與損失，如果能夠提出有力的經驗數據或可靠的估計數值出來，加以量化，并進行成效比對，在施工過程中能夠合理的應用，對于工程效益來說，意義重大。
(四)降低因設計變更疏失造成合同變更的發生
摘要：小額訴訟程序追求的是簡易和效率，符合司法公正和效率的目標，有利于當事人尋求司法救濟。小額訴訟程序是我國正在進行司法改革的一個環節，其需要不斷的發展和完善，并且要有系統論方法和必要的司法配套措施才可以真正實現小額訴訟程序的立法目的。設立小額訴訟程序有一定的法理基礎，我國現有簡易程序存在諸多不足，無法滿足小額糾紛解決之需要。在我國構建小額訴訟程序應明確其適用范圍和管轄法院，同時亦應當設立小額訴訟程序的一些特別規定。
關鍵詞：小額訴訟程序；司法資源；司法效率
在如今這個社會經濟迅速發展的時代，民事糾紛也越來越多的出現在平常人民的家庭中，對于現有的司法資源來說，真是供不應求，其中以小額糾紛更為普遍。小額糾紛所涉及的標的額較小，并且大多是金錢給付。雖然這些小額糾紛似乎只是有關個人利益的一些問題，實質上它的解決效果不僅能體現一個國家的法治程度而且體現著一個國家的司法效率和司法公平。我國小額訴訟程序的立法確認具有社會實踐的顯示需求，它不僅體現了法律是社會的產物而且體現了法律作為一種社會制度所占的地位。如經濟基礎決定上層建筑一般，社會性質也決定這法律性質，法律的本質在最終意義上是由社會物質生活水平所決定的。
小額訴訟程序的概念通常有廣義和狹義之分。廣義的小額訴訟程序與一般的簡易程序比較來說沒有很大的區別，通常只是訴訟標的額的不同，目前關于廣義的小額訴訟程序的概念有兩種說法，其一是將小額訴訟程序基本上等同于簡易程序，而另一種是將小額訴訟程序再次簡化，標的額也在簡易程序的基礎上再次減少。而狹義的小額訴訟程序是指在基層法院內部設置專門審理小額訴訟案件的法庭或者是在一些固定的區域內設立專門審理小額訴訟案件的法院，狹義的小額訴訟程序比一般的簡易程序更加簡便，它作為一種不同于普通程序和簡易程序而獨立存在的一種訴訟程序。日本著名法學大家小島武司結合美國的小額訴訟法院研究經驗，提出小額小額法院是具有雙重含義的：如果就受理小額訴訟案件這一意義而言，小額法院是一個“事實概念”。這里所認為的小額法院不是單單受理小額案件的法院，并且是所有有權審理小額請求給付之訴的法院中，專門設立的符合小額訴訟案件的適用和特征的法院。我認為，所謂的小額訴訟，就是由基層人民法院的小額訴訟法庭或者是專門審理小額訴訟案件的法院適用比一般簡易程序還要簡單便捷的訴訟程序來審理一些案情簡單，標的額不大的案件的過程中所進行的訴訟活動，和因為這些訴訟活動而產生的其他訴訟關系的總和。
小額訴訟程序的簡便在訴訟過程中的每一個環節都可以體現。可以采用法院印制好的表格進行和答辯，也可以口頭進行；簡化證據調查；不進行證據開示；不設陪審團，甚至都不需要法庭記錄；判決也不必說明理由只宣布結果。還有，對于小額訴訟程序來說，一般是不允許反訴和上訴的，但可以缺席判決，這樣小額訴訟程序更加具有簡易的優勢。在審理的過程中，法官具有比較大的自由裁量權，證據規則方面也盡量簡化，法官的自由心證更為重要；總的來說，因為小額訴訟程序有其特殊的優勢，以迅速而簡便的方式解決糾紛為目標。并且與普通程序相比，小額訴訟程序的訴訟費用少了很多。因為，小額訴訟程序的審理期限短，所耗費的人力和物力也就相對的少了很多；小額訴訟程序的標的額小，如果當事人還要付出高昂的訴訟費用的話，小額訴訟就失去其存在的價值了。
現代法治國家對人民訴權的保障和維護是其構建訴訟程序制度的基本理念。民事訴訟不僅要可以處理案情比較復雜且涉及范圍廣牽扯面多的案件，也要可以處理零星細微的案件，甚至是因為一些雞毛蒜皮的小事兒而引起的糾紛。小額訴訟程序使人們的司法救濟變得更加便捷和簡單了，當普通公民的權利受到侵害需要救濟的時候，他們不會再因為司法訴訟程序花費過大或者是訴訟程序繁瑣而對司法救濟望而卻步甚至放棄訴訟。小額訴訟程序的設立讓普通公民有了維護權利保護個人利益的“武器”。小額訴訟程序建立的根本目的是為了降低訴訟成本，提高司法效率，使司法資源得到更好的利用，人民大眾的權利得到更好的維護。盡管訴訟標的額可能很小，但司法機關會盡最大的努力保護當事人的實體利益。所以小額訴訟程序能夠保障所有的公民平等的接近司法，逐步實現司法的親民化和大眾化的目標，增強公民對司法制度的信任和依賴。小額訴訟程序的設立，在制度和程序上為民眾行尋求司法保護，使訴權提供了便利的途徑，它的價值在于通過程序的多元化安排，讓當事人可以在糾紛發生的時候方便的尋求司法保護，來捍衛其合法權益，這充分體現了司法為民。
近年來，隨著經濟的不斷發展，人們法律文化素養的不斷提高，人們對法律資源的需求量也越來越大，所以為司法效率的提高帶來很大的動力，因此小額訴訟程序就越來越成為我國理論界、實務界討論的熱點課題。特別是新的民訴法司法解釋頒布以來，對小額訴訟程序制度的適用和實施有了一些具體的規定，那么小額訴訟程序的運行狀態以及它的發展前景就更成為焦點問題。當然任何制度的建立都是需要一個過程的，都需要不斷的完善。從各個國家和地區的法律實踐可以看出，小額訴訟程序在提高司法效率，增強法律資源利用率等方面發揮了很大的作用，具有很大優勢。所以說，小額訴訟程序的發展是一種趨勢，是一種很有潛力的訴訟程序。隨著我國改革開放的不斷擴大，經濟體制改革的更加深入，經濟糾紛問題不斷增加，司法資源嚴重的供不應求，司法資源的利用率亟待提高，所以很需要優化司法資源的配置，利用有限的司法資源解決更多的法律糾紛問題。小額訴訟程序簡便快捷，運用靈活，審理人性化，并且成本也低廉，這么多的優勢，讓人更加期待它未來的發展。
從哲學的觀點來說，事物都是具有兩面性的，雖然小額訴訟程序有很多的優勢但它也不可避免的存在一些弊端。我們應該理性地看待這一問題，揚長避短，不斷地對其進行改良，使其能發揮出更大的價值。不可否認，事物是發展變化著的，所以制度也是永遠在進化中，我們不能奢望有一勞永逸的好的制度。隨著世界的不斷的發展變化，經濟的發展，也會有新的情況新的糾紛的出現，小額訴訟制度也一樣需要在發展中不斷的進步，特別是它在我國的理論基礎薄弱，在程序的設計上也沒有比較具體的規定。我們需要加強各個方面的建設來輔助小額訴訟程序的完善，這樣才能跟得上我國法制化建設的步伐。因此，我們要在具體的實踐中不斷的探索創新，最終發展成有我國特色的一種民事訴訟程序。（作者單位：沈陽師范大學）
參考文獻：
[1]王亞新：《對抗與判定―日本民事訴訟的基本結構》，清華大學出版社2010年版。
[2]廖中洪：《民事訴訟改革熱點問題研究綜述1991-2005》，中國檢察院出版社2006年版。
