時間：2022-02-12 18:37:48
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇書面合同，希望這些內容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
地 址（甲方）
職 工（甲方）
使用說明
一、用人單位與職工簽訂勞動合同時，雙方應認真閱讀勞動合同。勞動合同一經依法簽訂即具有法律效力，雙方必須嚴格履行。
二、勞動合同必須由用人單位（甲方）的法定代表人（或者委托人）和職工（乙方）親自簽章，并加蓋用人單位公章（或者勞動合同專用章）方為有效。
三、合同參考文本中的空欄，由雙方協(xié)商確定后填寫清楚；不需填寫的空欄，請打上“/”。
四、乙方的工作內容及其類別（管理或專業(yè)技術類/工人類）應參照國家規(guī)定的職業(yè)分類和技能標準明確約定。變更的范圍及條件可在合同參考文本第十二條中約定。
五、工時制度分為標準、不定時、綜合計算工時三種。如經勞動行政部門批準實行不定時、綜合計算工時工作制的，應在本參考文本第十二條中注明并約定其具體內容。
六、約定職工正常工作時間的工資要具體明確，并不得低于本市當年最低工資標準；實行計件工資的，可以在本參考文本第十二條中列明，或另簽訂補充協(xié)議。
七、本單位工會或職工推舉的代表與用人單位可依法就工資、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項集體協(xié)商，簽訂集體合同。職工個人與用人單位訂立勞動合同的各項勞動標準，不得低于集體合同的約定。
八、雙方經協(xié)商一致后，對勞動合同參考文本條款的修改或未盡事宜的約定，可在參考文本第十二條中明確，或經協(xié)商一致另行簽訂補充協(xié)議；另行簽訂的補充協(xié)議，作為勞動合同的附件，與勞動合同一并履行。
九、簽訂勞動合同時請使用鋼筆或簽字筆填寫，字跡必須清楚，并不得單方涂改。十、本文本不適用非全日制用工使用。
甲方（用人單位） 乙方（職工）
名稱： 姓名：
法定代表人（主要負責人） 身份證號碼：
戶籍地址：
經濟類型：
通訊地址： 通訊地址：
聯(lián)系人： 電話： 聯(lián)系電話：
甲乙雙方根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）和國家、省市的有關規(guī)定，遵循合法、公平、平等自愿，協(xié)商一致、誠實信用原則，訂立本合同。
一、合同的類型和期限
第一條 本合同的類型為：____.期限為：____.
（一）有固定期限合同。期限____ 年，自____年____月____日至____年____月____日。
（二）無固定期限合同。自____年____月____日起。
（三）以完成一定工作任務為期限的合同。具體為：____.
二、試用期
第二條 本合同的試用期自____年____月____日至____年____月____日。
第三條 錄用條件為：____.
三、工作內容和工作地點
第四條 乙方的工作內容為：____ .
第五條 乙方的工作地點為： ____ .
四、工作時間和休息休假
第六條 乙方所在崗位執(zhí)行____工時制，具體為：____ .
第七條 甲方嚴格執(zhí)行國家有關休息休假的規(guī)定，具體安排為： .
甲方應嚴格遵守國家有關加班的規(guī)定，確實由于生產經營需要，應當與乙方協(xié)商確定加班事宜。
五、勞動報酬
第八條 本合同的工資計發(fā)形式為：____.
（一）計時形式。乙方的月工資為：____元（其中試用期間工資為：____元）
（二）計件形式。乙方的勞動定額為：____，計件單價為：____.
第九條 甲方每月___日以貨幣形式足額支付乙方的工資。
第十條 本合同履行期間，乙方的工資調整按照甲方的工資分配制度確定。
第十一條 甲方安排乙方延長工作時間或者在休息日、法定休假日工作的，應依法安排乙方補休或支付相應工資報酬。
六、社會保險
第十二條 甲方應按國家和本市社會保險的有關規(guī)定為乙方參加社會保險。
第十三條 乙方患病或非因工負傷，其病假工資、疾病救濟費和醫(yī)療待遇等按照國家和本市有關規(guī)定執(zhí)行。
第十四條 乙方患職業(yè)病或因工負傷的工資和工傷保險待遇按國家和本市有關規(guī)定執(zhí)行。
七、勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護
第十五條 甲方建立健全生產工藝流程，制定操作規(guī)程、工作規(guī)范和勞動安全衛(wèi)生制度及其標準。甲方對可能產生職業(yè)病危害的崗位，應當向乙方履行告知義務，并做好勞動過程中職業(yè)危害的預防工作。
第十六條 甲方為乙方提供必要的勞動條件以及安全衛(wèi)生的工作環(huán)境，并依照企業(yè)生產經營特點及有關規(guī)定向乙方發(fā)放勞防用品和防暑降溫用品。
第十七條 甲方應根據(jù)自身特點有計劃地對乙方進行政治思想、職業(yè)道德、業(yè)務技術、勞動安全衛(wèi)生及有關規(guī)章制度的
教育和培訓，提高乙方思想覺悟、職業(yè)道德水準和職業(yè)技能。
乙方應認真參加甲方組織的各項必要的教育培訓。
八、勞動合同的履行和變更
第十八條 甲方應當按照約定向乙方提供適當?shù)墓ぷ鲌鏊趧訔l件和工作崗位，并按時向乙方支付勞動報酬。乙方應當認真履行自己的勞動職責，并親自完成本合同約定的工作任務。
第十九條 甲、乙雙方經協(xié)商一致，可以變更本合同的內容，并以書面形式確定。
九、勞動合同的解除
第二十條 經甲、乙雙方當事人協(xié)商一致，本合同可以解除。
第二十一條 乙方提前三十日以書面形式通知甲方，可以解除本合同。乙方在試用期內提前三日通知甲方，可以解除本合同。
第二十二條 甲方有下列情形之一的，乙方可以解除本合同：
（一） 未按照本合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；
（二） 未及時足額支付勞動報酬的；
（三） 未依法為乙方繳納社會保險費的；
（四） 甲方的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害乙方權益的；
（五）因《勞動合同法》第二十六條第一款規(guī)定的情形致使本合同無效的；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定乙方可以解除本合同的其他情形。
甲方以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫乙方勞動的，或者甲方違章指揮、強令冒險作業(yè)危及乙方人身安全的，乙方可以立即解除本合同，不需事先告知甲方。
第二十三條 乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：
（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；
（二）嚴重違反甲方的規(guī)章制度的；
（三）嚴重失職，營私舞弊，給甲方造成重大損害的；
（四）乙方同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成甲方的工作任務造成嚴重影響，或者經甲方提出，拒不改正的；
（五）因《勞動合同法》第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使本合同無效的；
（六）被依法追究刑事責任的。
第二十四條 有下列情形之一的，甲方提前三十日以書面形式通知乙方或者額外支付乙方一個月工資后，可以解除本合同：
（一）乙方患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由甲方另行安排的工作的；
（二）乙方不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；
（三）本合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使本合同無法履行，經甲、乙雙方方協(xié)商，未能就變更本合同內容達成協(xié)議的。
第二十五條 乙方有下列情形之一的，甲方不得依據(jù)第二十四條的約定解除本合同：
（一）乙方如從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)但未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者乙方為疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；
（二）在甲方工作期間患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；
（三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內的；
（四）女職工在孕期、產期、哺乳期的；
（五）在甲方連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
十、勞動合同的終止
第二十六條 有下列情形之一的，本合同終止：
（一）本合同期滿的；
（二）乙方開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；
（三）乙方死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；
（四）甲方被依法宣告破產的；
（五）甲方被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者甲方決定提前解散的；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
第二十七條 本合同期滿，有第二十五條約定情形之一的，本合同應當續(xù)延至相應的情形消失時終止。但是，第二十五條第二項約定乙方喪失或者部分喪失勞動能力后終止本合同的情形，按照國家有關工傷保險的規(guī)定執(zhí)行。
十一、經濟補償
第二十八條 有下列情形之一的，甲方應當向乙方支付經濟補償：
（一）乙方依照第二十二條約定解除本合同的；
（二）甲方依照第二十條約定向乙方提出解除本合同并與乙方協(xié)商一致解除本合同的；
（三）甲方依照第二十四條約定解除本合同的；
（四）除甲方維持或者提高本合同約定條件續(xù)訂合同，乙方不同意續(xù)訂的情形外，依照第二十六條第一項約定終止本合同的；
（五）依照第二十六條第四項、第五項約定終止本合同的；
（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
第二十九條 經濟補償按乙方在甲方工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向乙方支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向乙方支付半個月工資的經濟補償。
如乙方月工資高于本市上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償?shù)臉藴拾幢臼猩夏甓嚷毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。
本條所稱月工資是指乙方在本合同解除或者終止前十二個月的平均工資。
十二、補充條款和特別約定
第三十條 乙方為甲方的服務期自____年____月____日至____年____月____日。
第三十一條 乙方的競業(yè)限制期限自____年____月____日至____年____月____日。競業(yè)限制的范圍為：______.在競業(yè)限制期間甲方給予乙方一定經濟補償，具體標準為：______，支付方式為：______.
十三、違反合同的責任
第三十二條 甲方違反本合同約定的條件解除、終止本合同或由于甲方原因訂立的無效合同，給乙方造成損害的，應按損失程度承擔賠償責任。
第三十三條 乙方違反本合同約定的條件解除本合同或由于乙方原因訂立的無效合同，給甲方造成經濟損失的，應按損失的程度承擔賠償責任。
第三十四條 乙方違反服務期約定的，應承擔違約金為：______.
第三十五條 乙方違反競業(yè)限制約定的，應承擔違約金為：_____.
十四、其他
第三十六條 本合同未盡事宜，或者有關勞動標準的內容與今后國家、本市有關規(guī)定相悖的，按有關規(guī)定執(zhí)行。
第三十七條 本合同一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份。經雙方簽字蓋章后生效。
甲方（蓋章）
乙方（簽章）
委托人（簽章）
__年__月__日
書面勞動合同的格式：
（1）標題，為勞動合同書；
（2）開頭寫清用人單位和勞動者的基本信息；
（3）勞動合同當中的正文必須要包括勞動合同期限，工作內容及要求，工資及支付方法和時間，社會保險，勞動合同的解除等；
（4）最后在勞動合同的結尾部分要有公司法人代表的簽字或者是單位的公章。
（來源：文章屋網 ）
2003年初，青石溝村村委會召開兩委
班子會議，制定退耕還林土地承包方案為：
土地承包價格40元／畝，承包期30年，暫
交10年承包費。如果3年內不栽樹，土地
由村里收回。
2003年2月1日，青石溝村村委會以
抓鬮形式將村內200余畝退耕還林地向村
民發(fā)包。村民曹某抓到31畝坡地，但因其
與妻子已承包大片果園，沒時間和精力擴
大經營種植，便未與村委會簽訂合同。2個
月后，村民劉某找到村委主任趙世元，要求
承包這3l畝坡地，并當即將承包費交給村
委會，村委會出具了收據(jù)，收據(jù)上寫明“人
民幣捌仟叁佰伍拾元整，此款系包31畝地
10年承包款，承包期30年，先預交10年
款”，并加蓋了村委會公章。劉某在取得承
包權后開始經營該地塊，但在經營過程中
并未種植樹木。
2010年8月21日，青石溝村村委會
召開村民代表會議，一致同意收回劉某7
年來沒有種植樹木的31畝承包地，另行發(fā)
包給曹某。村委會與曹某簽訂了正式的書
面承包合同。劉某得知后，與村委會協(xié)商未
果，到鄉(xiāng)司法所請求解決。調解過程中，青
石溝村委會認為，村委會和劉某達成的口
頭合同屬于無效合同，村委會完全有權對
外正式發(fā)包。同時，還認為，劉某實際經營
該地塊后，沒有落實退耕還林政策，村委會
有權依據(jù)兩委班子研究制定的“3年內不
栽樹，土地由村里收回”的決議，將劉某承
包的退耕還林地收回。劉某則認為，雙方雖
然只是口頭合同，但村委會既然收取了承
包費，就是對他承包該地塊的認可，而且已
經實際承包經營了7年多時間，是合法有
效的。
司法所工作人員在充分聽取雙方意見
后，否定了村委會的主張與意見，并要求劉
某立即采取補救措施，抓緊栽樹，全面落實
退耕還林政策。而村委會因已經與曹某另
行簽訂了新的承包合同，并收取了承包費，
處于兩難境地。如果村委會不接受鄉(xiāng)司法
所的調解，訴諸法律，會得到法律的支持
嗎?
檢察官點評
村委會的主張不會得到法律的支持。
本案的爭議焦點主要有二：一是未
簽訂書面承包合同書，沒得到縣、鄉(xiāng)有關
部門批準備案，口頭合同是否具有法律
效力?二是村委會可否以兩委班子制定
的“3年內不栽樹，土地由襯里收回”的
決議，以劉某違約為由而收回其承包地?
一、已經實際履行的口頭承包合同
同樣具有法律效力。我國《農村土地承包
法》第21務、第22條明確規(guī)定了發(fā)包方
應當與承包方簽訂書面承包合同；承包
合同自成立之日起生效。承包方自承包
合同生效時取得土地承包經營權。但這
并非說未簽訂書面合同的就不受法律保
護。《合同法》第36條規(guī)定：“法律、行政
法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式
訂立合同，當事人未采用書面形式的，但
一方已經履行主要義務，對方接受的，該
合同成立。”可見，口頭合同經雙方同意
并實際履行的，同樣受法律保護。在本案
中，雙方當事人雖然來簽訂書面承包合
同書，但村委會收取了承包費并出具了
收款收據(jù)，就是以實際行動認可了將該
地塊承包給了劉某，而且劉某在交款后
已經實際承包經營7年多時間，那么“一
方已經履行主要義務，對方接受的，該合
同成立”，這種實際履行的口頭承包合同
同樣具有法律效力，是合法有效的。至于
承包合同需要鄉(xiāng)有關部門備案，并由縣
有關部門發(fā)土地承包證書，并非是合同
生效后的必備要件。
二、即使劉某因“3年內不栽樹”違
約，村委會獲得了合同解除權，其解除權
也是有一定期限的，如果在一定期限內
未行使則歸于消滅。當劉某“3年內不栽
樹”違約后，村委會只能在解除合同與繼
續(xù)履行之間擇其一行使。若在相當長的
時間無明確相反的意思表示，則表明解
除權人默示接受對方的履行，可椎定解
除權人默示放棄解除權。若允許解除權
人無限期地享有解除權，無疑會嚴重損
害相對人的利益。村委會作為解除權人
在對方違約后的合理期限內，有合理的
時間來選擇是否解除并及時向違約方發(fā)
出解除通知，若在此合理期限內未行使
解除權，即表明其不愿意解除或放棄解
除權。因此，在雙方未約定合同解除權行
使期限且相對人未予催告的情形下，解
除權人在合理期限內未行使合同解除
權，合理期限屆滿后解除權消滅。
關于“合理期限”的長短如何認定。
《合同法》第95條的規(guī)定在很大程度上
為合同約定的解除提供了指導。為了當
事人的合法權益，為了社會經濟秩序的
穩(wěn)定，任何合同關系都不應處于長期的
不穩(wěn)定狀態(tài)。也就是說，解除權人享有的
解除權必須得有一個期限，而不是無期
限地享有，否則會縱容權利人怠于行使，
致使雙方的法律關系長期處于不穩(wěn)定的
狀態(tài)。讓解除權人的解除權在合理的行
使期限過后歸于消滅，這樣的處理方式
既可以避免當事人雙方的法律關系長期
處于不穩(wěn)定狀態(tài)，又能夠使糾紛得到靈
活合理的處理，最大限度地體現(xiàn)合同法
鼓勵交易的原則和保護當事人合法權
益、維護社會經濟秩序的立法宗旨。
解除權屬于形成權，適用“除斥期間
為1年”的法律規(guī)定(除斥期間通常理解
為不可變期間。期限內不行使，權利歸于
滅失)。那么，“1年期限”內不行使就自
然歸于消滅。在本案中，村委會兩委班子
于2003年做出“3年內不栽樹收回”的
決定，由于劉某的違約，村委會于2007
年初就已經獲得了合同解除權，卻一直
來行使，直到3年后的2010年8月才行
問：我是一事業(yè)單位的職工，最近單位裁減人員，因勞動合同期滿我被列入其中。但我身懷有孕，要求延續(xù)到期的勞動合同。領導答復，你身懷有孕，到期合同應該延續(xù)。但你事先沒提出申請，已作出的裁減決定，不宜變更。請問孕期 續(xù)延合同是否要提出書面申請？
答：根據(jù)勞動合同法，女職工在孕期、產期、哺乳期，勞動合同應當續(xù)延至相應的情形消失時終止。這是法定強制順延，無須勞動者申請。
2、監(jiān)察機關的“決定”用人單位不執(zhí)行，勞動者可否申請執(zhí)行？
問：我是一飯店打工女孩，工作近一年，單位沒給我簽勞動合同，一直給我發(fā)試用期工資。我向當?shù)貏趧颖O(jiān)察部門舉報。勞動部門作出了責令用人單位與我補簽勞動合同，按約定給我支付雙倍工資的處理決定。但飯店仍不理不睬。我該怎么辦？
答：勞動保障監(jiān)察部門對違反勞動保障法律法規(guī)的行為作出的處理決定，是一種行政行為。根據(jù)《行政訴訟法》，你可直接向勞動監(jiān)察部門申請執(zhí)行。
3、學徒工受傷應否予以誤工補償？
問：我是一農村女孩，初中畢業(yè)后被父親送到市里一親友開的服裝店學手藝。包吃包住，不給工資，也不交學費。學徒期未滿，假日去商場閑逛，被大風刮下的商場牌匾砸傷。商場給我出了住院費、醫(yī)療費，卻不肯賠償誤工費，理由是我沒有工資。
答：學徒作為一個勞動者，在用人單位付出了勞動，應當獲得報酬。學徒對勞動報酬的放棄，不應影響請求誤工補償?shù)臋嗬Ｕ`工補償，應當按同工種，相同的勞動所得的報酬確定。
4、 生活必需品能被變賣執(zhí)行嗎？
問：我是一下肢癱瘓坐輪椅的殘疾婦女。我借款開了一家蔬菜商店，因經營不善，商店賠本關門，欠下大筆債務。現(xiàn)只有一間住宅和一部電動輪椅車。請問住房、電動輪椅車，可否作為法院執(zhí)行的標的？
答：根據(jù)民事訴訟法，人民法院有權查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被執(zhí)行人應當履行義務部分的財產。但應當保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需費用。你的住房和輪椅，不能執(zhí)行。
5 、同等責任就是各自負責嗎？
問：我開車和張開的車相撞。交警認定此次事故張和我負同等責任。他的車是進口車，我的車是國產車。傷的位置程度差不多，可他修車花一萬元，我修車只花四千元。同等責任，是不是各修自己的車,各付自己的修車費？
答：同等責任是指行為人對造成的損害責任等同。你們各自修車的費用應當加在一起平均負擔。
6、車場承包者逃跑我能否向商場要工資？
問：商場門前停車場包給了張某管理，張雇用我對車場停車進行具體管理。半年多，張一直沒和我簽訂勞動合同，也沒給我開工資。張因涉嫌犯罪，出逃下落不明。我可向商場討要工資嗎？
答：可以。承包經營，勞動者和用工企業(yè)建立勞動關系。承包經營改變的是企業(yè)的經營方式，并不是企業(yè)和勞動者的勞資關系。以勞動合同法第九十四條，個人承包經營中損害勞動者權益由發(fā)包組織和個人承包經營者連帶責任。
7、 致傷左腿應否支付消化道疾病的費用？
問：我駕車出行，不慎將吳老漢掛倒，致其摔傷了左腿。我主動承擔了吳老漢的醫(yī)療誤工等費用。可這里除了治療外傷拍片檢查，用藥支出外，還有治療消化道疾病，便秘的腸透檢查、用藥的費用。便秘是吳老漢受傷后臥床不運動引發(fā)的。我還要負擔吳老漢治療消化道疾病的費用嗎？
答：吳老漢的外傷是由你造成的，其消化道疾病和你的致傷也有因果關系。根據(jù)侵權責任法第十六條規(guī)定，你要承擔責任。
8、實行效益工資就沒有加班費了嗎？
問：我是一網購公司的職工，公司實行效益工資，底薪加提成。為了創(chuàng)收，增加效益，公司沒完沒了地讓我們加班。我們多次向公司提及加班費的問題，可公司老總說，實行效益工資，沒有加班費？
答：效益工資是職工在向單位提供正常勞動下，進行工資分配，獲得報酬的方式。而加班費是勞動者按照用人單位生產和工作的需要在規(guī)定的正常勞動時間外，繼續(xù)生產勞動所應獲得的報酬。實行效益工資，也要付加班費。
內容提要: 合同形式自由為近現(xiàn)代法的通例,我國合同法一改過去過分強調書面形式的做法,與各國的通例相一致,屬一項重大改進。合同形式的目的主要包括:證據(jù)目的、警告目的、境界線目的、信息提供目的以及其他目的。合同形式的類型有書面形式、口頭形式和其他形式。合同形式存有缺陷,以合同不成立作為其一般效果,惟于特別場合,可發(fā)生合同無效或其他特別效果。合同形式的缺陷可因履行而治愈,這體現(xiàn)了合同法鼓勵交易的思想。
凡合同必然要采取一定的形式,近現(xiàn)代合同法以合同自由為原則,而“形式自由”為合同自由的題中應有之意,不言自明。因而,近現(xiàn)代法上,普遍地是以形式自由作為一般原則的,惟于例外情形,要求特定的形式。合同依其成立是否要求一定的方式為標準,可區(qū)分為要式合同與不要式合同。要式合同,是指必須依據(jù)法律規(guī)定的方式而成立的合同。對于一些重要的交易,法律常常要求當事人采取特定的方式訂立合同(比如合同法第197條第1款、第238條第2款、第270條、第330條第3款、第342條第2款等)。不要式合同,指對其成立法律沒有要求采取特定方式的合同。對于不要式合同究竟采取什么形式,取決于當事人的自由意思。當事人可以采取口頭形式,也可以采取書面形式或者其他形式。
我國原來的三部合同法,與此不同,原則上要求合同采取書面形式,[1]我國參加聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約時,也對于公約中不限定合同形式的規(guī)定(第11條)作了保留。[2]合同法第10條拋棄了我國原有合同法的規(guī)則,與民法通則第56條相一致,回歸到合同形式自由的原則上來。
就合同形式的沿革與走向而言,在古羅馬法上,曾經特別強調形式的重要性,法的約束力來源于特定形式的完全(比如握取行為mancipatio),當事人實際的內心意思如何,并不重要,只要符合的既定的形式要求,買賣就可以發(fā)生所有權轉移的效果。后來,適應交易經濟的需要,合同的形式逐漸多樣,出現(xiàn)了諸如問答合同、諾成合同。近現(xiàn)代法以合同形式自由為原則,出于證據(jù)、防止欺詐等的考慮,對于特定的行為,例外地要求采取特定的形式(比如法國民法典第1341條,英國1677年欺詐防止法等)。時至今日,又有許多國家出于保護消費者的實際需要,在涉及消費者的交易中,往往強調采用特定的形式,比如要求經營者有義務就交易內容作成書面形式,交付給消費者,時代的潮流大有峰回路轉之勢,法國人稱之為“形式主義的復興”(renaissanceduformalisme)。[3]
二合同形式的目的
當事人按照法律的特別規(guī)定,或者按照他們自己的特別約定,采取特定的合同形式締約時,往往要為此花費相當?shù)臅r間和精力,比如在采取書面形式場合,要事先起草合同書,之后要由雙方當事人簽字或蓋章。因而,法律僅在出于特定目的場合,始要求合同形式。當事人約定采取特定的形式,也必有特定的目的。總體上而言,法律規(guī)定或者當事人約定合同形式,其目的大致如下:
(一)證據(jù)目的
如果當事人只是在口頭上達成合意,日后不免就是否有效地締結了合同、何時成立的合同、以何內容成立的合同等事項發(fā)生爭執(zhí)。而一旦當事人將其合意作成書面形式,特別是經過簽字或者蓋章的合同書形式,雖不能說可以完全杜絕日后發(fā)生爭執(zhí),但可以大量地避免此類爭執(zhí)的發(fā)生。(二)警告目的對于一些在法律上具有相當重要性的意思表示,通過要求形式要件,實際上是最后給當事人一次深思熟慮的機會,以避免作出草率的決定。
(三)境界線目的
形式的規(guī)定,往往還具有在合同交涉與合同締結之間劃定境界線的目的。[4]在諸如不動產買賣之類的合同場合,當事人通常會經過長時間的合同交涉,其間當事人可能會達成一些合意,是否具有法律上的拘束力,就此很容易發(fā)生爭執(zhí)。在對合同作出書面要求的場合,其答案則是顯而易見的了,當事人很容易就明白,在簽訂正式的書面合同之前,自己在交涉過程中單純的口頭的或信件上的意思表示并不具有法上的拘束力。反過來,相對人對于這種意思表示,也應當明白是不可以信賴的。
(四)信息提供目的
在現(xiàn)代的立法上,出于保護消費者之類弱者的目的,往往特別要求經營者就交易內容作成書面形式交付給消費者,稱為“合同書面的作成交付義務”,[5]尤其是就其中的關鍵事項,要求必須用明確的文字表示出來。在這種場合,書面形式還具有信息提供的目的。[6]
(五)其他目的
除上述目的外,特定的合同形式(特別是合同書)要求還可以具有其他的目的或功能,比如包括:對合同締結及其內容的確認,合同對外的公示,特定企業(yè)對同種類合同的內容的管理,因書面化而可以使其內容對外展示等等。另外,內容經過公證的書面合同還可因此具有執(zhí)行擔保的功能;而且,將締結的合同書面化,作為一種勝利成果對于當事人也還可以具有心理上的意義。[7]在重要的合同場合,要求雙方的法定代表人在合同書上簽字蓋章,還可以具有儀式的要素。
三合同形式的類型
在我國法上,當事人訂立合同,有書面形式、口頭形式和其他形式(合同法第10條第1款)。有時法律或者當事人對合同的形式有特別的要求,訂立合同時應當符合這種要求。
(一)書面形式
書面形式,是指以文字表現(xiàn)合意內容而訂立合同的形式。合同法第11條規(guī)定:“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式。”
數(shù)據(jù)電文,原來常見的有電報、電傳和傳真;現(xiàn)在新興的而且會有重大發(fā)展前途的有電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。電子數(shù)據(jù)交換(ElectronicDataInterchange,EDI),是指將商業(yè)或者行政事務處理按照一個商定的標準,形成結構化的事務處理或信息數(shù)據(jù)格式,從計算機到計算機的電子傳輸方法。或者說是指電子計算機之間信息的電子傳輸,而且使用某種商定的標準來處理信息結構。電子郵件(E2mail),是通過電子計算機系統(tǒng)以及國際互聯(lián)網絡實現(xiàn)的信息傳遞方式。電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件是進入現(xiàn)代信息社會后辦公無紙化的典型表現(xiàn),具有快捷、簡單、經濟、高效等特點。然而因特網通信也有其難點,其中之一便是郵件由誰發(fā)出難以確認,解決這一難題的技術稱為“電子認證”,以所謂“數(shù)字署名”或“電子署名”為其代表。此類署名與普通的紙面上的簽字蓋章并不一樣,如何在法律上加以規(guī)范,是一項新的課題。從世界范圍內看,美國、歐盟、UNCITRAL以及亞洲的馬來西亞(1997)、新加坡(1998)、韓國(1998)都有這方面的立法出臺。[8]因特網在我國的迅速發(fā)展和普及,也要求我國的法律作出積極的回應,合同法雖然為此留有一席之地,具體的規(guī)范還是沒有的。一些相關的法律問題(比如網絡安全和網絡責任等)的解決仍有待進一步摸索和積累經驗。
關于公證、鑒證、登記、審批是屬于合同的書面形式范疇,抑或屬于合同的生效要件,我國立法規(guī)定不一。現(xiàn)在的學說理論上,有見解認為不應當將它們作為特殊的書面形式,因為合同是當事人各方的合意,公證、鑒證、登記、審批皆為當事人各方合意以外的因素,不屬于成立要件的范疇,而屬于效力評價的領域,尤其是登記、審批宜定為不動產物權的變動要件。從合同法第44條第2款的表述和第11條[9][10]未把公證、鑒證、登記、審批列入合同的書面形式范疇可知,這一結論是有法律根據(jù)的。此項見解,值得贊同。
(二)口頭形式
合同采取口頭形式并不意味著不能產生任何文字的憑證。人們到商店購物,有時也會要求商店開具發(fā)票或其他購物憑證,但這類文字材料只能視為合同成立的證明,不能認為合同成立的要件。[11][12]
(三)其他形式
1推定形式
當事人未用語言、文字表達其意思表示,僅用行為向對方發(fā)出要約,對方接受該要約,做出一定或指定的行為作為承諾,合同成立。例如某商店安裝自動售貨機,顧客將規(guī)定的貨幣投入機器內,買賣合同即成立。[13]
2混合形式
事物的“混合”本身就有其長處,可以起到優(yōu)勢互補,發(fā)揮特殊的功能。針對合同而言,不同的典型合同的內容混合于同一合同內,成為混合合同,比如旅游合同便混合有買賣、運輸?shù)群贤膬热?不獨內容可以混合,合同的形式同樣也可以混合。合同的部分內容可以采用書面形式,其余的部分則可以采用口頭形式,這是合同自由、方式自由的題中應有之意。而且,這種混合形式可以結合不同方式的優(yōu)點,更好地為當事人服務。
四合同形式缺陷的后果
法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的,應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的,應當采用書面形式(合同法第10條第2款)。違反此種要求的法律后果如何呢?對此,合同法雖然沒有作出明確的一般規(guī)定,但從整個的價格體系來看,仍然可以反映出相應的規(guī)則。
(一)一般后果:合同不成立
通常的理論認為,要式合同所要求之方式是合同的成立要件。[14][15]我國合同法第36條規(guī)定:“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同,當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務,對方接受的,該合同成立。”這是對合同書面形式法律效果的例外規(guī)定,對此作反面解釋,即可認為如果應當采用而沒有采用書面合同原則上不成立。(4)
(二)特別后果:合同無效
我國原來的司法實踐中,對于不符合法律規(guī)定的合同形式的合同,往往認定為無效。[16]從比較法來看,有些大陸法系國家的立法也是將合同欠缺法定形式的效果規(guī)定為無效。(5)現(xiàn)在,我國合同法原則上是將要式合同的方式作為合同的成立要件的。不過,合同法第44條第2款又規(guī)定:“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的,依照其規(guī)定。”這是鑒于有的法律、行政法規(guī)已經將合同的方式作為合同的生效要件,比如擔保法第41條規(guī)定:“當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產抵押的,應當辦理抵押物登記,抵押合同自登記之日起生效。”這類規(guī)定比較特別,且已遭到法學界的批評。
(三)其他特別后果
除上述法律效果外,還可以有其他的特別后果。比如合同法第215條規(guī)定,租賃期限六個月以上的,應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的,視為不定期租賃。
【關鍵詞】 二倍工資罰則；特殊情形；適用
《勞動合同法》第八十二條規(guī)定了用人單位承擔二倍工資責任的情形有兩種：一是用人單位不與勞動者訂立書面勞動合同自用工之日起超過一個月不滿一年；二是用人單位本應當與勞動者訂立無固定期限的勞動合同而未訂立。法律規(guī)定明確，但現(xiàn)實情況比較復雜，二倍工資罰則在司法實際適用中呈現(xiàn)出諸多特殊情況。
一、自用工之日起滿一年未訂立書面勞動合同
按我國法律規(guī)定，自用工之日起，用人單位超過一個月不滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，應當承擔支付勞動者二倍工資的法律責任。如果用人單位用工滿一年后仍不與勞動者訂立書面勞動合同，在此階段用人單位是否應當承擔二倍工資的法律責任？通說認為，根據(jù)《勞動合同法》第十四條第三款、第八十二條第二款和《勞動合同法實施條例》第六條、第七條的規(guī)定，該種情形不屬于應當承擔二倍工資責任的法律范疇，自用工之日起滿一年的當日，用人單位已經與勞動者訂立了無固定期限合同，不屬于應當訂立無固定期限勞動合同未訂立應當承擔二倍工資責任的范疇。視為已訂立無固定期限勞動合同的法律規(guī)定已經是對用人單位滿一年未訂立勞動合同的一種懲罰，如果再適用二倍工資罰則，對用人單位不公平，且簽約率較低的一般是中小企業(yè)，無限期擴大二倍工資的責任會給中小企業(yè)帶來經營風險。在司法實踐中，多數(shù)仲裁委和法院也僅支持支付最多十一個月的二倍工資請求，即從未訂立書面勞動合同滿一個月的次日到滿一年的當日，認為用人單位承擔十一個月的二倍工資責任已經起到了懲罰的作用，達到了保護勞動者的合法權益的目的，如果無限期的適用，勢必會對用人單位帶來巨大的經濟壓力。本文認為，此種情形是否適用二倍工資罰則在理論上有值得商榷的地方。首先，《勞動合同法》明確規(guī)定，用人單位與勞動者建立勞動關系應當訂立書面勞動合同，雙方的權利義務以看得見的方式呈現(xiàn)，從而使雙方的權利義務處于確定狀態(tài)，視為已訂立無固定期限勞動合同僅是一種法律擬制形態(tài)，雙方的權利義務仍處于不確定狀態(tài)，甚至雙方的勞動關系都很難證明，視為已訂立無固定期限的勞動合同的懲罰措施已失去了應有之義，勞動者的合法權益隨時面臨風險，不能僅考慮到增加中小企業(yè)的經營風險而將勞動者合法權益置于不顧。其次，用人單位不與勞動者訂立書面勞動合同超過一個月就已經面臨承擔二倍工資責任的法律風險，超過一年不與勞動者訂立書面勞動合同性質更加惡劣，造成的危害更大，僅僅視為已經訂立無固定期限勞動合同的懲罰措施明顯偏輕，根據(jù)“舉重明輕”的法律原則，此種情形應當適用二倍工資罰則。再者，《勞動合同法實施條例》第七條規(guī)定也很明確，視為訂立無固定期限勞動合同后，用人單位也應當立即與勞動者補訂書面勞動合同，在此情形下不能免除用人單位與勞動者訂立書面勞動合同的義務，用單一旦拒簽，就應適用“應當訂立無固定期限勞動合同”而用人單位拒簽的二倍工資罰則。支持不適用二倍工資罰則的主張，勢必會使用人單位滿一年后拒簽的法律責任處于空白狀態(tài)，是對規(guī)范勞動力市場和保護勞動者合法權益的一種無視和侵害。因此，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同應當承擔向勞動者支付二倍工資的法律責任。
二、勞動合同期滿未續(xù)訂書面勞動合同
關于勞動合同期滿未續(xù)訂書面勞動合同的情形，我國《勞動法》、《勞動合同法》以及《勞動合同實施條例》中均無明確規(guī)定。那么，勞動合同期滿后雙方的權利義務如何確定？是否適用未訂立書面勞動合同承擔二倍工資的法律責任？有觀點認為，勞動合同期滿后勞動合同即告終止，原有勞動合同中約定的權利義務即對雙方當事人不發(fā)生效力，用人單位應重新與勞動者訂立新的勞動合同，否則雙方的權利義務即處于不確定狀態(tài)，如果用人單位不及時續(xù)訂書面勞動合同，超過一個月不滿一年，可以適用二倍工資罰則對用人單位作出處罰。江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會《關于審理勞動人事爭議案件的指導意見（二）》第三條也支持了未及時續(xù)訂勞動合同應支付勞動者二倍工資的觀點。司法實踐中也有判例，烏魯木齊中院在審理因勞動合同期滿用人單位未續(xù)訂書面勞動合同要求二倍工資的二審上訴案件時即支持了原告的請求。本文認為，續(xù)訂勞動合同與初次訂立勞動合同是有區(qū)別的，續(xù)訂勞動合同是在雙方原有書面勞動合同的基礎上，若勞動者無變更權利義務要求，即視為雙方對于原有勞動合同權利義務的認同，續(xù)訂書面勞動合同就僅僅是勞動合同期限的延續(xù)，即使未及時續(xù)訂書面勞動合同，勞動者與用人單位雙方的權利義務也可以明確。從《勞動合同法》第八十二條第一款的表述：“用人單位自用工之日起...”也能體現(xiàn)出二倍工資罰則的適用范圍，僅限于用人單位未與勞動者初次訂立書面勞動合同，使雙方權利義務處于不確定的狀態(tài)。因此，勞動合同期滿未續(xù)訂書面勞動合同不適用二倍工資罰則。
三、勞動合同存在瑕疵
勞動合同瑕疵主要有三種情形：一是勞動合同無效或部分無效；二是簽訂空白勞動合同或勞動合同欠缺必備條款；三是他人代簽勞動合同。第一種情形，勞動合同的效力與勞動合同的訂立是兩個概念，訂立是一個過程，而效力是一種狀態(tài)，訂立在前，而效力在后。二倍工資罰則只是針對未訂立勞動合同而言的，與效力無關，即勞動合同無效或部分無效不能適用二倍工資罰則。第二種情形，在實踐中較多出現(xiàn)，主要是用人單位管理不規(guī)范或者對于勞動合同必備條款認知不到位導致。從勞動合同的作用來看，主要是證明勞動關系的存在和明確雙方當事人的權利義務，勞動合同的必備條款是與具體的權利義務有關，空白勞動合同或者欠缺必備條款的勞動合同僅涉及勞動合同的效力問題，而已經訂立書面勞動合同的事實并不能否認，因此不適用二倍工資罰則。第三種情形，司法實踐中，他人代簽勞動合同存在兩種情況：一是勞動者本人授意他人代簽，對于簽訂的勞動合同內容，勞動者本人知悉；二是他人代簽勞動合同，勞動者本人并不知情。本文認為如果有證據(jù)證明勞動者本人授意他人代簽，并對勞動合同內容知情，應視為勞動者本人的真實意思，可以認定是勞動者本人與用人單位簽訂了勞動合同；否則，用人單位就應該承擔未與勞動者簽訂勞動合同支付二倍工資的法律責任。
四、勞動者原因導致未訂立書面勞動合同
因為勞動者拒簽勞動合同等可歸責于勞動者的原因導致未訂立書面勞動合同是否適用二倍工資罰則的問題，存在兩種觀點。一種觀點認為，二倍工資罰則是一種無過錯責任，只要客觀上存在未在法定期間內訂立書面勞動合同的事實，用人單位就應當承擔向勞動者支付二倍工資的法律責任。另一種觀點認為，《勞動合同法》第八十二條第一款應做限縮解釋，在此情形下，免除用人單位承擔支付二倍工資的法律責任。司法實踐中，也存在不一致的做法。杭州地區(qū)的做法是，由于勞動者自身原因未訂立書面勞動合同，用人單位應當支付勞動者二倍工資，勞動者存在過錯并不能免除用人單位承擔支付二倍工資的責任。而上海高院列出了兩種情形可以免除用人單位支付二倍工資的責任：一是不可抗力，二是勞動者自身原因導致沒有簽訂書面勞動合同，而用人單位沒有過錯，且已盡到誠信義務。本文認為，相關法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定承擔支付二倍工資的法律責任是過錯責任還是無過錯責任，但《勞動合同法》第三條規(guī)定了誠實信用原則，此原則貫穿《勞動合同法》始終，在判斷勞動者原因導致未訂立書面勞動合同時也應當適用。實踐中，如果能夠證明用人單位已經盡到誠實義務，主動要求與勞動者簽訂勞動合同，而勞動者無正當理由多次拒簽，用人單位不存在過錯，且已經盡到誠實義務，根據(jù)誠實信用原則應當免除用人單位承擔支付二倍工資的法律責任；否則，應承擔支付二倍工資的法律責任。
基于以上四種特殊情形適用二倍工資罰則的分析，可見二倍工資罰則在司法適用中仍存在較多分歧，應盡快通過立法或司法解釋的形式予以統(tǒng)一。
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【作者簡介】
我們從一則案例來看看口頭合同與書面合同在實踐中存在的認識差異。如：2000年11月，被告人秦衛(wèi)石化名為泰興石，為牟取非法利益，以虛構的“韓麗裝飾品有限公司”的名義，向上海舟士塑料廠以明顯高于市場價的價格訂購塑料窗簾配件。雙方對貨物名稱、規(guī)格、數(shù)量、價格、交貨日期等事項達成口頭協(xié)議，并約定了付款期限。2011年1月3日，被告人秦衛(wèi)石從該廠提取價值人民幣52500元的塑料窗簾配件15000套，將貨物用于抵債后逃逸。檢察院以被告人秦衛(wèi)石犯詐騙罪向法院提起公訴。被告人秦衛(wèi)石對指控的事實與定性均無異議。法院經審理認為，被告人秦衛(wèi)石雖未與被害單位簽訂書面合同，但就貨物的名稱，數(shù)量，價金等均已達成協(xié)議，其行為符合合同詐騙罪的構成要件，應以合同詐騙罪定罪處罰，公訴機關指控的事實清楚，但罪名不當，以合同詐騙罪判處被告人秦衛(wèi)石有期徒刑三年，并處罰金人民幣3000元。一審判決后，檢察院提出抗訴，認為：原判認定被告人秦衛(wèi)石犯罪的事實清楚，證據(jù)充分，但定性不當，建議改判，在客觀上僅限于在簽訂，履行合同過程中進行詐騙的行為。從立法者使用“簽訂”一詞的本意來看，合同詐騙罪的合同應理解為書面合同。設立合同詐騙罪的立法本意應當指的是利用書面合同實施詐騙。被告人秦衛(wèi)石騙取被害單位財務的方法是利用雙方口頭達成的協(xié)議，未以任何書面形式簽訂合同，故其行為不符合合同詐騙罪利用簽訂書面合同的方式進行詐騙的構成要件，其行為應當構成詐騙罪。二審法院經審理認為：上訴人秦衛(wèi)石以非法占有為目的，冒用他人名義以訂立口頭合同的方法騙取他人財務，數(shù)額巨大，其行為構成合同詐騙罪。原判決并無不當且程序合法。遂裁定駁回抗訴，維持原判。
通過上述案例可見，在司法實踐中，對于合同詐騙罪的合同形式還是存在著較大的爭議的。有的學者認為，合同詐騙罪的合同僅為書面形式，因為將合同詐騙罪的合同界定為書面形式，既不與司法實踐脫節(jié)，也考慮到了合同法律的變化情況（如擴大合同主體，擴大合同書面形式等），避免了法律適用的混亂，同時從證據(jù)的客觀性要求來說，口頭合同也不應成為合同詐騙中的“合同”。而有的學者則認為，隨著合同法的頒布實施，合同詐騙罪的合同形式已經由原來單一的書面形式轉變成靈活多樣的書面，口頭等形式。口頭合同等非書面合同作為合同的外在表現(xiàn)形式，也是客觀存在之物，是可為其他事物所證實并為人所認識的，只要能通過其他證據(jù)證明當事人之間存在以非書面形式表現(xiàn)的合同關系及合同的內容，且詐騙事實成立，即可認定行為人行為構成合同詐騙罪。
筆者同意第二種觀點，即口頭合同亦可成為合同詐騙罪的“合同”形式。理由如下：
1、從立法上看，刑事法律對合同詐騙罪中的合同形式并未予以說明或限定。因此，界定合同詐騙罪之合同的形式，應當以相關合同制度的立法為基礎。1981年的我國的《經濟合同法》是以書面合同為合同要件，不承認口頭合同，而在執(zhí)行1997年修訂刑法時，也是以當時《經濟合同法》為基礎，亦認為合同詐騙一般以書面合同為原則；但《中華人民共和國合同法》1999年正式頒行后，規(guī)定合同的形式不僅包括書面形式，還包括口頭形式和其他形式，口頭合同明確成了經濟合同的形式之一，因此，在刑事法律就合同詐騙中合同形式未作特別限定的情況下，《刑法》對于合同詐騙的所有條款所涉及的合同概念自然也該隨之變化。
2、合同詐騙罪和普通詐騙罪有各自的調整對象。合同詐騙罪的危害本質在于對市場秩序的破壞，合同范圍僅限于市場經濟領域內，這是成立合同詐騙罪和合同的基本特性。而合同是書面、口頭亦或其他形式，只不過是從合同的外在表現(xiàn)形式上對合同的評價，不影響對合同內容和性質的判斷。如果合同不具有上述特征，則不論其是何種表現(xiàn)形式，利用該合同詐騙都不構成合同詐騙罪；而如果合同具有上述特征，則也不論合同的表現(xiàn)形式如何，利用該合同進行詐騙即可構成合同詐騙罪，由此，將口頭合同乃至其他非書面形式的合同歸于合同詐騙罪中，不會導致特別法條（合同詐騙罪條款）架空普通法條（詐騙罪條款）的現(xiàn)象，他們仍然有各自調整的對象。
3、舉證困難不能否認口頭合同作為合同詐騙罪的存在形式。在司法實踐中，由于口頭合同等非書面形式的合同缺乏合同內容的客觀記載，故認定當事人之間是否存在合同關系，合同內容舉證上存在一定的困難，但不能以此為由認為非書面形式的合同不能成為合同詐騙罪中的合同。因為，犯罪是客觀存在的，并不以人的主觀認識為轉移。現(xiàn)實中，往往由于非書面合同沒有文字記載，而更多為詐騙者行騙時所利用，若將其排除在合同詐騙罪之外，無疑極大地縮小了該罪名適用范圍，甚至放縱犯罪。如，甲公司為解決資不抵債的困境，公司決策機構經討論，準備騙取一直有合同關系的乙公司的財產，于是甲公司領導層便邀請乙公司領導層，在宴會上甲公司提出向乙公司購買煤炭100噸（價值20萬余元）并表示到貨后十日內付清貨款，雙方就煤炭的質量，價格等協(xié)商一致，因兩公司之間一直有業(yè)務往來，沒有簽訂書面合同。次日，乙公司按兩公司之間的口頭約定送100噸貨運至甲公司，甲公司收貨后隨即低價出售并將貨款用于歸還債務。如果將口頭合同排除在合同詐騙罪的“合同”形式之外，因詐騙罪并沒有單位犯罪主體，故就無法追究甲公司的刑事責任，明顯放縱了犯罪。筆者認為，只要能證明當事人之間存在以非書面合同形式表現(xiàn)的合同關系及合同的內容，且詐騙事實成立，則既可認定為構成合同詐騙罪。
4、刑法條文的表述也無法否認口頭合同成為合同詐騙的表現(xiàn)形式。1997年刑法在合同詐騙罪中運用“簽訂”一詞，一般人認為簽訂應當也只能指書面合同，而將口頭合同排除在外。上面筆者也已經提及，這是基于當時的合同制度所形成的對合同形式認識上的局限性，隨著合同制度在合同詐騙罪之外，則會使得合同詐騙罪獨立成罪的意義。因此，在立法背景發(fā)生重大變化的情況下，對刑法條文的理解不能拘泥于其字面含義，不應將刑法224條規(guī)定的“簽訂”一詞僅僅理解為書面合同。
5、將口頭合同排除在合同詐騙罪的“合同”之外，會給司法實踐帶來沖突。將口頭合同排除在合同詐騙罪的“合同”之外，對于行為人分別利用書面合同、口頭合同或者其他書面形式進行詐騙的案件，則無法正確定罪處罰。如，被告人姜后明，宋開明于2006年6月份，假借海安縣曲塘鎮(zhèn)和紡織日用品有限公司的名義，與被害人袁宏書面簽訂煤炭購銷合同一份，騙得被害人袁宏187噸，價值人民幣99110元。收貨后，被告人姜后明，宋開明又電話告知被害人袁宏，提出按原協(xié)商再購買100噸，被告人姜后明，宋開明將287噸煤炭銷給他人，所獲贓款被二人瓜分。如果口頭合同不能成為合同詐騙罪之“合同”的形式，則該案即應認定被告人姜后明，宋開明的行為分別構成合同詐騙罪和詐騙罪兩罪，應實行數(shù)罪并罰，對于在一個犯意下所進行一個持續(xù)犯罪行為用兩個罪名來調整顯屬不當，違背了刑法數(shù)罪并罰的本意。
由此可見，合同詐騙罪之合同形式已經隨著合同制度的相關立法的變化而改變，只要能證明當事人之間存在以口頭形式表現(xiàn)的合同關系及合同內容，且詐騙事實成立，即可認定行為人行為構成合同詐騙罪，口頭合同也能成為合同詐騙的表現(xiàn)形式。
摘要：2008年1月新勞動合同法頒布實施，在新頒布的勞動合同法中，口頭合同繼續(xù)被保留，但口頭合同在實際運作過程中出現(xiàn)很多問題，本文旨在通過對口頭勞動合同基本概念、在我國的實施現(xiàn)狀和存在的問題的分析，達到對口頭勞動合同規(guī)制之目的。
關鍵詞：口頭合同；法律規(guī)制
一、口頭勞動合同的定義
勞動合同訂立形式分為兩種，書面勞動合同和口頭勞動合同。書面勞動合同是雙方當事人權利義務達成一致后用文字形式固定下來，是勞動法律關系存在的證明之一。口頭勞動合同則剛好相反，即雙方當事人權利義務達成一致，但并沒有以文字形式記載，而是以電話、談話等形式達成一致意見，僅憑口頭上的約定行使權益義務。口頭合同的有點是省時、方便、快捷、沒有格式要求，其缺點又在于變化性強、不易保存、取證困難等。因此，對于一些及時履行、法律權利義務關系簡單明了的事情可以采取這種形式，但對于權利義務關系復雜、需要取證、一時半會兒法律關系不能結束的事情來說，采取口頭合同訂立是極為不利的。
二、口頭勞動合同在我國的實施現(xiàn)狀
我國關于勞動者的權利保護和勞資糾紛主要參照《中華人民共和國勞動合同法》。90年代初期，我國的方針政策確定走市場經濟道路，很多部門法在那時被頒布，如：競爭法、公司法、勞動法、消費者權益保障法等。但現(xiàn)實中勞動分工的不細化，勞動力沒有開放，母法頒布又太久遠，無法對出現(xiàn)的社會勞動問題充當指導作用，因此，對1994年頒布的《中華人民共和國勞動法》和2007年頒布的《中華人民共和國勞動合同法》，是以新舊法來對待的。
我國《勞動法》第19條規(guī)定：“勞動合同應當以書面形式訂立。”《勞動合同法》第10條第1款繼承了這種形式，“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同”。中國社會改革開放三十幾年時間發(fā)展迅猛，導致很多“軟件”還沒有跟上時代的腳步，特別是我國目前勞動合同法制程度還不算高，權利義務雙方當事人法律意識程度也不算強，執(zhí)法人員素質有待提高，所以，以書面形式訂立勞動合同就顯得尤其重要。書面勞動合同可以把當事人之間的意思自治完整無誤地記錄下來，使其條文化，方便雙方當事人照起其履行。一旦發(fā)生爭議也有據(jù)可查，便于分清是非，明確責任，公正及時的處理爭議，以免口說無憑，難以處理。[]根據(jù)我國勞動合同法的規(guī)定，勞動合同應當以書面形式訂立。
《勞動合同法》規(guī)定到：“用人單位自用工之日起一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍工資。”“已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。”由此可見，我國的勞動合同在通常情況下屬于要式行為。這樣規(guī)定有利益保護勞動隨著的合法權益。《勞動合同法》第69條第1款的規(guī)定，我國只是在非全日制用工的條件下才允許當事人以口頭協(xié)議的方式訂立勞動合同。
三、關于口頭勞動合同在實際中的存在的問題
在實際生活中，勞動合同即使沒有用書面形式確立，僅僅是口頭上的，也并非全然無效，我國勞動法規(guī)定，“勞動合同應當以書面形式訂立。” 但這里的“ 應當”實際上不是強制性規(guī)定的一個專用名詞，這里的“應當”實際上是一種倡導，提倡這么做，提倡和勞動者簽訂書面勞動合同，鼓勵給勞動者簽訂書面勞動合同，而不是必須和勞動者簽訂書面勞動合同，即使沒有和勞動者簽訂書面的勞動合同，在法律上也不是絕對無效。這樣一來，條文可以被理解成為好“勞動合同最好以書面形式訂立”，是提倡性的規(guī)范，鼓勵大家都簽訂勞動合同，以自身利益優(yōu)先考慮最好的選擇就是簽訂勞動合同。法律之所以沒有絕對否認口頭合同的效力，原因就在于在現(xiàn)實生活中有太多太多沒有簽訂書面合同的案件發(fā)生，這類案件的受害方往往都是手無寸鐵的平民百姓，特別是農民工群體，在面對榨干他們勞動力的企業(yè)來說，他們是徹徹底底地弱勢群體，如果立法一味地排除保護沒有書面合同的勞動法律關系，那么事實勞動關系就很難解釋，這一群體的人的權利當然就沒有辦法由法律保護。
不過，幾乎所有口頭合同案件的解決過程都很曲折，中國有句古話叫“空口無憑，立字為據(jù)”， 因為雙方當事人沒有書面憑證，很難說清楚事情的緣由，雙方權利義務不明確，在糾紛或訴訟過程當事人的權利（主要是受害方的權利）想要保護必經一番波折。除此之外，口頭合同案件還隱含著幾個問題：
試用期問題
勞動者與用人單位沒有簽訂書面勞動合同就很難確定試用期，勞動關系從什么時候開始幾乎無從知曉，最后的結果很可能是雙方協(xié)商決定，這樣并沒有從根本上保護弱勢群體的合法利益：如試用期內被解雇還是試用期外被解雇，直接關系到當事人報酬，試用期外是5000元一個月，試用期內可能只有2000，至于獎金分紅等在試用期內一律沒有。這樣勞動者能拿到的報酬遠遠少于應該拿到的。因此，對勞動者的保護也很難達到最大化。
勞動條件問題
勞動條件是用人單位在與勞動者簽訂勞動合同時吸引勞動者的前來就職的、承諾給予勞動者在勞動年限內享受的物質。這個勞動條件可以是任何優(yōu)厚的東西，目前的主流是房，也可以是車。如用人單位說“你過來工作，給你一套房”，這個就是勞動條件。勞動條件是勞動合同的一部分，一般都被白紙黑字的記錄在合同書當中。那么沒有書面勞動合同，這個勞動條件應該如何確定呢？不知道怎么確定，勞動者的合法權利如何去維護呢？這個是實際操作中遇到的有一個難點。
（三）用人單位保險問題
目前基本所有的用人單位在招聘時都承諾有工傷保險、醫(yī)療保險、養(yǎng)老保險、公積金，俗稱“三險一金”，并且越來越多的效益好的企業(yè)除了上述幾種保險以外還加上生育保險和失業(yè)保險，俗稱“五險一金”。但是同樣的，這些條件的前提肯定是成為正式員工的時候才能享受到的，如何證明勞動者是單位的正式職工，這幾乎也是一個只能由書面憑證來證明的問題，在口頭合同的情況下，想到證明難上加難。
我國現(xiàn)行的《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國勞動合同法》中并沒有對上述問題作出規(guī)定，但是沒有作出規(guī)定并不等于沒有這些規(guī)定，對于保護口頭合同中當事人的權利義務，弄清這些問題的解決辦法是非常有必要的。
四、口頭勞動合同在國外立法中的規(guī)定
國外有些國家，如英國、法國、德國、日本、新加坡等均為將勞動合同設定為要式合同。[]德國的合同法中規(guī)定法律行為無需特殊形式。也就是說，口頭達成的合同原則上足以確立合同雙方之間的權利與義務。實際情況中，與修改或補充已有的書面條款相關的口頭協(xié)定也發(fā)揮一定的作用。德國法律盡可能滿足合同雙方的要求，即使書面協(xié)議中有附則約定不達成附加口頭協(xié)議，但在一定情況下，也不能以此為由拒絕因事后的口頭協(xié)議導致的主張請求權。只是在公司成立和購買不動產時除外。
法國法律沒有要求勞動合同必須以書面形式訂立，只是對從事某些種類的勞動者，如家庭工作者等要求以書面形式訂立勞動合同。這符合歐洲聯(lián)盟立法精神。[]歐盟1991年10月14日得指令要求成員國在1993年7月1日之前，在國內立法中規(guī)定雇主有義務向雇員提供載明其勞動條件等勞動合同基本要素的書面文件。[]這個指令只是雇主對雇員有告知的義務，但這種告知不一定時書面形式，所以，它也沒有把書面形式看做是效力要件。因為法律的勞動法并沒有規(guī)定“書面的勞動合同”，所以，單純因為沒有書面勞動合同而否認事實上的勞動關系是不能說服人的。而且，想要證明勞動關系存在不一定必須靠勞動合同，工資單、工作服、考勤卡等也都能證明勞動關系的存在。法國勞動法典中規(guī)定勞動合同適用合同的一般原則，勞動者可以通過提供證人和假設的手段證明事實勞動關系。[]法國法院在1982年1月10日得判例中指出，雇員可以利用一切手段證明勞動關系存在及內容。[]
五、對口頭勞動合同的法律規(guī)制
我國對調整口頭合同的法律法規(guī)的法律條文主要有：《關于全民合同制工人合同期滿后形成的事實勞動關系的復函》認為合同還是應該以書面為準，應該盡快與沒有簽訂書面合同的勞動者補簽書面合同；《關于勞動爭議受理問題的復函》第4條規(guī)定：“對于事實勞動關系當事人之間發(fā)生的勞動爭議，勞動爭議仲裁委員會應當根據(jù)《中國人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》第二條規(guī)定予以受理。”《關于關切實行中華人民共和國勞動法若干問題的意見》第2條規(guī)定：“中國境內的企業(yè)、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即在事實上已經成為企業(yè)、個體經濟組織的成員，并為其提供有償服務，適用勞動法。”這條對口頭合同作出了明確的規(guī)定。《關于實行勞動合同合同制度若干問題的通知》第14條規(guī)定：“因用人單位的原因未辦理終止或續(xù)訂手續(xù)而形成事實勞動關系的， 視為續(xù)訂勞動合同，用人單位應及時與勞動者協(xié)商合同期限，辦理續(xù)訂手續(xù)。”從2008年1月1日期實行的《中華人民共和國勞動合同法》第十條規(guī)定：“建立勞動關系，應當訂立書面合同。”“已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。” “用人單位自用工之日起一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍工資。”
我認為這樣規(guī)定是非常切實可行的，勞動合同法的頒布宗旨就在于保護勞動者的合法權益，構建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系。這種規(guī)定是從保護勞動者與用人單位的權利的角度做考慮，實際上是將口頭合同視為無固定期限勞動合同來對待，從全方位把勞動者的合法權益的保護擴大到最大化。
注釋：
張志京 主編 《勞動法學》（第二版）[M]2009年8月第二版 復旦大學出版社
英 主編 《外國勞動法和社會保障法》【M】 2001年版 中國人民大學出版社
④歐洲聯(lián)盟是在歐共體統(tǒng)一市場基礎上建立的超國家的地區(qū)組織，致力于實現(xiàn)經濟一體化和政治、社會等方面的合作與協(xié)同。其立法優(yōu)先于其成員國的國內法，立法機關是歐洲聯(lián)盟部長理事會，主要形式是條例和指令。條例在成員國內具有直接適用的效力，指令只是在要求達到的目標上約束成員國，在具體的落實手段上，成員國可以自主選擇，即指令必須由成員國在規(guī)定的期限內轉化為國內法。
⑤《勞動法》關懷、林嘉主編 中國人民大學出版社 2007年6月
⑥《勞動法》關懷、林嘉主編 中國人民大學出版社 2007年6月
⑦ G.LYON-Caen,A.Supiot等：《勞動法》，231頁，法國DALLOZ出版社，1999
參考文獻：
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本文首先指出了電子數(shù)據(jù)的法律效力問題實際上是電子數(shù)據(jù)能否取得與書面文件同等法律效力的問題,由此入手,采用"功能等同"的方法,對"書面"、"簽名"、"原件"等問題分別予以解決,并結合《中華人民共和國電子簽名法》,從傳統(tǒng)法律和新增法律兩方面對電子數(shù)據(jù)的法律效力予以明確的認可與確定。
關鍵詞:電子合同 電子數(shù)據(jù) 法律效力
一、導言
電子商務是伴隨著網絡信息技術的發(fā)展和計算機應用的普及而產生的一種新型的商務交易形式。這種新型的國際貿易方式以其特有的優(yōu)勢(成本低、易于參與、對需求反映迅速等),已被愈來愈多的國家及不同行業(yè)所接受和使用。據(jù)根據(jù)聯(lián)合國貿發(fā)會議《2002年電子商務和發(fā)展報告》顯示,2002年世界電子商務交易額達到6153億美元,比2001年增長73.1%;瑞士信貸銀行發(fā)表的報告顯示,2003年全球通過互聯(lián)網進行的貿易總額預計達到1.24萬億美元。據(jù)統(tǒng)計,中國目前有4000多個電子商務網站和70多家認證機構,中國互聯(lián)網數(shù)據(jù)中心估計,2003年中國電子商務交易額約為600億美元。但是這種新興貿易方式對傳統(tǒng)法律(無論是英美法系,還是大陸法系)關于合同的成立條件、合同有效性規(guī)范、支付方法、提單的轉讓等一系列法律法規(guī)和要求,提出了嚴肅的挑戰(zhàn)。原有的法律法規(guī)已無法滿足電子商務發(fā)展的需求,阻礙了電子商務的正常發(fā)展。因此,有必要為電子商務建立起一套必要的法律法規(guī)和共同遵守的商業(yè)規(guī)則,為電子商務的動作提供法律依據(jù),以促進國際貿易更好的發(fā)展,而《中華人民共和國電子簽名法》正是這樣一部法律。
在電子商務的過程中,參加交易的雙方是以交換電子數(shù)據(jù)的方式而不是通過當面簽訂或交換書面文件的方式來達成或進行商業(yè)交易的,也即是,在這過程中,以電子數(shù)據(jù)代替了傳統(tǒng)的書面文件。這就產生了一種新型的合同形式:電子合同。
電子合同,是指在網絡條件下當事人之間為了實現(xiàn)一定目的,通過電子郵件和電子數(shù)據(jù)交換所明確相互權利義務關系的協(xié)議。所謂電子郵件(Email),是以網絡協(xié)議為基礎, 從終端機輸入信件、便條、文件、圖片或聲音等通過郵件服務器傳送到另一端終端機上的信息。而電子數(shù)據(jù)交換(EDI)則是通過計算機聯(lián)網,按照商定的標準采用電子手段傳送和處理具有一定結構的商業(yè)數(shù)據(jù)。電子合同雖也是對合同當事人權利和義務作出約定的文件,但因其載體和操作過程不同于傳統(tǒng)書面合同,故具有以下特點:
1、訂立合同的雙方或多方在網絡上運作,可以互不見面。合同內容等信息記錄在計算機或磁盤等中介載體中,其修改、流轉、儲存等過程均在計算機內進行。 2、表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被數(shù)字簽名(即電子簽名)所代替。
3、傳統(tǒng)合同的生效地點一般為合同成立的地點,而采用數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同,收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點;沒有主營業(yè)地的,其經常居住地為合同成立的地點。
4、電子合同所依賴的電子數(shù)據(jù)具有易消失性和易改動性。電子數(shù)據(jù)以磁性介質保存,是無形物,改動、偽造不易留痕跡。 ?
電子合同作為證據(jù)具有一定的局限性。作為合同載體的電子數(shù)據(jù),無法像傳統(tǒng)的紙本合同文件那樣直接由人眼閱讀,除非將其打印在紙面上或是顯示在電腦顯示屏上。由此可知,電子合同這一新型的合同形式,其新型的地方主要在于其載體,即電子數(shù)據(jù)的采用。因為電子合同的載體與傳統(tǒng)的書面文件大不相同,這使現(xiàn)行法律規(guī)范的某些規(guī)定對作為電子合同載體的電子數(shù)據(jù)的法律效力及有效性產生了影響。如果不解決電子數(shù)據(jù)的法律效力問題,也就無法確定電子合同的法律效力,這勢必對電子商務的正常發(fā)展構成極大的阻礙。只有保障了電子數(shù)據(jù)的有效使用,各種電子商務活動才能廣泛展開。所以,電子數(shù)據(jù)的法律效力問題,可以說是電子商務相關法律問題中起碼的、最基本性的問題。
二、電子數(shù)據(jù)的法律概念
電子數(shù)據(jù)原本是一個計算機通訊方面的專業(yè)術語,簡單地說就是電子數(shù)碼形式的信息流的總稱。但作為法律上的一個概念,不同的組織、不同的國家、不同的學者的表述各有不同。
聯(lián)合國國際貿易法委員會在《電子商業(yè)示范法》中使用了Data Massege ,即數(shù)據(jù)電文。規(guī)定:
"數(shù)據(jù)電文"系指經由以電子手段、光學手段、或類似手段生成、儲存或傳遞的信息,這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換(EDI)、電子郵件、電報、電傳、和傳真;
"電子數(shù)據(jù)交換(EDI)"系指電子計算機之間使用某種商定標準來規(guī)定信息結構的信息電子運輸。
香港《電子商務條例》使用了Electronic Record(電子記錄),指信息系統(tǒng)所產生的數(shù)碼形式的記錄,而該記錄--(a)能在信息系統(tǒng)內傳送或由一個信息系統(tǒng)傳送至另一個信息系統(tǒng);并且(b)能儲存在信息系統(tǒng)或其他媒介內。
我國《合同法》采用"數(shù)據(jù)電文",譯自Data Massege ,包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。
我國《電子簽名法》采用"數(shù)據(jù)電文"是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。
《中華人民共和國合同法精解》:電子數(shù)據(jù)交換(EDI)是一種由電子計算機及其通訊網絡處理業(yè)務文件的形式,作為一種新的電子化貿易工具,又稱為電子合同。
《電子商務法初論》:Data Massege ,數(shù)據(jù)電訊,是獨立于口頭、書面等傳統(tǒng)意思表達方式之外的一種電子通訊信息及其記錄。
從上面的各種表述,我們可以看出其中有一個層次問題,即:電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報、電傳、傳真這些與電子數(shù)據(jù)并不是同一層次上的,它們均屬于電子數(shù)據(jù)。這從《電子商業(yè)示范法》第2條的規(guī)定以及 我國《合同法
》第11條關于"數(shù)據(jù)電文"的解釋中可清楚感知,而我國《電子簽名法》中的“數(shù)據(jù)電文”是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。而從嚴格意義上來講,電報、電傳、傳真與電子商務中的電子數(shù)據(jù)是不同的。 因為我們說,電子商務的最大特點,就是以電子數(shù)據(jù)取代了一系列的紙面交易文件,實現(xiàn)了交易的"無紙化"。而電報、電傳及傳真雖然也都是使用電子方式傳送信息的,但它們通常總是產生一份書面的東西,即它們的最終傳遞結果,都是被設計成紙張的書面材料。從某種意義上來說,它們只是紙面文件的傳遞方式不同。也正因此,電報、電傳、傳真這些早就應用于商業(yè)交易中的通訊技術,并未對傳統(tǒng)的法律規(guī)則構成大的沖擊。
本文所論述的電子數(shù)據(jù),是指以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進行電子商務而產生的電子數(shù)碼信息流,這應是排除了電報、電傳、傳真的。據(jù)此,對本文論述的電子數(shù)據(jù)這一概念,從法律意義上可表述為:在以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進行的電子商務中,所產生的不能直接地為人們所感知的一種傳達民商事主體的內在意思表示的無紙化的電子信息。
三、電子數(shù)據(jù)作為合同載體的特征
電子商務中電子數(shù)據(jù)的法律效力問題,主要是由于其與傳統(tǒng)書面文件形式的不同而產生的。這一問題實際上是電子數(shù)據(jù)能否構成傳統(tǒng)法上的書面形式,能否取得與書面文件同等效力的問題,也即是電子合同的形式要件問題。
合同形式是合同當事人所達成的協(xié)議的表現(xiàn)形式,是合同內容的載體。在傳統(tǒng)法中,記載、傳遞具有法律意義的文件的形式,與當事人之間權利義務的享有與履行,有極其密切的關系。書面形式作為合同常采用的一種形式,是指以文字為表現(xiàn)形式的合同形式。在一些法律法規(guī)中,甚至將書面形式的有無,當作法律行為生效的前提條件。之所以將書面記載,作為重要的法律行為的形式要求,主要原因在于書面形式具有長久保存的優(yōu)點,而且,如果加上手書簽名的認證,以及原件等要求的配合,便符合了理想的法庭證據(jù)要求,可以證明各方當事人確有訂立合同的意向以及此種意向的性質,及幫助各方意識到訂立合同的后果等,從而可據(jù)以確定紛爭之民商事事實。
而在電子商務中,文字表達的具體方式發(fā)生了根本性變化。在計算機網絡中傳輸?shù)男畔⒓炔皇俏淖?其載體也非人們所能直接感知意義的物質。與傳統(tǒng)的書面文件相比,電子數(shù)據(jù)具有如下特征:
1、它實質上是一組電子信息,其依賴于的存在介質是電腦硬盤或軟盤的磁性介質,而不是傳統(tǒng)的紙張;
2、它的表現(xiàn)形式不是有形的紙張文字,而必須通過調取儲存在磁盤中的文件信息,顯示在電腦顯示屏上的文字來表現(xiàn)。
四、電子數(shù)據(jù)法律效力的認可
1、《電子商業(yè)示范法》與"功能等同"方法
對電子數(shù)據(jù)的書面形式問題如何解決呢?《電子商業(yè)示范法》提出了一個方案。
《電子商業(yè)示范法》是聯(lián)合國國際貿易法委員會1996年頒布的。該法是針對"以非書面電文形式來傳遞具有法律意義的信息可能會因使用這種電文所遇到的法律障礙或這種電文的法律效力及有效性的不確定性而受到影響"的情況,向各國立法者提供一套國際公認的規(guī)則,以說明怎樣去消除此類法律障礙。因此該法實際上是一部關于電子數(shù)據(jù)效力的法律制度。
《電子商業(yè)示范法》采用了一種"功能等同(functional-equivalent)"的方法,這種方法立足于分析傳統(tǒng)的書面要求的目的和作用,以確定如何通過電子商業(yè)技術來達到這些目的或作用。其具體做法是挑出書面形式要求中的基本作用,以其作為標準,一旦數(shù)據(jù)電文達到這些標準,即可同起著相同作用的相應書面文件一樣,享受同等程度的法律認可。據(jù)此,《電子商業(yè)示范法》在第6條中規(guī)定:"如法律要求信息須采用書面形式,則假若一項數(shù)據(jù)電文所含信息可以調取以備日后查用,即滿足了該項要求。"該條對電子商務環(huán)境中"書面"的基本標準,以"可以調取以備日后查用"為界,這一法律上對電子數(shù)據(jù)的書面效力的要求,是一種等價功能上的要求。
2、"書面"、"簽名"、"原件"問題的解決
我認為《電子商業(yè)示范法》采用"功能等同"方法以解決電子數(shù)據(jù)的書面形式問題在當前的技術條件下是最佳的方法。就電子數(shù)據(jù)本身來看,不能將其視為等同于書面文件,因為兩者具有不同的性質,這在前面已論述過。但作為商業(yè)交易中所產生的合同的載體,電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)書面文件卻有著相同的功能,即兩者都是傳達了民商事主體的內在意思表示。對于傳統(tǒng)的書面文件在作為合同形式時所起的作用,如:提供文件供大家可以閱讀;可復制以便每一當事方均掌握一份同數(shù)據(jù)副本;文件在長時間內可以保持不變;可通過簽字核證數(shù)據(jù)等,電子數(shù)據(jù)在作為電子合同載體時,在必要的技術保障下,同樣能夠起到這些作用,并且其可靠程度和速度比傳統(tǒng)的書面文件還可能更高。因此,電子數(shù)據(jù)在電子商務中,作為交易各方當事人的真實意思表示,應當具有與書面文件同等的法律效力,不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。
在我國《合同法》中第11條這樣規(guī)定:"書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式。"《合同法》的這一規(guī)定,我國有些人認為"該條已明確將電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等網絡通信方式納入書面形式的范疇,賦予其法律效力。這一點在世界各國現(xiàn)行立法中處于領先地位。"也有些人認為"這實際上已賦予了電子合同與傳統(tǒng)合同同等的法律效力。"而筆者認為這只是在當時特定環(huán)境下對《合同法》的一種折中。 相對來說《中華人民共和國電子簽名法》第一章第二條第一款規(guī)定:“當事人約定使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的文書,不得僅因為其采用電子簽名、數(shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力。”這個規(guī)定實際上從正面對電子簽名、數(shù)據(jù)電文以立法的形式對其法律效力進行了肯定。
從前面的論述我們可知電子數(shù)據(jù)本身與書面文件是不能等同的,兩者只是在作為合同載體時具有相同的功能。所以我們在賦予電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力時所采用的是"功能等同"法。而我國的《合同法》卻在實際上采用了"形式等同"法,把本屬無形非紙質的電子合同歸入到有形的紙質的書面合同形式中。形式等同后,"簽名"、"原件"等這些"書面"的問題就無法解決,這恰是《電子商業(yè)示范法頒布指南》中提到的情況:"盡管有的國家就電子商業(yè)的某些方面頒布了具體規(guī)定,但仍然沒有全面涉及電子商業(yè)的立法。這種情況可能使人們無法準確地把握并非以傳統(tǒng)的書面文件形式提供的信息的法律性質和有效性。"
在法律意義上,對于書面文件的要求是有多種層次的,"書面形式"只是其 中的最低層次,另外還有與書面緊密聯(lián)系的手書簽名,以及原件的保存與提交等內容。單純的書面形式,并不能起到證明法律事實的作用。只有將當事人的簽名,以及書面原件等規(guī)范合并在一起,才能較完整地達到法律規(guī)范的要求。一般的書面形式,即不附加簽名或原件要求的,充其量只能起到對文件內容長期保存的作用。所以我們通過"功能等同"法賦予電子數(shù)據(jù)的與傳統(tǒng)書面形式同等的法律效力,不應混同于更為嚴格的一些要求,如"經簽署的文書"、"經簽署的原件"等,但是對于電子簽名情況下具有相同的法律效力。
在合同交易中,人們對合同載體的書面形式要求,常常是與其他條件相結合的,比如同時要求簽名和原件形式。因而我們解決電子數(shù)據(jù)的"書面"問題時還必須解決與之緊密聯(lián)系的"簽名"與"原件"問題。只有如此才能明確地確定電子數(shù)據(jù)作為電子合同載體的完整法律效力。在傳統(tǒng)的書面合同中,合同當事人的簽名或蓋章可以證明其身份,并
確認其本人在締約時與合同的內容相關聯(lián)。所以,簽章是合同生效的必要條件,它對合同當事人的意思表示具有證據(jù)力。而簽章的概念是與紙張的使用密切相連的,在以電子數(shù)據(jù)作為合同載體的情況下,由當事人在合同上親筆簽名或加蓋印章是不可能的。為此,技術專家們設計了一種稱為"電子簽名(Electronic Signature)"的技術以實現(xiàn)電子合同當事人簽字的功能。電子簽名的使用者持有以電子數(shù)據(jù)密碼表示的密鑰,他可以在電子商務中,利用密鑰對發(fā)送的電子數(shù)據(jù)進行加密,形成數(shù)碼形式的字母、數(shù)目字或其他符號的值,附著在被加密的電子文件中。它代表了該電子文件的特征。如果有第三人對電子文件進行篡改,但他并不知道發(fā)送方的私人密鑰,那么在文件發(fā)生改變時,電子簽名的值也將隨之而發(fā)生改變,不同的文件得到的是不同的電子簽名數(shù)碼值。 因此,電子簽名能夠客觀地辨別簽署者的身份,并證明該簽署者與其所簽署的信息內容相關聯(lián),而且還能夠辨別經簽署的信息內容是否曾被篡改。電子簽名的這些作用與傳統(tǒng)的親筆簽名的主要作用相等同,所以電子簽名也可享受與親筆簽名同等程度的法律認可。經電子簽名的電子數(shù)據(jù)的法律效力,等同于經簽署的文書。
解決了電子數(shù)據(jù)"書面"、"簽名"的問題,采用同樣的"功能等同"法,"原件"的問題也就不難解決。
"原件"的作用主要在憑證方面,它能夠證明文件所記錄的內容充分完整且從未被改動。而電子數(shù)據(jù)作為人們不能直接感知意義的物質,它必須通過一定的方式,如在電腦顯示屏顯示或經打印機打印出來,才能為人們所感知,但此時人們所看到的,應是"原件"的"副本",而不是"原件"。但采用電子簽名的技術后,電子數(shù)據(jù)同樣能夠確保其所記錄的原始數(shù)據(jù)充分完整且從未被改動,這與"原件"在法律上所起的主要作用相一致,因此,從此種意義上說,經簽署的電子數(shù)據(jù),符合"原件"的功能要求,其在法律上的效力,可等同于"原件"。實際上在《中華人民共和國電子簽名法》中第一章第二條明確規(guī)定:本法所稱電子簽名,是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內容的數(shù)據(jù)。
本法所稱數(shù)據(jù)電文,是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。這一點在立法的角度解決了原件與與簽名的關系,而不再是“功能等同”,這樣來說到目前為止無論是從原有法律體系的“功能等同”還是《中華人民共和國電子簽名法》 “明確指出”,均對電子商務中的電子數(shù)據(jù)的法律效力做出了綜合、明確的確認。
3、電子數(shù)據(jù)法律效力的確認
綜上,我們可以對電子商務中電子數(shù)據(jù)的法律效力作一個綜合的、明確的確認。
(1)電子數(shù)據(jù)作為電子商務各方當事人的真實意思表示,具有與書面文件同等的法律效力,不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書面文件的形式而加以歧視。
(2)經過電子簽名的電子數(shù)據(jù),在具備必要的技術保障下,符合傳統(tǒng)法律中書面簽名與書面原件的要求,起到與"經簽署的文書"和"經簽署的原件"同等的法律效力。
(3)在任何法律訴訟中,電子數(shù)據(jù)具有與其他傳統(tǒng)證據(jù)形式相同的可接受性,不因為其是電子數(shù)據(jù)的形式而不被接受或影響其證據(jù)力。
(4)以電子數(shù)據(jù)為載體的電子合同,不因其采用該載體形式而影響其法律效力、有效性和可執(zhí)行性,只要其符合法律的其他一些規(guī)定,如不欺詐等,就享有與傳統(tǒng)書面合同一樣的法律效力。
隨著電子商務進一步發(fā)展,電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件的手段在商業(yè)交易中的使用正在迅速增多。對電子商務中電子數(shù)據(jù)法律效力的確認,對于規(guī)范電子商務,保持其高效性,維護其安全性具有不可忽視的法律意義。
2011年6月10日，鄭州市二七區(qū)勞動爭議仲裁委員會作出裁決，該公司向張某支付2011年9月的工資1840.51元，以及2011年4月10日至12月22日未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額10567.43元。
該公司不服，認為雙方沒有辦理勞動合同續(xù)簽手續(xù)的主要原因是張某拒絕簽訂，故不同意支付未簽訂勞動合同的二倍工資差額10567.43元，但同意支付2011年9月份的工資1840.51元。于是，該公司向二七區(qū)人民法院提起了訴訟。
一審判決：在案件審理過程中，該公司申請證人李某、連某出庭作證。李某、連某證明在2011年六七月間曾經接到過公司人事部的電話，通知張某去簽合同，李某將此通知轉達給了張某。但對于張某不與公司續(xù)簽的情況，該公司缺乏證據(jù)說明，法院認為該公司仍應負有提示張某續(xù)簽的義務，且直至張某提出辭職時，公司也未采取任何措施履行此義務。二七區(qū)人民法院遂一審判決該公司向勞動者張某支付12407.94元。
分析：
焦點一：未續(xù)簽勞動合同應由誰負責？
根據(jù)《勞動合同法》第三條規(guī)定，訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。實踐中，在用人單位與勞動者續(xù)訂勞動合同時，也應當充分體現(xiàn)雙方協(xié)商的過程。所以，我們認為，續(xù)簽勞動合同應當是用人單位與勞動者雙方的責任，未簽訂勞動合同應當由形成未簽訂事實的過錯乙方來承擔不利后果。
根據(jù)《勞動合同法實施條例》第六條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照《勞動合同法》第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付二倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同。勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照《勞動合同法》第四十七條的規(guī)定支付經濟補償。注意這里的兩倍工資起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。
本案中，公司在電話通知張某辦理勞動合同續(xù)簽手續(xù)未果的情形下，應當立即書面通知張某終止勞動關系，不應再繼續(xù)使用張某，使事實勞動關系存續(xù)。但該公司未能提供充分證據(jù)證明公司主動通知張某辦理勞動合同續(xù)簽手續(xù)，無法舉證張某不與公司續(xù)訂的情況，所以，應當承擔用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的法律責任，依法支付2011年4月10日至12月22日未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額。
焦點二：如何規(guī)避未簽訂勞動合同的爭議風險？
我們根據(jù)多年的辦案經驗，提醒用人單位特別注意依法處理好以下兩個問題：
第一，嚴格按照法定時間，控制簽訂勞動合同的周期。初次簽訂書面勞動合同的時間，一定要控制在用工之日起30日內；續(xù)簽勞動合同，也不能超過原勞動合同屆滿的次日起30日。
關鍵詞 法定形式 形式欠缺 合同效力
中圖分類號：F276.7 文獻標識碼：A
合同的形式即是合同的表達方式，其作為合同當事人意思表示的載體，對合同的效力產生一定的影響，其法定形式的欠缺必然影響當事人之間的法律關系，也影響著交易的安全與效率。然而我國的相關法律規(guī)定卻混亂而矛盾，因而借鑒其他國家較成熟的規(guī)定，根據(jù)我國的客觀情況，完善我國的相關立法勢在必行。
1國外立法概況
1.1英國法
英國議會于 1677年通過的《防止欺詐法》中第4條規(guī)定了五種必須采用書面形式的合同：有關遺囑執(zhí)行和遺產管理的合同、擔保合同、就婚姻的對價訂立的合同、不動產合同和不在一年內履行的合同。同時該法第17條還規(guī)定了貨物買賣合同應采取書面形式。根據(jù)以上法律規(guī)定，合同倘若不具備相應的法定形式，則其雖然有效但不得申請強制執(zhí)行。但英國1989年的《財產法》將出售或以其它方式處置地產權益的合同所要求的書面形式，從原本證據(jù)性質改變?yōu)樾Яπ再|。根據(jù)該法新的規(guī)定，沒有書面形式的不動產合同是無效的。英國法律對法定形式的規(guī)定由執(zhí)行效力向著合同生效的方向逐漸沿革，體現(xiàn)了英國法順應時代潮流的發(fā)展趨勢。
1.2美國法
美國法一直秉承英國1677年《防止欺詐法》的效力規(guī)范模式。現(xiàn)今，美國許多州適用的法律仍保留著《防止詐欺法》的內容，存在與英國法上諸多類似的規(guī)定，如轉讓不動產、專利權的合同采取“要件主義”，而500美元以上的銷售合同、一年內不能履行的協(xié)議則采取“證據(jù)主義”。按照美國《合同法重述（第二版）》第140條的規(guī)定，一個合同對一方不具有強制執(zhí)行的效力意味著另一方不能依該合同作為依據(jù)。如果不以合同為依據(jù)，則被告也不能以合同為依據(jù)主張權利或提出抗辯；若以合同為依據(jù)進行，則合同就成為被告主張自己權利以及提出抗辯的基礎。從訴訟程序的角度而言，法院并不負有對合同的形式是否具備的審查義務。此外，一方當事人若未在初審階段以欺詐行為法主張合同無效，那么在上訴審中他就不能再以此為理由主張合同無效。
1.3德國法
德國法總體上奉行同意主義原則，其對合同形式的要求表現(xiàn)為規(guī)定一些種類的合同必須采用書面形式并簽名，有的還必須進行公證。其將合同的法定形式看作是合同成立的必備要件之一，即所謂的“要件主義”。如《德意志民法典》第125條就規(guī)定：缺少法定形式的法律行為無效；缺少由法律行為約定的方式者，在發(fā)生疑義時，也為無效。德意志法系國家民法典一般都采取了“若無法定形式，則合同無效”這一基本原則。
1.4法國法
根據(jù)法國民法典的精神，合同原則上只需雙方當事人達成合意即可，特定形式要求是例外，但進入21世紀后，形式主義開始復興，法國開始重新審視同意主義的缺陷并思考形式主義的價值。法律一方面通過確立廣泛的要式合同規(guī)定不具備此種形式的贈予、夫妻財產、代為清償、抵押權設定等合同無效；另一方面法律還通過合同公告制度、登記制度、證明制度等，將未滿足此形式要求的合同判定為不能對抗第三人或者缺乏證據(jù)力。
2中國法律的規(guī)定
中國《合同法》第10條規(guī)定：當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其它形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。《合同法解釋（二）》第二條規(guī)定：當事人以書面形式或口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。《合同法》第36條規(guī)定：法律行政法規(guī)規(guī)定或當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。這些規(guī)定存在極大的模糊性并未明確缺乏形式要件的合同究竟效力為何。根據(jù)文義解釋和體系解釋可以看出，合同法第10條和第36條的表述涉及的是合同的成立問題而不是生效問題。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條的規(guī)定：出賣人未取得商品房預售許可證的，與買受人訂立的商品房預售合同應當認定無效。但在前取得商品房預售許可證的， 可以認定為有效。 合同法第44條第二款規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。《合同法解釋（一）》第九條中規(guī)定：依照合同法第44條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條的規(guī)定：出賣人未取得商品房預售許可證的，與買受人訂立的商品房預售合同應當認定無效。但在前取得商品房預售許可證的， 可以認定為有效。由此可見，我國《合同法》現(xiàn)在遵循的是同意主義原則，僅在個別情形基于立法政策的需要而實行形式強制。
3合同法定形式欠缺之效力分析
3.1合同欠缺的形式是合同的有效要件
這種情況下，若合同特定的法定形式有所欠缺，則合同無效，當事人預定的合同目標在法律上就難以實現(xiàn)。現(xiàn)代法國民法中的贈與合同、抵押權設定合同、出租或出售不動產的合同，以及德國民法中的贈與合同、保證合同，還有英美法系國家民法中的無對價合同等都屬于這個類型，倘若沒有特定方式的存在，合同就無法生效。在這些國家，不動產合同一般為要式合同，以加強對不動產流動的控制。
但是，將不動產合同籠統(tǒng)規(guī)定為要式合同并沒有深刻的法理依據(jù)，在現(xiàn)代社會，不動產與動產的價值區(qū)分已經越來越小，不動產的流轉并不總是關系著社會公益，國家對不動產交易的關注與限制大大超越對于動產交易的關注并不合理，而應該逐漸放開。而對于其它合同，法定形式的欠缺應當按照合同無效來處理。
3.2合同欠缺的形式是合同的對抗要件
法國民法中的合同公告制度是這種情況的典型，特別是關于不動產的公告。根據(jù)法國法的規(guī)定，不動產交易雙方一旦達成協(xié)議，合同即宣告成立，標的物的所有權也隨之發(fā)生轉移，但是在合同當事人未將該合同予以公證并由專門機關加以公告之前，無法對抗善意第三人。
筆者認為，合同作為債的一種，僅僅具有相對性，合同的效力本身不包含對抗要件。因為根據(jù)合同的相對性原則，合同當事人僅能為自己設定權利以及義務，本身是不對抗第三人的，能對第三人產生對抗效力的僅僅是通過合同而取得的物權或者類似于物權的權利。
3.3合同欠缺的形式是合同的執(zhí)行要件
這種情況是英美法系國家所特有的規(guī)定，在此情況下，即使合同欠缺了特定的形式也依然能夠成立，但是若因合同的權利義務而產生糾紛的話，權利人并不能夠向法院提訟，更不能夠通過訴訟強制合同義務人履行一定的義務。這一規(guī)定的初衷是為了避免當事人在訴訟中做出違法行為并損害對方當事人利益，本質上是為了維護合同道德。
雖然這種規(guī)定的出現(xiàn)本身是為了避免合同欺詐，但是對于一些不履行合同的案件，可能往往不能，即使當事人提出了充分的證據(jù)，仍然不能保證當事人權利獲得保障，這無異于幫助違反合同的一方逃避本應承擔的合同責任，不僅沒有避免欺詐，反而助長了欺詐的氣焰。
3.4合同欠缺的形式作為合同的證據(jù)
有時，合同的特定形式是作為合同關系存在與否以及合同的具體內容如何等的證據(jù)存在的，這在英美法和法國法中都有所體現(xiàn)。根據(jù)英美法的規(guī)定，如果當事人之間訂立具有約束力、內容完整并最終確定的書面合同，無論該書面合同采取了什么形式，當事人都不能夠以口頭證據(jù)或變更書面合同的效力，即書面合同的證據(jù)效力要大于以至排斥口頭證據(jù)。這就意味著書面證據(jù)的效力要大于口頭證據(jù)的效力，這是一個證據(jù)法上的問題。從另一個角度來講，口頭證據(jù)的存在無法改變書面證據(jù)的效力，這也是對于合同進行解釋的規(guī)則之一。但這與合同的效力本身并無直接的關系，合同形式作為書面證據(jù)與合同的效力應該區(qū)分開來。
法律對于合同形式的規(guī)定不是一種目的，而只是一種手段，如何使這手段合理發(fā)揮其功能，是筆者接下來要探討的內容。
4合同形式立法規(guī)定的探討
4.1特定形式作為特定合同的生效要件
這樣的合同種類不宜過多，只有合同關系逾越了單純的個人利益的范疇而牽涉到社會公共利益的時候，才有必要將特定形式的要求加之于上，從而體現(xiàn)出法律對社會公共利益的尊重以及對公共秩序的關注。比如，一個將關系國家大計的專利轉讓給他人之時，一般而言，應有有關部門的批準方可生效，有關部門的批準就是這個合同生效的特定形式。
4.2區(qū)分合同形式與權利的公示
合同的形式與權利的公示常常混淆，即使是發(fā)展到了現(xiàn)在的合同法亦是如此。例如我國擔保法的規(guī)定――以一般動產抵押的，非經登記，抵押合同不得對抗第三人。正如前面所述，合同具有相對性，本身并不存在對抗的問題，只有通過合同取得的權利才有對抗他人的必要。對合同的形式和權利的公示進行必要的區(qū)分，既可以減少合同形式對合同效力的影響，也可以維護合同的相對性原則。
4.3區(qū)分合同形式的證據(jù)效力和其對合同效力的影響
雖然法律規(guī)定當事人應當以書面（或其他特定形式）形式訂立合同，但是其中的“應當”不應理解為強制的和必須的，而應該理解為法律為了減少合同訂立履行過程中的紛爭而給予當事人的勸告和建議。當事人即使并未聽從建議，但只要當事人雙方承認，則合同的效力不受任何影響；即使當事人并未采取特定的形式，而且對于合同的成立以及內容存有爭議，在沒有其它證據(jù)證明的情形之下，也只應產生證據(jù)法上的效果，由主張合同成立或主張某項合同權利的當事人提供證據(jù)。不能提供證據(jù)的即由其承擔敗訴的風險，推定合同不成立或其主張的權利不成立，都與合同效力本身并無直接聯(lián)系。而合同書面形式對口頭形式的優(yōu)越性問題，也只應作為證據(jù)法上的問題或者是合同的解釋問題存在。
參考文獻
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我國法律要求，勞動合同應當采用書面形式。這是因為，在書面形式的合同下，當出現(xiàn)勞動糾紛時，法院或者仲裁機構能夠相對容易地確認用人單位和勞動者之間的權利義務。
這樣對保護勞動者的利益也能夠做到比較客觀和公正。如果用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。
法律依據(jù)：《勞動合同法》第十條：建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的；
應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。
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