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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇勞動法律關系的特征，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：常規醫療行為；義務
《執業醫師法》是執業醫師準入制度的基本法律規范，它規定醫師在注冊的執業范圍內，可以進行醫學診查、疾病調查、醫學處置、出具相應的醫學證明文件，選擇合理的醫療、預防、保健方案的行為，這些行為一般被稱作常規醫療行為。我國的《執業醫師法》將上述常規醫療行為規定為醫師的權利，但是，無論是在勞動法律關系中還是在醫患法律關系中常規醫療行為都體現出義務的特征，而不具備權利的屬性。
1在勞動法律關系中“常規醫療行為”是醫師的職責而非權利。
1.1一個自然人通過執業醫師資格考試后，受聘于醫療機構和注冊，就與所在醫療機構之間建立起了被管理和管理的勞動法律關系。醫療機構都規定了醫師從事診療活動所應當遵守的原則，并且規定了醫師在執業過程中必須做什么和怎樣做。醫師從事醫療常規的一切行為都要符合醫療機構的規定，如果醫師違反了醫療機構的相關規定，則要接受處分或處罰。由此可見，在勞動法律關系中醫師的“常規醫療行為”是職責，不具有權利的任何特征。
2在醫患法律關系中“常規醫療行為”是醫師的義務而非權利。
2.1患者一旦掛號或就診，就與醫療機構成立了醫療合同關系。根據法律的規定和醫療合同的要求，患者有權要求醫務人員向其提供符合法律規定的科學合理的醫療服務，醫師也必須按照法律規定并根據醫學科學的要求向患者提供合格的醫療服務，如果提供醫療服務不正確的，醫師一定會受到法律的制裁。
2.2在醫患法律關系中，醫師必須對患者施行醫學診查、疾病調查、醫學處置、給其出具醫學證明文件以及選擇合理的醫療預防保健方案，醫師在這一過程中付出辛勤的勞動，利用自己的專業知識服務患者，為患者解除病痛，使其早日恢復健康，因此醫患法律關系中的患者方是“常規醫療行為”的實際受益者。
3.常規醫療行為符合法理學意義上的義務特征
在醫患法律關系中，法律明確規定了常規醫療行為的內容。醫師在診療活動中必須遵守法律的規定施行醫學診查、疾病調查、醫學處置、出具相應醫學證明以及選擇合理的醫療，預防、保健方案等行為，其行為必須符合醫療操作規程的要求及醫療衛生法律法規和各項規章制度，醫師實施 “常規醫療行為”無論是程序上還是內容上都受到法律的約束和限制。
首先是醫師在診療活動中沒有權利根據自己的意愿去選擇為或不為，醫師的整個診療活動都必須依照法律的規定和醫學科學的原則來進行，對患者有利并且符合法律規范規定的醫師就必須作為，對患者不利并且不符合法律規定的醫師絕對不可以為。
其次是沒有放棄的權利，根據法律的規定，權利是可以放棄的，但是醫師卻不能放棄這些“權利”，患者與醫院之間的醫療服務合同一旦成立，執業醫師就必須向患者提供符合法律規定的并且符合醫學科學原理的對患者恢復健康有利的醫療服務，也就是必須向患者提供常規醫療行為規定的內容。如果不正確及時的實施常規醫療行為就有可能給患者造成不良后果，醫師就要承擔法律上的責任。顯然這與法律規定的“權利”的特征相違背。只有不履行法律規定的義務才需要承擔法律責任。
4正確理解和把握上述特征，對于構建和諧醫患關系具有重要意義
4.1執業醫師在診療過程中，必須樹立以患者為本位的思想，將“常規醫療行為”作為義務來履行，按照患者合法合理的意思表示來提供醫療常規行為，而不是把它作為權利來行使。如果醫師根據自己的主觀意愿隨意行事，堅持向患者提供其不愿意接受的醫療常規行為，勢必構成對患者權利的侵犯，不僅不利于構建和諧的醫患關系，而且可能會承擔相應的法律責任。
4.2雖然《執業醫師法》將常規醫療行為表述為權利，但是如果醫師在醫患法律關系中真正把“常規醫療行為”當做權利來行使，必將觸犯法律規范的規定，不僅影響和諧醫患關系的建立，而且還要承擔法律責任，基于此醫師只能將常規醫療行為作為自身的工作職責和法律義務來履行。因此，常規醫療行為只能作為醫師的義務而非權利。
綜上所述，《執業醫師法》所規定的醫學診查、疾病調查、醫學處置、出具醫學證明文件以及選擇合理的醫療、預防、保健方案等行為，是醫師勞動義務的表現形式。在勞動法律關系中，它是醫師的職責。在醫患法律關系中，它不僅是而且僅僅是醫師的義務。
參考文獻：
（西安航空學院，陜西 西安 710077）
摘 要：近年來隨著用人單位招聘條件中對工作經驗的要求，很多全日制在校大學生開始在課余時間到實習單位進行實行，在此過程中，實習生遭受損害的情況也頗多發生，而相關的法律規定卻存在很多空白，為了明確責任承擔以保護實習生的合法權益，本文擬分析實習生與實習單位以及學校三方之間的法律關系、實習生遭受損害時應當認定為一般的人身損害還是應當納入工傷的范疇以及最終的責任承擔者。而在這三個問題中最關鍵的是第一個問題也即三者法律關系的確定，確定了三者存在的法律關系其他的問題也隨之迎刃而解。
關鍵詞 ：實習生；勞動者；勞動關系；勞務關系
中圖分類號：D922.5
文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2015）05-0104-03
一、實習生、實習單位以及學校三者之間的法律關系
高校大學生為了實現對自己經驗的積累，熱衷于參與各類實習，對于實習生去實習單位實習，筆者認為主要存在兩種形式，而不同的形式涉及到的法律關系主體以及具體的法律關系的內容可能存在一定差異。第一種是由學校安排的實習，學校與實習單位簽訂實習合同，約定實習生在實習期間的權利義務以及實習期限、時間安排、雙方的管理職責、津貼和傷亡事故的處理辦法等，在此種實習形式中，實習合同的主體是學校和用人單位，實習生不具有獨立的法律地位。①第二種是指實習生自行聯系實習單位并與實習單位簽訂實習合同，學校并不參與此過程。此時只涉及實習生與實習單位之間的法律關系。第二種是由學校安排的實習，學校與實習單位簽訂實習合同，約定實習生在實習期間的權利義務以及實習期限、時間安排、雙方的管理職責、津貼和傷亡事故的處理辦法等，在此種實習形式中，實習合同的主體是學校和用人單位。
（一）實習生與實習單位的法律關系
明確實習生與實習單位的法律關系，在實習生的合法權益受到損害時，有助于確定應當適用的法律、最終的責任承擔者以及受到損害的救濟形式。但是法律對此并沒有作出具體的規定，學界也存在不同的觀點，主要有勞動關系說、勞務關系說以及介于勞動關系和勞務關系之間的準勞動關系說，以下本文就逐一探討。
1.勞動關系說。
持此種觀點的學者認為實習生與實習單位之間存在著勞動關系。作為勞動關系之一的勞動者是指為用人單位提供勞動力的自然人，在勞動法中的勞動者則是指達到法定年齡，具有勞動能力，以從事某種社會勞動獲取收入為主要生活來源的自然人。②我國法律對于勞動者也規定了一定的資格條件，我國《勞動法》第十五條規定：禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六周歲的未成年人，必須依照國家有關規定，履行審批手續，并保障其接受義務教育的權利。首先，在校大學生作為實習生一般都能滿足此項年齡條件。第二，勞動者必須具有與所從事的實習工作相適應的勞動能力。而實習生通過各環節的筆試面試得到實習單位的認可，一般是具有此項勞動能力的。所以實習生是具備勞動者的資格認定條件的。第三。實習生在實習單位實習接受用人單位的管理，遵守實習單位的各項規章制度，從事實質性的工作。第四，根據《關于根據勞動部印發的《關于貫徹執行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見》并沒有規定實習生不應當適用《勞動法》，所以實習生不具有限制性的條件，同時還有部分學者認為，實習生屬于弱勢群體，將其納入勞動關系的范疇也更有利于對其權益進行保障。
2.勞務關系說。
持此種觀點的學者認為，雖然從資格認定的角度來講實習生的確具有此項條件，包括年齡、勞動能力等，但僅僅符合此項條件只是具有了勞動者的資格，是否具有勞動者的身份還需要從勞動關系的整體層面上進行認定。《勞動法》第二條規定：在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織（以下統稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執行?！秳趧臃ā返谑鶙l規定：勞動合同是勞動者與用人單位建立勞動關系的、明確雙方權利和義務的協議。建立勞動關系應當訂立勞動合同。所以從上述反法律規定來看，要認定實習生是否為勞動者，除了具備勞動者的資格認定條件之外，還應當與用人單位建立勞動關系，訂立勞動合同。由此可見，勞動關系指機關、企事業單位、社會團體和個體經濟組織（統稱用人單位）與勞動者個人之間，依法簽訂勞動合同，勞動者接受用人單位的管理，成為用人單位的成員，從事用人單位安排的工作，從用人單位領取報酬和受勞動保護所產生的權利義務關系。此種勞動關系兼具人身關系和財產關系的雙重屬性。勞動者個人或者通過工會與用人單位在平等協商的基礎上簽訂勞動合同，約定雙方之間的權利義務關系。而勞動合同一經簽訂，勞動者成為用人單位的一員，需要服從用人單位的管理遵守各項規章制度，從此種意義上來講勞動者依托于用人單位而存在，具有人身屬性。而實習生仍屬于在校學生，其檔案、戶籍等資料均存檔在學校由學校進行管理，并沒有因為實習而將各種關系轉移到實習單位，并且實習生不能像正式員工一樣完全的保障工作時間，其仍受到學校的管制。所以實習生與用人單位不存在此種人身屬性。另外在勞動關系中，勞動者將自己的勞動力的支配權交給用人單位，付出勞動力用來換取生活資料，此方面則體現了勞動關系的財產屬性。與之相比，實習生仍屬于學生，其實習的目的主要不在于獲取生活資料，而在于積累實踐經驗，實質是將課堂轉移至了實習單位。并且有的實習單位是不支付實習生報酬的，有的實習單位雖然支付一定的報酬，但該報酬更屬于補償性質，而不是對于所付出的勞動力的對價，而且實習生所獲得的該項費用與正式員工相比差距較大。所以實習生與用人單位之間的關系不具有勞動關系的財產屬性。從勞動關系的含義以及兩項屬性來講實習生是不具備勞動者的身份的，所以并未形成勞動關系。③同時實習生到用人單位實習，用人單位并不是想與之簽訂勞動合同，所以沒有勞動合同則不會形成勞動關系。
而勞務關系是指勞務提供方與用工者根據口頭或書面約定，由勞務提供者向用工者提供一次性的或特定的勞動服務，用工者支付勞動報酬的一種法律關系。勞務關系是以勞務為標的而形成的一種法律關系，包括承攬合同、運輸合同、保管合同、委托合同、居間合同等，在該種合同類型中，雙方是平等的法律關系，各方為獨立的法律主體，不存在人身依附關系，勞務提供者只需提供符合約定的勞務，用工方支付報酬，該種關系更注重勞務和報酬的交換。如果用工方不是自然人而為用人單位，則在發生爭議時，用人單位內部的規章制度不能約束勞務提供者，雙方依據簽訂的協議來解決糾紛。本文所探討的高校大學生參與實習，實習生在用人單位實習，實習生對用人單位沒有人身依附關系，二者是相對獨立的，類似于上文所論述的勞務關系特征，所以實習生與用人單位應當屬于勞務關系。
3.介于勞動關系和勞務關系之間的準勞動關系。
持此種觀點的學者認為，一方面實習生與用人單位之間具有勞動關系的某些特征但不屬于勞動關系，例如實習生遵守用人單位的規章制度，從事用人單位安排的工作形式上具有勞動關系的某些特征，但依據上文的分析，實習生不具有勞動者的身份不能形成勞動關系。另一方面具有勞務關系的某些特征但又不屬于勞務關系。持此種觀點的人認為實習生與用人單位不屬于勞務關系是基于以下考量。第一，勞務關系中的法律主體具有多樣性，既可以是兩個也可以是兩個以上的平等的民事主體，既可以是兩個或兩個以上的自然人，也可以是兩個或兩個以上的法人，還可以是兩個或兩個以上的自然人和法人。而在實習生與用人單位的關系中，主體只能是實習生與用人單位。第二，在勞務關系中勞務提供方與用工者不存在教育與被教育，管理和服從管理的情形，二者是完全獨立的民事主體。而在實習生與用人單位的法律關系中，實習生在用人單位處實習，需要遵守用人單位的規章制度，是存在管理和服從管理的情形的。第三，在勞務關系中，雙方發生糾紛時，按照雙方達成的協議來解決，而不是依據用人單位內部的規章制度的相關規定來解決，但是在實習生與用人單位的法律關系中，有關的糾紛需要依據雙方之間簽訂的實習合同以及用人單位的規章制度來解決。所以持此種觀點的學者認為，實習生與用人單位的法律關系屬于一種介于勞動關系與勞務關系之間的準勞動關系，在選擇賠償標準以及責任承擔主體時，應當結合兩種關系的性質來做出判斷。④
通過以上對于三種不同意見的分析，筆者較為贊同勞務關系說，但是正如在第三種觀點中所講述的，將實習生與用人單位的關系認定為勞務關系確實存在一定問題。例如在勞務關系中雙方均屬于獨立的法律關系主體，不存在教育與被教育，管理與服從管理的關系，但是在實習生與用人單位的關系中卻存在此種關系。另外在發生糾紛時，在勞務關系中雙方依據簽訂的協議來解決，而在實習生與用人單位的法律關系中不僅要依據雙方簽訂的協議，還要依據用人單位內部的規章制度。但是在上述第三種觀點中，其所認為的在勞務關系中主體較為多樣，而在實習生與用人單位之間的主體只能為實習生和用人單位，所以兩者存在差異，筆者認為實習生與用人單位的法律關系主體是勞務關系中法律關系主體的一種，并不矛盾，并且不論是在第一種還是第二種實習中，實習生與用人單位都存在此種關系。
（二）用人單位與學校的法律關系
這兩者僅在第一種情況下產生法律關系，即在學校通過與用人單位簽訂實習協議或者建立實習基地達成合作意向，組織學生去用人單位實習時，用人單位與學校之間的關系可以認定為委托關系。⑤當學生的合法權益受到損害時，用人單位與學?？梢砸罁炗喌膮f議的內容來確定責任承擔。而在第二種情況下，學生自行聯系用人單位時，學校與用人單位不存在直接的法律關系。
（三）實習生與學校的法律關系
與上文分析情況類似，只有在學校與用人單位簽訂協議組織學生去用人單位實習，在實習生的合法權益受到損害時，才有必要討論實習生與學校的關系以確定責任承擔和責任分配的問題。因為在學生自行聯系用人單位實習的情況下，學校并未介入該實習的過程，只要盡到日常的監管工作，就可以認定為不存在過錯，也就不存在責任承擔的問題。當然此處不討論并不代表實習生與學校不存在法律關系，二者的法律關系在兩種情形下是一致的，均為教育管理以及安全保障義務，只是基于此種法律關系，當學校組織學生去用人單位處實習時，學校則應承擔相應的法律義務，包括實習前的教育，實習中的管理以及損害發生后的救濟。例如應當加強對學生實習工作的指導，妥善組織、安置實習單位，落實實習安全教育等。如果學校沒有盡到相應的法律義務則在學生的合法權益受到損害時，學校應承擔與其過錯相適應的法律責任。
二、學生實習期間受到意外傷害的法律認定——認定為一般人身損害賠償還是工傷損害賠償
該問題的法律認定同樣與實習生與用人單位的法律關系的認定密切相關。規范勞動關系的法律是《勞動法》《勞動合同法》等，而勞務關系主要由《民法》《合同法》《經濟法》來進行規范。同時勞動關系與勞務關系的區別之一為，勞動關系中的勞動者除獲得工資報酬外，還有保險、福利等待遇，該保險中則包含了工傷保險。而在勞務關系中，勞務的提供者則只獲得與其勞務相適應的勞務報酬，沒有保險、福利等待遇。那么處在勞務關系中的實習生在發生意外傷害時，不能像勞動關系中的勞動者那樣，可以將該傷害認定為工傷，從而依據《工傷保險條例》的規定獲得工傷損害賠償。實習生只能依據《民法》《合同法》《侵權責任法》等相關法律獲得一般人身損害賠償。⑥而一般人身損害賠償與工傷損害賠償不管在賠償范圍、賠償標準、賠償范圍以及過錯認定方面都存在較大差別。適用一般人身損害賠償顯然對實習生較為不利。
三、在實習生的合法權益受到損害的責任承擔主體
此問題的確定也與實習生、實習單位以及學校三者之間的法律關系的確定密切相關。因為實習生與實習單位不屬于勞動關系，則適用的法律不是《勞動法》和《勞動合同法》，而應是《民法》《合同法》《侵權責任法》等。在學校組織學生去用人單位處實習時，正如上文中所分析，學校要承擔實習前的教育、實習過程中的管理以及損害發生后的救濟工作，如果實習生的合法權益受到損害，學校沒有盡到上述義務時，應當承擔與其過錯相適應的賠償責任。而用人單位若存在過錯也應承擔與其過錯相適應的賠償責任，那么學校與用人單位的責任是如何分配呢，如果二者簽訂的協議中對此有規定則依據規定，如果未簽訂協議或協議對此未進行規定，則二者應當按照自己的過錯程度承擔按份責任。如果屬于實習生自行聯系用人單位時，則二者屬于一般的侵權責任，依據《侵權責任法》的相關規定來確定責任承擔。
綜上所述，本文旨在探討對于實習生在實習期間的權益問題，首先要確定的是三方之間的法律關系以及權利義務，根據分析，本文更為贊同將當前的實習生與單位的關系認定為勞務關系，盡管也有一些瑕疵，但相較而言更符合當前規定。如果以此認定，那么在發生意外傷害時，要適用較為不利的一般人身損害賠償，在實習生權利受到損害時，學校和用人單位要根據協議或過錯來承擔自己的責任。本文的探討僅限于對當前法律規定以及筆者淺顯的認識出發，以期能夠引起大家對該問題的更多關注以及相關法律規定的出臺。
注 釋：
①曹培東，李文亞.論大學生法律關系的多重性[J].煤炭高等教育，2006（11）.
②郭捷.勞動與社會保障法[M].北京：中國政法大學出版社，2004.
③陳紅梅.對高校實習生法律身份的新認識[J].江淮論壇，2010（2）.
④李堯.實習生人身損害賠償糾紛案件評析[D].湖南大學，2012.
⑤王魯.大學生實習權益保障法律機制研究[D].山東大學，2012.
⑥熊中文.實習生在實習期間因工受傷能否認定為工傷[J].商品與質量，2012（8）.
參考文獻：
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關鍵詞 法律關系 勞動 雇傭
一、由一則案例引發的農民工的身份困境問題
案例：一項工程由甲承包，甲又包給乙，乙又轉包給丁，丁是丙的分公司，丁又包給王某的工程隊，王某的工程隊由一群相對穩定的農民工組成（這些農民工大部分是王某的同村和鄰村村民，在農閑時跟隨王某的工程隊干活）。如果王某工程隊的農民工在工作中受到傷害，該如何賠償？王某拖欠他們工資，該如何解決？①
上述案例中的問題非常富有中國特色也是中國改革進程中出現但又一直沒有得到有效解決的一個問題，文中的案例在現實中也并非個案，具有一定的普遍性。表面看，案例要解決的是農民工在施工中受傷害及報酬被拖欠等權益受侵害時如何進行救濟。實際上要解決的是從法律層面界定包工頭與農民工之間的關系，從而尋找合適有效的救濟措施。法律關系是一個基本的法律概念，其他的概念（如法律規范、法律行為和法律責任等），大多都直接或間接地同此一概念相關聯。②一定意義上可以說，法律關系的界定是解決相關法律問題的前提。就此案例而言，如果不能構成勞動關系，農民工在建筑工程工作中所受傷害就無法參照《工傷保險條例》等與勞動法相關的法律法規進行救濟。
“承包”一詞在改革開放后日益流行，從1980年之后的農村到20世紀80年代中期的企業承包經營責任制，曾經成為流行術語。及至今天，建筑工程承包亦使用該名詞，這一名詞的出現并不是傳統民法上“承攬”概念的更新或拓展，而是有其自身的特色和內涵。計劃經濟體制下，建筑施工完全由國營建筑工程公司完成，任何基本建設項目的完成實際上是完成國家計劃，建筑企業如同其他國營企業一樣，如果與建設單位有糾葛，通過行政程序來解決，何況在計劃體制下，國家一盤棋，不需要“法律救濟”。目前，建筑單位擁有自己的資產和設備，盡管大部分建筑企業使用的是農民工，但亦是該建筑單位的雇員。然而這些農民工的使用方式確有所不同，有些情況下屬于直接使用，如一些有技術的焊接工、電工等可能與該建筑企業形成了相對穩定的勞動合同關系，有些雖然沒有簽訂勞動合同，但是形成了所謂的“事實勞動關系”。③此外，在建筑施工中，有相當多的工程需要“轉承攬”，在實踐中，通常由不具備資質的“包工頭”招用一批農民工來完成轉包或分包，包工頭與農民工之間往往不簽訂合同，只有口頭薪水約定。這些農民工的身份如何認定？其與包工頭之間究竟是何種法律關系？是否形成“事實勞動關系”，還是只能形成普通民事雇傭關系？
二、事實勞動關系的界定
我國最早使用“事實勞動關系”發生在頒布《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）之前，出現在原勞動部辦公廳《關于全民合同制工人合同期滿后形成事實勞動關系問題的復函》（勞辦字[1992]19號）。該函認為，“根據《國營企業實行勞動合同制暫行規定》 第九條第二款‘勞動合同期限屆滿，應即終止執行’的規定，勞動合同到期后，該合同所確定的勞動關系也就終止，企業與職工應及時辦理終止與續訂合同手續。如果合同期滿有沒有續訂，形成了事實上的勞動關系。”此外，《勞動部關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（1995年8月4日）第17項解釋為：“用人單位與勞動者之間形成了事實勞動關系，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應按勞動部《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》（勞部發[1995]223號）的規定進行賠償”。根據上述相關文件，不難發現，我國“事實勞動關系”概念形成初期主要針對的是沒有按照法律法規訂立書面勞動合同的情形，從形式出發。而應當如何界定事實勞動關系，理論界和實務界都存在不同觀點。實務中出現的“事實勞動關系”主要包括以下幾種情形：一是無書面形式的勞動合同而形成的事實勞動關系；二是無效勞動合同而形成的事實勞動關系；三是雙重勞動合同而形成的事實勞動關系。④個人認為應從主體、客體和內容三方面進行把握。首先，作為“事實勞動關系”的用人單位和勞動者必須符合法律規定，即主體合格；其次，有償提供勞動力和有償使用勞動力，以勞動力和報酬作為彼此交換的對象；再次，雙方意思表示明確，即以相互間獲得勞動權利和義務為目的，除未訂立書面勞動合同這一形式要件外，已符合《勞動法》規定勞動關系的其他實質要件。但也有學者試圖重新對“事實勞動關系”的界定標準進行定義，認為“新定義基于書面形式不作為勞動合同有效要件的制度設計，將事實勞動關系界定為不符合法定模式的勞動關系，其中包括缺少勞動合同有效要件的關系，即主體不合格、內容違法、意思表示不真實或程序違法的勞動合同所引起的勞動關系，但不包括沒有書面勞動合同做依據的勞動關系?！雹葸@一定義，實質上擴大了《勞動法》和《勞動合同法》調整的對象和主體范圍。然而，在現有法律沒有對勞動主體（用人單位和勞動者）作明確和細致分類的情況下，容易導致實務操作的不統一，損傷法律的權威。
雖然農民工與包工頭之間存在勞動力與報酬的交換，也通常不簽訂合同，只有口頭或默示約定，看似符合“事實勞動關系”的要件。然而根據現有法律法規，案例中的包工頭與農民工之間并不構成“事實勞動關系”，主要原因在于“包工頭”并不具有用人資格，不符合《勞動法》第二條、《勞動合同法》第二條對于用人單位的主體資格要求，不具有“單位”特征。
三、雇傭關系與勞動關系的比較
“雇傭關系”（又稱“雇用關系”）一詞，在資本主義國家早期民法中即有使用，其涵蓋面甚廣（包括了后來所稱的勞動關系），以合同法規范調整之。我國法學界目前使用該詞，也常有不同解釋，大體可分兩類：一是把雇傭關系視作與勞動關系互相并列的兩種社會關系；二是認為雇傭關系與勞動關系并非并列概念，而是包容與被包容的關系，即雇傭關系為一般關系，勞動關系則是一種特殊的雇傭關系，故勞動關系從屬于雇傭關系。⑥為討論方便，本文采并列說。根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條對雇傭活動的定義，雇傭關系可以定義為：雇傭關系是指受雇人（ 即雇員） 在一定或不特定期間內，從事雇主授權或指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動，雇主接受受雇人提供的勞務并按約定給付報酬的權利義務關系。某種意義上可以說，勞動關系起源于雇傭關系，兩者都體現了共同的本質：目的的同一性（都以雇工對雇主提供勞務為目的），客體的綜合性（人身關系和財產關系的綜合），性質的兼容性（平等關系和隸屬關系的兼容）。但勞動關系與雇傭關系還是有著許多的不同，它們的區別主要表現在以下幾個方面：
（1）用工主體不同。在這兩類法律關系中，提供勞務的一方（雇員，也可稱為勞動者）都是自然人，在這一點上兩者沒有差異。兩者的差異主要表現在用工主體上，根據《勞動合同法》第二 條的規定， 勞動關系中的用工主體一方即用人單位，包括企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織和與勞動者建立勞動合同關系的國家機關、事業組織、社會團體。而根據《工傷保險條例》第六十三條規定，上述用人單位即使“無營業執照或者未經依法登記、備案”以及“被依法吊銷營業執照或者撤銷登記”而與勞動者發生工傷爭議，應“按照處理勞動爭議的有關規定處理”。在雇傭關系中，法律對用工主體一方即雇主沒有特別限制，自然人、法人、合伙都可以作為雇主。（2）主體雙方的關系不同。在勞動關系中，當事人雙方存在著特殊的從屬關系，即勞動者一方成為另一方用人單位的其中一員，要遵守用人單位的各項規章制度， 在用人單位的指示監督下給付勞動，服從于用人單位的內部分工。雇傭關系中，盡管雇員在一定程度上也要接受雇主的監督、管理和支配，但人身依附程度沒有在勞動關系中那樣強烈，當事人之間是相對獨立的。（3）法律關系的形式不同。根據《勞動法》和《勞動合同法》，我國的勞動合同應采用書面形式，是要式合同。而法律對雇傭合同的形式沒有要求，是不要式合同。（4）體現的意志不同。勞動關系體現了國家的強制干預性，勞動合同除了體現雙方當事人的意志外，國家對勞動者的工資、保險等方面做了強制性規定，體現了國家意志，故勞動關系兼具國家意志與當事人意志的雙重屬性。而在雇用關系中，只要雇主與雇員雙方意思達成一致，合同即告成立。
就建筑工程承包中的包工頭和農民工之間并不構成勞動關系。第一，包工頭和農民工都不具備《勞動法》和《勞動合同法》規定的主體資格，我國對于用人一方的資格往往要具備單位特征，自然人不能成為勞動法意義上的用人主體。對于農民工而言，嚴格地講，中國農民工并不是“無產者”，這一群體不屬于職業性勞工，他們并沒有真正喪失農業生產資料。⑦而作為法律上的勞動者其除了自己的勞動力以外，沒有任何生產資料。他沒有別的商品可以出賣，自由得一無所有，沒有任何實現自己的勞動力所必需的東西。第二，農民工與包工頭間的行為不具有法律上勞動的特征，法律上的勞動通常具有勞動內容的約定性、勞動活動的內部分工性、勞動成果的分配性及勞動保護的強制性等特征。⑧建筑工程實踐中，農民工與包工頭往往并沒有約定具體的權利義務，如工作崗位，工作時間，工作種類等；農民工在現實工作中工種的變動性和人員的流動性也比較強，內部分工協作性不強。雖然也接受包工頭的指揮、管理和支配，但往往沒有內部規章和紀律的約束；農民工所獲得的報酬，是先前與包工頭約定好的，并非是全體勞動者在集體協作勞動后所創造成果的內部分配。
四、案例的解決思路
通過上述分析，包工頭與農民工之間并不構成勞動關系，而構成雇傭關系。上述案例中的問題可以依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規定的相關內容，⑨即“雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任?！边M行解決。案例中，農民工可以要求甲、乙、丙（丁是丙的分公司，根據《公司法》第十四條相關規定“分公司不具備法人資格，其民事責任由公司承擔。”）和王某承擔連帶責任。但目前基于現有法律法規之下的解決也存在一些弊端，第一，這種連帶責任的范圍僅僅局限于安全生產事故，案例中的拖欠工資在現有法律框架下無法直接向發包人或分包人直接索取，只能向直接責任人即雇主索取欠薪。第二，要求發包人、分包人“知道或者應當知道”實際上增加了受侵害農民工維權的難度。第三，規定中并未明確主體間的責任分配，在實踐中也極易造成發包人或分包人與包工頭之間的推諉
注釋：
①案例來源于2011年江蘇省公務員考試――公共基礎（A類），稍作改動。
②張文顯主編.法理學[M].北京大學出版社，高等教育出版社，2003：130.
③⑦鄭尚元.勞動合同法的制度與理念.中國政法大學出版社，2008：63，69.
④林美雙.論事實勞動關系及其認定.全國部分城市勞動爭議審判實務研討會參會論文匯編.勞動法理論與審判實務（2005年6月），第136頁.
⑤王全興，侯玲玲.事實勞動關系的法律定義重構[J].中國勞動，2006（1）.
⑥許建宇.雇傭關系的定位及其法律調整模式[J].浙江大學學報（人文社科版），2002（3）：40.
一、關于勞動關系的理解與適用
何謂勞動關系，無論是勞動法理論還是相應的法律規定都不盡完善，導致司法實踐對勞動關系的認定上，與雇用關系、人事關系界限不清，個案審理存在一定難度。2006年3月24日公布的《勞動合同法》草案（征求意見稿）作出的界定為：用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系。就司法實踐而言，這一概念應從現行法律規范體系中予以理解和適用。現行法律規范和司法政策主要包括《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》、最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋》（一）、（二），以及勞動部《關于執行〈中華人民共和國勞動法〉的若干意見》“勞部發（1995）309號文件”等。根據以上法律規范和司法政策，筆者認為，勞動關系應該是勞動者與勞動力使用者之間因付出勞動和支付報酬而形成的法律關系。換言之是在實現社會勞動過程中，勞動者與所在單位之間的社會勞動關系。之所以強調它是社會勞動關系，是因為它不是勞動力與勞動報酬的簡單交易，而是勞動者將其勞動力的支配權、使用權有償讓渡給生產資料所有者，并與生產資料相結合所形成的社會關系。但并非用人單位內部的社會關系都是勞動關系，如經理、黨委書記、工會主席與用人單位不是勞動關系，而是經營管理關系、政治關系、社團關系。勞動關系的要素包括：（1）主體要素勞動法律關系一方是作為勞動者的自然人，包括我國公民、外國人和無國籍人，即企業、國家機關、事業組織、社會團體的工勤人員，實行企業化管理的事業組織的非工勤人員，以及通過勞動合同（包括聘用合同）與國家機關、事業組織、社會團體建立勞動關系的勞動者（但公務員、和比照公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員，以及農村勞動者、現役軍人和家庭保姆不在此列。［1］而另一方是用人單位，包括企業、事業、國家機關、社會團體等單位及個體經營單位。［2］（2）內容要素勞動者與用人單位依法享有的勞動法上的權利和所承擔的義務。主體之間是以勞動關系為內容的權利義務關系。（3）客體要素即勞動者的勞動行為，包括腦力勞動和體力勞動，權利義務共同指向的對象。
通過以上對勞動關系的解析，可以歸納出勞動關系具有如下特征：（1）勞動關系主體雙方具有平等性和隸屬性。勞動者——用人單位，在勞動關系建立之前，雙方是平等的主體；雙方自愿協商建立勞動關系之后，則出現管理者與被管理者、領導者與被領導者之間的隸屬關系。可以說勞動關系是法律上的平等，而實際上不平等。（2）勞動關系體現國家意志和當事人意志。勞動關系是按照勞動法律規范和勞動合同約定形成的，既體現國家意志，又體現雙方當事人意志。勞動關系具有較強的國家干預性，合同內容主要以勞動法律規范為依據，如必備條款（相對于選擇性條款，法律規定生效合同必須具備的條款［3］《勞動法》第19條）中的合同期限、工作內容、勞動保護和勞動條件、勞動報酬、勞動紀律、合同終止條件、違約責任等。（3）勞動關系在勞動過程中形成和實現。勞動者與用人單位提供的生產資料相結合，實現社會勞動過程中，勞動法律關系得以實現。勞動關系兼有經濟關系和民事關系的要素，在勞動過程形成和實現勞動法律關系，是它與流通過程中形成和實現的一般民事法律關系的區別。
據上所述，司法實踐對于勞動關系的判斷應當基于如下標準：首先，用人單位與勞動者之間實際存在著管理與被管理的關系。這種關系是人身隸屬性的集中體現，也是勞動關系的根本標志。其次，用人單位對勞動者提供勞動場所、對象、工具等基本勞動條件。第三，勞動者所提供的勞動構成用人單位的業務工作的有機組成部分。第四，用人單位向勞動者支付勞動報酬。
二、關于勞動關系與雇用關系的區分與界定
何謂雇用關系，雇用是指雇工在雇主授權或指示范圍內從事生產經營活動和其他勞務活動［4］。據此，筆者認為雇用關系即勞務關系，是指一方向他方提供勞務，另一方給付勞動報酬的權利義務關系；換言之是當事人雙方約定一方為他方提供勞務，他方給付報酬而形成的民事法律關系。
相對于勞動關系而言，雇用關系具有如下法律特征：（1）主體雙方具有平等性，沒有隸屬性。雇用關系的產生、變更和消滅，以及履行，均是平等的，沒有管理與被管理的隸屬關系。（2）以當事人意思為主導。雇用關系的產生、變更和消滅，以及履行，均由當事人意思表示所決定。當事人意思自治，國家不干預。（3）主要發生于流通領域，而不是社會勞動過程中所發生的關系。
雇用關系的主要表現形式：（1）公民之間的勞務關系。例如家教、保姆、農村的季節性雇工、城市建筑市場的民工、個體工匠與幫工、學徒等［5］。（2）個人與單位之間的勞務關系。如企業科技人員業余兼職所簽訂的聘用合同，退休人員與其他單位所簽訂的聘用合同，其他非在崗卻仍保持勞動關系的人員與其他單位的聘用關系，在校學生業余勤工助學，不能視為就業，屬于雇用關系［6］。（3）不具有用工權的單位、外國企業簽訂勞動合同，因主體不合格，而歸屬于雇用關系的調整范圍。
對勞動關系與雇用關系的關系，學界存在如下四種不同觀點：一是兩者不同，互相沒有從屬關系而是兩種并列社會關系；二是兩者雖然并列，但有部分重合，重合部分由勞動法調整；三是兩者并非并列概念，而是包容與被包容關系，勞動關系是特殊的雇用關系；四是兩者雖存在包容關系，但雇用關系是勞動關系的特殊形態。［7］筆者更傾向第一種觀點，它們畢竟是由兩種迥然不同的法律規范所調整，兩者具有不同的法律特征和屬性。
鑒于勞動關系與雇用關系不同的法律屬性和特征，兩者在法理上存在如下明顯差異：
1、主體及主體雙方的法律地位不同。勞動關系主體一方是職工個人，另一方是用人單位（企業、個體經濟組織），雇用關系主體則沒有上述限制。前者合同生效后，雙方形成組織領導關系、管理與被管理關系；而后者雙方地位平等，不存在組織領導關系、管理與被管理關系。前者勞動者必須年滿16周歲（特定情形除外），因年滿16周歲的公民才有勞動權利能力和勞動行為能力。后者合同主體的雇工，可以是年滿10周歲的未成年人和成年人?！睹穹ㄍ▌t》第十二條規定，10周歲以上的未成年人是限制行為能力人，可以進行與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的民事活動。
2、調整的法律規范不同。勞動關系由包括《勞動法》在內的勞動法律規范所調整，只有在勞動法沒有規定的情況下，方可適用《民法通則》；雇用關系則由民事法律規范所調整，主要適用《民法通則》和《合同法》。以勞動關系為內容的勞動爭議糾紛案件，并不排除把用人單位的規章制度作為處理依據；而以雇用關系為內容的一般民事糾紛案件則不能。
3、法律關系性質不同，導致糾紛處理程序不同。因勞動關系而發生的糾紛，根據勞動法的規定，當事人必須先向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，對仲裁裁決不服，一方可以向法院。仲裁是勞動爭議案件必經的前置程序。雇用關系當事人則可以直接向法院。以勞動關系為內容的勞動爭議糾紛案件沒有反訴；而以雇用關系為內容的民事糾紛案件則不受此限。前者只要對勞動爭議仲裁裁決的某一項提訟，則該仲裁裁決不生效，而不是部分不生效。后者則是以不告不理為原則。
4、國家干預程度不同。勞動關系是勞動者與用人單位之間兼有當事人意思自治與國家干預雙重屬性的社會關系，具有國家意志為主導，當事人意志為主體的特點，而雇用關系則是當事人意思自治的結果。前者合同內容常以強制的形式作出規定，如工作時間、解除合同的條件和程序及經濟補償等；并且，合同內容中的權利義務不具有廣泛性。后者在合同內容權利義務具有廣泛性，且有較大的自由協商余地。
5、所適用的時效期間不同。勞動關系發生爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁的時效期間是6個月，在法律性質上屬于除斥期間，不存在中止、中斷或延長的情況，期間屆滿當事人權利消滅，除非基于不可抗力或者正當理由，否則，超過時效期間，仲裁委員會不予受理。雇用關系發生爭議，當事人向法院的訴訟時效期間為2年，且存在中止、中斷的延長情況。超過訴訟時效期間的，法院應予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求，當事人僅失去勝訴權。
6、產生的法律責任不同。勞動關系產生的責任不僅有民事責任，而且還有行政責任；如勞動關系解除后用人單位還應當支付經濟補償金、社會保險金。雇用關系產生的法律責任主要是民事責任，包括違約責任和侵權責任，它并不涉及行政責任。
7、客體不同。勞動關系的客體只能是勞動行為；而雇用關系的客體不僅包括行為，還包括智力成果等其他方面。
根據以上差異，司法實踐中對勞動關系的判斷標準主要應取決于如下三個方面：一看當事人雙方地位是否平等，即用人單位與個人之間有無勞動內容上的管理與被管理關系；二看個人是否實際成為用人單位的成員，是否以工作者的身份提供有償勞動；三看主體間如何承擔過錯責任，在勞務關系中承擔過錯責任的方式是經濟賠償，而在勞動關系中更多的是經濟補償和帶有行政處罰性質的處置。
三、關于事實勞動關系的認定問題
何謂事實勞動關系，一般認為事實勞動關系是勞動者與用人單位之間既無勞動合同卻又實際存在著勞動關系的權利義務的一種狀態。這是主要表現為雙方未簽訂勞動合同、勞動合同無效，以及雙重勞動關系而形成的事實勞動關系。
事實勞動關系的提出源于勞動關系的特殊性。從法理上講，勞動者的勞動一經付出，就不能收回。即使勞動關系無效，也不能像一般合同無效那樣以雙方相互返還、恢復到勞動合同訂立前的狀態來處理，否則有失公平。因此，只能適用事實勞動關系的理論來處理當前大量存在的事實勞動關系問題。
關于雙方未簽訂勞動合同而形成的事實勞動關系。在司法實踐中有兩種情形，一是自始未訂立書面合同；二是原勞動合同期滿未以書面形式續訂勞動合同，勞動者仍在原用人單位工作。對于自始未訂立書面合同而形成的事實勞動關系，國家相關法律法規并未否定其效力，而是作為受法律保護的勞動關系對待。如勞動部《關于執行〈中華人民共和國勞動法〉的若干意見》、《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》，以及2001年《北京市勞動合同規定》、2002年《上海市勞動合同規定》均有明確規定。另外，未簽訂勞動合同而形成的事實勞動關系還涉及合同期限的認定問題，對此，國家法律尚無統一規定，而以上兩個地方性法規卻有明確規定，即合同期限不得少于1年，勞動者可以隨時解除勞動關系，但用人單位提出終止勞動關系須提前30日通知勞動者。對于原勞動合同期滿未以書面形式續訂勞動合同，勞動者仍在原用人單位工作的情形，2001年最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋》（一）第16條已有明確規定，在此不再贅述。
關于勞動合同無效而形成事實勞動關系。無效勞動合同是指所訂立的勞動合同不符合法定條件，不能發生當事人預期法律后果的合同。《勞動法》第18條對勞動合同無效作出明確規定，主體不合格、內容違法、采取欺詐、威脅等手段訂立合同均可以導致勞動合同無效。按《勞動法》的規定，無效的勞動合同自始無效，但是，勞動合同無效不能適用《合同法》的原理，勞動力一經付出則無法恢復到合同訂立前的狀態。所以，對因勞動合同無效而發生的勞動關系，應當視為一種事實勞動關系。
關于雙重勞動關系所形成的事實勞動關系。簡而言之，雙重勞動關系是勞動者與兩個或兩個以上用人單位形成的勞動關系。如下崗、待工或停薪留職等保持虛化勞動關系的同時，又到另一單位工作等。另外，對于勞動者被一個單位派往另一單位工作所形成的勞動派遣問題，也應當從雙重特殊勞動關系角度來認識，將要派和派遣單位視為同一主體處理。勞動中介單位與實際用人單位之間形成的是平等民事法律關系，勞動中介單位與勞動者之間則形成勞動關系。實踐中，有人否定雙重勞動關系，簡單地將第二種勞動關系歸為勞務關系，不作為勞動關系對待，即勞動者只能要求給付勞動報酬而不能要求《勞動法》所賦予的其他權益。筆者認為，這種觀點值得商榷。因為，第二種勞動關系也是勞動者與用人單位之間的勞動力使用關系，它既具備勞動關系的基本要素，也符合勞動關系從屬性勞動的基本特點。所以，在目前尚無法律規定之前，至少將其視為事實勞動關系更為妥當。
根據以上分析，司法實踐對于事實勞動關系的原則就是按照勞動關系對待。鑒于事實勞動關系情況較為復雜，一般具備下列情形的，即使勞動者與用人單位沒有簽訂勞動合同，仍可以認定為事實勞動關系：（1）用人單位向勞動者支付勞動報酬；（2）勞動者實際接受用人單位的管理、指揮與監督，對于被交付的工作，勞動者沒有自由選擇的權利；（3）勞動者所付出的勞動是用人單位業務的組成部分；（4）勞動者提供的勞動不能由他人替代；（5）由用人單位提供勞動工具；（6）用人單位向勞動者發放“工作證”、“服務證”等身份證件，或填寫“登記”、“報名表”，允許勞動者以用人單位員工名義工作或不為反對意見的。［8］通過以下典型案例，對勞動關系、雇用關系、事實勞動關系的內涵將具有實證意義上的分析和判斷。
陳某等多人從1994年8月開始到海南新港公司從事裝卸工作，但雙方一直沒有簽訂勞動合同，也沒有辦理各項社會保險。到2000年6月，新港公司從上述人員中擇優錄用一部分，從事裝卸工作。對錄用的人員編成不同班組，由班組對出工情況進行考勤。當有船舶到港時新港公司根據作業量和市場行情確定勞務費金額，由班組分早、晚班進行港口作業，工資計件支付。每次港口作業勞務費數額都是確定的，不會因為工人數的增加而變化。新港公司發放雨衣、安全帽、工作服等勞動保護用品，還發放防塵費、降溫費、中秋節等補助費用，夜班及加班人員享受夜餐費和加班費。新港公司以班組為單位制作工資表，領款人為班組負責人。新港公司的會計憑證中上述人員工資以外埠裝卸費入帳，注明為費用工工資；而該公司在編職工工資在付款憑證則注明是職工工資。如無碼頭作業，對前來報到等工者每人每天發放待工費。陳某等人從事碼頭作業期間，新港公司制定人員管理制度、派工原則、勞動紀律規定及處罰辦法。2003年11月，陳某等被新港公司口頭辭退，未支付經濟補償金。同年12月，陳某等向?？谑袆趧訝幾h仲裁委員會提出仲裁申請，2004年4月，該仲裁委以雙方不存在勞動關系為由駁回陳某申請。陳某等向法院提訟，請求撤銷該仲裁裁決，確認雙方存在勞動關系，并簽訂勞動合同，判令新港公司補繳1994年8月至2003年11月止的醫療、養老、工傷和失業保險。該案經過兩審終審，兩級法院審理結果不盡相同。
一審法院認為，陳某等人雖為新港公司錄用的裝卸工，但雙方并未確立勞動關系。陳某等人未以該公司職工身份為新港公司提供有償勞動，未有固定的工資標準，獲取的勞動報酬是按作業量計算的，是間斷而不固定的，如無碼頭作業任務即無勞動報酬。新港公司所發待工費僅反映雙方之間相對穩定雇用關系。新港公司提供勞保用品及防塵、降溫費，同樣也發給從事碼頭作業的服刑犯人，不能以此證明雙方存在勞動關系。故雙方這種有活干即有勞動報酬，無活干即無收入的間斷而不固定獲取勞動報酬的方式應屬雇用關系，不符合勞動關系的特征。［9］
二審法院認為，陳某等人主張從1994年8月起與新港公司存在勞動關系，但相關證據不能證明其主張的事實成立。2000年6月30日，陳某等人被新港公司擇優錄用時雙方雖未簽訂勞動合同，但陳某等人從被新港公司擇優錄用時起就在該公司從事裝卸工作，雙方形成事實勞動關系。［10］
筆者贊同二審法院對雙方事實勞動關系的判斷。如上所述，勞動關系兼有平等關系和隸屬關系的特征，兼有人身關系和財產關系性質；只能在勞動者為用人單位的勞動過程中發生，事實勞動關系屬于勞動關系特殊形態。首先，新港公司對錄用的陳某等人編組管理，日常考勤，按時發放工資，并制定人員管理制度、派工原則、勞動紀律規定及處罰辦法等事實，表明用人單位與勞動者之間實際存在著管理與被管理的關系。這種關系是人身隸屬性的集中體現，也是勞動關系的根本標志。其次，新港公司用對陳某提供勞動場所、工具、安排港口作業、發放勞動保護用品等基本勞動條件。勞動者與用人單位提供的生產資料相結合的社會勞動過程中形成雙方的勞動關系。第三，陳某等人所從事的港口裝卸作業工作實際構成用人單位新港公司業務工作的有機組成部分。第四，新港公司作為用人單位向陳某等人支付勞動報酬，無碼頭作業時按人發放待工費，表明雙方已經形成固定勞動關系。之所以界定雙方為事實勞動關系，是因為陳某等人屬于被新港公司口頭辭退后，未以書面形式續訂勞動合同的情形。而陳某等人主張從1994年8月起與新港公司形成勞動關系，雙方確實存在事實上的用工關系，但因證據不足以證明其主張的勞動關系事實，應當推定雙方在2000年6月30日以前屬于雇用關系。
注：
［1］參見勞動部《關于執行〈中華人民共和國勞動法〉的若干意見》“勞部發（1995）309號文件”第4、5條。
［2］（同上）
［3］參見《勞動法》第19條。
［4］參見最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋》（一）第9條之規定。
［5］參見最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋》（二）第七條之規定。
［6］參見勞動部《關于執行〈中華人民共和國勞動法〉的若干意見》“勞部發（1995）309號文件”第12條之規定。
［7］黎建飛：《2003年勞動法學和社會保障法學學術研究回顧》，《法學家》2004－1。
［8］參見最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋》（二）征求意見稿。
一、個人雇工的概念、性質和特征
（一）概念
在中國法律界，包括司法界和學術界，目前尚沒有形成個人雇工這一概念?，F行的法律法規中也沒有專門的規范性條款來對個人雇工行為所產生的民事權利義務關系進行調整。但隨著社會經濟的不斷發展，在中國經濟體制結構調整實施多年以后的今天，個人雇工行為的發生已經越來越頻繁，涉及面也越來越廣泛，幾乎涉及到社會生活的各個角落。例如，私人建房雇幾個人做工、農民秋收時雇幾個人收割糧食、承包池塘養魚的人雇幾個人放水捕魚等等，不一而足。
個人雇工是指雇主不是《中華人民共和國勞動法》第二條規定的中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、國家機關、事業組織和社會團體等用人單位主體，而事實上其與雇工即勞動者之間又形成了勞動關系或者事實勞動關系，雇工受雇主的雇請而為雇主做工，雇主給雇工支付勞動報酬即工資（俗稱“工錢”）的一種雇傭形式。
在形式上，個人雇工同樣存在訂立書面合同的個人雇工關系和未訂立書面合同的個人雇工關系。
（二）性質
從字義上看，“雇”在辭典上的解釋為：出錢讓人給自己做事。個人雇工，顧名思義，它在本質上是一種雇主與雇工之間形成的勞動關系，與勞動法意義上用人單位與勞動者之間的勞動關系是一回事，是在雇主與雇工雙方合意的基礎上產生的一種民事權利義務關系，產生這種關系的前提是雙方的書面合同或者口頭協議。在學術界，有觀點認為用人單位與勞動者之間的關系是不平等的，其理由是勞動者的工作要受用人單位的指派或安排，不是以勞動者的意志為轉移的。筆者以為不然。因為勞動者之所以接受用人單位的指派或安排，是因為在雙方之間存在著基于平等主體之間的合同協議，根據合同協議，勞動者的主要義務就是接受用人單位的指派或安排做工。由于簽訂協議的主體地位平等，雙方的法律地位也必然是平等的，不存在此高彼低的現象。從勞動法的有關條款、《工傷保險條例》、《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》、《勞動部關于違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》以及最高人民法院《關于勞動爭議案件受理問題的通知》等的規定完全可以看出，勞動爭議的最終落腳點都是民事上的權利義務。因此勞動關系或者雇傭關系在法律性質上是平等主體之間的民事權利義務關系。
（三）特征
1、雇主與雇工之間是一種雇傭關系，雇工受雇主的雇請而為雇主做工，雇主給雇工支付勞動報酬。
2、個人雇工一般都是短期行為，時間上以完成一定數量的工作為期限。
3、個人雇工因其短期性、臨時性和不確定性，一般不簽訂正式的書面合同，大都為口頭協議。
二、個人雇工與勞動關系的區別與聯系
個人雇工與勞動法意義上的勞動關系在本質上是相同的，都是一種雇傭關系。其主要區別就在于兩者雇主的主體不同，前者為非用人單位（含一般個人），后者為用人單位。從邏輯上講，二者是矛盾關系中的兩個不相容概念，二者的外延相加剛好窮盡了雇傭關系的全部外延。
三、個人雇工人身損害賠償的法律適用
（一）程序適用
勞動法第二條對該法的適用范圍規定得十分明確，即其用人單位主體必須是中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、國家機關、事業組織和社會團體等。由于個人雇工的雇主是上述用人單位以外的主體，故其雇主與雇工之間的糾紛不適用勞動法的有關規定，也就是說，它不能按照勞動爭議的解決方式去解決。
另外，由于個人雇工具有短期性、臨時性特征，指望雇主為雇工繳納工傷保險基金既不可能也不現實。正因為如此，工傷保險條例也沒有把個人雇工納入工傷保險范疇。因此，當個人雇工人身損害賠償發生后，在程序上既不需要工傷認定也無需如勞動爭議那樣把勞動仲裁作為民事訴訟的前置程序。工傷認定的作用是保障職工獲得工傷保險待遇，而個人雇工因其不可能參加工傷保險，故作工傷認定就失去了實際意義。
因此，當個人雇工人身損害賠償在適用程序上應當依照民事訴訟法第108條的規定作為民事訴訟直接由人民法院受理。
（二）責任形式
目前，在司法實踐中，對于個人雇工引起的人身損害賠償案件的處理，普遍地做法是適用過錯責任原則，按一般人身損害賠償案件處理，根據做工者的過錯程度確定雇主與雇工之間的責任分擔比例。所依據的法條是民法通則第119條和第131條。分別為：“侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用；造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前扶養的人必要的生活費等費用?！薄笆芎θ藢τ趽p害的發生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任。”還有一種做法就是適用公平責任原則，在權衡當事各方利益的前提下，判決或者調解由雙方分擔責任。所依據的法條是民法通則第132條。該條的規定是：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任?！?/p>
筆者以為，上述做法既不合理也不合法，它不是法官適用法律上的最佳選擇，而只是一種妥脅，一種無奈。民法通則第106條第2款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任。”由此可見，依據過錯責任原則，行為人必須有過錯才承擔民事責任。而個人雇工人身損害賠償糾紛中，很多情況下雇主是沒有過錯的。據此原則，雇主沒有過錯就不應當承擔對雇工的賠償責任，那么責任就相應地落到雇工自己身上，也就是說，雇工在為雇主做工過程中發生的雇主無過錯情況下的損害后果由雇工自負，這顯然有悖于憲法和法律對勞動者人身權保護的規定，是不切合實際的。公平責任原則又稱衡平責任原則，是法官自由裁量權的內容之一。是指在雙方均無過錯的情況下，為了平衡雙方利益，由法官公平、合理地判定雙方分擔責任以使受害方獲得一定的利益補償的歸責形式。在個人雇工法律關系中，雇主與雇工是一種雇傭關系，這是一種特殊的民事法律關系，因此，它不可能適用公平責任原則。
由于個人雇工在勞動法和民法上均沒有條款加以規范，也沒有專門的法律法規來調整它，因此，要探討個人雇工人身損害賠償的責任形式，必須借助于勞動法關于用人單位與勞動者的規定，應用它的立法精神和原理來確定個人雇工人身損害賠償的責任形式。
根據勞動法律法規的有關規定，勞動者在勞動中遭受人身損害的應以工傷處理，勞動者因此而享受工傷保險待遇。從工傷保險條例第14條規定的應當認定為工傷的七種情形和第15條規定的應當認定為視同工傷的三種情形可以看出，工傷認定適用的是無過錯責任原則。由于個人雇工人身損害賠償在法律關系上與工傷是一回事，二者沒有質的區別，根據法的統一性原理，相同的法律關系必須適用相同的法律原則，個人雇工人身損害賠償的歸責應當適用無過錯責任原則。
這里就出現一個矛盾，那就是民法通則第106條第3款規定：“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任?！庇纱丝梢钥闯?，無過錯責任在民事賠償中的適用必須以法律明文規定的范圍為限。但筆者以為，個人雇工人身損害賠償由于其自身的特殊性應當成為一個例外，也沒有理由不成為一個例外。參照《工傷保險條例》第16條規定的不得認定為工傷或者視同工傷的情形，雇主（即特殊侵權行為人）的法定免責事由為：（一）因不可抗力造成雇工傷亡的；（二）雇工因犯罪或者違反治安管理傷亡的；（三）雇工醉酒導致傷亡的；（四）雇工自殘或者自殺的。
（三）舉證責任
雖然，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第4條規定的八種特殊侵權糾紛中沒有個人雇工人身損害賠償一項，但是一項制度、規定，它不可能包羅萬象，也不可能十全十美，因此，立法上的紕漏在任何時候都是在所難免的。這時，我們就應當掌握其立法精神、原理并應用這種立法精神、原理去解決實際問題。筆者以為，個人雇工人身損害賠償是一類特殊的人身侵權糾紛案，應當按照特殊侵權糾紛的舉證規則分配各方當事人的舉證責任。作為受到人身損害的雇工，其只要能夠舉證證明與雇主的雇傭關系成立及其損害后果發生在為雇主做工的過程中就行了。而雇主的舉證責任則在于舉證證明前述四種法定免責事由的存在，否則就由雇主承擔賠償責任。
（四）賠償依據和標準
關鍵詞：大學生；法律地位；行政向對方；勞動者
中圖分類號：G641 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2016）09-0119-02
大學生應該是在高等學校入學注冊學籍和接受教育服務的群體。法律地位應該是指法律關系的主體享受權利與承擔義務的資格，通常用享受權利和履行義務的范圍來確定其地位。據此，大學生法律地位就應該是指大學生在高校注冊學籍開始到領取畢業證書之日至這個時段享有的權利和應該承擔的義務的范圍。這個范圍在不同的法律關系中的體現有所不同。
大學生一般應該是年滿18周歲的公民，按照《民法通則》的規定，年滿18周歲的公民應該是完全民事行為能力的人，依法能夠以自己的行為獨立行使民事權利和履行民事義務。大學生不同于普通的年滿18周歲的公民，在社會關系首先與學校發生行政法律關系；同時與其他的民事主體發生民事法律關系；課程改革引發了大學生與實習單位發生的勞動法律關系，在以上多個法律關系中大學生享受權利和履行義務的范圍如何界定，本文以“大學生”為主體，闡述在以上三種法律關系中的權利和義務，從而界定大學生的法律地位。
一、教育行政法律關系中的大學生的法律地位
大學生是在高校入學注冊學籍接受教育的群體，那么大學生與高等學校應該對應出現在教育法律關系中，成為教育法律關系的雙方當事人。
在教育法律關系中，大學生與普通高校的法律地位是不平等的，具體體現：
（一）在教育法律關系中，高等學校是法律法規授權的組織，是作為行政主體出現的
根據《教育法》第二十八條規定：“高校有權組織實施教育教學活動，招收學生或者其他受教育者，對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分，對受教育者頒發學業證書”。從教育法的規定不難看出，高等學校雖然在法人的分類中屬于非企業法人中的事業單位法人，不是機關法人，但是它在對大學生進行獎勵和處分，頒發學歷證書等具體法律授權范圍內行使教育行政管理職能，符合法律法規授權組織的特征。
（二）在教育法律關系中，大學生是接受普通高校管理教育管理的行政相對方
在教育法律關系中，高校在行使對大學生的各項紀律管理、學籍管理、學位管理等法律、法規授權的各項權利時，學?？梢詥畏矫孀龀鎏幚頉Q定并實施，無須征得學生的同意。如高校有權決定對不符合畢業標準的大學生拒絕頒發大學生學位證和畢業證；有權在大學生違反學校紀律和制度時決定對學生進行處罰。
高等學校雖然在處罰決定作出時，同時賦予作為行政向相對方大學生享有申訴的權利。但是申訴權利缺乏相應的程序保障，更沒有實體權利的保障。目前，很多大學生普通高校侵犯其權利的案件被法院作出駁回或者不予受理的決定，即使受理最為行政相對方的大學生的權益又有幾個得到真正的保障。
（三）在教育法律關系中，有的認為學生與學校之間是內部行政法律關系
因為學校作為法律法規授權的組織行使一定的行政職能，比如對學生的處分權，對學生可以給予警告、記過、記大過、降級、留校察看、開除學籍等行政處分，針對這些行政處分，學生只有向教育行政部門的申訴權，沒有權。有的學生向法院，法院認為這是學校根據教育法的授權給予學生的內部行政處分，不能通過訴訟的渠道維權，只能向教育行政部門申訴。例如：有的大學生因為學校不授予學位而引發爭議的案件，首先要求學生向學校的學位評審委員會申請復核，對于學校的學位評審委員會的復核決定不服的，向教育行政部門申訴，因此事項向法院的，法院不予受理。
在此需要說明的是學生不是高等學校的職工，就這一點是不是足以說明學生與學校之間不是教育行政內部法律關系，而是教育行政外部關系。明確了高等學校是根據《高等教育法》授權的組織，行使一定的行政職能，作為行政主體出現，那么學生是行政向對方，二者之間一定是教育行政法律關系。
綜合以上觀點不難看出，教育法律關系是行政法律關系的一中，具有行政法律關系的特征，主體地位不平等，大學生處于行政相對方的劣勢地位，應該健全大學生權益保護相關的法律法規，《教育法》在賦予高等學校行政權力的同時應該完善權力監督機制和相對方權益保護機制，避免給大學生權益帶來不必要的傷害。
二、高校課程改革中的大學生的法律地位
目前高等學校正在以提高教學質量為目標的課程改革，課程改革的核心是理論課程與實踐課程的有機融合，提高學生專業實踐操作能力。而理論與實踐融合的最佳途徑就是產學研一體的教學模式，而大學生進入企業生產實踐中實習無疑是最佳途徑，從而在高等學校與大學生教育行政法律關系基礎之上，產生了高等學校與企業、大學生與企業的兩種法律關系。
高等學校與企業的關系應該是平等互助的民事法律關系，學校為企業提供技術支持和人力保障，企業為實現學校的教育目標提供實習場所。
大學生與企業之間的法律關系應該是什么性質的哪？是勞動關系還是勞務關系？大學生的法律地位應該如何確認和保障？
大學生實習期間合法權益受到侵害的比例很高，關鍵問題是法律地位缺位。因為大學生實習不能提供持續的不間斷的勞動，所以，不能依法取得勞動者的地位，無法受到《勞動法》和《勞動合同法》的保障。
大學生實習期間的法律地位缺位原因：
吳先生在《勞》文中稱，作為面對所有社會勞動者的《勞動法》，理應具有普適性，而“大部分在農村中耕種土地的農業勞動者被排除在《勞動法》之外，相應地，農村大部分勞動者同勞動相關的基本權利的保護也就無從談起了?！辈⑶?，“這種作法的結果，必定會形成大面積的、厚此薄彼的身份歧視現象，固化中國社會已有的城鄉二元機構，妨礙城鄉的協調發展，妨礙城市化進程的健康推進?！惫P者對吳先生擴大勞動法適用范圍的主張非常贊同，但認為將農業勞動者納入勞動法的保護范圍并無可取之處。
在這里，吳先生誤讀了勞動法中“勞動者”的內涵。“勞動者”是一個涵義非常廣泛的概念，在社會學和法學上各有不同的理解。社會學意義上的勞動者，是指在社會生產領域從事勞動、獲得一定職業角色的社會人。1按照這一定義，凡是以從事勞動獲取合法收入作為生活資料來源的公民，不分勞動的內容、性質和地位與身份，都可稱為勞動者。這樣，不僅普通工人和各類專業技術人員是勞動者，而且農民、企業的經營管理者也可以說是勞動者，因為他們所從事的工作，均是社會生產過程中的一個組成部分。顯然，吳先生即作此種理解。但法學意義上的勞動者有所不同，法律是以一定的社會關系為調整對象的，法學意義上的勞動者必須納入到勞動法的調整對象——勞動關系中加以界定。勞動關系是勞動者和用人單位在勞動過程中發生的社會關系，勞動關系產生的前提是勞動力的所有和使用發生了分離，即勞動者把自己所有的勞動力的使用權讓渡給用人單位，由單位在勞動過程中管理和支配，由此雙方形成勞動關系，進而受勞動法的調整和規范。可見，法學意義上的勞動者是在勞動關系中與勞動力使用者——用人單位相對應的一方主體，具體來講，是指按照法律和合同的規定，在用人單位管理下從事勞動并獲取相應報酬的自然人。2如果脫離了“用人單位”這個范疇，就無法清楚地界定勞動法上的“勞動者”。
綜觀世界各國的勞動法，除非在企業化的農場里從事有組織勞作的農業工人外，分散地、自給自足的農業勞動者（即農民），從來都沒有被納入勞動法的調整范圍。道理很簡單，農民沒有用人單位，他們自己支配自身的勞動力，自己安排自己的勞動過程，他們不屬于法律意義上的“勞動者”。這種特征在小農生產方式還占統治地位的我國農民身上體現得尤其充分。因此，筆者以為農民不應被納入《勞動法》中“勞動者”的范疇（當然，當農民兄弟們進了企業成為“農民工”時就另當別論了）。需要說明的是，這并不意味著農村勞動者的權利就可以被漠視，城鄉二元機構就應當被固化，農村勞動者同勞動相關的基本權利的保護可以通過與“三農”問題有關的法律，比如《土地承包法》、《耕地保護法》、《村民自治法》、《戶籍法》等來解決。如果張冠李戴，不僅僅是貽笑大方的問題，隨之帶來的法律關系的紊亂，法律體系的錯位就不是小事情了。
反過來，擴大《勞動法》的適用范圍并非只有華山一條路。既然在勞動法上“勞動者”和“用人單位”是兩個相伴而生的概念，筆者以為，與其盲目縮小勞動者的內涵招致適得其反的結果，不如另辟奚徑在用人單位身上作文章。
現行勞動法就是通過列舉“用人單位”的方式來劃定“勞動者”的外延的?！秳趧臃ā返?條規定，用人單位主要是指企業和個體經濟組織，事業單位、國家機關、社會團體與勞動者建立勞動合同關系的，也可稱為“用人單位”。相應的，只有在這五種用人單位管理下從事勞動并獲取相應報酬的自然人，才可以成為勞動法上的“勞動者”。可以看出，上述“用人單位”的共同特征是：依法招用和管理勞動者，形成勞動關系，支付勞動報酬的社會組織。3在1994年制定勞動法時，只有這五種社會組織符合“用人單位”的要求。然而，隨著市場經濟的發展，市民社會的壯大，各種新型的社會組織如雨后春筍般涌現，《勞動法》列舉的五種組織顯然已經不能涵蓋所有“用人單位”的外延?，F舉兩例：非正規就業組織，即城市中的就業困難群體為生產自救而組成的低收入、低報酬、無組織、無結構的小規模的生產或服務組織，4如各種社區服務業、家庭工業和小型工藝作坊等；民辦非企業單位，即由企事業單位和其他社會力量利用非國有資產舉辦的、從事非營利性社會服務活動的社會組織（即原來所稱的“民辦事業單位”），5如民辦學校、民辦養老院等。前者類似于企業但不像企業那樣組織化和固定化，反映到勞動關系上也沒有企業那樣正規和穩定，尤其是勞動關系雙方一般不簽訂書面勞動合同，管理相對松散。而后者類似于事業單位的組織形式和業務范圍，但又不具有事業單位的國有性質；雖與民辦社團一樣具有民間屬性，但其財團法人的機制又與社團的組織和運作模式格格不入，以傳統的眼光來看，更加顯得“四不像”。盡管已有一些部門規章和地方規范性文件對這兩類新型社會組織的用工行為作出了規范，但并不認為它們屬于《勞動法》上的“用人單位”，所以至今其從業人員仍游離于《勞動法》之外，成為勞動者隊伍的邊緣群體。曾經就有一位民辦幼兒園教師因懷孕被辭退，她走遍中國所有的法律程序，但最終告狀無門。顯然，解決問題的最好辦法就是將非正規就業組織、民辦非企業單位列為《勞動法》上的“用人單位”，以此讓它們的從業人員成為受《勞動法》保護的“勞動者”。
另外值得一提的還有存在雇傭行為的家庭或個人。最近幾起家庭保姆在家政服務過程中受傷卻找不到法定“埋單人”的事件引起了人們的關注，使得家庭能否構成用人單位再次成為爭論的焦點。現行《勞動法》之所以將家庭排除在“用人單位”以外，最主要的理由是家庭不具有“社會組織”的組織形式。筆者以為，用人單位最關鍵的特征是與勞動者形成隸屬管理關系并支付報酬，“社會組織”只是其外在形式之一，從理論上講，是否具有組織化的形式并不是不可或缺的要素，用人單位可以是法人也可以是自然人。既然已經被《勞動法》列為用人單位的個體經濟組織絕大部分都是以家庭為單位進行經營，那么存在非營利雇傭行為的家庭乃至個人也有理由被認定為用人單位。放眼海外，菲律賓勞動法以及香港地區的雇傭條例都將保姆納入勞動者的范圍，我們的《勞動法》也應當順應時代要求將存在雇傭行為的家庭認定為用人單位，保姆也就有了法定的“埋單人”。
綜上，如果在修改《勞動法》時把上述三種用工主體列入用人單位的范疇，就可以擴大《勞動法》保護范圍。當然，立法的具體情況還要視我國的經濟社會發展水平、歷史文化傳統、大眾心理的接受度等各種因素而定，但是有一點可以明確，通過適當地縮小用人單位的內涵，以此來擴大勞動者的外延，可以在更廣闊的維度上實現社會正義。
注釋：
[1]《中國勞動人事百科全書》編寫委員會編《中國勞動人事百科全書》，經濟日報出版社1989年版，第741頁。
[2]董保華著《勞動法律關系調整的法律機制》，上海交通大學出版社2000年版，第224頁。
[3]董保華著《勞動法律關系調整的法律機制》，上海交通大學出版社2000年版，第233頁。
非正規就業法律關系分析非正規就業法律關系呈現復雜化、多元化的特點。在我國勞動立法中，非正規就業關系既不被勞動法所認可，也不被勞動法所禁止，還超越了民法調整的范疇，形成法律調整上的灰色地帶。在司法實踐中，非正規就業法律關系游走在勞務關系和勞動關系之間，即非正規就業勞動關系的邊緣性。對照圖1，我國目前非正規就業法律關系為：大中型企業中的6種用工形式基本上為勞務關系；通過勞動組織的就業是否屬于勞動法律關系，不很明確，需要具體分析，但絕大多數情況下屬于勞務關系；因補貼而存在的政府雇傭形式基本為勞務關系；家庭所有制及自我雇傭等不構成用工法律關系，如個體戶、合伙經營和街頭臨時攤販；獨立服務就業屬于勞務關系；自由職業者一般通過完成一定的勞動成果而實現勞動，屬于民事承攬關系；小微企業的受雇者應具體分析，包括勞動關系和勞務關系用工。通過上述分析可以看出，對非正規就業方式應具體分析，簡單地將其視為勞動關系或勞務關系都有失偏頗，也不符合非正規就業的客觀實際，還可能導致其優勢不復存在，損及非正規就業勞動者利益。然而，非正規就業中勞動關系不協調、不穩定狀態，也使非正規就業人員的勞動權利比正規就業勞動者更容易受到來自雇主的侵害。因此，尋求非正規就業和勞動者權益保護的平衡，成為實踐中迫切需要解決的問題。
非正規就業勞動者的權利困境
非正規就業勞動者權利困境來自于法律和實務對勞動關系與勞務關系的不同理解。勞務關系是指當事人之間因提供勞務而發生的民事關系，勞務關系可以說是勞動關系的一種邊緣關系［5］（P62）。臺灣著名學者史尚寬先生將勞動關系定義為“用人單位與勞動者在勞動過程中建立的社會關系”［6］（P2）。大陸勞動法理論的通說認為，勞動關系的特點是在看似平等關系的基礎上有從屬性，是人身與財產關系的結合。勞動關系一旦建立，勞動者即成為用人單位的成員，雙方隨之形成隸屬關系，用人單位對勞動者具有管理權。這種從屬關系使勞動關系脫離于民事關系［7］（P6）。我國勞動法對勞動法律關系沒有明確界定，《勞動合同法》擴大了用人單位的范圍，并概括地規范了勞動派遣和非全日制用工，但總體上沿用了傳統的立法邏輯，即局限于正規用工所形成的勞動關系，而把其他用工形式排除在外。
（一）非正規就業勞動者報酬權遭遇歧視我國非正規就業人員的勞動報酬普遍低于同崗位正規勞動者，并被不同程度地拖欠和克扣。如2007年上海最低工資為960元，社會平均工資2892元，非正規就業工資最高2000元且占比較低，絕大部分在1000元以下，僅相當于社會平均工資30％甚至更少（見圖2）。2010年上海勞務派遣工資占直接用工工資50％左右（見表1）。比較表1與圖2，勞務派遣因為勞動合同法的調整而使工資報酬較非正規就業勞動者工資高，顯示了將非正規就業納入勞動法范疇的優越性。在發展中國家，許多非正規從業者，多是一種生存型就業，工資幾乎是其收入的全部，毫無疑問，非正規就業者的貧困在一定程度上是缺乏勞動法律保護所導致的。這種貧困是一種基于自由主義下的合同交易的貧困，自由交易的形式公正忽視了非正規就業者實體權益嚴重失衡的殘酷現實，因此，將非正規從業者的報酬權排除在勞動法律保護之外的邏輯表明：在一定程度上，非正規就業者的貧窮實際是制度性偏見所帶來的權益保護的落空所致。
（二）非正規就業勞動者的社會保險權被虛置非正規就業形式的特點是其社會保險權被虛置的首要原因。非正規就業具有短期性或臨時性特點，而社會保險制度是基于連續性勞動所面臨的風險設計的，非正規就業形式與我國社會保險制度建立的基礎相背離。因此，非正規就業與社會保險體系幾乎沒有制度性聯系，或者有強制性的規定（如《勞動合同法》規定非全日制用工必須參加工傷保險），但很少被遵守。勞動者的社會保險權主要依據是其是否具有勞動關系，而能夠參與其中的則是那些和企業有長期從業合同的人員。其次，我國社會保險繳費比例高。非正規就業者的低工資面對社會保險的高繳費門檻（我國社會保險“三險一金”繳費占工資比約為18％），也使大部分非正規就業人員或主動或被動地游離于社會保險制度之外?！渡鐣ｋU法》允許非正規就業勞動者以城鎮居民身份參與社會保險，但在一些地區，如珠三角出現了大量非正規就業勞動者退保現象，其主要原因就是保險費占工資比重較高，侵占了當下的基本生活消費，對非正規就業群體沒有吸引力。再次，社會保險費轉移不暢。非正規就業者的流動性要求其社會保險費也能隨著勞動關系的流動實現有效轉移，但社會保險利益的地方性阻礙了統籌基金的順利轉移，無疑會增加非正規就業勞動者參加社會保險的成本。因此，我國現有的社會保險制度設計與非正規就業者需求存在差異性，導致其社會保險權利被虛置。
（三）非正規就業勞動者的就業權和社會組織權被忽視勞動之于公民既是權利也是義務，實現就業是享有勞動權的前提。由于我國二元經濟的歷史性，法律意義上的就業權主要是指城鎮居民實現就業的權利，不包括農村勞動力的就業。因此，大量從農村轉移的勞動力只能處于自行就業的狀態，農民工就業權被忽視。農民工在城市化過程中，只能在非正規狀態下實現就業或自主創業，他們并不存在于我國的就業統計和失業統計數據中，處于灰色勞動領域。正是由于非正規就業者的勞動事實不被法律認可，其實現勞動過程中的社會組織權也處于空白狀態，勞動過程中的風險因缺乏工會等社會組織維權支持而增大。允許勞動者組織工會或協會的目的是克服單個勞動者的弱勢，使勞動者與資方在博弈中爭取更大利益。我國《工會法》、《勞動合同法》等相關法律對勞動者加入工會等社會組織的權利進行了規定，但規定過于簡單，往往使非正規勞動者組織工會的努力破產。我國非正規就業者來自不同地區，從事著臨時性的工作，松散型的勞動過程缺乏凝聚力和彼此的認同感，再加上非正規就業者集中的中小企業不支持其組建工會。所以，工會組建難且成功率低，行業工會覆蓋率低，使非正規就業勞動者通過工會集體維權的途徑落空。
非正規就業勞動者權益的保障
為保障勞動者權益而將非正規就業完全納入勞動法調整的思路是值得商榷的。我國中小企業的平均壽命僅2．5年，集團企業的平均壽命僅7～8年，每年倒閉的企業100多萬家，不僅企業的生命周期短，能做強做大的企業更是廖廖無幾。如果不加區別地將非正規就業全部納入勞動法調整，僅企業破產清算時給付勞動者的經濟補償金一項，就會大大降低企業對勞動者的錄用，其實是在倒逼用人單位逃避勞動法。薩耶教授對于第三世界國家的研究也證明了，將非正規就業部門高度規范后，往往會損害最貧困階層的利益［10］。因此，對非正規就業勞動者的權益保護需要同政府機構和社會力量協同，在包括經濟政策在內的所有決策領域擴大非正規勞動者利益的制度保障。非正規就業勞動制度建設應該是一個漸進的過程，圍繞重點權益展開制度建設。
（一）完善就業權和報酬權以保障非正規就業勞動者的生存權益保障非正規就業者的就業權和報酬權是實現其生存權益的前提。在非正規就業群體中，有大批勞動者因為勞動技能欠缺而處于社會底層，還沒有擺脫貧困的束縛，他們需要維持生計。克服貧困是發達國家和發展中國家共同面臨的課題，采取的措施各國具有廣泛的共識，首先解決其就業，其次是保障勞動報酬。提供就業崗位，除了在宏觀上采取積極的經濟政策外，更主要的是采取具體措施，創造就業崗位、落實就業崗位。如美國，一方面給非正規就業組織等以充分的注冊登記等自由，提高小企業開業率；另一方面，低社會管理成本使非正規部門及其就業源源不斷地向小企業發展。印度對零就業家庭以戶為單位，提供每年為期100天的就業機會，并與國內金融機構以及非政府組織合作采取多種方式，給予非正規就業者貸款和津貼補助［11］。荷蘭政府在最低工資、養老金等方面進行了有利于非全日制就業勞動者的改革。菲律賓和印度尼西亞政府對非正規就業群體，實施強制最低工資計劃，保障其收入維持［12］。我國在立法上也做了有益的探索，如《就業促進法》有專章規定了促進就業的措施，并規定了就業援助的條件和實現途徑；《勞動合同法》在勞動報酬上強調同工同酬。但遺憾的是，法律條文的宣誓性大于實用性，很多規范停留于制度表面。應當借鑒國外的經驗，就業上強調具體措施的有用性，如我國小微企業的界定及其稅收優惠、自主就業的貸款幫助等，通過具體措施落實就業；針對非正規就業勞動報酬，可以明確適用勞動法中的最低工資制度，并通過嚴格的法律法規進行約束，保障工資按時足額發放，給予非正規就業人員一定的物質保證。完善就業權和報酬權并不是將非正規就業完全納入勞動法范疇，而是在非正規勞動者的核心權益上適用勞動法律規范。
（二）加強政府扶持，保障非正規就業勞動者的發展權益非正規就業勞動者的發展權益是指非正規勞動者職業空間的提升，是生存發展必然演化的結果。勞動者發展權益有賴于勞動者的競爭能力，而競爭力提升的有效途徑是職業技能培訓。國外在對勞動者技能培訓上，提供了可借鑒的經驗，如法國“小企業創辦者培訓輔導中心”則是以公共服務扶持自營就業的成功范例。為了提高非正規就業群體的人力資本，印度等國發起了由政府財政進行支持的就業培訓計劃，對年輕人特別是婦女進行職業教育培訓。我國非正規就業、創業培訓沒有形成有效的制度安排，基本上由勞動者個人完成職業、創業儲備的訓練?！毒蜆I促進法》第15條規定就業專項資金用于職業介紹、職業培訓、公益性崗位、職業技能鑒定、特定就業政策和社會保險等的補貼，小額貸款擔?；鸷臀⒗椖康男☆~擔保貸款貼息，以及扶持公共就業服務等。就業專項資金的使用管理辦法由國務院財政部門和勞動行政部門規定?！毒蜆I促進法》是政府義務本位法，應明確政府的具體職責，然而在條款的設計上，顯得概括和空洞，授權性規范也使職業培訓流于形式。我國絕大多數非正規就業者，基本不具備自我提高的能力和意識，長期徘徊在底層就業狀態，職業發展空間受阻。因此，應加強政府在職業培訓上的力度，本著“以人為本，促進發展”的理念，通過政府采購職業培訓服務，幫助勞動者提高職業技能、積累職業經驗，以獲得更好的發展空間。
勞務合作業務發展的過程中，也出現了一些亟待解決的問題，尤其是關系到勞務合同方面的糾紛和訴訟逐漸增多。近幾年來，特別是2008年開始貫徹實施《勞動合同法》后，由于對法律理解的不同，外派勞務以《勞動合同法》為依據對外勞務輸出公司的案例大量增加。盡管相當多的案例都能得以調解或是依法處理，但也有一些涉案方不顧國家形象，在海外鼓動工人怠工、罷工、靜坐、游行，甚至圍堵我駐外機構，造成了惡劣的社會影響和國際影響，不僅給解決實際問題造成被動，也在一定程度上損害了中國對外開放的形象。
對外勞務輸出行業糾紛多發且利潤微薄，導致一些對外勞務輸出公司不愿意積極開拓對外勞務輸出業務甚至轉行，一些地方政府為了避免麻煩也不再鼓勵和支持本地對外勞務輸出業務的發展。社會的巨大需求和正規的對外勞務輸出渠道不足的矛盾日益突出，導致許多非法的
黑中介死灰復燃。山東省2009年發生的11起勞務糾紛案件中，10起屬于非法外派性質。類似情況嚴重影響了我國對外勞務輸出行業的健康發展。因此，正確區分兩種不同的法律關系，清楚界定外派勞務人員、對外勞務輸出單位的義務和責任，依法準確處理勞務人員與對外勞務輸出單位和國外用工單位的糾紛非常迫切。
本文結合具體的對外勞務輸出糾紛案件，試圖對勞務派遣和對外勞務輸出的法律適用作一簡要分析，以期對保護外派勞務和對外勞務輸出公司的合法權益，促進我國對外勞務輸出行業的健康發展有所助益。
一、對外勞務輸出案件引發的問題
2007年4月，某地國際經濟合作公司(下稱“勞務輸出公司”)與原告(下稱“外派勞務”)簽訂了外派勞務合同即國際勞務輸出合同(下稱“外派勞務合同”)，外派勞務合同約定外派勞務參加某中國公司在海外參股(49％，當地股東占51％)的獨立法人公司(下稱“用工單位”)在當地所承建的工程項目的施工建設，約定用工期限為24個月。在出國前，勞務輸出公司對外派勞務進行了培訓，并告知其當地氣候條件等情況，外派勞務簽字認可。
2008年4月，外派勞務以有病為由強烈
要求回國。但是，經當地醫院檢查，沒有發現任何疾病癥狀。據了解，實際原因是外派勞務認為當地氣候條件差，不愿意繼續履行外派勞務合同。用工單位為安全考慮同意其回國并為其辦理了歸國手續。
2008年11月，外派勞務回國后以勞動糾紛為由在對外勞務輸出企業所在地勞動爭議仲裁委員會，對勞務輸出公司和用工單位的國內參股公司提起仲裁，要求各種費用索賠20萬元，仲裁委員會認為該案不屬于勞動關系范疇不予受理，外派勞務遂向仲裁機構所在地人民法院提訟。
法院受理了該訟。在訴訟過程中，原告(外派勞務)認為，當事人之間的關系是勞務派遣關系，應適用我國《勞動法》和《勞動合同法》，要求勞務輸出公司和用工單位參股公司支付索賠費用。被告(勞務輸出公司和用工單位參股公司)認為當事人之間的關系是對外勞務輸出關系，該法律關系的性質是國際服務貿易合同，適用《合同法》，應駁回其訴訟請求，同時，不應將案外人用工單位的參股公司列為被告。
本案爭議的焦點是對于外派勞務法律關系的定性，即該法律關系是對外勞務輸出關系還是勞務派遣關系，應當適用《合同法》還是適用《勞動合同法》。
一審法院審理后，駁回原告訴訟請求。原告不服一審判決，提起上訴。二審法院審理認為，被上訴人(原審被告對外勞務輸出公司)是國家商務部授予《對外勞務輸出經營資格證書》并專門經營對外勞務輸出的公司。被上訴人與外方公司(用工單位)簽訂了《勞務合作合同》，約定雙方建立勞務輸出合作關系。上訴人與被上訴人簽訂了《對外勞務輸出合同》并填寫了《勞務人員出國保證書》，上訴人與被上訴人之間形成了對外勞務輸出法律關系，上訴人與外方公司之間形成雇傭勞務法律關系。在履約過程中，上訴人自己主動申請回國，且雙方已就工資費用結算事宜達成協議，視為合同自行終止，依法判決駁回上訴，維持原判。
我們認為，對外勞務輸出和勞務派遣是兩種不同的法律關系，不能混為一談，本文案例中一、二審法院適用法律得當，判決結果正確。但是，由于行業的特殊性和封閉性，再加上我國對外勞務輸出的詳細立法主要集中在行政規章領域，對這一領域有透徹了解的人并不多，因此，在實務界和理論界有著不同甚至相反的看法。一些人認為對外勞務輸出無法可依，或者認為對外勞務輸出是勞動關系，應適用勞動法。特別是在2008年1月1日《勞動合同法》實施后，因為該法對勞務派遣作了專門規定，很多人包括一些法律專業人員認為，《勞動合同法》關于勞務派遣的規定實際上包含了對外勞務輸出的用工方式，認為對外勞務輸出是境內勞務派遣的一種特殊形式，只不過派遣地不是境內企業而是境外企業，因此，對外勞務輸出應當適用《勞動合同法》，一些法院和仲裁機構據此做出了與上述案例判決結果不同甚至相反的裁決。
我國并非案例法國家，盡管前述案件已經終審，但是，該案件對于其他案件和其他法院案件的審理只能起到參考作用，不能作為先例。因此，我們有必要在此進行深入分析，以期準確地區分兩類不同性質的法律關系，正確把握對外勞務輸出與勞務派遣的法律適用。
二、對外勞務輸出和勞務派遣的概念界定與我國法律的相關規定
(一)對外勞務輸出與勞務派遣的概念
《對外勞務輸出經營資格管理辦法》(商務部、國家工商總局令2004年第三號)第三條規定，“對外勞務輸出是指符合本辦法規定的境內企業法人與國(境)外允許招收或雇傭外籍勞務人員的公司、中介機構或私人雇主簽訂合同，并按合同約定的條件有組織地招聘、選拔、派遣我國公民到國(境)外為外方雇主提供勞務服務并進行管理的經濟活動?！憋@然，此處所述的對外勞務輸出不包括國內派遣企業將勞務人員派遣到國內用工企業，然后由國內用工企業再將勞務人員派往國外工程項目或海外機構工作的情況。我國《勞動合同法》在第五章第二節專門對勞務派遣進行了規定，但是沒有明確界定勞務派遣的概念。根據本
節規定的含義和相關法律規定，勞務派遣是指由勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同，由被派遣勞動者向用工單位提供勞務，其報酬由用工單位向勞務派遣單位支付或以勞務費形式向勞務人員的一種用工方式。
(二)我國法律關于對外勞務輸出的規定
從行業管理的角度來講，從事對外勞務輸出業務的單位應當遵守國家對于該行業的法律，接受國務院行政主管部門的行政管理，因此，對于該行業進行行政管理適用的法律是《對外貿易法》及國務院行政主管部門即商務部(原對外貿易經濟合作部)和其他相關部門的行政規章。《對外貿易法》第十條規定，“國際服務貿易企業和組織的設立及其經營活動，應當遵守本法和其他有關法律、行政法規的規定?！倍嗄陙恚覈?994年頒布的《對外貿易法》以外，原對外經濟貿易部、原對外貿易經濟合作部和后來的商務部等部門從行業管理角度出發，制定了一系列有關對外勞務輸出的行政規章，如，1993年對外貿易經濟合作部頒發的《對外勞務合作管理暫行辦法》，2002年勞動和社會保障部、公安部與國家工商總局頒布的《境外就業中介管理規定》、2004年商務部與國家工商總局頒布的《對外勞務合作經營資格管理辦法》等。
對外勞務輸出行為本身實質上是對外貿易的一種形式即國際服務貿易。1994年7月1日起實施的《對外貿易法》第二條規定，“本法所稱對外貿易，是指貨物進出口、技術進出口和國際服務貿易?！痹谖覈⒎ê退痉▽嵺`中國際服務貿易包括對外勞務輸出，這與國際通行的規定相一致?！禬TO服務貿易總協定》第一條第二款列舉了國際服務貿易的四種形式，“為本協定之目的，服務貿易定義為：(a)從一成員境內向任何其他成員境內提供服務；(b)在一成員境內向任何其他成員的服務消費者提供服務；(c)一成員的服務提供者在任何其他成員境內以商業存在提供服務；(d)一成員的服務提供者在任何其他成員境內以自然的存在提供服務?！鄙鲜?d)項的規定明確將對外勞務輸出列為國際服務貿易的一個部分。對外勞務輸出作為國際服務貿易的一種形式，在外派勞務和對外勞務輸出單位之間形成的是平等主體間的法律關系，因而屬于民事法律關系而不是勞動合同關系，適用的法律應當是《合同法》。《合同法》第二條規定，“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議?！?/p>
(三)我國關于勞務派遣的法律規定
勞務派遣涉及勞動者與用人單位、用工單位的關系，實際上屬于以勞動關系為主的關系，因此，應當適用《勞動法》、《勞動合同法》和國務院勞動行政主管部門即勞動與社會保障部的行政規章。前些年勞務派遣問題并不突出，所以在我國原來的勞動立法中，對此沒有明確的規定，隨著勞務派遣的增多和對勞動者權益保護的增強，立法開始對勞務派遣進行明確的規定。《勞動合同法》第五十八條規定，“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。”但是，必須注意，該規定只適用于用工單位為境內單位的情況，該法第二條規定，“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織(以下稱用人單位)與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。”因此，對于為境外雇主介紹外派勞工即對外勞務輸出不能適用《勞動合同法》關于勞務派遣的規定。因為法律規定的不同，對外勞務輸出與勞務派遣兩種法律關系具有截然不同的區別。
三、對外勞務輸出與勞務派遣法律關系的區別
對外勞務輸出的法律性質是國際服務貿易，其中主要法律關系即外派勞務與勞務輸出單位的關系是平等主體間的民事合同法律關系；而勞務派遣的性質是勞務派遣企業雇傭勞動者，然后再派出到用工單位提供勞務，其中的主要法律關系即被派遣勞動者與派遣單位之間的關系是勞動關系。這兩種法律關系貌似相同，一個是派往國內單位，一個是派往境外單位，但是，實際上兩種法律關系有著各自不同的法律特點，存在著截然不同的區別。下面我們結合相關法律規定進行較為詳細的分析。
(一)境內勞務派遣
1 勞務派遣中的法律關系
《勞動合同法》對勞務派遣作了專門規定，結束了我國勞務派遣長期無法可依的歷史，第一次從立法上明確了勞務派遣機構的市場主體地位，對派遣單位與被派遣勞動者、派遣單位與用工單位、用工單位與被派遣勞動者之間的權利義務關系作出了較為明確的規定。勞務派遣的最顯著特征就是勞動力的雇傭和使用相分離，形成了“有關系沒勞動，有勞動沒關系”的特殊形態。
《勞動合同法》規定的勞務派遣包括三方主體、兩種契約和三種法律關系，形成了被派遣勞動者、派遣機構與實際用工單位之間復雜的三角關系，具體如圖1表示：
如上圖所示，勞務派遣中雖然與兩方單位存在法律關系，但是，被派遣勞動者只與一個單位即派遣單位形成勞動關系。
2 境內勞務派遣的常見類型
(1)用人單位為了管理上的需要而派出自己的雇員到作為獨立法人的子公司工作。
(2)用人單位為了避免大量解雇職工引起諸多麻煩(比如，經濟補償金數額巨大或影響社會穩定等)而將富余勞動力派往其他單位工作。
(3)由專門的勞務派遣組織長期聘用某些特殊工種的勞動者，來滿足不特定第三方的特殊用工需求。其用工需求的特殊性，有的表現為用工時間是臨時性的或非全日制的，比如由家政公司派遣同一名鐘點工在同一時期為多個家庭服務；有的表現為相關工種性質的特殊性，比如保安公司派遣保安人員為其他單位服務。
(二)對外勞務輸出
對外勞務輸出屬于國際服務貿易的一種形式，開展對外勞務輸出既有利于緩解勞務輸入國個別行業勞動力不足的困難，提高其產業競爭力，也有利于中國與勞務輸入國通過優勢互補實現相互合作。它不只是單純的勞動力輸出，所以過去也稱為“國際勞務合作”。
1 對外勞務輸出中的法律關系
對外勞務輸出中的法律關系內容比較復雜，包括了三方主體、三種契約和三種法律關系，從而在對外勞務輸出內部形成了對外勞務輸出公司、境外雇主與勞務人員之間復雜的三角關系。具體如圖2表示：
2004年9月2日，商務部“關于執行《對外勞務輸出經營資格管理辦法》有關問題的通知”的第二條第七項規定：勞務人員出境前，對外勞務輸出公司不但要根
據與境外雇主簽訂的《對外勞務輸出合同》與勞務人員簽訂《對外勞務輸出合同》，而且要勞務人員與雇主簽訂《雇傭合同》，并承擔境外管理責任，及時妥善處理勞務糾紛或突發事件。該辦法明確了三方的法律關系和簽訂的合同名稱，對處理此類案件具有指導意義。
因此，我國對外勞務輸出是通過對外勞務輸出企業、境外雇主和勞務人員三方簽約實現的。在實施對外勞務輸出項目時，對外勞務輸出企業、境外雇主和勞務人員應分別簽訂合同，明確各自的責任和義務。三份合同的主要條款和內容必須一致。
(三)對外勞務輸出與境內勞務派遣的區別
通過以上分析，由于對外勞務輸出意義下的對外勞務輸出的勞務義務履行地在境外，對外勞務輸出人員的權利義務就不只受到國內法的調整。它與我國境內的勞務派遣有著本質的區別：
1 法律關系不同
對外勞務輸出業務中，對外勞務輸出公司和勞務人員之間并不直接形成勞動關系；而境內勞務派遣，派遣單位和勞動者之間形成勞動關系。
2 法律適用不同
對外勞務輸出適用外貿法、合同法、雙邊條約等法律法規，還涉及到國際經濟法和國際私法以及國際法的適用；而境內勞務派遣，只適用我國的勞動法律法規。
3 主體資格要求不同
對外勞務輸出實行行政許可制，從事對外勞務輸出的企業(對外勞務輸出公司)應當取得對外勞務輸出經營資格，雇主必須是在境外合法注冊成立的公司，也就是一方主體必須涉外。而《勞動合同法》對境內勞務派遣企業的要求只是注冊資金50萬以上，無經營資格的限制，并且規定勞務接收企業(雇主)為境內企業。
4 合同內容不同
對外勞務輸出合同的三個合同都會受到國外法律制度的影響，而境內勞務派遣，只受我國的勞動法律法規管制。
5 收取費用不同
對外勞務輸出公司可以按與外方雇主簽訂的外派人員合同工資的一定比例收取管理費和手續費；而境內勞務派遣，勞動法規定是免費的。
6 責任承擔不同
對外勞務輸出中，對外勞務輸出公司處于服務和管理的地位，其性質屬于中介，法律規定只是協助維護勞務人員合法權益，而境內勞務派遣，勞動合同法規定可以用人單位和用工單位承擔連帶責任。
7 訴訟地位不同
對外勞務輸出糾紛中，如果不是因為對外勞務輸出公司對外派勞務違約原因發生的糾紛，外派勞務不能直接將對外勞務輸出公司列為被告人；而境內勞務派遣用人單位和用工單位都可以列為被告。
8 訴訟程序不同
外派勞務與對外勞務輸出公司的糾紛是民事合同糾紛，直接向有管轄權的法院；而境內被派遣勞動者與派遣單位的糾紛屬于勞動糾紛，應該先經過勞動仲裁。
四、案件的啟發與思考
高校實習生勞動權益保護的爭點在于該類實習生的身份界定,他們到底是屬于學生還是勞動者? 顯然,如果試圖在勞動法律制度框架下實現對高校實習生勞動權益的保護,他們應當屬于勞動法意義上的勞動者,然而,這個問題在相關法學理論和法律實踐中都存在巨大的分歧與困惑。
學生與勞動者身份是否兼容
實習期間,由“實習生”這一特殊主體構成的法律關系是復雜的。該法律關系的主體牽涉到高校、實習單位、高校學生,內容上涉及各自的權利義務,客體包含實習生的行為、智力成果等。在缺乏相應規范支撐的情況下,對該類法律關系的性質認定和處理都還相對模糊,爭議集中體現在對高校實習生之學生身份與勞動者身份之關系認知,理論上有“兼容說”和“不兼容說”兩種對立的觀點。
“身份不兼容說”的基本觀點認為高校實習生應屬，！于學生而非勞動者身份,故高校實習生之權益受侵害不應簡單納入勞動法律制度的保護,而應尋求新的、多元化保護機制。該學說的主要依據是:
1. 勞動法意義上的勞動者是一個狹義的概念,不能將社會學意義上的“勞動者”簡單引入勞動法范疇,否則會導致勞動法調整對象無限擴大。實習本質上仍然屬于教育的組成部分。高校實習生所有的檔案、戶籍關系都在學校,其組織管理歸學校,其行為自由受到限制,很難獲得勞動者的身份。另外,實習生在實習單位實習并不會簽訂勞動合同,實習生與實習單位之間并不屬于勞動法所調整的勞動關系。
2. 有學者通過對相關法規的解讀認為,根據 1995 年原勞動部頒布的《關于貫徹執行勞動法若干問題的意見》第 12 條的規定,“在校生利用業余時間勤工助學,不視為就業,未建立勞動關系,可以不簽訂勞動合同”.顯然,勞動法強調的是因就業形成的勞動關系,實習只是學習的一種補充形式,根本不可能視其為就業。據此,該學者認為“這從根本上排除了( 高校實習生) 適用勞動法的可能性”.
3. 另有學者基于勞動法律體系的保障措施進行分析,認為勞動法包括了一系列的保障措施,如勞動合同制度、基準工資制度、休息休假制度、保險福利制度等。如果將全日制大學生也作為勞動法意義上的勞動者,勢必牽涉到最低工資、最高工時、社會保險繳納等一系列問題,目前將大學生納入并不合時宜,從這個角度看,我國現行各勞動法律規范也都沒有將學生納入進來的考慮。④“身份不兼容說”從我國現行勞動法律制度出發,從勞動法調整對象、勞動合同的簽訂、勞動保障措施等若干方面,認為高校實習生應屬“學生身份”而非“勞動者”身份,大學生因其主體資格的特殊性無法納入勞動法的保護范圍。除通過傳統的民法規范,例如違約、侵權的路徑進行保護外,可采取的措施還有: 盡快出臺規范高校實習生的單行法規; 地方教育部門應履行職責,督促實習協議的簽署; 推行責任保險。⑤持該學說的學者還認為,政府應該加大監管力度,
必要時把簽訂實習保障協議納入實習生進入市場實習的規則之中,制定詳細的就業市場準入規則,不斷規范就業市場,相關職能部門也應該通過培訓或簽訂責任書等方式,督促部分單位遵守勞動法的相關規定,切實加強政府在該方面的調控與監管力度,為大學生實習創造良好市場環境的建議等。⑥與“身份不兼容說”相對應的是“身份兼容說”,持該學說的學者們從憲法及勞動法律法規的角度,分析認為高校實習生應屬于“勞動者”身份。其主要觀點是: 1. 有學者從憲法確認公民勞動權的角度、平等權、大學生弱勢群體地位以及利益沖突平衡等角度出發,闡述高校實習生勞動者身份的合理性。⑦該觀點認為,大學生實習期間勞動權益受《勞動法》保護不應存在障礙,高校實習生作為憲法意義上的勞動者身份與其他勞動者是一樣的,只是由于其在校生的身份在勞動法律的具體適用上存在特殊性。
2. 有學者根據我國勞動法律的規定,分析認為成為勞動者必須具備兩個條件: 一是年齡條件,即最低就業年齡為 16 周歲; 二是具備勞動能力條件。我國全日制在校大學生包括在高等學校就讀的本科生和研究生,其明顯具有完全的民事權利能力和民事行為能力,滿足最低就業年齡 16 周歲的要求; 從完成用人單位安排的工作任務來看,也具備了相應的勞動能力。而且,前述《關于貫徹執行勞動法若干問題的意見》( 下稱《若干意見》) 第 12 條并未排除大學生適用勞動法律規范。“高校學生實習”不視為就業,只是表明其在法律上不視為“就業”,因為客觀情況特殊,或者在立法時不便于法律調整,從而將大學生的實習行為調整為暫不由勞動法規范的狀態。規則條文中“不視為”、“可以不”等表述,均預留了未來可以立法補充的空白。
3. 另有學者分析《勞動法》第 2 條的規定: “在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織( 以下統稱用人單位) 和與之形成勞動關系的勞動者,適用本法。國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者,依照本法執行?！闭J為該條表明,我國現行《勞動法》并沒有把學生排除在該法的保護范圍之外。學生在與用人單位的勞動關系中和其他勞動者一樣處于弱勢地位,如果依據《若干意見》拒絕給學生以保護,不符合勞動法的立法精神。而且《若干意見》頒行于 1995 年,仍帶有計劃經濟時代的色彩,已與現實的社會經濟發展現實不符,應進行適當調整。
4. 還有學者認為,根據原勞動和社會保障部 2005 年的《關于確立勞動關系有關事項的通知》第 1 條的規定,同時具備下列情形的,勞動關系成立: 用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格; 用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的勞動; 勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。因此從事實勞動關系的法律構成要件分析,高校實習生為用人單位提供的勞動服務,符合“從屬性”勞動法律關系的特點,已經具備了事實勞動關系的構成要素。實習生勞動爭議案例分析理論上的爭議必然反映到法律實踐之中。盡管高校實習生權益侵害案并未多見于法院審理,但有限的法律文書,既真實反映了高校實習生的身份困境,同時,也清楚地表明司法實踐對其身份認定的基本態度,并且,高校實習生身份分類識別的解決思路漸行漸近。
2007 年發生的郭懿訴江蘇益豐大藥房連鎖有限公司勞動爭議案( 下稱益豐公司案)和 2009 年審理的北京恒紫金投資顧問有限責任公司勞動爭議案( 下稱恒紫金公司案),均歷經勞動仲裁和法院審理,對高校實習生身份識別的認知具有一定的代表性。
上述兩案對高校未畢業學生的工作身份在勞動仲裁和法院審理中均經歷了幾乎一致的勞動者身份從否定到肯定的過程,最終其勞動者身份得以肯定,法院文書中體現的理由是:
1. 勞動者主體合格。實習生均符合《中華人民共和國勞動法》規定的就業年齡,具備與用工單位建立勞動關系的行為能力和責任能力。原勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》( 以下簡稱意見)第四條,并未將在校學生排除在外,故學生身份并不當然限制其作為普通勞動者加入勞動力群體。
2. 簽訂勞動合同或存在事實勞動合同。實習生均按照規定或約定內容為相應公司付出勞動,公司向其支付勞動報酬,并進行管理,完全符合勞動關系的本質特征。
3. 明確了在單位的具體崗位和職責,勞動時間也是確定的,不是單純的大學生兼職或學習勞動技能。
4. 兩案中的高校學生均明確表示了就業求職的意向,并得到了相關公司的認可。這是雙方真實意思的表示,不存在欺詐、隱瞞事實或脅迫等情形,也沒有違反法律、
行政法規的規定; 雙方利益也不存在重大失衡,不應視為顯失公平。 但是,前述兩案中的仲裁文書均表明,未取得畢業證的在校生,未完成學業并取得學歷證明,在校期間到公司從事工作,僅作為參與社會實踐的活動,不屬于《勞動合同法》中規定的勞動者,不是與用人單位訂立勞動合同并建立勞動關系的適格主體。該仲裁意見雖然最終經法院審判得以糾正,但其反映的對高校實習生勞動者身份分類識別的思路值得借鑒。
前案表明,即將畢業的大專院校在校學生以就業為目的與用人單位簽訂勞動合同,且接受用人單位管理,按合同約定付出勞動; 用人單位在明知求職者系在校學生的情況下,仍與之訂立勞動合同并向其發放勞動報酬的,該勞動合同合法有效,應當認定雙方之間形成勞動合同關系但是,我們同時也應當認識到,很多情況下高校實習生并不能完全達到前述案件具備的勞動者身份確認條件,應當客觀地認識“實習”的一般含義。一般認為,實習是指“把學到的理論知識,拿到實際工作中去運用和檢驗,以鍛煉工作能力”.《辭?！分袑嵙曌鳛橐环N教學方法之一來解釋。2007 年教育部《關于進一步深化本科教學改革全面提高教學質量的若干意見》( 教高[2007]2號) 中也明確了實習是很重要的教學環節。
所以,本文認為,為此要明確特定的高校實習生成為勞動法意義上的勞動者的基本條件,高校實習生的勞動權益也應當得到保護,為此應建立完善的制度。概言之,高校實習生勞動權益的保護應考察其實習目的及具體實習行為的實質,將其身份識別為“勞動者”和“準勞動者”,并構建相應的二元法律結構。
實習生勞動權益保護的二元法律構造
正確判斷高校實習生的身份定位,需要恰當厘清高校實習生的行為演化。不可否認,一般情況下,實習是學習的延續,高校學生由于缺乏實踐經驗、工作經歷,往往難以達到熟練員工的程度,但是,隨著大學畢業生就業形勢的變化,實習已成為一個必須的環節,同時,當今的大學培養模式已發生了重大變化,高校學生的動手能力越來越強,已初步具備合格勞動者的知識和技能,另一方面,以實習的名義低成本地使用在校學生已被很多企業樂此不疲地采用,實習生的權益容易受到侵害。客觀上,實習生越來越接近法律意義上的勞動者,但是,由于法律規定的欠缺,需要恰當的解釋方法,形成合理的法律構造,以保護高校實習生合法權益,并兼顧用工企業的利益。法律保護的二元構造可對權利的“侵害或限制之間達到衡平性的目的”.
目光在事實與法律規范間“來回穿梭”是法律適用的普遍特征。
其中的法律解釋應遵循使法律適應時代精神的客觀目的標準,一是需要以“法的客觀目的,如平等保障、公正裁決、根據最佳地考慮現有利益的原則對規則進行‘衡量’”; 二是應推動任何法律都追求“‘符合實質的’規則”.判斷高校實習生的身份特點,需要立基于實習目的、實習約定、實習保障等具體情形,并通過對實習生和用工單位之間進行“利益衡量”得以實現。
在符合年齡等條件的基礎上,實習生能否具備勞動法上的勞動者身份,本質上是由其行為內容決定的,也反映了用工單位和實習生的實習目的,當實習目的、實習約定、實習保障等得到細致分析,實習生的身份歸屬將逐漸清晰。
前文郭懿訴益豐公司具有一定的標本效應。作為高校實習生的郭懿在實習過程中具有如下特點:
一是郭懿自身具備基本的勞動能力和勞動技能,作為藥學專業的即將畢業的學生,與用工單位江蘇益豐大藥房連鎖有限公司在專業上是相適應的,也有證據表明,益豐公司是以招聘員工的名義使用實習生的,郭懿也明確表達了求職的愿望,故從雙方而言,求職作為實習的目的是清晰的,這樣的實習可以認為就是入職前的培訓。
二是郭懿與益豐公司簽訂了勞動合同,該合同橫跨郭懿的實習期及畢業后,明確規定了崗位、報酬、福利待遇等內容。裁判文書中亦未見對郭懿勞動能力、勞動事項等方面的否定性評價,故可認為這種情形下,實習生具備勞動法意義上的勞動者身份。但是,應當清醒地認識到,并非所有的實習生都符合前案郭懿所具備的特點,故統一判斷其勞動者身份存在障礙?？陀^地說,不應對所有實習生都一味堅持其符合現行勞動法上的勞動者身份,這也是對實習生和用工單位之間進行“利益衡量”的結果。
“利益衡量”作為法學思考方法,以價值相對主義為基礎,注重雙方具體利益的比較。利益衡量論的首倡者加藤一郎教授指出,“對于具體情形,究竟應注重甲的利益,或是應注重乙的利益,進行各種各樣細致的利益衡量以后,作為綜合判斷可能會認定甲( 或乙) 獲勝?！?/p>
法的價值實際上是法所蘊涵的目的和使命,是人類、立法者認為法律能夠體現、能夠承載、能夠實現他們的理想或者追求。在所有法的價值中凸顯著多方面的意義,體現了法的基本精神、法的終極使命、法的最終目的,從根本上決定著法的作用。
最終,法律落實到對權利、義務的調整。衡量高校實習生與用工單位之間的利益,并非僅指二者之間的經濟利益,而是指其應有法所保護的權益,當然,二者的現實利益也是應當考慮的一個部分。前文指出,我們不應當簡單地否認實習中很強的學習成分,很多情況下,高校實習生的主要任務是學習,是學校學習的延續,將學校學習的知識運用于實際工作,積累實踐經驗、提升操作能力。這種情況下,企業為高校學生提供實習機會,甚至還承擔實習費用、有些還支付實習工資,故一味強調高校實習生的勞動法意義上的勞動者身份,可能會傷及企業的利益,間接地也會減少高校學生的實習機會,最終傷害的也是高校學生的利益。
所以,就解決實習生勞動權益保護的路徑而言,有觀點提出應采取平衡性保護的方針,既體現大學生勞動的價值和勞動過程中應有的利益,又不加重企業的負擔,保障企業的長遠發展; 既要明確高校在大學生維權中的責任和義務,轉變高校對于大學生實習的認識,明確目標和定位,又要使用人單位認清人力資源的價值,切實負擔起社會責任,避免在大學生權益受損時因歸責不當導致無人負責的消極結果。
故而,本文提出高校實習生勞動權益保護應采二元法律構造,正是基于利益衡量的考量。對，！高校實習生勞動權益保護進行二元法律構造設計,是指依據一定的標準對高校實習生的身份歸屬進行區分,劃分為“勞動者”和“準勞動者”兩類,并分別納入不同的法律保護范疇。將高校實習生區分為“勞動者”和“準勞動者”,其標準主要是考察實習協議、實習目的以及具體的實習工作。
一個不容忽視的事實是,當代大學生的動手能力越來越強,很多時候,實習生對企業的貢獻并不弱于正式員工,在這種情況下,應傾向于對高校實習生的保護,認可其勞動者的身份。有調查表明,無論是高校推薦的實習單位還是大學生個人聯系的實習單位,高校、大學生與實習單位之間極少約定實習期間所產生的智力成果的權益問題,這也為后來引起爭議留下隱患?，F實中大學生在實習期間創造出具有一定價值的智力成果并不少,例如編寫的軟件、做出的發明創造等。只是由于大學生缺乏這方面的意識,或者是因為大學生處于劣勢無法提出這方面的要求,導致這方面的問題沒有突顯。
此類情形下,一旦產生與高校實習生相關的勞動權益糾紛,應認可其勞動者身份,這也符合權益保護傾向于弱者的法解釋原則。將高校實習生身份歸屬分類為“勞動者”和“準勞動者”,系基于實習生的實際工作內容而定。對于“勞動者”顯然應納入勞動法的保護范疇,而對于“準勞動者”,則需要借助勞動法的理念,通過相關政策關注并以細致的實習協議予以保護。“市場主體地位的確立和權利的保障只有依賴于法律才能得到真正實現”,所以,從維護勞動力市場有序這個角度出發,
地方政府的政策性文件、規章以及高校構建的實習協調平臺應該對高校實習生勞動權益的保護發揮法律的“護航”作用。 1. 地方政府頒行規范性文件扶持高校學生實習,廣東省 2010 年頒布的《廣東省高等學校學生實習與畢業生就業見習條例》( 2010 年 3 月 1 日施行) 具有一定的借鑒意義。對于實學生,《條例》本著學校組織、政府扶持、社會參與的原則( 第 3 條) ,突出學校的組織責任和全社會保障學生實習的責任,且將企業接納大學生實習由先前的社會責任上升為一種法律義務( 第 8 條) .《條例》的另一突破是采取措施緩解企事業單位組織實習的經濟壓力( 第 6 條和第 5 章) ,從而激發其接收實學生的熱情和動力。就反對將大學生認定為勞動者的觀點而言,其主要出發點在于這會加重企業的經濟負擔。而當政府出臺相關政策對企業進行制度上的激勵時,就容易形成企業和實習生雙贏的局面。
關鍵字勞動者主體資格勞動法律關系從屬性形式要件實質要件
KeywordQualificationofLaborerLaborslegalrelationsFromtheproperty
FormalrequirementsSubstantialelements
一、研究問題及研究方法
勞動法上的勞動者在國外稱為雇員、雇工或勞工等，是與雇主相對應為存在的，而在我們國家沒有使用這一概念。一般認為勞動者是指達到法定年齡，具有勞動能力，以從事某種社會勞動獲取收入為主要生活來源的自然人。我們從這個概念可以看出自然人要成為勞動者必須具備一定的條件，而這就涉及到了勞動者主體資格（以下簡稱勞動者資格）問題。學術界和司法實務界對這個問題進行了相應的研究，他們普遍認為勞動者資格應該借鑒大陸法系國家的從屬性標準，以從屬性為核心衍生出的一系列作為判斷我國勞動者資格的標準。我國《勞動法》第2條和《勞動合同法》沒有明確規定處于勞動法律關系（以下簡稱勞動關系）中的勞動者應該具備哪些條件，即勞動者資格問題。而《勞動法》第3條和第12條所使用的“勞動者”這一法律術語的含義，是不同于《勞動法》第2條和《勞動合同法》的，前者指的是未建立勞動關系的勞動者，后者是已建立勞動關系的勞動者。
事實上，我們國家的勞動者內涵是多樣的，既有憲法意義上的勞動者，也有勞動法意義上的勞動者，更有其他部門法意義上的勞動者。在人們的普遍觀念中，所有從事勞動（體力勞動和腦力勞動）的人都是勞動者，包括但不限于：農民、個體經營戶、教師、公務員、工人、保姆（家政人員）及農民工等?；诠秸x的理念，我們認為這些人員是勞動者，因為這些人員付出了勞動，而且是通過交換自己的勞動獲得勞動收入的。隨著我國社會主義市場化進程的加快以及經濟的快速發展，我國的勞動者階層已經形成，并且整個社會的勞動者階層呈現出多元化的發展狀態。加上，由于勞動關系非標準化的出現，從工業化經濟發展到全球化經濟，傳統的、標準的勞動關系已逐漸弱化，很多勞動者處在非標準勞動關系的狀態下，如高等院校的學生、返聘人員、農民工、家政人員和企業高級管理人員，等等。這些人員是不是具備勞動者資格，是不是勞動者？現有的有關勞動者資格的司法實務和研究是不能準確解決的。目前，這些人員的法律地位不明確，所以他們的權益在受到侵害時，享受不到暢通的法律救濟途徑，更不用說切實有效地保障他們的合法權益了。
雖然我們從理論和實踐兩個方面對勞動者資格進行了探索，但是這些探索始終是圍繞著勞動關系存續期間勞動者資格的進行研究的，沒有對未建立勞動關系的勞動者資格進行相應研究。所以，其具有一定的片面性。而以民事主體資格作為判斷勞動者資格的觀點，只是從宏觀層面上分析勞動者資格，對于在具體案例中判斷勞動者資格時所起的作用不大。正如前文提及的，我國勞動法律規范上所使用的“勞動者”這一術語具有兩層含義：一是建立了勞動關系的勞動者；二是未建立勞動關系的勞動者，即勞動力市場上的勞動者。這些影響到了我們對勞動者資格理解上的不便。由于在我們國家勞動者的含義是多樣的，所以我們要明白勞動法上的勞動者的內涵。我們在此基礎上結合現有的文獻資料和司法實務，對勞動者資格進行宏觀和微觀兩個方面的研究，進而提出勞動者資格的形式要件和實質要件。因為勞動者資格問題關系到勞動者合法權益的有效和全面保障，影響著整個社會的穩定和持續發展，所以對于勞動者資格的研究有對于于構建和完善勞動者權利保障機制意義重大；同時，有利于我們進一步從理論上把握勞動者的概念。
二、勞動者的一般理解
準確理解勞動者的含義是我們研究勞動者資格的的基礎，所以我們要研究勞動者資格問題，就必須從學理和現行法律規定兩個方面討論勞動者這一概念的涵義。由于社會的變遷和發展，引起了生產力和生產關系不斷革新，所以在不同時代或者在不同國家和地區，人類的生產勞動會有所不同，因而勞動者的涵義也愈加豐富。法律是社會最有效的調控手段，因此，現行法律基于各自的立法目的并結合現實狀況，所使用的勞動者這一法律術語具有了不同意義。我國基于自己的國情，在勞動法上沒有使用勞動法學特有的雇員或勞工這一概念，而使用了勞動者這一概念。這使得我們在研究和解決實際案例時產生了不少困難。因此，準確掌握勞動者這一概念，對于我們順利研究勞動者資格有著重要意義。
（一）自然人成為勞動者的基礎——勞動
勞動是人類社會存在和發展的基礎。馬克思在《資本論》中，在分析勞動過程時，對勞動的一般定義做過精辟揭示，即勞動是勞動力的使用（消費），“是制造使用價值的有目的的活動”，“是人以自身的活動來引起的、調整和控制人和自然之間的物質變換過程”。勞動是人類謀求自身的生存和發展,有目的地運用其勞動能力和勞動資料向自然界索取生存能量的一種指向性、再現性、創造性的過程和活動。根據馬克思關于勞動的經典論述，我們知道人類在勞動過程中會發生兩種關系：一是人類在使用生產資料開發、改造自然的過程中發生的人與自然的關系；二是人類在開發改造自然的過程中形成的人與人之間的社會關系。人類生產勞動離不開以下基本因素：一是生產資料、勞動對象以及其他勞動條件；二是勞動者。只有這些要素有機結合，生產勞動才能進行，人類社會進而才得以持續發展。生產勞動基本因素可以根據人類的不同需求進行不同的組合，所以人類的生產勞動的類型大概有三種：（1）在自己提供勞動資料等條件下進行勞動，以勞動成果滿足自己的需求，或將自己的勞動成果通過交換獲得各種消費資料，滿足自己的需求；（2）自己提供生產資料、勞動對象以及其他勞動條件，與他人提供的勞動力相結合，進行生產活動，以勞動成果滿足自己的需求，或者通過交換獲得各種生產、生活資料，維持自己的生存；（3）自己提供勞動力，與他人提供的生產資料、勞動對象以及其他勞動條件相結合，通過參與生產成果的分配獲得勞動成果或勞動報酬，以勞動成果直接滿足自己的生活需要，或以勞動報酬（貨幣）購買消費資料，維持生存。
根據上述不同類型的生產勞動，我們可以得出三種意義上的勞動者，即廣義上的勞動者、狹義上的勞動者和最狹義的勞動者。廣義上的勞動者，從外延上看包括了處于所有上述三種類型生產勞動過程中的人。從各國立法來看，有些國家的立法對于勞動者就是從廣義上來理解的。例如，意大利民法典第五編“勞動編”規定了相關勞動，其所謂的勞動包括單純勞動力提供者對企業提供的勞動，也包括通過設立公司、企業或進行自由職業等方式而進行的勞動，從事所有這些勞動的人都被視為勞動者，為企業提供勞動力的勞動者，作為勞動者的一種類型。狹義上的勞動者包括了處于第一種和第三種類型生產勞動過程的人。其中，處于第一種類型生產勞動過程的人有兩種情形：一是直接或主要通過自己的勞動成果滿足自身的生活需要，在自然經濟社會中，人們大多采用這種方式維持自己的生存；二是直接通過自己的勞動成果與他人的勞動成果交換，利用市場滿足自己的需求，例如農民、個體勞動者和自由職業者。最狹義的勞動者僅指處于第三種類型生產勞動過程的人。他們僅僅提供勞動力為他人所使用，通過提供勞動力獲得勞動收入，通過勞動收入（貨幣）換取生活資料來滿足自己及家人的生活需要。因此，他們被稱為職業勞動者。這種意義上的勞動者與處于第二種類型生產勞動過程的人是相對應的，其中，前者提供勞動力，后者提供勞動場所、勞動工具勞動對象以及其他勞動條件；前者是勞動力的提供者，后者是勞動力的使用者。
（二）我國現行法律中有關勞動者的規定
勞動者不僅是勞動法學上的學理概念，更是一個法律術語，我國的現行法律在不同層次上使用勞動者這一概念。有關勞動者規定的法律在我國現行法律體系中主要集中于憲法、勞動法和社會保險法中。具體規定如下：
1、憲法上的勞動者。我國憲法上對勞動者的含義未直接規定，而是通過有關條文表現出來，有以下幾種含義：一是與剝削階級相對的階級群體，如《憲法》序言的規定的社會主義勞動者；二是具有勞動能力的勞動者，包括農業勞動者和城鎮勞動者，就業前的勞動者和就業后的勞動者，如《憲法》第8、42條。三是處于具體勞動關系中的勞動者，如《憲法》第43、44條的規定。
2、勞動法上的勞動者。勞動法上的勞動者分為準勞動者和勞動者，前者是指具有勞動權利能力但沒有處于勞動關系中的自然人，即勞動力市場中尚未就業的自然人；后者指處于勞動關系中的勞動者，即《勞動法》第2條和《勞動合同法》第2條規定的與企業、個體經濟組織和民辦非企業單位等有勞動關系的勞動者，以及與國家機關、事業單位、社會團體有勞動關系的勞動者。勞動法律規范中的相關制度，如工資、工時、勞動條件、勞動爭議處理程序等都是為勞動者所設計的。
3、社會保險法上的勞動者。各國的社會保險通常與雇傭勞動者相聯系，而且現代社會保險法的保障范圍呈擴大趨勢，即某些非雇傭勞動者，如公務員、自營勞動者（沒有雇工的個體工商戶）也可納入其中。根據我國《工傷保險條例》第2條規定，作為工傷保險對象的勞動者，只限于職工和雇工。隨著農村社會現實狀況的變化，我國對農村已有的社會保障體系進行變革，主要體現醫療和養老這兩個方面。隨著農村的新型醫療和養老保險試點工作的開展和不斷完善，我國社會保險的適用范圍不斷擴大。同時，《社會保險法（草案）》所規定的保障對象一般是勞動關系中的勞動者，但也包括退休勞動者，具體為職工、公務員、參照公務員依法管理的工作人員無雇工的個體工商戶和雇工，不同險種中勞動者的范圍也不盡相同。因此，我們可以這樣認為，社會保險法上的勞動者主體是廣泛的，以至于所有從事勞動的人都應該納入其保護范圍。
法律上規定的勞動者是一種法律主體，是法律賦予其勞動權利義務的自然人。由于各種法律的理念和立法宗旨不同，所以不同法律中規定的勞動者的含義也不盡相同。所以我們要研究勞動者資格問題，還必須準確理解勞動法學上的勞動者概念。
（三）勞動法學意義上的勞動者
所謂勞動者，是指與用人單位相對應而存在的，達到法定年齡，具有勞動能力，以從事某種社會勞動獲得收入為主要生活來源，依據法律或合同的規定，在用人單位的管理、指揮和監督下從事勞動并獲取勞動報酬的自然人。但是，學界關于勞動者概念的專門討論并不多見，往往只在教材中提及，主要觀點有：（1）認為法律上的勞動者概念有廣義、狹義之分，廣義是指具有勞動權利能力和勞動行為能力，但并不一定已參與勞動關系的自然人；狹義的勞動者亦有廣、狹義之分，廣義指具有勞動權利能力和勞動行為能力并且已參與勞動關系，但不一定為勞動法律關系的自然人，此即一般法律意義上的勞動者；狹義僅指具有勞動權利能力和勞動行為能力，并且已依法參與勞動法律關系的自然人，此即勞動法意義上的勞動者。（2）認為勞動法中的勞動者是與勞動力使用者相對應的一方主體，是按照法律和合同的規定，在用人單位管理下從事勞動并獲取相應報酬的自然人。（3）認為勞動法意義上的勞動者，是指在現代產業社會中受雇于他人，以工資報酬收入為基本生活來源的體力和腦力工作者。（4）認為我國勞動法對勞動者界定標準不明確，理論研究也不足，建議采用日本法上所采取的“使用從屬性”作為認定勞動者身份的標準。從上面關于勞動者概念的各種觀點中，我們發現勞動者具有以下含義：（1）勞動者與用人單位建立了勞動關系；（2）勞動者遵守用人單位的各項規章和勞動紀律，并在用人單位管理、安排下從事勞動；（3）勞動者是以勞動收入為主要生活來源；（4）勞動者依法享受勞動法所規定的各項權利，承擔各項義務。從當下勞動力市場的現實情況看，我們國家的勞動者范圍包括但不限于《勞動法》和《勞動合同法》所規定人員。
現行勞動法律規范沒有規定勞動者的概念，所以我們只能根據《勞動法》和《勞動合同法》所規定的6種類型的勞動法法律關系，對勞動者資格這一問題有個模糊的認識。現行法律沒有做出明確規定勞動者資格，所以在司法實務中，我們不能準確把握勞動者的內涵和外延，從而導致了勞動關系和民法上的勞務法律關系（以下簡稱勞務關系）的混淆，因此勞動者的合法權益不能得到全面保護。正如上文所述，勞動法學者對于如何理解和把握勞動者的概念發生了很大的爭議。而之所以產生爭議，是由于我國勞動法律規范沒有明確規定勞動者資格。為此，我們要在下文中敘述勞動者資格問題的研究現狀。
二、國外勞動者主體資格的研究及評價
勞動者資格是理解和把握勞動者的內涵和外延的鑰匙。我國目前關于勞動者資格的研究是在借鑒大陸法系國家從屬性標準的基礎了發展起來的，對于確認已建立勞動關系的勞動者資格有著重要意義。而勞動法學界是比照民事主體資格來判斷勞動者資格的，但這種判斷并不是建立在準確理解勞動關系的基礎上的，因而，在實務中不能有效解決勞動爭議案件。因此，我們要全面了解國外關于勞動者資格的研究，并對其進行評析，以此來全面研究我國勞動者資格的判斷問題。
（一）國外勞動者主體資格研究簡介
1、從屬性標準。在大陸法系國家，判斷雇工時特別強調其對雇主的從屬性或依賴性。一般認為，雇傭勞動者是指從事在時間、地點和方式等方面由雇主控制的、屈從于或依賴于雇主而進行勞動的勞動者。其所謂從屬性或依賴性意味著勞動者在勞動過程中與雇主存在身份和經濟上的聯系，而不是僅僅受雇主的支配。身份和經濟上的聯系表明雇工一方所從事的勞動不具有獨立的意義，僅僅是雇主所組織的生產經營活動的一部分；雇工被視為雇主擁有的組織的組成人員，在勞動過程中，接受雇主的組織、領導和安排。從屬性標準分為人格從屬說和經濟從屬說。人格從屬說是指除法律、團體協約、經營協定和勞動契約另有規定外，在雇主安排和指揮下，由雇主單方決定勞動場所、時間、種類等之他人決定勞動而言。經濟從屬說的重點在于，受雇人并非為自己的經營勞動，而是為他人之目的勞動，受雇人既不是用自己的生產工具從事生產勞動，也不能運用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事的工作加以影響。
2、意思表示一致標準。意思表示一致標準按照契約法原理和勞動法理論，勞動者為勞動契約的一方當事人，勞動契約的成立為判定勞動者不可或缺的要素。通說認為，勞動契約關系成立，除客觀上必須有從屬關系存在外，還不可欠缺當事人意思表示一致。意思表示一致標準分為強化的“默示勞動契約說”、“默示勞動契約說”和“事實勞動契約說”。事實勞動契約說認為，為保護弱勢勞工的權益，勞工與實際使用該勞動力的雇主之間，如具有客觀的從屬關系時，即可擬制或推定勞資雙方事實上已經成立勞動契約。默示勞動契約說主張勞動契約的成立除必須要以存在從屬關系為前提外，仍不可欠缺當事人意思表示一致的要素；同時，只要勞資雙方存在從屬關系的事實，該事實的成立客觀上即等同于雙方當事人間已有訂立契約的默示的意思表示，如此在理論上才能保有一貫性，而且符合現實的狀況。強化的“默示勞動契約說”認為，固然從屬關系存在本身可視為勞資雙方默示訂立勞動契約的意思表示，但若僅在外觀上具有單純指揮監督與命令的事實，也不宜輕易認定有勞動契約關系存在，應該擴張從屬關系的判斷要素,至少必須有足以認定勞動者系以雇主為對象“提供勞務”，而雇主對勞動者也有“給付工資”的客觀事實。
3、控制標準。在英國和英聯邦國家，對于雇工的界定在歷史上主要采用所謂的“控制標準”。最初的控制標準側重于考察對勞動者的實際控制，但人們逐漸發現，在他人實際控制下進行勞動的人并非都具有雇工的性質，一些自雇獨立勞動者實際上也是在他人的實際控制下進行勞動的，但他們所從事的勞動則是獨立的勞動，因此實際控制標準往往不能區分雇工和自雇獨立勞動者。后來控制標準演化為“控制權”標準。此時，法院開始強調雇主對雇工的控制權，在1946年Short訴JandW.HendersonLtd.一案中，?？碱D法官重申，在確認某人是否為雇工時，應該考慮雇主方是否具有以下權力：（1）對勞務提供者的選擇權；（2）工資或其他報酬的決定權；（3）對于工作方式的控制權；（4）中止及解雇權。在英國，控制標準直到現在對于雇工的確定仍然發揮著一定作用。
4、組織標準。該標準強調雇工工作與其所在組織業務的關聯性，即作為雇工，其所從事的工作應當是組織所進行業務的組成部分。在現代企業組織形態之下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務的提供大多非獨立提供即能達到勞動的契約目的。勞動者也將依據企業組織的編制，安排其成為企業從業人員之一。英國法官丹寧勛爵在1952年Stevenson，JordanandHarrisonLtd.訴MacdonaldandEvans一案中，他指出：“在勞務合同場合，某人要作為業務一部分而被雇傭，其所做的工作是業務整體的一部分；而在服務合同場合，其工作不是業務的必要組成，而僅僅附屬于業務而已?！?/p>
（二）國外關于勞動者資格研究的評析
通過上述簡單介紹，我們明白了國外關于勞動者資格的研究，這對于我國勞動法學深入研究勞動者資格有著重要的借鑒意義。但是，我們也不能認為國外這些理論至善至美，完全適合我國勞動力市場的現實狀況。
從整體上看，前述的標準是通過考察勞動關系的特征來考察勞動者資格的，這對于我們研究勞動者資格有一定的幫助。但是，這些標準是建立在處于勞動關系中的勞動者是有完全行為能力的自然人這一假定上的。其完全忽略了自然人成為勞動者是有條件的，并不是所有的人都能成為勞動者的這一事實。除此之外，前述的各個標準也是存在瑕疵的，現做如下分析。第一，從屬性標準是從勞動者與用人單位地位不平等的角度判斷勞動者資格的，可以說抓住了確認勞動者資格的核心問題，使我們能夠準確把握勞動者概念，從而為各國普遍采用。然而，從屬性標準僅僅從理論上說明了具體勞動關系中的勞動者資格問題，而且是判斷勞動者資格的唯一標準，這是不妥當的。在勞動力市場上，勞動者與用人單位為在建立勞動關系前，雙方的法律地位是平等的，無所謂勞動者從屬于用人單位之說。同時，從屬性標準所具有的抽象性使我們不得不懷疑它的可操作性。第二，意思表示一致標準是對從屬性標準的修正，通過勞動契約這一外觀來使從屬性的標準具有了可操作性。該標準始終在強調意思一致和從屬性，應該說是完美的。但現實情況是，用人單位和勞動者在經濟地位不平等和信息不對稱，雙方能否達成真實的意思一致是值得懷疑的，因為意思一致是民法特有的概念，是在主體地位平等的基礎上實現的。從屬性表明了用人單位和勞動者地位的不平等，在這種情況下，意思一致標準是自相矛盾的。第三，控制標準是在一定意義上是從屬性標準的另一種表述，是從用人單位所享有的單方決定權角度判斷勞動者的，強調用人單位的選擇權和控制權。但在特殊情況下，勞動者，特別是具有特殊技能的勞動者擁有選擇用人單位的權利。而且在勞動報酬和勞動關系是否存續等方面，勞動者依據勞動法律規定而享有一定選擇權?？刂茦藴什荒芡耆貞@種情況，事實上它已經逐步喪失了判斷勞動者資格的基礎功能。第四，組織標準是從用人單位的組織構成角度分析勞動者的。首先它認為，勞動者所進行的勞動不具有獨立性，是用人單位業務經營的一部分，這是應該肯定的；但是在一定情況下，它又是將勞動看成了勞動成果的交付，忽視了勞動法上勞動是勞動者實現勞動權的過程和活動這一特殊性。其次，該標準的不具備獨立性，僅僅是對大陸法系從屬性標準的部分強調而已，具有片面性；而組織本身的模糊性使得其在某些案例中起不到判斷作用。
誠如我們所分析那樣，國外關于勞動者資格的研究，只是從一個角度或方面判斷勞動者的，從而也只能揭示了勞動者資格某些方面的判斷標準。為了克服這些標準單獨使用的缺陷，現代各國，對于勞動者資格的確定普遍采用綜合標準，即法院在處理具體案件時往往要從案件的具體情況出發，對各方面的因素進行綜合的考察，才能確定某人是否為勞動法中的勞動者。通常考慮的因素包括：（1）勞動目的。雇工提供的勞動通常為他人經營業務的一部分，如果為自己而進行勞動，就不是雇工。（2）勞動報酬的支付方式。作為雇工，勞動報酬通常按照事先約定的標準定期支付。（3）勞動的不可替代性。作為雇工必須親自給付勞動，不能以其他人替代其履行勞動義務，而作為承包人或承攬人在接受承擔任務后，可以指定其他人完成某項工作。（4）控制程度。雇主對雇工的控制往往表現在工作任務和工作方式等方面，委托人對承攬人的控制往往是為了使工作成果達到一定的要求。（5）生產工具、勞動對象和勞動條件的提供。雇工進行勞動所需的生產工具、勞動對象和其他勞動條件一般是由雇主提供。（6）獲利機會。在雇傭勞動中，雇工在通常情況下僅能獲得勞動報酬，不能獲得經營利潤。（7）風險損失。就雇工而言，一般情況下不承擔損失的風險；等等。
我國的勞動法學理論是學習和借鑒大陸法系國家的，因此我們在研究勞動者資格時受到大陸法系國家關于勞動者資格研究的影響。同時，英美法系關于判斷勞動者資格的標準與大陸法系有著千絲萬縷的聯系，但他們是法院在處理個別勞動爭議案件中建立起來的。這種方法多少影響了我們研究勞動者資格這一問題。因此，就如同現代各國在勞動者資格方面采用綜合標準進行判斷一樣，我們在研究勞動者資格時也應該綜合考慮國外關于勞動者資格的研究，并結合我國的現實狀況來全面探討勞動者資格這一問題。
四、完善我國勞動者主體資格研究
在國外關于勞動者資格研究的影響下，學界和司法實務界在判斷勞動者資格方面取得一定的成績，他們認為勞動者的主體資格，是指勞動法律規范規定的自然人成為勞動者應當具備的條件；同時，也是我們在具體案例中判斷某人是否是勞動者的依據。勞動者資格是理解和把握勞動者概念的鑰匙，我國很多學者對于如何判斷勞動者進行了研究。但是，我國現有的有關勞動者資格的研究具有片面性。具體地說，這些研究是從微觀層面上進行的，即以勞動關系為基準來研究已建立勞動關系的勞動者資格問題；而學界是比照民事主體資格來判斷勞動者資格，這種帶有民法色彩勞動者資格可以說是一種判斷勞動者資格的宏觀把握，但其在解決具體案例中確認勞動者資格沒有多大作用。由于我們沒有全面理順勞動者資格，因此在司法實務中，我們會對以下人員做出是勞動者或者不是勞動者的判斷，這些人員包括但不限于高等院校的學生、返聘人員、農民工、家政人員和企業高級管理人員。因此，為了有效保護勞動者合法權益，我們應該在分析我國關于勞動者資格的研究缺陷的基礎上，借鑒國外關于勞動者資格的研究，進一步完善我國勞動者資格的判斷標準。
（一）我國勞動者主體資格研究的缺陷
基于民事主體資格來判斷勞動者資格，對于我們從宏觀上把握勞動者的概念有著重要意義。依據這種對勞動者資格的宏觀把握，我們大體上知道了勞動者應該具備的條件，至少也應該知道勞動者必須具有一定的行為能力，否則我們的生產勞動將不能順利進行下去。但是這種基于民事主體資格來判斷勞動者資格的觀點（以下簡稱帶有民法色彩的勞動者資格）不能準確抓住勞動者的本質，進而不利于全面保障勞動者合法權益。帶有民法色彩的勞動者資格的缺陷具體表現在如下幾個方面。首先，勞動法和民法是兩個不同的法律部門，所體現的理念是不同的。勞動法是社會法的一個重要分支，而社會法介于公法和私法之間，其基本理念是社會本位，即以實現絕大多數社會成員的利益為基本目標。而民法作為私法的重要組成部分，是調整私人之間的利益沖突的法律規范，而私法的基本理念就是維護私人自治，保障私人的合法權益。勞動者資格建立應該依據勞動法的基本理念而建立，而不能完全拘泥于民事主體資格，從而準確把握勞動者的內涵和外延。其次，在現代社會有這樣一種趨勢：為他人勞動已經成為勞動者生存和發展的基礎。從這個意義上說，勞動者作為自然人應該具有一定的勞動技術能力，否則無法有效獲得勞動報酬以維持自己和家庭的生存和發展。而帶有民法色彩的勞動者資格恰恰忽視了這一點，僅僅從理論上研究勞動者資格問題，忽視了這一事實；其所帶有濃厚的抽象性，不利于實務操作。再次，勞動者的權利能力具有特殊性。民事主體資格是由民事權利能力和行為能力組成的，而在民事法律制度中有這樣一種情況，即具有民事權利能力但不具備民事行為能力。但勞動者其所具備權利能力和相應的行為能力具有特殊，即勞動者的權利能力和行為能力是統一的，具有不可分割性。具體表現在兩個方面：其一，時間上的統一性，即二者同時產生，同時終止，不可分隔；其二，實現上的統一性，即二者統一于勞動者本人，不允許他人代替。最后，勞動者資格受到國家干涉。正如前面所涉及到的，勞動法是社會法的一個分支，而社會生活中的大多數成員具有勞動者資格。為了實現社會的整體效益，國家不得不干涉勞動者資格。這種干涉首先體現為對于勞動者年齡的規定，如我國《勞動法》第15條第1款規定：“禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人?！敝詫趧诱哔Y格干涉，國家是基于如下考慮的：第一，勞動是社會存在和發展的基礎，因此，勞動不同自然人的其他行為，應該具備一定的條件要求，如勞動經驗和勞動技術；第二，勞動者要實現其勞動權需要具備相應的行為能力，至少應該是限制行為能力人；第三，用人單位為了追求利潤最大化，有可能會使用大量不具備勞動者資格的人，主要是童工，但也包括使用不具備從事相應勞動技術資格的人?？傊瑤в忻穹ㄉ实膭趧诱哔Y格理論是從宏觀層面上理解勞動者資格的，對于設立勞動力市場的準入規則有著重要意義。但是，在具體案例中以此確認勞動者資格不能起到實質性作用。
在微觀層面上，我們是通過具體的勞動關系來判斷勞動者資格的，進而歸納了在勞動關系存續期間確認勞動者的一系列標準。而這些標準是以從屬性為核心而展開的。在前面的論述中，我們已經分析過了這種判斷標準的缺陷，即只能確認勞動關系存續期間勞動者資格，不能完整地確認勞動者資格。因此在這里不再贅述。同時，現有的文獻資料是以勞動關系的特征為切入點研究勞動者資格的，而在現實生活中，勞動關系和勞務關系有時候是無法準確甄別的。因此，筆者接下來就要論述通過具體勞動關系來歸納出勞動者資格判斷標準這一方法的弊端。
學界是從勞動關系的特殊性出發，即通過認定勞動力提供者和勞動力使用者之間形成的法律關系是否為勞動關系來判斷勞動力提供者是否屬于勞動法上的勞動者。正如前文所提及的，勞動關系和勞務關系有時候是無法準確界定，但是學者們還是在理論層面上對兩者進行了甄別。具體來說，兩者的甄別標準表現在：第一，主體不同。勞動關系的主體一方必然是用人單位，而勞務關系的主體是自然人、法人和其他經濟組織；第二，雙方的法律地位不同。勞動關系的主體是不平等的，而勞務關系的主體始終是平等的；第三，權利義務不同；第四，勞動風險責任承擔不同。勞動關系的風險和責任由用人單位承擔，而勞務關系的風險和責任由雙方約定；第五，勞動酬金性質不同。前者的勞動酬金是生活消費品的一種分配形式，遵循按勞分配原則，由勞動力接受方持續、定期支付；后者的勞務酬金與商品交換中的價款具有同樣性質，遵循商品定價規則，通常由勞務接受方一次性支付或分多次支付；第六，適用法律不同。勞動關系適用勞動法律規范，而勞務關系適用民事法律。但是，理論和實踐終究是有一定距離的，“由于客觀上勞動關系與勞務關系極為相似，要對兩者進行明確區分確非易事，通過上述標準進行判斷，于實踐中也存在一定困難?！币驗樵趧趧雨P系存續期間，用人單位和勞動者的地位是不平等的，其表現為隸屬性。所以雙方當事人法律地位是否平等，是甄別勞動關系和勞務關系的關鍵性因素。但是如何確定隸屬性，卻沒有明確的規定，操作性很差。至于勞動關系與勞務關系的其他甄別標準，對于判斷和區別兩者的作用不大，因為這些標準是在甄別了勞動關系和勞務關系后才產生的效果?？傊瑢W界試圖通過對勞動關系和勞務關系的甄別來確認勞動關系，進而在具體勞動關系中尋找界定勞動者資格的標準。但是由于理論的應然性和自身的抽象性，使得其不具有詳備的可操作性，進而導致了其在司法實務不能發揮切實有效保障勞動者合法權益。
原勞動和社會保障部2005年的《關于確立勞動關系有關事項的通知》（以下簡稱該通知）規定，用人單位和勞動者存在如下情形視為勞動關系：第一、雙方主體符合勞動法的規定；第二、勞動者受用人單位規章制度的約束，服從用人單位的管理和指揮；第三、勞動者從事的工作是用人單位業務的組成部分。同時，該通知規定如下證據可以證明雙方之間可以存在勞動關系：工資支付憑證或記錄、繳納各項社會保險費的記錄；“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；考勤記錄；其他勞動者的證言等?！秳趧雍贤ā返谄邨l規定“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查?！睉撜f，這些規定對于在司法實務中準確理解勞動關系發揮重要作用。但是，這些法律規范的所使用的法律術語在很大程度上具有不確定性，如在“勞動關系自用工之日起建立”中“用工”就是一個不確定概念。勞動法律規范沒有確立“用工”的判斷標準的，這些都需要在司法實踐中結合具體案例進行判斷。同時，在“雙方主體符合勞動法的規定”中并沒有實際意義，因為《勞動法》沒有規定勞動者和用人單位的主體資格問題，如何確立雙方的主體資格還要進行個案分析。當然，在該通知中所規定的證明勞動關系存在的證據是建立在用人單位依據勞動法律規范進行用工行為的前提下的，事實上絕大多數用人單位并沒有依據勞動法律規范行為。這使得這些能夠證明勞動關系的證據根本不能存在；而且勞動力市場上，用人單位與勞動者地位事實上是極端不平等的，這導致“其他勞動者的證言”這一證據根本無法收集到。總之，由于法律術語的不確定性和相關法律規定的模糊性，所以司法實務界通過界定勞動關系來確認勞動者資格這一判斷方法是徒勞的。
學界和司法實務界通過確認勞動關系，從而歸納出了判斷勞動者資格的一系列標準。這些標準主要是圍繞勞動者和用人單位雙方法律地位的不平等性展開的，有著明顯的大陸法系有關勞動者資格理論的痕跡。正如前面論述的，判斷勞動者資格的標準的單一性已經不能滿足現實的需要，越來越多的國家采用綜合標準來在個案中識別勞動者的。我們要在現有文獻的基礎上并結合我國勞動力市場上的現實狀況，確立判斷勞動者資格的標準。
（二）我國勞動者主體資格的完善
前面所提及的帶有民法色彩的勞動者資格理論主要是從宏觀上把握勞動者資格的，是對我國勞動法律規范上“勞動者”這一術語的整體研究。這里我們將其稱為勞動者資格的形式要件。依據常識，勞動是后天形成的，是需要一定的知識和技能。所以，從整體上看自然人要成為勞動者是要具備一定條件。例如，在勞動力市場用人單位招聘勞動者時會根據業務經營需要選擇那些具有相應勞動經驗的勞動者。勞動特殊性決定了勞動力市場必須具有一定的準入條件，所以自然人要成為勞動力市場上的勞動者就必須具備一定的條件。根據我國的相關法律規定和現有的對勞動者資格研究，筆者認為勞動者資格的形式要件包括以下四個方面：
第一、年齡條件。這里也可以稱之為勞動行為能力，而事實上，世界各國都把人的年齡作為推定勞動行為能力有無和大小的一種法定依據。我國《勞動法》第15條第1款規定：“禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人?！钡?8條第2款規定：“未成年工是指年滿16周歲未滿18周歲的勞動者。”也就是說，已滿16周歲，不滿18周歲的未成年人，雖然還沒有被允許從事大眾化的勞動，但是對于特殊的情況，在勞動合同約定的權利義務關系不違背有關法律、法規前提下，其也可以成為勞動者。在勞動力市場上，高等院校的學生是完全符合我國勞動法規定的年齡條件，具有與用人單位建立勞動關系的可能性。但是對于返聘人員是否是勞動者是有爭議的，最大的理由是他們不符合勞動法規定的年齡條件。事實上，返聘人員是否是勞動者應該結合他們所從事的具體勞動來界定。
第二、體力條件。體力條件是勞動者完成勞動任務的基本要求，這主要指健康條件。它包括兩個方面：第一，勞動關系建立前的體力條件，主要是指疾病的限制。殘疾人只能從事與其殘疾狀況相適應的職業，勞動法律規范對女職工、未成年工禁忌勞動范圍做了相應規定。第二，建立勞動關系后要確定是否喪失健康條件。勞動關系存續期間勞動者可能會因工或因病完全或部分喪失勞動能力，導致勞動法律關系的變更或解除。
第三、智力條件。勞動法所確定的智力條件和民法是不同的，民法的智力條件只是精神健康與否，而勞動法的智力條件除此之外，還包括文化條件和職業技術等方面。在科技進步的影響下社會分工日益細化，社會要求人們所從事的勞動更加專業化，比如企業的高級管理人員必須具備經營管理企業的知識和技能；而對于特殊行業的勞動者而言，其還應該具備相應的執業資格。
第四、行為自由條件，即自然人是否具有人身自由。前三個條件主要是從自然人是否具備勞動能力的角度來衡量的。這里主要是從是否有權支配使用勞動能力的角度來衡量的，具體表現在兩個方面：一是支配自由，即勞動者能夠自由提供勞動力并且在勞動力市場上與用人單位進行交換；二是使用自由，即在勞動關系存續期間，依據勞動法律規范和勞動合同的規定，用人單位可以自由役使勞動者的勞動力以完成生產經營任務。我們之所以爭議農民工是不是勞動法上勞動者，其根本原因是農民工被束縛在土地上了，他們不能自由支配自身的勞動力。但是農業技術發展和不斷推進的農業生產機械化導致了農民脫離了土地的束縛，大量的進入了勞動力市場。農民工具備了自由支配其勞動能力的可能性。
勞動者資格的形式要件使其具備了進入勞動力市場上的資格，而勞動力市場的勞動者終究是要與用人單位建立勞動關系，從而使自己成為具體勞動關系中的勞動者，即已建立勞動關系的勞動者。正如前文所述，現有資料是通過對勞動關系的甄別，從而歸納出判斷勞動者資格的一般標準。這是在勞動關系存續期間確認勞動者資格的標準，對于保護勞動者的合法權益有重要意義。我們在這里稱之為勞動者資格的實質條件。根據國外有關勞動者資格的研究，并結合我國現有的關于勞動關系的研究，筆者認為勞動者資格的實質要件包括下面各項要求：
第一、人身上的從屬性。這里的人身從屬性主要是指在勞動關系存續期間，勞動者的人格被用人單位所吸收；勞動者的人身自由受到用人單位工作制度的制約。簡單地說，人身從屬性就是勞動者人格的非獨立性和人身自由的制約性。我們可以根據以下因素判斷人身的從屬性：（1）用人單位的工作規則，如工作日、工作時間的起止等；（2）安排和指示，即在勞動關系存續期間，用人單位享有安排和指示勞動者勞動的權利，勞動者則負有遵從的義務；（3）監督、檢查，即勞動者有義務接受用人單位的監督、檢查,以確定是否遵守工作規則或用人單位的安排和指示；（4）用人單位可以根據依法制定的內部規章懲戒違反勞動紀律的勞動者。
第二、經濟上的從屬性。這里所講的經濟從屬是指勞動者勞動權的實現越來越依靠用人單位，其所提供的勞動不再具有獨立性和自主性。具體地說，在社會主義市場經濟下，用人單位提供原料、工具和勞動場所等生產資料，而勞動者提供勞動力，兩者有機的結合才能實現了社會的生產；而在這個過程中勞動者實現了勞動權，但他的勞動不再具有獨立性，而是用人單位業務經營的一部分。我們可以根據如下因素來判斷經濟從屬性：（1）生產組織體系屬用人單位所有，即用人單位基于經營權的行使對生產所必備的組織、結構、設備，其享有充分支配、管理權；（2）生產工具屬用人單位所有，即生產工具屬用人單位所有,通常由勞動者使用；（3）生產材料由用人單位提供，即用人單位不但提供生產組織與工具，而且提供生產所需的材料。用人單位對生產材料始終擁有所有權，即使勞動者運用其勞動力作用于生產材料，也并不影響勞動成果的所有權歸屬。
第三、勞動專屬性。勞動關系是在用人單位有償使用勞動力，從而實現其經營目標的過程中產生的，所以勞動者的勞動只能在勞動關系中得到體現，即勞動者從事的勞動是用人單位業務的組成部分。勞動的專屬性還表現在勞動者的勞動具有不可替代性，勞動者須親自提供勞務，原則上不得由他人代服勞務。換句話說，勞動者必須親自實施勞動行為，履行勞動合同所約定的義務。
第四、勞動報酬的性質。雖然用人單位對勞動者的勞動報酬具有相當程度的自，但是勞動報酬是在訂立勞動合同過程中協商確定的，并隨著社會經濟條件的發展而根據一定的比例有所變動。同時，勞動報酬的支付方式是持續和定期的，用人單位一般根據一定的周期而支付。勞動報酬是勞動者提供勞動力而獲取的，與其提供的勞動力具有一定的“對價性”。
第五、風險責任的負擔。在實現勞動權的過程，所產生的風險和責任由用人單位承擔，勞動者并不承擔因勞動而產生的風險和責任。用人單位還要承擔勞動者在從事與其勞動相關事務時可能遭受損害的風險責任，即用人單位應該承擔為勞動者辦理各種社會保險的義務。
在經濟地位和信息不對稱的勞動力市場上，用人單位占據著雄厚的生產資料而處于強勢地位，勞動者處于弱勢地位。所以勞動者的勞動權必須結合用人單位的生產資料才能實現。隨著社會主義市場經濟的深入發展，勞動力市場上的勞動者階層將不斷擴大。因此，在討論勞動者資格時，我們要從形式和實質兩個方面討論。勞動者資格形式要件主要是用來規定勞動者進入勞動力市場的資格問題。勞動者資格形式要件包括年齡、體力、智力和身體自由。而勞動者資格的實質條件是在具體勞動關系來界定勞動者的，這影響到勞動者各項勞動權利能否順利實現。勞動者資格的實質要件包括人身從屬性、經濟從屬性、勞動專屬性、勞動報酬和風險責任。我們在具體案例中判斷勞動者資格時，先要判斷該自然人是否具備勞動者資格的形式要件；如果其具備了勞動者資格形式要件，我們就進一步分析該勞動者是否具備勞動者資格的實質要件，如此方能準確把握勞動者資格，在實際案例中保護勞動者的合法權益。總之，從形式和實質兩個方面討論勞動者資格是妥當的，能夠更好保護勞動者權益，特別是處于勞動法邊緣的勞動者的合法權益。
五、結束語
我國的社會主義市場經濟已經建立并正在不斷完善和進一步發展中，勞動力市場作為社會主義市場經濟的重要有機組成部分，在我國經濟建設中發揮著重要作用。我國是世界上人口最多的國家，所以我們國家擁有豐富的人力資源；但是，由于人口眾多，我國是世界上就業問題最不易解決的國家。因此，就業問題是關系到勞動力市場的穩定和發展，影響著我國社會經濟、政治和文化等全面進步。我們尊重和保障人權，而人權中最重要的是生存權，而勞動權是生存權的基礎。因此，勞動權能否實現順利實現，關系到我們生存權的實現與否，從而影響到我國人權事業的進步和完善。而勞動者資格是解決這些問題的關鍵。
勞動者資格的形式要件解決了準勞動者資格的問題，即在我國哪些人能夠進入勞動力市場，與用人單位簽訂勞動合同，建立勞動關系的可能性這一問題。這影響和制約著我國勞動力市場的穩定和持續發展。勞動者資格的實質要件解決了勞動者資格問題，即在具體的勞動關系中，勞動者的資格判斷問題。具體地說，在勞動關系存續期間，用人單位提供生產資料，勞動者提供勞動力，在兩者有機結合實現勞動的過程中，如何確認勞動者的問題。這影響著勞動者各項權利能否順利實現和得到有效保障。勞動者資格的形式要件和實質要件解決了我國勞動法的內在矛盾。我們能更加清晰、準確地理解和把握勞動者的概念。我們以此為根據，可能會在司法實務中有效地解決勞動爭議，保護勞動者的合法權益。
原告：蒲學良，男，1979年1月出生。
被告：洪江市黔城建材廠。
原告蒲學良之父蒲才金在當地長期從事房屋檢漏工作，并以此作為生活的重要收入來源。1998年9月，蒲才金與被告洪江市黔城建材廠達成口頭協議，由蒲才金為該廠的進、出車車間屋頂進行檢漏，報酬為280元。但雙方對檢修中有關安全問題未作明確約定。同年9月26日，蒲才金邀約另外二人一起為被告車間屋頂檢漏，當天即檢修完進車車間屋頂。第二天早上，蒲才金按習慣喝了些酒后，又與其他二人為被告出車車間屋頂檢漏，檢漏完兩槽瓦后，蒲才金便問被告一職工潘××，旁邊的石棉瓦要不要檢漏，潘說檢一下也可以。稍事休息后，蒲才金即準備為石棉瓦檢漏，因石棉瓦無緣壁（即無縱向墊板），蒲才金不小心踩在石棉瓦上，石棉瓦斷裂，蒲才金從屋頂上掉落下來，頭部著地，當即昏迷不省人事約5分鐘，其親屬將蒲才金送往黔城醫院搶救，后急轉懷化市第二人民醫院，終因傷勢嚴重，經救治無效而死亡。死者家屬共花醫療費6755.47元，喪葬費3000元。被告為原告方墊付包括醫藥費在內的各種費用8400元。
原告蒲學良向湖南省洪江市人民法院起訴稱：其父蒲才金為被告房屋檢漏過程中不幸死亡，屬因公死亡事故，應享受有關政策范圍的福利待遇，要求被告支付撫恤費、醫療費、喪葬費等。
被告洪江市黔城建材廠答辯稱：蒲才金檢修車間屋頂是加工承攬行為，且酒后高空作業，自己不小心出了事故。我廠在出事后采取了積極態度，已墊付有關費用8400余元。故我方不應承擔任何責任。
「審判
洪江市人民法院經開庭審理后認為：原告之父蒲才金與被告達成房屋檢漏口頭協議是一種加工承攬合同關系，承攬人應對履行承攬義務的行為承擔風險責任。故蒲才金在承攬活動中發生事故的后果應由自己承擔。原告要求被告承擔責任的訴訟請求不予支持。依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條之規定，該院于1999年5月25日判決如下：
駁回原告要求被告支付撫恤費、醫療費、喪葬費的訴訟請求。
宣告判決后，雙方當事人均未提起上訴，該判決已發生法律效力。
「評析
一、本案加工承攬合同關系是否成立？加工承攬是指承攬人以自己的設備、技術和勞力，根據定作人提出的品名、項目、質量要求為定作人進行某種加工、定作和修繕的行為。本案死者蒲才金與被告間達成的房屋修繕口頭協議，從內容上來講是符合加工承攬合同要求的，雙方依習慣實際履行了口頭協議。據此能推斷蒲才金與被告的加工承攬合同關系成立，不是一種雇傭關系（勞動法律關系）。無疑，本案也有很多與臨時雇傭關系極其相似的行為特征，因此本案涉及到加工承攬與臨時雇傭勞動的區分問題。本案中有一個事實，即蒲才金長期在當地從事房屋檢漏工作，并以此作為生活的重要收入來源。有了這一點，本案定性為加工承攬合同關系是比較恰當的。同時，重要的一點是，加工承攬關系中承攬人是以自己的名義來履行加工承攬義務的，而雇傭關系勞動者是以雇傭方的名義來從事勞動的。所以，本案爭議的法律關系難能認定為雇傭勞動關系。
