時間：2023-07-13 17:22:53
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇醫(yī)療案件糾紛，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關(guān)鍵詞：證明責任 認知能力 無過錯責任 過錯推定
本文所探討的醫(yī)療侵權(quán)糾紛案件（以下簡稱醫(yī)療糾紛案件），是指因醫(yī)療機構(gòu)在從事診斷、治療和護理等過程中因過失而導(dǎo)致病員死亡、殘廢、組織器官功能障礙或其他不良后果的一種特殊的侵權(quán)責任。一般理解，在醫(yī)療糾紛案件的審理過程中，病員（原告）負有證明存在醫(yī)患關(guān)系和損害后果的證明責任；而醫(yī)方（被告）負有證明醫(yī)療行為無過錯及與病員損害后果之間不存在因果關(guān)系的證明責任。在實踐中，為完成舉證責任，病員多以病歷、醫(yī)療費發(fā)票、費用清單、檢查報告等證據(jù)證實存在醫(yī)患關(guān)系和損害后果，而醫(yī)方均以醫(yī)療事故鑒定來完成自身的舉證責任。法院在審理該類案件時，對于醫(yī)療事故鑒定結(jié)論表現(xiàn)出較強的依賴性，基本上根據(jù)其鑒定結(jié)論作為判決的依據(jù)。有的法官即使感到鑒定結(jié)論有失偏頗，但很找出其他蓋然性更高的證據(jù)，于是只得根據(jù)鑒定結(jié)論下判，造成鑒定結(jié)論決定判決結(jié)果的局面，形成審判權(quán)變相的轉(zhuǎn)到醫(yī)學(xué)會的尷尬局面。
法[2003]20號通知明確法院在審理醫(yī)療賠償糾紛案件時可以參照民法通則的規(guī)定執(zhí)行，因此，在審理醫(yī)療糾紛案件過程中，法官完全可以根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)，通過舉證責任的正確分配，根據(jù)民法的原則解決該類糾紛。
舉證責任又稱證明責任，它是指當事人對自己提出的主張有提供證據(jù)進行證明的責任。① 對于醫(yī)療糾紛案件，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第八款規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)糾紛，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害后果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。”也就是說，在醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟中，實行的是舉證倒置原則。但是，醫(yī)療糾紛案件千差萬別、絕少雷同，其中的證明責任，絕非僅有以上幾個方面，也絕非一律機械的適用上述舉證責任。此外，同一案件中雙方主張的過錯和因果關(guān)系也往往并非唯一，舉證責任的分配并非十分明確，而是呈多樣化，具有靈活性。務(wù)實中，我們曾遇到以下問題：
第一，原告對于醫(yī)方具有過錯的也負有證明責任。
醫(yī)療事故鑒定報告，一般只對診療行為的科學(xué)性（是否符合醫(yī)療常規(guī)）進行鑒定，而原告主張的諸如護理等方面的過錯，往往需要原告舉證。
如原告張小衛(wèi)訴被告徐州市第四人民醫(yī)院一案中，原告主張四院在其被救護車送至該院后，該院醫(yī)師沒有對其及時救助，導(dǎo)致病情急劇變化，最終導(dǎo)致引產(chǎn)。再如原告蘇士猛等三人訴被告徐醫(yī)附院一案中，原告主張死者住院期間發(fā)生休克后曾多次尋找值班醫(yī)生和護士，均未得到及時救助，最終死亡。按照證據(jù)規(guī)則，應(yīng)當由被告舉證證明不存在以上過錯。醫(yī)方如要完成證明責任，只能令其醫(yī)務(wù)人員當庭做出證言，或者依據(jù)病案記錄來證實。但是，醫(yī)務(wù)人員與被告有直接利害關(guān)系，病歷記載又等同被告陳述，其證明效力達不到基本的蓋然性要求。
我們認為，上述醫(yī)方過錯的證明責任可以適當?shù)霓D(zhuǎn)移給原告。因為，原告舉證證明則相對容易和客觀，如原告可以舉出同病房的患者和陪護人員的證言、有關(guān)單位的書證等。如上述張小衛(wèi)一案，原告提交了市紅十字救護站的證明，證明原告于凌晨3：20被送到四院，而該案被告病歷上記載的診療開始時間為4：30，法院據(jù)此可以認定被告貽誤治療的事實成立。再如蘇士猛一案，原告對醫(yī)方怠于履行救護職責僅有當庭陳述而無相應(yīng)證據(jù)證實，但被告人對該事實既未予認可，亦未明確表示否認。因此，法院依照證據(jù)規(guī)則推定被告存在貽誤治療的過錯。
依照證據(jù)規(guī)則確定醫(yī)方過錯未必與原告損害后果之間存在因果關(guān)系，但均屬于醫(yī)療過錯范圍。法院可就該過錯與損害后果之間是否存在因果關(guān)系進行法醫(yī)鑒定或者醫(yī)療事故鑒定。這樣，就可以避免醫(yī)療事故鑒定報告普遍存在的針對性不強的弊端，能夠就原告的主張、案件的焦點進行深入的審理，最終判決也就具有了較強的說服力和公正性。
第二，法官認知能力在醫(yī)療糾紛案件中的應(yīng)用。
司法認知又稱審判上的知悉，是世界上許多國家證據(jù)法上所普遍適用的就某些特定的待證事實由法官直接加以確認，從而免除當事人證明責任的一種訴訟模式，屬于一種特殊的審判上的查明方式②。可以說，法官較常人更具有合理分辨、判斷事物的能力，因此，在對于顯著事實進行識別、認定的能力上至少不應(yīng)當?shù)陀谝话愠Ｈ恕Ｄ壳埃嘘P(guān)國家和地區(qū)對于法官司法認知的范疇有不斷擴大的趨勢，體現(xiàn)了對法官裁量權(quán)的擴大，強化了職業(yè)技能，有助于節(jié)省訴訟成本，提高訴訟效率③。
司法認知原理在醫(yī)療糾紛案件中的應(yīng)用，就是不能單純的以醫(yī)患雙方對某一事實持截然相反的觀點，就必然使之成為證明的對象（即醫(yī)學(xué)鑒定并非必要程序）。尤其對于標的小、爭議焦點集中的案件，法院在審理這類案件時，可以適當擴大司法認知范圍，不必完全依賴于醫(yī)療事故鑒定。也就是說，法官完全可以通過參閱醫(yī)療權(quán)威方面的論著和資料，對于一些醫(yī)學(xué)常識性的問題進行判斷，從而減輕和免除了當事人部分的證明責任，體現(xiàn)出司法公正的價值理念。
眾所周知，醫(yī)學(xué)是專業(yè)性極強的科學(xué)，醫(yī)療行為突出的特點在于它的專業(yè)性和技術(shù)性，一般人難以了解醫(yī)生診療的具體過程和細節(jié)，也難以判斷其科學(xué)性以及是否符合醫(yī)療原則等。但是，并不等于法官面對醫(yī)學(xué)科學(xué)時完全一無所知、無從判斷。隨著醫(yī)學(xué)科普知識的推廣，一些醫(yī)學(xué)常識可以歸納為證據(jù)規(guī)則第九條規(guī)定的“眾所周知的事實”和“自然規(guī)律及定律”范疇（如注射青霉素應(yīng)當進行皮試、輸血前應(yīng)當進行血型實驗等）。而對于上述情況，當事人是無須舉證證明的。因此，雖然是醫(yī)療糾紛案件，未必都需進行醫(yī)療事故鑒定方可的出結(jié)論。法官完全可以依照自身的閱歷和生活經(jīng)驗對一些顯而易見醫(yī)療過錯作出正確的識別和判斷。
方法 對溫州市4個市、區(qū)、縣20__-20__年的182例死亡爭議事件進行回顧性分析，就尸檢率，臨床、尸檢診斷，尸檢對醫(yī)
療鑒定及爭議事件處理上的作用．及其在不同級別醫(yī)院的具體情況等進行了統(tǒng)計處理。結(jié)果 182例其中尸檢46例，尸檢率
25．27％。二級以上醫(yī)療機構(gòu)死亡爭議事件l12例，尸檢率19．64％。臨床死因診斷與尸檢死因診斷不符合率37％，以循環(huán)系統(tǒng)、
呼吸系統(tǒng)為多。46例尸檢中，醫(yī)療鑒定32例(69．5％)，經(jīng)濟賠償29例(63％)。未尸檢136例，醫(yī)療鑒定2o例(14．7％)，經(jīng)濟賠
償121例(88．9％)，兩者差異顯著，有統(tǒng)計學(xué)意義(p<0．05)。 結(jié)論尸體檢驗對死亡爭議案件的醫(yī)療鑒定與處理具有重要
意義．尤其在死因鑒定方面具有不可替代性。
【關(guān)鍵詞】死亡爭議案件；尸體檢驗；價值評估
【中圖分類號】d919．1
【文獻標識碼】a
【文章編號】1007—9297(20__)02一ol19一o3
the value of autopsy in medical dispute over cause of death．hu haitao，xu wenpin，wenzhou medical a ssociation，wenzhou
325027
【abstract】obj~tive discuss the value of forensic autopsy to death dispute identification，compensation and disposal，so as to
appropriately handle the contradiction between patients and hospital in medical tangles． methods 182 death dispute cases from four
cities and counties in w enzhou from the year 20__ to 20__ were retrospectively analyzed． the rate of forensic autopsy， clinical and
forensic pathological diagnose．way of handle were statistically treated．re羽l】協(xié)th e rate of autopsy was 25．27％．34．78％ of the clinical
diagnosis was inconsistent with forensic pathological findings．th e highest death rate is in circulation system and breathing system．for
the l 1 2 death dispute cases taken place in hospitals above grade tw o．the rate of forensic autopsy is only 19．64％ ．a(chǎn)mong the 46 autopsy
cases，29(63％)were for economical compensation；for the 136 cases without autopsy，121(88．9％)is for identification，the differences
was significant．conclusion autopsy is indispensable for identifying cause of death，compensation and disposa1．
【key words】death dispute case，forensic pathology，evaluation
近年來醫(yī)療服務(wù)過程中發(fā)生爭議的事件呈上升
趨勢。死亡爭議事件處理不妥，可能引起群體性惡性
治安事件，給社會穩(wěn)定帶來不利影響。若當事方的醫(yī)
療機構(gòu)一味強調(diào)息事寧人、一賠了之，則可能導(dǎo)致國
有資產(chǎn)的流失。本文對溫州市鹿城區(qū)、甌海區(qū)、瑞安市
和蒼南縣20__-20__年醫(yī)療糾紛死亡爭議事件進行
了調(diào)查分析，并就尸體檢驗對死亡爭議案件的醫(yī)療鑒
定與處理的作用和價值進行了評估。
資料和方法
選取20__-20__年溫州市4個基層衛(wèi)生局登記
備案的死亡爭議事件資料，按是否進行了尸檢分為兩
組，對尸檢死因診斷與臨床死因診斷的符合情況及尸
檢在醫(yī)療事故鑒定及經(jīng)濟賠償中的作用進行統(tǒng)計，并
按醫(yī)院級別的不同進行比較。
結(jié)果
入選爭議事件182例，其中已尸檢的46例，尸檢
率為25．27％。尸檢死因診斷與臨床死因診斷完全不
符合17例，不吻合率為37％，兩種診斷不吻合情況見
表1。在所有爭議事件的處理中，無證行醫(yī)的尸檢率較
高，其次是個體診所、村衛(wèi)生室、民營醫(yī)院，而二級、三
[作者簡介]胡海濤(1962一)，男，漢族，浙江省溫州市人，醫(yī)學(xué)及法律本科畢業(yè)，溫州市醫(yī)學(xué)會醫(yī)鑒辦副主任。tel：+86—577—88816003
：e—mail：wzyxh888@mail．wzptt．zj．cn
[通信作者]徐文平，副主任醫(yī)師，溫州市醫(yī)學(xué)會醫(yī)鑒辦主任，tel：+86—577—88816003
[基金項目]溫州市科技局課題“死亡爭議案件尸檢價值評估的研究”(y20__a019)
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級醫(yī)院的尸檢率并不高，見表2。
在46例尸檢中，醫(yī)療鑒定32例，占69．5％；29例
予以經(jīng)濟賠償，占63％。在136例未尸檢中，醫(yī)療鑒定
20例，占14．7％；經(jīng)濟賠償121例，占88．9％。兩組差異
顯著，p<o．05。見表3。
表1 17例臨床死因診斷與尸檢死因診斷不吻合情況
table1 contrast diagram of cause of death both in clinical
diagnose and forens ic pathological diagnose
表2 不同級別醫(yī)療機構(gòu)的死亡爭議事件及尸檢情況
tabie2 death disputes and autopsy cases involved at
diferent levels of hospital institutions
表3 尸檢與醫(yī)療鑒定、經(jīng)濟賠償關(guān)系(x2檢驗)
table3 the relationship of forensic autopsy between
submi~ing identification and economical compensation
兩組比較，差異顯著，p<o．05。
法律與醫(yī)學(xué)雜志20__年第l3卷(第2期)
討論
一
、尸檢率及尸檢死因診斷的分析
本文報告的l82例死亡爭議事件，尸檢46例，尸
檢率25．27％ ，其中二級以上醫(yī)療機構(gòu)死亡爭議案件
l12例，尸檢率19．64％。兩組數(shù)據(jù)均明顯低于張益鵲
等報道尸檢率33．33％。本研究資料尸檢率偏低的原
因可能是：(1)社會世俗的偏見，封建迷信思想使部分
家屬對尸檢態(tài)度消極，常使尸檢不能進行；(2)醫(yī)療機
構(gòu)對于死者家屬的無理取鬧，采取息事寧人、一賠了
之的態(tài)度，助長了死者家屬拒做尸檢索求經(jīng)濟賠償?shù)?/p>
不良風氣；(3)政府有關(guān)職能部門對死者家屬的無理
取鬧、擾亂醫(yī)院公共秩序的行為，態(tài)度也較為寬容、消
極；(4)目前尸檢機構(gòu)偏少，缺乏競爭；從事尸檢專業(yè)
技術(shù)人員的工作環(huán)境差，責任大，報酬低；這些因素均
影響了尸檢專業(yè)技術(shù)人員工作積極性。
本研究資料中反映出來的尸檢死因診斷與臨床
死因診斷不符合率為37％ ，與文獻報導(dǎo)接近，[1’2】具體
分布情況見表1。說明尸檢對于確定死因診斷、核實澄
清臨床診斷具有重要而不可替代的作用，是進行醫(yī)療
鑒定、處理死亡爭議事件的重要基礎(chǔ)及必要的環(huán)節(jié)。
二、尸檢在醫(yī)療鑒定中的作用
從表3可以看出，46例尸檢中有32例醫(yī)療鑒定
(69．5％)．63％予以了經(jīng)濟賠償。136例未尸檢中醫(yī)療
鑒定20例(14．7％)，88．9％予以了經(jīng)濟賠償。兩組差
異有統(tǒng)計學(xué)意義。在尸檢組，由于尸檢是死因明確，使
醫(yī)療鑒定得以順利進行的比例明顯增加，大大降低了
經(jīng)濟賠償處理死亡爭議事件的比例。而在未尸檢組，
醫(yī)療鑒定率較低(主要障礙在于死因不明)，經(jīng)濟賠償
率明顯提高。結(jié)合表2還可以看出，醫(yī)療水平較低的
醫(yī)療機構(gòu)，尸檢率相對較高，賠償率較少。說明尸檢對
醫(yī)療鑒定具有重要的作用，從而有助于對醫(yī)療服務(wù)質(zhì)
量的審查，有助于科學(xué)公正地處理死亡爭議事件。
本研究中，由于尸檢明確了心臟破裂、主動脈瘤
破裂、肺動脈栓塞、惡性淋巴瘤心肌浸潤、羊水栓塞綜
合征等，使死因一目了然，為科學(xué)鑒定提供了直接證
據(jù)。即便是尸檢結(jié)果無陽性發(fā)現(xiàn)，也為鑒定專家鑒別
診斷、科學(xué)鑒定提供了依據(jù)。
例如，某患兒因支氣管肺炎到某二級醫(yī)院門診就
診，經(jīng)做青霉素皮試陰性后，予靜滴新青ii輸液不到5
分鐘，突然出現(xiàn)意識喪失，15唇發(fā)紺，呼吸心跳驟停，
瞳孔對光反射消失，予以心肺復(fù)蘇等搶救無效死亡
家長認定患兒死亡是過敏性休克，醫(yī)院搶救不力所
致。而院方則認為患兒死因不明。尸檢報告示：心肌間
質(zhì)、縱隔胸腺及淋巴結(jié)腫瘤細胞浸潤，輸液穿刺針孔
法律與醫(yī)學(xué)雜志20__年第13卷(第2期)
未見嗜酸細胞浸潤，心血總ige=137．66 f參考值1—
165 iu／m1)，肺肥大細胞脫顆粒試驗陰性。鑒定認為患
兒死因的本質(zhì)是惡性腫瘤、多臟器廣泛轉(zhuǎn)移。由于患
兒在打針時用力掙扎．促發(fā)心功能衰竭或嚴重心律失
常而導(dǎo)致死亡，排除了藥物過敏性休克導(dǎo)致死亡的猜
測。
但部分醫(yī)療鑒定未經(jīng)尸檢，僅憑臨床資料推斷死
因，則可能導(dǎo)致鑒定結(jié)論的不確定。例如，某產(chǎn)婦在某
三級醫(yī)院順娩一男嬰，當天夜里產(chǎn)婦訴腹痛，予度冷
丁針肌注腹痛未緩解；次日上午行ct檢查后臨床診
斷為腸梗阻：外科3次會診予保守治療。傍晚。該產(chǎn)婦
上廁所時，突發(fā)神志不清，繼之呼吸心跳停止，經(jīng)搶救
無效死亡。未做尸檢，不能確定死因。如考慮肺栓塞導(dǎo)
致死亡，因肺栓塞臨床表現(xiàn)兇險、死亡率極高，屬于難
以預(yù)料和防范的產(chǎn)科并發(fā)癥。醫(yī)院方可因此免責。如
認定產(chǎn)后腸梗阻導(dǎo)致中毒性休克引起死亡。則醫(yī)院方
要承擔延誤診治的責任。
三、尸檢在死亡爭議事件賠償中的作用
按《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定，對醫(yī)療事故的賠
償問題，醫(yī)患雙方可經(jīng)自行協(xié)商、要求行政部門調(diào)解
及訴訟3個途徑解決。而不管經(jīng)由那種解決途徑，均
應(yīng)以客觀分析患者原有疾病與醫(yī)療事故損害結(jié)果之
間的因果關(guān)系為基礎(chǔ)。綜合考慮醫(yī)療事故等級及醫(yī)療
過失行為在醫(yī)療事故中應(yīng)負的責任程度為原則。[31只
有通過尸檢正確判斷死因，才能在醫(yī)療鑒定中科學(xué)、
客觀地分析判斷責任。防止醫(yī)療機構(gòu)為平息糾紛而無
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原則地高額賠付。
作者在本研究資料中發(fā)現(xiàn)，未經(jīng)尸檢的死亡爭議
案件每1例或多或少均要賠償，多者賠了三十多萬：
而進行過尸檢的案件，有一部分案例醫(yī)療機構(gòu)并未賠
償。所以說死亡爭議案件經(jīng)過尸檢鑒定后，有助于明
確醫(yī)方是否存在診療過失及該過失在死亡中的作用。
四、加強死亡爭議事件中的尸檢工作
尸檢、醫(yī)療鑒定及賠償是解決、處理醫(yī)患糾紛的
重要環(huán)節(jié)。由于尸檢需要一定的時間，客觀上也可使
激化的糾紛暫時降溫，患醫(yī)矛盾暫時緩和，有利于保
護醫(yī)院正常醫(yī)療秩序，為廣大患者營造有序安詳?shù)木?/p>
醫(yī)環(huán)境。同時也為衛(wèi)生行政部門處理相關(guān)責任醫(yī)療機
構(gòu)及責任人提供科學(xué)依據(jù)，以促進醫(yī)院正規(guī)化建設(shè)，
為構(gòu)建和諧醫(yī)療環(huán)境作出努力。
總之尸體檢驗對死亡爭議案件的處理具有重要
意義，尤其在鑒定死因方面具有不可替代的作用。可
有效緩解醫(yī)療糾紛中醫(yī)患雙方的矛盾。為此。作者呼
吁國家立法部門進一步完善相關(guān)法律、法規(guī)，對死因
爭議事件均應(yīng)進行尸檢，否則應(yīng)承擔舉證不能的法律
責任。
參考文獻
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錯責任的專業(yè)判斷提出具體的建議。
【關(guān)鍵詞】審理；醫(yī)療糾紛；建議
【中圖分類號】d922．16；13913
【文獻標識碼l b
【文章編號】 1007—9297(20__)02—0109—03
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》以下簡稱
《民事證據(jù)規(guī)定》自20__年4月1日施行，同年9月1日．新的
《醫(yī)療事故處理條例》施行，20__年1月最高人民法院下發(fā)了《最
高人民法院關(guān)于參照<醫(yī)療事故處理條例)審理醫(yī)療糾紛民事案
件的通知》。20__年3月召開的全國民事審判工作座談會，對審
理醫(yī)療糾紛案件提出了指導(dǎo)性意見。以上司法解釋、行政法規(guī)、
通知和指導(dǎo)性意見為我們正確審理醫(yī)療糾紛案件提供了依據(jù)。
一
、關(guān)于舉證責任問題
舉證責任是指訴訟當事人對自己提出的訴訟請求提供證據(jù)
加以證明的責任。舉證責任有兩層含義，即行為意義上的舉證
責任和結(jié)果意義上的舉證責任。行為意義上的舉證責任即就事
實主張加以證明的責任，結(jié)果意義上的舉證責任即就事實主張
如不能提供證據(jù)加以證明的則要承擔不利后果，這個不利后果
就是敗訴。【1]舉證責任的分配就是由哪一方當事人承擔舉證責
任。古羅馬時期，法學(xué)家們就提出了舉證責任分擔的兩條規(guī)則：
原告負有舉證責任而不盡舉證責任的，應(yīng)做出被告勝訴的判決；
肯定者應(yīng)負有舉證責任，否定者不負舉證責任。以后學(xué)者又在
這兩條規(guī)則的基礎(chǔ)上建立了多種學(xué)說，如消極事實說、基礎(chǔ)事實
說、法律分類要件學(xué)、推定事實說等等。舉證責任分配就是法律
對由何方當事人承擔舉證責任進行強制性分配，各種案件中舉
證責任分配的形式只有兩種，即要么由提出主張的一方對自己
的主張承擔舉證責任，即我們所稱的“舉證責任”正置，也就是
“誰主張、誰舉證”，這種舉證責任分配形式適用于大部分民事案
件；要么由否定主張的一方承擔舉證責任，如果其不能完成舉證
責任，就要承擔敗訴的后果，這種舉證責任分配形式即所謂的
“舉證責任倒置”，這種舉證形式只適用于法律規(guī)定的幾種特殊
侵權(quán)案件。舉證責任倒置是對舉證責任分配的特例，是把通常
由主張事實方負擔的舉證責任分配給對方。《民事證據(jù)規(guī)定》較
為明確地規(guī)定了各種特殊侵權(quán)糾紛案件中雙方當事人各自應(yīng)承
擔的舉證責任，在適用舉證倒置規(guī)則時，還應(yīng)當特別注意并不是
所有案件事實都“倒置”給對方證明，主張事實方必須對與案件
有關(guān)的基礎(chǔ)事實負舉證責任。法官應(yīng)當按照舉證責任倒置的一
般原理，遵循公平正義的司法理念，發(fā)揮司法的能動主義特征來
合理分配舉證責任~t2 3
1．舉證責任分配的一般原則— — 原告(患者)就存在醫(yī)療關(guān)
系和醫(yī)療損害結(jié)果舉證，被告(醫(yī)療機構(gòu))就醫(yī)療行為與損害結(jié)
果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯舉證。因醫(yī)療行為引
起的侵犯訴訟，實行因果關(guān)系推定和過錯推定。【3 醫(yī)療侵權(quán)行為
的構(gòu)成包括醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員實施了醫(yī)療行為、具有人身
損害后果、醫(yī)療行為與損害后果有因果關(guān)系、醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人
員主觀上有過錯四方面要件，《民事證據(jù)規(guī)定》對醫(yī)療機構(gòu)的舉
證責任的規(guī)定是：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)
療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔
舉證責任。”因此，根據(jù)醫(yī)療侵權(quán)行為的構(gòu)成要件和上述規(guī)定，在
醫(yī)療侵權(quán)糾紛案件中，患者應(yīng)負責對醫(yī)療關(guān)系與損害結(jié)果存在
舉證，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)負責對醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果
關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯舉證。也就是說，如果患者不能證明醫(yī)
療關(guān)系或醫(yī)療損害結(jié)果存在，應(yīng)依法駁回；如果醫(yī)療機構(gòu)認
為自己的醫(yī)療行為與損害事實之間沒有因果關(guān)系，或沒有過錯，
應(yīng)該舉證，從而因果關(guān)系推定或過錯推定，否則因果關(guān)系或
過錯推定成立。實際上，醫(yī)療機構(gòu)只要證明一個推定不成立，即
只要有一個侵權(quán)構(gòu)成要件不成立，侵權(quán)責任就不能成立，就能夠
除其全部賠償責任。1．4 j
2．醫(yī)療機構(gòu)可以用提供病歷資料、醫(yī)學(xué)文獻等履行舉證義
務(wù)，以證明醫(yī)療行為和損害后果之間不存在因果關(guān)系及不存在
醫(yī)療過錯，不應(yīng)強求醫(yī)療機構(gòu)用鑒定結(jié)論證明。《民事證據(jù)規(guī)
定》規(guī)定因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，實行因果關(guān)系推定和過錯
推定，但并沒規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)必須用鑒定結(jié)論證明自己沒有過錯。
《民事證據(jù)規(guī)定》通過舉證責任的倒置規(guī)定了因果關(guān)系推定和過
錯推定原則，沒有對醫(yī)療機構(gòu)證明因果關(guān)系推定和過錯推定不
成立的方式、形式或標準作出規(guī)定。病歷資料、醫(yī)學(xué)文獻與鑒定
結(jié)論同為證據(jù)，只要這些證據(jù)有足夠的證明力，能夠證明醫(yī)療機
構(gòu)的醫(yī)療行為和損害后果之間沒有因果關(guān)系和不存在過錯，即
應(yīng)視為醫(yī)療機構(gòu)履行了全部舉證義務(wù)。鑒定不是確認因果關(guān)系
和過錯的必經(jīng)手段，不少醫(yī)療糾紛案件實際根本不需鑒定，即可
通過審查病歷資料作出判斷。例如，青霉素引起的過敏性休克
是否依用藥規(guī)范做了藥敏實驗，特殊治療是否盡了說明義務(wù)等
等。
3．醫(yī)療機構(gòu)提供的病歷資料、醫(yī)學(xué)文獻不足以證明自己的
醫(yī)療行為和損害后果沒有因果關(guān)系及不存在過錯時，醫(yī)療機構(gòu)
負申請鑒定的責任。有無過錯或有無因果關(guān)系是解決醫(yī)療糾紛
的核心，而有無過錯或有無因果關(guān)系的認定屬于醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的專
門性問題，多數(shù)情況下法官難以直接判斷，通常需要委托鑒定。
《民事證據(jù)規(guī)定》第25條規(guī)定：“對需要鑒定事項有舉證責任的
當事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請
或不預(yù)交鑒定費用或拒不提供相關(guān)材料，致使案件爭議的事實
無法通過鑒定結(jié)論予以認定的，應(yīng)當對該事實承擔舉證不能的
法律后果”。第16條規(guī)定：“除本規(guī)定第十五條規(guī)定的情形外，
人民法院調(diào)取收集證據(jù)，應(yīng)當依據(jù)當事人的申請進行”。從以上
規(guī)定中可以看出，申請鑒定是舉證責任的內(nèi)容，因此，根據(jù)舉證
倒置原則，當醫(yī)療機構(gòu)提供的病歷資料、醫(yī)學(xué)文獻等不足以 證明
無因果關(guān)系和無過錯時，由醫(yī)療機構(gòu)承擔申請鑒定的責任。如
果醫(yī)療機構(gòu)不提出鑒定的申請，即可能導(dǎo)致法官無法認定案件
事實，法官即有理由基于因果關(guān)系和過錯推定原則，判決醫(yī)療機
構(gòu)承擔舉證不能的后果(20__年11月，西安市蓮湖區(qū)人民法院
就一起醫(yī)療侵權(quán)糾紛，因醫(yī)院不申請鑒定，判決醫(yī)院敗訴)。需
要強調(diào)的是當出現(xiàn)需要通過鑒定證明而醫(yī)療機構(gòu)不申請的情形
時，法官應(yīng)當充分釋明，促使醫(yī)療機構(gòu)提出鑒定申請。
4．當醫(yī)療機構(gòu)通過提供病歷資料、申請鑒定等完全履行了
舉證責任后，患方仍有異議，此時應(yīng)當發(fā)生舉證責任轉(zhuǎn)移，由患
方就有無因果關(guān)系和有無過錯舉證。從醫(yī)療侵權(quán)糾紛案件中的
四個構(gòu)成要件和關(guān)于舉證倒置的規(guī)定中可以看出，醫(yī)療機構(gòu)只
對其執(zhí)業(yè)范圍的醫(yī)療行為舉證，當醫(yī)療機構(gòu)窮盡了法律規(guī)定的
舉證責任后，患方仍有爭議的，應(yīng)根據(jù)公平、合理的原則，發(fā)生舉
證責任轉(zhuǎn)移，由患方就醫(yī)療行為和損害后果存在因果關(guān)系和存
在醫(yī)療過錯舉證。在醫(yī)療行為之外造成患者人身損害的因素和
可能性太多，很多因素確實是醫(yī)療機構(gòu)不可能控制和把握的，要
求醫(yī)療機構(gòu)“繼續(xù)舉證”顯然不妥。_5 例如，患者出院后出現(xiàn)的損
害后果是醫(yī)療行為造成還是院外損傷所致的爭議，如果醫(yī)療機
構(gòu)通過病歷、鑒定等證明了損害后果與醫(yī)療行為無關(guān)時，即應(yīng)發(fā)
生舉證責任轉(zhuǎn)移，由患方舉證否定醫(yī)療機構(gòu)的證據(jù)，而不應(yīng)苛求
法律與醫(yī)學(xué)雜志20__年第11卷(第2期)
醫(yī)療機構(gòu)再次或繼續(xù)證明是院外損傷；再如，醫(yī)療機構(gòu)申請鑒定
后，鑒定結(jié)論證明醫(yī)療機構(gòu)不存在過錯，而患方仍主張醫(yī)療機構(gòu)
存在過錯，此時，舉證責任(如申請重新鑒定的責任)應(yīng)由患方承
擔。
5．醫(yī)療機構(gòu)涂改、偽造、隱匿、銷毀病歷資料的，導(dǎo)致認定醫(yī)
療損害的因果關(guān)系及過錯要件的證據(jù)不存在或證據(jù)不足的，應(yīng)
由醫(yī)療機構(gòu)承擔不利后果。《民事證據(jù)規(guī)定》第2條規(guī)定：“當事
人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請示
所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)/！/加以證明。沒有證據(jù)或證據(jù)不足
以證明當事人有責任提供證據(jù)加以證明的，由負有舉證責任的
當事人承擔不利后果。”病歷資料是證明醫(yī)療機構(gòu)醫(yī)療行為及病
人病情的主要證據(jù)材料，且是進行技術(shù)鑒定的主要依據(jù)，如果醫(yī)
療機構(gòu)損壞或丟失了該證據(jù)材料，導(dǎo)致案件事實無法認定或不
能鑒定，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當對此承擔不利的后果。
6．醫(yī)療機構(gòu)申請鑒定后，由于患方不配合導(dǎo)致鑒定不能進
行的，由患方承擔舉證責任或不利后果。《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫
行辦法》第38條規(guī)定：“因當事人拒絕配合，無法進行醫(yī)療事故
技術(shù)鑒定的，應(yīng)當終止本次鑒定。”《人民法院司法鑒定暫行規(guī)
定》第23條規(guī)定：“具有下列情形之一的可終結(jié)鑒定：?? 、(二)
被鑒定人或受檢人不配合檢驗，經(jīng)做工作仍不配合的”醫(yī)療糾紛
案件實行舉證倒置原則，申請鑒定并通過鑒定結(jié)論證明自己不
存在過錯是醫(yī)療機構(gòu)的責任。但是當醫(yī)療機構(gòu)申請了鑒定，而
由于患方不配合鑒定活動，致使醫(yī)療機構(gòu)不能通過獲取鑒定結(jié)
論證明自己無過錯時，仍由醫(yī)療機構(gòu)承擔舉證不能的后果顯然
有失公平。此時，應(yīng)責令妨礙舉證行為的當事人(患者)承擔舉
證責任或不利后果。
二、關(guān)于醫(yī)療事故賠償問題
縱觀《條例》及《醫(yī)療事故分級標準(試行)》，雖然構(gòu)成醫(yī)療
事故的醫(yī)患糾紛事件范圍較以往有了明顯擴大，規(guī)定更趨合理，
但仍有一些醫(yī)患糾紛事件不構(gòu)成醫(yī)療事故，按《條例》規(guī)定醫(yī)療
機構(gòu)有不承擔賠償責任，但依據(jù)民法過錯責任歸責原則，醫(yī)療機
構(gòu)應(yīng)當承擔賠償責任。這里的區(qū)別在于，在法律上決定醫(yī)療機
構(gòu)是否承擔責任的標準是過錯和因果關(guān)系標準，而《條例》中的
標準則是過失和違法標準。前者的范圍顯然比后者要寬泛得
多，不僅包括行為人有故意行為，也包括行為雖無違法但確有過
錯，并且給患者造成了損害事實，而行為與損害事實之間有因果
關(guān)系的情況。_6 j上述兩種情形應(yīng)適用不同的法律規(guī)定，確定賠償
標準：
1．經(jīng)鑒定構(gòu)成醫(yī)療事故的案件，應(yīng)當根據(jù)《醫(yī)療事故處理條
例》確定賠償標準。1992年最高人民法院(92)民他字第13號
《關(guān)于李新榮訴天津市第二醫(yī)學(xué)院附屬醫(yī)院醫(yī)療事故賠償一案
如何適用法律的復(fù)函》明確答復(fù)醫(yī)療事故案件參照《民法通則》
和《醫(yī)療事故處理辦法》審理后，全國法院一般都根據(jù)《民法通
則》第119條確定賠償標準。去年頒布的《醫(yī)療事故處理條例》
第50條對醫(yī)療事故賠償標準有21項規(guī)定，這個規(guī)定使醫(yī)療事故
賠償標準有了具體的依據(jù)，改變了過去《醫(yī)療事故處理辦法》中
的一次性象征性補償?shù)淖龇ǎ峁┝速r償標準。但是《醫(yī)療事故
處理條例》規(guī)定的賠償標準仍然與以往實踐中依據(jù)《民法通則》
掌握的標準相差很多。今年元月，最高人民法院下發(fā)的《最高人
民法院關(guān)于參照(醫(yī)療事故處理條例)審理醫(yī)療糾紛民事案件的
通知》對此問題進行了明確：“條例施行后發(fā)生的醫(yī)療事故引起
法律與醫(yī)學(xué)雜志20__年第11卷(第2期)
的醫(yī)療賠償糾紛，訴至法院的，參照條例的有關(guān)規(guī)定辦理。”因
此，今后構(gòu)成醫(yī)療事故訴至法院的案件，應(yīng)當參照《醫(yī)療事故處
理條例》第50條的規(guī)定確定賠償標準。
2．經(jīng)鑒定不構(gòu)成醫(yī)療事故，但醫(yī)療機構(gòu)確有過錯，并造成相
應(yīng)損害的，按過錯責任歸責原則，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當承擔相應(yīng)的責
任，并根據(jù)《民法通則》第119條確定賠償標準。《醫(yī)療事故處理
條例》第49條規(guī)定：“不構(gòu)成醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔賠償
責任”這一規(guī)定和《民法通則》第106條和119條相抵觸，根據(jù)兩
個法效力高低和上位法與下位法之間適用上位法的原則，條例
中關(guān)于不構(gòu)成醫(yī)療事故不承擔賠償責任規(guī)定無效。對于這種情
況，應(yīng)當根據(jù)《最高人民法院關(guān)于參照(醫(yī)療事故處理條例)審理
醫(yī)療糾紛民事案件的通知》中“因醫(yī)療事故以外的原因引起的其
他醫(yī)療賠償糾紛，適用《民法通則》的規(guī)定”及全國法院民事審判
工作會議的“對于鑒定機構(gòu)認為不構(gòu)成醫(yī)療事故，但經(jīng)審理能夠
認定醫(yī)療機構(gòu)確實存在民事過錯，符合民事侵權(quán)構(gòu)成要件的，應(yīng)
當根據(jù)《民法通則》等法律關(guān)于過錯責任的規(guī)定，確定醫(yī)療機構(gòu)
應(yīng)當承擔的民事責任”的精神辦理。
三、醫(yī)療侵權(quán)糾紛中過錯責任的專業(yè)判斷問題
對于鑒定機構(gòu)認為不構(gòu)成醫(yī)療事故的，法官要審查判斷是
否存在醫(yī)療過錯問題；患者提交的醫(yī)學(xué)論斷或申請專業(yè)知識的
人員出庭說明。《民事證據(jù)規(guī)定》第61規(guī)定：“當事人可以向人
民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門
性問題進行說明。”以證明醫(yī)療機構(gòu)存在過錯時，法官也要做出
審查判斷。對于上述兩種情形，可用下列方式解決，以獲取專業(yè)
方面的判斷意見：
1．根據(jù)《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》第15條的規(guī)定，
交由人民法院司法 鑒定機構(gòu)進行文證審查，提出采信方面的建
議或?qū)I(yè)意見。
2．咨詢專家。
3．根據(jù)《最高人民法院關(guān)于參照(醫(yī)療事故處理條例)審理
醫(yī)療糾紛民事案件的通知》和《人民法院對外委托司法鑒定管理
規(guī)定》組織專家，就醫(yī)療過錯問題進行鑒定。
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[關(guān)鍵詞] 醫(yī)療糾紛；醫(yī)療糾紛訴訟；調(diào)解
[中圖分類號]R-01 [文獻標識碼]B [文章編號]1673-7210（2008）04（c）-081-03
The improvement of the mediative system of medical disputes in our country
ZHOU Yao,ZHANG Yuan
(Law Department of Luzhou Medical College, Luzhou 646000,China)
[Abstract]ADR（Alternative Dispute Resolution）has become the tendency of civil dispute resolution in our country for its merit, and has been focused by many scholars. By far, lawsuit is still the most important way in solving medical disputes. But there is a great part of medical lawsuits don't comprise medical malpractice, which just waste justice resources. After reference the experiences outside our country, the author thought there should be a mediation system before the case is referred in our judiciary structure , which is composed ofexperts in law and medicine fields.
[Key words] Medical dispute;Medical dispute suit;Mediation
醫(yī)療糾紛是指在診療護理過程中, 醫(yī)患雙方由于醫(yī)療合同關(guān)系而發(fā)生的糾紛。我國現(xiàn)行的醫(yī)療糾紛解決渠道包括了訴訟、行政部門的調(diào)解、人民調(diào)解委員會的調(diào)解、當事人之間的和解，對于后幾種，屬于近年來比較熱門代替性糾紛解決機制――ADR(Alternative Dispute Resolution)，這對于節(jié)省司法資源，節(jié)省當事人解決糾紛的時間成本和金錢成本，減少法庭上雙方的對抗，構(gòu)建和諧社會的作用是有非常重要的意義的。但是，在現(xiàn)行的制度下，由于公民在法治宣傳引導(dǎo)下權(quán)利意識的不斷增強，非訴訟的糾紛解決方式受到批評，法律萬能的思想被廣泛傳揚，以及司法最終解決原則的確立等原因，其適用仍然是非常有限的，而訴訟作為法治國家傳統(tǒng)的糾紛解決方式，加上其具有糾紛的終極解決效力，因此在解決醫(yī)療糾紛中訴訟仍然占據(jù)著主要的地位。
1近年來我國醫(yī)療糾紛發(fā)展的特點
1.1糾紛投訴量急劇上升
近年來隨著各種法律法規(guī)的不斷完善，加上國民法律意識和維權(quán)意識的增加，各地的醫(yī)療糾紛呈不斷增加的趨勢。據(jù)報道，北京的醫(yī)患糾紛案件每年都在以10％~20％的速度遞增。截至2006年11月30日，北京市受理的醫(yī)療糾紛案件達1 233件，比2005年全年受理案件多出400余件。據(jù)寧波市的數(shù)據(jù)顯示，寧波市在2006年各醫(yī)療機構(gòu)共接待醫(yī)療糾紛投訴950起，共計725人次醫(yī)務(wù)人員在146起糾紛中被圍攻，96人次被毆打。大小醫(yī)院支付給患者的所謂補償賠款更是每年攀升，2004年達到1 700余萬元。
1.2通過訴訟程序解決的醫(yī)療糾紛數(shù)量增長迅速
據(jù)某地區(qū)三級醫(yī)院2003～2006年解決的醫(yī)療糾紛數(shù)據(jù)分析，在2003~2005年醫(yī)療糾紛呈逐年上升的趨勢，分別為16、18和22例。醫(yī)療糾紛中經(jīng)訴訟程序解決的比例為18．31％，可見大約每5例醫(yī)療糾紛就約有1例通過訴訟解決。 據(jù)報道，北京市2004年發(fā)生醫(yī)療糾紛約8 000起。其中全市經(jīng)過訴訟程序解決的醫(yī)療過失爭議案件占全部醫(yī)療糾紛的20％~21％。
1.3量的上升與構(gòu)成醫(yī)療事故的數(shù)量上升不成比例
雖然近年來醫(yī)療糾紛的數(shù)量大幅度上升，而在這些糾紛中，真正存在醫(yī)療責任、構(gòu)成醫(yī)療事故的案例數(shù)量并沒有明顯的增加。來自上海第二醫(yī)科大學(xué)對其附屬醫(yī)院近年來醫(yī)療糾紛發(fā)生情況和鑒定情況的統(tǒng)計，證實該院近年來鑒定為醫(yī)療事故案例的數(shù)量還比前幾年減少了。按照我國學(xué)者的統(tǒng)計，在醫(yī)療糾紛中，真正屬于醫(yī)療事故或者醫(yī)療過失的只有10％～20％，約40％屬于醫(yī)療中的無過錯行為，如患者本身的特異體質(zhì)、不可避免的并發(fā)癥等，其他的屬于服務(wù)態(tài)度，對醫(yī)療過程不理解和對服務(wù)態(tài)度不滿意的問題。
從以上的數(shù)據(jù)中我們可以看出，醫(yī)療糾紛在不斷增加，醫(yī)療糾紛的訴訟數(shù)量也在不斷增加，但是構(gòu)成醫(yī)療事故的糾紛比例卻是在降低。即那些醫(yī)療機構(gòu)沒有過錯的糾紛發(fā)生訴訟的話，醫(yī)療糾紛訴訟賠償最后是得不到法院支持的，實際上浪費了大量的司法資源。
2國外及臺灣地區(qū)構(gòu)建審前調(diào)解制度考察
傳統(tǒng)上，替代性糾紛解決機制（ADR）是由第三人在法庭審理外調(diào)解或者仲裁當事人紛爭的方法，發(fā)源于美國，現(xiàn)已在許多國家廣為流行，成為國際民商事糾紛解決的潮流。由于醫(yī)療糾紛具有的專業(yè)性、日常性等特點，許多國家和地區(qū)已經(jīng)設(shè)立了審前的調(diào)解制度來對進入訴訟的醫(yī)療糾紛案件進行分流，如法院附設(shè)ADR，日本的民事調(diào)停和家事調(diào)停，以及美國的各種法院附設(shè)ADR，當事人也多數(shù)選擇此種程序來解決醫(yī)療糾紛。
2.1日本的調(diào)停制度
日本是近現(xiàn)代開發(fā)利用替代性糾紛解決方式較早，制度較健全的國家之一。二戰(zhàn)前日本制定了一系列調(diào)停法，戰(zhàn)后在總結(jié)的基礎(chǔ)上于1951年制定了《民事調(diào)停法》，將除家事和勞動爭議以外的各種調(diào)停制度加以統(tǒng)一，形成了沿用至今的民事、家事兩大調(diào)停制度。它與我國的調(diào)解制度都屬于傳統(tǒng)型的糾紛解決方法，就其主體應(yīng)歸于法院附設(shè)的訴前調(diào)解。它為當事人回避通過訴訟程序解決糾紛提供了可行的途徑，具有迅速、簡易、費用低廉的特征。
2.2美國
美國一些法院附設(shè)仲裁和調(diào)停等第三人解決糾紛，附設(shè)在法院的調(diào)停(mediation)即是第三者居中說和，使當事人在相互讓步的基礎(chǔ)上以和解的方式解決糾紛。法官不參加調(diào)停，但其程序根據(jù)法院的規(guī)則來決定，有時案件必須交付調(diào)停。調(diào)停員是從調(diào)停名冊中選出原告調(diào)停員和被告調(diào)停員，再選出中立調(diào)停員，共3人組成調(diào)停委員會。當事人向調(diào)停委員會提出在法律上和事實上的主要爭點和有關(guān)的證據(jù)，調(diào)停員在歸納調(diào)停方案后向當事人進行通知并要求在一定期限內(nèi)答復(fù)同意或反對，如果拒絕，案件就轉(zhuǎn)入法庭審理。拒絕調(diào)停的當事人如果沒有得到比調(diào)停更為有利的判決時，由他負責調(diào)停以后的對方當事人所支出的訴訟費用（有的州法院并非如此）。
2.3臺灣地區(qū)
法院調(diào)解。臺灣民事訴訟法第403條第1項第7款規(guī)定：“因道路交通事故或醫(yī)療糾紛發(fā)生爭執(zhí)者于前應(yīng)經(jīng)法院調(diào)解。”也就是說所有的醫(yī)療糾紛案件在正式進入審判之前要先行由法官與調(diào)解委員會調(diào)解，這就是法定的強制調(diào)解。
3對醫(yī)療糾紛進行審前調(diào)解的必要性
我國的調(diào)解制度不斷地發(fā)展完善，其在計劃經(jīng)濟時代作為民事訴訟中的一種主要審判方式，為解決民事糾紛發(fā)揮過重要作用。但隨著20世紀90年代開始的民事審判方式改革的深化，現(xiàn)代審判技術(shù)的引入，國民對自身權(quán)利意識的增強，訴訟中“和稀泥”似的調(diào)解制度曾遭到過質(zhì)疑和否定。隨著司法壟斷糾紛解決的缺陷日益明顯，2004年8月最高法院通過了《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》，重新確立了調(diào)解在訴訟中的作用，最高人民法院前院長肖揚在2004年全國高級法院院長會議上講到：“各級人民法院尤其是基層人民法院要堅持‘能調(diào)則調(diào)、當判則判、判調(diào)結(jié)合’的原則，盡量通過訴訟調(diào)解達到平息糾紛的目的。”調(diào)解的重要作用才再次凸現(xiàn)出來。而調(diào)解作為醫(yī)療糾紛的重要解決渠道，對醫(yī)療糾紛案件進行審前的司法調(diào)解，其益處是很多的，至少包括以下幾點：①醫(yī)療糾紛專業(yè)性強，法官懂法卻不懂醫(yī)，更多還是靠醫(yī)療鑒定結(jié)論，因此，通過開庭審理的渠道解決，其公正性并不會有顯著的增加。②由于醫(yī)療糾紛的專業(yè)性，往往審理一個醫(yī)療糾紛的案件需要耗費比一般案件更多的資源，如相關(guān)鑒定人的出庭費用增多、審理期限延長等。而通過審前的調(diào)解，能減少真正進入到訴訟中的醫(yī)療糾紛的數(shù)量，節(jié)省有限的資源。③節(jié)省訴訟雙方當事人的訴訟成本。進行訴訟是一個高成本的活動，它要遵循煩瑣的程序和嚴格的步驟，如果雙方通過調(diào)解就解決了糾紛，不必再耗時耗力地去進行訴訟，顯然是降低了解決糾紛的成本。并且，由于司法調(diào)解具有終局效力，可以避免當事人在同一事件上糾纏，形成訟累，從面減少不必要的資源浪費。④糾紛解決時間跨度更短，當事人之間的權(quán)利、義務(wù)能更快落實，并且減少雙方在解決糾紛時的對抗情緒，有利于社會的穩(wěn)定。
但現(xiàn)行的調(diào)解模式卻是強調(diào)在進行訴訟的過程中由法官所采用，這樣一來所有的案件都能毫無阻攔地進入到訴訟程序中，這對于減少司法資源的浪費并沒有起到太大的作用。并且，由案件的主審法官進行在訴訟的過程中進行調(diào)解在理論上也有缺陷，因為法官既是一個審判者，又是一個中立的調(diào)停者，但是他的審判者的身份就使他在調(diào)停的過程中具有潛在的強制力量，為了使雙方當事人能在其主持下達成合意，往往其中立調(diào)停者的身份就不是非常確定，而是帶有審判者的強制性，使得雙方當事人或一方當事人不得不放棄自己所堅持的主張，否則可能得到比調(diào)解更不利的判決。因此，這樣的調(diào)解也就將“合意”、“自愿”一定程度上扭曲了。
因此，對現(xiàn)行的調(diào)解制度設(shè)計，我們可以參考國外的做法，在現(xiàn)有的司法結(jié)構(gòu)下，類似國外的法院附設(shè)ADR的模式，在法院內(nèi)設(shè)立一個單獨的調(diào)解機構(gòu)，作為我國司法ADR的制度之一，解決醫(yī)療糾紛。
4重構(gòu)我國審前的醫(yī)療糾紛司法調(diào)解制度
審視我國現(xiàn)行訴訟中調(diào)解機制的缺陷，我們應(yīng)當建立起一個合法的、合理的、高效的調(diào)解機制，使調(diào)解真正成為當事人自治處分權(quán)利和平等協(xié)商對話的糾紛解決機制。對于建立糾紛調(diào)解機制，筆者的初步構(gòu)想如下：
4.1法院內(nèi)設(shè)立一個獨立的糾紛調(diào)解處
這樣的調(diào)解處在法院內(nèi)應(yīng)當是獨立辦案的，在案件立案后，案件即應(yīng)從立案庭移送到調(diào)解處，由相關(guān)的專業(yè)人員對案件進行及時地分類處理。
4.2調(diào)解員的人選
只有在調(diào)解員獨立于審理本案法官的情況下，調(diào)解本身才能夠被認為在形式上是中立的，是獨立于雙方當事人的利益的。針對以往調(diào)解員僅包括審判人員的缺陷，在法院內(nèi)部設(shè)立獨立的調(diào)解處后，調(diào)解員應(yīng)該包括法律專家和醫(yī)學(xué)專家，必要時也可包括衛(wèi)生行政部門的人員和非本案主審法官的法院內(nèi)的其他法官。
對調(diào)解員可以建立調(diào)解員信息庫，并向糾紛當事人公開調(diào)解員的資料，當事人雙方可以共同來選擇案件的調(diào)解員。對強制性調(diào)解的醫(yī)療糾紛案件，如果雙方當事人并沒有選擇的，法院也可以依職權(quán)來指定。調(diào)解絕不是隨意地“和稀泥”，而是在事實基礎(chǔ)上，依據(jù)相應(yīng)的法律及醫(yī)學(xué)規(guī)則對雙方當事人進行說和。只有在對醫(yī)學(xué)專業(yè)及法律專業(yè)問題都清楚的情況下才可能對案件進行合法、合理的解決，讓雙方當事人在規(guī)則的尺度內(nèi)互相讓步，從而達成一致的認識。當然，這些人員并不需要每天在法院工作，只是在遇到醫(yī)療糾紛案件時才召集到一起來。
4.3調(diào)解的時間限制
調(diào)解作為解決醫(yī)療糾紛快捷、簡便的途徑，當然不能在時間上無休止的拖延，因此在時間上應(yīng)當有所限制。《民事訴訟法》規(guī)定糾紛立案后，人民法院應(yīng)當在5日內(nèi)將狀送達對方當事人，被告則應(yīng)在15日內(nèi)提交答辯狀。那么，為了與現(xiàn)行的法律規(guī)定相一致，法院組織調(diào)解應(yīng)當在被告答辯期滿以前，調(diào)解的時間不能超過7天，如果調(diào)解不成應(yīng)立即轉(zhuǎn)送到業(yè)務(wù)庭進行辦理，這樣也沒有干擾正常的訴訟程序。
4.4調(diào)解制度的相關(guān)費用
這樣一個調(diào)解處的職責應(yīng)當是對已經(jīng)立案的案件進行調(diào)解，當然，可以以當事人申請和強制性的審前調(diào)解相結(jié)合。對一些專業(yè)性比較強的案件，如：醫(yī)療糾紛、環(huán)境糾紛、專利糾紛等，要求必須先進行調(diào)解，對其他的一些案件可以由當事人申請來啟動該程序。
【關(guān)鍵詞】
醫(yī)療投訴；醫(yī)療爭議；結(jié)構(gòu)模型；醫(yī)患關(guān)系
To explore research of processing information system of the hospital medical dispute and clinical application
HAO Jian，Department of Respiratory，117th hospital of PLA，City of HangZhou，Province ofZheJing，310013，China.yu linong，jie wang，113th hospital of PLA，City of NingBo，Province of ZheJing，315040，China.Ping Hao，college of computer science and technology，Zhejiang University of Technology，City of HangZhou，Province of ZheJing， 310032，China.
【Abstract】 Objective To explore research of processing information system of the hospital medical dispute and clinical application. Methods With the actual situation of hospital medical disputes，which was set up medical complaint as a main line ; According to all survival cycles theory and IOP modeling method,which can devise four layers of structure of the model with the medical disputes. Results It was set up processing information of the hospital medical disputes that there was structure model of fourinone，they were including medical complaint handling system、medical disputes handling system、medical protocol handling system and medical dossier handling system，they can used actually in the hospital management. Conclusion This system application actually in hospital，can be found in medical disputes and solve existing problems、handle medical disputes and achieved good effect，it is worth clinical popularizing.
【Key words】
Medical Complaint；Medical dispute；The Structure Model；The DoctorPatient Relationship.
隨著我國醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)不斷發(fā)展和醫(yī)療制度改革的深入，公民法律意識逐步增強，特別是維權(quán)意識提高，導(dǎo)致了各地醫(yī)院醫(yī)療糾紛頻頻發(fā)生，尤其在這幾年醫(yī)患矛盾不斷升級，使得醫(yī)療糾紛成為影響醫(yī)院正常秩序的棘手問題。
針對這一問題，查閱了國內(nèi)外有關(guān)文獻資料。文獻［1］介紹了一些歐美和亞洲國家處理醫(yī)療糾紛的模式，主要有三種：庭外調(diào)解、司法解決、政府直接干預(yù)；文獻［2］介紹了一種醫(yī)療糾紛訴訟替代模式，采用委托機制，當事人委托醫(yī)療協(xié)同委員會處理；文獻［3］報道通過對醫(yī)療糾紛的成因進行分析，探討防范和處理醫(yī)療糾紛的辦法；文獻［4］報告醫(yī)院感染信息管理系統(tǒng)的建設(shè)和應(yīng)用情況。從已查閱的大部分文獻資料上看，國內(nèi)在醫(yī)療糾紛處理研究上，主要側(cè)重在醫(yī)療糾紛成因、處理方法和對策上研究的比較多，但對這些處理方法轉(zhuǎn)化為一種信息域，并構(gòu)架信息系統(tǒng)等方面研究文獻不多。
據(jù)此,本文從醫(yī)院處理醫(yī)療糾紛的實際需求出發(fā)，在查閱大量醫(yī)療糾紛處理案例和方法的基礎(chǔ)上，依據(jù)國務(wù)院《醫(yī)療事故處理條例》的有關(guān)規(guī)定，針對醫(yī)院醫(yī)療糾紛的實際情況，研究開發(fā)了一套適合醫(yī)院醫(yī)療糾紛處理信息管理系統(tǒng)，以規(guī)范醫(yī)療糾紛處理流程，提高醫(yī)療糾紛的處理和管理能力。
1 醫(yī)療糾紛處理結(jié)構(gòu)模型
醫(yī)療糾紛涉及到多方面的利益關(guān)系，處理比較復(fù)雜，不能簡單地定位在醫(yī)、患兩者關(guān)系上，往往會延伸到其他部門，包括衛(wèi)生行政管理部門、醫(yī)學(xué)會、法院等多方面社會關(guān)系層面上。所以在構(gòu)架醫(yī)療糾紛處理的結(jié)構(gòu)模型時，需要綜合考慮各方面的相互關(guān)系，下圖1是本系統(tǒng)設(shè)計的多層體系機構(gòu)的醫(yī)療糾紛處理模型。
系統(tǒng)模型設(shè)計按照全生存周期管理方法，以時間為主線，將其構(gòu)建為四層的結(jié)構(gòu)模型，分別是醫(yī)療投訴、爭議處理、協(xié)議處理、案件歸檔。第一層是醫(yī)療投訴層，主要包括投訴人(患者及親屬、來電人、網(wǎng)民、上級衛(wèi)生主管部門轉(zhuǎn)發(fā)投訴件)和投訴處理模塊；第二層是醫(yī)療爭議處理層，主要包括醫(yī)院內(nèi)部處理流程、衛(wèi)生行政管理部門處理流程、醫(yī)學(xué)會的醫(yī)療鑒定流程和司法訴訟處理流程；第三層是協(xié)議處理層，主要包括醫(yī)療糾紛處理協(xié)議的起草、協(xié)商、審核、審批、協(xié)議簽訂、醫(yī)療賠付和案件辦結(jié)。案件辦結(jié)點以協(xié)議簽訂生效或醫(yī)療賠付完成為時間點；第四層是案件歸檔層，案件辦結(jié)完成后，系統(tǒng)自動轉(zhuǎn)入案卷歸檔程序，調(diào)用以前發(fā)生的全部電子文檔，并生成目錄、檔案號和關(guān)聯(lián)案卷文檔，以便存檔和查閱。
2 系統(tǒng)設(shè)計與實現(xiàn)
根據(jù)醫(yī)療糾紛處理結(jié)構(gòu)模型，將系統(tǒng)設(shè)計成五大功能模塊，主要包括醫(yī)療投訴功能模塊、醫(yī)療爭議處理模塊、醫(yī)療協(xié)議功能模塊、檔案管理功能模塊和系統(tǒng)管理模塊組成。
2.1 系統(tǒng)功能模塊設(shè)計
2.1.1 醫(yī)療投訴功能設(shè)計 醫(yī)療投訴模塊主要受理患者或家屬投訴、來電、來信、上級部門轉(zhuǎn)辦等投訴請求，填寫受理單。投訴受理以后，處理方式有兩種，一是簡單投訴，簡易程序處理；二是復(fù)雜投訴，立案處理；投訴模塊處理輸出二種結(jié)果。如果是復(fù)雜投訴，投訴件輸出到醫(yī)療事故爭議立案處理程序。該模塊主要包括投訴受理、投訴辦理、投訴跟蹤、投訴辦結(jié)和投訴查詢等功能。
2.1.2 內(nèi)部爭議處理功能設(shè)計 醫(yī)療事件發(fā)生以后，醫(yī)院管理部門首先對事件情況進行內(nèi)部了解、調(diào)查，獲取第一資料，然后，面對醫(yī)患雙方進行調(diào)解，最后達成共識。該模塊主要包括立項、通知、回復(fù)、調(diào)查、協(xié)商、協(xié)議、賠付、辦結(jié)等過程。
2.1.3 行政處理功能設(shè)計 在醫(yī)院內(nèi)醫(yī)患雙方任何一方對調(diào)解不滿，可以向衛(wèi)生主管部門提起醫(yī)療爭議的行政處理申請，委托處理。該模塊主要功能包括行政機關(guān)申請受理，委托同級醫(yī)學(xué)會做醫(yī)學(xué)鑒定，或調(diào)解當事人的醫(yī)療糾紛。如果醫(yī)療事故確認，則對醫(yī)院當事人做行政處罰或通告決定。
2.1.4 醫(yī)學(xué)鑒定功能設(shè)計 醫(yī)學(xué)鑒定分為首次、再次和中華醫(yī)學(xué)會鑒定三種，由當事人一方或雙方聯(lián)合委托，或行政機關(guān)委托醫(yī)學(xué)會鑒定。該模塊主要功能包括醫(yī)學(xué)鑒定委托、醫(yī)學(xué)鑒定(首次、再次和醫(yī)科大學(xué)附屬醫(yī)院)、醫(yī)療事故、醫(yī)學(xué)鑒定委員會等管理功能。
2.1.5 司法訴訟功能設(shè)計 當事人可以直接委托司法鑒定，或提起司法訴訟，法院可以進行司法調(diào)解，調(diào)解不成，進行司法判決和執(zhí)行。該模塊主要功能包括司法委托、司法訴訟、司法鑒定、司法調(diào)解、司法判決、司法執(zhí)行等管理功能。
2.1.6 協(xié)議處理功能設(shè)計 醫(yī)療糾紛大部分情況下是可以通過調(diào)解解決的。調(diào)解的最終結(jié)果是雙方簽訂協(xié)議書。在協(xié)議書上規(guī)定格式的權(quán)利與義務(wù)。該模塊主要功能包括協(xié)議初稿、協(xié)商協(xié)議、協(xié)議審批、協(xié)議簽訂、協(xié)議賠付和辦結(jié)等管理功能。
2.1.7 檔案管理功能設(shè)計 辦結(jié)案件后，檔案管理部門需要對案卷歸檔程序操作，以便日后管理。該模塊主要功能包括案卷登記、目錄管理、案卷借閱、案卷歸還和案卷查閱等管理功能。
2.2 醫(yī)療爭議全過程處理流程
按照全生存周期理論的角度分析，醫(yī)療爭議事件處理具有明顯的時間周期特征，從醫(yī)療事件發(fā)生開始，經(jīng)歷各種演變，包括投訴、調(diào)解、協(xié)商、行政處理、司法訴訟、再調(diào)解、協(xié)商、協(xié)議、賠償，到最后協(xié)商解決結(jié)案等過程。歸納起來整個處理過程主要分為三個階段：一是投訴處理階段、二是爭議處理階段、三是協(xié)議處理階段。詳見圖2。
3 結(jié)束
本文針對醫(yī)院醫(yī)療糾紛處理問題，依據(jù)國務(wù)院《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定，結(jié)合醫(yī)院實際情況，按照全生存周期理論和IPO方法，設(shè)計了一種醫(yī)療糾紛處理的四層結(jié)構(gòu)模型，將醫(yī)療投訴、醫(yī)療爭議、處理協(xié)議和案件歸檔集合成一體，并基于這種模型，研究開發(fā)了醫(yī)院醫(yī)療糾紛處理信息系統(tǒng)。通過醫(yī)院的使用和完善，結(jié)果表明該結(jié)構(gòu)模型構(gòu)架合理，設(shè)計規(guī)范，實現(xiàn)方便，投入運行后取得了比較好的使用效果。另外，在本系統(tǒng)研究的基礎(chǔ)上，還可以進一步開展擴展性研究，如果能與醫(yī)療缺陷評審、醫(yī)療安全預(yù)警、醫(yī)療質(zhì)量控制等結(jié)合，能更有效地實施對醫(yī)院風險控制和安全管理，發(fā)揮更多的作用。
參 考 文 獻
［1］ John J.Fraser，J r. MD，JD and the Committee on Medical Liabil2ity. American Academy of Pediatrics，2001 (7):604 605.
［2］ 韓亞男,萬里濤,婁繼權(quán).醫(yī)療糾紛處理模式及干預(yù)途徑.醫(yī)院管理雜志，2009,16(1):5556.
【關(guān)鍵詞】護理安全；存在問題；對策和方法
護理安全是指在實施護理的全過程中，患者不發(fā)生法律和法定的規(guī)章制度允許的范圍以外的心理、機體結(jié)構(gòu)或功能上的損害、障礙、缺陷或死亡。自2002年9月1日《醫(yī)療事故處理條例》（簡稱《條例》）實施后，隨著患者保護自己就醫(yī)權(quán)的意識增強，對醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量、醫(yī)療護理安全更加重視。特別是《條例》對發(fā)生事故與糾紛時要求醫(yī)院方舉證的規(guī)定，客觀上要求我們的護理人員必須增強護理安全意識，杜絕糾紛。筆者對《條例》實施以來我縣發(fā)生的16例由護理產(chǎn)生的醫(yī)療糾紛及醫(yī)療事故案件進行分析如下：
1存在的問題
1.1相關(guān)法律知識缺乏6例案件系由于護理人員不知相關(guān)法律法規(guī)而違章操作，造成糾紛。如某個體診所讓未取得護士執(zhí)業(yè)證的人員獨立從事護理工作產(chǎn)生醫(yī)療性事故，而他們還以為只要是醫(yī)學(xué)類專業(yè)畢業(yè)生就可進行臨床護理工作。
1.2護理記錄不完善4例案件系由于護理人員護理記錄不詳細或記錄不真實，造成糾紛。如某醫(yī)院護士執(zhí)行臨床醫(yī)囑后未簽字，產(chǎn)生醫(yī)療事故后就其一點而敗訴。
1.3缺乏證據(jù)保全意識3例案件由于護理人員證據(jù)保存不完整或證據(jù)滅失，造成糾紛。如某醫(yī)院一份病歷文書被盜，出現(xiàn)醫(yī)患糾紛時，直接無法面對。
1.4職責范圍不明確3例由于護理人員職責范圍不明確，造成糾紛。如有一例應(yīng)當是醫(yī)生職責，而要求護士代替去做，造成糾紛。
上述各案件發(fā)生原因也有相互交錯與重疊的，為便于分析只選取了每一案件的第一原因。
2對策和方法
2.1增加法律知識的學(xué)習每個醫(yī)院的護理人員年齡層次均不一致，她們學(xué)習的時期也早遲不一。我國早期的護理教育幾乎沒有設(shè)置相關(guān)的法律課程，近年來有些改善，但課時還是較少，而西方如德國、美國等國家在護理基礎(chǔ)教育中設(shè)有相關(guān)課程，走在我們前例，因此在醫(yī)院要增加法律知識的學(xué)習，如學(xué)習：《醫(yī)療衛(wèi)生法》、《醫(yī)療事故處理條例》、《中華人民共和國護士管理辦法》、《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《獻血法》、《母嬰保健法》、《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》、《消毒管理辦法》等，還對典型的醫(yī)療糾紛案例進行分析，開展模擬法庭，讓護士在從事的護理工作中減少醫(yī)院護理糾紛，維護患者利益的同時也自覺地運用法律武器保護自己。
2.2提高護理記錄的書寫能力同樣我國的護理教學(xué)中有關(guān)護理記錄的課時較少，書寫護理記錄的機會少，導(dǎo)致護士護理記錄的基本功不扎實,這些都影響了護士對各項護理記錄單的準確書寫。一旦出現(xiàn)護理糾紛，作為重要物證的護理記錄單就不能完全地反映患者就醫(yī)期間的真實情況。因此在醫(yī)院結(jié)合臨床進行在職繼續(xù)醫(yī)學(xué)教育，讓護士認識到護理記錄作為病案資料的重要組成部分，即可反映患者病情變化和治療情況，又可為日后醫(yī)療糾紛提供直接證據(jù)。更加要引起重視的是隨著人們法律意識的增強，醫(yī)療糾紛不斷增加以及舉證責任倒置，我們還必須注意：有時即使在護理患者中沒有失誤，但由于護理記錄缺陷，一旦發(fā)生糾紛我們也將承擔本不該承擔的責任。
2.3增強證據(jù)保全意識讓護理人員認識到保管病歷也是護理工作的重要內(nèi)容。讓護理人員掌握各種文件、實物的保存方法及保存時間。如急救藥品的保存管理方法、醫(yī)療廢物的處置方法以及出現(xiàn)輸液反應(yīng)時，各種實物的封存和保存等等。在護理糾紛中有很多的證據(jù)是因為保存不當，而失去了證據(jù)能力。這主要是因為護理人員缺乏這方面的知識，忽視了證據(jù)保全意識，從而影響了在醫(yī)療糾紛及事故處理中證據(jù)的獲取。
2.4明確職責護理人員要明確自己的職責，明確哪些工作必須由自己完成，哪些必須有醫(yī)囑及在醫(yī)生指導(dǎo)下進行。讓護生掌握一個原則：護士只能干護理工作，護理工作必須由護士干。另外，剛畢業(yè)還未取得護士執(zhí)業(yè)證的實習生，不能獨立從事護理工作，必須在執(zhí)業(yè)護士的指導(dǎo)下方可從事護理工作，當然每項護理工作完成后自己也不能獨立簽字。
相信醫(yī)院通過對護理人員的護理安全意識的培養(yǎng)教育，將很大程度上會提高護理人員的職業(yè)道德素質(zhì)，適應(yīng)新形勢下的醫(yī)療環(huán)境，減少或杜絕醫(yī)患糾紛，這必定具有很現(xiàn)實的意義。
【參考文獻】
[1]趙陳英，肖春泓.培養(yǎng)護生樹立牢固無菌觀念的方法.醫(yī)學(xué)高等專科學(xué)校學(xué)報，1999，7（4）：108-119.
【關(guān)鍵詞】醫(yī)療事故，損害賠償，法律適用
隨著公民法律意識的增強，醫(yī)患糾紛也不斷增多。醫(yī)療事故案件越來越多的成為社會輿論關(guān)注的話題。筆者認為，合理解決醫(yī)療事故損害賠償問題，減少醫(yī)患糾紛，保護患者和醫(yī)療機構(gòu)雙方的合法權(quán)益，是醫(yī)學(xué)界和法律界都共同關(guān)注的一個重要課題。我國應(yīng)當從立法著手，通過完善醫(yī)療事故損害賠償?shù)南嚓P(guān)法律，來推進醫(yī)療法制的改革。本文從醫(yī)療事故的概念著手，結(jié)合我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，就醫(yī)療事故損害賠償責任的舉證以及司法實踐中對醫(yī)療事故損害賠償?shù)姆蛇m用幾方面加以探討。
一、 醫(yī)療事故的概念及與醫(yī)療糾紛的區(qū)別
2002年實施的《醫(yī)療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）規(guī)定，醫(yī)療事故是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。在實際解決醫(yī)患問題時，常發(fā)生醫(yī)療事故與醫(yī)療糾紛問題的混淆，醫(yī)療糾紛通常是指醫(yī)患雙方對醫(yī)療后果及其原因認識不一致而發(fā)生醫(yī)患糾葛，并向衛(wèi)生行政部門或司法機關(guān)提出追究責任或賠償損失的糾紛案件，統(tǒng)稱為醫(yī)療糾紛。《侵權(quán)責任法》使用了統(tǒng)一的“醫(yī)療損害責任”概念，摒棄了《條例》中醫(yī)療事故責任和醫(yī)療過錯責任兩個不同概念，但司法實踐中仍有醫(yī)療事故鑒定和醫(yī)療過錯司法鑒定。
二、醫(yī)療事故損害賠償責任的舉證
在醫(yī)療事故侵權(quán)責任中，因醫(yī)療行為具有專業(yè)性強、技術(shù)性高的特點，患者及其家屬由于缺乏足夠的醫(yī)學(xué)專業(yè)知識，不可能知道其所受的人身損害與爭議醫(yī)療行為之間是否存在因果關(guān)系，更無法提出相應(yīng)的證據(jù)，為保護受害患方的權(quán)益，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。”由此可見，我國法律對醫(yī)療事故引起的侵權(quán)訴訟案件采用了舉證責任倒置的分配原則。舉證責任倒置是指依據(jù)法律的規(guī)定，應(yīng)由提出主張的一方當事人就某種事由不承擔舉證責任，而由對方當事人就某種事實存在與否承擔舉證責任，如果對方當事人不能就此舉證證明，則推定提出主張的一方當事人的事實請求成立的一種舉證責任分配制度。
三、醫(yī)療事故損害賠償?shù)姆蛇m用范圍
在處理醫(yī)療事故損害賠償案件中，有關(guān)在法律適用及賠償標準問題上存在著很大的差異，特別是在精神損害賠償和死亡賠償金等方面，少則幾萬，多則幾十萬元不等，因此不利于維護我國法律的統(tǒng)一性和嚴肅性。到目前為止，各地法院處理醫(yī)療事故損害賠償適用的法律主要包括：2002年實施的《條例》、1986通過的《中華人民共和國民法通則》、2003年1月實施的《最高人民法院關(guān)于參照《醫(yī)療事故處理條例》審理醫(yī)療事故糾紛民事案件的通知》、2003年12月實施的《最高人民法院審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》、2010年7月施行的《中華人民共和國侵權(quán)責任法》等。筆者認為，現(xiàn)階段審判實踐中適用法律不一致的問題主要是因為缺乏統(tǒng)一的法律依據(jù)，根據(jù)《條例》規(guī)定“造成患者明顯人身損害的其他后果”才能構(gòu)成醫(yī)療事故，這說明醫(yī)方過失導(dǎo)致患者人身損害未達到“明顯”程度的，不構(gòu)成醫(yī)療事故。可以看出，醫(yī)療差錯并未完全納入醫(yī)療事故范圍，因此，從保護患者權(quán)益方面看，《條例》有一定的局限性，而按照《民法通則》規(guī)定，只要因行為人的過錯而造成了他人人身、財產(chǎn)等民事權(quán)益損害，受害人應(yīng)享有損害賠償請求權(quán)，并沒有限定這種損害的類型和程度。患方只要認為醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療行為侵犯了其生命、健康及財產(chǎn)等民事權(quán)益，且造成了損害的事實，就享有損害賠償請求權(quán)，此類糾紛既包括了醫(yī)療事故引起的民事賠償，也包括了醫(yī)療事故以外引起的其他醫(yī)療賠償糾紛適用于民法通則，不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔賠償責任。同時《條例》將醫(yī)療事故民事責任的性質(zhì)確定為侵權(quán)責任，也著重強調(diào)“過失”在醫(yī)療事故責任構(gòu)成要件中的重要性，充分體現(xiàn)了過錯責任原則作為我國侵權(quán)行為法中最基本的歸責原則，也充分體現(xiàn)了法律對患者這一弱勢群體的保護。如照這樣去理解和認識這一問題，便于適用《民法通則》規(guī)定的一些民法原則處理案件，有利于保護患者的權(quán)利。《侵權(quán)責任法》規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任”。 基本建立起了一個全新的醫(yī)療損害賠償責任糾紛解決機制。審判實踐中產(chǎn)生爭議最多的是《民法通則》和《條例》的適用問題，最高人民法院于2003年頒布的《通知》規(guī)定：“條例施行后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的有關(guān)規(guī)定辦理；因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用民法通則的規(guī)定。”此規(guī)定明確了《條例》與《民法通則》的適用關(guān)系。 因此醫(yī)療侵權(quán)造成人身損害，不管是屬醫(yī)療事故還是屬醫(yī)療過錯，只要是造成人身損害了，其賠償適用法律都是民法通則及人身損害賠償司法解釋。由于現(xiàn)階段立法的局限性，《條例》中不違反民法精神和與民法立法精神相一致的內(nèi)容，均可視為《民法通則》的細化，侵權(quán)責任法，可以參照適用。為正確指導(dǎo)醫(yī)患雙方妥善處理醫(yī)療事故，保障醫(yī)患雙方的利益，筆者認為醫(yī)療事故損害賠償案件的法律適用應(yīng)以民法通則及人身損害賠償司法解釋為主，以醫(yī)療事故處理條例、侵權(quán)責任法為補充。這樣既維護了國家的基本法律適用的統(tǒng)一，又在賠償標準和數(shù)額上的法律適用上實現(xiàn)了相對一致，有利于充分保護患方的合法權(quán)益。
參考文獻：
一、醫(yī)院病歷作為證據(jù)的效力問題
在醫(yī)療糾紛案件的審理過程當中，有時對病歷的真?zhèn)螁栴}各持不同意見，這時就涉及到病歷的證據(jù)效力問題。 在習慣性概念中，醫(yī)院在診療病人的過程中制作的病歷是不容置疑的。但是，當發(fā)生醫(yī)患糾紛并進入司法訴訟程序之后，醫(yī)院作為爭議當事人一方，其單方制作的病歷可能會遭到越來越嚴厲的質(zhì)疑。在案件審理期間，作為醫(yī)院診治過程中受到損害的患者當事人往往很容易認為其住院病歷被醫(yī)院改動、甚至被醫(yī)院改頭換面重新偽造，但又找不到醫(yī)院對其病歷造假的證據(jù)，從而導(dǎo)致敗訴。客觀地講，既然病歷從頭到尾由醫(yī)院一方負責制作，患者或其家屬無法對其監(jiān)督，發(fā)生事故或糾紛后，醫(yī)院一方對病歷進行改動或偽造當然有其現(xiàn)實條件和動機，尤其是在當今社會經(jīng)濟利益至上的價值觀成為主導(dǎo)的前提下，醫(yī)院一方為了逃避可能的賠償責任，無視患者遭受的巨大痛苦，利用其有利條件改動病歷乃至惡意偽造病歷是完全有可能的。在這種時候僅僅期望以所謂的職業(yè)道德來約束醫(yī)院的行為并不現(xiàn)實。
但問題的真正關(guān)鍵在于，由于病歷始終掌握在院方手里，病歷的虛假性無法得到證實，因為患者一方根本不具備證實病歷虛假性的能力和條件，這常常成為在醫(yī)療糾紛訴訟中患者一方敗訴的重要原因。《醫(yī)療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）雖然已經(jīng)明確患者及其家屬可以復(fù)印病歷，也可以請求人民法院對病歷進行保全，但在實踐中往往由于醫(yī)院一方有意無意之間設(shè)置障礙（如不進行告知）而使患者的這一權(quán)利不能得到實現(xiàn)。我們認為，法院在審理醫(yī)療糾紛案件過程中要求患者一方承擔證明病歷虛假性的舉證責任，從證據(jù)學(xué)的角度講是不科學(xué)的，從實踐的角度講對患者一方是極不公平的，客觀上偏袒和保護了醫(yī)院作為強勢當事人的部門利益。當醫(yī)患雙方對病歷的真?zhèn)纬霈F(xiàn)爭執(zhí)時，實際上應(yīng)當由醫(yī)院一方承擔其所提供病歷真實性的舉證責任，因為病歷在訴訟當中只能視為醫(yī)院一方為支持自己的主張而單方制作并提供的書證，患者在對病歷無法實施控制的情況下，應(yīng)當有權(quán)不予認可，醫(yī)院此時必須提供其他證據(jù)來證明其制作并提供的病歷是真實的，否則不應(yīng)承認病歷作為證據(jù)的效力。這樣，把由患者一方承擔病歷虛假性的舉證責任轉(zhuǎn)變?yōu)橛舍t(yī)院一方承擔病歷真實性的舉證責任，既符合客觀實際，又能保護患者一方的正當權(quán)益，還能和醫(yī)療侵權(quán)行為訴訟舉證責任倒置的證據(jù)法規(guī)則相一致。建議在今后有關(guān)立法中應(yīng)明確醫(yī)院有義務(wù)（必須）向患者或其家屬提供病歷，并應(yīng)規(guī)定患者或其家屬對于醫(yī)院的病歷有知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)，如規(guī)定醫(yī)院病歷應(yīng)當即時填寫并必須由患者或其家屬簽字認可。
二、醫(yī)療鑒定方面存在的問題
在《條例》頒布實施之前，是否構(gòu)成醫(yī)療事故的鑒定由各地衛(wèi)生局下屬的醫(yī)療事故鑒定委員會負責進行；在《條例》實施之后，由醫(yī)學(xué)會組織醫(yī)學(xué)專家進行醫(yī)療事故鑒定，而所謂醫(yī)學(xué)專家基本上都是各大醫(yī)院的知名醫(yī)師或?qū)W術(shù)帶頭人。社會上把這種變化戲稱為“老子給兒子做鑒定”變成了“兄弟姐妹之間互相做鑒定”，期望這樣的鑒定結(jié)論做到客觀公正事實上是很困難的。醫(yī)療鑒定結(jié)論反映出較明顯的偏袒醫(yī)院一方的傾向，表明在《條例》實施以后醫(yī)院利用專業(yè)鑒定推卸責任，逃避賠償責任，損害患者合法權(quán)益的現(xiàn)象并沒有得到根本性扭轉(zhuǎn)，患者的弱勢地位甚至進一步惡化。總之，醫(yī)療鑒定中存在的不公正現(xiàn)象已經(jīng)引起全社會的不滿，有關(guān)部門乃至立法機關(guān)對此應(yīng)給予足夠的重視。
三、人民法院在審理醫(yī)療糾紛案件中存在的問題
（一）過分依賴醫(yī)療鑒定結(jié)論。人民法院在審理醫(yī)療糾紛案件時，往往以醫(yī)療事故鑒定結(jié)論為唯一的依據(jù)，認為“醫(yī)療行為經(jīng)醫(yī)療事故鑒定委員會鑒定后認為確實構(gòu)成了醫(yī)療事故的，才可以要求賠償”，如果鑒定結(jié)論認為不構(gòu)成醫(yī)療事故，即使按一般常理或生活常識足以推斷醫(yī)院行為有過錯并給患者造成了身心方面的重大損失，法官也往往不敢下判。
這里其實存在著兩個比較重要的法律認識上的誤區(qū)：
一是對醫(yī)療事故鑒定結(jié)論作為證據(jù)的認識存在誤區(qū)。人民法院在審理醫(yī)療糾紛案件時，多以醫(yī)療事故鑒定結(jié)論為判決的唯一依據(jù)，醫(yī)療事故鑒定結(jié)論事實上成為醫(yī)療糾紛案件中的“證據(jù)之王”，在很大程度上削弱甚至排斥了其他證據(jù)種類的證明作用。而從證據(jù)學(xué)的角度來分析，醫(yī)療事故鑒定結(jié)論只是法定證據(jù)種類鑒定結(jié)論當中的一種，從證據(jù)分類的意義上看，鑒定結(jié)論在一般情況下屬于間接證據(jù)，其本身也需要其他證據(jù)的支持，在法庭上同樣應(yīng)當經(jīng)過質(zhì)證才能予以采信。
二是對醫(yī)療事故與一般醫(yī)療侵權(quán)行為的關(guān)系的認識存在誤區(qū)。許多法官在處理任何醫(yī)療糾紛案件時都要求作出醫(yī)療事故鑒定結(jié)論，實際上混淆了醫(yī)療事故與一般醫(yī)療侵權(quán)行為，把醫(yī)療事故完全等同于一般醫(yī)療侵權(quán)行為。從概念上講，一般醫(yī)療侵權(quán)行為的外延要大于醫(yī)療事故的外延。鑒定結(jié)論認為醫(yī)院的行為不構(gòu)成醫(yī)療事故，不等于醫(yī)院的行為不構(gòu)成侵權(quán)。也就是說，即使有醫(yī)療事故鑒定結(jié)論認定醫(yī)療損害行為不構(gòu)成醫(yī)療事故，醫(yī)院仍然有可能承擔賠償責任。
事實上，以醫(yī)療事故鑒定結(jié)論為審理案件唯一依據(jù)的習慣性概念在法院系統(tǒng)內(nèi)部也是遭到批評的，而且現(xiàn)實審判當中的習慣性操作完全不利于保護患者作為弱勢一方當事人的合法權(quán)益。人民法院否定醫(yī)療事故鑒定結(jié)論而判決醫(yī)院一方承擔侵權(quán)責任其實不乏個例，如我院20__年審理的胡本志等人訴新縣人民醫(yī)院醫(yī)療服務(wù)合同糾紛一案中，經(jīng)信陽市醫(yī)學(xué)會鑒定胡本志的妻子的死亡不屬醫(yī)療事故，但新縣人民醫(yī)院有過錯，因此判決新縣人民醫(yī)院承擔賠償責任。二審也維持了該判決。
（二）醫(yī)療鑒定結(jié)論的鑒定人不出庭接受質(zhì)證。最高人民法院頒布實施的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》當中已經(jīng)明確規(guī)定鑒定人應(yīng)當出庭接受當事人的質(zhì)詢，確有特殊原因不能出庭的，也應(yīng)以書面答復(fù)當事人的質(zhì)詢。但在法院的審判實踐當中這一規(guī)定的落實情況相當糟糕，尤以醫(yī)療鑒定結(jié)論最為突出。患者一方當事人因此無法行使其程序法上的權(quán)利。按照程序法的原則及規(guī)定，這樣的鑒定結(jié)論是應(yīng)當不予以采信的。
人民法院對于鑒定人未
[關(guān)鍵詞]:醫(yī)療糾紛,醫(yī)療行為,舉證責任倒置
舉證責任倒置是指提出權(quán)利請求和事實主張的一方當事人承擔證據(jù)的責任。我國民事訴訟法對舉證責任的分配,通常遵循“誰主張,誰舉證”的原則①。2002年4月,最高人民法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下稱《規(guī)定》)9月份正式實施,其中第四條第八項規(guī)定:“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟,由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任”,即醫(yī)療糾紛舉證責任倒置。該規(guī)定實施以來,引起了社會的強烈反應(yīng),各界持褒貶不一,有的甚至強烈反對。作者認為,規(guī)定的實施,不僅切實維護了患者的權(quán)益,對醫(yī)療機構(gòu)也是一個不斷完善、規(guī)范的良好契機。
一、 對醫(yī)療糾紛的界定
醫(yī)療糾紛是醫(yī)療機構(gòu)因醫(yī)療過失致患者損害這一領(lǐng)域的民事賠償訴訟。根據(jù)我國的法律和行政法規(guī)的規(guī)定,醫(yī)療糾紛可以分成兩類:一類是因為醫(yī)療事故侵權(quán)行為引起的醫(yī)療賠償糾紛案件;另一類是非醫(yī)療事故侵權(quán)行為或醫(yī)療事故以外的其他原因而引起的醫(yī)療賠償糾紛案件。雖然這兩類案件都與醫(yī)療行為有關(guān),但發(fā)生的原因不同,前者致害的原因已發(fā)生醫(yī)療事故為前提,后者致害的原因是不構(gòu)成醫(yī)療事故的其他醫(yī)療行為過失。
二、 醫(yī)療界反應(yīng)強烈
規(guī)定實施以前,在醫(yī)療糾紛中患者由于種種不能克服的困難,多因舉證不能而敗訴,不能得到相應(yīng)的賠償,處于舉證劣勢地位。規(guī)定的實施,在醫(yī)療糾紛中確立了“舉證責任倒置”的證據(jù)分配原則,體現(xiàn)了法律保護受害人的立法宗旨。這對醫(yī)療界的震驚是不言而喻的,認為這是一種“舉證責任之所在、即敗訴之所在”的證據(jù)分配原則。主要有以下幾種意見:
(-)、擔心患者沒有了舉證責任后,醫(yī)院的醫(yī)療糾紛會越來越多。醫(yī)院的這種擔心是因多方的誤導(dǎo)產(chǎn)生的,或者說是有“根據(jù)”的。《規(guī)定》出臺實施以來,很多法院的法官認為只要患者到醫(yī)院就醫(yī)時與醫(yī)療機構(gòu)發(fā)生的糾紛,患者不需要承擔任何證明責任,即所有證明責任均由醫(yī)院承擔。這種錯誤的理解誤導(dǎo)了醫(yī)院和患者,醫(yī)療糾紛案件一時迅速增加,醫(yī)院自顧不暇,疲于應(yīng)付。
(二)、醫(yī)學(xué)科學(xué)是一門不斷發(fā)展的自然,世界各地區(qū)醫(yī)學(xué)水平發(fā)展的不平衡,醫(yī)療資源的分配不均,致其自身仍然存在許多說不清、道不明的情況,加之患者自身客觀或主觀方面的諸多因素影響,在醫(yī)療糾紛訴訟中有舉證不能的情況。如醫(yī)療意外,難以避免的各種并發(fā)癥,猝死(不明原因的突然死亡)等。
(三)、擔心患者不配合醫(yī)院的治療,即由患者自身的原因造成醫(yī)院的舉證不能。隱瞞病史、敘述不清造成的誤診、誤治。患者到醫(yī)院治療前的情況醫(yī)院并不了解,一些特殊疾病的隱匿性,很難通過普通檢查發(fā)現(xiàn),不得不通過ct、核磁及其他先進儀器檢查排除或確診,而稍有癥狀就進行諸如此類的全身檢查,如檢查后患者一切正常,又有增加患者負擔的嫌疑,有的患者根本不配和檢查,造成醫(yī)院與患者矛盾的加深、信任危機。這樣醫(yī)院就陷于兩難的境地,由此造成的誤診、誤治,醫(yī)院也很難舉證。
基于醫(yī)院以上的幾點擔心,醫(yī)院似乎成了醫(yī)療糾紛中的“弱勢群體”,似乎加重了作為當事人的醫(yī)院一方的職業(yè)責任,加重了醫(yī)院與患者的訴訟中的敗訴風險。因此醫(yī)療界對最高人民法院的司法解釋中關(guān)于醫(yī)療糾紛“舉證責任倒置” 的規(guī)定持反對意見,建議暫停。具有代表性的是在2003年“兩會”上,廣東省人民醫(yī)院院長林曙光代表向大會提交了一份議案,從醫(yī)院的種種難度出發(fā),建議暫停醫(yī)療糾紛“舉證責任倒置”。②這基本代表了證據(jù)實施以來醫(yī)療界的意見。
三、 正確理解醫(yī)療糾紛舉證責任倒置
首先,醫(yī)院與患者之間發(fā)生的侵權(quán)糾紛并不都適用醫(yī)療糾紛“舉證責任倒置”。司法解釋中明確規(guī)定醫(yī)療糾紛“舉證責任倒置”僅適用于因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)糾紛,如果醫(yī)院與患者之間的糾紛不是因醫(yī)療行為引起的,則不適用關(guān)于醫(yī)療糾紛 “舉證責任倒置”的規(guī)定,應(yīng)該按一般的民事侵權(quán)案件訴訟,適用民事訴訟法中“誰主張、誰舉證”的證據(jù)分配原則。
其次,即使是因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟,醫(yī)院的舉證責任也不是完全的“倒置”,司法解釋規(guī)定的只是部分舉證責任倒置,患者也承擔一定的舉證責任,即對侵害事實的成立承擔舉證責任。最高人民法院關(guān)于醫(yī)療糾紛“舉證責任倒置”的司法解釋頒布后,許多患者對該規(guī)定產(chǎn)生了誤解,認為只要是因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)糾紛,均由醫(yī)院承擔舉證責任。對此,最高人民法院民一庭負責人就審理醫(yī)療糾紛案件的法律適用問題答記者問時明確指出:“第一、患者應(yīng)當承擔初步舉證責任。在醫(yī)療損害賠償訴訟中,患者應(yīng)當對損害賠償請求權(quán)的成立,負有初步的舉證責任。即原告首先應(yīng)當證明其與醫(yī)療機構(gòu)間存在醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系,接受過被告醫(yī)療機構(gòu)的診斷、治療,并因此受到損害。這種證據(jù)法理論上”提出證據(jù)責任“。如果患者不能提供證據(jù)對上述問題提供證據(jù)予以證明,其請求權(quán)是不能得到人民法院支持的。第二、舉證責任是可以轉(zhuǎn)移的。如果患者對損害賠償請求權(quán)成立的證明達到了表見真實的程度,證明責任就向醫(yī)療機構(gòu)轉(zhuǎn)移。也就是說這樣的情況下,醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當提供證據(jù)反駁原告的訴訟請求,即醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當證明其醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系或其醫(yī)療行為沒有過錯,這是合情合理的。如果醫(yī)療機構(gòu)不能提出具有合理說服力,足以使人信賴的證據(jù),醫(yī)療機構(gòu)就要承擔敗訴的結(jié)果。從這種意義上講,”醫(yī)療侵權(quán)“的舉證責任并非倒置,而是舉證責任轉(zhuǎn)移的結(jié)果。”③由最高人民法院民一庭負責人就審理醫(yī)療糾紛案件的法律適用問題答記者問可以看出,即便是因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟,也并不是完全舉證責任倒置,而是部分的舉證責任倒置。
最后,最高人民法院司法解釋中確定醫(yī)療糾紛舉證責任倒置是有依據(jù)的。首先,根據(jù)舉證責任分配的原理,舉證責任公平分配應(yīng)考慮舉證的可能性,這是由證據(jù)距當事人距離的遠近決定的。由于醫(yī)療過程的高技術(shù)性和的不公開性,作為患者的原告距離證據(jù)的來源較遠,取的證據(jù)的可能性甚微,如果按照“誰主張,誰舉證”的原則,作為原告的患者一方幾乎注定要敗訴。相反,作為被告的醫(yī)院,掌握著各種醫(yī)療專業(yè)知識和技能以及各種診療常規(guī)和操作規(guī)程,醫(yī)務(wù)人員可以從多方面來證明自己沒有過錯,要拿出相應(yīng)的證據(jù)并不能,因此由醫(yī)院對過錯事實承擔舉證的責任,更有利于查清事實,符合舉證責任的實質(zhì)分配要件。其次,對醫(yī)療糾紛因果關(guān)系和醫(yī)療過失的認定,涉及醫(yī)療領(lǐng)域的專門問題,一般都需要通過醫(yī)學(xué)會組織專家進行醫(yī)學(xué)鑒定才能認定。醫(yī)療機構(gòu)所承擔的舉證責任無非是申請醫(yī)學(xué)鑒定、啟動鑒定程序。這種意義上的舉證責任倒置,對醫(yī)療機構(gòu)而言并沒有明顯加重其負擔,完全沒有必要對這個問題過渡的擔心。
關(guān)鍵詞：醫(yī)療糾紛；訴訟
中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1005—5312（2012）27—0283—01
一、在相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定中統(tǒng)一賠償標準
目前我國醫(yī)療糾紛賠償實行二元化的賠償標準：因為在訴訟中適用的法律法規(guī)不同，造成因醫(yī)療事故獲得的賠償?shù)臉藴实陀谝蜥t(yī)療事故以外的其他醫(yī)療損害獲得的賠償。賠償標準的二元化現(xiàn)象引起了司法實踐中案件處理人員在處理醫(yī)療糾紛案件過程中對于過錯賠償額度把握上的邏輯混亂，對輕過失不構(gòu)成醫(yī)療事故嚴重程度的案件進行高額度的賠償而重過錯構(gòu)成事故案件進行低額度的賠償，對審判實踐造成了很大的不公；司法公信力遭到嚴重質(zhì)疑。因此要實現(xiàn)社會的公平正義，必須在相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定中統(tǒng)一賠償標準。
二、科學(xué)不適用舉證責任倒置
任何一部法律的制定或者一個法律制度的確立都需要經(jīng)過多方考證，在確立有關(guān)醫(yī)事法律制度時，醫(yī)學(xué)科學(xué)的特殊性也必須是首要的一個考證因素。醫(yī)學(xué)科學(xué)的特殊性要求，分配舉證責任時不應(yīng)過度加重醫(yī)療機構(gòu)的責任，而應(yīng)由就診者與醫(yī)療機構(gòu)合理分擔。雖然現(xiàn)代醫(yī)學(xué)已獲得迅速發(fā)展，但是由于疾病的復(fù)雜性、人類認識能力的有限性以及醫(yī)學(xué)科學(xué)自身的局限性，醫(yī)學(xué)仍然面臨很多未知的領(lǐng)域。很多臨床癥狀與特定疾病之間的因果關(guān)系、特定治療方法與特定疾病之間的因果關(guān)系都尚無定論，特別是近年來隨著社會的發(fā)展，新的疾病不斷增加，傳統(tǒng)性疾病的菌群和病毒也逐漸產(chǎn)生耐藥性或變異，很多疾病的臨床癥狀也越來越多樣化、非典型化，加之各種醫(yī)學(xué)檢查設(shè)備的誤差、患者配合的程度等等，這些都使得醫(yī)學(xué)活動的風險性增加。
三、統(tǒng)一鑒定標準
就我國目前的醫(yī)療糾紛醫(yī)學(xué)鑒定來說，相關(guān)醫(yī)療法律、法規(guī)中并未給予統(tǒng)一的規(guī)定，存在著醫(yī)學(xué)會的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和社會司法鑒定機構(gòu)進行的司法鑒定的二元化現(xiàn)象。因此，必須從實體法上統(tǒng)一醫(yī)療糾紛的醫(yī)學(xué)鑒定。同時，法律上也沒有規(guī)定不同級別、不同部門的鑒定機構(gòu)出具的鑒定結(jié)論的效力高低問題，這樣使得醫(yī)療糾紛重復(fù)鑒定、多頭鑒定等現(xiàn)象時有發(fā)生，加大了醫(yī)療糾紛案件審理的困難局面。
由于體制原因，醫(yī)學(xué)會在資金、人員等方面與衛(wèi)生行政部門存在著千絲萬縷的聯(lián)系，難免造成其對醫(yī)療機構(gòu)存在著一定的行業(yè)保護現(xiàn)象，這樣使得醫(yī)學(xué)會在醫(yī)療事故技術(shù)鑒定中的獨立性、中立性是難以保證的。應(yīng)當改變現(xiàn)有不合理體制，促使醫(yī)學(xué)會從衛(wèi)生行政部門和醫(yī)療機構(gòu)中獨立出來。《醫(yī)療事故處理條例》中僅僅規(guī)定了醫(yī)學(xué)會的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定中鑒定人的行政責任和刑事責任，并沒有提及醫(yī)學(xué)會的責任。需要將醫(yī)學(xué)會納入司法行政機關(guān)統(tǒng)一管理，使其依照《司法鑒定機構(gòu)登記管理辦法》取得司法鑒定機構(gòu)資格，對于醫(yī)學(xué)會作為司法鑒定機構(gòu)的法律責任明確予以規(guī)定。
目前實行的醫(yī)療事故鑒定集體負責制存在很多弊端，為保證醫(yī)療糾紛鑒定的權(quán)威性和公正性，應(yīng)當拋棄集體鑒定制，實行鑒定人負責制。參加鑒定的專家應(yīng)當就鑒定的醫(yī)學(xué)專門性問題進行積極充分的討論，限于醫(yī)學(xué)的復(fù)雜性和個人實踐經(jīng)驗不同不能取得一致意見時，鑒定人的不同意見應(yīng)當在鑒定書中注明。持不同意見的鑒定人應(yīng)當在鑒定結(jié)論書上簽名。
由于《醫(yī)療事故處理條例》沒有規(guī)定鑒定專家的出庭作證義務(wù)和鑒定實行集體負責制，所以以往我國的醫(yī)療事故鑒定專家?guī)缀醵疾怀鐾プ髯C。為確保鑒定結(jié)論的客觀、公正和正確性，筆者認為在醫(yī)療糾紛案件中，司法鑒定人原則上應(yīng)當出庭作證。但鑒于目前我國尚未建立一套證人出庭的保障制度，所以要求鑒定專家一律出庭作證有時恐怕會對其人身安全造成威脅。最高人民法院《證據(jù)規(guī)定》第59條的規(guī)定，在鑒定專家出庭作證確有可能對其人身安全造成威脅的情況下，法官可將當事人對鑒定結(jié)論的異議和法官需要了解的問題形成書面意見送交醫(yī)學(xué)會，由醫(yī)學(xué)會組織通知鑒定專家對問題作出書面解釋和答復(fù)。
四、推行專家輔助人制度
內(nèi)容提要: 目前，全國的醫(yī)療損害糾紛繼續(xù)呈上升態(tài)勢，而糾紛處理的法律依據(jù)要么欠缺，要么存在沖突，為此，《侵權(quán)責任法》設(shè)立了“醫(yī)療損害責任”專章予以統(tǒng)籌解決。對于救濟的渠道，《侵權(quán)責任法》應(yīng)當新設(shè)醫(yī)療損害糾紛仲裁制度。對于救濟的法律依據(jù)，《侵權(quán)責任法》應(yīng)當在過錯的認定、因果關(guān)系的證明及司法鑒定與醫(yī)學(xué)會鑒定之間的法律效力協(xié)調(diào)等方面作出權(quán)威性的規(guī)定。《侵權(quán)責任法》生效后，可以修訂《醫(yī)療事故處理條例》，使《醫(yī)療事故處理條例》與《侵權(quán)責任法》中的鑒定方式、賠償標準等規(guī)定相協(xié)調(diào)。也可以將《醫(yī)療事故處理條例》修改為《醫(yī)療損害處理條例》。對于舉證責任，《侵權(quán)責任法》生效后，需要具體規(guī)范來細化“不必要的檢查”的認定標準。對于賠償資金的來源，可借鑒北京等地的醫(yī)療責任保險經(jīng)驗，建立賠償責任的社會化機制，提高單個醫(yī)療機構(gòu)和單個醫(yī)務(wù)人員的抗風險能力。
2009年年底頒布的《侵權(quán)責任法》設(shè)立了第七章“醫(yī)療損害責任”，對醫(yī)療糾紛的處理予以規(guī)制。針對條文設(shè)計的科學(xué)性，本文從以下方面予以研究。
一、《侵權(quán)責任法》調(diào)整的可行性
《侵權(quán)責任法》一頒布，便引起衛(wèi)生法學(xué)界的廣泛討論。有的學(xué)者提出，醫(yī)療行為本身屬于對人體的干預(yù)行為，其產(chǎn)生的損害和傳統(tǒng)的侵權(quán)損害是不同的，主要的表現(xiàn)是：第一，醫(yī)療干預(yù)行為是為保障公共的福利和患者的健康而進行的，具有合理性與合法性；而傳統(tǒng)的侵權(quán)行為一般是以非法的方式侵犯法律所保護的私法權(quán)益， 大多不具有合法性。第二，醫(yī)療行為本身是一種對人體有傷害或者副作用風險的干預(yù)方式，[1]其目的是保護、改善人體健康；傳統(tǒng)的侵權(quán)行為，除了不當?shù)木o急 避險和不當防衛(wèi)等少數(shù)情況之外，目的就是損害。第三，醫(yī)療行為大多是因患方的請求而啟示，即患方的請求導(dǎo)致醫(yī)療傷害風險的發(fā)生，這與傳統(tǒng)侵權(quán)損害的“不請 自來”的特點不符合。[2]本文認為，用《侵權(quán)責任法》解決醫(yī)療傷害糾紛既可以滿足現(xiàn)實的需要，也可以從法理上找到一些根據(jù)或者啟示。
從現(xiàn)實需要看，全國醫(yī)療糾紛目前繼續(xù)呈上升態(tài)勢，平均每家醫(yī)療機構(gòu)每年發(fā)生的醫(yī)療糾紛的數(shù)量在40起左右。僅2008年一年，全國的醫(yī)療糾紛數(shù)量達到 100萬起以上。[3]以上海為例，每年發(fā)生的醫(yī)療糾紛多達6000-7000起，86.5％的醫(yī)院經(jīng)常發(fā)生各類醫(yī)療糾紛，70％以上的醫(yī)院遭到過聚眾圍 攻，醫(yī)務(wù)人員中有62％被罵過、17％被打過。2007年以前，上海每年發(fā)生的沖擊衛(wèi)生行政機關(guān)、滯留過夜、群訪群鬧的事件多達100余次。之所以發(fā)生上 述現(xiàn)象，主要的原因在于救濟的渠道、法律條款的適用、舉證責任的分配和救濟資金的來源等方面出現(xiàn)了一些問題，使處理過程和處理結(jié)果都無法令雙方當事人滿意。醫(yī)療糾紛作為已演變?yōu)橛绊懮鐣€(wěn)定的一個重要問題，需要新的法律規(guī)則予以協(xié)調(diào)解決。而《侵權(quán)責任法》專設(shè)第七章“醫(yī)療損害責任”，正好為這一立法需求 提供了契機。
從發(fā)展的角度看，需要制定專門的法律解決醫(yī)療傷害糾紛。還必須等到衛(wèi)生法學(xué)發(fā)達到一定階段，特殊的醫(yī)療糾紛處理法律機制得到傳統(tǒng)法學(xué)界的普遍認可時才可實現(xiàn)。就醫(yī)療傷害糾紛處理法律規(guī)則發(fā)展的階段性看，目前，需要《侵權(quán)責任法》設(shè)立基本的私法規(guī)則，對醫(yī)療傷害糾紛的解決予以規(guī)范和闡釋。
從立法借鑒的角度看，中國環(huán)境侵權(quán)責任法律規(guī)則經(jīng)過30年的發(fā)展，可以為醫(yī)療傷害糾紛處理法律規(guī)則的發(fā)展提供一些啟示：第一，污染排放和生態(tài)開發(fā)行為一般是為了滿足國家和社會的需要而進行的，具有社會正當性的特點，這與醫(yī)療行為開展的目的正當性類似。第二，在現(xiàn)代科技條件下，環(huán)境污染和生態(tài)破壞具有發(fā)生的 高風險性，與現(xiàn)代醫(yī)療傷害的高風險性具有一定的類似性。第三，環(huán)境侵權(quán)糾紛處理所依據(jù)的法律規(guī)則，如無過錯責任原則、因果關(guān)系間接反證原則、舉證責任倒置原則等，都是在傳統(tǒng)部門法律的框架內(nèi)創(chuàng)新民事法律規(guī)范實現(xiàn)的。為了體現(xiàn)這些創(chuàng)新性，各國現(xiàn)代民法都把環(huán)境侵權(quán)規(guī)則體系納入特殊侵權(quán)法予以對待。基于此，醫(yī) 療傷害糾紛處理法律規(guī)則的發(fā)展也可以采取這種模式，把醫(yī)療傷害作為《侵權(quán)責任法》所認可的一種特殊損害對待，把醫(yī)療損害責任作為《侵權(quán)責任法》所認可的一種特殊侵權(quán)責任予以調(diào)整。這種模式，是有利于醫(yī)療傷害糾紛處理法律理論和法律體系的發(fā)展的。
實際上，《侵權(quán)責任法》已經(jīng)考慮了上述要求或者期望。例如，在過錯方面，《侵權(quán)責任法》盡管沿襲了傳統(tǒng)侵權(quán)法的過錯原則，卻為醫(yī)務(wù)人員設(shè)立了系列注意義務(wù)，采取了客觀過錯的歸責方法。例如，《侵權(quán)責任法》第58條規(guī)定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯……”在推定過錯的立法確認方 面，《侵權(quán)責任法》第6條規(guī)定：“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。”把推定過錯和過錯損害的間接反證原則結(jié)合起來了。這些創(chuàng)新，和環(huán)境污染侵權(quán)責任的規(guī)則創(chuàng)新一樣，都是在現(xiàn)代民法框架內(nèi)進行的。基于此，可以認為，《侵權(quán)責任法》把醫(yī)療傷害糾紛納入調(diào)整范 圍，是符合現(xiàn)代法治科學(xué)性、發(fā)展性和階段性要求的。《侵權(quán)責任法》在有機會修訂時，如果把第一章至第四章納入第一編“總則”中，把“產(chǎn)品責任”、“機動車 交通事故責任”、“醫(yī)療損害責任”、“環(huán)境污染責任”、“高度危險責任”、“飼養(yǎng)動物損害責任”、“物件損害責任”七章納入第二編“特殊侵權(quán)責任”中，則有利于對醫(yī)療損害侵權(quán)責任特殊性的理解，消除部分分歧。
二、救濟渠道的拓展問題
目前，我國解決醫(yī)療糾紛主要有當事人直接和解、行政調(diào)解和司法訴訟三種方式。[4]其中，以當事人之間直接自行和解糾紛的案件數(shù)量最大。好處是當事人能夠 直接地表達觀點和意見，局限在于：第一，和解的雙方在協(xié)商過程中直接接觸，醫(yī)患之間缺乏隔離帶，患方在談判中容易出現(xiàn)情緒不穩(wěn)的現(xiàn)象，容易引發(fā)沖突，或者使沖突升級。第二，和解的目的是平息紛爭，具有“和稀泥”的色彩，因此，一般在事實不清、責任不明的情況下達成，無須也無法堅持法律規(guī)則。第三，部分和解是在患方面對巨大的經(jīng)濟壓力及醫(yī)院面對巨大的社會壓力下進行的，存在很多當事方被迫接受和解協(xié)議的情況，容易為其他醫(yī)療糾紛的和解所仿效。
行政調(diào)解屬于形式上的公力救濟，醫(yī)療衛(wèi)生行政主管部門在調(diào)解中擔任主持人。但成功率一般比較低，主要的原因在于患方容易產(chǎn)生醫(yī)療衛(wèi)生行政管理機構(gòu)偏袒其管轄的醫(yī)療機構(gòu)的印象，容易懷疑醫(yī)療衛(wèi)生行政管理機構(gòu)的中立性。相對而言，患方如果選擇公力救濟，他們傾向于到法院起訴。但是要提起司法訴訟，患方要支付相 應(yīng)的案件受理費，需要聘請律師，另外，面對通曉法律知識的法官，談判要價的回旋余地較小。因此，一部分患方雖然傾向于信任司法救濟，但出于利益博弈的考量，一般也不輕易地提起民事訴訟。醫(yī)療糾紛的司法訴訟目前存在兩個方面的不足：一是法官一般不具備醫(yī)療方面的專業(yè)知識，缺乏審判公正性的專業(yè)基礎(chǔ)；二是醫(yī) 療糾紛的司法鑒定和醫(yī)學(xué)會的醫(yī)療鑒定關(guān)系目前還沒有理順，兩者存在法律依據(jù)上的矛盾和鑒定結(jié)果的可能不一致性，使得重新鑒定經(jīng)常進行，既浪費司法資源，又增加訴訟當事人的訴訟成本，延長訴訟時間。另外，對一審判決不服的上訴率也較高。基于這兩項不足，一些學(xué)者建議，一是中級以上人民法院可以設(shè)立專門審理醫(yī) 療損害案件的醫(yī)療糾紛處理法庭，該法庭的法官或者人民陪審員應(yīng)熟悉醫(yī)學(xué)知識。[5]如果存在法官編制、案源不足等條件的限制，中級以上人民法院也可以成立 專門的合議庭。二是把醫(yī)學(xué)會的鑒定納入司法鑒定的序列之中，并排除衛(wèi)生行政部門對醫(yī)學(xué)會鑒定的干預(yù)，維護醫(yī)療事故鑒定的獨立性。在雙方協(xié)商一致的前提下，也可以選擇異地鑒定。
相對司法訴訟而言，醫(yī)療糾紛仲裁不必委托另外的機構(gòu)做醫(yī)療事故鑒定，即可迅速作出裁決，節(jié)約了醫(yī)患雙方的時間成本和經(jīng)濟成本。加上醫(yī)患雙方可以挑選自己信得過的仲裁員，一些擔任仲裁員的醫(yī)學(xué)專家比較重視自己的名聲，社會信用比較高，因此仲裁結(jié)果比較容易為醫(yī)患雙方所接受。例如，按照1975年加利福尼亞州《醫(yī)療損害賠償改革法》(MICRA）的規(guī)定，醫(yī)療損害糾紛仲裁委員會由有處理醫(yī)療過失損害賠償案件的豐富經(jīng)驗的律師和退休法官組成。[6]但是，我國目 前的法律、法規(guī)對這一方式卻缺乏規(guī)定。目前，許多國家把仲裁作為與訴訟制度并行不悖、相互補充的重要糾紛解決渠道，例如，1960年日本東京醫(yī)師會設(shè)立的 醫(yī)療糾紛處理委員會就是專門處理醫(yī)療事故的醫(yī)事仲裁組織，1975年加利福尼亞州《醫(yī)療損害賠償改革法》(MICRA）特別強調(diào)仲裁在醫(yī)療糾紛處理機制中 的重要性。[7]
我國的《侵權(quán)責任法》屬于實體法，不可能對程序性的責任追究渠道作出專門規(guī)定。但從性質(zhì)上看，既然《侵權(quán)責任法》把醫(yī)療糾紛作為民事性質(zhì)的侵權(quán)責任來規(guī)定，說明該類案件是可以通過仲裁解決的。因此，建議修改《仲裁法》或者制定專門的《醫(yī)療糾紛仲裁條例》，明確醫(yī)事仲裁的法律地位，在衛(wèi)生行政部門內(nèi)或者專 門的仲裁機構(gòu)內(nèi)設(shè)立醫(yī)事仲裁庭。仲裁員可以由知名醫(yī)學(xué)專家、法學(xué)專家等公信度高的專業(yè)人士組成。[8]
三、法律條款的適用問題
目前，通過行政調(diào)解的途徑處理醫(yī)療糾紛的常用法律依據(jù)，主要有《醫(yī)療事故處理條例》、《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》及《醫(yī)療事故分級標準》、《病歷書寫基本規(guī)范》、《醫(yī)療機構(gòu)病歷管理規(guī)定》、《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定專家?guī)鞂W(xué)科專業(yè)組名錄》等配套的文件。通過司法訴訟的途徑處理醫(yī)療糾紛的常用法律依據(jù)，主要有 《中華人民共和國民法通則》、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于參照（醫(yī)療事故處理條例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通 知》、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等。由于《醫(yī)療事故處理條例》和《中華人民共和國民法通則》、《最高人民法院關(guān)于參照＜醫(yī)療事故處理條例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》沒有協(xié)調(diào)好，現(xiàn)實中出現(xiàn)了賠償依據(jù)二元化的局面。按照《醫(yī)療事故處理條例》第2條的規(guī)定： “本條例所稱醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。”也就是說，過失是構(gòu)成醫(yī)療事故的前提條件，無過失則不構(gòu)成醫(yī)療事故。構(gòu)成醫(yī)療事故的，患方按照該條例第49條的規(guī)定向醫(yī)療機構(gòu)索賠。但是，《最高 人民法院關(guān)于參照審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》第1條規(guī)定：“條例施行后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，訴到法院 的，參照條例的有關(guān)規(guī)定辦理；因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用民法通則的規(guī)定。”也就是說，醫(yī)療機構(gòu)非過失造成醫(yī)療損害事故，損害患者 的人身的，如果患方提出訴訟，法院不應(yīng)當按照《醫(yī)療事故處理條例》來處理，而應(yīng)按照《中華人民共和國民法通則》來處理。由于《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的制定以《中華人民共和國民法通則》為依據(jù)，且其第1條規(guī)定的“因生命、健康、身體遭受侵害，賠償權(quán)利人起訴請求賠償 義務(wù)人賠償財產(chǎn)損失和精神損害的，人民法院應(yīng)予受理”并沒有把有無過錯作為人民法院是否受理的前提條件，加上《中華人民共和國民法通則》的法律效力高于 《醫(yī)療事故處理條例》，因此，在審理醫(yī)療糾紛案件時，只要當事人以“人身損害”為由提起訴訟，不管醫(yī)療機構(gòu)有無過錯，損害是否構(gòu)成醫(yī)療事故，人民法院便可以按照《中華人民共和國民法通則》和《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定審理案件。由于《中華人民共和國民法通則》和 《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定的賠償標準遠高于《醫(yī)療事故處理條例》第49條規(guī)定的賠償標準，因此，在醫(yī)療糾紛審 判活動中，一些法院在社會壓力之下，往往傾向于適用《中華人民共和國民法通則》和《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，給經(jīng)濟上處于弱勢的患方在法律適用上的傾斜。這就導(dǎo)致二元化賠償?shù)木置娉霈F(xiàn)。[9]另外，“二元化”賠償機制還存在一個問題，即按照《最高人民法院關(guān) 于參照＜醫(yī)療事故處理條例》審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》的規(guī)定，人民法院在民事審判中，根據(jù)當事人的申請或者依職權(quán)決定進行醫(yī)療事故司法鑒定的，交由條例所規(guī)定的醫(yī)學(xué)會組織鑒定；而因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定。也就 是說，同一起醫(yī)療糾紛案件，以醫(yī)療事故為由提起訴訟的，醫(yī)療事故司法鑒定交由條例所規(guī)定的醫(yī)學(xué)會組織進行；以侵犯人身權(quán)為由提起訴訟的，則按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定。該規(guī)定既導(dǎo)致了究竟是適用醫(yī)學(xué)會鑒定還是適用司法鑒定的混亂，也導(dǎo)致了對鑒定報告采信的混亂。[10]現(xiàn)行兩套鑒定體制和賠償標準，是導(dǎo)致目前醫(yī)療賠償案件難以處理的核心問題。
雖然《侵權(quán)責任法》第7條規(guī)定：“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當承擔侵權(quán)責任的，依照其規(guī)定。”但是該法對于醫(yī)療損害的處理，卻明確設(shè)置了醫(yī)務(wù)人員或者醫(yī)療機構(gòu)有過錯的前提條件。也就是說，醫(yī)務(wù)人員或者醫(yī)療機構(gòu)因過錯造成患者損害的，醫(yī)務(wù)人員或者其所屬的醫(yī)療機構(gòu)須承擔賠償 責任。耐人尋味的是，醫(yī)務(wù)人員或者醫(yī)療機構(gòu)無過錯卻造成患者損害的，《侵權(quán)責任法》既沒有規(guī)定損害賠償責任，也沒有否定其他責任的發(fā)生。也就是說，如果《中華人民共和國民法通則》在《侵權(quán)責任法》生效時失效，那么，醫(yī)務(wù)人員或者醫(yī)療機構(gòu)無過錯造成患者損害的，患方將難以獲得損害賠償。[11]
如果《侵權(quán)責任法》在有機會修訂時，能夠針對無過錯醫(yī)療損害設(shè)立相應(yīng)的法律后果，則可彌補現(xiàn)有的立法不足。當然，《侵權(quán)責任法》由于太原則，還需要發(fā)揮條例的實施協(xié)助作用。《侵權(quán)責任法》生效后，建議進一步修改和完善《醫(yī)療事故處理條例》，使《醫(yī)療事故處理條例》與《侵權(quán)責任法》中的鑒定、賠償標準等規(guī)定 相協(xié)調(diào)。如果可能，可將《醫(yī)療事故處理條例》修改為《醫(yī)療損害處理條例》。
四、舉證責任的分配問題
舉證責任的科學(xué)分配與否，直接影響醫(yī)療損害案件審理的公平性。2001年的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。”一些學(xué)者稱之為“舉證責任倒置”。由于媒體對“舉證責任倒置”采 取了片面宣傳的方式，醫(yī)療機構(gòu)不能正確理解醫(yī)療侵權(quán)的舉證責任分配，給廣大醫(yī)務(wù)人員造成了極大的心理壓力。90％的醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員認為，在“舉證責任 倒置”的壓力下，為了免責，有必要加強醫(yī)生的自我保護，把本來無須做的檢查全部做完，把沒有必要做的手術(shù)做了。[12]這種“辯護性醫(yī)療手段”會增加患者的負擔。[13]前幾年一些醫(yī)院發(fā)生的天價醫(yī)療事件，有的甚至達到550萬元，就是典型的例子。[14]
對于《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》有關(guān)醫(yī)療侵權(quán)案件的舉證責任分配規(guī)定，一般的理解是：患方在向人民法院提起訴訟時，應(yīng)當承擔表面舉證責任，即應(yīng)當對其與醫(yī)療機構(gòu)或者行醫(yī)人員之間存在事實上的醫(yī)療服務(wù)關(guān)系、其受到人身損害、損害的金額等承擔舉證責任。如果患方不能提出這些證明，其請求權(quán)是 不能得到人民法院支持的。如果患方對損害救濟請求權(quán)達到了表見真實的程度，得到法院的初步認可，醫(yī)療機構(gòu)或者行醫(yī)人員就負有下一步的舉證責任。也就是說，舉證責任發(fā)生轉(zhuǎn)移了。按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)或者行醫(yī)人員應(yīng)當提供證據(jù)，證明其醫(yī)療行為與患者所受損害之間不存 在因果關(guān)系，且其醫(yī)療行為沒有過錯。如果醫(yī)療機構(gòu)拿不出具有合理說服力的證據(jù)，醫(yī)療機構(gòu)就要承擔敗訴的結(jié)果。這一組規(guī)則具有合理性，因為舉證責任應(yīng)當由距離證據(jù)最近或者控制證據(jù)源的一方當事人負擔。診療過程中的檢查、化驗、病程記錄都由醫(yī)療機構(gòu)方面實施或掌握，醫(yī)療機構(gòu)是控制證據(jù)源、距離證據(jù)最近的一方， 由其承擔舉證責任，符合舉證責任分配的實質(zhì)標準。[15]對于這一套邏輯規(guī)則，《侵權(quán)責任法》正式公布時，只繼承了草案設(shè)立的主觀過錯、過錯推定和過錯損 害舉證責任倒置相結(jié)合的過錯認定模式，卻擯棄草案設(shè)立的過錯責任因果關(guān)系推定制度，即“患者的損害可能是由醫(yī)務(wù)人員的診療行為造成的，除醫(yī)務(wù)人員提供相反 證據(jù)外，推定該診療行為與患者損害之間存在因果關(guān)系”，顯然是一種立法倒退。為了防止醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)療人員過分害怕承擔責任，采取過分檢查和醫(yī)療的行為， 《侵權(quán)責任法》第63條規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范，實施不必要的檢查。”什么是“不必要的檢查”、什么是合理的檢查，還需要衛(wèi)生部頒布有關(guān)規(guī)范予以細化。
五、賠償資金的來源問題
醫(yī)療損害區(qū)別于其他侵權(quán)行為主要在于以下三個方面：一是醫(yī)療人人都需要，是公益性的事業(yè)，具有活動的社會正當性特點。二是醫(yī)療具有高風險，這種風險既來自病人的特殊體質(zhì)，也來源于自然環(huán)境條件和醫(yī)療方式的固有風險。而且這種風險演變?yōu)楝F(xiàn)實，一般不需要有大的過錯。三是醫(yī)療服務(wù)不同于其他民事服務(wù)，它一般不 是等價服務(wù)，往往建立在政府的補貼之上。基于此，一些學(xué)者目前反對將醫(yī)療損害納入《侵權(quán)責任法》之中。本文認為，《侵權(quán)責任法》關(guān)于醫(yī)療侵權(quán)的規(guī)定是以過失的存在為前提條件的，而過失的行為肯定是侵權(quán)行為。盡管這種侵權(quán)行為屬于特殊的侵權(quán)行為，但它畢竟屬于侵權(quán)行為，仍然可以作為侵權(quán)行為的一個特殊現(xiàn)象予 以規(guī)范。
無論古今中外，醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員從事的都是一項高風險的工作。一方面，社會要求每位醫(yī)務(wù)人員在業(yè)務(wù)上精益求精、優(yōu)質(zhì)高效。另一方面，也要關(guān)心和愛護這支隊伍，減輕他們的心理壓力和后顧之憂，鼓勵他們進行醫(yī)學(xué)創(chuàng)新，減輕國家和社會的醫(yī)療負擔。但是，現(xiàn)在的立法，包括《侵權(quán)責任法》的制定，都給醫(yī)療機構(gòu)施加 嚴格的注意義務(wù)，施加很大的舉證負擔和經(jīng)濟上的賠償責任。而醫(yī)療機構(gòu)的經(jīng)營具有社會正當性的特點，我們不能因為醫(yī)療機構(gòu)具有一兩次重大過失而使其陷入運轉(zhuǎn)困難的境地。醫(yī)療機構(gòu)一旦陷入困境，最后受損的還是廣大的就醫(yī)人員。最好的分散賠償責任風險的辦法是實現(xiàn)責任的社會化，集萬家之財，保一家之難，提高單個 醫(yī)療機構(gòu)和單個醫(yī)務(wù)人員的抗風險能力。社會化的手段包括建立賠償基金和醫(yī)療事故責任險兩種方式。如果建立賠償基金，醫(yī)療機構(gòu)必然根據(jù)一定的標準向基金管理機構(gòu)繳納費用。這需要額外成立一個管理機構(gòu)，在市場經(jīng)濟社會里，難以得到國家、社會和市場的有效響應(yīng)。另外，賠償基金的保障力度和范圍都太小，在針對重大 醫(yī)療事故賠付上相對捉襟見肘。[16]基于此，全面推廣醫(yī)療事故責任險成為社會的必然要求。一旦建立醫(yī)療事故責任險，保險公司作為責任承擔方，不僅參與醫(yī) 療機構(gòu)平時的運轉(zhuǎn)監(jiān)管，也參與醫(yī)療糾紛的處理，這會有利于醫(yī)療機構(gòu)運轉(zhuǎn)的規(guī)范化。另外，由于有賠償實力雄厚的保險公司的參與，使得患方獲得的賠償額度有了充分的保障。規(guī)范地解決了問題，患方也不會到醫(yī)院鬧事，也保證了醫(yī)院的正常工作。
但是，一些條件好的大醫(yī)院和醫(yī)患關(guān)系較好的基層衛(wèi)生院，因為很少發(fā)生醫(yī)療糾紛，普遍抱有“賠付成本有可能低于保險成本”的僥幸心理，不愿意參加醫(yī)療事故責 任保險。而這類醫(yī)療機構(gòu)又是保險機構(gòu)竭力爭取的對象。另外，一些條件差的小醫(yī)院和醫(yī)患關(guān)系較差的基層衛(wèi)生院，因為經(jīng)常發(fā)生醫(yī)療糾紛，有的已經(jīng)難以繼續(xù)有效運轉(zhuǎn)，普遍希望加入醫(yī)療事故責任保險來分擔自己的醫(yī)療損害賠償負擔。可是，這類醫(yī)療機構(gòu)又是保險機構(gòu)竭力遠離的對象。面對大醫(yī)院和好醫(yī)院對醫(yī)療責任險的冷 淡，因這項保險業(yè)務(wù)沒有保險規(guī)模效應(yīng)的保障，保險公司也就漸漸失去了興趣。[17]但在政府的協(xié)調(diào)下，一些地方已經(jīng)制定了相關(guān)的措施，例如，2004年 11月4日，北京市衛(wèi)生局了《關(guān)于北京市實施醫(yī)療責任保險的意見》，規(guī)定從2005年1月1日起北京市所有國有非營利性醫(yī)療機構(gòu)必須參加醫(yī)療責任險。[18]
只有科學(xué)地設(shè)計理賠制度，才能有效地克服上述矛盾。由于醫(yī)療事故責任保險涉及保險公司、醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員和患方等各方利益，必須對保險方案的可操作性和各方的接受度進行充分的調(diào)研和評估。科學(xué)預(yù)測保險限額和費率，制定一項穩(wěn)妥的、社會各方均能接受的方案。[19]在保險政策的基本框架初步確定后，選擇一個或者幾個管理規(guī)范的保險公司[20]制定初步的實施方案。方案運作之前，衛(wèi)生行政管理部門和保險監(jiān)督管理部門聯(lián)合組織力量，對初選方案進行綜合評估，從保費計算合理、保障程度高、具有前期運作經(jīng)驗等方面綜合評估。例如，《關(guān)于北京市實施醫(yī)療責任保險的意見》要求醫(yī)療責任保險費率要按照醫(yī)療風險的大小、保 險經(jīng)營的大數(shù)法則和微利原則進行設(shè)計和調(diào)整。
醫(yī)療事故處理是一項專業(yè)技術(shù)性很強的工作，為提高處理的效率、水平和公正性，承擔醫(yī)療損害責任保險業(yè)務(wù)的保險公司應(yīng)成立一個專門的醫(yī)療責任保險處理部門，聘請一些相關(guān)的專業(yè)人員，承擔定損、定責等處理和索賠工作。此外，醫(yī)療事故責任險是一個特殊的險種，外國的長期實踐表明，其運轉(zhuǎn)需要政府的協(xié)調(diào)、監(jiān)管、適 當干預(yù)和補貼，因此，為了確保我國醫(yī)療機構(gòu)的參保率和保險的良性運行，有必要建立政府推動、政府補貼和市場運作的良性機制。這些措施需要《侵權(quán)責任法》在有機會修訂時予以采納。
注釋:
[1]如為病人開刀、為病人開含重金屬的中藥、藥對人體的副作用等。
[2]少數(shù)情況是依醫(yī)生的職責而啟始。
[3]《全國醫(yī)療糾紛年逾百萬衛(wèi)生部擬重點推行調(diào)解制度》，chinapeace.org.cn/yw/2008-11/02/content_58073.htm，最后訪問時間：2009年10月21日。
[4]一些人也指出，醫(yī)療糾紛的人民調(diào)解制度也具有可供推廣的價值。參見《全國醫(yī)療糾紛年逾百萬衛(wèi)生部擬重點推行調(diào)解制度》，chinapeace.org.cn/yw/2008-11/02/Content_58073.htm，最后訪問時間：2009年10月21日。
[5]《建立我國醫(yī)事仲裁機制的再思考》， fl168.com/Lawyer 12759/ V iew/ 187379/，最后訪問時間：2009年10月21日。
[6]楊立新、袁雪石：《美國醫(yī)療損害賠償制度改革及其借鑒意義—以1975年加利福尼亞州醫(yī)療損害賠償改革法為核心》，yanglx.com，最后訪問時間：2009年11月1日。
[7]楊立新、袁雪石：《美國醫(yī)療損害賠償制度改革及其借鑒意義——以1975年加利福尼亞州醫(yī)療損害賠償改革法為核心》，yanglx.com，最后訪問時間：2009年11月1日。
[8]《醫(yī)療糾紛仲裁制度的建立與仲裁程序》，148com.com/htmY2378/440545.html，最后訪問時間：2009年10月25日。
[9]如梁慧星教授在《中國大陸侵權(quán)責任立法》一文中指出，二元化賠償機制的出現(xiàn)和人民法院的內(nèi)部認識不統(tǒng)一有關(guān)。iolaw.org.cn/showArticle.asp?id＝2531，最后訪問時間：2009年11月5日。
[10]《論處理醫(yī)療糾紛適用法律“二元化”體制的弊端及解決途徑》， tongjilawyer.com/content.asp?id＝1253，最后訪問時間：2009年11月2日。
[11]如梁慧星教授在《中國大陸侵權(quán)責任立法》一文中指出，《侵權(quán)責任法》生效后，《醫(yī)療事故處理條例》第五章“醫(yī)療事故賠償”將同時廢止。iolaw.org.cn/showArticle.asp?id＝2531，最后訪問時間：2009年11月5日。
[12]《“過度手術(shù)”當止》，載《醫(yī)師報》2009年10月29日。
[13]劉以賓：《分析：醫(yī)生過度治療已成全社會風氣》，載《中國青年報》2005年12月9日。
[14] 《550萬天價醫(yī)藥費》，news.sina.com.cn/z/550wtjylf/index.shtml，最后訪問時間：2009年11月2日。
[15]《最高人民法院民一庭負責人就審理醫(yī)療糾紛案件的法律適用問題答記者問》，fsou.com/html/text/bnew/6039821/603982189_4.html，最后訪問時間：2009年11月4日。
[16]黃蕾：《強制醫(yī)責險對決“醫(yī)院風險基金”》，載《國際金融報》2004年11月12日。
[17]黃蕾：《強制醫(yī)責險對決“醫(yī)院風險基金”》，載《國際金融報》2004年11月12日。
[18]黃蕾：《強制醫(yī)責險對決“醫(yī)院風險基金”》，載《國際金融報》2004年11月12日。
（一）我國現(xiàn)行仲裁受案范圍立法規(guī)定綜述
我國現(xiàn)行法律對仲裁受案范圍的規(guī)定主要體現(xiàn)在《中華人民共和國仲裁法》中，《仲裁法》第二條規(guī)定：“平等民事主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)糾紛，可以仲裁。”除了《中華人民共和國仲裁法》以外，《著作權(quán)法》等也對仲裁受案范圍做了相應(yīng)規(guī)定,《著作權(quán)法》第四十九條規(guī)定“著作權(quán)合同糾紛可以調(diào)解，也可以依據(jù)合同中的仲裁條款或者事后達成的書面仲裁協(xié)議，向著作權(quán)仲裁機構(gòu)申請仲裁。”中華人民共和國消費者權(quán)益保護法第三十四條規(guī)定:“消費者和經(jīng)營者發(fā)生消費者權(quán)益爭議的，可以通過根據(jù)與經(jīng)營者達成的仲裁協(xié)議提請仲裁機構(gòu)仲裁解決。”2000年9月1日起施行的《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十七條規(guī)定:“因產(chǎn)品質(zhì)量發(fā)生民事糾紛時，當事人可以通過協(xié)商或者調(diào)解解決。當事人不愿通過協(xié)商、調(diào)解解決或者協(xié)商、調(diào)解不成的，可以根據(jù)當事人各方的協(xié)議向仲裁機構(gòu)申請仲裁；當事人各方?jīng)]有達成仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無效的，可以直接向人民法院。”此外，2004年3月17日，國務(wù)院法制辦和中國證監(jiān)會聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于依法做好證券、期貨合同糾紛仲裁工作的通知》（以下簡稱《通知》），《通知》中明確規(guī)定，證券期貨市場主體之間發(fā)生的與證券期貨經(jīng)營交易有關(guān)的糾紛，屬于平等民事主體之間發(fā)生的民商事糾紛，適用仲裁方式解決。
與此相反，《中華人民共和國仲裁法》對不能仲裁的規(guī)定有：1、婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、撫養(yǎng)、繼承糾紛。2、依法應(yīng)當由行政機關(guān)處理的行政爭議。《中華人民共和國仲裁法》第七十七條規(guī)定：“勞動爭議和農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁，另行規(guī)定。”
（二）我國現(xiàn)行仲裁受案范圍立法規(guī)定評析
就現(xiàn)行有關(guān)法律的規(guī)定來看，主要存在相關(guān)法律規(guī)定不明確和規(guī)定的受案范圍過窄的問題。
1．規(guī)定不明確
《中華人民共和國仲裁法》對仲裁的受案范圍中的“其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”規(guī)定不明確。導(dǎo)致了在實務(wù)中人們對其的理解也有所不同，例如：有人認為僅僅財產(chǎn)糾紛可以仲裁；但也有觀點認為不應(yīng)僅僅局限于財產(chǎn)糾紛，關(guān)于婚姻、撫養(yǎng)、繼承等涉及非人身內(nèi)容的民事案件，有關(guān)商標侵權(quán)及專利權(quán)糾紛也應(yīng)當可以仲裁。原因在于：財產(chǎn)權(quán)益的概念范圍是十分廣泛的，它不僅包括物權(quán)、債權(quán)，還包括知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)等財產(chǎn)權(quán)益。甚至未被法律確定為權(quán)利的財產(chǎn)權(quán)益，也應(yīng)當屬于財產(chǎn)權(quán)益的范圍。[1]
2．規(guī)定的范圍太窄
我國法律對仲裁受案范圍的規(guī)定主要在于合同糾紛和財產(chǎn)糾紛，另外，著作權(quán)法和產(chǎn)品質(zhì)量法等法律也對此方面發(fā)生的糾紛進行仲裁做了相應(yīng)規(guī)定。單就現(xiàn)行的這些法律規(guī)定來看，存在規(guī)定的受案范圍過窄的問題。隨著世界經(jīng)濟的高速增長，世界各國、各地區(qū)之間的經(jīng)濟交往越發(fā)頻繁，仲裁在我國作為一種糾紛的解決機構(gòu)，其相對于訴訟有其特有的優(yōu)勢，然而由于在實務(wù)中仲裁的受案范圍過窄，導(dǎo)致許多的糾紛被擋在了仲裁的大門之外。這樣既不利于糾紛的雙方當事人，也不利于仲裁制度本身的發(fā)展。
二、仲裁受案范圍的確定標準
（一）影響仲裁受案范圍確定的因素
1.仲裁機構(gòu)的民間性
仲裁的民間性是仲裁的基本屬性，主要反映在仲裁自始自終貫穿著當事人雙方的自由意志；仲裁以雙方當事人的合意為基礎(chǔ)，通過雙方達成的仲裁協(xié)議，授權(quán)仲裁庭解決他們之間的糾紛；仲裁應(yīng)根據(jù)雙方當事人的選定或委托仲裁機構(gòu)指定而產(chǎn)生；之所以能夠通過仲裁解決糾紛，并不僅僅在于仲裁本身具有強制力，而主要在于爭議主體對仲裁公正性的渴望和信任，使得仲裁具有了非國家意志的權(quán)力屬性，并進一步體現(xiàn)了其民間性的屬性。[1]仲裁機構(gòu)并非是國家權(quán)力機關(guān)，使得仲裁權(quán)與國家審判權(quán)在權(quán)力強制性上存在差異，造成仲裁不可能觸及到所有的糾紛類型，如非平等主體間的非民事性質(zhì)的糾紛就不屬于仲裁的管轄范圍之內(nèi)。仲裁機構(gòu)的民間性還反映在，仲裁爭議雙方必須為平等主體且合意的情況下才能提請仲裁，這樣就大大限制了仲裁的受案范圍，使得仲裁機構(gòu)只能受理平等主體之間的合意提請仲裁的爭議。
2.仲裁自身的優(yōu)勢
（1）仲裁充分尊重當事人的自愿選擇，或裁或?qū)彙＿x擇仲裁方式解決爭議，應(yīng)在合同中有仲裁條款或事后達成仲裁協(xié)議。這給了當事人充分的自主選擇權(quán)，這使得當事人可以更加靈活的選擇糾紛的解決方式。
(2)一裁終局。即仲裁裁決作出后，當事人就同一糾紛再申請仲裁或向人民法院的，仲裁委員會或人民法院不予受理，這將有利于節(jié)省當事人的訴訟時間和成本。
(3)程序有較大的透明度和自主性。即糾紛的當事人從申請立案，組成仲裁庭到開庭審理的每個程序都能提出決定性建議。[2]就組庭來說，雙方當事人在合意情況下可以自主選定仲裁員審理案件，而在法院這是不允許的。
(4)仲裁員有較高資望。從仲裁員和法官各自的資格限制上來看，對仲裁員的資格限制更為嚴格，仲裁員一般都是在各個領(lǐng)域成績比較突出，在各自的領(lǐng)域具有相當?shù)慕?jīng)驗的人，比如仲裁員大多是大學(xué)法學(xué)院教授、優(yōu)秀律師、政府部門的優(yōu)秀官員等。相比之下，當前中國法院法官的素質(zhì)就顯得良莠不齊，基層法院法官整體素質(zhì)偏低。所以，在糾紛解決方式的選擇上，就有當事人明確表明其更相信仲裁員對案件裁決的公平性，而對法官的判決持懷疑態(tài)度。因為在仲裁員中，特別是教授之類的人在社會中的名聲是比較好的，社會地位也較高，其裁決更容易使當事人信服，執(zhí)行裁決的可能性越大。這也是前文述及當事人更愿意選擇仲裁的一個重要因素。
(5)仲裁原則上采取不公開審理。這將有利于保護當事人的商業(yè)秘密和商業(yè)信譽。
（二）確定仲裁受案范圍的具體考量因素
1.糾紛主體的平等性
所謂平等主體是指爭議的雙方當事人是具有平等法律地位的民事主體，即享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的資格是平等的。主體之間發(fā)生的法律關(guān)系在民商事法律調(diào)整的范圍內(nèi)，這就意味著即使是有上下級行政隸屬關(guān)系的主體，只要他們之間發(fā)生的法律關(guān)系屬于民商事法律調(diào)整的范疇，那么他們之間發(fā)生的爭議也是平等主體之間發(fā)生的爭議。[1]爭議的雙方當事人必須是平等的民事主體，同時還必須簽訂有仲裁協(xié)議，只有符合這兩個基礎(chǔ)的爭議才是我們討論是否具有可仲裁性的基礎(chǔ)。
2.爭議的可爭訟性
爭議具有可爭訟性。即發(fā)生糾紛的雙方當事人在糾紛發(fā)生時，若該糾紛可以通過訴訟的方式加以解決，那么也可以在納入具有“準司法”屬性的仲裁的調(diào)整范圍。爭議可爭訟必須包括兩點：首先，存在雙方當事人。其次，雙方當事人之間有爭議。[2]以此我們可以看出，那些僅僅有一方當事人或者雙方當事人不存在爭議而只是要求確認某種法律事實或法律關(guān)系比如宣告公民死亡（失蹤）之類的非訟案件就不能進行仲裁。
3.民事糾紛的可處分性
可處分是雙方當事人對于爭議的實體權(quán)利可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由處置，可以根據(jù)自己的意愿決定行使權(quán)利、主張權(quán)利、放棄權(quán)利。[3]也就是說，爭議的雙方當事人在不違反法律規(guī)定、公共秩序及道德良俗的情況下，可在合意的情況下自主選擇糾紛解決方式。即此類糾紛可以提交法院，也可以和解或在雙方處于平等主體的情況下合意提請仲裁委員會仲裁。
從上我們不難看出，諸如行政糾紛這類的案件，糾紛雙方是不平等的主體，像這類的案件我們就不能提請仲裁委員會仲裁。同時，仲裁委員會只受理合意且平等主體下的民事糾紛，也就是說刑事糾紛案件就不能進行仲裁。
三、我國仲裁受案范圍的完善
（一）擴大仲裁受案范圍的必要性
1.有利于我國仲裁事業(yè)的發(fā)展
仲裁制度在我國的發(fā)展相對于國外是比較滯后的，發(fā)展也比較緩慢，與我國經(jīng)濟發(fā)展的速度是不相適應(yīng)的。仲裁機構(gòu)按其性質(zhì)來說是一種民間機構(gòu)，其應(yīng)當是相對獨立的，但在我國現(xiàn)行的條件下，真正能獨立于政府的仲裁機構(gòu)非常少。這主要是由我國仲裁制度的發(fā)展現(xiàn)狀決定的，仲裁機構(gòu)的獨立首先應(yīng)當是財政上的獨立，但是財政的獨立必須要有足夠的經(jīng)濟來源做保證，這就需要有足夠的案件來源來保證足夠的經(jīng)濟來源，這樣仲裁機構(gòu)才有可能生存和發(fā)展。
仲裁與訴訟相比其案件來源相對單一，影響了仲裁機構(gòu)的發(fā)展。仲裁與訴訟作為糾紛的兩種解決方式，二者各有其特點。但就受案范圍來講，訴訟要寬泛的多。仲裁機構(gòu)可以受理平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛。人民法院不僅可以受理公民、法人和其他組織之間發(fā)生的財產(chǎn)關(guān)系糾紛，而且可以受理他們之間發(fā)生的人身關(guān)系糾紛等等。我們可以看出，仲裁委員會可以仲裁的案件人民法院都可以受理，對于此類案件，我國法律規(guī)定糾紛只能選擇仲裁委員會和法院中的一個提訟或提請仲裁，即或裁或?qū)彙＿@樣仲裁委員會與法院之間就產(chǎn)生了競爭關(guān)系，這對于仲裁機構(gòu)來講顯然是不公平的，勢必要求在合理的范圍內(nèi)擴大仲裁的受案范圍來促進我國仲裁事業(yè)的發(fā)展。同時，仲裁機構(gòu)的民間性決定了其在財政上是自收自支，仲裁機構(gòu)自身的發(fā)展需要提高案件量。從以上分析可以看出，法律規(guī)定的受案范圍上訴訟和仲裁的巨大區(qū)別使的仲裁的案件來源渠道相對單一，有案源的保證是仲裁機構(gòu)得以生存和發(fā)展的前提，在現(xiàn)實運作中，除了法律規(guī)定的仲裁受案范圍是影響案件來源的一個主要因素外，另一個重要的因素還在于訴訟和仲裁在案件受理費用上的差別。就2007年最新修改的仲裁收費標準來說：仲裁機構(gòu)在大額標的上相對于法院較小，但在小標的額的收費上相比之下還略高一點；另外，仲裁委員會在仲裁費的收取上也不如法院靈活，比如法院在辦理房屋產(chǎn)權(quán)的的案件時只收取固定的一小部分費用，而仲裁委員會則需要按標的收取案件處理，這較之于法院的收費而言就非常高了，這樣就影響了仲裁機構(gòu)的案件來源。但我們不能通過降低案件受理費來擴大仲裁機構(gòu)的案源，這是行不通的。因為仲裁機構(gòu)本身是一種自收自支的民間組織，在案件的審理過程中，仲裁員的費用，仲裁庭的組成都需要一定的成本。人民法院屬于國家機構(gòu)，其財政源于國家劃撥，在經(jīng)濟上就沒有后顧之憂，而仲裁委員會相對獨立性決定了其只能是自收自支性組織，不能靠降低仲裁收費標準來增加案件量。因此，我們應(yīng)當通過擴大仲裁的受案范圍來增加案件量，并充分利用仲裁一裁終局、靈活、快速的優(yōu)點來吸引更多的糾紛提請仲裁，這才真正有助于我國仲裁事業(yè)的發(fā)展。
2.有利于減輕法院的訴訟壓力
隨著人們的法律意識越來越強，人們對法律的了解也越來越多。人們在發(fā)生糾紛時也愿意將糾紛提交法院解決,這對我國法制建設(shè)是一件好事，同時對我國法治化的發(fā)展也有積極意義。但同時，這給我國法院系統(tǒng)帶來了很大的壓力，“訴訟爆炸”的到來，審判任務(wù)繁重與審判力量不足的矛盾日益加劇，已成為制約我國絕大多數(shù)法院工作的“瓶頸”。尤其是2007年國務(wù)院出臺的《訴訟費交納辦法》正式實施以來，我國法院尤其是基層法院的訴訟壓力進一步加大。就拿重慶市巴南法院來說，2007年4月份該院新受理案件522件，比上月增長了157%，其中僅交納10元訴訟費的案件就達19件。[1]訴訟費下調(diào)給打官司的群眾帶來了實實在在的實惠，但同時法院收取的費用卻大幅下降。在法院財政保障機制未改變的情況下，案件激增而作為法院賴以運轉(zhuǎn)的訴訟費收入減少三分之二，法院工作因此遇到前所未有的壓力。
我國法院尤其是基層法院的法律資源是很稀缺的，在甚至出現(xiàn)一個縣只有一名法官的尷尬境地。面臨當前情況，一方面要加強法院自身的建設(shè)，培養(yǎng)出更多的高素質(zhì)的法官。另一方面，我們也應(yīng)當看到，仲裁作為民事糾紛的另一種解決方式，應(yīng)當充分發(fā)揮仲裁機構(gòu)的作用，適當擴大仲裁的受案范圍，將更多的糾紛納入到仲裁中來，讓越來越多的糾紛通過仲裁的方式解決，從而減輕法院的訴訟壓力。我們不應(yīng)當出現(xiàn)這種局面：一方面法院面臨大量的案件數(shù)量而面臨訴訟壓力。另一方面仲裁機構(gòu)由于案件來源的稀少而影響其生存和發(fā)展。
3.擴大仲裁的受案范圍有利于整個社會的誠信建設(shè)
當前的中國社會是一個誠信度相對較低的國度，這一點基本上是不可否認的，有學(xué)者也有這方面的調(diào)查研究。[2]整個社會大環(huán)境是如此，司法界所表現(xiàn)出來的情況更是讓人失望，人們對法官、對法院的信任度也有所下降，這就導(dǎo)致了在糾紛發(fā)生后人們由于對法院的不信任而可能不將糾紛提交法院來解決，而是采用其他的解決方式，比如說私力救濟。[1]傳統(tǒng)的中國社會是以信譽著稱的禮儀之邦，法院的信任度在一定程度上可以看作是整個社會誠信度的指針。人們對法院的不信任無論是法院體制的原因還是其他社會原因造成的，總的說來這都不是一種社會發(fā)展的常態(tài)。之所以說仲裁制度的發(fā)展能夠加強社會的誠信建設(shè)，是因為仲裁制度的發(fā)展讓糾紛主體在選擇糾紛解決方式時多了一條渠道，在仲裁充分發(fā)展的情況下，仲裁機構(gòu)與法院就好比市場上的兩種功能近似的商品，在一般情況下當事人有自由的選擇權(quán)，這就從實質(zhì)上在法院與仲裁機構(gòu)之間產(chǎn)生了一種競爭，盡管可能從短期來看，法院優(yōu)勢明顯。但如果就長遠來看，法院的這種失信（從當事人角度來看，盡管法院角度并沒有失信）如果長期得不到改變，那么仲裁這樣一種社會型救濟的優(yōu)勢將會凸顯，而這時，無論從經(jīng)濟利益的角度（對當前中國基層法院來說，這應(yīng)該是很有吸引力的）還是從制度建設(shè)上都會迫使法院對自身信譽的重建，而基于前文的邏輯，這一轉(zhuǎn)變對整個社會的意義是重大的。
（二）完善仲裁受案范圍的具體方案
1.明確現(xiàn)行法律規(guī)定
我國《仲裁法》規(guī)定的仲裁受案范圍包括合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛。應(yīng)該說，對合同糾紛可以仲裁并無太大爭議，而對于“其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”的爭議則是比較激烈的。在立法上對仲裁的受案范圍的規(guī)定有待于明確化和具體化，應(yīng)將“其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”作一個明確的界定，即具體哪些糾紛是可以仲裁的。同時，對于我國現(xiàn)行的仲裁實務(wù)中所普遍適用的仲裁受案范圍，我認為是過于狹窄的。我認為我們應(yīng)在允許的范圍內(nèi)將仲裁的受案范圍進一步擴大。在立法上具體的擴大我認為應(yīng)與國際公約大體上一致，但同時我們也要認識到，制定一項立法，一定要關(guān)注到社會的接受程度。各國國情各異，世界通行的不一定是中國受用的，因此仲裁受案范圍的擴大也要與我國的現(xiàn)實國情相符合。
2.將更多知識產(chǎn)權(quán)糾紛納入仲裁
在立法方面，《仲裁法》對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛案件的可仲裁性未予以明確規(guī)定；知識產(chǎn)權(quán)法律體系中僅有《著作權(quán)法》規(guī)定了著作權(quán)侵權(quán)可仲裁的規(guī)定，其他如《專利法》、《商標法》等均未作規(guī)定。而專利權(quán)和商標權(quán)的糾紛主要包括：（1）專利商標許可協(xié)議（主要是使用費問題）爭議、有關(guān)轉(zhuǎn)讓協(xié)議爭議；(2)專利商標的有效性以及專利強制許可協(xié)議爭議；(3)專利商標的侵權(quán)糾紛。[1]對于有關(guān)專利、商標轉(zhuǎn)讓合同的糾紛按現(xiàn)行法是可以仲裁的，但有關(guān)專利、商標侵權(quán)糾紛是否可以仲裁我國相關(guān)法律并未規(guī)定。我認為將有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的商標、專利侵權(quán)糾紛納入仲裁是歷史的必然。首先，在經(jīng)濟發(fā)展迅速的今天，企業(yè)的商業(yè)信譽日益成為其一種無形資產(chǎn)；同時大多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)如專利都有一定的商業(yè)秘密，企業(yè)當然不希望將諸如知識產(chǎn)權(quán)的糾紛公開審理，這將不利于他們商業(yè)利益得到維護。仲裁審理的不公開性恰恰符合企業(yè)的心理，有利于維護企業(yè)的商業(yè)信譽和保護知識產(chǎn)權(quán)所有人的商業(yè)秘密。其次，與法院由法官審理不同，仲裁機構(gòu)由仲裁員裁決。仲裁員一般都是各個領(lǐng)域的專家或者是大學(xué)教授，對該行業(yè)一般都有較深的研究，而法官在法律實務(wù)方面可能比較精通，但就知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的領(lǐng)域的知識可能就不如仲裁員研究的深，而且仲裁員的資格審核也比法官更加困難。同時仲裁機構(gòu)相比法院在立案審理過程中也更加靈活，糾紛雙方可以協(xié)議選定對該糾紛領(lǐng)域有較深研究的仲裁員來審理該糾紛，從而使糾紛得到公平公正的解決。再次，仲裁實行一裁終局。可以使雙方的知識產(chǎn)權(quán)糾紛得到快速的解決，這也符合商事活動高效的特點。最后，仲裁雖然具有非官方性，但它與訴訟關(guān)系密切。仲裁制度中有相當數(shù)量的具體內(nèi)容可準用民事訴訟制度，如仲裁程序的具體步驟、仲裁員的回避、財產(chǎn)保全、證據(jù)規(guī)則等，這種特點使仲裁機制在處理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中具有較強的操作性和明確的依據(jù)。[2]
隨著世界經(jīng)濟的飛速發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟發(fā)展中所發(fā)揮的作用越來越大，加強對知識產(chǎn)權(quán)的保護是十分必要的。而在糾紛解決上，我們在重視訴訟等已有的解決方式的同時，也應(yīng)當大膽的引入仲裁機制。因此，僅僅將著作權(quán)納入仲裁到仲裁是顯然不夠的，應(yīng)進一步擴大更多的知識產(chǎn)權(quán)糾紛如專利權(quán)、商標權(quán)等進入仲裁。
3、增加有關(guān)專業(yè)糾紛的仲裁
隨著我國經(jīng)濟的不斷發(fā)展和人們法律意識的不斷提高，使得像醫(yī)療糾紛等專業(yè)性的糾紛呈上升趨勢。目前我國諸如醫(yī)療糾紛這類的專業(yè)糾紛的案件主要是通過行政裁決和通過法院訴訟這兩種途徑解決的。但是，行政部門和法院在處理專業(yè)糾紛這類案件上有一定的局限性，比如說案件久拖不決、審理人員的專業(yè)知識欠缺導(dǎo)致判決不夠公正等等。因此，在結(jié)合國內(nèi)外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的實際，建立起公正、高效、低成本的專業(yè)糾紛的仲裁制度，無疑是解決諸如醫(yī)療糾紛等專業(yè)糾紛的重要方式。[1]
建立醫(yī)療糾紛仲裁制度。近年來，醫(yī)療糾紛成為我國老百姓越來越頭疼的問題，在解決醫(yī)療糾紛時，當事人往往采取自行協(xié)商和解或通過律師等調(diào)解解決，而通過法院訴訟解決的糾紛則相對較少。因為訴訟途徑成本高、程序復(fù)雜、效率低，而且由于絕大多數(shù)法官醫(yī)學(xué)知識缺乏，對有關(guān)證據(jù)的效力和訴訟進程難以把握，使醫(yī)療糾紛的定性和處理困難，相對于其他類型案件的審理顯得蒼白無力，案件久拖不決，判決結(jié)果也常常是糾紛糾紛雙方都不滿意。而且，在醫(yī)療糾紛中，除少數(shù)重大醫(yī)療事故外，絕大多數(shù)醫(yī)療糾紛均為民事糾紛，且糾紛的最終解決也都落實到經(jīng)濟補償上，因此解決此類糾紛宜采用半官方的公斷方式。仲裁較之于訴訟，其審理的程序簡單，效率更高，服務(wù)更好。同時，仲裁員都是各個行業(yè)的專家，在組成仲裁庭時，可以選擇對醫(yī)療領(lǐng)域比較了解的仲裁員來審理，這樣仲裁員對該糾紛的定性和處理更加容易，有利于該糾紛更好的解決，也就相對節(jié)約了訴訟成本。而且醫(yī)院作為一種公共服務(wù)機構(gòu)，在產(chǎn)生醫(yī)療糾紛當然不希望將該糾紛公開審理，這對醫(yī)院的聲譽是非常不利的，仲裁的不公開審理有利于醫(yī)院聲譽得到維護。[2]為此，我建議建立醫(yī)療糾紛仲裁制度，將醫(yī)療糾紛納入仲裁范圍。
此外，像金融、體育、證券等方面產(chǎn)生的糾紛都可以納入到仲裁中來。可以建立專門的仲裁委員會、聘請對相關(guān)領(lǐng)域精通的法律專家來處理這些案件，從而保證案件的公正性。
我們還應(yīng)注意到，對仲裁的受案范圍的規(guī)定不應(yīng)只體現(xiàn)在《仲裁法》上，在其他的相關(guān)法律中也應(yīng)當有所體現(xiàn)，這就要求我們在立法上對于其他相關(guān)部門法的制定和完善上予以重視。比如說在有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律中規(guī)定商標權(quán)和專利權(quán)的侵權(quán)糾紛可以仲裁，還有像在金融、證券相關(guān)法中作出相應(yīng)的法律規(guī)定其也可以進入仲裁等等。
結(jié)語
